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Guantanamo étaient bien des « ennemis combattants» au sens où le gouverne-


ment définissait ce terme.
Sur le fondement de la résolution adoptée par le Congrès en septembre 200 l,
Boumediene et d'autres personnes furent arrêtées sur ordre du département de
la défense, puis transférées à Guantanamo. Parmi elles, certaines avaient été
arrêtées en Afghanistan, mais d'autres avaient été capturées dans des endroits
54 aussi éloignés de ce champ de bataille que la Bosnie ou la Gambie. Tous
étaient des étrangers, mais aucun n'avait la nationalité d'un pays contre lequel
L'HABEAS CORPUS les États-Unis étaient en guerre. Chacun d'entre eux niait être un membre de
l'organisation AI Qaeda ou affiliée au régime des Talibans qui l'abritait. Chacun
Boumediene et al. v. Bush comparut séparément devant un Tribunal de révision du statut de combattant,
fut reconnu « ennemi combattant» et forma un recours d'habeas corpus devant
128 S. Ct. 2229 (12 juin 2008) la cour fédérale de district pour le District de Columbia.
Les premiers recours furent formés en février 2002. La cour de district les
[V Natale, « L'ultime tentative de la Cour suprême américaine pour préserver les droits des rejeta au motif que la base navale de Guantanamo était située en dehors de
détenus de Guantanamo », RSC 2008, p. 893·897 : RD pl/hl. 2009, p. 926·928, chrono M. la souveraineté territoriale des États-Unis. La cour d'appel pour le District de
Rosenfeld. E. Cohen 1 Columbia confirma. La Cour suprême renversa au motif que la loi fédérale
sur l'habeas corpus s'appliquait à Guantanamo, Rasul V. Bush, 542 U.S. 466,
473 (2004). À la suite de cette décision, les recours furent consolidés par la
cour de district en deux séries d'affaires. Dans la première, le juge fédéral
donna satisfaction au gouvernement, en décidant que les détenus n'avaient
FAITS
aucun droit qui pouvait être garanti par un recours d' habeas corpus tandis
que, dans la seconde, un autre juge fédéral estima que les détenus avaient
1 Une semaine après les attaques terroristes contre les deux tours du World
droit à une procédure régulière de droit.
Trade Center à New York qui tua quelque 3 000 personnes et contre le Penta-
gone à Washington, le Congrès adopta une résolution autorisant le Président 2 Les appels contre les décisions de la cour de district étaient pendants quand
« à user de toute la force nécessaire et appropriée contre ces nations, organisa- le Congrès adopta la loi sur le traitement des détenus dont l'article 1005 décida,
tions ou personnes qui, selon lui, ont planifié, permis, commis, ou aidé à d'une part, qu'« aucune cour, ni aucun juge n'auront compétence pour entendre
commettre les attaques terroristes survenues le Il septembre 2001, ou donné et juger ... un recours d'habeas co/pus formé par l'une des personnes détenues
refuge à ces organisations ou à ces personnes, afin de prévenir tout acte de par le département de la défense à Guantanamo» et, d'autre part, que la cour
terrorisme susceptible d'être commis dans l'avenir contre les États-Unis par d'appel pour le District de Columbia aurait compétence exclusive pour contrôler
de telles nations, organisations ou personnes». les décisions des Tribunaux de révision du statut de combattant.
Trois ans plus tard, une majorité de la Cour se dégagea pour reconnaître Dans un arrêt Hamdan V. Rumsfeld, 548 V.S. 557, 576-577 (2006), la Cour
que ce texte couvrait la mise en détention des personnes arrêtées au cours des suprême jugea que l'article 1005 ne s'appliquait pas aux affaires (comme celles
opérations menées en Afghanistan. Saisie d'un recours formé par un citoyen des requérants en la présente espèce) qui étaient pendantes quand la loi sur
américain arrêté dans la zone des combats, d'abord classé dans la catégorie le traitement des détenus fut votée. Le Congrès répondit en adoptant une loi
« ennemi combattant» et incarcéré à Guantanamo, puis transféré sur le territoire sur les commissions militaires, sorte de tribunaux militaires, dont l'article 7
américain sitôt sa nationalité connue, elle jugea qu'il avait droit à une procédure modifia derechef la loi fédérale qui organise le recours d' habeas corpus devant
régulière de droit (due process of law), c'est-à-dire « à recevoir la notification les cours fédérales en leur retirant toute compétence pour se prononcer sur les
des éléments factuels qui ont servi de base à son classement et à se voir offrir recours d'habeas corpus pendants devant elles au moment de son adoption.
la possibilité de les réfuter devant un organe de décision neutre», Hamdi V. À la suite de cette décision, les requêtes de Boumediene et autres furent
Rumsfeld, 542 U,S. 507, 533 (2004). À la suite de cette décision, le secrétaire jointes en appel et les parties déposèrent des mémoires additionnels prenant
adjoint à la défense établit des « Tribunaux de révision du statut de combat- en considération les implications de la décision Hamdan. La cour d'appel consi-
tant», tribunaux militaires chargés de décider si les personnes incarcérées à déra que la loi sur les commissions militaires devait être interprétée comme
844 LI ,(;I{"IlS .\I{I{(·ISIll· LAC()LI{~l'l'I{I~II III ~ El \I~.U\IS 54
54 BOUMtDII'NI' ,·:r AL. V. Busu 845

ayant retiré à toutes les autres cours fédérales. y compris elle-même, la compé_
ont mis à définir les conditions de sa suspension : "Le privilège de l'ordon-
tence pour juger de recours àhabeas co/pus, et décida que les plaignants ne nance d'habeas corpus ne sera pas suspendu, sauf lorsqu'en cas de rébellion
jouissaient ni du privilége de l'habeas corpus, ni des garanties prévues par la ou d'invasion l'ordre public l'exige -. article l, sec. 9, ci. 2 de la Constitution
clause de suspension de ce recours dans l'article I, sec. 9, ci. 2 de la Constitu- [ ... J
tion, et que, par conséquent, il était inutile de se demander si la loi Sur le Nous savons qu'en common law, le statut d'étranger n'était pas un obstacle
traitement des détenus adoptée par le Congrès prévoyait ou non un substitut catégorique à ce que le plaignant puisse obtenir une ordonnance d'habeas
adéquat et effectif au recours d'habeas co/pus. corpus, v. par exemple, l'affaire Sommersett, 20 How. SI. Tr. 1, 80-82 (1772)
(où le juge ordonna la remise en liberté d'un esclave africain parce que les
La Cour suprême accorda aux plaignants un writ of' certiorari et renversa explications du geôlier étaient insuffisantes); v. sur un plan général, Khera v.
la décision de la cour d'appel à une majorité de cinq voix contre quatre. Secretary of State for the Home Dept., [1984J A.C. 74, 111 [« La protection de
l'habeas corpus est souvent réputée limitée aux 'sujets britanniques'. Est-elle
3 vraiment limitée aux nationaux britanniques? Qu'il suffise de dire que la juris-
OPINION DE LA COUR prudence a répondu par un 'non' retentissant à la question ,,) [...J
(Kennedy, juge)

Il
IV
A titre préliminaire, nous devons décider si la loi sur les commissions mili-
taires interdit aux cours fédérales d'examiner les recours d'habeas corpus pen- Partant du fait qu'en common law, les cours de justice ne délivraient d'ordon-
dants devant elles au moment de son adoption. Nous décidons que la loi prive nance d'habeas corpus que dans des territoires sur lesquels la couronne d'An-
effectivement les cours fédérales de compétence pour exercer cet examen de gleterre exerçait sa souveraineté, le gouvernement affirme que la clause de
sorte que, si elle est valide, les requêtes des plaignants devront être nécessaire- suspension ne donne aucun droit aux requérants, les États-Unis ne prétendant
ment rejetées [...J pas exercer de souveraineté sur le lieu de leur détention.
