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Les cahiers de droit

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Sylvio Normand
Guy G. Tremblay

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Tremblay Bois Mignault Duperrey & Lemay. Henri Brun, professeur, Faculté de
droit, Université Laval. Daniel Gardner, professeur, Faculté de droit, Université
Laval. Louis LeBel, juge, Cour suprême du Canada. Lucie Lemonde, professeure,
Département des sciences juridiques, Université du Québec à Montréal. Claire
L’Heureux-Dubé, juge, Cour suprême du Canada. Ghislain Otis, professeur, Faculté
de droit, Université Laval. France Thibault, juge, Cour ­d’appel du Québec. Guy G.
Tremblay, professeur, ­Faculté de droit, Université ­Laval.

Secrétaire
Francine Thibault

Révision des textes : Hélène Dumais, linguiste

Vérification des références : Gabriel Bervin, Julie Goulet

Résumés anglais : Wallace Schwab

Composition : Composition Marika inc.

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de recherches en sciences humaines (CRSH) et le Fonds québécois de la recherche
sur la société et la culture (FQRSC).
Le présent volume doit être cité : © 2007 Université Laval
(2007) 48 C. de D. Dépôt légal, Bibliothèque du Québec, 1968
ISSN 0007-974X 2e trimestre 2007

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Table des matières
Pages

Présentation................................................................................................... 3
Christian Brunelle

La constitutionnalisation du droit du travail : un nouveau para-


digme.............................................................................................................. 5
Christian Brunelle, Michel Coutu et Gilles Trudeau

Labour and the « Real » Constitution......................................................... 43


Harry W. Arthurs

La loi et l’accès à la syndicalisation de certains travailleurs non salariés


vulnérables : une relation pathologique ?................................................... 65
Urwana Coiquaud

La « constitutionnalisation rampante » du droit du travail français....... 93


Antoine Jeammaud

La répartition constitutionnelle des compétences entre la loi et les


accords collectifs de travail en droit français............................................ 121
Bertrand Mathieu

A Struggle for Democracy in the Workplace : The Possibilities and


Limits of the Constitutionalization of Labour and Employment Law in
Brazil.............................................................................................................. 137
Maximiliano Nagl Garcez

La constitutionnalisation du droit du travail : une menace ou une


opportunité pour les rapports collectifs de travail ?................................. 153
Guylaine Vallée et Dalia Gesualdi-Fecteau

Le droit de congédier un employé physiquement ou psychologiquement


inapte : revu et corrigé par le droit à l’égalité et le droit au travail....... 189
Dominic Roux et Anne-Marie Laflamme

Le droit de retour au travail et l’obligation d’accommodement :


le régime de réparation des lésions professionnelles peut-il résister à
l’envahisseur ?............................................................................................... 215
Anne-Marie Laflamme

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 1-328
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 1

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 Les Cahiers de Droit ((2007) 48 C. de D. 1

La promotion des droits de la personne influe-t-elle sur l’évolution


des plaintes portant sur le devoir syndical de juste représentation au
Québec ? (1978-2005).................................................................................... 249
Marie-Josée Legault et Philippe Bergeron

La liberté d’expression au travail et l’obligation de loyauté du salarié :


étude empirique de l’incidence des chartes............................................... 281
Mélanie Samson et Christian Brunelle

Épilogue : La
�������������������������������������������������������������
« constitutionnalisation » du droit du travail : perte ou
salut de son âme ?......................................................................................... 323
Pierre Verge

* * *
Livres reçus................................................................................................... 327

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Présentation

Christian Brunelle

Cela fait maintenant 25 ans que la Charte canadienne des droits et


libertés, entrée en vigueur le 17 avril 1982, est enchassée dans la Constitu-
tion du Canada. Nous laisserons à d’autres le soin de deviser de sa portée
sur le plan politique, elle qui est vue tantôt comme l’emblème par excel-
lence de l’identité canadienne, tantôt comme le symbole de l’isolement de
l’un des deux peuples fondateurs du pays. Peu importe le versant politique
où gisent les convictions des uns et des autres, il n’en demeure pas moins
que, sur le plan proprement juridique, la Charte canadienne s’impose et
occupe le sommet des normes.
Parmi les nombreux effets de l’intégration de ce document constitu-
tionnel dans l’ordre juridique, il en est un qui revêt une importance singu-
lière. En effet, par une sorte d’effet réfléchissant, la Charte canadienne
a favorisé la « mise en lumière » de la Charte des droits et libertés de la
personne du Québec adoptée en 1975 et a contribué ainsi à son élévation
au rang des lois prééminentes.
Ces deux textes fondamentaux, qui s’inscrivent parfaitement dans le
mouvement international de protection des droits et libertés de la personne
lancé au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, ont exercé et conti-
nuent d’exercer une influence considérable sur le droit canadien et québé-
cois. Si toutes les sphères du droit subissent aujourd’hui, à certains égards,
leur influence, le droit du travail y est particulièrement sensible. Faut-il
rappeler que la caractéristique essentielle de ce droit réside dans l’état de
subordination du salarié dans ses rapports avec l’employeur et la volonté
de rétablir entre eux un certain équilibre ? Or, les chartes des droits s’in-
téressent justement à la protection des groupes particulièrement vulnéra-
bles. C’est ainsi qu’il y a pénétration croissante des droits et libertés de la
personne dans les milieux de travail.
Pendant longtemps, la situation de vulnérabilité individuelle qui carac-
térise le statut de salarié a trouvé son contrepoids dans la force collective
des salariés, regroupés au sein de l’institution syndicale. La convention

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 3-4
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 3

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 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 3

collective, librement négociée par des parties autonomes aux forces relati-
vement mieux équilibrées par l’effet du Code du travail, constituait alors
le meilleur rempart contre l’exercice déraisonnable des droits de direction
de l’employeur dans l’entreprise. Qualifiée de « loi des parties », comme
pour mieux souligner la plénitude normative qui lui est attribuée dans les
milieux de travail, cette convention collective se trouve désormais assu-
jettie aux droits et libertés garantis par les chartes des droits. Il en résulte
de nouvelles obligations à la fois pour les employeurs et les syndicats,
lesquelles appellent de profondes remises en question sur la façon d’assurer
la démocratie et le respect de la dignité au travail.
Ce phénomène de constitutionnalisation du droit du travail, en pleine
croissance au Québec et ailleurs au Canada, est également observable
ailleurs dans le monde, où il se manifeste d’une manière et avec une inten-
sité variables, selon les traditions juridiques propres à un pays donné.
Le présent numéro thématique des Cahiers de droit, fruit d’une colla-
boration avec le Centre de recherche interuniversitaire sur la mondiali-
sation et le travail (CRIMT) et le Groupe d’étude sur le droit du travail
(GEDT), qui en relève, regroupe des articles retenus pour publication à la
suite d’un appel de manuscrits lancé à l’été 2006. La diversité des angles
d’étude épousés, des méthodes d’analyse appliquées et des points de vue
exprimés montre toute la richesse et la complexité du phénomène. La
lecture de ces articles révèle par-dessus tout à quel point les sources du
droit du travail se sont diversifiées depuis le milieu des années 70. Et sous
ce rapport, les chartes des droits sont appelées à jouer un rôle prédominant,
comme la Cour suprême du Canada vient d’ailleurs de le souligner, de
manière éclatante, au moment même où ce numéro thématique était sous
presse. En effet, dans une décision rendue le 8 juin 2007, la Cour reconnaît
sans détour que la liberté d’association consacrée par la Charte canadienne
des droits et libertés garantit désormais un droit procédural à la négociation
collective. Ce faisant, la Cour opère un revirement jurisprudentiel majeur
qui, faute de faire ici l’objet d’une analyse quelconque en raison des délais
inhérents au processus de publication, confirme – si besoin était – que le
phénomène de la constitutionnalisation du droit du travail ne connaît pas
d’essoufflement.

. Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-


Britannique, 2007 CSC 27 (Can LII).

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La constitutionnalisation du droit du travail :
un nouveau paradigme+

Christian Brunelle*, Michel Coutu** et Gilles Trudeau***

La Charte des droits et libertés de la personne du Québec et la Charte


canadienne des droits et libertés exercent aujourd’hui un effet structurant
sur le droit du travail. Inspirés du droit international, ces textes à valeur
constitutionnelle ont des incidences bien concrètes sur l’ensemble des
relations de travail, que celles-ci soient individuelles ou collectives ou
encore qu’elles mettent en présence un employeur du secteur public ou
privé. Ce nouveau phénomène de constitutionnalisation du droit du travail
entraîne sur la discipline un triple effet (un effet de modernisation, un
effet d’uniformisation et un effet de complexification) qui touche directe-
ment toutes les institutions du monde du travail (tels les employeurs, les
syndicats, les instances juridictionnelles spécialisées dans le domaine du
travail), les appelant ainsi à se redéfinir.

The Quebec Charter of Human Rights and Freedoms and the Cana-
dian Charter of Rights and Freedoms now exercise a lasting effect upon
Labour Law today. These quasi-constitutional and constitutional texts,
inspired by international law, have a very definite impact upon all labour
relations, whether they be individual or collective, or involve public or

+
Le présent texte est à jour au 31 mai 2007.
* Professeur agrégé, Faculté de droit, Université Laval ; chercheur au Centre de recherche
interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT).
** Professeur agrégé, École de relations industrielles, Université de Montréal ; chercheur
au Centre de recherche interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT).
*** Professeur titulaire, Faculté de droit, Université de Montréal ; chercheur au Centre de
recherche interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT).

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 5-42
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 5

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 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

private sector employers. This new phenomenon of « constitutionalized »


Labour Law exercises on this branch of the law a triple (modernizing,
standardizing and complexifying) effect that directly impacts all labour
institutions (namely employers, unions, and legal authorities specialized
in the field of labour), beckoning them to redefine aspects of their modus
operandi.

Pages

1 La nature de la constitutionnalisation du droit du travail............................................. 10


1.1 Les origines du phénomène..................................................................................... 10
1.2 Les assises internationales du phénomène........................................................... 14
1.3 Les assises nationales du phénomène.................................................................... 17
2 Les effets de la constitutionnalisation du droit du travail............................................. 21
2.1 L’effet de modernisation......................................................................................... 24
2.2 L’effet d’uniformisation.......................................................................................... 27
2.3 L’effet de complexification..................................................................................... 31
Conclusion................................................................................................................................. 38

Le droit du travail, tel qu’il s’est développé tout au cours du xxe siècle,
a pour objet de protéger les personnes salariées contre l’exploitation abusive
de leur force de travail de manière à leur permettre de toucher une meilleure
part de la richesse qu’elles contribuent à générer. Au Canada et au Québec,
comme dans plusieurs autres pays industrialisés, c’est principalement par
la syndicalisation et la négociation collective que les gouvernements ont
cherché à atteindre ces nobles objectifs. Dans cette perspective, le rôle
de l’État y était plutôt modeste, le droit se limitant à créer les conditions
favorables à l’exercice de l’autonomie collective. Le législateur n’interve-
nait directement dans les conditions de travail que pour fixer des normes
minimales que ni la convention collective ni les contrats individuels de
travail ne pouvaient transgresser.
L’avènement de la mondialisation des marchés a remis en cause les
fondements mêmes de ce droit du travail « classique ». Sous l’impulsion
remarquable des technologies de l’information et des communications,
la « nouvelle économie » se caractérise notamment par une transforma-

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 
M. Coutu et
G. Trudeau

tion et une internationalisation appréciables des modes de production,


de même que par une libéralisation accrue des échanges commerciaux,
des conditions d’investissements directs à l’étranger, des flux monétaires
et de la spéculation boursière. Ces conditions ont favorisé le développe-
ment de marchés très concurrentiels, et pour lesquels les frontières natio-
nales ont perdu beaucoup de leur importance traditionnelle. Elles ont
aussi favorisé la montée en puissance des entreprises multinationales qui,
grâce à cette mobilité accrue des facteurs de production, peuvent s’établir
partout au monde, là où les conditions d’investissement leur sont les plus
favorables.
Les entreprises ont dû modifier sensiblement leurs stratégies de
production et de mise en marché pour s’adapter aux nouvelles conditions
de la concurrence et satisfaire les exigences de rendement de leurs action-
naires. Parmi ces nouvelles stratégies figurent les fusions d’entreprises
et leur réorganisation en réseaux. Les entreprises se recentrent ainsi sur
leurs missions essentielles — ou les plus rentables ! — en confiant à des
producteurs spécialisés plusieurs des activités qu’elles assumaient elles-
mêmes antérieurement. Le recours à la sous-traitance leur procure plus
de flexibilité pour répondre à une clientèle qui exige des produits de plus
en plus particularisés, en fonction d’une demande qui fluctue rapidement.
Cette quête de flexibilité emporte des changements importants dans l’or-
ganisation même du travail. Les employeurs recourent de moins en moins
à une main-d’œuvre permanente travaillant à temps plein. Les emplois à
temps partiel ou temporaires prolifèrent, et les employeurs font de plus en
plus appel à des agences de location de main-d’œuvre et à ce qui est appelé
maintenant l’« impartition ».

 . ����������������������������������������������������������������������������������������
Pour une description de la « nouvelle économie » ou de la mondialisation de l’économie,
voir : United Nations Conference on Trade and Development, World Investment
Report 1994 : Transnational Corporations Employment and the Workplace, New York,
United Nations, 1995.
 . D. Mercure, « Nouvelles dynamiques d’entreprise et transformation des formes
d’emploi : du fordisme et de l’impartition flexible », dans J. Bernier et autres (dir.),
L’incessante évolution des formes d’emplois et la redoutable stagnation des lois du
travail, Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval, 2001, p. 5 ; P. Dicken, Global
Shift : Reshaping the Global Economic Map in the 21st Century, 4e éd., Londres, Sage
Publishing, 2003.
 . J. Bélanger, A. Giles et G. Murray, « Towards a New Production Model : Poten-
tialities, Tensions and Contradictions » , dans G. Murray et autres (dir.), Work and
Employment Relations in the High Performance Workplace, Londres et New York,
Continuum, 2002, p. 15.
 . M.-F. Bich, « De quelques idées imparfaites et tortueuses sur l’intermédiation du travail »,
dans Barreau du Québec, Développements récents en droit du travail, vol. 153,
Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001, p. 257 ; R. Laflamme et D. Carrier, « Droits et

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 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

Parallèlement à ces changements organisationnels, la composition


de la main-d’œuvre a beaucoup évolué au cours des dernières décennies.
Les femmes ont investi massivement le marché du travail, ce qui a forcé
une remise en question des valeurs traditionnelles, notamment en matière
de conciliation famille-travail. Les vagues successives d’immigration ont
entraîné l’arrivée d’une main-d’œuvre toujours plus diversifiée sur le
plan ethnique, culturel, religieux et politique. Les générations de jeunes
travailleurs ne partagent plus les mêmes valeurs que leurs aînés à l’égard
du travail, de l’emploi et de la carrière. Ces modifications profondes et
permanentes dans la composition de la main-d’œuvre ont entraîné un chan-
gement fondamental de perception et d’attitude tant à l’égard du travail que
des institutions qui s’y intéressent. De la même façon, les attentes et les
besoins en matière de conditions de travail et de protection sociale ne sont
plus les mêmes, ni ne sont aussi homogènes que jadis.
Tous ces changements contribuent à leur tour à modifier considérable-
ment le droit du travail. Sensibles aux vertus du néo-libéralisme et fortement
soumis aux pressions de la concurrence dite « globale », les gouvernements
cherchent à développer l’emploi en adoptant une réglementation favorable
à l’investissement. Afin de contribuer à la compétitivité des entreprises,
l’État revoit les politiques traditionnelles pour éliminer la réglementation
jugée superflue et encombrante, de la même façon qu’il cherche à déve-
lopper la flexibilité et l’« employabilité » de la main-d’œuvre. Alors que le
droit du travail classique était essentiellement inspiré par des politiques de
redistribution de la richesse, les nouvelles politiques sociales de l’État ont
davantage pour objet de créer les conditions d’une meilleure participation
des citoyens au marché du travail. Ces politiques sont présumées être

conditions de travail des employés des agences de location de main-d’œuvre », Relations


industrielles/Industrial Relations, vol. 52, no 1, 1997, p. 162 ; D. Mercure, loc. cit., note
2 ; G. Trudeau, « Temporary Employees Hired Through a Personnel Agency : Who is the
Real Employer ? », (1997) 5 C.L.E.L.J. 359.
 . J. Hamel, « Brèves remarques sur le travail comme vecteur de la citoyenneté », (2001) 38
(1) CRSA/RCSA 8 ; L.C. Lancaster et D. Stillman, When Generations Collide, New
York, Harper Collins Publishers, 2002, 355 p.
 . �G.S. Lowe, « Employment Relationships as the Centrepiece of a New Labour Policy
Paradigm », Canadian Public Policy / Analyse de politiques, vol. 28, n° 1, 2002, p. 93.
 . ���������������������������������������������������
Voir notamment l’analyse d’Arthurs à ce sujet : H. Arthurs, « Labour Law without the
State ? », (1996) 46 U.T.L.J. 1 ; H. Arthurs, « Landscape and Memory : Labour Law,
Legal Pluralism and Globalization », dans T. Wilthagen (dir.), Advancing Theory in
Labour Law and Industrial Relations in a Global Context, Amsterdam, North-Holland,
1998, p. 21 ; H. Arthurs, « The New Economy and the New Legality : Industrial Citi-
zenship and the Future of Labour Arbitration », (1999) 7 C.L.E.L.J. 45.

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 
M. Coutu et
G. Trudeau

bénéfiques aux travailleurs qui seront alors à même de mieux tirer partie
des activités productives à leur disposition.
Ces développements ne signifient pas que les besoins de protection
de la main-d’œuvre ont disparu pour autant. Le droit du travail demeure
plus que jamais nécessaire pour assurer un minimum de justice et d’équité
sur le marché du travail. Ce sont plutôt les outils traditionnels du droit du
travail qui ne conviennent plus à la réalité d’aujourd’hui. C’est ainsi que, de
façon générale, le syndicalisme et la négociation collective ont perdu leur
caractère hégémonique à la faveur d’un développement jusque-là inégalé
de droits et de mécanismes de protection destinés aux travailleurs à titre
individuel. À cet égard, l’appel et le recours aux droits et libertés fonda-
mentaux de la personne dans le contexte de l’emploi salarié pourraient
bien contribuer à l’émergence d’un nouveau droit du travail. Ces droits, à
vocation universelle et à valeur constitutionnelle, sont considérés comme
inaliénables à telle enseigne qu’ils doivent jouir d’une prépondérance de
principe, notamment sur les considérations d’ordre économique10. Peu
importe la nature de son statut d’emploi, la teneur de son contrat de travail
ou le contenu de la convention collective à laquelle une personne se trouve
assujettie, celle-ci conserve la pleine jouissance de ses droits et libertés au
travail. Pour tout dire, le droit du travail qui, dans ses fondements mêmes,
préservait jalousement l’autonomie collective est appelé à se convertir,
sous l’influence des chartes des droits, de manière à aménager, à la faveur
des personnes salariées, un espace plus vaste d’autonomie ou de liberté
individuelle.
Ce phénomène, que nous désignons librement sous l’appellation
« constitutionnalisation du droit du travail », a des effets structurants sur
l’ensemble des relations de travail, que celles-ci soient individuelles ou
collectives et sans égard au fait qu’elles mettent en présence un employeur
du secteur public ou privé. Pour mieux mesurer les incidences bien concrètes

 . J. Conaghan, « Labour Law and the ‘New Economy’ », (2003) 16 Australian Journal
of Labour Law 9. Sur cette question, voir aussi : Canada, Commission sur l’examen
des normes du travail fédérales, Équité au travail – Des normes du travail fédérales
pour le xxie siècle, Gatineau (Québec), Service des publications, Ressources humaines
et Développement des compétences Canada, 2006, [En ligne], 2006, [www.fls-ntf.gc.ca]
(31 mai 2007).
 . B. Hepple, Rights at Work, International Institute for Labour Studies, [En ligne], 2003,
[www.ilo.org/public/english/bureau/inst/edu/courses/03/hepplerights.pdf] (31 mai 2007),
p. 8 ; J. Conaghan, loc. cit., note 8.
10. ���������������������������������������������������������������������������������������
Cela étant, il pourra arriver que, devant une crise financière particulièrement grave,
des considérations budgétaires d’importance viennent restreindre les droits et libertés
constitutionnels : Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c. N.A.P.E., [2004] 3 R.C.S. 381.

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de ce phénomène sur le plan juridique, nous tenterons d’abord d’en préciser


la nature (1) pour en dégager par la suite les principaux effets (2).

1 La nature de la constitutionnalisation du droit du travail


Si l’interrelation accentuée entre le droit du travail, d’une part, et
les droits et libertés de la personne, d’autre part, tient du « phénomène »,
il importe de retracer les origines de celui-ci de manière à favoriser son
intelligibilité (1.1). Cela fait, nous pourrons alors dégager les fondements
de ce phénomène, lequel a sa source première dans le droit international
(1.2) dont les normes ont été subséquemment transposées en droit interne,
dans des instruments à valeur constitutionnelle (1.3).

1.1 Les origines du phénomène


La Loi constitutionnelle de 186711, qui procède au partage des compé-
tences entre le Parlement fédéral et les assemblées législatives provin-
ciales, est totalement silencieuse sur le thème du « travail12 ». Élaboré à une
époque où le libéralisme économique régnait, l’acte fondateur du Canada
postulait que les rapports entre l’employeur et le salarié participaient de
la simple liberté contractuelle, matière a priori « d’une nature purement
locale ou privée » relevant, sauf exceptions, de « la propriété » et des « droits
civils dans la province »13. Fondé essentiellement sur l’autonomie indivi-
duelle, le régime des contrats, tel qu’il était entendu alors, impliquait une
relation entre deux parties présumées égales qui disposaient, somme toute,
d’une même liberté de négociation. Or, l’industrialisation progressive et la
transformation conséquente des processus de production qui allait ensuite
marquer l’économie contribueront à faire ressortir, encore plus clairement
que jamais, une caractéristique distinctive et fondamentale du contrat de
travail, laquelle réside dans l’état de subordination du salarié dans ses
rapports avec l’employeur14.
Cette révolution industrielle suscitera ainsi une intervention de plus
en plus importante de l’État dans les relations de travail. Sous la pression

11. Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., c. 3 (R.-U.) ; Déclaration canadienne des
droits, L.R.C. (1985), app. II, no 5.
12. ���
P. Verge, G. Trudeau et G. Vallée, Le droit du travail par ses sources, Montréal,
Éditions Thémis, 2006, p. 8.
13. Loi constitutionnelle de 1867, précitée, note 11, art. 92 (13) et (16). Voir à ce propos :
H. Brun et G. Tremblay, Droit constitutionnel, 4e éd., Cowansville, Éditions Yvon
Blais, 2002, p. 477 ; F. Morin, J.-Y. Brière et D. Roux, Droit de l’emploi au Québec,
3e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2006, p. 30 et 31.
14. P. Verge et G. Vallée, Un droit du travail ? Essai sur la spécificité du droit du travail,
coll. « Le Droit aussi… », Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1997, p. 13 et suiv.

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 11
M. Coutu et
G. Trudeau

des travailleurs, le législateur en viendra à adopter tout un ensemble de


lois destinées à rétablir un meilleur équilibre entre les parties au contrat de
travail. Au nombre de ces lois, celles qui portent sur les rapports collectifs
du travail et celles qui établissent des normes minimales de travail figu-
rent parmi les plus importantes15. D’une part, les premières ont favorisé
la liberté syndicale et la négociation collective en attribuant un monopole
de représentation au syndicat majoritaire au sein d’une unité donnée pour
négocier, de façon autonome, une convention collective qui s’appliquera
à tous les salariés de cette unité16. Dans les milieux de travail syndiqués,
cette convention collective a été ni plus ni moins assimilée à la « loi des
parties17 », à la « charte du milieu de travail18 », comme pour mieux souli-
gner la plénitude normative qu’elles tendent à y attribuer19. D’autre part,
devant les difficultés éprouvées par les salariés pour accéder à la syndicali-
sation dans certains milieux de travail, le législateur a plus tard jugé utile et
nécessaire d’imposer le respect de normes minimales de travail de manière
à établir un seuil de protection au-delà duquel les parties disposent toujours
d’un espace de négociation20. L’immixtion du législateur dans le contenu
des conditions de travail s’est faite alors nettement plus importante, mais
elle est demeurée, malgré tout, plutôt minimale.
Cela étant, les lois sur les rapports collectifs du travail et celles qui
sont relatives aux normes du travail présentent des traits communs indé-
niables. Premièrement, ces lois s’intéressent essentiellement à la protection
du « salarié21 », soit celui qui, en raison de sa formation, de son expérience
et de sa capacité à effectuer une tâche, se trouve débiteur d’une prestation
de travail à la faveur d’un employeur donné. Deuxièmement, ces lois ne

15. Code du travail, L.R.Q., c. C-27 ; Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1 ; Code
canadien du travail, L.R.C. (1985), c. L-2. Sur l’historique de la législation du travail,
voir : P. Verge, G. Trudeau et G. Vallée, op. cit., note 12, p. 30-61.
16. J. Fudge et E. Tucker, Labour Before the Law : The Regulation of Workers Collective
Action in Canada, 1900-1948, Don Mills (Ont.), Oxford University Press, 2001.
17. Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Filion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des
employés de garage du Québec inc., [2006] 1 R.C.S. 27, p. 67 (j. LeBel, diss., par. 98) ;
D. Nadeau, « La Charte des droits et libertés de la personne et le droit du travail au
Québec : naissance d’un “ nouveau salarié ” dans un droit en mutation », (2006) R. du B.
(numéro thématique hors série) 399, 404 et 409.
18. R.P. Gagnon, L. Lebel et P. Verge, Droit du travail, 2e éd., Québec, Les Presses de
l’Université Laval, 1991, p. 525.
19. D. Nadeau, « L’arbitrage de griefs : vecteur d’intégration des droits de la personne
dans les rapports collectifs du travail », dans Tribunal des droits de la personne et
Barreau du Québec (dir.), La Charte des droits et libertés de la personne : pour qui et
jusqu’où ?, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 157-158.
20. F. Morin, J.-Y. Brière et D. Roux, op. cit., note 13, p. 497.
21. P. Verge, G. Trudeau et G. Vallée, op. cit., note 12, p. 61.

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12 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

remettent pas fondamentalement en cause l’état de subordination de ce


salarié ni le pouvoir de direction de l’employeur, mais elles favorisent
plutôt, chacune à sa manière, la négociation des modalités d’encadrement
de ce pouvoir tout en prévoyant, dans le cas des lois sur les normes du
travail, un niveau normatif minimal. Ainsi, ces lois demeurent tout de même
fondées, dans une bonne mesure, sur le postulat que ce sont les parties à la
relation de travail, qu’elle soit individuelle ou collective, qui sont les mieux
placées pour convenir, en toute autonomie, des règles qui vont régir leurs
rapports22.
Or, l’adoption successive des lois provinciales23 et fédérales24 sur les
droits de la personne et surtout l’insertion de la Charte canadienne des
droits et libertés25 dans la Constitution du pays, en 1982, ont contribué
à remettre en cause, de manière appréciable, l’autonomie que le droit du
travail a laissé historiquement aux parties dans l’aménagement de leurs
conditions de travail26. Ces chartes et lois s’intéressent essentiellement à la
protection de la « personne » et de sa dignité inhérente dans toute la sphère
des activités humaines, notamment au travail. À ce titre, elles jouissent
d’une prépondérance de principe sur toute autre règle de droit applicable
en milieu de travail, qu’elle soit législative, réglementaire ou consensuelle.
Ce statut unique — pleinement constitutionnel dans le cas de la Charte
canadienne et « quasi constitutionnel » dans le cas des autres lois sur les
droits de la personne — favorise l’imprégnation de nouvelles valeurs dans
le milieu de travail, lequel se confond ainsi plus que jamais avec un « milieu
de vie27 ». La condition de « salarié », principalement fondée sur des attri-
buts professionnels ou techniques, est en quelque sorte subsumée par sa
condition de « personne ». Il y a, en fait, émergence d’un « nouveau salarié »
dont les droits et libertés fondamentaux et les caractéristiques personnelles
(par exemple, la race, l’origine nationale ou ethnique, la religion, le sexe,
l’âge, la déficience) doivent être pleinement pris en considération dans le
milieu de travail28.

22. Id., p. 56.


23. ��������������������
Voir, notamment, la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12.
24. ��������������������
Voir, notamment, la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), c.
H-6.
25. Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982, R.-U., c.
11) ; L.R.C. (1985), app. II, no 44.
26. ���
P. Verge, G. Trudeau et G. Vallée, op. cit., note 12, p. 54.
27. D. Veilleux, « L’arbitre de grief face à une compétence renouvelée… », (2004) 64 R. du
B. 217, 267.
28. C. Brunelle, Discrimination et obligation d’accommodement en milieu de travail
syndiqué, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001 ; D. Nadeau, loc. cit., note 17 ; D.
Proulx, La discrimination dans l’emploi : les moyens de défense selon la Charte québé-

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 13
M. Coutu et
G. Trudeau

C’est ainsi que se dessine un nouveau phénomène de constitution-


nalisation du droit du travail, lequel entraîne un bouleversement de la
hiérarchie des normes sous l’impact des chartes et appelle à modifier
profondément les façons de faire, de plaider et de juger, en particulier en
droit du travail québécois. Partant, la rationalité du type instrumental29,
propre aux rapports de travail, est déplacée au profit d’une rationalité tota-
lement différente du point de vue de sa conceptualisation, de ses sources
et de ses méthodes. Nous qualifions celle-ci de rationalité par rapport aux
valeurs ou, plus précisément, de rationalité axiologique30.
Ce phénomène n’est pas propre au Québec ni au Canada : il est aussi
observable, sous des formes diverses il est vrai, dans la plupart des pays
occidentaux. L’expression « constitutionnalisation du droit du travail »
est présente en droit européen, notamment français31, mais elle est reprise
également en droit anglais32 et américain33. Cette expression reflète une
dynamique relativement nouvelle en droit du travail, laquelle combine

coise et la Loi canadienne sur les droits de la personne, Cowansville, Éditions Yvon
Blais, 1993.
29. �����������������������������������������������������������������������
Sur la notion de rationalité instrumentale en contexte juridique, voir M. Coutu, « Légi-
timité et constitution. Les trois types purs de la jurisprudence constitutionnelle », (2004)
56-57 Droit et société. Revue internationale de théorie du droit et de sociologie juridique
233.
30. ����������������������������������������������������������������������������������
La notion de rationalité par rapport aux valeurs représente un emprunt à la socio-
logie wébérienne de l’action. Voir M. Coutu, Max Weber et les rationalités du droit,
Québec/Paris, Les Presses de l’Université Laval/LGDJ, 1995. Pour un essai d’application
en contexte de travail, voir M. Coutu et G. Marceau, Droit administratif du travail.
Tribunaux et organismes spécialisés du domaine du travail, Cowansville, Éditions Yvon
Blais, titre premier, chap. 1 (à paraître en août 2007).
31. A. Lyon-Caen et I. Vacarie, « Droits fondamentaux et droit du travail », dans Droit
syndical et droits de l’homme à l’aube du xxie siècle : Mélanges en l’honneur de Jean-
Maurice Verdier, Paris, Dalloz, 2001, p. 426 (par. 6) ; V. Ogier-Bernaud, Les droits
constitutionnels des travailleurs, Paris/Marseille, Economica/Presses universitaires
d’Aix-Marseilles, 2003, p. 15 ; M.-A. Moreau, Normes sociales, droit du travail et
mondialisation, Confrontations et mutations, coll. « À Droit ouvert », Paris, Dalloz,
2006, p. 237-240. Bien entendu, ce mouvement de constitutionnalisation traverse aussi
les autres branches du droit. Voir notamment : B. Mathieu et M. Verpeaux, La consti-
tutionnalisation des branches du droit, coll. « Droit public positif », Aix-en-Provence,
Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1996 ; M. Mohamed Salah, Les contradictions
du droit mondialisé, Paris, Presses universitaires de France, 2002, p. 78.
32. C. Barnard et S. Deakin, Constitutionalising Labour Law – The British Experience, [En
ligne], 2006, [web.unife.it/facolta/giurisprudenza/lavorodispari/Redazione/BarnDeakUK.
htm] (31 mai 2007).
33. C.L. Eslund, « An American Perspective on Fundamental Labour Rights », dans
B. Hepple (dir.), Social and Labour Rights in a Global Context, Cambridge, Cambridge
University Press, 2002, chap. 8, p. 192.

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14 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

en fait deux mouvements34 : l’élévation de certains principes du droit du


travail au rang de normes à valeur constitutionnelle et la pénétration du
champ du droit du travail par des normes constitutionnelles qui viennent
en modifier certains principes traditionnels.
En dépit des différences considérables qui existent entre les droits
du travail français et québécois, entre les règles et la jurisprudence consti-
tutionnelles de ces ressorts et leur environnement juridique en général,
certaines convergences sont indéniables. Ainsi, dans le cas français, comme
cela se présente au Canada et au Québec le mouvement de constitutionna-
lisation du droit du travail :
1) est un phénomène plutôt récent, que très peu de juristes auraient pu
prévoir il y a à peine vingt ans ;
2) s’est fait sous l’influence du droit international des droits de la personne,
dont les normes sont de plus en plus mobilisées par les juristes ;
3) conduit à la consécration, en droit interne, de normes destinées jadis à
jouer un rôle essentiellement symbolique ou déclaratoire, mais qui ont
progressivement favorisé un rapprochement entre le droit du travail et
les droits de la personne.
Cela dit, notre intention n’est pas de nous adonner ici à une analyse de
droit comparé, mais plutôt de saisir la dynamique de constitutionnalisation
du droit du travail propre au contexte québécois. Pour cela, l’incursion en
droit international est un passage obligé.

1.2 Les assises internationales du phénomène


Le droit international s’est particulièrement préoccupé des droits
fondamentaux de la personne dans la foulée de la Seconde Guerre
mondiale, notamment par l’adoption de la Charte internationale des droits
de l’Homme. Celle-ci est un ensemble constitué de quatre instruments
fondamentaux : la Déclaration universelle des droits de l’Homme, le Pacte
international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques et le Protocole facultatif
se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
Bien que d’autres textes adoptés sous l’égide de l’Organisation des Nations
Unies (ONU) et garantissant aussi des droits fondamentaux de la personne
s’ajoutent à ces quatre textes, c’est dans ces derniers que figurent les dispo-
sitions les plus pertinentes au droit du travail.

34. A. Jeammaud et C. Vigneau, La perspective d’une charte des droits fondamentaux de


l’Union européenne du point de vue du droit français (du travail), [En ligne], 2001, [web.
unife.it/facolta/giurisprudenza/lavorodispari/Redazione/Jeammaud.htm] (31 mai 2007).

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M. Coutu et
G. Trudeau

La Déclaration universelle des droits de l’Homme adoptée en 1948


par l’Assemblée générale de l’ONU présente ces droits comme un idéal
commun à atteindre par tous les peuples et toutes les nations. Elle inclut
plusieurs droits à connotation sociale et économique dont la liberté syndi-
cale, la sécurité sociale, de même que le droit à des conditions de travail et
à une rémunération équitables et satisfaisantes dans les droits universels
et fondamentaux de la personne35.
Cette déclaration ne contient aucune disposition concernant sa mise
en œuvre sur le plan national ou le contrôle de son application. Elle a une
valeur déclaratoire et promotionnelle certes, mais aucune force obliga-
toire36. Bien que le Canada ait finalement voté, après une sérieuse hésita-
tion il faut bien le dire37, en faveur de cette déclaration à l’ONU, il ne l’a
pas promptement mise en œuvre en droit interne. Elle est, par contre, à la
base du développement législatif considérable concernant les droits de la
personne sur la scène canadienne et est même expressément mentionnée
dans le préambule de quelques lois en la matière38.
Les principes énoncés dans cette déclaration sont repris, cette fois de
façon plus contraignante, dans les deux pactes adoptés ultérieurement par
l’ONU. Dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques,
voté par l’Assemblée générale de l’ONU en 1966, plusieurs droits et libertés
fondamentaux ayant application dans le domaine du travail sont énoncés,
dont la prohibition du travail forcé (art. 8), la protection de la vie privée
(art. 17), le droit d’association (art. 22) et la prohibition de la discrimination
à partir de certaines caractéristiques personnelles énumérées (art. 26). Ce
pacte est complété par le Protocole facultatif se rapportant au Pacte inter-

35. Déclaration universelle des droits de l’Homme, Rés. AG 217 (III), Doc. off. AG NU,
3e sess., supp. no 13, Doc. NU A/810 (1948) 71., art. 22-25.
36. ���������������������������������������������������������������������������������������������
Il est possible, par contre, de soutenir que, en dépit de l’absence d’un aspect contraignant
directement issu de ses dispositions, cette déclaration a acquis une force coutumière sur
le plan international et, à ce titre, lie tous les États. Voir J.P. Humphrey, « La nature
juridique de la Déclaration universelle des droits de l’homme », (1981) 12 R.G.D. 397,
399.
37. N. Kinsella, « Tomorrow’s Rights in the Mirror of History », dans G. Gall (dir.), Civil
Liberties in Canada : Entering the 1980s, Toronto, Butterworths, 1982, p. 46 et 47 (note
51) ; M. Lebel, « L’interprétation de la Charte canadienne des droits et libertés au regard
du droit international des droits de la personne – critique de la démarche suivie par la
Cour suprême du Canada », (1988) 48 R. du B. 743, 773 ; W.A. Schabas, « Canada and
the Adoption of the Universal Declaration of Human Rights », (1998) 43 R.D. McGill
403, 435-439.
38. J.-Y. Morin, F. Rigaldies et D. Turp, Droit international public, t. 1, 3e éd., Montréal,
Thémis, 1997, p. 671.

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16 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

national relatif aux droits civils et politiques, qui instaure un mécanisme


supplémentaire de mise en application.
Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et
culturels, aussi adopté en 1966 par l’ONU, reprend de façon plus détaillée
les droits de nature sociale et économique que la Déclaration universelle
des droits de l’Homme contient pour leur donner une force obligatoire.
Ceux-ci sont énumérés dans une formulation un peu plus explicite. L’État
adhérant à ce pacte ne s’engage toutefois pas à une obligation de résultat,
mais plutôt, selon les termes mêmes de l’article 2, « à agir, tant par son
effort propre que par l’assistance et la coopération internationales, notam-
ment sur les plans économique et technique, au maximum de ses ressources
disponibles, en vue d’assurer progressivement le plein exercice des droits
dans le présent Pacte par tous les moyens appropriés, y compris en parti-
culier l’adoption de mesures législatives ».
Chacune à sa façon, ces dispositions reconnaissaient des droits fonda-
mentaux de la personne liés au travail et lançaient, par le fait même, un
mouvement de rapprochement avec le droit du travail qui allait se confirmer
dans les années ultérieures. Il faut dire que ce rapprochement rejoignait
les grandes orientations de l’Organisation internationale du travail (OIT)
qui, dès 1944, dans la Déclaration de Philadelphie, affirmait solennellement
que « le travail n’est pas une marchandise » et que « tous les êtres humains,
quelle que soit leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de pour-
suivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté
et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales ». Ce
rapprochement était confirmé en 1998 dans la Déclaration de l’OIT rela-
tive aux principes et droits fondamentaux au travail, par laquelle l’OIT
qualifie de « fondamentaux » quatre droits dont les principes, décrits dans
huit conventions afférentes à ces droits, sont obligatoires et lient tous les
États membres, même ceux-là qui n’ont pas daigné ratifier les conventions
en question39.
Le Canada a adhéré au Pacte international relatif aux droits civils et
politiques et au protocole s’y rapportant en 1976. Il a aussi ratifié, la même
année, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et

39. ��������������������������������������
Selon l’article 2 de cette déclaration de 1998, il s’agit des droits suivants : a) la liberté
d’association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective (conven-
tions no 87 et no 98) ; b) l’élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire
(conventions no 29 et no 105) ; c) l’abolition effective du travail des enfants (conventions
no 138 et no 182) ; d) l’élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profes-
sion (conventions no 100 et no 111). Voir I. Duplessis, « La déclaration de l’OIT relative
aux droits fondamentaux du travail : une nouvelle forme de régulation efficace ? », Rela-
tions industrielles/Industrial Relations, vol. 59, no 1, 2004, p. 52.

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 17
M. Coutu et
G. Trudeau

culturels. Si ces instruments n’ont pas été transposés intégralement dans


le droit canadien, ils ont néanmoins inspiré considérablement les législa-
teurs du pays. Ces derniers adopteront des chartes et lois sur les droits de
la personne qui ont modifié fondamentalement l’ordre juridique canadien.

1.3 Les assises nationales du phénomène


Si le texte de la Loi constitutionnelle de 1867 est silencieux sur la
question du « travail », il n’est pas plus loquace sur le sujet des droits et
libertés de la personne. Aux yeux des Pères de la Confédération, le régime
parlementaire et la common law britanniques suffisaient amplement à
protéger les citoyens contre les atteintes à leurs droits fondamentaux40.
C’est véritablement la Déclaration universelle des droits de l’Homme qui
incitera les élus canadiens à abandonner progressivement la politique du
laisser-faire jusque-là observée en ce domaine.
Cela étant, il aura fallu attendre près d’une douzaine d’années avant
que l’influence de cette déclaration de 1948 se manifeste sensiblement dans
un texte de droit interne. Ainsi, en 1960, le Parlement fédéral adoptait la
Déclaration canadienne des droits41. Bien que cette loi reconnaisse, dans
son préambule, « la dignité et la valeur de la personne humaine » et protège,
de manière explicite, des droits de « l’individu », tels le droit à l’égalité
devant la loi et à la protection de la loi, le droit à la liberté et à la sécurité de
même que la liberté de réunion et d’association, elle n’aura pas le moindre
effet d’importance sur le droit du travail canadien. Le fait que cette loi ne
s’applique qu’aux matières qui sont de la compétence législative du Parle-
ment du Canada — alors que les relations de travail relèvent, dans une très
forte proportion, des provinces42 — et que son application aux rapports de
droit privé apparaît pour le moins douteuse43 explique sans doute pourquoi
elle est, pour ainsi dire, restée lettre morte dans les milieux de travail.

40. ��������������������������������
À titre d’exemple, dans l’arrêt Brassard c. Langevin, (1877) 1 R.C.S. 145, le juge Tasche-
reau affirmait ceci (p. 195) : « Nous avons emprunté à l’Angleterre des institutions qui
font que les Canadiens n’ont rien à envier aux autres pays en matière de protection des
libertés civiles et religieuses. »
41. Déclaration canadienne des droits, L.R.C. (1985), app. III.
42. Canada, Commission sur l’examen des normes du travail fédérales, op. cit., note
8, chap. 1, p. 8.
43. �������������
Dans l’arrêt Authorson c. Canada (Procureur général), [2003] 2 R.C.S. 40, p. 51, la Cour
suprême affirme ce qui suit : « La Déclaration canadienne des droits est une loi fédérale
qui ne s’applique qu’aux lois fédérales » (j. Major, par. 31). H. Brun et G. Tremblay, op.
cit., note 13, p. 918, doutent que cette déclaration puisse être appliquée directement aux
personnes privées. À leurs yeux, elle « pourrait être interprétée comme ne visant que les
lois fédérales et ce qui se fait en vertu de ces lois ». Voir dans le même sens : Procureur

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18 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

Il en sera bien autrement de la Charte des droits et libertés de la


personne, adoptée par l’Assemblée nationale du Québec le 27 juin 1975.
S’il faut admettre qu’elle a été accueillie, à l’origine, avec une relative
indifférence par les acteurs du monde du travail44, elle ne cesse de gagner
en importance dans la régulation de leurs rapports depuis le tournant des
années 80. Fortement inspirée de la Déclaration universelle des droits de
l’Homme et de ses deux pactes internationaux45, la Charte québécoise porte
en elle, ni plus ni moins, tout un programme d’implantation des droits et
libertés de la personne au travail.
D’une part, la Charte québécoise précise qu’il est interdit de discri-
miner, directement ou indirectement, une personne lors de son engage-
ment, en cours d’emploi ou au moment d’y mettre fin ou encore de la
harceler à cause de sa race, sa couleur, son sexe, sa grossesse, son orien-
tation sexuelle, son état civil, son âge, sa religion, ses convictions politi-
ques, sa langue, son origine ethnique ou nationale, sa condition sociale,
son handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap46. Une
personne ne peut pas davantage être défavorisée en raison du fait qu’elle a
été reconnue coupable d’une infraction pénale ou criminelle, à moins que
cette infraction, pour laquelle elle n’aurait pas obtenu de pardon, présente
un lien avec l’emploi47.
La mise en œuvre de cette protection contre la discrimination est
facilitée par un organisme administratif, la Commission des droits de la
personne et des droits de la jeunesse, qui a notamment pour mission de
faire enquête, selon un mode non contradictoire, « de sa propre initiative
ou lorsqu’une plainte lui est adressée », sur toute situation qui lui paraît
constituer un cas de discrimination48. Si l’affaire ne connaît pas un dénoue-
ment à la satisfaction de la Commission, un tribunal spécialisé, le Tribunal
des droits de la personne, ou encore un tribunal de droit commun peut
éventuellement être appelé à statuer sur le bien-fondé de cette allégation
de discrimination.

général du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349, 1373 (j. Ritchie). Contra : B. Grenier,
La Déclaration canadienne des droits : Une loi bien ordinaire ?, Québec, Les Presses de
l’Université Laval, 1979, p. 70.
44. D. Nadeau, loc. cit., note 19, 158 et suiv.
45. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, La dynamique
juridique de la Charte, Étude no 6, Montréal, CDPDJ, 2003, p. 280 et suiv. ; M. Coutu,
« Discrimination dans l’emploi : Canada », dans R. Blanpain (dir.), Discrimination in
Employment, XV World Congress of Labour Law and Social Security, 22-26 September
1997, Buenos Aires (Argentine), Peeters, 1998, p. 155.
46. Charte des droits et libertés de la personne, précitée, note 23, art. 10, 10.1 et 16.
47. Id., art. 18.2.
48. Id., art. 57.

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 19
M. Coutu et
G. Trudeau

D’autre part, la Charte québécoise consacre aussi une multitude


d’autres droits et libertés qui peuvent trouver pleinement application dans
le contexte du travail. Qu’il suffise d’évoquer ici le droit à la vie, à la sûreté,
à l’intégrité et à la liberté de sa personne49, les libertés de religion, d’ex-
pression et d’association50, le droit à la sauvegarde de sa dignité51, le droit
au respect de sa vie privée52 ou encore le « droit, conformément à la loi, à
des conditions de travail justes et raisonnables et qui respectent sa santé,
sa sécurité et son intégrité physique53 ».
Si aucun des droits garantis par la Charte québécoise n’est absolu,
les dispositions qui permettent d’en limiter la portée sont généralement
interprétées de façon restrictive. Par exemple, en matière d’emploi, toute
discrimination fondée sur l’une ou l’autre des caractéristiques personnelles
ciblées par la Charte sera prohibée, à moins qu’elle ne participe d’une
exigence professionnelle justifiée. Les conditions d’ouverture d’une telle
exception sont strictes : l’employeur doit parvenir à établir que sa mesure,
sa politique ou sa pratique est objectivement nécessaire à l’exécution sûre et
efficace du travail. Pour ce faire, l’employeur doit pouvoir démontrer qu’il
lui est impossible d’accommoder la situation particulière d’une personne
qui subit un effet préjudiciable attribuable à une telle mesure, politique ou
pratique sans qu’il en résulte, pour lui, une contrainte excessive54. Cette
obligation d’accommodement raisonnable, qui s’impose également aux
syndicats dans les milieux de travail où ils sont présents55, exhorte ainsi
les tribunaux à trouver le point d’équilibre entre les intérêts de l’entreprise
et ceux des salariés56.
La plupart des droits consacrés dans le texte québécois jouissent
par ailleurs d’une primauté sur toute autre règle de droit, qu’elle soit de
nature législative, réglementaire ou purement consensuelle57. Ce « statut

49. Id., art. 1.


50. Id., art. 3.
51. Id., art. 4.
52. Id., art. 5.
53. Id., art. 46.
54. �����
Voir Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c.
BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3.
55. ���
C. Brunelle, op. cit., note 28 ; C. Brunelle, « Le droit à l’accommodement raisonnable
dans les milieux de travail syndiqués : une invasion barbare ? », dans M. Jézéquel (dir.),
Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous,
Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, p. 51.
56. A.-M. Laflamme, « L’obligation d’accommodement confère-t-elle aux personnes handi-
capées un droit à l’emploi ? », (2002) 62 R. du B. 125, 135.
57. Charte des droits et libertés de la personne, précitée, note 23, art. 52.