La baie de Guantanamo ne fait formellement pas partie des États-Unis. Et
aux termes du bail conclu entre les États-Unis et Cuba, Cuba détient la " souve-
raineté ultime" sur le territoire tandis que les États-Unis y exercent « plénitude
III de compétence et de contrôle" [...J
Nous ne mettons pas en question la thèse du gouvernement selon laquelle
4 Pour juger des problèmes constitutionnels soulevés par ces affaires, il nous c'est Cuba, non les États-Unis, qui exerce la souveraineté au sens juridique
faut décider du point de savoir si les plaignants seraient privés du droit de et technique sur Guantanamo. Mais notre analyse ne s'arrête pas là. Notre
former un recours d'habeas corpus ou d'invoquer les garanties de la clause jurisprudence ne nous interdit pas de creuser plus à fond le degré objectif de
de suspension de ce recours soit à cause de leur statut, c'est-à-dire, leur contrôle que la Nation exerce sur un territoire étranger. Comme beaucoup de
appartenance, selon l'Exécutif, au groupe des ennemis combattants, soit à commentateurs l'ont noté, " 'souveraineté' est un terme qu'on utilise dans bien
cause du lieu où ils se trouvent, c'est-à-dire, Guantanamo. Le gouvernement des sens et dont on abuse souvent », 1 Restatement (Third) of the Foreign
prétend que les étrangers qui sont identifiés comme ennemis combattants et Relations Law of the United States § 206. Lorsque nous avons déclaré que la
qui sont détenus sur un territoire situé hors des frontières nationales n'ont souveraineté était une question politique, nous ne nous sommes pas référés
aucun droit constitutionnel, ni aucun privilège d'habeas corpus. Les requérants à la souveraineté en général, celle qu'on vise dans la langue parlée et qui
soutiennent qu'ils ont des droits constitutionnels et qu'en cherchant à les priver désigne l'exercice de la domination ou du pouvoir, v. Webster's New Internatio-
du recours d'habeas corpus qui leur permet de faire valoir leurs droits, le nal Dictionary 2406, mais à la souveraineté au sens étroit, juridique, du terme,
Congrès a légiféré en violation de la clause de suspension [de l'article l, sec. 9. qui signifie une revendication à exercer un droit, v. Restatement (Third) of the
cI. 2 de la ConstitutionJ [...J Foreign Relations Law of the United States, supra § 206, commentaire b, p. 94
(où il est noté que la souveraineté" implique le contrôle juridique par un État
5 Les constituants regardaient la protection contre toute détention illégale de son territoire à l'exclusion des autres Etats, le pouvoir de le gouverner, et
comme un précepte fondamental de la liberté, et ils ont conçu le recours d'ha- l'autorité pour y appliquer le droit »]. D'une manière générale, il n'est pas inhabi-
beas corpus comme un instrument vital pour garantir cette liberté. L'expérience tuel, à dire vrai, qu'un territoire se trouve sous la souveraineté de jure d'une
leur avait toutefois appris que le recours qui n'était garanti que par la seule nation, tout en étant en pratique sous le contrôle complet la souveraineté d'une
common law s'était révélé insuffisant pour écarter les abus du pouvoir monar- autre. C'est ce qui se passe en temps de guerre lorsqu'un territoire placé sous
chique. Aussi bien, l'histoire les a-t-elle conduits à inscrire le recours d'habeas la souveraineté d'un État est conquis par un autre [...J Comme nous l'avions
corpus en termes exprès dans la Constitution de manière à en garantir l'exer- fait dans notre décision Rasul v. Bush, nous prenons acte du fait évident et
cice et à assurer sa place dans notre système juridique [...J incontesté que les États-Unis, par l'effet de leur compétence et contrôle plénier
Que les constituants aient regardé le recours d'habeas corpus comme un sur la base, exercent la souveraineté de facto sur ce territoire, v. 542 U.S. 466,
instrument vital pour protéger la liberté individuelle est évident par le soin qu'ils 480 (2004), id., p. 487 (opinion individuelle du juge Kennedy) [...J
846 LI" (ôI(ANI>S ~RRI'IS DE LA COL R SlIPRi·MI· DES ETATS.UNI~ 54 54 B()[,~11·1)1~·'" 1·1 ~I. \ BUS/I 847

A souveraineté au sens formel du terme. Cet argument implique nécessairement


qu'en abandonnant la souveraineté formelle à un tiers sur un territoire non
7 La Cour a eu l'occasion de se prononcer sur l'application extraterritoriale de incorporé aux États-Unis, tout en passant dans le même temps avec ce tiers
la Constitution à plusieurs reprises. Sa jurisprudence va au rebours de la posi- un contrat de bail qui rétrocède aux Ëtats-Unis le contrôle complet sur ledit
tion du gouvernement pour qui, tout au moins en ce qui concerne les étrangers, territoire, il serait possible aux branches politiques de gouverner sans contrainte
la Constitution s'arrêterait nécessairement là où la souveraineté de jure prend juridique.
fin [...] Notre charte fondamentale ne peut pas être ainsi bradée par contrat. La
Les premières questions fondamentales relatives à la portée territoriale de la Constitution donne au Congrès et au Président le pouvoir d'acquérir des terri-
Constitution se sont posées à l'aube du xx· siècle quand la Nation a acquis toires, d'en disposer, de les gouverner, mais pas celui de décider quand et
des territoires non contigus [au territoire des États-Unis] : Porto-Rico, Guam, où ses dispositions s'appliquent. Même lorsque les États-Unis agissent hors
les Philippines [...] et Hawaï. [...] Dans une série d'arrêts connus sous le nom de leurs frontières, leurs pouvoirs ne sont pas «absolus et illimités", mais
des Insular Cases, la Cour décida que la Constitution avait force juridique auto- soumis" à toutes les restrictions contenues dans la Constitution", Murphy v.
nome sur ces territoires, une force qui ne dépendait pas de la grâce du législa- Ramsey, 114 U.S. 15,44 (1885). Rester à l'écart des questions qui concernent
teur, v. par ex. Dorr v. United States, 195 U.S. 138 [... ] la souveraineté formelle et la gouvernance d'un territoire est une chose. Dire
Dans le même ordre d'idées, un demi-siècle plus tard dans l'affaire Reid v. que les branches politiques ont le pouvoir d'allumer et d'éteindre la Constitution
Covert, 354 U.S. 1 (1957), ce sont des considérations pratiques qui ont à volonté en est une autre très différente. La première position reflète la jurispru-
influencé l'analyse de la Cour à propos du droit des épouses des soldats améri- dence de la Cour qui reconnaît qu'il faut mieux laisser aux branches politiques
cains qui vivaient sur des bases militaires en Angleterre et au Japon [et accu- certaines matières qui appellent des jugements politiques. La seconde introdui-
sées de crimes] à bénéficier du droit au jugement par jury [...] rait une anomalie de taille dans notre système de gouvernement puisqu'elle
Il est vrai toutefois que, dans l'affaire Johnson v. Eisentrager, 339 U.S. 763 conduirait à un régime où ce serait le Président et le Congrès, non la Cour,
(1950), rendue à propos du droit éventuel d'étrangers ennemis qui avaient été qui dirait" ce qu'est le droit", Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 177 (1803)
condamnés pour violation du droit de la guerre à bénéficier d'un recours d'ha- [ ...]
beas corpus [devant les cours fédérales], [...]Ia Cour a répondu par la négative
en notant que les prisonniers «ne s'étaient trouvés à aucun moment sur une
portion de territoire soumis à la souveraineté des États-Unis, et que les lieux
c
de leurs forfaits, de leur capture, de leur procès ainsi que l'endroit où ils pur- 9 Nous décidons que l'article l, sec. 9, cI. 2 de la Constitution a plein effet à
geaient leur peine étaient bien au-delà de la compétence territoriale de n'im- Guantanamo. Si le privilège de l'habeas corpus doit être refusé aux détenus
porte quelle cour des États-Unis ", id., p. 778. Pour le gouvernement, cet arrêt qui sont devant nous, le Congrès doit agir en se conformant aux exigences
serait la preuve manifeste que, pour déterminer la portée territoriale de la clause de la clause de suspension. Cf. Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, opinion
de suspension, il faut retenir une analyse formelle fondée sur le test de la dissidente du juge Scalia (<< Une détention de durée indéterminée qui n'est fon-
souveraineté de jure. Nous rejetons cette lecture de l'arrêt Eisentrager. dée que sur de 'raisonnables soupçons' n'est pas une option ouverte pour
Si la lecture que fait le gouvernement de l'arrêt Eisentrager était correcte, traiter ceux qui sont accusés d'aider l'ennemi, en l'absence de suspension
l'arrêt n'aurait pas seulement marqué un changement, mais une répudiation formelle du recours d'habeas corpus »). La Cour ne peut pas décider une sus-
complète de l'approche fonctionnelle qui fut retenue pour résoudre les ques- pension de facto en s'abstenant de traiter ces questions controversées. V. Ham-
tions d'extraterritorialité dans les affaires Insular Cases (et, plus part, Reid). dan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557, 585, n. 16 (" L'abstention [du juge] n'est pas
Nous ne pouvons pas souscrire à ses vues. Rien dans l'arrêt Eisentrager ne convenable dans les affaires... où l'enjeu juridique 'est centré sur le statut de
permet de dire que la souveraineté de jure est, ou a jamais été, le seul critère personnes que l'autorité militaire détient en son pouvoir'" in Schlesinger v.
pertinent pour déterminer la portée territoriale de la Constitution ou du recours Councilman, 420 U.S. 738, 759 (1975)). La loi sur les commissions militaires
d'habeas corpus. Si c'était le cas, il y aurait une contradiction majeure entre ne prétend pas imposer une suspension formelle du recours d'habeas corpus,
l'arrêt Eisentrager et les arrêts rendus dans les Insular Cases ou dans l'affaire et le gouvernement, dans les mémoires qu'il a déposés devant nous, ne le
Reid. Il n'y a aucune raison de lire nos décisions de manière aussi conflictuelle. prétend pas non plus. Les requérants ont donc le droit de former un recours
Une lecture restrictive d'Eisentrager perd de vue ce que nous voyons comme d'habeas corpus pour contester la légalité de leur détention.
le fil rouge qui unit nos décisions Insular Cases, Reid et Eisentrager, l'idée que
les questions d'extraterritorialité dépendent de facteurs objectifs et de considé-
rations pratiques, et non du formalisme.
v
B
A la lumière de cette décision, la question devient alors de savoir si la loi
8 L'approche formelle du gouvernement fondée sur le test de la souveraineté qui retire aux cours de justice toute compétence pour rendre une ordonnance
de jure soulève aussi de troublantes questions de séparation des pouvoirs [...] d'habeas corpus n'est pas contraire à la clause qui interdit la suspension de
Selon le gouvernement, la Constitution n'a aucun effet à Guantanamo, tout l'habeas corpus au motif que le Congrès aurait prévu des procédures adéquates
au moins pour les étrangers, parce que les États-Unis n'y revendiquent aucune pour le remplacer. Le gouvernement soutient qu'il y a conformité à la clause
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de suspension parce que la procédure de révision qui est exercée par la Cour de la détention en général, mais seulement pour vérifier si les tribunaux de
d'appel et qui est prévue par la loi sur le traitement des détenus (v. l'article révision du statut de combattant ont appliqué « les standards et les procédures
1005) fournit un substitut adéquat. Le Congrès a donné à la cour d'appel pour spécifiées par le secrétaire à la défense" et si ces standards et procédures
le District de Columbia compétence pour examiner : sont conformes aux lois [...J
,,(i) si les décisions des tribunaux de révision du statut de combattant ont été
prises conformémentaux standards et procéduresdéfinies par le secrétaire à la B
défense... et (ii) dans quelle mesurela Constitutionet les lois des États-UnisSont
applicables [et] si le recours auxdits standards et procédures pour prendre les Notre but n'est pas d'offrir une liste complète des conditions auxquelles
décisions sont compatibles avec la Constitution et les lois des États-Unis". devrait satisfaire un substitut adéquat de la procédure d'habeas corpus. Notre
La cour d'appel, ayant décidé que le recours d'habeas corpus ne pouvait conviction, toutefois, est qu'il n'est pas contesté que le privilège de l'habeas
en aucun cas être exercé par les détenus, n'a pas jugé nécessaire de se deman- corpus doit donner au prisonnier la possibilité de pouvoir démontrer qu'il est
der si la loi avait prévu un substitut adéquat. En temps ordinaire, nous renver- détenu sur le fondement «d'une application ou interprétation erronée" de la
rions l'affaire à la cour d'appel en lui demandant de considérer cette question règle de droit pertinente, I.N.S. v. St. Cyr, 533 U.S. 289, 302 (2001). Et la cour
par priorité, v. Youakim v. Miller, 425 U.S. 231, 234 (1976) (per curiam). Il est qui statue sur le recours d'habeas corpus doit avoir le pouvoir d'ordonner la
toutefois bien établi que la pratique de la Cour qui consiste à refuser de traiter remise en liberté d'un individu illégalement détenu - quoique la remise en liberté
des questions laissées non résolues en amont de la procédure n'est pas une n'ait pas besoin d'être un remède exclusif et qu'elle ne soit pas toujours la
règle inflexible, v. Cooper Industries, Inc. v. Avial/ Services Services, Inc., 543 meilleure solution dans toute affaire où un recours d'habeas corpus est déposé,
U.S. 157, 169 (2004); Duignan v. United States, 274 U.S. 195, 200 (1927). v. Ex parte Bol/man, 4 Cranch 75, 136 (1807) (<< quand l'emprisonnement est
illégal, la cour doit ordonner l'annulation des charges portées contre le prison-
11 La gravité des problèmes de séparation des pouvoirs soulevés dans ces nier ») [ ... ]; Chessman v. Teets, 354 U.S. 156, 165-166 (1957) (affaire d'habeas
affaires et le fait que les détenus n'ont pas eu accès à un vrai juge pendant corpus dans laquelle la cour a ordonné que le prisonnier soit rejugé "dans un
des années donnent à ces affaires un caractère exceptionnel. Les parties délai raisonnable ») [... J. Telles sont les conditions facilement identifiables de
devant nous ont discuté du problème de savoir si les solutions de replacement toute procédure d'habeas corpus compatible avec la Constitution. Mais, selon
prévues dans la loi fournissaient un substitut adéquat. Bien que le raisonnement les circonstances, on peut exiger plus.
de la cour d'appel sur cette question enrichisse le débat, nous devons le mettre Chaque fois qu'une personne est placée en détention sur un ordre de l'Exé-
en balance avec les souffrances que de nouveaux retards infligeraient aux déte- cutif, non sur celui d'une cour de justice après avoir été jugée et condamnée,
nus. Et, eu égard à la rareté des précédents qui traitent de ce que peuvent être le besoin d'un contrôle collatéral est plus pressant. En principe, la condamna-
des substituts adéquats à la procédure de l'habeas corpus, renvoyer l'affaire à tion pénale est prononcée à la suite d'une audition judiciaire devant un tribunal
la cour inférieure impliquerait une nouvelle intervention de notre part pour désintéressé et attaché à des procédures conçues pour assurer sa propre indé-
répondre à ces questions en tant qu'autorité finale. pendance. Ces dynamiques sont absentes dans les placements en détention
Nous avons toutefois la chance de disposer de l'interprétation donnée par prononcés par l'Exécutif ou dans les procédures de contrôle conçues par lui.