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­ rééminent, voire quasi constitutionnel58 » de la Charte québécoise la hisse,


p
ni plus ni moins, au sommet de la hiérarchie des normes applicables en
milieu de travail.
En 1977, le législateur fédéral adopte la Loi canadienne sur les
droits de la personne59, laquelle « a pour objet de compléter la législation
canadienne » afin d’enrayer la discrimination, notamment au travail. La
Commission canadienne des droits de la personne et le Tribunal canadien
des droits de la personne, tous deux créés par cette même loi fédérale, ont
un rôle important dans la réalisation de son objet. Cette loi, qui interdit
les actes discriminatoires en fonction de l’un des aspects suivants : « la
race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l’âge, le sexe,
l’orientation sexuelle, l’état matrimonial, la situation de famille, l’état de
personne graciée ou la déficience », jouit également d’un statut « quasi
constitutionnel » en vertu de la jurisprudence60.
La Charte canadienne, intégrée dans la Constitution du Canada le 17
avril 1982, a également transposé, en droit interne, plusieurs des orienta-
tions adoptées par le droit international en matière de droits fondamentaux
de la personne. Même si elle ne s’applique qu’à l’action des gouvernements
et que les parties privées échappent ainsi à son application directe61, cette
charte exerce sur l’ordre juridique canadien un effet matriciel62 :
La Charte constitutionnalise des valeurs et des principes essentiels généralement
acceptés au Canada et, de façon plus générale, dans les démocraties occiden-
tales. Les droits consacrés par la Charte, qui sont le fruit d’une longue évolution
historique et politique, constituent un élément fondamental de l’ordre juridique
du Canada depuis le rapatriement de la Constitution. La Charte doit donc être
considérée comme l’un des outils qui guident l’évolution du droit canadien63.

Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que cette charte constitu-
tionnelle ait eu, sur la Charte québécoise notamment, un véritable « effet

58. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Commu-
nauté urbaine de Montréal, [2004] 1 R.C.S. 789, 799 (j. LeBel, par. 15).
59. Loi canadienne sur les droits de la personne, précitée, note 24.
60. Canada (Chambre des communes) c. Vaid, [2005] 1 R.C.S. 667, 714 (j. Binnie, par. 81).
61. S.D.G.M.R. c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573 ; Hill c. Église de scientologie
de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130 ; R. c. Buhay, [2003] 1 R.C.S. 631, 643 et suiv. (j. Arbour,
par. 25 et suiv.) ; C. Brunelle, L’application de la Charte canadienne des droits et libertés
aux institutions gouvernementales, Scarborough (Ont.), Éditions Carswell, 1993.
62. F. Allard, « L’impact de la Charte canadienne des droits et libertés sur le droit civil :
une relecture de l’arrêt Dolphin Delivery à l’aide d’une réflexion sur les sources du droit
civil québécois », (2003) R. du B. (numéro spécial) 1.
63. S.D.G.M.R., section locale 558 c. Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd., [2002] 1
R.C.S. 156, 167 (jj. McLachlin et LeBel, par. 18).

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 21
M. Coutu et
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de revitalisation » en lui redonnant, d’une certaine façon, « une vie signifi-


cativement utile »64.
Rappelons que la Charte canadienne garantit à chaque citoyen plusieurs
droits et libertés fondamentaux, dont les libertés de religion, d’expression,
d’association et de circulation, les droits à la liberté et à la sécurité et les
droits à l’égalité, lesquels « ne peuvent être restreints que par une règle
de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification
puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique65 ».
Ce faisant, il incombe aux tribunaux, en dernier ressort, de juger de la
constitutionnalité de toute loi ou mesure gouvernementale contestée, le
cas échéant, par un justiciable. Ainsi, la Charte canadienne a modifié en
profondeur le droit canadien en favorisant le passage « du système de la
suprématie parlementaire à celui de la suprématie constitutionnelle66 ».
En somme, le droit interne a progressivement emprunté la voie ouverte
par le droit international pour affermir, au moyen des diverses chartes et
lois sur les droits de la personne, la protection des droits et libertés les
plus fondamentaux de l’être humain. Nous allons voir maintenant que ce
processus d’affirmation et de reconnaissance de la dignité humaine, par le
recours au droit, a des effets structurants très importants sur le droit du
travail contemporain.

2 Les effets de la constitutionnalisation du droit du travail


La pénétration des droits et libertés de nature constitutionnelle dans
la sphère des relations de travail s’est d’abord faite progressivement, sans
fracas ni coup d’éclat. En effet, la Charte canadienne n’a pas entraîné, d’em-
blée, un bouleversement radical du droit du travail. La chose s’explique en
bonne partie par son champ d’application limité à la seule action de l’État.
Cela tient aussi à la jurisprudence de la Cour suprême du Canada qui a
refusé, dès 1987, d’invalider, sur le fondement de la liberté constitutionnelle
d’association, des lois qui niaient à certains salariés du secteur public tantôt

64. ������
M.-F. Bich, « Défense et illustration du droit québécois », Sociologie et sociétés, vol. 26,
no 2, 1994, p. 79.
65. Loi constitutionnelle de 1982, précitée, note 25, art. 1.
66. Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, 563 (jj. Cory et Iacobucci, par. 131).

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le droit de négocier collectivement leurs conditions de travail67, tantôt leur


droit d’exercer la grève68.
Pour une majorité de juges de la Cour suprême, les droits de négocier
collectivement les conditions de travail et de faire grève n’étaient tout
simplement pas inclus dans la liberté d’association. Pour ce faire, ils ont
adopté une définition restrictive de cette liberté fondamentale, précisant
que celle-ci ne s’étend pas au-delà des droits qu’une personne détient à
titre purement individuel. En d’autres termes, l’activité d’une association
de salariés n’est pas constitutionnellement protégée dans la mesure où
cette même activité ne peut être licitement exercée par un individu seul.
Les juges majoritaires ont souligné — en faisant fi des dispositions du droit
international à cet égard — que ni la négociation collective des conditions de
travail ni la grève ne figurent au rang des droits fondamentaux au Canada69.
Parlant du droit de grève, le juge McIntyre a écrit ceci :
On ne peut dire qu’il soit devenu à ce point partie intégrante de nos traditions
sociales et historiques au point d’acquérir le statut d’un droit immuable et fonda-
mental, fermement enraciné dans nos traditions et dans notre philosophie politique
et sociale. Il n’existe donc aucun motif […] de présumer l’existence d’un droit de
grève constitutionnel70.

Les juges majoritaires ont donc estimé qu’il incombait au législateur,


plutôt qu’aux tribunaux, de maintenir le délicat équilibre entre les intérêts
divergents des différents acteurs engagés dans les questions de relations du
travail. La Cour suprême a depuis réitéré cette position à quelques reprises.
Sur un autre plan, cette cour a jusqu’à présent refusé d’invalider les dispo-
sitions qui se trouvent dans certaines lois et conventions collectives et qui,

67. Alliance de la fonction publique du Canada c. Canada, [1987] 1 R.C.S. 424. La Cour
suprême allait d’ailleurs trancher dans le même sens trois ans plus tard : Institut profes-
sionnel de la fonction publique du Canada c. Territoires du Nord-Ouest (Commissaire),
[1990] 2 R.C.S. 367.
68. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313 ;
SDGMR c. Saskatchewan, [1987] 1 R.C.S. 460.
69. ���
C. Brunelle et P. Verge, « L’inclusion de la liberté syndicale dans la liberté générale
d’association : un pari constitutionnel perdu ? », (2003) 82 R. du B. can. 711. Fait à noter,
la Cour suprême du Canada est de nouveau saisie d’un appel portant sur la question de
savoir si le droit à la négociation collective est garanti par la liberté constitutionnelle
d’association : Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c.
Colombie-Britannique, (2004), 30 B.C.L.R. (4th) 219 (C.A.) (en délibéré devant la Cour
suprême du Canada : CSC no 30554).
70. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précitée, note 68, 413
(j. McIntyre).

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M. Coutu et
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à des degrés divers, rendent obligatoires l’appartenance syndicale ou le


paiement de la cotisation au syndicat représentatif71.
Cela étant, la Charte canadienne n’est pas restée sans effet dans le
domaine du travail, bien au contraire. D’une part, la jurisprudence révèle
une volonté nouvelle de reconnaître une dimension collective à la liberté
d’association72, ce qui pourrait emporter des effets importants sur la capa-
cité des gouvernements de réguler les rapports de travail. D’autre part,
et c’est sans doute là le constat le plus significatif pour l’heure, l’intégra-
tion de la Charte canadienne dans la Constitution contribue à propager
des valeurs qui imprègnent, progressivement, tout l’ordre juridique. Ces
valeurs, reconnues depuis longtemps par le droit international, sont fondées
sur le caractère prépondérant et inaliénable des droits fondamentaux de la
personne humaine. La Charte canadienne et les autres lois sur les droits
de la personne, qui l’ont généralement précédée mais dont elle est devenue
néanmoins le creuset73, en sont des véhicules privilégiés. Ces textes à valeur
constitutionnelle contribuent, chacun à leur manière et de diverses façons,
à modifier les valeurs dans le milieu de travail et ils participent ainsi au
rapprochement entre le domaine des droits fondamentaux de la personne
humaine et le droit du travail.
Somme toute, le phénomène de la constitutionnalisation du droit du
travail se vérifie par le déplacement du centre de gravité de l’ordre juri-
dique en milieu de travail74. Alors qu’il s’est essentiellement construit dans
la recherche d’un équilibre entre les parties à la relation de travail, il est
aujourd’hui de plus en plus axé autour de la (quasi-) Constitution, qui
l’imprègne et l’irrigue, les tribunaux jouant dès lors le rôle de régulateur75.
Ainsi, la constitutionnalisation du droit du travail entraîne sur la discipline
un triple effet : un effet de modernisation (2.1), un effet d’uniformisation
(2.2) et un effet de complexification (2.3).

71. Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l’Ontario, [1991] 2 R.C.S.
211 ; Advance Cutting & Coring Ltd. c. R., [2001] 3 R.C.S. 209. Compte tenu des divi-
sions profondes parmi les opinions des juges ayant participé à ces deux jugements, il est
plausible de croire que la question n’est pas encore définitivement réglée.
72. Dunmore c. Ontario (Procureur général), [2001] 3 R.C.S. 1016.
73. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal
(Ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c.
Boisbriand (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665, 688 (j. L’Heureux-Dubé, par. 42).
74. D. Nadeau, « L’arrêt Morin et le monopole de représentation des syndicats : assises
d’une fragmentation », (2004) 64 R. du B. 161, 194.
75. L. Favoreu, « La constitutionnalisation du droit », dans B. Mathieu et M. Verpaux
(dir.), op. cit., note 31, p. 195.

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2.1 L’effet de modernisation


Le premier effet de la constitutionnalisation du droit du travail est un
effet de modernisation en ce que des solutions anciennes, peu protectrices
des droits et libertés fondamentaux des salariés, sont aujourd’hui révisées
à la lumière des chartes des droits.
Deux exemples permettent d’illustrer cet effet. Le premier a trait à
l’usage, par l’employeur, de tests pour vérifier les aptitudes, les capacités
ou les habiletés d’une personne à accomplir une tâche donnée. Le droit du
travail reconnaît à l’employeur un vaste pouvoir discrétionnaire dans la
sélection des personnes appelées à accomplir les tâches qu’il juge néces-
saires à la réalisation des objets de l’entreprise, que celle-ci agisse dans le
secteur public ou privé. Ce pouvoir discrétionnaire, qui participe des droits
de direction de l’employeur, comporte la possibilité d’adopter les moyens
d’évaluation de son choix76. De façon générale, l’utilisation de tests de
sélection par l’employeur est perçue comme un gage d’objectivité tant et si
bien que le droit du travail s’est intéressé, traditionnellement, bien davan-
tage à l’équité dans l’administration du test qu’aux biais discriminatoires
que pouvait recéler le test en lui-même77.
Or, les chartes et lois sur les droits de la personne appellent désormais
à beaucoup plus de rigueur en cette matière. À preuve, un employeur qui
avait fait le choix louable de mandater une équipe d’experts universitaires
pour concevoir un test objectif destiné à mesurer la condition physique de
pompiers forestiers a néanmoins été trouvé responsable d’une discrimina-
tion fondée sur le sexe. En l’espèce, Tawney Meiorin, qui combattait effi-
cacement les feux de forêt depuis trois ans, n’était pas parvenue à franchir
avec succès l’une des étapes du test, soit une course de 2,5 km en moins
de onze minutes, ce qui avait mené à son congédiement. Toutefois, comme
cette norme aérobique avait été établie à partir des résultats de groupes-
échantillons majoritairement constitués d’hommes, la Cour suprême la
jugeait discriminatoire envers les femmes :

76. C. D’Aoust et F. Meunier, La jurisprudence arbitrale québécoise en matière d’ancien-


neté, Monographie no 9, Montréal, Université de Montréal (École de relations indus-
trielles), 1980, p. 87 et suiv. ; D. Demers et K. Messing, « Les tests de sélection : une
course à obstacles vers l’égalité économique des femmes », Recherches féministes,
vol. 14, no 1, 2001, p. 24 ; G. Hébert et autres, La convention collective au Québec,
Boucherville, Gaëtan Morin éditeur, 2003, p. 71 ; Cité des Prairies inc. c. Syndicat des
employés du Centre Berthelet (CSN), [1982] T.A. 188 ; Caisse populaire de Rimouski c.
Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 2173, D.T.E. 90T-479 (T.A.).
77. D. Demers, « Le handicap et les tests de sélection », dans J.-L. Baudouin et P. Deslau-
riers (dir.), Droit à l’égalité et discrimination : aspects nouveaux, Cowansville, Éditions
Yvon Blais, 2005, p. 124 et 127.

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La performance aérobique moyenne du groupe polymorphe n’a rien à voir avec


la question de savoir si la norme aérobique constitue un seuil minimal qui ne peut
pas être modifié sans imposer une contrainte excessive à l’employeur. L’objectif
visé aurait plutôt dû être d’évaluer si les membres de tous les groupes ont besoin
de la même capacité aérobique minimale pour exécuter le travail de façon sûre
et efficace, et, dans la négative, de refléter cette disparité dans les qualifications
requises pour l’emploi78.

Ce faisant, la Cour suprême délaisse la logique de l’égalité purement


formelle entre les candidats, qui marque profondément le droit du travail79,
à la faveur d’une logique plus inclusive, celle de l’égalité réelle, laquelle est
nettement plus en phase avec la diversité actuelle de la main-d’œuvre80.
Le second exemple de l’effet modernisateur qu’exerce la constitution-
nalisation du droit du travail a trait à la protection contre la discrimination
fondée sur le « handicap ». Il est connu que, depuis 1978, la Charte québé-
coise interdit expressément la discrimination dans l’emploi fondée sur ce
critère. Cette notion de « handicap » a d’abord été définie de manière très
restrictive81 alors qu’elle recoupait la seule réalité des personnes limitées
« dans l’accomplissement d’activités normales » et qui, « de façon signi-
ficative et persistante », étaient atteintes d’une « déficience physique ou
mentale » ou qui utilisaient « régulièrement une orthèse, une prothèse ou
tout autre moyen » pour pallier un handicap82. C’est ainsi que, en fonction
de cette interprétation étroite, la réalité des salariés souffrant d’épilepsie83,
d’obésité84, de diabète85 ou d’une fracture86 a pu jadis échapper à la protec-
tion de la Charte québécoise.

78. Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU,


précité, note 54, p. 41 et 42 (j. McLachlin, par. 76).
79. ���
C. Brunelle, op. cit., note 28 ; D. Demers, loc. cit., note 77, 125 et suiv. ; M.-J. Legault,
« Droits de la personne, relations du travail et défis pour les syndicats contemporains »,
Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 60, no 4, 2005, p. 696-698.
80. Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU,
précité, note 54.
81. �������������������
Voir, à ce propos, D. Proulx, « La discrimination fondée sur le handicap : étude comparée
de la Charte québécoise », (1996) 56 R. du B. 317, 374.
82. ������������������������������������������������������������������������������������������������
Ce sont là les termes de la définition retenue à l’origine par le législateur québécois dans la
Loi assurant l’exercice des droits des personnes handicapées, L.Q. 1978, c. 7, art. 1 g).
83. Commission des droits de la personne du Québec c. Paquet, [1981] C.P. 81, 83-85
(j. Décarie).
84. Commission des droits de la personne du Québec c. Cité de Côte St-Luc, [1982] C.S.
795, 798-799 (j. Melançon) ; Commission des droits de la personne du Québec c. Héroux,
(1981) 2 C.H.R.R. D/388 (C.P.).
85. Commission des droits de la personne du Québec c. Ville de Montréal-Nord, [1990]
R.J.Q. 2765 (C.A.).
86. Commission des droits de la personne du Québec c. Ville de Laval, [1983] C.S. 961,
966-967 (j. Benoît).

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En 2000, la Cour suprême élargissait considérablement la définition du


« handicap » en reconnaissant qu’il ne se limitait pas à une simple condition
biomédicale, mais qu’il participait aussi, voire surtout, d’une construction
sociale. Ainsi, la Cour considérait que des employeurs faisaient bel et bien
preuve de discrimination fondée sur le « handicap » en refusant d’engager
une horticultrice et un policier qui présentaient tous les deux une légère
anomalie à la colonne vertébrale, d’une part, et en congédiant un policier
atteint de la maladie de Crohn, d’autre part, même si toutes ces personnes
parvenaient à accomplir efficacement leur travail, sans la moindre limita-
tion fonctionnelle87. En somme, pour déterminer si le motif du « handicap »
est en cause, non seulement les tribunaux tiendront compte de la condi-
tion biomédicale d’une personne, mais ils iront au-delà de ce seul critère
pour intégrer aussi à leur analyse des facteurs sociaux. Qu’une personne
présente ou non des limitations fonctionnelles dans l’accomplissement de
ses activités courantes n’est résolument plus un élément déterminant. Les
attitudes de la société ou de ses membres pourront à elles seules constituer
un « handicap », dit « subjectif88 », en raison des perceptions, mythes ou
stéréotypes qu’elles peuvent véhiculer et du préjudice qu’elles peuvent,
ce faisant, causer à un individu : « Ainsi, un handicap peut résulter aussi
bien d’une limitation physique que d’une affection, d’une construction
sociale, d’une perception de limitation ou d’une combinaison de tous ces
facteurs89. »
En pratique, cette interprétation généreuse fait en sorte que toute
mesure prise par l’employeur concernant l’« état de santé » ou la « maladie »,
réelle ou présumée, d’un salarié est susceptible d’être remise en cause
sur le fondement des chartes des droits et de l’obligation d’accommode-
ment raisonnable qui s’y trouve intégrée90. Ce faisant, l’employeur ne peut

87. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal
(Ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c.
Boisbriand (Ville), précité, note 73.
88. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Commu-
nauté urbaine de Montréal, précité, note 58, 797 (j. LeBel, par. 11).
89. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal
(Ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c.
Boisbriand (Ville), précité, note 73, 700 (j. L’Heureux-Dubé, par. 79).
90. ���
L. Lavoie, « Discrimination fondée sur le handicap et stratégies d’accommodement »,
dans M. Jézéquel (dir.), op. cit., note 55, p. 31 ; voir à titre d’exemples : Nouvelle-Écosse
(Workers’Compensation Board) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504 (douleur chronique) ;
Syndicat des infirmières du Nord-Est québécois (SINEQ) (FIIQ) c. Sylvestre, [2003]
R.J.Q. 1392 (C.A.) (dépression nerveuse) ; Syndicat des employées et employés de tech-
niques professionnelles et de bureau d’Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP-FTQ)
c. Hydro-Québec, [2006] R.J.Q. 426 (C.A.) (autorisation de pourvoi à la Cour suprême
accordée : CSC no 31395) (troubles de la personnalité).

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M. Coutu et
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­ rovoquer la rupture du lien d’emploi en pareil cas sans d’abord avoir


p
épuisé toutes les possibilités d’accommodement raisonnable. Manifeste-
ment, le temps où l’incapacité physique ou psychologique d’un salarié à
accomplir l’ensemble de ses tâches menait invariablement à son congédie-
ment, dit « administratif », sans plus de formalité, apparaît bien révolu.

2.2 L’effet d’uniformisation


Pendant la majeure partie du xxe siècle, « [c]’est l’autonomie collec-
tive qui a été l’objet privilégié et prépondérant des politiques publiques en
matière d’emploi91 », la négociation collective permettant « aux travailleurs
d’exercer leur capacité de se gouverner eux-mêmes92 ». L’État s’est ainsi
longtemps refusé à s’immiscer dans les conditions de travail applicables
dans les milieux de travail et il préférait laisser la détermination de ces
conditions au libre jeu de la négociation entre les parties.
Cette situation explique en partie pourquoi la teneur des conventions
collectives peut varier considérablement non seulement d’un secteur d’acti-
vité à l’autre, mais aussi d’une entreprise à l’autre, en fonction de sa réalité
propre93. Cependant, si la comparaison entre les milieux de travail syndi-
qués révèle certaines disparités, celles-ci n’atteignent en rien l’ampleur des
disparités qui ont été observées, traditionnellement, entre les conditions de
travail des salariés syndiqués et celles des employés qui ne bénéficiaient pas
de la représentation syndicale. Certes, ces disparités persistent aujourd’hui,
surtout sur le plan salarial94, mais, sur le plan normatif, le phénomène de
la constitutionnalisation du droit du travail a contribué à les aplanir dans
une certaine mesure.
En effet, l’adoption de la Charte québécoise en juin 1975 marque le
point de départ d’une ère nouvelle. Elle reflète, à sa manière, une ­immixtion

91. ���
P. Verge, G. Trudeau et G. Vallée, op. cit., note 12, p. 59.
92. J.M. Weiler, « Le rôle du droit dans les relations du travail », dans I. Bernier et A.
Lajoie (dir.), Le droit du travail et le droit urbain au Canada, Ottawa, Commission
royale sur l’union économique et les perspectives de développements du Canada, Appro-
visionnements et Services Canada, 1986, p. 63 ; l’italique est de nous.
93. D. Nadeau, « Droit du travail du Québec : une transformation dans la diversité cultu-
relle », dans L. Vogel (dir.), La globalisation du droit des affaires : mythe ou réalité ?,
coll. « Droit comparé, Droit global/Global Law », Paris, Panthéon-Assas Paris II, 2001-
2002, p. 85 et suiv.
94. ��������������������������������������������������������������������������������������
Aujourd’hui encore, le salaire horaire moyen des travailleurs syndiqués apparaît bien
supérieur à celui des travailleurs non syndiqués : Statistique Canada, Salaires horaires
moyens des employés selon certaines caractéristiques et professions, données non
désaisonnalisées, par province (mensuel), [En ligne], 2007, [www40.statcan.ca/l02/cst01/
labr69a_f.htm] (31 mai 2007).