la cour d'appel aux dispositions clés de la loi sur les détenus. Lorsque nous Dans un pareil contexte, le besoin de l'habeas corpus est encore plus urgent.
avons accepté d'entendre ces affaires, nous avons relevé « qu'il serait très utile Le contrôle doit porter en particulier sur la durée prévue de la détention et sur
de consulter toute décision» prise dans le cours des voies de droit parallèles ses motifs. Les procédures de l'habeas corpus n'ont pas à se couler dans le
organisées par la loi sur les détenus, notamment toute décision qui serait ren- moule du procès pénal, même lorsque la détention a été prononcée sur ordre
due dans l'affaire Bismul/ah v. Gates. Quoique la cour d'appel n'ait pas encore de l'Exécutif. Mais le recours doit être effectif. La cour qui statue sur l'habeas
arrêté de décision sur le contrôle qu'elle peut exercer aux termes de la loi sur corpus doit avoir suffisamment de pouvoirs pour contrôler de manière approfon-
les détenus, une formation restreinte de trois juges a déjà pris dans cette affaire die à la fois les motifs de la détention et le pouvoir de l'Exécutif de l'ordonner
Bismul/ah une ordonnance qui donne des directives quant aux preuves qui [ ... J
peuvent être versées au dossier en appel et aux possibilités ouvertes aux déte-
nus de bénéficier d'un conseil et d'accéder à l'information classée secrète [... J 14 De ce point de vue, le vice le plus grave des procédures de contrôle des
décisions prises par les tribunaux de révision du statut de combattant réside
dans les contraintes qui pèsent sur le détenu pour réfuter les bases factuelles
A
qui permettent au gouvernement d'affirmer qu'il est un ennemi combattant. Le
12 Nous sommes ici en présence de deux lois, la loi sur le traitement des détenu n'a que des moyens limités pour trouver ou présenter des preuves de
détenus et la loi sur les commissions militaires, conçues l'une et l'autre pour nature à réfuter les charges portées contre lui par le gouvernement. Il n'est
limiter le recours d'habeas corpus. Le propos du Congrès résulte clairement pas assisté d'un avocat et il peut ne pas être informé des allégations critiques
du texte non équivoque de la loi sur les commissions militaires qui retire aux sur lesquelles le gouvernement s'est appuyé pour ordonner sa détention. [Selon
cours fédérales toute compétence pour se prononcer sur les recours d'habeas les requérants], le détenu n'a accès qu'à la partie déclassifiée de l'information
corpus pendants devant elles au moment de son adoption [... J [Quant au] pou- dont dispose le gouvernement. Il peut demander une confrontation avec les
voir de contrôle confié à la cour d'appel par la loi sur le traitement des détenuS: témoins qui l'accusent. Mais, compte tenu du fait qu'il n'existe aucune limite
il est très limité. La cour d'appel n'a pas compétence pour vérifier la légallte à l'admission de la preuve par ouï-dire - il suffit que les tribunaux de révision
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la jugent" pertinente et utile" - la possibilité offerte au détenu de questionner ordinaire, il s'avère que la loi est susceptible de plusieurs interprétations; et
les témoins a toutes les chances d'être plus théorique que réelle. la présomption opère comme un moyen de choisir entre elles "). Nous ne pou-
Le gouvernement se défend en expliquant que les procédures prévues Pour vons pas ignorer le texte et l'objet de la loi sous prétexte de la sauver.
les tribunaux de révision ont été conçues pour répondre aux procédures suggé- La loi sur le traitement des détenus ne donne pas explicitement à la cour
rées dans l'affaire Hamdi [oo.jMais l'affaire Hamdi n'a pas mobilisé une majorité d'appel le pouvoir d'ordonner la remise en liberté du détenu si elle estime que
de la Cour [etj même s'il fallait admettre que [ces] procédures satisfont aux les standards et procédures suivis lors de son audition devant le tribunal de
standards de la procédure régulière de droit, notre enquête ne s'arrêterait pas révision du statut de combattant ont été insuffisants pour justifier la détention.
là. L'habeas corpus est une procédure collatérale qui existe, selon les mots C'est quelque chose de troublant. [00 .], [Et là] n'est pas la seule infirmité du
utilisés par le juge Holmes, pour" aller au-delà des formes et atteindre le fond texte. Le problème le plus délicat est de savoir si la loi permet à la cour d'appel
du système mis en place », Frank v. Mangum, 237 U.S. 309, 346 (1915) (opinion de procéder à l'examen des faits qui s'impose en l'espèce [00 .]. [Njous ne
dissidente) [00 .j. voyons aucun moyen d'interpréter la loi pour qu'elle autorise ce qui est consti-
Bien que nous ne nous prononcions pas sur le point de savoir si les procé- tutionnellement requis dans le présent contexte, à savoir, la possibilité pour le
dures mises en place devant les tribunaux de révision sont conformes aux détenu de présenter des preuves qui le disculpent et qui n'auraient pas été
exigences de la procédure régulière de droit, nous partageons l'avis des requé- versées au dossier à un stade antérieur de la procédure [...j En interdisant au
rants, à savoir que, même en admettant que toutes les parties dans ces affaires détenu de présenter des preuves qui n'auraient pas été fournies ou qui n'au-
agissent avec diligence et de bonne foi, la détermination des faits par le tribunal raient pas été disponibles au cours de la procédure suivie devant le tribunal
comporte un risque considérable d'erreur. C'est là un risque inhérent à n'im- de révision, la loi place le détenu en situation désavantageuse en limitant la
porte quelle procédure qui, à l'instar de celle-ci, est - comme l'a dit le Président portée du contrôle collatéral sur un dossier qui peut être ni exact, ni complet
de la cour d'appel dans l'affaire Bismullah - " fermée et unilatéralement accusa- [...j Quels que soient les mérites de cette procédure, elle est insuffisante et
toire (accusatoria~". Compte tenu de ce que l'erreur peut éventuellement ne remplace pas le contrôle des faits auquel donne droit la procédure de l'ha-
déboucher sur la détention de personnes pendant un conflit qui pourrait durer beas corpus [... j Le gouvernement n'a pas établi que l'accès des détenus aux
toute une génération, voire plus, c'est là un risque trop important pour qu'on procédures prévues par la loi fournit un substitut adéquat au recours d'habeas
l'ignore. corpus [oo.j.
Pour que le recours d'habeas corpus ou son substitut fonctionne effective-
ment et fournisse un remède convenable, il faut que la cour qui l'examine ait
les moyens de corriger les erreurs de fait survenues dans le cours des procé- 16 Dans l'examen des standards matériels et procéduraux qui guident la déci-
dures devant les tribunaux de révision. Ceci comprend le pouvoir de jauger le sion de recourir à la détention pour prévenir des actes de terrorisme, le juge
caractère suffisant des preuves présentées par le gouvernement contre le doit faire preuve de déférence vis-à-vis des branches politiques, v. United
détenu. Cela comprend aussi le pouvoir d'admettre et d'apprécier les preuves States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304, 320 (1936). À l'inverse du
à décharge qui n'auraient pas été présentées au stade antérieur de la procédure Président et de certains membres du Congrès, ni les membres de cette Cour,
[... j. ni les juges fédéraux ne commencent leur journée en recevant des briefings
Dans les deux affaires d'habeas corpus impliquant des étrangers ennemis qui peuvent faire état de menaces nouvelles et sérieuses pour notre Nation et
jugés pour crimes de guerre, ln re Yamashita, 327 U.S. 1 (1946), et Ex parte son peuple. Le droit doit reconnaître à l'Exécutif l'autorité nécessaire pour arrê-
Quirin, 317 U.S. 1 (1942), cette Cour a limité son contrôle à la question de ter et incarcérer ceux qui posent un véritable danger pour notre sécurité.
savoir si l'Exécutif avait le pouvoir juridique de faire juger les accusés par des Les personnages officiels qui ont la responsabilité quotidienne de veiller sur
commissions militaires [oo.jNous n'avons pas à reprendre ces affaires ici. Mais, notre sécurité pourront regarder une dissertation judiciaire sur l'histoire de la
sur la base de leurs pièces de procédure, les affaires Yamashita et Quirin, de loi de 1679 relative à l'habeas corpus et tout ce qui s'y rapporte comme fort
même que l'affaire Eisentrager, furent conduites selon une procédure dans éloigné des sujets qui font naître aujourd'hui et de façon urgente de l'inquiétude
laquelle les parties étaient des adversaires égaux (adversaria~ et qui fait défaut pour la Nation. Il faut toutefois se référer aux enseignements de la doctrine
ici. [...j juridique établie. Pour éloignés qu'ils soient dans le passé, ces enseignements
sont pertinents pour le temps présent. Notre sécurité dépend d'un système de
c renseignements sophistiqué et de la capacité de nos forces armées à repousser
le danger. Il existe toutefois d'autres considérations dont il faut tenir compte.
15 Nous abordons maintenant le point de savoir si la procédure prévue par la Notre sécurité dépend aussi de la fidélité aux principes par lesquels commence
loi sur le traitement des détenus donne à la cour d'appel le pouvoir d'exercer la liberté, notamment la protection contre les détentions arbitraires illégales et
un contrôle conforme aux standards de l'habeas corpus. " Nous sommes tenus la liberté personnelle qui est garantie par la séparation des pouvoirs. C'est de
d'interpréter une loi de manière à éviter les problèmes constitutionnels" s'il est ces principes de base que dérive le pouvoir des juridictions d'examiner les
« honnêtement possible" de le faire, Saint Cyr, 533 U.S., p. 299-300 [00 .j. Mais
recours d'habeas corpus.
il y a des limites à ce principe. Le principe de présomption de constitutionnalité
des lois ne supplante pas les modes traditionnels d'interprétation des lois, v. Notre jugement n'entame en rien les pouvoirs de l'Exécutif en tant que
Clark v. Martinez, 543 U.S. 371. 385 (2005) [« la présomption de constitutionna- commandant-en-chef. Au contraire, l'exercice de ses pouvoirs est conforté, non
lité des lois joue seulement lorsque, après avoir procédé à une analyse textuelle diminué, quand ils sont confirmés par la branche judiciaire. Dans le système
852 Lr.s(;I{ANIlS AI{RÉTS ()~. LA COUR surRi,M~.
JlI·S ETATS.UI"IS 54 54 BI)I AII·PII." 1 1 Il v . BI SII 853

de pouvoirs séparés établi par la Constitution, il y a peu d'exercice du pouvoir corpus, est de savoir si le système conçu par les branches politiques suffit à
judiciaire qui soit aussi légitime ou nécessaire que le devoir du juge d'entendre protéger les droits, quels qu'ils soient, que ces détenus peuvent posséder. Si
les requêtes formées contre le pouvoir de l'Exécutif de décréter la mise en c'est le cas, il n'est nul besoin de procédures supplémentaires, qu'on les
détention d'une personne. Certains des requérants, dans la présente affaire, appelle «habeas corpus" ou autrement [...[.
sont emprisonnés depuis six ans sans que la légalité de leur détention n'ait
jamais été examinée et confirmée par un juge. Leur donner le droit de solliciter
une procédure d'habeas corpus est une nécessité pour décider de la légalité
de leur statut, même si, au bout du compte, ils n'obtiennent pas satisfaction.
Parce que jusqu'ici les conflits militaires qu'a connus notre Nation n'ont pas
duré longtemps, il nous a été possible de laisser non définies les limites 19 Il est grossièrement prématuré de se prononcer sur le droit des détenus à
extrêmes des pouvoirs de guerre. Si, comme certains le redoutent, le terrorisme l'habeas corpus avant de décider d'abord si les remèdes prévus par la loi sur
continue de nous poser de sérieuses menaces dans les années à venir, la Cour le traitement des détenus permettent de défendre les droits que les requérants
pourrait bien ne plus pouvoir se payer ce luxe. Mais cette issue n'a rien d'inéluc- peuvent avoir. La pluralité qui jugea l'affaire Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507,
table. Dans le respect de l'obligation qui est la leur d'interpréter et de défendre 533 (2004), expliqua que la Constitution garantit à un citoyen (italiques dans
la Constitution, les branches politiques peuvent engager un vrai débat sur les le texte) américain détenu en qualité d'ennemi combattant le droit de « recevoir
meilleurs moyens de préserver nos valeurs constitutionnelles tout en protégeant la notification des éléments factuels qui ont servi de base à son classement
la Nation contre le terrorisme, cf. Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557, 636 et de se voir offrir la possibilité de les réfuter devant un organe de décision
(2006) (opinion individuelle du juge Breyer) (<< En insistant sur ces consultations, neutre". La pluralité a notamment souligné qu'une procédure constitutionnelle-
le pouvoir judiciaire n'affaiblit nullement la capacité de la Nation à faire face ment adéquate pouvait être organisée «devant un tribunal militaire dûment
au danger. Bien au contraire, son insistance renforce la capacité de la Nation autorisé et convenablement constitué", eu égard «à l'inopportunité d'ajouter
à décider - par des moyens démocratiques - comment s'y prendre au mieux ,,) aux charges de l'Exécutif dans le déroulement d'un conflit militaire en cours »,
ki., p. 533. Ce point est ici directement pertinent, car il est certain que la
clause sur la procédure régulière de droit (due process) ne donne pas à des
18 Opinion dissidente du Président Roberts à laquelle
se joignent les juges Scalia, Thomas et Alita : non-citoyens, dans des circonstances de ce genre, une protection supérieure
à celle qui est due aux citoyens.
Aujourd'hui, la Cour annule comme inadéquat l'ensemble le plus généreux Si les procédures prévues devant les tribunaux de révision satisfont aux exi-
de procédures jamais offertes aux étrangers qui sont détenus dans ce pays gences minimales de la procédure régulière de droit définies dans Hamdi, et
en tant qu'ennemis combattants. Alors qu'un conflit armé est en cours, les si une cour de l'article III [NdT : cour fédérale établie conformément à l'article III,
branches politiques ont conçu ces procédures après y avoir consacré un exa- sec. 1, de la Constitution, appartenant au pouvoir judiciaire des États-Unis et
men minutieux et un débat approfondi. La Cour les rejette d'un revers de main, composée de juges réputés absolument indépendants à cause des garanties
sans prendre la peine de se demander quels droits à une procédure régulière énoncées dans la dernière phrase de ce texte] est prévue pour vérifier que
de droit sont ouverts à ces détenus, sans expliquer en quoi la loi manque de ces procédures sont bien appliquées dans les affaires futures, il n'y a nul besoin
les mettre en œuvre et ceci avant même qu'un seul des plaignants dans cette de se pencher sur le problème de la clause de suspension. Les détenus auront
affaire ait seulement essayé d'utiliser les procédures prévues par la loi. Et pour toute la procédure à laquelle ils ont droit en vertu de la Constitution, qu'on
aboutir à quoi? La majorité se borne à remplacer un système de contrôle l'appelle habeas corpus ou non. La question de la portée de l'habeas corpus
conçu par les représentants du peuple par un ensemble de procédures informes n'a nullement besoin d'être abordée.