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28 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

croissante de l’État dans le contenu même des conditions de travail95,


laquelle se vérifie incidemment par l’adoption subséquente de plusieurs lois
québécoises d’importance touchant directement ces conditions96. Parfois,
le législateur ira jusqu’à imposer l’inclusion, dans toute convention collec-
tive, de dispositions dont il détermine lui-même explicitement la teneur97.
Si le législateur n’a pas eu recours à ce procédé ultime dans le cas de
la Charte québécoise, son intention d’assurer la prépondérance de ce texte
fondamental sur toute autre règle de droit applicable en milieu de travail
demeure incontestable. En effet, exception faite des « droits économiques
et sociaux98 », les droits et libertés garantis par la Charte québécoise sont
élevés au rang de droits quasi constitutionnels99. Concrètement, cela signifie
que le Code du travail de même que les conventions collectives négociées
à l’intérieur du cadre législatif qu’il délimite sont pleinement subordonnées
à la Charte québécoise100.
Ainsi, sous l’impulsion de l’État, les préoccupations liées aux droits
et libertés fondamentaux se sont progressivement immiscées dans tous
les aspects de la gestion des ressources humaines. L’élément notable est
que le législateur n’a pas privilégié le mécanisme de la négociation collec-
tive pour implanter ces droits à valeur constitutionnelle dans les organisa-
tions. Il les a plutôt imposés aux parties, qui « ne peuvent convenir d’une
protection moindre que celle reconnue par la législation sur les droits de
la personne101 ».

  95. G. Vallée, « Le droit du travail comme lieu de pluralisme juridique », dans C. Saint-
Pierre et J.-P. Warren (dir.), Sociologie et société québécoise : Présences de Guy
Rocher, Montréal, Presses de l’Université de Montréal, 2006, p. 250.
  96. ������������������������������������������������������������������
Qu’il suffise d’évoquer ces lois d’ordre public, soit en 1977, la Charte de la langue
française, L.R.Q., c. C-11 ; en 1979, la Loi sur la santé et la sécurité du travail, L.R.Q.,
c. S-2.1 et la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1 ; en 1985, la Loi sur les acci-
dents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001 ; et en 1996, la Loi
sur l’équité salariale, L.R.Q., c. E-12.001.
  97. ������������������������������������������������������������������������������������������
Tout récemment encore, le législateur a eu recours à cette stratégie en matière de protec-
tion contre le harcèlement psychologique : Loi sur les normes du travail, précitée, note
96, art. 81.20.
  98. Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429, 496-497 (j. McLachlin,
par. 95).
  99. Charte des droits et libertés de la personne, précitée, note 23, art. 52.
100. ���
C. Brunelle, op. cit., note 28, p. 106, 109 et 114 ; Commission des droits de la personne
et des droits de la jeunesse, op. cit., note 45, p. 279 ; M. Coutu, « L’application des
chartes à l’arbitrage de griefs », dans M. Brossard (dir.), Le point sur l’arbitrage de
griefs, Montréal, École de relations industrielles, Université de Montréal, 1991, p. 76-77 ;
D. Nadeau, loc. cit., note 19, 160 et suiv.
101. Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des
employés de l’Hôpital général de Montréal, 2007 CSC 4 (j. Deschamps, par. 20).

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 29
M. Coutu et
G. Trudeau

Dans le prolongement de la même logique, la Cour suprême en est


venue à conclure que les droits et obligations substantiels prévus par les
lois sur les droits de la personne sont contenus implicitement dans chaque
convention collective, quelles que soient les intentions réciproques des
parties contractantes102. Ainsi, une employée à l’essai, privée de l’accès à
la procédure de grief en raison d’une disposition claire de la convention
collective, a néanmoins pu bénéficier de cette procédure pour faire vérifier
si son renvoi, au lendemain d’un congé de maternité, était contraire à ses
droits quasi constitutionnels.
D’une certaine manière, l’approche privilégiée par le législateur — et
les tribunaux à sa suite — contribue à restreindre le domaine de la négo-
ciation collective, laquelle perd de ce fait son caractère exclusif comme
véhicule d’amélioration des conditions de travail et de contestation des
décisions patronales.
Le procédé favorise ainsi l’émergence d’un droit d’application uniforme
qui tend à gommer, en partie, les différences marquantes autrefois obser-
vables entre le statut de salarié syndiqué et celui, réputé moins enviable,
d’employé non syndiqué. En certaines circonstances, la représentation
syndicale pourra même être carrément désavantageuse. À titre d’exemple,
des travailleurs syndiqués, victimes d’une fermeture d’entreprise, ont pu
être privés du droit au préavis de cessation d’emploi et à l’indemnité affé-
rente en raison d’une pseudo-incompatibilité entre ce droit d’ordre public,
pourtant reconnu par le Code civil du Québec à tout « salarié » sans distinc-
tion, et le régime des rapports collectifs de travail103. Dans ce cas précis, la
représentation syndicale a été rayée de la colonne des actifs du salarié pour
apparaître plutôt dans la colonne du passif… Si ce « bilan » reste provisoire,
il est quand même à craindre que le syndicat en vienne à perdre de son
influence sinon de sa pertinence dans de telles conditions. Quand la voie
législative supplante, à certains égards, la voie de la négociation comme
moyen privilégié d’enrichir le « patrimoine de droits » des travailleurs, il
est raisonnable de penser que la force attractive des syndicats n’en sort
pas forcément amplifiée104.

102. Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O.,
section locale 324, [2003] 2 R.C.S. 157.
103. Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Filion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des
employés de garage du Québec inc., précité, note 17.
104. ������������������������������������������������������������������������������
Il faut convenir que les avis sur ce point restent tout de même partagés : C. Brunelle,
op. cit., note 28, p. 56 ; T. Colling, « What Space for Unions on the Floor of Rights ?
Trade Unions and the Enforcement of Statutory Individual Employment Rights », (2006)
35 (2) Industrial Law Journal 140.

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30 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

Or, non seulement la loi tend à élargir la gamme des droits reconnus
aux salariés, quel que soit leur statut, mais elle uniformise aussi les voies
de recours qui leur sont ouvertes. Dans les milieux de travail syndiqués,
par exemple, l’arbitrage des griefs apparaît comme une institution tout
à fait originale et propre au régime des rapports collectifs de travail. Ce
forum reflète, là encore, les visées autonomistes des parties à la conven-
tion collective qui conservent, à l’égard de l’arbitre, de vastes pouvoirs
relatifs aussi bien à sa nomination qu’à sa rémunération105. Les tribunaux
judiciaires préservent d’ailleurs jalousement cette autonomie puisqu’ils
considèrent que l’arbitre de griefs dispose d’une compétence exclusive pour
déterminer « si le comportement qui donne naissance au litige opposant les
parties découle expressément ou implicitement de la convention collective
qui les unit106. » Puisque les droits et libertés de la Charte québécoise sont
réputés faire partie intégrante de la convention collective, l’arbitre de griefs
est donc pleinement compétent pour statuer sur une allégation d’atteinte
illicite à cette charte107.
Toutefois, cette compétence ne serait en rien « exclusive » lorsqu’une
telle allégation met en cause non pas la mise en œuvre, c’est-à-dire l’in-
terprétation ou l’application de la convention collective, mais bien plutôt
le processus de négociation et d’adoption d’une disposition de la conven-
tion collective qui apparaît incompatible avec la Charte québécoise 108.
Dans ce dernier cas, le Tribunal des droits de la personne, qui intervient
régulièrement dans les milieux de travail non syndiqués, serait également
compétent pour disposer du litige109. Ainsi, l’insertion, dans la convention
collective des enseignants, d’une disposition dont l’objet était que l’expé-
rience acquise au cours d’une année scolaire donnée ne soit ni reconnue ni

105. R.P. Gagnon, « L’indépendance des arbitres : une exigence fragile et vitale », dans
Barreau du québec, Service de la formation permanente, Développements récents
en droit du travail dans le secteur de l’éducation, vol. 235, Cowansville, Éditions Yvon
Blais, 2005, p. 88 ; G. Trudeau, « L’arbitrage des griefs au Canada : plaidoyer pour une
réforme devenue nécessaire », (2005) 84 R. du B. can. 249, 265 et suiv. ; D. Veilleux,
loc. cit., note 27, 264 et suiv.
106. Weber c. Ontario Hydro, [1995] 2 R.C.S. 929, p. 963 (j. McLachlin) ; Bisaillon c. Université
Concordia, [2006] 1 R.C.S. 666, 686 (j. LeBel, par. 33). Voir à ce propos : G. Trudeau,
« The Internal Grievance Process and Grievance Arbitration in Quebec : An Illustration
of the North-American Methods of Resolving Disputes Arising from the Application of
Collective Agreements », (2002) 44 3 Managerial Law 27.
107. ��������������������
Voir, par analogie, Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux
c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, précité, note 102.
108. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Québec
(Procureur général), [2004] 2 R.C.S. 185, 197-198 (j. McLachlin, par. 23-25).
109. Université de Montréal c. Commission des droits de la personne et des droits de la
jeunesse, D.T.E. 2006T-445 (C.A.).

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M. Coutu et
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comptabilisée a pu être contestée, devant ce même tribunal, par un groupe


de jeunes enseignants alors représentés par la Commission des droits de la
personne et des droits de la jeunesse plutôt que par leur syndicat110. Pour
ces jeunes enseignants, le gel négocié de la progression des salaires et de
l’ancienneté avait sur eux des effets préjudiciables disproportionnés en
raison de l’âge.
Sans égard au caractère sibyllin sinon spécieux de la distinction
proposée entre la phase de la négociation de la convention collective et celle
de sa mise en œuvre — l’une et l’autre nous apparaissant le plus souvent
indissociables111 —, la solution retenue va dans le sens d’une unification
des voies de recours. Plus précisément, elle traduit l’intention de ne pas
déposséder les salariés qui jouissent de la représentation syndicale d’un
recours offert par le législateur à leurs collègues non syndiqués.
Somme toute, le processus de constitutionnalisation fait en sorte que
des principes qui avaient tendance à se développer de manière autonome,
selon qu’il y ait présence ou non de l’acteur syndical dans le milieu de
travail, perdent peu à peu de leur importance à la faveur des droits et
recours à valeur constitutionnelle112.

2.3 L’effet de complexification


En théorie, nous pourrions croire que le phénomène de la constitu-
tionnalisation du droit du travail favorise la simplification de l’ordre juri-
dique en clarifiant la hiérarchie des normes applicables dans l’entreprise113 :
Constitution, quasi-Constitution, lois, règlements, décrets, conventions
collectives, contrats de travail, règlements internes…
Sur le plan pratique, cependant, l’immixtion des chartes et lois sur les
droits de la personne dans les rapports de travail est plutôt vécue par les
acteurs comme une source de complexification du droit. De fait, les droits
et libertés de la personne, par leur nature, sont transcendants et omnipré-
sents, tant et si bien que les parties à la relation de travail ne peuvent s’y
soustraire d’aucune façon. Employeurs et syndicats sont ainsi contraints
de composer, au quotidien, avec des normes dont ils ne sont pas les auteurs

110. �������������������
Voir, à ce propos, C. Brunelle, « L’émergence des associations parallèles dans les
rapports collectifs de travail », Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 57, no 2,
2002, p. 285 et suiv.
111. ���
D. Nadeau, loc. cit., note 74, déplore, avec raison, la « nature artificielle » (p. 175, par.
41) et « la frontière extrêmement floue entre ces deux notions » (p. 185, par. 67). Voir
dans le même sens : G. Trudeau, loc. cit, note 105, 263 (note 43).
112. ���
L. Favoreu, loc. cit., note 75, 193.
113. Id., 194.

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32 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

et qui, par surcroît, ont priorité sur celles qu’ils peuvent avoir conçues, en
toute autonomie, par la voie consensuelle. Cette réalité, qui est générale-
ment perçue par les parties comme une perte de pouvoir dans la régulation
de leurs rapports, est d’autant plus « dérangeante » qu’elle les touche dans
l’exercice de leur mission première : la direction de l’entreprise, dans le
cas de l’employeur, et la représentation des salariés, dans le cas des orga-
nisations syndicales.
Pour ce qui est de l’employeur, ses droits de direction connaissent
de nouvelles limites. Les exemples foisonnent. Qu’il suffise d’évoquer ici
l’élargissement progressif que connaît la sphère de vie privée du salarié
et les restrictions correspondantes qui s’imposent à l’employeur. Certes,
le développement des technologies modernes en matière d’information
et de communications permet à l’employeur d’exercer un contrôle accru
sur l’activité des salariés tant à l’intérieur qu’à l’extérieur des lieux de
travail114. Il a ainsi la possibilité d’observer le comportement des salariés
ou de suivre à la trace leurs déplacements, notamment grâce à l’ordinateur,
au téléphone cellulaire, à la vidéosurveillance, à la biométrie ou encore aux
systèmes de télédétection par satellite. Toutefois, la consécration du droit
de toute personne au respect de la vie privée dans la Charte québécoise a
pour effet de contenir la curiosité indue de l’employeur en érigeant, comme
il se doit, une frontière entre la vie professionnelle et la vie personnelle du
salarié115.
Rappelons que la Cour suprême s’est éloignée d’une conception chosi-
fiée de ce droit à la vie privée, comme seul corollaire du droit de propriété
ou de la possession d’un bien matériel (par exemple, le domicile ou l’auto-
mobile), à la faveur d’une conception « personnaliste » de ce droit, comme
déterminant plutôt une sphère d’autonomie personnelle pour tout indi-
vidu116. Cela étant, même si « le concept de vie privée reste flou et diffi-
cile à circonscrire117 », il englobe à la fois la sphère spatiale ou territoriale

114. F. Morin, « Nouvelles technologies et la télésubordination du salarié », Relations indus-


trielles/Industrial Relations, vol. 55, no 4, 2000, p. 725.
115. G. Grenier, « Le droit à la vie privée des salarié(es) », (1991) Lab. Arb. Yearb. 106 ;
R. Laperrière et N. Kean, « Le droit des travailleurs au respect de leur vie privée »,
(1994) 35 4 C. de D. 709 ; Y. Saint-André, « Le respect du droit à la vie privée au travail :
mythe ou réalité ? », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente,
Développements récents en droit du travail, vol. 205, Cowansville, Éditions Yvon Blais,
2004, p. 51 ; G. Trudeau, « Vie professionnelle et vie personnelle, Tâtonnements nord-
américains », (2004) 1 Droit social, 11 ; D. Veilleux, « Le droit à la vie privée – Sa portée
face à la surveillance de l’employeur », (2000) 60 R. du B. 1.
116. R. c. Tessling, [2004] 3 R.C.S. 432, 441 (j. Binnie, para. 16).
117. Syndicat des travailleuses et travailleurs de Bridgestone Firestone de Joliette (CSN) c.
Trudeau, [1999] R.J.Q. 2229 (C.A.), 2241 (j. LeBel).

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 33
M. Coutu et
G. Trudeau

(par exemple, la demeure du salarié118, y compris le libre choix du lieu de


celle-ci119), la sphère personnelle (par exemple, le droit à l’anonymat120, à
l’intimité et à l’autonomie dans l’aménagement de sa vie personnelle121)
et la sphère informationnelle (par exemple, le droit à la confidentialité des
renseignements de nature personnelle122).
Ainsi, ce n’est pas parce que le salarié se plie à un rapport de subor-
dination à l’occasion du contrat de travail qu’il renonce pour autant à son
droit au respect de sa vie privée. Tout règlement d’entreprise, toute sanc-
tion disciplinaire ou toute décision patronale ayant pour objet un geste rele-
vant de la vie personnelle, hors travail, du salarié sera en principe invalide.
Pourront faire exception, selon les circonstances, les questions relevant de
l’obligation de loyauté du salarié123 ou les gestes et pratiques de nature à
porter atteinte à l’image ou à la réputation de l’entreprise124.
De plus, même à l’intérieur des lieux de l’entreprise, dans le cours
de l’exécution de son travail, le salarié dispose d’une sphère d’autonomie
personnelle nettement plus importante qu’auparavant. En effet, toute
incursion patronale injustifiée dans cette sphère sera sanctionnée par les
tribunaux. C’est le cas, par exemple, des pratiques ou directives patro-
nales portant sur l’apparence personnelle125, les contrôles sanguins ou les

118. Syndicat des professionnelles du Centre jeunesse de Québec (CSN) c. Desnoyers, [2005]
R.J.Q. 414 (C.A.).
119. Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844 ; Brasserie Labatt ltée c. Villa, [1995]
R.J.Q. 73 (C.A.).
120. ����������������������������������������������������
Par exemple, selon les faits à l’origine de l’arrêt Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., [1998]
1 R.C.S. 591, une jeune fille, photographiée à son insu alors qu’elle se trouvait dans un
lieu public, a eu la surprise de voir sa photographie publiée à la une d’un magazine. La
Cour suprême a jugé qu’une telle photographie violait le droit à la vie privée, sans égard
à la nature manifestement publique du lieu où la photographie avait été prise.
121. Rassemblement des employés techniciens ambulanciers de l’Abitibi-Témiscamingue
(C.S.N.) c. Ambulance du Nord inc., [1999] R.J.D.T. 338 (T.A.).
122. St-Amant c. Meubles Morigeau ltée, [2006] R.J.Q. 1434 (C.S.), 1439 (j. Bouchard) ;
V. Marleau, « Les droits et libertés dans l’entreprise : le dépistage et l’utilisation de
renseignements personnels dans le domaine de l’emploi », dans Barreau du Québec,
Service de la formation permanente, Développements récents en droit administratif,
vol. 45, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1993, p. 107.
123. ��������������������
Voir, par analogie, Ste-Marie c. Placements JPM Marquis inc., D.T.E. 2005T-389
(C.A.).
124. ��������������������
Voir, par analogie, Cabiakman c. Industrielle-Alliance Cie d’Assurance sur la vie, [2004]
3 R.C.S. 195 ; C. D’Aoust, L. Leclerc et G. Trudeau, Les mesures disciplinaires :
étude jurisprudentielle et doctrinale, Monographie n° 13, Montréal, École de relations
industrielles, Université de Montréal, 1982, p. 378 et suiv.
125. Travailleuses et travailleurs unis de l’alimentation et du commerce, section locale 500
c. Maxi & Cie, Provigo Distribution inc., division Maxi (St-Jérôme), [2002] R.J.D.T. 380
(T.A.).

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34 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

examens médicaux (physiques ou psychologiques)126, les tests de dépistage


d’alcool et de drogue127, la vidéosurveillance128, l’écoute électronique129, les
fouilles corporelles ou d’effets personnels130 ou encore l’utilisation de la
ligne téléphonique résidentielle131.
Ainsi, le salarié jouit du droit à la protection de sa vie privée, même
dans le contexte de sa relation de travail. Ce droit ne pourra être restreint
que pour des motifs raisonnables, qu’il appartient à l’employeur d’établir.
Selon les circonstances, les tribunaux pourront même écarter un élément
de preuve que l’employeur aurait obtenu en violation du droit à la vie
privée du salarié dans les cas, il est vrai, où cette violation leur apparaîtrait
particulièrement grave132.

126. L. Leclerc et L. Lesage, « Les examens médicaux et les tests de dépistage en milieu de
travail », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Congrès
annuel du Barreau du Québec (1992), Montréal, 1992, p. 1103 ; B. Tremblay, « Les
examens médicaux reliés à l’emploi : limite imposée par la Charte des droits et libertés de
la personne au droit de gérance des commissions scolaires », dans Barreau du Québec,
Service de la formation permanente, Développements récents en droit scolaire,
vol. 51, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1994, p. 129.
127. K. Benyekhlef, « Réflexion sur la légalité des tests de dépistage de drogues dans l’em-
ploi », (1988) 48 R. du B. 315 ; A. Lajoie, Pouvoir disciplinaire et tests de dépistage de
drogues en milieu de travail : illégalité ou pluralisme, coll. « Relations industrielles »,
no 27, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1995 ; A. Violette, « Les tests de dépistage
d’alcool et de drogue en milieu de travail : une question d’équilibre », (2000) 60 R. du
B. 81 ; R. Perreault et S.-P. Paquette, « Le dépistage d’alcool et de drogues en entre-
prise : où en sommes-nous ? », dans Service de la formation continue, Barreau du
Québec, Développements récents en droit du travail, vol. 267, Cowansville, Éditions
Yvon Blais, 2007, p. 1 ; Banque Toronto-Dominion c. Commission canadienne des droits
de la personne, [1998] 4 C.F. 205 (C.A.) ; Entrop c. Imperial Oil Ltd., (2000) 189 D.L.R.
(4th) 14 (C.A. Ont.) ; Milazzo c. Autocar Connaisseur inc., D.T.E. 2004T-9 (T.C.D.P.).
128. Syndicat des travailleuses et travailleurs de Bridgestone Firestone de Joliette (CSN) c.
Trudeau, précité, note 117 ; Mep Technologies inc. c. Paez, 23 août 2006, AZ-50389549
(C.L.P.).
129. Mascouche (Ville) c. Houle, [1999] R.J.Q. 1894 (C.A.) ; Srivastava c. Hindu Mission of
Canada (Quebec) Inc., [2001] R.J.Q. 1111 (C.A.).
130. Syndicat démocratique des employés de commerce Saguenay-Lac St-Jean c. Potvin &
Bouchard inc., [2006] R.J.D.T. 221 (T.A.).
131. Rassemblement des employés techniciens ambulanciers de l’Abitibi-Témiscamingue
(C.S.N.) c. Ambulance du Nord inc., précité, note 121.
132. Mascouche (Ville) c. Houle, précité, note 129 ; Syndicat des travailleurs(euses) d’abattoir
de volaille de St-Jean-Baptiste (CSN) c. Corriveau, 2000T-368 (C.A.) (autorisation de
pourvoi à la Cour suprême refusée : C.S.C. no 28321) ; Syndicat canadien des communi-
cations, de l’énergie et du papier c. Induspac, division Corrugué inc., [2000] R.J.D.T. 837
(T.A.) ; Syndicat des employées et employés de techniques professionnelles et de bureau
d’Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP/FTQ) c. Hydro-Québec, D.T.E. 2005T-881
(T.A.).

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 35
M. Coutu et
G. Trudeau

Pour ce qui est des syndicats, la constitutionnalisation du droit du


travail a également des conséquences importantes sur eux puisqu’elle s’ac-
compagne d’une modulation, à la hausse, des exigences propres à leur
devoir de juste représentation au sens des codes du travail. La chose se
vérifie particulièrement dans les cas où un salarié allègue être victime de
discrimination en raison d’une caractéristique personnelle visée par les
chartes des droits. En pareils cas, les syndicats ne peuvent souffrir d’aucun
« déficit d’attention133 ». Ils doivent s’adonner à « un examen plus attentif »,
« déployer des efforts supplémentaires », « adopter une attitude proactive »,
« se montrer plus diligents et plus convaincants » qu’à l’habitude, s’appli-
quer « à obtenir des mesures d’accommodement » adaptées aux besoins du
salarié et poursuivre leurs « démarches jusqu’à la limite de la contrainte
excessive »134.
À titre d’exemple, dans l’affaire Roy c. Syndicat de la fonction publique
du Québec inc.135, un journalier, atteint de limitations fonctionnelles résul-
tant de maux de dos, avait été congédié par l’employeur en raison de son
incapacité à effectuer toutes les tâches rattachées à sa classe d’emploi. Cela
étant, le syndicat refusait de soumettre le grief à l’arbitrage, car il estimait
que l’employeur « n’avait aucune obligation, en vertu de la convention
collective », de maintenir le lien d’emploi d’un salarié qui n’était pas en
mesure d’« exercer toutes les tâches de journalier ». La Commission des
relations de travail allait ordonner le renvoi à l’arbitrage puisque, « s’agis-
sant de la mise en œuvre d’un droit fondamental », à savoir le droit à la
non-discrimination fondée sur le handicap, le syndicat « se devait de tout
faire pour s’assurer de son respect », notamment « prendre conseil au sujet
de l’étendue de cette obligation d’accommodement et du type de mesures

133. ����������������������������������������������������������������
L’expression nous est inspirée de ce passage tiré de l’étude de G. Vallée, M. Coutu
et M.-C. Hébert, « La norme d’égalité en milieu de travail : étude empirique de la mise
en œuvre de la norme d’égalité par le Tribunal des droits de la personne et les tribunaux
d’arbitrage », dans G. Vallée et autres (dir.), Le droit à l’égalité : les tribunaux d’arbi-
trage et le Tribunal des droits de la personne, Montréal, Éditions Thémis, 2001, p. 92 :
« Dans le traitement d’un grief, l’organisation syndicale doit tenir compte de l’intérêt
général des salariés, des rapports de force existant avec l’employeur, de l’impact de
la convention collective, sans négliger pour autant le droit du salarié à un traitement
équitable de son grief. Le devoir de représentation du syndicat s’inscrit donc dans un
environnement complexe, où les préoccupations liées à la Charte ne représentent […]
qu’un élément parmi d’autres. »
134. Re Bingley, [2004] CCRI no 291 ; AZ-50288256 (commissaire Michèle A. Pineau, par.
64, 74, 83, 91 et 110). La version anglaise de cette décision est rapportée : Bingley and
Teamsters, Local 91, (2004) 121 C.L.R.B.R. (2d) 178 (CIRB).
135. Roy c. Syndicat de la fonction publique du Québec inc., [2004] R.J.D.T. 1106 (C.R.T.).

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36 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

pouvant être envisagées136 ». Ce faisant, la Commission des relations de


travail affirmait ceci :
Il ne fait […] plus de doute que la Charte des droits transcende la convention
collective et, a fortiori, l’exercice des droits de la direction que la convention ne
balise pas. Autrement dit, aucun employeur ou syndicat ne peut simplement se
retrancher derrière une disposition claire de la convention collective, du plan de
classification ou du contrat d’assurance pour prétendre qu’il n’a pas l’obligation
d’envisager toute mesure d’accommodement n’entraînant pas une contrainte
excessive qui soit susceptible de permettre à un salarié handicapé de continuer à
exercer son emploi, par exemple137.

Dans l’affaire Maltais c. Section locale 22 du Syndicat canadien des


communications, de l’énergie et du papier (SCEP)138, un opérateur de
machinerie lourde au service d’une entreprise forestière avait dû s’absenter
du travail pour des problèmes lombaires majeurs à compter du 26 mai 2001.
Après avoir consulté, sans succès, plusieurs professionnels dans l’espoir de
recouvrer la santé, le salarié acceptait, le 6 mai 2004, de subir une interven-
tion chirurgicale. Cette intervention, prévue pour le 3 juin 2004, nécessitait
une période de convalescence de trois mois. Toutefois, selon les termes
clairs de la convention collective, l’employeur était en droit de mettre fin
à l’emploi de tout salarié « absent de son travail par la suite de maladie ou
d’un accident occupationnel ou non occupationnel pendant une période
excédant trente-six (36) mois consécutifs ». Ainsi, le 31 mai 2004, le salarié
était informé de son renvoi par l’employeur. Le syndicat décidait alors de
ne pas déposer de grief, son président se disant d’accord avec l’interpréta-
tion que faisait l’employeur de la convention collective.
La Commission des relations de travail allait condamner cette « inac-
tion du Syndicat qui découle de l’opinion de son président, jamais ques-
tionnée, qui repose sur une application rigide de la convention collective
malgré le fait que des droits fondamentaux étaient en cause139 ». Pour la
Commission des relations de travail, le syndicat a agi « rapidement, succinc-
tement et négligemment140 » et n’a pas fait preuve d’« une démarche le
moindrement sérieuse » ni procédé à une « analyse, même minimale, de la
situation » :
Il en résulte que, dans un cas d’atteinte aux droits fondamentaux d’un salarié, un
syndicat doit, entre autres, s’assurer que l’employeur a assumé son obligation d’ac-
commodement raisonnable. Il ne peut se satisfaire de la stricte application d’une

136. Id., 1111 (commissaire André Bussière, par. 22).


137. Id., 1110 (par. 17).
138. Maltais c. Section locale 22 du Syndicat canadien des communications, de l’énergie et
du papier (SCEP), [2006] R.J.D.T. 1111 (C.R.T.).
139. Id., 1118 (commissaire Hélène Bédard, par. 63).
140. Id., (par. 58).

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 37
M. Coutu et
G. Trudeau

disposition de la convention collective à l’égard du salarié dont les droits sont


affectés. Le syndicat doit alors orienter ses actions de manière à faire respecter
les droits fondamentaux du salarié141.

En somme, la tâche des syndicats dans l’exercice de leur monopole de


représentation se révèle aujourd’hui plus complexe du fait qu’ils doivent
non seulement s’assurer que l’employeur respecte la convention collective
mais aussi les droits et libertés garantis par les chartes des droits.
D’ailleurs, dans les milieux de travail syndiqués, l’effet de complexifi-
cation est pour ainsi dire décuplé par la mise en concurrence de conceptions
divergentes des rapports entre les chartes des droits et les conventions
collectives, conceptions dont les arbitres de griefs se font les vecteurs.
Selon une première logique dite relationnelle, « le recours à la Charte, en
dépit de son statut hiérarchique fondamental, doit passer par les parties à la
convention collective142 ». La volonté des parties, telle qu’elle est exprimée
dans la convention collective, importe alors davantage, semble-t-il, que la
prépondérance de principe reconnue par le législateur aux droits et libertés
garantis par la Charte québécoise. Selon une deuxième logique, qualifiée de
situationnelle, tout grief appelle une analyse qui tient d’abord compte de
« la situation concrète des rapports entre le syndicat et l’employeur dans
l’entreprise143 ». L’arbitre qui épouse cette « logique de la situation » semble
privilégier par-dessus tout une solution pragmatique, « fondée d’abord sur
une justification interne issue du milieu », à une solution purement juri-
dique axée sur une « justification externe »144. Enfin, selon « une vision
plus hiérarchique de la Charte145 », qui participe cette fois d’une troisième
logique dite de la règle législative, la convention collective est subordonnée
à la Charte québécoise, laquelle s’impose inexorablement aux parties en
raison de son statut quasi constitutionnel prééminent.
Tiraillés entre ces logiques, les acteurs institutionnels en viennent à
considérer, et cela n’est pas étonnant, que les chartes compliquent tout !
D’ailleurs, d’aucuns craignent que le triomphe appréhendé de la logique
de la règle législative ne fasse perdre son « âme » au droit du travail sous

141. Id., (par. 67).


142. J.M. Lapierre, G. Rocher et G. Vallée, « Légitimités et légitimations de l’arbitrage de
griefs : la notion d’apprentissage chez Luhmann », dans M. Coutu et G. Rocher (dir.), La
légitimité de l’État et du droit : autour de Max Weber, Montréal, Presses de l’Université
de Montréal, 2006, p. 370.
143. M. Coutu, « Le droit du travail comme ordre légitime », dans M. Coutu et G. Rocher
(dir.), op. cit., note 142, p. 348.
144. �����
J.M. Lapierre, G. Rocher et G. Vallée, loc. cit., note 142, 374.
145. Id., p. 375.

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38 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

l’effet des chartes et de leur logique « individualisante146 ». Le fait que la


Charte canadienne, dans sa facture actuelle, fait l’impasse sur les droits
économiques, sociaux et culturels147, terreau par excellence du droit du
travail, peut sans doute contribuer à nourrir ces craintes. Pour notre part,
nous préférons voir dans l’interaction croissante entre le droit du travail
et les droits et libertés de la personne non pas le déclin irrémédiable du
droit du travail centré sur les droits collectifs des travailleurs, mais plutôt
l’occasion de le renouveler en revoyant le rôle traditionnel des parties de
manière à y puiser une nouvelle source de dynamisme, d’une part, et à
dégager de nouvelles voies de dignité au travail, d’autre part.

Conclusion
Si le phénomène de la constitutionnalisation du droit du travail a mis
un certain temps à se manifester, il apparaît aujourd’hui en forte croissance.
C’est le droit international de l’après-guerre qui a amorcé un rapproche-
ment significatif entre le droit du travail et les droits fondamentaux de
la personne. Dans une bonne mesure, l’État a ensuite pris le relais pour
concrétiser ce rapprochement dans l’ordre juridique interne. Sa législation
en la matière a forcé la reconnaissance et l’assimilation progressive de ces
droits fondamentaux par le droit du travail. Il en est résulté une transfor-
mation de pans entiers du droit du travail, et cette évolution — sinon cette
révolution — ne semble pas vouloir connaître d’essoufflement.
La constitutionnalisation progressive du droit du travail a de multi-
ples effets. D’abord, il existe un effet de modernisation en ce que des
solutions anciennes, plus sensibles aux intérêts de l’employeur qu’aux
droits et libertés fondamentaux des salariés, sont révisées de nos jours à
la faveur de ces derniers. Ensuite, un effet d’uniformisation est observable
en ce que des principes juridiques universels, appliqués de manière « trans-
versale », contribuent à réduire les disparités traditionnellement observées
entre les milieux de travail syndiqués et ceux où la représentation syndi-
cale est inexistante. Enfin, il y a un effet de complexification résultant de
l’émergence de droits nouveaux qui s’imposent aux parties, sans égard
à leurs intentions réciproques, ce qui, dans les milieux de travail syndi-
qués notamment, se traduit par une perte relative de contrôle des acteurs
institutionnels sur le contenu des règles régissant leurs rapports. En ce

146. A. Barré, « Le régime des rapports collectifs et les chartes », dans R. Blouin et autres
(dir.), Les chartes des droits et les relations industrielles, Sainte-Foy, Les Presses de
l’Université Laval, 1988, p. 131.
147. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 69, 753 ; G. Rocher, « Les fondements de la
société libérale, les relations industrielles et les chartes », dans R. Blouin et autres (dir.),
op. cit., note 146, p. 12.

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 39
M. Coutu et
G. Trudeau

sens, la constitutionnalisation du droit du travail a vocation à exercer une


profonde influence sur l’ensemble du droit du travail soit par la déduc-
tion de nouvelles règles de droit (et la neutralisation de celles qui y sont
contraires, le cas échéant), soit par l’interprétation des règles existantes
dans un sens conforme à la (quasi-) Constitution.
Sur le plan du droit formel, le mariage entre les chartes des droits et le
droit du travail apparaît plutôt réussi. Les droits et libertés fondamentaux
se sont relativement bien fondus dans l’ensemble du droit du travail et
permettent ainsi aux travailleurs canadiens et québécois de bénéficier de
droits sociaux élargis et correspondant davantage à leurs aspirations indi-
viduelles. Ce progrès s’explique par le caractère prééminent, inaliénable et
universel de ces droits à valeur constitutionnelle, lesquels se sont imposés
à toutes les composantes du droit du travail classique, autant dans les
rapports individuels régis par le contrat de travail que dans les rapports
collectifs où la convention collective fait loi. De ce fait, les conditions de
travail de toute personne salariée, qu’elle soit syndiquée ou non, doivent
respecter sa dignité humaine. Le milieu de travail contribue dès lors à
promouvoir les valeurs d’égalité, de liberté et de tolérance qui, de là, essai-
ment dans l’ensemble de la société.
Sur le plan de l’effectivité, l’union entre le droit du travail et les droits
fondamentaux connaît cependant certaines difficultés. En investissant le
droit du travail, les chartes des droits en ont aussi épousé les principales
voies de réparation. Ainsi, les droits et obligations substantiels qu’elles
prévoient doivent être considérés comme intégrés dans toute convention
collective. Le salarié syndiqué bénéficie alors des mécanismes d’applica-
tion propres à la convention collective pour faire valoir ses droits fonda-
mentaux, notamment l’aide du syndicat accrédité ainsi que l’accès à la
procédure de règlement et d’arbitrage des griefs. De son côté, le salarié
non syndiqué pourra contester une atteinte à ses droits fondamentaux
devant les instances juridictionnelles compétentes en matière de rapports
individuels de travail et bénéficier des mesures de réparation particulières
qu’elles peuvent mettre en œuvre.
Concrètement, cela signifie que les droits et libertés de la personne
souffrent des mêmes difficultés de mise en œuvre que le droit du travail
lui-même. Il est entendu que l’application de ces droits est beaucoup plus
difficile dans les milieux de travail non syndiqués, où le salarié est laissé
à lui-même face à l’employeur. On peut aussi craindre que l’effectivité
des droits fondamentaux soit particulièrement problématique dans les
milieux de travail et auprès des statuts de travail à l’égard desquels le
droit du travail classique est le plus démuni. Or, c’est précisément le cas
des emplois atypiques (travail à temps partiel, à la pige, à forfait, en dispo-

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40 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

nibilité, autonome, intérimaire, occasionnel ; sous-traitance ; télétravail)


que la « nouvelle économie » contribue à multiplier148.
Par exemple, comment permettre une application efficace des droits
fondamentaux au travail dépendant non salarié ? Puisque aucun mécanisme
propre au droit du travail n’est alors disponible, seuls les mécanismes
mis en place par le droit commun ou dans la législation portant sur les
droits de la personne peuvent être utilisés. Et le coût de la justice civile de
même que les délais qui y sont inhérents sont souvent un frein à l’exercice
des droits149. Quant à la voie de recours propres aux lois quasi constitu-
tionnelles, elle suppose au préalable le dépôt d’une plainte officielle de
discrimination, avec ce que cela demande de patience et de détermination.
Or, une telle plainte doit être liée à une caractéristique personnelle visée
expressément par la législation sur les droits de la personne. Le statut de
travailleur atypique ou de travailleur dépendant, qui peut pourtant fonder
bien des distinctions préjudiciables en milieu de travail, présente fort peu
de lien avec l’une ou l’autre de ces caractéristiques énumérées, hormis,
peut-être, la « condition sociale150 ».
L’utilisation des mécanismes propres au droit du travail pour faire
valoir le respect des droits fondamentaux dans les milieux syndiqués
soulève aussi des questions délicates. Il y a tout d’abord un problème de
coexistence de valeurs différentes qui peut surgir. Ainsi, la négociation et la
convention collectives reposent sur des valeurs de solidarité et d’entraide
mutuelle que génèrent l’homogénéité et la cohésion du groupe. Les droits
fondamentaux de la personne prônent davantage des valeurs individuelles
comme le droit à l’égalité dans la différence. Le choc entre ces paradigmes
peut se manifester lorsque vient le temps de négocier ou d’appliquer la
convention collective, par exemple dans le cas des dispositions relatives

148. J. Bernier, G. Vallée et C. Jobin, Les besoins de protection sociale des personnes en
situation de travail non traditionnelle, Québec, Ministère du Travail, Gouvernement du
Québec, [En ligne], 2003, [www.travail.gouv.qc.ca/actualite/travail_non_traditionnel/
Bernier2003/RapportFinal.html] (31 mai 2007).
149. Gouvernement du Québec, Ministère de la Justice, Une nouvelle culture judiciaire,
rapport du Comité de révision de la procédure civile (président : Denis Ferland), [En
ligne], juillet 2001, chap. I, [www.justice.gouv.qc.ca/francais/publications/rapports/pdf/
crpc/crpc-rap2.pdf] (31 mai 2007).
150. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Sinatra, J.E. 99-
2197 (T.D.P.Q.), 11 (j. Rivet, par. 55-57) ; E. Paquet, « Le statut d’emploi : Un élément
constitutif de la condition sociale ? », Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 60,
no 1, 2005, p. 64.

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C. Brunelle La constitutionnalisation… 41
M. Coutu et
G. Trudeau

à la sécurité syndicale ou à l’ancienneté151. Par ailleurs, les salariés repré-


sentés par un petit syndicat indépendant pourraient être défavorisés lors-
qu’il s’agit de l’application ou du respect de leurs droits fondamentaux,
celui-ci ne disposant certes pas des mêmes ressources professionnelles et
financières qu’un grand syndicat affilié à une fédération syndicale. De la
même façon, la formation et les compétences professionnelles de l’arbitre
de griefs, généralement issu du milieu des rapports collectifs du travail, lui
permettent-elles d’assumer efficacement le rôle important qui est devenu
le sien dans la mise en œuvre des droits fondamentaux de la personne
syndiquée152 ? Le forum même de l’arbitrage de griefs, qui laisse une place
prépondérante à l’autonomie des parties et à la souplesse dans la procédure,
convient-il au caractère fondamental et inaliénable des droits fondamen-
taux de la personne153 ?
Pour l’heure, l’approche privilégiée par l’État mise sur l’adaptabi-
lité des institutions du travail pour prendre en considération, de manière
appropriée, les impératifs liés à la reconnaissance et à l’exercice des droits
fondamentaux de la personne au travail. N’est-ce pas dans ce cas la seule
approche possible, puisque, de toute façon, les institutions du travail, les
employeurs et les syndicats doivent impérativement tenir compte des
réalités de la « nouvelle économie » pour assurer leur propre survie ? Ainsi,
même en faisant abstraction des droits fondamentaux de la personne, ces
institutions doivent déjà composer avec la réalité d’une main-d’œuvre de
plus en plus hétérogène et la nécessité d’accommoder les différences des
personnes qui la composent.
Enfin, une autre question reste tout aussi pressante. La valorisation de
la reconnaissance des droits fondamentaux au travail ne risque-t-elle pas
d’affaiblir les institutions traditionnelles du travail ? Le syndicalisme et la
négociation collective, en perdant leur hégémonie comme source première
de justice sociale dans les milieux de travail, pourraient-ils souffrir d’un
désintérêt et d’un désengagement croissants de la part des travailleurs à
leur égard ? Là encore, il n’existe pas de réponse toute faite. Il est certain
que le déploiement des droits et libertés de la personne et la profusion de
recours et de litiges individuels qu’il entraîne peuvent créer un sentiment de
sécurité chez les travailleurs qui serait néfaste aux institutions du travail.

151. C. Brunelle, « Droits d’ancienneté et droits à l’égalité : l’impossible raccommode-


ment ? », dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Dévelop-
pements récents en droit du travail, (2004), vol. 205, Cowansville, Éditions Yvon Blais,
2004, p. 101.
152. �������������������������������������������������������������������������������
Sur le rôle fondamental dévolu à l’arbitre de griefs en cette matière, voir D. Nadeau,
loc. cit., note 19, 153.
153. ���
G. Trudeau, loc. cit, note 105.

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42 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

De ce déploiement peut germer un doute quant à leur nécessité et même


quant à leur opportunité. Pourtant, l’histoire nous rappelle la nécessité
des institutions du travail pour assurer l’effectivité des droits fondamen-
taux de la personne dans les entreprises. N’avons-nous pas un devoir de
mémoire ?
Du reste, nous aimons croire que l’intégration des droits et libertés
fondamentaux au cœur même du droit du travail peut contribuer à le redé-
finir d’une manière qui soit bénéfique. Il s’agit là d’un avantage non négli-
geable, à une époque où toute recherche d’une meilleure emprise du droit
du travail sur la réalité économique se heurte à de farouches résistances…
et à un État qui conditionne toute intervention en cette matière à l’existence
d’un vaste consensus.

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Labour and the “Real” Constitution*

Harry W. Arthurs**

While Canada’s formal constitution does not mention labour or


employment law, and while jurisprudence has long established the primacy
of provincial jurisdiction in this field, labour’s constitutional rights have
been the subject of extensive recent litigation and scholarship. This article
reviews attempts to use the provisions of the Canadian Charter of Rights
and Freedoms to protect labour’s interests and to advance the cause of
equality in the workplace. It then explores how Canada’s constitutional
architecture has tended to frustrate the interests of unions and workers.
And finally, it proposes that labour’s interests will largely be determined
not by the formal constitution but by the “real constitution” — the struc-
ture of its economy. While the “real constitution” generally disfavours
labour’s rights and interests, like the formal constitution it is vague and
leaves ample room for challenge and for change.

Même si la constitution officielle du Canada ne fait aucunement


mention du droit du travail ou de l’emploi, et quoique la jurisprudence
ait depuis longtemps établi la prépondérance de la compétence provin-
ciale dans ce domaine, les droits constitutionnels des syndicats et des
travailleurs ont récemment fait l’objet de nombreux litiges et d’un examen
approfondi dans la doctrine. Cet article passe en revue les tentatives de

* Different versions of this paper were delivered at the Centre for Labour and Develop-
ment Studies, Faculty of Law, University of Cape Town (February 2004), the Annual
Meeting of the Law and Society Association, Chicago Ill (June 2004), Woodsworth
College, University of Toronto (January 2005) and the University of the Basque Country,
Bilbao, Spain (March 2006). I am grateful to Andrew Reynolds for his valuable research
assistance.
** University Professor Emeritus and President Emeritus, York University.

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 43-64
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 43

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44 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

se servir des dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés


afin de protéger les intérêts des syndicats et des travailleurs et de faire
progresser la cause de l’égalité en milieu de travail. Il explore ensuite la
manière dont l’architecture constitutionnelle du Canada a eu tendance
à contrecarrer les intérêts des syndicats et des travailleurs. En dernier
lieu, il suggère que les intérêts des syndicats et des travailleurs seront
tranchés en grande partie non pas par la constitution officielle mais bien
par la « véritable constitution », soit la structure de son économie. Bien
que la « véritable constitution » soit généralement défavorable aux droits
et intérêts des syndicats et des travailleurs, à l’instar de la constitution
officielle, elle est vague et laisse ample place à l’évolution et pour faire
valoir des oppositions.

Pages

Labour and the Canadian Charter of Rights and Freedoms...........................................


1���������������� 45
1.1 Background................................................................................................................ 45
1.2 Collective labour law................................................................................................ 47
1.3 Equality in the workplace........................................................................................ 49
1.4 Social and economic rights...................................................................................... 50
1.5 Conclusion................................................................................................................. 52
2 Constitutional Architecture and Labour Rights............................................................. 52
2.1 Constitutional Jurisdiction to Regulate Labour Standards and CollectiveM MM
Labour Action........................................................................................................... 52
2.2 Constitutional Jurisdiction over Labour in Light of Globalization andM MM
Regional and Hemispheric Integration.................................................................. 55
2.3 Social legislation....................................................................................................... 57
2.4 The Judiciary Power................................................................................................. 58
2.5 Conclusion................................................................................................................. 60
3 Labour and Social Rights under Canada’s “Real Constitution”.................................. 61

The word “labour” does not appear in the Canadian constitution, nor
do the words “worker”, “trade union”, “strike” or “picketing”. This seems
odd. After all, the constitution concerns itself with matters great (“peace
order and good government”) and small (“beacons, buoys and … auctioneer

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H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 45

… licenses”). Its text not only invokes the sublime principles (“the rule of
law … a free and democratic society … principles of fundamental justice”)
which bridge the deep fault lines of society (“race, national or ethnic origin,
colour, religion, sex or…disability”) but also prompts almost Proustian
recall of the other factors of production (“sea coast and inland fisheries …
patents of invention and discovery … bills of exchange and promissory
notes… ships, railways, canals, telegraph … heavy crude oil … sawdust
… wood pulp”). However, “labour” appears only when it ceases to
labour — when it is pensioned off or becomes “unemployed”.
I have noted elsewhere the recent disappearance of “labour” as an
industrial power, a political force, a socio-cultural category and a depart-
ment of public administration. Paradoxically, however, although Canada’s
fundamental law dares not speak its name, labour has not disappeared from
Canadian constitutional discourse. To the contrary, labour’s constitutional
rights have been the subject of extensive recent litigation and scholarship.
In this article, I will first review attempts to use the provisions of the
Canadian Charter of Rights and Freedoms to protect labour’s collec-
tive interests and to advance the cause of equality in the workplace and,
more generally, in society. Next, I will explain how the architecture of the
Canadian constitution has tended to frustrate the interests of unions and
workers. And finally, I will suggest that what I call Canada’s “real constitu-
tion” largely determines labour rights and interests.