qui devront être définies par les cours fédérales à quelque moment opportun
dans l'avenir. Si l'on considère les modestes résultats pratiques auxquels par- 20 C'est pourquoi la Cour aurait dû exiger que les requérants épuisent les
vient l'ambitieuse décision de la majorité, on ne peut pas s'empêcher de penser recours que leur offrait la loi [...]. Parce que la majorité refuse de vérifier si
que l'arrêt ne porte pas tant sur les détenus que sur le contrôle de la politique les procédures prévues par la loi pour les Tribunaux de révision du statut de
fédérale menée à l'égard des ennemis combattants. combattant sont conformes à la Constitution, elle aboutit à abattre un système
La majorité est inflexible sur le fait que les détenus de Guantanamo ont droit de contrôle collatéral dont elle admet qu'en fait, il peut être de nature à satis-
à la protection de l'habeas corpus - son arrêt commence d'ailleurs par décider faire les exigences de la procédure régulière de droit [...] Faute de toute vérifi-
cette question. Je considère cette question comme difficile, principalement à cation de l'effectivité des remèdes prévus par la loi sur le traitement des
cause du statut juridique unique et inhabituel de la baie de Guantanamo. Néan- détenus, la question de savoir si les plaignants ont droit à un recours d'habeas
moins, je suis d'accord avec l'analyse que fait le juge Scalia de nos précédents corpus est entièrement spéculative. Il y a longtemps que nos précédents nous
et de l'histoire de l'habeas corpus, et je me rallie à son opinion dissidente. À conseillent d'éviter de nous prononcer sur des questions hypothétiques de droit
mes yeux, le point important est cependant que la Cour aurait dû résoudre constitutionnel. V. Spector Motor Service, inc. v. McLaughlin, 323 U.S. 101,
ces affaires sur d'autres bases juridiques. L'habeas corpus est fondamentale- 105 (1944) (<< S'il y a une doctrine plus enracinée que les autres dans la procé-
ment un droit de procédure, un mécanisme conçu pour contester la légalité dure du contentieux constitutionnel, c'est celle qui nous interdit de statuer sur
d'une détention ordonnée par l'Exécutif. La première question à se poser dans des questions de constitutionnalité ... à moins qu'elles ne puissent être évi-
ces affaires, avant même de s'interroger sur la portée du recours d'habeas tées ,,) ; v. aussi Ahswander v. T.VA, 297 U.S. 288, 347 (1936) (opinion indivi-
854 Lr.s (iRANIJS ARRf'TS Ill' LA COUR SUI'RI'ME f)I'S ETATS.UNIS 54 54 BOUM/:DII:N'" 1:" AL. V. Bl/SII 855

duelle du juge Brandeis) (Les questions de droit constitutionnel ne doivent pas B


être décidées « à moins qu'elles ne soient absolument nécessaires à la résolu-
tion du différend" avec référence à Burton v. United States, 196 U.S. 283, 295 Comme la majorité le reconnaît, l'habeas corpus est un remède souple bien
(1905)). Ceci est ee une règle fondamentale de retenue judiciaire -, Three Affilia- plus qu'un droit matériel. Son application précise varie selon les circonstances.
ted Tribes of Fort Berthold Reservation v. World Engineering, P.C., 467 U.S. La forme du contrôle de l'habeas corpus dépend des droits dont le requérant
138, 157 (1984) [... l. peut faire état [... l
Le refus de la Cour d'exiger des requérants qu'ils épuisent les remèdes pré- La portée du recours d'habeas corpus sur le plan fédéral est traditionnelle-
vus par le Congrès viole «les règles traditionnelles qui gouvernent la manière ment plus limitée dans certains contextes que dans d'autres, en fonction du
dont nous décidons des questions constitutionnelles" [... l Le mépris de la Cour statut du détenu et des droits qu'il peut faire valoir, v. Saint-Cyr, 533 U.S.,
pour ces règles fait de notre décision une bien étrange affaire. Elle s'empresse p. 306 (<< Dans les affaires d'immigration, à la seule exception de la question
de décider de la portée du recours d'habeas corpus alors que la mise en œuvre de savoir s'il existe des motifs qui justifient l'expulsion, les cours de justice
de la loi sur les détenus aurait pu rendre cette décision totalement inutile, et en général ne contrôlent pas les faits qui ont fondé la décision de l'Exécutif ») ;
elle le fait sans avoir la moindre idée de la manière dont le contrôle prévu par Burns v. Wilson, 346 U.S. 137,139 (1953) (opinion d'une pluralité) (" En matière
elle peut bien fonctionner. militaire, l'enquête d'habeas corpus, l'étendue des questions ouvertes au
contrôle, ont toujours été plus étroites qu'en matière civile ,,) ; ln re Yamashita,
327 U.S. 1, 8 (1946) (" Les cours de justice peuvent rechercher si l'autorité qui
détient le prisonnier a bien compétence pour ce faire. Si les tribunaux militaires
Il ont compétence pour l'entendre, le juger et le condamner, leurs actes échap-
pent au contrôle judiciaire ») ; Ex parte Quirin, 317 U.S. 1, 25 (1942) (le recours
21 La majorité annule la loi sur les détenus parce qu'elle ne constitue pas un fédéral d'habeas corpus contre le verdict rendu par une commission militaire
"substitut adéquat" au recours d'habeas corpus, mais elle manque de nous se limite au contrôle de la compétence de la commission) [... l
dire quels sont les droits que les détenus auraient qui ne pourraient pas être
satisfaits par le système que la loi prévoit
Parce que le but central de l'habeas corpus est de tester la légalité d'une
c
détention ordonnée par l'Exécutif, l'ordonnance d'habeas corpus fondamentale- Au stade des tribunaux de révision du statut d'ennemi combattant, chaque
ment exige qu'une cour de l'article III entende la réclamation du prisonnier et, requérant a le droit de rapporter la preuve de sa détention irrégulière. Ceci
le cas échéant, ordonne sa remise en liberté, v. Brown v. Allen, 344 U.S. 443, inclut le droit de faire citer les témoins qu'il est raisonnablement possible de
533 (1953) (opinion individuelle du juge Jackson). Au-delà de ce seuil, la procé- faire comparaître, le droit de questionner les témoins convoqués par le tribunal,
dure à laquelle un prisonnier a droit dépend des circonstances et des droits le droit de présenter des preuves écrites, et de témoigner devant le tribunal
du prisonnier, v. Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319, 335 (1976). Après bien [···l
des bavardages, la Cour semble concéder que la loi sur les détenus prévoit S'agissant de l'information classée «secrète », si les détenus n'ont pas le
une cour de l'article III compétente pour ordonner la remise en liberté. La seule droit d'y accéder par eux-mêmes, une circulaire d'application de la loi prévoit
question qui fait débat est le type de procédure que les prisonniers de Guanta- que chaque détenu est assisté d'un représentant personnel qui peut prendre
namo sont autorisés à utiliser pour contester leur détention. L'arrêt Hamdi avait connaissance des documents classés, rassemblés à ce stade sur l'individu et
conclu que les citoyens américains avaient droit à une procédure limitée, et lui en faire un résumé. Son avocat jouit du même privilège devant la cour
qu'une large partie de celle-ci pouvait être conduite par un tribunal militaire d'appel de circuit du District de Columbia. Cette procédure accorde plus
lui-même soumis au contrôle d'une cour de l'article III. C'est précisément ce d'accès à des documents classés qui n'ait jamais été accordé à des étrangers
système que nous avons ici. Il est adéquat pour défendre les droits à la procé- soupçonnés d'être des ennemis combattants. Je ne connais pas un seul cas
dure régulière de droit que les requérants peuvent avoir. - et la majorité est bien en peine d'en citer un - dans lequel des détenus
comme les requérants ont eu accès à des informations classées sous quelque
A forme que ce soit Même les prisonniers de guerre qui contestent le statut qui
leur a été attribué au regard des conventions de Genève ne jouissent pas de
22 La Cour ne parle pratiquement pas de l'arrêt Hamdi, omission remarquable pareil accès [... l
parce que cet arrêt porte directement sur les questions qui sont devant nous... Au stade de la procédure supplémentaire devant la cour d'appel pour le