1 Labour and the Canadian Charter of Rights and Freedoms

1.1 Background
The Canadian Charter of Rights and Freedoms was adopted in
1982. While some progressive academics and union lawyers hoped that
the Charter might serve as a vehicle to promote shared consciousness

 . Constitution Act, 1867, (U.K.) 30 & 31 Vict., c. 3, reprinted in R.S.C. 1985, App. II, No. 5,
s. 91 [hereinafter Constitution Act, 1867].
 . Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.), c. 11, Preamble
ss. 1, 7, 15 [hereinafter Constitution Act, 1982].
 . Constitution Act, 1867, ss. 91, 92A.
 . Constitution Act, 1867, ss. 94A, 91(2A).
 . H.W. Arthurs, “What Immortal Hand or Eye ? – Who Will Redraw the Boundaries
of Labour Law ?”, in G. Davidov & B. Langille (eds.), Boundaries and Frontiers of
Labour Law : Goals and Means in the Regulation of Work, Oxford, Hart Publishing,
2006.
 . Constitution Act, 1982, Part I.

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46 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

amongst Canadian workers, the trade union movement itself notably failed
to argue for the entrenchment of labour rights in the Charter. There are
many possible reasons why it failed to do so : Québec unions and those in
the rest of Canada differed over entrenchment of the Charter ; unions in
general were preoccupied with their ongoing struggles against employers
and Prime Minister Trudeau, the Charter’s principal architect ; they failed to
perceive the potential importance of the Charter ; they were concerned that
if they sought to entrench labour rights, business would seek to entrench
property rights, thereby hobbling the state’s regulatory powers ; and finally,
they almost certainly believed — for good historical reasons — that even if
labour and social rights were entrenched, judges were unlikely to interpret
them sympathetically.
These are all plausible explanations. However, whichever was the
true one, the crucial fact is that labour made no attempt to ensure that
the Charter protected workers’ rights to unionize, to assert their collec-
tive power or to be sheltered from insecurity and want. Thus, labour and
social rights did not find their way into the Charter, except for so-called
mobility rights — the right to move to and pursue a livelihood in any prov-
ince — and a vague promise that Canadians in all parts of the country
would enjoy reasonably equal access to public goods and services10. It is
worth noting, however, that mobility rights and equalization programs also
benefit employers, and ultimately serve more to promote federalism than
they do to protect workers.
That said, even though labour and social rights were not entrenched,
other more generic rights were. These generic rights included freedom of
peaceful assembly, association and expression11 — all potentially impor-
tant to labour — and the right “not to be deprived of life, liberty and security
of the person … except in accordance with the principles of fundamental
justice…”12 which on its face offers workers no more or less protection

 . �����
D.M. Beatty, Putting the Charter to Work : Designing a Constitutional Labour Code,
Kingston and Montreal, McGill-Queen’s University Press, 1987 ; T.S. Kuttner, “Consti-
tution as Covenant : Labour Law, Labour Boards and the Courts from the Old to the
New Dispensation”, (1988) 13 Queen’s L.J. 32.
 . B. Perry, “The Role of Popular Mobilizations in the Struggle for the Canadian Charter of
Rights and Freedoms”, (1994) 22 Crime, Law and Social Change 192-194 ; J.M. Weiler,
“The Regulation of Strikes and Picketing Under the Charter…”, in R.M. Elliot and
J.M. Weiler (eds.), Litigating the Values of a Nation : The Canadian Charter of Rights
and Freedoms, Toronto, Carswell, 1986, p. 212-213.
 . Canadian Charter of Rights and Freedoms, 1982, section 6.
10. Id., Part III.
11. Id., Section 2.
12. Id., Section 7.

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H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 47

than anyone else in trouble with the law. However, significant numbers of
workers were clearly intended to benefit from Charter provisions which
guaranteed equality “before and under the law … without discrimination
based on race , national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental
or physical disability”13. By judicial interpretation, the protection of this
section has been extended to “similarly situated” or “analogous” groups
such as gays and lesbians14.
For better or worse, neither the working class nor poor people have
been identified as an “analogous group” entitled to protection ; nor are
they likely to be15. Consequently, any legal gains the Charter has brought
to workers or poor people have accrued to them as women, people of
colour, disabled people, gays, aboriginal peoples and so on. Moreover,
since the Charter was enacted, social and political mobilization occurs
with increasing frequency around these Charter categories, rather than by
virtue of “labour” or “working class” solidarity. While no doubt mobiliza-
tion around Charter identities has led to some improved legal rights and
social benefits for members of these groups, even in an era of neo-liber-
alism, one unintended consequence has been to distract attention from,
if not actually to hasten, the disappearance of “labour” in all the senses
mentioned above.
In succeeding sections, I explore the effects of the Charter on labour
in its collective or solidaristic sense, on equality seeking groups and on
social rights.

1.2 Collective labour law


The Supreme Court of Canada in the mid-1980s decided a trilogy
of cases arising out of workers’ claims that by guaranteeing freedom of
expression and association, the Charter had actually entrenched the right
of workers to organize, strike and picket16. That first trilogy ended with

13. Id., Section 15.


14. Andrews v. Law Society of British Columbia, [1989] 1 S.C.R 143.
15. M. Jackman, “Constitutional Contact with the Disparities in the World : Poverty as a
Prohibited Ground of Discrimination under the Canadian Charter and Human Rights
Law”, (1994) 2 Rev. Const. Stud. 76.
16. The Supreme Court’s first “labour trilogy” comprised : Reference re Public Service
Employee Relations Act (Alta.), [1987] 1 S.C.R. 313 [hereinafter PSERA] ; Retail, Whole-
sale and Department Store Union, v. Saskatchewan, [1987] 1 S.C.R. 460 [hereinafter
RWDSU v. Saskatchewan] ; Public Service Alliance of Canada v. Canada, [1987] 1
S.C.R. 424 [hereinafter PSAC]. In each of these cases the Supreme Court declined to
use the Canadian Charter of Rights and Freedoms to protect the right of workers to
bargain collectively or to strike. The literature criticizing the trilogy is extensive. See

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48 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

the score of management three, labour nil. However, a dozen years later the
Court decided a second labour rights trilogy extending Charter protection
of freedom of association to agricultural workers, characterizing picketing
as free speech, and upholding a statute designed to reduce labour conflict
by requiring workers to join a union — a prima facie violation of their
freedom of association17. This time ‘round the scoreboard read labour
three, management nil. Or so it appeared. However, appearances deceive.
On closer examination, in its decisions in this second trilogy, the Supreme
Court merely instructed legislatures to carefully balance labour’s Charter
rights against economic exigency, public safety and private rights of prop-
erty, person and reputation. If legislatures can offer a reasonable justifica-
tion, said the Court, legislation restricting labour rights will be upheld18.
Many judgments in these two labour trilogies contain passionate state-
ments about how work defines our status and sense of self-worth ; about
the virtues of an open society ; about the need of the powerless to be
able to band together for mutual support against powerful governments
and employers : all admirable sentiments for those who believe in labour
rights19. And the judgments denying or limiting labour’s constitutional
rights are no less engaging. One judge, for example, analogized picketing
to playing golf : neither activity, he said, is illegal just because it involves
concerted action ; but neither is constitutionally protected 20. Another

e.g. D. Beatty & S. Kennett, “Striking Back : Fighting Words, Social Protest and Poli-
tical Participation in Free and Democratic Societies”, (1988) 67 Can. Bar Rev. 573 ; J.
Kilcoyne, “Developments in Employment Law : the 1986-87 term”, (1988) 10 S.C. Law
Rev. 183 ; P. Weiler, “The Charter at Work : Reflections on the Constitutionalizing of
Labour and Employment Law”, (1990) 40 U.T.L.J. 117 ; B. Etherington, “An Asses-
sment of Judicial Review of Labour Laws under the Charter : Of Realists, Romantics,
and Pragmatists”, (1992) 24 Ottawa L. Rev. 685.
17. The Supreme Court’s second “labour trilogy” comprised : Dunmore v. Ontario (Attorney
General), (2001) 207 D.L.R. (4th) 193 (S.C.C.) [hereinafter Dunmore] (total exclusion of
agricultural workers from collective bargaining struck down) ; Retail, Wholesale and
Department Store Union, Local 558 v. Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd., (2002)
208 D.L.R. (4th) 385 [hereinafter Pepsi-Cola] (common law prohibition of secondary
picketing as illegal per se struck down) ; R. v. Advance Cutting & Coring Ltd., (2001) 205
D.L.R. (4th) 385 [hereinafter Advance Cuttingg & Coring] (Québec legislation requiring
union membership for all construction workers upheld).
18. Dunmore, supra, note 17, para. 49 ; Pepsi-Cola, supra, note 17, para. 107 ; Advance
Cutting & Coring, supra, note 17, para. 267.
19. PSERA, supra, note 16, para. 95 ; RWDSU v. Saskatchewan, supra, note 16, para. 69 ;
PSAC, supra, note 16, para. 48 ; Dunmore, supra, note 17, para. 115 ; Pepsi-Cola, supra,
note 17, para. 33 ; Advance Cutting & Coring, supra, note 17, para. 16.
20. McIntyre J. in PSERA, supra, note 16, para. 176. See also H.W. Arthurs, “The Right
to Golf : Reflections on the Future of Workers, Unions and the Rest of Us Under the
Charter”, (1988) 13 Queen’s L.J. 17.

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H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 49

judge, having unequivocally affirmed the freedom of downtrodden agricul-


tural workers to associate, suddenly turned Delphic : “I neither require nor
forbid the inclusion of agricultural workers in a full collective bargaining
regime,” he said21. Ontario’s then-Conservative government, whose with-
drawal of the right of these workers to unionize had provoked the litigation,
interpreted the oracle’s message in accordance with its own inclinations.
It enacted the Agricultural Employees Protection Act severely punishing
any interference with the right of farm workers to associate — but forbid-
ding them to bargain collectively or to strike22. A third judge imaginatively
invoked the Charter’s guarantee of freedom of expression to overturn
earlier lower court decisions which had held all secondary picketing to be
illegal per se. However, she then remarked that “of course” such picketing
would still be illegal if it amounted to “tortious or criminal conduct”23.
Since over the years virtually all picket line conduct has been held to be
criminal or tortious24, the practical consequences of her original holding
are, to say the least, modest.
At least on the basis of the record to date, then, Canadian workers
have no reason to be optimistic about using the Charter to protect their
collective rights.

1.3 Equality in the workplace


The equality provisions of the Charter have been repeatedly invoked
over the past twenty years to force governments and employers to address
issues of workplace discrimination especially against women25 and against
gays and lesbians, who have been deemed an “analogous group” entitled to
Charter protection26. In some cases the Charter has been used in litigation

21. Bastarache J. in Dunmore, supra, note 17, para. 68.


22. Agricultural Employees Protection Act, 2002, S.O. 2002, c. 16.
23. ������������������
McLachlin C.J. in Pepsi-Cola, supra, note 17, para. 66.
24. See e.g. H.W. Arthurs, “Tort Liability for Strikes in Canada : Some Problems of Judi-
cial Workmanship”, (1960) 38 Can. Bar Rev. 346 ; A.W.R. Carrothers & E.E. Palmer,
Report of a study on the labour injunction in Ontario, Toronto, Ontario Dept. of Labour,
1966 ; I.M. Christie, The Liability of Strikers in the Law of Tort : a Comparative Study
of the Law in England and Canada, Kingston, Queen’s University, Industrial Relations
Centre, 1967 ; S.A. Tacon, Tort liability in a collective bargaining regime, Toronto,
Butterworths, 1980.
25. British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGSEU, [1999]
3 S.C.R. 3 ; 176 D.L.R. (4th) 1 ; Service Employees International Union, Local 204 v.
Ontario (Attorney General) (1997), 35 O.R. (3d) 508 (Gen. Div.).
26. Egan v. Canada, [1995] 2 S.C.R. 513.

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50 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

to force governments to enlarge the coverage of human rights legislation27.


For the most part, however, Charter rhetoric has been used to rally public
support for legislation designed to force employers to eliminate overt work-
place discrimination, to prevent harassment, to provide equivalent bene-
fits for workers of all backgrounds and persuasions, and even to modify
workplace arrangements to accommodate disabled people and people with
non-standard religious customs. But the role of the Charter should not be
over-estimated. Social, economic and political mobilization by advocacy
groups has been much more effective than legislation in advancing equality
in the workplace, as have the changing demography of the workforce, inter-
generational shifts in social values and episodic interventions by human
rights agencies28.
Indeed, even when Charter and human rights litigation has clarified
and expanded the equality rights of various groups of workers, their actual
experience of discrimination at work has often not changed much29. For
example, the wage gap between men and women has been narrowed a
little — but very little ; and the wage gap between recent immigrants and
other workers has actually grown. There are more women and minority
group members in managerial positions ; but the percentages are still deri-
sory. Unemployment rates for aboriginal peoples, new immigrants and
workers of colour remain higher than those for white workers. And disabled
people continue to suffer discrimination in many workplaces, despite the
constitutional and statutory duty of employers not only to forbear from
discriminating against them, but to accommodate their special needs so that
they can lead full working lives30.

1.4 Social and economic rights


The Charter makes no specific mention of social rights, except those
accruing to minority language groups31 and, in somewhat looser language,

27. See e.g. Commission scolaire régionale de Chambly v. Bergevin, [1994] 2 S.C.R. 525 ;
Vriend v. Alberta (1998), 156 D.L.R. (4th) 385 ; Granovsky v. Canada (Minister of Employ-
ment and Immigration), [2000] 1 S.C.R. 703.
28. See generally W.A. Bogart, Consequences : The Impact of Law and its Complexity,
Toronto, University of Toronto Press, 2002.
29. The evidence is reviewed in H.W. Arthurs & B. Arnold, “Does the Charter Matter ?”,
(2005) 11 Review of Constitutional Studies 37.
30. For example, the Ontario Human Rights Commission’s most recent report revealed that
disability complaints comprised 55 of all new employment-related complaints, a higher
percentage than any other ground of discrimination. Ontario Human Rights Commis-
sion, Annual Report 2005-2006, Toronto, Government of Ontario, p. 46.
31. Constitution Act, 1982, ss. 16-23.

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H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 51

to aboriginal peoples32. It is also silent on economic rights other than


so-called mobility rights33 and those which are implicit in its equality
provisions.
Moreover, Canadian courts had — until recently — declined to inter-
pret general Charter language guaranteeing “security of the person” in such
a way as to require the state to provide everyone with at least minimum
standards of economic and social security34. While these court holdings
were disappointing to advocates of constitutionally-protected social rights,
they were not unreasonable, given that the phrase “security of the person”
was found in a provision of the Charter dealing with the prevention of
procedural abuses in criminal cases. However, the Supreme Court’s 2006
decision in Chaoulli seems to signal a fundamental shift in interpretation35.
In Chaoulli the Court held that similar language in the Québec Charter
conferred on individuals the right to timely access to medical procedures
under its public health care system :
In the face of delays in treatment that cause psychological and physical suffering,
the prohibition on private insurance jeopardizes the right to life, liberty and secu-
rity of the person of Canadians in an arbitrary manner, and is therefore not in
accordance with the principles of fundamental justice36.

By way of remedy, the Court required Québec either to provide timely


public services or to amend its health care legislation to permit individuals
to purchase insurance to cover the cost of securing services in the private
sector.
The Chaoulli decision has been widely, almost unanimously, criticized
by legal scholars, as both juridically indefensible and politically inexcus-
able37. However, it does have one intriguing aspect. If “security of the

32. Constitution Act, 1982, s. 35.


33. Constitution Act, 1982, s. 6.
34. Constitution Act, 1982, s. 7. See e.g. Gosselin v. Québec (Attorney General), [2002]
4 S.C.R. 429.
35. Chaoulli v. Québec (Attorney General), [2005] 1 S.C.R. 791, para. 34.
36. 12 Id., para. 153.
37. J.M. Gilmour, “Fallout from Chaoulli : is it Time to Find Cover ?”, (2006) 44 Osgoode
Hall Law Journal 327 ; A.C. Hutchinson, “ ‘Condition Critical’ : The Constitution and
Health Care ”, in C.M. Flood, K. Roach & L. Sossin (eds.), Access to Care, Access to
Justice : The Legal Debate Over Private Health Insurance in Canada, Toronto, Univer-
sity of Toronto Press, 2005 ; M. Jackman, “‘The Last Line of Defence for [which ?] Citi-
zens’ : Accountability, Equality, and the Right to Health in Chaoulli”, (2006) 44 Osgoode
Hall Law Journal 349 ; A. Petter, “Wealthcare : The Politics of Charter Revisited”, in
C.M. Flood, K. Roach & L. Sossin (eds.), Access to Care, Access to Justice : The Legal
Debate Over Private Health Insurance in Canada, Toronto, University of Toronto Press,
2005.

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52 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

person” is impaired by denial of timely access to medical assistance, is it


not also arguably impaired by public policies which fail to provide “the
person” with reasonable access to other forms of “security” such as food,
shelter, education and opportunities for work ? Such a reading of the deci-
sion would be ironic, given that the holding has generally been excoriated
as subverting the Canadian welfare state. However, it is most unlikely that
Chaoulli can be or will be used to ground a new approach to social rights.
It is too easily distinguished on its facts or confined by narrow interpreta-
tions ; and the potential political consequences would be too far-reaching.
Nor would it be prudent for friends of the welfare state to attempt to use
Chaoulli in this way : as the actual result of the case indicates, social engi-
neering by judges is highly erratic at best. Nor would it be appropriate as
a matter of democratic principle : Canadians voted against constitutional-
izing social and economic rights in 1991 when they resolutely rejected the
Charlottetown Accord with its proposed “Social Charter”38.

1.5 Conclusion
While the Charter has been credited (and blamed) for many develop-
ments in Canadian legal and political life, it cannot be said that it has been a
major force in extending legal or social protection to working people either
collectively or as individuals. Even its equality provisions, according to
some observers, have contributed less to the improvement of the position
of marginalized workers than have legislative initiatives and changes in
social attitudes.

2 Constitutional Architecture and Labour Rights


The constitutional provisions with the greatest impact on labour, I
believe, are not found in the Charter. Rather they deal with the architecture
of the Canadian state and of its federal system.

2.1 Constitutional Jurisdiction to Regulate Labour Standards


and Collective Labour Action
During the 1920s and 1930s, Canada’s highest courts held that labour
standards and labour disputes were matters of “property and civil rights”
and of “a merely local and private nature in the province” and therefore

38. K. McRoberts & P. Monahan (eds.), The Charlottetown Accord, the Referendum,
and the Future of Canada, Toronto, University of Toronto Press, 1993 ; R. Johnston,
A. Blais, E. Gidengil et al., The Challenge of Direct Democracy : the 1992 Canadian
Referendum, Montreal, McGill-Queen’s University Press, 1996.

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H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 53

subject to provincial — not federal — jurisdiction39. This characterization


represents an impoverished and anachronistic view of employment relations
as involving “merely private” arrangements and resting only on contractual
(“civil”) rights. It forecloses the possibility that labour market regulation for
public purposes — to enhance social protection, prevent conflict or promote
economic growth — might have independent constitutional significance.
And especially, by conceptually locating the employment relation “in the
province” it flies in the face of contemporary economic realities : all but the
smallest business enterprises are likely to have suppliers, customers and/or
workers in more than one province and to operate across provincial and
national boundaries on a daily basis ; Canadian workers and employers
treat the labour market as national (and indeed are encouraged to do so
by the mobility provisions of the Charter)40 ; and crucially, “local” labour
market policies involving industrial relations, job creation, skills training
and social insurance invariably have national effects41. In short, viewed
from the perspective of social and economic policy-making in today’s
highly integrated national and continental economy, these early constitu-
tional interpretations seem anachronistic and impractical.
Nonetheless, it is now settled law that the provinces, not the federal
government, will normally regulate labour markets. Only in the event of war
or economic crisis42, and in a few economic sectors where the constitu-
tion specifically establishes the primacy of federal jurisdiction — banking,
broadcasting and telecommunications, trans-border shipping and aeronau-
tics, nuclear energy and works declared to be “for the general advantage
of Canada” — may the federal government enact labour legislation43. As a
result, over 90 % of Canadian workers come under provincial jurisdiction,
less than 10 % under federal jurisdiction44.
This distribution of constitutional powers has significant consequences
for the content and administration of Canada’s labour policy and practice.
It forecloses the development of national industrial, labour market and

39. Toronto Electric Commissioners v. Snider, [1925] 2 D.L.R. 5 (P.C.) [hereinafter


Snider].
40. 13 Constitution Act, 1982, s. 6.
41. 14 By way of example, Quebec sought to protect job opportunities for locally-based
skilled construction workers by excluding Ontario workers. Ontario retaliated by enac-
ting a statute banning Quebec workers. See Fairness is a Two-Way Street Act (Construc-
tion Labour Mobility), 1999, S.O. 1999, c. 4 (repealed in June 2006).
42. Snider, supra, note 39 ; Reference re Anti-Inflation Act, [1976] 2 S.C.R. 373.
43. P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 5th ed., vol. 1, Toronto, Carswell, 2006, at
p. 21-12 to 21-15.
44. Federal Jurisdiction Workplace Survey (Ottawa ; Statistics Canada, 2005) available
online at www.statcan.ca/English/sdds/5076.htm.

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54 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

training strategies. It occasionally impedes the resolution of labour disputes


which — the constitution notwithstanding — sometimes occur on a nation-
wide basis45. It helps to reinforce the strong atomistic tendencies of North
American industrial relations systems, which generally favour plant — level
rather than enterprise — or sectoral-level bargaining46. It diminishes the
authority, and perhaps the influence, of the Canadian Labour Congress and
has inhibited the formation of a national labour-based political alignment47.
And while it permits Canada’s provinces to experiment with progressive
labour legislation, it also tempts them to engage in regulatory competition
in which they seek to attract investment by reducing labour standards or
curbing union rights48.
On the other hand, these effects are to some extent mitigated by the
fact that Canadian policy-makers, employers, union leaders, workers and
other citizens live in a nationwide discursive community and political
culture, that provincial and federal labour statutes are generally cut from
the same cloth (though not necessarily to the same pattern) and that the
Charter of Rights and Freedoms, the criminal code, provincial and federal
labour legislation and even decisions of provincial common and civil law
judges and of labour tribunals are all subject to the ultimate reviewing
jurisdiction of the Supreme Court of Canada.
Finally, special mention must be made of Québec. From the beginning
of Québec’s “quiet revolution” in 1960, the trade union movement associ-
ated itself closely with the “national project” — the assertion of Québec’s
dignity, prosperity, functional autonomy and, some propose, legal sover-
eignty. At least until recently, Québec employers also tended to support the
national project by cooperating in corporatist and statist initiatives, and by
minimizing overt ideological conflicts with labour. As a result, Québec has
been able both to enact some of Canada’s most advanced labour legislation
and to maintain one of its highest tax rates and most generous social welfare
systems. More recently, however, anti-tax and neo-liberal approaches have
gained support in Québec, especially in the business community, and the

45. F.R. Scott, “Federal Jurisdiction Over Labour Relations : A New Look” in F.R. Scott,
Essays on the Constitution : Aspects of Canadian Law and Politics, Toronto, University
of Toronto Press, 1977.
46. R.J. Adams, Industrial Relations under Liberal Democracy : North America in Compa-
rative Perspective, Columbia SC, University of South Carolina Press, 1995.
47. K. McRoberts, “Federal Structures and the Policy Process”, in M.M. Atkinson, Gover-
ning Canada : Institutions and Public Policy, Toronto, Harcourt Brace Jovanovich, 1993,
p. 171.
48. K.V.W. Stone, “‘Flexibilization’, Globalization, and Privatization : Three Challenges to
Labour Rights in our Time”, (2006) 44 Osgoode Hall Law Journal 77.

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H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 55

days of “Québec Inc” — of activist government, corporatism and social


dialogue — may be numbered, However, this ideological shift will not likely
weaken the strong sentiment of Québecers favouring control of their own
social and labour policies, whatever those polices may be. Nor, given the
always-delicate politics of Canadian federalism, is anyone outside Québec
likely to challenge that sentiment by attempting to revisit the constitutional
premises on which provincial authority over labour and social policy is
based49.
For all of these reasons, the current distribution of authority over
labour market and industrial relations policies within Canada’s federal
system — however detached from contemporary labour market realities — is
unlikely to change any time soon. This is a fact of special significance in
the context of Canada’s increasing integration into regional, hemispheric
and global economic regimes.

2.2 Constitutional Jurisdiction over Labour in Light of Globalization


and Regional and Hemispheric Integration
In the 1937 Labour Conventions case50, Canada’s highest appellate
court (then the Judicial Committee of the Privy Council in the UK) held
that neither the federal government’s general powers to legislate for Cana-
da’s “peace, order and good government”, nor its implied power to make
treaties, nor its power to regulate interprovincial and international trade
and commerce, authorized it to enact legislation implementing international
treaties or conventions on matters otherwise within provincial jurisdic-
tion51. Thus, although Canada is a member of the ILO and has ratified many
of its conventions, it may constitutionally enact legislation to implement
those conventions only with regard to the 10 % of the workforce which
operates under federal jurisdiction. The provinces must legislate if these
conventions are to be given effect in the rest of the Canadian labour market.
If, for example, Canada were to agree to a social clause in the WTO dealing

49. L. Bernier, M. Bouchard & B. Levesque, “Attending to the General Interest : New
Mechanisms for Mediating between the Individual, Collective and General Interest in
Québec”, Annals of Public and Cooperative Economics, vol. 74, n° 3, September 2003,
p. 321 ; P. Graefe, “The Quebec Patronnat : Proposing a Neo-Liberal Political Economy
after All”, Canadian Review of Sociology and Anthropology, vol. 41, n° 2, 2004, p. 171 ;
D. Béland & A. Lecours, “Sub-state nationalism and the welfare state : Québec and
Canadian federalism”,Nations and Nationalism, vol. 12, n° 1, January 2006, p. 77.
50. Canada (Attorney General) v. Ontario (Attorney General), [1937] A.C. 326 (P.C.) (Labour
Conventions Case).
51. R.L. Howse, “The Labour Conventions Doctrine in an Era of Global Interdependence :
Rethinking the Constitutional Dimensions of Canada’s External Economic Relations”,
(1990) 16 Canadian Business Law Journal 160.

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56 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

with, say, the right of workers to a “living wage”, that clause would have
no domestic effect unless provinces chose to enact statutes to give it force.
And while Canada has in fact negotiated the so-called North American
Agreement on Labour Cooperation (NAALC), under which it obligates
itself to observe its own labour legislation, the federal government cannot
require the provinces to observe theirs. Their obligation to comply is trig-
gered only by their accession to the agreement.
This has created some serious anomalies. For example, for want of
provincial agreement, Canada’s extensive auto industry is unaffected by
the NAALC even though production is seamlessly integrated across the
Canada-US border52. Nor could the federal government coordinate its
efforts with US federal or state governments with a view to developing joint
labour market or industrial relations policies either in the auto industry or
more generally. Likewise, bilateral agreements between Canada and its
hemispheric trading partners, as well as obligations assumed under inter-
American and international treaties53, are unenforceable insofar as they
relate to labour market, labour standards or industrial relations issues
under provincial jurisdiction. So too, presumably, are UN human rights
conventions bearing on labour issues.
The consequences are not merely juridical. As a result of federal
initiatives, the Canadian economy has become deeply integrated into a
continental economic space dominated by the United States, and into the
broader hemispheric and global economic systems. Whatever its merits
might be, this integration has led to the restructuring of many sectors of
the economy, a significant change in the balance of power between workers
and employers and a reduction in the ability of workers to assert their rights
and protect their interests. Because the provinces exercise no constitutional
authority over tariffs or the making of treaties, however, they are unable
to influence the content or consequences of trade regimes in ways which
might protect the interests of their workers. The result overall is a poten-
tially significant disjuncture between trade and economic policy, on the one
hand, and labour market and industrial relations policy on the other.

52. Annex 46 of the North American Agreement on Labor Cooperation [hereinafter


NAALC] specifies that the NAALC comes into force as regards Canada only after
provinces representing 35 % of the population have acceded to it, and even then, only
with regard to industries 55 % of whose workers reside within those provinces. Since
Ontario has never acceded, the auto industry – almost entirely located in Ontario – is
not covered by the NAALC although it is completed integrated on a continental basis.
53. A. Blackett, “Toward Social Regionalism in the Americas”, ����������
(2002) 23 Comparative
Labor Law & Policy Journal 901 ; P. Verge, “La Place des droits relatifs au travail dans
le projet d’intégration des Amériques”, (2003) 44 C. ����
de D. 53.

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H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 57

2.3 Social legislation


As for social legislation more generally, specific constitutional amend-
ments gave the federal government responsibility for unemployment insur-
ance (1940) and old age pensions and supplementary benefits (1964)54. The
former provision, moreover, has been used to justify programs of income
support, such as parental leave, during periods when employment income
is interrupted, but not (for example) to institute job training schemes to
reduce the likelihood of unemployment55.
That said, federal power is both less and more than might appear from
this bare description of the formal distribution of constitutional power and
responsibility. On the one hand, recognizing the political dynamic of the
Canadian federation, the federal government has agreed to allow Québec
to establish and administer its own pension and employment insurance
schemes, loosely coordinated with the national scheme56. On the other, the
Canadian Constitution establishes the shared commitment of the federal
and provincial governments to “promoting equal opportunities for the well-
being of all Canadians, … furthering economic development to reduce
disparity in opportunities, … and providing essential public services of
reasonable quality to all Canadians”57. Although only a declaration “in
principle”, the Constitution also records their agreement to a system of
“equalization payments” intended “to ensure that provincial governments
have sufficient revenues to provide reasonably comparable levels of public
services at reasonably comparable levels of taxation”58. In practice, this
means that taxes collected by the federal government from residents of
the richest provinces are used to subsidize public services for citizens in
the poorest.
Apart from equalization payments, the federal government has also
used its extensive powers to tax and spend in order to forge national frame-
works for the delivery of social programs, notably health care and post-
secondary education. These frameworks take the form of federal-provincial
agreements which provide that in exchange for a promise by the provinces
to deliver social programs which adhere to national standards, the federal
government will contribute a significant proportion of the cost. At various

54. Constitution Act, 1940, (U.K.), 3-4 Geo. VI, c. 36 ; Constitution Act, 1964, 12-13 Eliz. II,
c. 73 (UK).
55. Reference re Employment Insurance Act (Can.),ss. 22 and 23, [2005] 2 S.C.R. 669.
56. J. Poirier, “Federalism, Social Policy and Competing Visions of the Canadian Social
Union”, (2002) 13 National Journal of Constitutional Law 355.
57. Constitution Act, 1982, s. 36(1).
58. Constitution Act, 1982, s. 36(2).

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58 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

times, similar programs have been developed concerning social housing,


skills training, immigrant settlement, income support for the poor and other
programs with direct or indirect effects on the labour market59.
Enthusiasm for this so-called “fiscal federalism” or “cooperative feder-
alism” waxes and wanes, as the federal government seeks to lower taxes
and reduce its financial commitments, as provincial governments grow
restive with national standards, and as provinces ascend and descend the
league tables of prosperity. However, the system has sustained the Cana-
dian welfare state and held the federation together for several generations.
It must be reckoned as representing a triumph for political necessity, prag-
matism and good will over constitutional doctrine60.

2.4 The Judiciary Power


The structure and powers of the judiciary are potentially of great
importance in determining the scope and efficacy of labour law. Until quite
recently, Canadian courts were generally unsympathetic, and often actively
hostile, to workers and unions. Tort doctrines, such as conspiracy to injure,
inducing breach of contract and wrongful interference with economic rights
were developed with the transparent purpose of curbing union power.
Contract doctrines which made collective agreements unenforceable,
deprived workers of the right to specific performance of the employment
bargain and imposed on them implied obligations of faithful service, placed
them at a disadvantage vis-à-vis their employers. And judicial inventions
such as the labour injunction provided employers with speedy remedies
while depriving workers of procedural protections.
For these reasons, the administration of modern labour legislation was
generally removed from the courts and assigned to non-curial tribunals
which operated with rules, powers, procedures and personnel appropriate
to their specialized functions. The relationship of these tribunals to the
overall legal system has always been somewhat troubled, largely because

59. D. Guest, The Emergence of Social Security in Canada, 3rd ed., Vancouver, University
of British Columbia Press, 1997 ; D. Laycock & G. Clarke, Framing the Canadian
Social Contract : Integrating Social, Economic and Political Values since 1940, Ottawa,
Canadian Policy Research Networks, Discussion Paper no. P/02, 2002.
60. See e.g. P.M. Boothe, Reforming Fiscal Federalism for Global Competition a Canada-
Australia comparison, Edmonton, University of Alberta Press, 1996 ; H. Lazar (ed.),
Canada : State of the Federation, 1999/2000 : Toward a New Mission Statement for
Canadian Fiscal Federalism, Kingston : Institute of Intergovernmental Relations, McGill
Queen’s University Press, 2000 ; S. Choudhry, “Recasting Social Canada : A Reconside-
ration of Federal Jurisdiction Over Social Policy”, (2002) 52 University of Toronto Law
Review 163.

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H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 59

courts have insisted on reviewing their decisions in order to ensure that they
comply with the general law of the land and that they adhere to procedures
which judges can recognize as “fair”. In doing so, unfortunately, reviewing
courts often adopted perverse interpretations of labour statutes thereby
frustrating the intent of legislatures which had, after all, established special
labour tribunals in the first place because judicial attitudes, procedures and
doctrines were deemed inappropriate for labour disputes.
The constitutional basis of judicial review has always been somewhat
obscure. However, for years it was generally understood to rest on the
principle of ultra vires whereby the legislature is presumed to intend that
everyone to whom it delegates powers must use them in accordance with
the governing statute61. Over the years, however, legislatures had sought to
prevent the application of this principle to labour tribunals by negating this
presumption, through so-called privative clauses which precluded judges
from reviewing tribunal decisions. And judges, responding both to the legis-
lative signals and to telling critiques of their decisions, developed habits of
self-restraint, in the form of doctrines which permitted tribunals to reach
their own legal interpretations so long as they were “reasonable” and to
develop their own procedures so long as they did not violate principles of
fundamental fairness62. Both tendencies were abruptly terminated by three
almost-simultaneous developments.
The first was attitudinal. While the advent of the Charter in 1982 did
not directly affect the jurisdiction or operation of labour tribunals, it did
signify that courts in general would play a more interventionist role in
political, economic or social controversies. This shift in the perception of
the appropriate role of judges seems to have triggered an attitudinal change
on their part, leading them to modify or abandon the doctrines which they
had only recently adopted to justify their new posture of self-restraint with
regard to labour tribunal decisions63.
The second was doctrinal. In a series of startling decisions interpreting
the judiciary power under Canada’s Constitution, judges began to award
themselves constitutional powers and perquisites they had never previ-
ously been understood to enjoy64. Particularly material was the Supreme

61. H.W. Arthurs, “Rethinking Administrative Law : A Slightly Dicey Business”, (1979) 17
Osgoode Hall Law Journal 1.
62. M.-H. Blais et al., Standards of Review of Federal Administrative Tribunals, Toronto,
Butterworths, 2005 ; B.A. Langille, “Judicial Review, Judicial Revisionism and Judicial
Responsibility”, (1986) 17 R.G.D. 169.
63. J.M. Evans, “Jurisdictional Review in the Supreme Court : Realism, Romance and Reci-
divism”, (1991) 48 Administrative Law Review 255.
64. I have developed this critique in “Constitutional Courage”, (2003) 49 McGill L.J. 1.

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60 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

Court’s “discovery” in 1982 that the right of courts to review and over-
turn decisions of labour tribunals and other administrative bodies had
actually been entrenched in the constitution upon its adoption in 186765.
This belated discovery effectively ended attempts by legislatures to totally
preclude judicial review, although it left open for debate the minimum
scope of review which would be permitted.
The third was jurisdictional and institutional. The Supreme Court
held in 1995 that Charter claims which arise in the context of a collective
bargaining relationship must not come directly to the Courts, but must
be dealt with initially by the appropriate labour tribunal66. Since Charter
arguments are frequently advanced by the parties, this holding effectively
requires that tribunal members be legally trained and that the parties be
represented by counsel. The result is that legal costs are enhanced, that
proceedings are more likely to be adversarial and protracted, and that the
probability of review proceedings is greatly increased. The result of this
new Charter-related litigation is that labour tribunals have lost — probably
forever — their ability to deal rapidly, informally, knowledgably and effec-
tively with complex and fast-moving employment disputes.
To recapitulate, because judicial review is slow and costly, it can be
used to attenuate and ultimately frustrate labour tribunal proceedings, even
if tribunal decisions are ultimately upheld. Because judicial review gives
the last word to judges, it puts pressure on tribunal members to adopt
legalistic interpretations, attitudes, procedures and values rather than those
grounded in their own expertise in industrial relations. And because in
these ways judicial review injects courts back into the equation of power,
it weakens the position of workers who were the intended beneficiaries of
labour legislation.

2.5 Conclusion
The architecture of the Canadian state does not permit the federal
government to create either national or trans-national regimes of labour
regulation which are congruent with labour markets and patterns of busi-
ness activity. Thanks to financial and constitutional innovations, the federal
government has been somewhat more successful in establishing nation-wide
standards for social legislation, and in ensuring that all Canadians enjoy
reasonably comparable access to social programs. However, these achieve-
ments are rendered somewhat precarious because of centrifugal forces at
work within the Canadian federation. Finally, the provinces mostly lack the

65. Crevier v. Attorney General of Québec, (1982) 127 D.L.R. (3d) 1.


66. Weber v. Ontario Hydro [1995] 2 S.C.R. 929.

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H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 61

financial means to establish their own schemes of social legislation ; they


are vulnerable to regulatory competition from each other ; they have no
legal capacity to regulate labour and employment relations which extend
beyond their own borders — as most do ; and even within their borders,
they often cannot regulate effectively because they can neither immunize
labour tribunals from judicial review nor relieve them of constitutional
burdens which undermine their capacity to act swiftly and effectively.

3 Labour and Social Rights under Canada’s “Real Constitution”


I have tried to show that Canada’s formal constitution — its Charter
of Rights and Freedoms, its federal system, its institutional architec-
ture — affects labour and social law only at the margins, and in unexpected
and often negative ways. In this concluding section of my essay, I will
suggest that labour and social rights are largely determined by a different
constitution — by Canada’s “real constitution”.
The principal features of the “real constitution” can be deduced from
a crude but essentially non-controversial account of the actual operation
of our economy and legal system and of the relationship between them.
Imagine a downward-sloping socio-economic gradient. At the top of that
gradient are located Canada’s most affluent people, at the bottom, the least
affluent. At each level, as one descends the gradient, one would find not
only fewer people with property or with decent job prospects, but also
more people with poor health, family dysfunction, low levels of educa-
tion, minimal access to civic amenities and diminished rates of voting or
community involvement. One would also find at each descending point on
the gradient an increasing percentage of women, disabled people, recent
immigrants, aboriginal peoples, and members of racial minorities. And to
connect this description to our legal system, one would also find that in
increasing numbers people towards the bottom of the gradient lack knowl-
edge of their rights or the means to secure legal representation ; they expe-
rience higher levels of abuse by public bureaucracies and by landlords,
retailers and employers ; and of course, they enjoy very limited access to
even the meagre labour and social rights which the formal constitution
purports to provide.
If this is indeed an accurate — if over-simplified — picture of how
Canada’s economy and legal systems work, it would seem to follow that
the grundnorm, the fundamental principle, of our “real constitution” is
pithily captured by a graffito I once read scrawled on a wall in London : “the
economy is the secret police of our desires”. Entrenched Charter rights,
statutory entitlements, administrative initiatives to alleviate the effects of

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62 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

poverty, all the terms of the implicit social contract must give way in the
face of “economic realities”.
If this is indeed the fundamental principle, as evidence suggests, a
number of second-order rules can be identified. The first has to do with the
distribution of legislative power. The current configuration of the Canadian
federation, it turns out, is highly appropriate to an era of neo-liberalism and
globalization, especially with regard to responsibility for labour and social
legislation. The national government has significant capacity to restructure
the economy through its control over Canada’s external commerce, tariffs
and other trade-related matters. Restructuring has altered the balance of
power between workers and employers, to the prejudice of the former.
However, the national government has no independent capacity to initiate
labour market legislation which might redress the balance or offer workers
compensatory social benefits. It does have control over domestic fiscal and
monetary policies, but because these are especially sensitive to the judg-
ment of markets and investors, they must be exercised with great restraint.
Likewise existing federal influence over social programs which largely
derives from its taxing powers : given the tenuous state of the federation,
this too must be exercised circumspectly. Finally, provincial governments
may effectively veto international treaties which affect labour markets
and employment relations, but in a nationally and continentally integrated
economy and labour market, they largely lack the capacity to protect labour
and social rights. To sum up the distribution of powers under Canada’s
“real constitution”, then, they are optimally arranged so that labour and
social policies remain subordinate to global trade regimes, the values they
embody and policies propagated to make them effective.
A second feature of the “real constitution” has to do with institutional
architecture. Given the silence of the formal constitution on the matter, and
the subordination of labour law and legislation to economic policy, ultimate
responsibility for establishing and enforcing labour and social rights is
vested not in the Minister of Labour but in the Ministers of Finance and
International Trade or the head of the central bank. Of course, the primacy
of economic over social ministries is a fact of life in many countries to the
point where, in some, Labour ministries have simply ceased to exist, and in
others, they have been largely stripped of their advocacy and policy-making
functions67. The consequence is that labour and social rights are seen as
a residual by-product of economic policy rather than as an independent
good in themselves.

67. See H.W. Arthurs, op. cit., note 5.

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H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 63

A third example of how the “real constitution” differs from the formal
constitution has to do with the relationship between the judiciary and the
other two branches of government. The Canadian constitutional tradition
emphasizes parliamentary sovereignty, with the executive in turn being
accountable to parliament. This tradition was obviously modified by the
requirement that each level of government in any federal system must
remain within its defined jurisdiction, as interpreted by the courts, and
by the adoption of the Charter, which gave courts the right to overturn
legislation which violates the rights and freedoms it guarantees. However,
a potentially more radical revision of parliamentary sovereignty has been
accomplished by domestic and trans-national advocates of open markets,
who emphasize the primacy of the rule of law in preventing “arbitrary”
interference by the state. In Canada, the Chaoulli decision may turn out
to be the first of many in which judicial power is used to ensure that social
goods are provided through the market rather than through government
programs. In the domain of global trade, the EU, the WTO and NAFTA
have established tribunals with jurisdiction to hear complaints brought
by corporations against the social and economic policies of national
governments. As a result, not only domestic judges but also international
arbitrators and tribunals are now able to prevent activist legislatures or
administrations from pursuing labour and social policies that impede the
free flow of trade or otherwise prejudice business interests.
However, none of these features of the “real constitution” means that
labour and social rights have necessarily to be disregarded or diminished.
Like any conventional constitution, the “real constitution” is likely to be
characterized by considerable ambiguity, obfuscation and contradiction ; if
it were not, it could never accommodate change and would soon collapse
of its own weight. Moreover, like any conventional constitution, the “real
constitution” establishes the institutions and processes which will manage
change. These institutions inevitably acquire a degree of autonomy, and
sometimes produce outcomes that could not have been contemplated when
they were first established. And finally, as with any conventional constitu-
tion, the “real constitution” has its own justificatory rhetoric, its symbols and
myths, which it uses to claim and confer legitimacy. Legitimacy, however,
depends ultimately not on rhetoric or symbols but on performance. If the
“real constitution” does not deliver on its promises to make life better by
facilitating the operation of markets, it will cease to command the respect
and obedience of citizens. It may be possible, then, for labour to assert its
rights under the “real constitution” by taking advantage of its ambiguities,
by focussing on where power actually lies and by challenging the state to
make good on its promises of a better life for all.

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64 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

Finally, in its ambiguities, contradictions and deference to power


and privilege, the “real constitution” has a lot in common with the British
constitution which, in 1867, Canada explicitly accepted as the model for
its own. We ought therefore to remind ourselves of the history of labour
and social rights in the United Kingdom68. British labour won its rights
by social, industrial and political struggle, not by constitutional negotia-
tion or litigation. With the onset of neo-liberalism and globalization in the
1980s, British labour lost its rights in just the same kinds of struggles, not
by constitutional abridgement or amendment.
It seems, then, that “real constitutions” are what we make them. If so,
labour and social rights under Canada’s “real constitution” will not be magi-
cally conjured up by a process of constitutional exegesis. They will be hard
won, by workers’ struggles on the shop floor and picket line, by political
and social campaigns, and by clear thinking and effective advocacy.

68. S. Pollard, Labour History and the Labour Movement in Britain, Aldershot, Ashgate,
1999 ; W.H. Fraser, A history of British trade unionism, 1700-1998, New York, St.
Martin’s Press, 1999 ; D. Powell, British politics and the labour question, 1868-1990,
New York, St. Martin’s Press, 1992.

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La loi et l’accès à la syndicalisation
de certains travailleurs non salariés vulnérables :
une relation pathologique ?

Urwana Coiquaud*

À la lumière des récents développements judiciaires, l’objectif de


l’auteure est d’examiner la nature et l’origine des difficultés éprouvées
par certains travailleurs non salariés vulnérables dans l’accès à la
syndicalisation. À partir de l’analyse de trois situations de travail dites
vulnérables, l’auteure démontre que la loi ordinaire joue un rôle moteur
dans l’exclusion de l’accès à la syndicalisation des travailleurs vulnéra-
bles. L’interprétation restrictive livrée par la Cour suprême du Canada
à l’égard de l’article 2 d) de la Charte canadienne des droits et libertés
ne permet pas de juguler efficacement cette trajectoire du législateur. Il
faut donc envisager une protection renforcée de la liberté d’association
garantie constitutionnellement au moyen d’une interprétation plus large
et inspirée du droit international. Parallèlement, il s’agit de considérer
l’ensemble des moyens non traditionnels offerts sur la scène nationale et
internationale pour offrir l’accès à la liberté d’association et assurer une
protection efficace à ces travailleurs vulnérables.

* Professeure, HEC Montréal et membre du Centre de recherche interuniversitaire sur la


mondialisation et le travail (CRIMT). L’article qui suit a été présenté à l’occasion du
Congrès de l’Association canadienne des relations industrielles, à Toronto, le 3 juin 2006.
Il s’inscrit en partie dans un projet de recherche financé par le Conseil de recherches en
sciences humaines du Canada (CRSH). L’auteure remercie Marie-Ève Roy-Lemire qui
a participé à la recherche doctrinale, les membres du Groupe de recherche sur le travail
vulnérable et, en particulier, Guylaine Vallée pour leurs commentaires judicieux. À ces
remerciements s’ajoutent ceux qui sont adressés à Gilles Trudeau et aux évaluateurs
anonymes dont les analyses minutieuses et les commentaires constructifs ont été très
stimulants.

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 65-92
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 65

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66 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

In light of recent judicial developments, the author seeks to examine


the nature and origin of difficulties experienced by various vulnerable
non-salaried workers in their efforts to access labour unions. Based
upon the analysis of three working scenarios deemed to be vulnerable,
the author demonstrates how the general law plays a key-role in the
exclusion of vulnerable workers from accessing unions. The restrictive
interpretation of subsection 2 d) of the Canadian Charter of Rights and
Freedoms handed down by the Supreme Court of Canada does not make
it possible to effectively put a check on this orientation of the legislator.
It therefore becomes necessary to contemplate reinforced protection of
the constitutionally guaranteed freedom of association via a broader
and more inspired interpretation of international law. Likewise, one must
consider the variety of non-traditional means available on the national
and international scene offering access to freedom of association and
ensuring effective protection for vulnerable workers.