Hamdi fut entièrement consacré à la portée de l'habeas corpus pour des per- District de Columbia, les détenus ont droit à la pleine assistance d'un avocat,
sonnes détenues en tant qu'ennemis combattants... La Cour a jugé que la et ils ont le droit de contester les bases factuelles et juridiques de leur incarcéra-
procédure de base à laquelle Hamdi pouvait prétendre consistait dans son droit tion. La loi sur les détenus donne à la cour d'appel le pouvoir de décider non
ec à se voir notifier les éléments factuels qui ont servi de base à son classement seulement si le tribunal de révision a suivi les procédures indiquées par le
et offert la possibilité de les réfuter devant un organe de décision neutre ••... secrétaire à la défense, mais aussi «si l'usage de ces procédures et stan-
La Cour a souligné plus loin que le contrôle collatéral de cette procédure pou- dards ... est conforme à la Constitution et aux lois des États-Unis », Ces disposi-
vait être confié à un tribunal militaire [... l tions permettent aux détenus de contester les preuves qui sont administrées
contre eux [.. -l
856 Li.s l;J{MIf)S "KRI' 1S 1)1 LA COUR SI 'l'RI',ME IJI'~ El 1\ 1S·U\iI' 54 54 BOllMFDf1:'NE I·T ~L. V BUSII 857

o le recours qu'elle ordonne sera différent des protections procédurales dont les
25 Nonobstant toutes ces garanties, la Cour estime que le système prévu par détenus bénéficient aux termes de la loi sur le traitement des détenus. La Cour
la loi sur les détenus ne fournit pas un substitut adéquat de la procédure objecte au droit limité des détenus d'accéder à l'information classée et à faire
d'habeas corpus pour une seule et centrale raison : les détenus sont priVés
comparaître des témoins, mais elle ne propose aucune alternative. [...]
de la possibilité d'introduire au stade de l'appel des preuves qui les disculpe_
raient et qui auraient été découvertes après les procédures menées devant les
tribunaux de révision [...] 28 Alors qui a gagné? Certainement pas les détenus. L'analyse de la Cour ne
Si c'est là tout ce que la Cour peut articuler contre la loi, la glace sous ses les laisse qu'avec la perspective d'un autre contentieux pour déterminer le
pieds est en vérité plutôt mince. Comme nous l'avons déjà noté, les procédures contenu de leurs nouveaux droits à l'habeas corpus, suivi d'un autre contentieux
suivies devant les tribunaux de révision fournissent de larges possibilités aux pour appliquer ces droits à la situation de chacun d'entre eux, suivi d'un autre
détenus de produire des preuves à décharge - qu'elles soient sous forme écrite contentieux devant la cour d'appel de circuit pour le District de Columbia -
ou orale, par témoignage - devant les tribunaux militaires. Et si cette faculté c'est-à-dire là où ils auraient pu commencer s'ils avaient invoqué la procédure
leur est refusée contrairement à la Constitution ou aux lois des États-Unis, la prévue par la loi sur les détenus. Certainement pas le Congrès dont la tentative
cour d'appel pour le district de Columbia a le pouvoir de le dire en appel. de «façonner - par des procédés démocratiques - comment harmoniser au
Néanmoins, la Cour nous demande d'imaginer une situation dans laquelle mieux" la sécurité du peuple américain avec les libertés des détenus, v. Ham-
on découvrirait des preuves après que le Tribunal de révision ait rendu sa dan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557, 636 (2006) (opinion individuelle du juge Breyer)
sentence, mais avant que la cour d'appel ne statue sur l'appel du détenu (en a été balayée sans cérémonies. Certainement pas le grand recours d'Habeas
italiques dans le texte). [...] Si la majorité a raison de dire que la loi ne prévoit corpus, dont la majesté est à peine rehaussée par sa transformation en un
pas formellement l'introduction de nouvelles preuves devant la cour d'appel, bizarre avant-poste juridictionnel, sans bénéfice tangible pour personne. Certai-
l'agent des États-Unis et les requérants reconnaissent que, dans ce cas, la nement pas le principe de prééminence du droit, à moins que par ce terme
cour d'appel pourrait renvoyer le dossier du détenu devant un tribunal de révi- on ne vise la prééminence des avocats dont le rôle semble maintenant plus
sion pour qu'une nouvelle décision soit prise [...] grand que celui des militaires et des agents des services de renseignements
pour déterminer la politique à suivre vis-à-vis des ennemis combattants. Et
certainement pas le peuple américain qui a perdu aujourd'hui partie de son
E
contrôle sur la politique étrangère de la Nation au profit de juges non élus qui
26 Le deuxième critère de la Cour pour juger du substitut adéquat est « le pou- politiquement n'ont de comptes à rendre à personne.
voir d'ordonner la remise en liberté, le cas échéant sous conditions, de l'individu
illégalement détenu ". Comme la Cour finit par l'admettre, la loi sur les détenus 29 Opinion dissidente du juge Scalia à laquelle se joignent le Président
peut être interprétée de manière à autoriser la cour de circuit du District de Roberts ainsi que les juges Thomas et Alito :
Columbia à ordonner la remise en liberté du détenu en vertu de nos principes
traditionnels d'interprétation législative qui consistent à éviter les difficultés Aujourd'hui, pour la première fois dans l'histoire de notre Nation, la Cour
constitutionnelles, chaque fois que cela est possible. reconnaît un droit constitutionnel à l'habeas corpus à des étrangers ennemis
L'agent des États-Unis concède qu'il faut bien qu'une sorte de pouvoir curatif détenus hors des frontières par nos forces armées en relation avec un conflit
quelconque soit nécessairement impliqué par la loi elle-même dès lors que la militaire en cours. L'opinion dissidente du Président Roberts à laquelle je sous-
loi sur les détenus - comme l'habeas corpus en général - ne prévoit pas de cris démontre que les procédures prévues par le Congrès dans la loi sur le
remède exprès d'aucune sorte. Les parties sont d'accord pour reconnaître traitement des détenus prévoient les protections essentielles qui sont contenues
qu'au minimum la loi donne pouvoir à la cour d'appel de renvoyer l'affaire au dans le recours d'habeas corpus; il n'y a donc nullement suspension du
tribunal de révision avec instruction de procéder à une nouvelle détermination recours, et aucune raison de requérir une intervention judiciaire au-delà de ce
de son statut. Pour éviter une infirmité constitutionnelle, il est parfois raison- que la loi prévoit. Mon problème avec l'arrêt d'aujourd'hui est encore plus
nable d'inférer d'un texte [plus qu'il ne dit expressément], v. Ashwander, 297 fondamental : le recours d'habeas corpus n'est pas et n'a jamais été ouvert
U.S., p. 348 (opinion individuelle du juge Brandeis) (<< Quand la validité d'une aux étrangers situés hors des frontières nationales; la clause de suspension
loi est en cause [...] c'est un principe cardinal que cette Cour essayera toujours ne s'applique donc pas et l'intervention de la Cour aujourd'hui dans des affaires
de trouver si une interprétation de la loi honnêtement concevable permet d'évi- militaires est entièrement de l'excès de pouvoir [...].
ter la question constitutionnelle ,,) [...] Il n'existe simplement aucune base à l'affirmation de la Cour selon laquelle
des étrangers se trouvant en dehors d'un territoire soumis à la souveraineté
des États-Unis jouissent de droits constitutionnels, v. United States v. Verdugo-
Urquidez, 494 U.S. 259, 271 (1990), et l'arrêt Eisentrager ne pourrait pas dire
III
plus clairement que le privilège de l'habeas corpus ne s'étend pas aux étrangers
27 qui se trouvent hors du territoire national. En faisant dire ouvertement à Eisen-
À part son talent à parler avec éloquence du droit des détenus à jouir du trager le contraire de ce qu'il dit, la Cour s'épargne la peine d'expliquer pour-
recours d'habeas corpus, la Cour ne fait aucun effort pour expliquer en cuo: quoi l'arrêt devrait être renversé [...]
54 BOUMElJIENE FT AL. V. Busu 859
858 LES GRANDS ARRI'.TS DI' L,\ COUR SUPRf'MI: DI:S Èl ATS·UNIS 54

30 Ce qui motive la décision d'aujourd'hui, ce n'est ni la nécessité de définir et tribunaux, la protection de la liberté individuelle, et d'autre part, parce que
le sens de la clause de suspension, ni les principes posés par nos précédents, son efficacité dépend de l'indépendance du pouvoir judiciaire et de sa sépara-
mais une notion exagérément gonflée de suprématie judiciaire. La Cour dit que tion d'avec le pouvoir exécutif. Il n'est pas douteux que si ce dernier avait
si l'application extraterritoriale de la clause de suspension dépendait des la faculté de faire l'économie des procédures prévues pour empêcher l'arbitraire
notions formelles de souveraineté, «il serait possible aux branches politiques et pouvait emprisonner les individus sans l'intervention du pouvoir judiciaire,
de gouverner sans contrainte juridique" dans les zones qui se situent au-delà
de la souveraineté territoriale des États-Unis. Cela ne peut pas être, dit la Cour,
l'État de droit n'existerait que selon le bon plaisir de l'Exécutif. C'est précisé-
parce que c'est le devoir de cette Cour de dire ce qu'est le droit. Il serait ment cela qu'interdit le recours d'habeas corpus.
difficile d'imaginer une réponse plus circulaire à la question posée. « Le véritable
fondement du pouvoir des cours fédérales de déclarer des lois du Congrès
Les constituants de Philadelphie attachaient à l'habeas co/pus une telle
inconstitutionnelles réside dans le pouvoir et le devoir de ces cours de décider importance qu'ils l'ont inscrit directement dans la Constitution, n'autorisant sa
des procès et des différends qui sont à bon droit devant elles" (italiques dans suspension que dans des circonstances exceptionnelles et à une condition de
le texte), United States v. Raines, 362 U.S. 17, 20-21 (1960) (référence à Mar- nécessité bien précise : « Le privilège de l'ordonnance d'habeas corpus ne
bury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803)). Notre pouvoir de dire «ce qu'est le sera pas suspendu, sauf lorsqu'en cas de rébellion ou d'invasion l'ordre public
droit" est circonscrit par les limites de la compétence que nous confèrent la
l'exige », art. l, sec. 9, cI. 2. Le recours d'habeas corpus qui donne la haute
Constitution et les lois, v. Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555, 573-
578 (1992). Or c'est précisément le problème dans ces affaires: la Constitution main au pouvoir judiciaire sur les détentions ordonnées par l'Exécutif a connu
donne-t-elle aux cours fédérales compétence d'habeas corpus pour décider des moments difficiles après les tragiques événements du Il septembre 2001.
des réclamations des plaignants? Il est à la fois irrationnel et arrogant de dire À tort ou à raison, l'administration du Président George W. Bush a été dès le
que la réponse doit être oui, parce qu'autrement nous ne serions pas suprêmes départ déterminée (hantée qu'elle était par les impératifs de sécurité nationale) à
[ ...]
tenir le pouvoir judiciaire à l'écart de ce qu'elle projetait de faire pour répondre
aux formidables défis que la lutte contre le terrorisme posait à la Nation. Elle
conçut donc de mener l'interrogatoire des auteurs présumés des attentats dans
OBSERVATIONS une zone où le droit commun ne s'appliquerait pas, et elle choisit Guantanamo.
Avec ce choix malheureux commença la saga judiciaire des suites du Il sep-
31 « Le cœur de la liberté garantie par notre système anglo-saxon de pouvoirs tembre qui trouva son point d'aboutissement dans l'arrêt Boumediene v. Bush
séparés réside dans la garantie de ne pas être emprisonné pour une durée par lequel la Cour, balayant les certitudes de l'administration Bush, affirme le
indéfinie sur ordre de l'Exécutif» ont écrit les juges Stevens et Scalia dans droit des prisonniers de Guantanamo à exercer le recours d' habeas corpus
l'affaire Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, 554-555 (2004) et ils ont raison. devant les cours fédérales pour contester leur détention et pour obtenir le cas
L'un des plus illustres titres de gloire du système de la common law est de échéant leur mise en liberté. Autant dire que l'arrêt Boumediene est une grande
n'avoir jamais connu la lettre de cachet.
victoire de la Cour; mais c'est une victoire acquise au bout d'une lutte de
Blackstone en a donné les raisons en ces termes : « Pour qu'un emprisonne- sept ans contre un Exécutif sûr de lui, qui intervient alors que tout, ou presque,
ment soit légal, il doit résulter soit d'une procédure menée devant une cour est joué sur le plan politique. Lorsque l'arrêt est rendu, le 12 juin 2008, il y
de justice, soit d'un mandat d'arrêt pris par quelque officier de justice, ayant a déjà deux ans que le Président George W. Bush a annoncé son intention de
le pouvoir d'envoyer en détention; le mandat doit être écrit et signé par le fermer Guantanamo. Quant à celui qui n'est alors qu'un candidat à la charge
magistrat, ... et faire état des motifs pour placer en détention de sorte que ces suprême, Barack Obama, il s'est lui aussi engagé à fermer la base. La décision
motifs puissent être examinés, si nécessaire, au moyen du recours d'habeas Boumediene n'attaque donc pas l'Exécutif de front: la Cour est bien trop
corpus », Commentaires SUI' les lois d 'Angleterre (1765), lII, p. 131. Le recours consciente de ses limites pour prendre pareil risque, à preuve la modestie dont
d'habeas corpus est formé soit par le détenu lui-même, soit par ses proches: eJle témoigne quand elle souligne: « [N]i les membres de cette Cour, ni les
il pennet au juge auquel il est adressé de prendre une ordonnance qui convoque juges fédéraux ne commencent leur journée en recevant des briefings qui peu-
devant lui le geôlier (lequel détient le corps, d'où le terme: Habeas corpus) vent faire état de menaces nouvelles et sérieuses pour notre Nation et son
pour lui demander de fournir les raisons pour lesquelles il retient le prisonnier. peuple », supra, § 16. Sa principale préoccupation est de remettre les pendules
Si celles-ci ne lui semblent pas fondées, le juge a le pouvoir d'ordonner sa politiques à l'heure du droit.
remise en liberté.
L'arrêt Boumediene avait été précédé de décisions qui avaient tracé des
Le recours d'habeas co/PUS est intimement lié à la séparation des pouvoirs
limites à l'action de l'Exécutif, mais qui toutes étaient restées en deçà de ce
pour deux raisons, d'une part, parce qu'il met en lumière ce qui est le cœur
que la Cour appelle ici à la fin de son opinion « les limites extrêmes des
de la fonction judiciaire, on pourrait même dire, le premier devoir des cours