Pages

1 L’accès à la syndicalisation des travailleurs non salariés vulnérables : la loi, moteurM MM


de l’exclusion...................................................................................................................... 72
1.1 L’exclusion discrète par la loi des travailleurs non salariés vulnérables : leM MM
contrôle administratif............................................................................................... 73
1.2 L’exclusion autoritaire de la loi.............................................................................. 76
2 La loi inadaptée, la loi dépassée : l’autonomie collective des travailleurs vulné-M MM
rables retrouvée.................................................................................................................. 82
2.1 Les créatures de la loi : une solution de rechange à la syndicalisation ?.......... 83
2.2 La revanche de l’autonomie collective : la loi contournée.................................. 86
Conclusion................................................................................................................................. 88

À la fin du xviiie siècle, la loi a été responsable de l’amputation de deux


éléments vitaux au développement du droit du travail, soit l’interdiction
des groupements collectifs et du droit de grève. Ce n’est que plus tard, à
force de revendications, que les travailleurs vont recouvrer la liberté d’as-
sociation. Cette conquête sera consacrée par le Parlement canadien qui,

 . ���
J. Fudge et E. Tucker, Labour Before the Law : The Regulation of Workers’ Collective
Action in Canada, 1900-1948, 2e éd., Toronto,University of Toronto Press, 2004, p. 18,
à la page 34.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 67

en premier lieu, décriminalisera les coalitions d’individus à partir de 1872


et qui, en second lieu, reconnaîtra positivement l’existence des syndicats
en érigeant un cadre législatif et institutionnel des rapports collectifs de
travail au cours du xxe siècle.
Deux cents ans plus tard, la doctrine s’interroge encore sur les liens
tissés entre la loi et l’accès à la syndicalisation, avec en toile de fond un
enjeu fondamental qui est celui de la reconnaissance du statut de salarié et
de la liberté d’association pour certains travailleurs dits « vulnérables ».
Cependant, ce travailleur vulnérable, qui est-il ?
Au début du xxe siècle, les conséquences engendrées par l’industriali-
sation de l’économie sur les travailleurs ont mis en relief la position avan-
tageuse de l’employeur à l’égard de l’ouvrier. Le droit du travail s’est
déployé en tentant d’assurer un rééquilibrage du rapport de force en faveur
de la partie la plus vulnérable, c’est-à-dire l’ouvrier. L’objectif était alors
de maintenir une plus grande justice et équité à l’intérieur de cette relation.
Aujourd’hui, le salariat s’est généralisé. Il a pour soutien un statut qui
comporte des conditions minimales de travail, l’instauration d’un régime
de protection sociale et la mise en place d’institutions de rapports collec-
tifs de travail. Toutefois, la vulnérabilité de certains travailleurs n’a pas

 . Acte concernant les relations ouvrières (Trade Union Act), 1871 (R.‑U.), 34 & 35 Vict.,
ch. 31.
 . J. Logan, « How « Anti-Union » Laws Saved Canadian Labour : Certification and Striker
Replacements in Post-War Industrial Relations », Relations industrielles/Industrial Rela-
tions, vol. 57, no 1, janvier 2002, p. �������������
129-158 ; F. Morin et C. Leclerc, « L’usage de la
loi pour contenir les relations de travail : l’expérience du Québec », dans A. Lajoie et
I. Bernier (dir.), Le droit du travail et le droit urbain au Canada, Études commandées
par la Commission royale sur l’union économique et les perspectives de développement
du Canada, n° 51, Ottawa, Ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1986
 . ��������������������������������������������������������������������������������������������
« La liberté d’association est on ne peut plus essentielle dans les circonstances où l’indi-
vidu risque d’être lésé […] elle a permis à ceux qui, par ailleurs, auraient été vulnérables
et inefficaces de faire face, à armes plus égales, à la puissance et à la force de ceux avec
qui leurs intérêts interagissaient » : Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations
Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, par. 87 (j. en chef Dickson) ; M. Coutu, Les libertés
syndicales dans le secteur public, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1989, p. 82 et suiv.,
et p. 189 ; R. Blouin, « La C.R.T., le concept de salarié et les nouvelles réalités d’exé-
cution du travail subordonné », dans Barreau du Québec, Service de la formation
permanente, Développements récents en droit du travail (2003), vol. 190, Cowansville,
Éditions Yvon Blais, 2003, p. 137 et suiv., à la page 169.
 . ���������������������������������������������
Voir pour une étude complète du concept : S. Bernstein, Approche conceptuelle pour
l’identification des travailleurs ayant besoin d’une plus grande protection en matière
de normes du travail, Ottawa, Commission sur l’examen des normes fédérales, octobre
2005, p. 32 et suiv.

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68 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

pour autant disparu. De ce régime, plusieurs en sont exclus partiellement


d’autres, totalement. Dans ce dernier cas, ils ne répondent ni à la définition
de salarié ni à celle d’entrepreneur dépendant, ils n’ont recours à aucune
mesure protectrice du droit du travail ni ne jouissent d’un régime de rempla-
cement. Parmi ces travailleurs, certains sont dans des situations de vulné-
rabilité en raison de leurs conditions de travail difficiles, de la faiblesse
de leur rémunération, des préoccupations alimentaires qui jalonnent leur
quotidien. Dans la présente recherche, nous entendons nous pencher sur
ces travailleurs non salariés vulnérables. Isolés, ils n’ont ni le temps, ni les
ressources, ni le pouvoir, ni même le droit de se regrouper pour négocier
des conditions de travail10.

 . �������������������������
Par exemple, l’article 1 l) exclut certaines catégories de salariés au sens du Code du
travail, L.R.Q., c. C-27, art. 21, alors même que ces travailleurs sont des salariés au sens
du Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64. Voir J. Bernier, G. Vallée et C. Jobin, Les
besoins de protection sociale des personnes en situation de travail non traditionnelle,
Québec, Gouvernement du Québec, 2003, p. 73 ; la protection relative à la liberté syndi-
cale qui, par ailleurs, est énoncée respectivement aux articles 3 du Code du travail et
8 (1) du Code canadien du travail, L.R.C. (1985), c. L-2, modifié par L.R.C. (1985), c. 2
(1er supp.), leur échappe.
 . ���
J. Fudge, E. Tucker et L.F. Vosko, The Legal Concept of Employment : Marginali-
zing Workers, Ottawa, Law Commission of Canada, 2002 ; J. Bernier, G. Vallée et C.
Jobin, op. cit., note 6, p. 66, à la page 87 ; G. Vallée, « Pluralité des statuts de travail
et protection des droits de la personne : quel rôle pour le droit du travail ? », Relations
industrielles/Industrial Relations, vol. 54, no 2, printemps 1999, p. 65.
 . H. Arthurs, « The Dependent Contractor : A Study of the Legal Problems of Counter-
valing Power », (1965) 16 University of Toronto Law Journal 101.
 . Loi sur les relations du travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-
d’œuvre dans l’industrie de la construction, L.R.Q., c. R.-20 ; Loi sur le statut profes-
sionnel des artistes des arts visuels, des métiers d’art et de la littérature sur leurs
contrats avec les diffuseurs, L.R.Q., c. S-32.01 ; Loi concernant le statut de l’artiste et
régissant les relations professionnelles entre artistes et producteurs au Canada, L.C.,
1992, c. 33.
10. ���
G. Murray et P. Verge, La représentation syndicale. Visage juridique actuel et futur,
Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval, 1999, p. 21 ; J. Charest, « Transformations
du marché du travail et lois du travail : le mouvement ouvrier québécois à la recherche
d’un nouveau souffle », dans A.-G. Gagnon, Québec : État et société, t. 2, Montréal,
Éditions Québec Amérique, 2003, p. 305, à la page 321 ; K.S. Wever, « L’apport du
syndicalisme : Pallier les déficiences du marché et de la protection sociale dans les pays
industrialisés avancés », Revue internationale du travail, vol. 136, n° 4, hiver 1997, p. 487,
à la page 509 ; J. Fudge et E. Tucker, op. cit., note 1, p. 263, à la page 301 ; G. Trudeau,
« La grève au Canada et aux États-Unis : d’un passé glorieux à un avenir incertain »,
(2004) 38 R.J.T. 1-48 ; G. Vallée, Pour une meilleure protection des travailleurs vulné-
rables : des scénarios de politiques publiques, Collection sur les travailleurs vulnérables,
document no 2, Ottawa, Réseau canadien de recherche en ­ politiques publiques, mars
2005 ; J. Fudge, « Labour Protection for Self-Employed Workers », (2003) 3 Just Labour
36-45 ; J. Bernier, G. Vallée et C. Jobin, op. cit., note 6, p. 64, à la page 198.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 68 05/07/07 08:30:19


U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 69

Historiquement, c’est pourtant par ce véhicule que les travailleurs « ont


pu s’unir afin d’aplanir les inégalités de pouvoir et se prémunir contre des
conditions de travail injustes, dangereuses ou favorisant l’exploitation11 ».
La jouissance de la liberté d’association et des mécanismes de protection
l’entourant revêt une importance cruciale pour extirper le travailleur de la
vulnérabilité.
La liberté d’association, de manière générale, est consacrée par
plusieurs textes internationaux ratifiés par le Canada12. Sur le plan national
et provincial, la Charte canadienne des droits et libertés13 et la Charte des
droits et libertés de la personne14 assoient cette liberté parmi les principes
fondamentaux et lui confèrent un statut respectivement constitutionnel
et quasi constitutionnel. Cependant, cette liberté d’association peut être
contenue par « une règle de droit, dans les limites qui soient raisonnables
et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société
libre et démocratique15 ». Il revient alors à l’autorité judiciaire saisie de
s’assurer de la préséance de la loi constitutionnelle. Cette « constitution-
nalisation du droit implique donc un transfert du pouvoir de l’État vers le
judiciaire16 ». C’est pourquoi l’interprétation des droits et libertés consti-
tutionnels, livrée par les tribunaux, s’avère cruciale. Or, sur ce terrain, les
espoirs suscités par l’inscription constitutionnelle de la liberté d’associa-
tion ont été déçus en raison de l’interprétation restrictive livrée par la Cour
suprême du Canada.

11. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précité, note 4, par. 23
(motifs du juge en chef Dickson et de la juge Wilson, dissidents).
12. Déclaration universelle des droits de l’Homme, A.G. Rés. 217 A (III), Doc. A/810 N.U.,
(1948), art. 23 ; Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels,
(1976) 993 R.T.N.U. 13, art. 8 ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques,
(1976) 999 R.T.N.U. 171, art. 22 ; Convention nº 87 de l’Organisation internationale du
travail concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical, adoptée par
la Conférence générale de l’Organisation internationale du travail à sa 31e session, le
9 juillet 1948, entrée en vigueur le 4 juillet 1950, 68 R.T.N.U. 17, nº 87, ratifiée en 1972
par le Canada, art. 3, 8 et 11.
13. Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982
[annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982, R.-U., c. 11], art. 2 d) (ci-après citée :
« Charte canadienne »).
14. Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12, art. 3 (ci-après citée : « Charte
québécoise »).
15. ����������������������������������������������
Charte canadienne, précitée, note 13, art. 1.
H. Brun et G. Tremblay, Droit constitutionnel, 4e éd., Cowansville, Éditions Yvon
16. ���
Blais, 2002, p. 187.

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70 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

En 1987, la Cour suprême, dans sa fameuse trilogie17, a déterminé que


la liberté d’association, telle qu’elle est protégée par la Charte canadienne,
ne comprend ni le droit de négocier collectivement ni celui de faire grève.
Elle n’a pas davantage considéré l’interprétation du droit international en
cette matière18. Aux yeux des juges de la majorité, la liberté d’association
au sens de la Charte canadienne signifie la liberté d’exercer collectivement
des activités que la Constitution ne garantit pas au groupe mais à chaque
individu. La dissidence des juges, formulée dans cette affaire, va toutefois
servir de base à l’évolution que la Cour suprême va entreprendre dans l’arrêt
Dunmore en 2002.
Dans cette affaire, les juges déclarent que l’exclusion des travailleurs
agricoles de la loi ontarienne sur les relations de travail contrevient à la
liberté d’association prévue à l’article 2 d) de la Charte canadienne et, en
conséquence, rend inconstitutionnelle cette disposition. Bien qu’il n’existe
pas un droit constitutionnel à la protection légale, la Cour suprême soutient
qu’en certaines circonstances l’État doit intervenir positivement lorsque
les travailleurs « n’ont ni pouvoir politique, ni ressources pour se regrouper
sans la protection de l’État, et […] sont vulnérables face aux représailles
patronales19 ». Ainsi, la Cour suprême juge que, en présence de ce groupe
particulièrement vulnérable, la liberté syndicale ne peut avoir de sens que
si le législateur intervient.
Cette position de la Cour suprême vient infléchir la thèse de la retenue
judiciaire envers le législateur qui préconise la déférence des tribunaux
à l’égard des décisions prises par le législateur. Ce principe est particu-
lièrement suivi lorsque la législation touche à une question sociale. La
jurisprudence estime qu’en cette matière le législateur a trouvé un équi-
libre, un dosage particulièrement complexe et fragile entre les intérêts des
travailleurs, ceux du patronat et ceux du public20. Cette thèse est d’ailleurs
cohérente avec la théorie du pluralisme industriel21, dont s’est longtemps
réclamé le Canada, qui envisage, dans le contexte des rapports de travail,

17. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précité, note 4 ; Alliance
de la fonction publique du Canada c. Canada, [1987] 1 R.C.S. 424, 38 D.L.R. (4th) 249 ;
Syndicat des détaillants, grossistes et magasins à rayons c. Saskatchewan, [1987] 1
R.C.S. 460, 38 D.L.R. (4th) 277.
18. Contra la dissidence affirme qu’« il reste que ces normes constituent une source pertinente
et persuasive d’interprétation des dispositions […] de la Charte » : Renvoi relatif à la Public
Service Employee Relations Act (Alb.), précité, note 4, par. 60 (j. en chef Dickson et la
j. Wilson, dissidents).
19. Dunmore c. Ontario (Procureur général), [2001] 3 R.C.S. 1016, par. 41 (j. Bastarache).
20. Delisle c. Canada (Sous-procureur général), [1999] 2 R.C.S. 989, par. 126.
21. J. Fudge et E. Tucker, « Pluralism or Fragmentation ? The Twentieth Century Employ-
ment Law Regime in Canada », Labour/Le travail, vol. 46, 2000, p. 251-306.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 71

la loi comme un cadre général à l’intérieur duquel l’autonomie collective22


devient le vecteur principal d’introduction à la démocratie, à l’équité et
à l’institutionnalisation des syndicats23. Par contre, la Cour suprême, en
exigeant l’intervention du législateur pour le travailleur vulnérable, vient
infléchir24 la théorie du pluralisme industriel. Sans être une révolution
jurisprudentielle, l’arrêt Dunmore témoigne des tensions autour du rôle de
la loi et de la constitutionnalisation du droit du travail.
Nous avons pour objectif dans notre recherche d’examiner la nature
et l’origine des difficultés éprouvées par certains travailleurs non salariés
dans l’accession à la représentation collective, à la lumière des récents
développements judiciaires, en faisant l’hypothèse qu’à cet égard la loi ordi-
naire joue un rôle crucial dans cette exclusion. Dans ce contexte, et compte
tenu de l’évolution jurisprudentielle décrite plus haut, nous examinerons
dans quelle mesure les chartes constitutionnelle ou à valeur constitution-
nelle25 créent une dynamique favorable à l’accès à la syndicalisation de
ces travailleurs. Et est-ce la seule voie ?
Pour étudier les tentatives de syndicalisation, trois situations juridi-
ques ont été appréhendées. Il s’agit, pour chaque étude de cas, d’éclaircir
le rôle joué par la loi dans l’accès à la syndicalisation des travailleurs
vulnérables. Ces travailleurs ont en commun d’avoir un statut juridique
qui a fait l’objet de contestations judiciaires, d’être exclus en tout ou en
partie des mécanismes de protection en matière de travail, notamment de
se voir refuser l’accès à la syndicalisation et, enfin, d’être vulnérables26.
Nous considérerons donc ici les éducatrices en milieu familial, appelées
« responsables d’un service de garde (RSG)27 », les facteurs et les factrices
ruraux et suburbains28 ainsi que les chauffeurs de taxi locataires.

22. ���
C. Brunelle et P. Verge, « L’inclusion de la liberté syndicale dans la liberté générale
d’association : un pari constitutionnel perdu ? », (2003) 82 R. du B. can. 728, la définissent
ainsi : « la détermination collective des régimes de travail avec l’acteur patronal ».
23. ���
H. Collins, « Contre l’abstentionnisme en droit du travail », (1987) 6 Droit et société
193-214.
24. « There are signs that officials discourses of industrial pluralist legality may be losing
their hegemonic status, but we have not yet reached a crisis of legitimacy » : J. Fudge
et E. Tucker, op. cit., note 1, p. 313-314 ; voir également sur cette question J. Fudge et
E. Tucker, loc. cit., note 21, par. 87.
���
25. �������������������������������������������
Ce sont respectivement la Charte canadienne et la Charte québécoise, précitées,
notes 13 et 14.
26. Supra, note 5.
27. ����������������������������������������������������������������������������������������
Les éducatrices en milieu familial seront appelées « responsables d’un service de garde
(RSG) » dans notre texte.
28. ���������������������������������������������������������������������������������������
Les facteurs et factrices ruraux et suburbains seront appelés « facteurs ruraux » dans
notre texte.

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72 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

Les RSG sont apparues à la suite de la mise en place, par le gouver-


nement du Québec, d’un système de garde à contribution réduite. Les
centres de la petite enfance (CPE)29 doivent dès lors étendre leur service
de garde au milieu familial, et ce sont les RSG qui l’assument. Rapidement,
la question du statut juridique de ces travailleuses a été soulevée devant
les tribunaux, lesquels ont considéré les RSG comme salariées du CPE.
Cependant, le législateur leur a retiré ce statut en 2003 et a créé, en échange,
un droit d’association dépourvu de droits et de garanties prévues dans le
Code du travail.
Dans le cas des facteurs ruraux, la loi les considérait depuis 1985
comme des entrepreneurs autonomes. Après de nombreuses tentatives,
menées sur différents fronts, pour faire reconnaître leur statut de salariés,
ces travailleurs ont signé leur première convention collective sans que la
disposition légale soit modifiée.
Enfin, les chauffeurs de taxi locataires ont entrepris plusieurs batailles
judiciaires pour être considérés comme des « entrepreneurs dépendants »
mais en vain. Ces chauffeurs cohabitent avec ceux qui sont propriétaires
ou bien salariés, mais, bien qu’ils exercent le même métier, leur situation
de vie reste très différente. Récemment, le législateur est intervenu pour
créer une association de ces travailleurs sans distinguer entre les différents
statuts, et une nouvelle fois sans s’appuyer sur le Code du travail.
Ces situations ont en commun d’illustrer les liens complexes et parfois
équivoques tissés entre la loi, la Constitution et l’accès à la syndicalisation
de ces travailleurs vulnérables.
Nous examinerons, dans un premier temps, la loi comme moteur de
l’exclusion dans l’accès à la syndicalisation des travailleurs vulnérables
(1) pour, dans un second temps, analyser les expériences qui ont permis
aux travailleurs vulnérables de reconstituer, artificiellement ou non, une
autonomie collective (2).

1 L’accès à la syndicalisation des travailleurs


non salariés vulnérables : la loi, moteur de l’exclusion
De récentes situations démontrent que la loi, loin de rester en retrait
de la détermination du statut de travailleur, joue un rôle actif, tantôt discret
(1.1), tantôt ostensible (1.2).

29. ���������������������������������������������������������������
Ces centres seront désignés par le sigle CPE dans notre texte.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 73

1.1 L’exclusion discrète par la loi des travailleurs


non salariés vulnérables : le contrôle administratif
L’accès à la syndicalisation se fait par le truchement du statut de
salarié, dont l’acquisition est parfois jalonnée d’obstacles. L’une des
raisons classiquement avancées, pour expliquer la difficulté de certains
travailleurs à acquérir le statut de salarié, est le caractère hybride des
modalités d’exercice de leur travail. Ces derniers détiennent à la fois des
caractéristiques du salariat et de l’entrepreneuriat qui permettent de déceler
un lien de dépendance économique sans lien de subordination juridique. Or
le lien de subordination30, c’est-à-dire le pouvoir de diriger, de contrôler
le travail et d’en fixer les conditions, est déterminant dans l’acquisition du
statut de salarié.
Une autre raison, moins souvent mentionnée, est le rôle joué par la
loi dans cette exclusion. Il s’agit d’un rapport de travail décrit par la loi,
et parfois le règlement associé, qui impose à l’une des parties de contrôler
le travail de l’autre. Ce contrôle est dit « administratif ». Il se distingue du
lien de subordination juridique par le fait qu’il est imposé par la loi. La
question qui se pose est de savoir si le contrôle administratif, soit celui qui
est décrit et imposé par la législation, contribue à alimenter la thèse du lien
de subordination juridique.
Pour répondre à cette question, nous étudierons le contrôle adminis-
tratif à partir de deux exemples, celui des RSG31 et celui des chauffeurs
de taxi locataires, puis nous analyserons le traitement judiciaire qui lui est
réservé.
Dans le contexte de sa politique familiale, le gouvernement du Québec
entendait assurer un service de garde de qualité et offrir une meilleure
accessibilité aux usagers. En contrepartie du financement public, l’État
a choisi de contrôler la qualité des services offerts. C’est relativement à
l’application de cette loi que la question du statut juridique des RSG a été
soulevée. En effet, la question de la nature juridique du contrat entre la
RSG et le CPE s’est posée. La Loi sur les centres de la petite enfance et

30. ������������������������������������������������������������������������������������
Voir pour une étude détaillée des méthodes de conceptualisation de la subordination
juridique : R. Blouin, loc. cit., note 4, p. 145 et suiv. ; voir notamment l’analyse des
cinq indices révélateurs d’une relation employeur-salarié : indices techniques, indices
administratifs, indices économiques, ressources humaines et indices stratégiques.
31. ���
J. Beach, J. Bertrand et G. Cleveland, Le secteur de la garde à l’enfance : de la
reconnaissance à la rémunération : une étude sur les ressources humaines en garde
à l’enfance au Canada : Au-delà de l’amour des enfants (rapport principal), Ottawa,
Comité de direction en matière de ressources humaines du secteur de la garde à l’enfance,
1998.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 73 05/07/07 08:30:20


74 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

autres services de garde à l’enfance32, qui a été remplacée en juin 2006


avec l’instauration de « bureaux coordonateurs » par la Loi sur les services
de garde éducatifs à l’enfance33, prévoyait au terme de l’article 7.1 que le
CPE « coordonne, contrôle [et] surveille l’ensemble des services de garde
éducatifs » offerts par la RSG. Aujourd’hui, c’est le bureau coordonnateur
qui assume cette fonction, c’est-à-dire un CPE qui coordonne34, « dans un
territoire délimité, les services de garde éducatifs offerts par les personnes
responsables d’un service de garde en milieu familial qu’il a reconnues
et pour surveiller l’application des normes établies par règlement les
concernant35 ». Donc le CPE ou le bureau coordonnateur est titulaire de
ce contrôle administratif.
Dans le cas des chauffeurs de taxi locataires, les tribunaux ont réfuté à
plusieurs reprises le statut de salarié36. Aujourd’hui, les conditions d’exé-
cution du travail de ces chauffeurs sont largement induites d’un dispositif
légal et réglementaire37. Celui-ci définit notamment le rôle des chauffeurs
de taxi locataires, des propriétaires de véhicule dans le cas d’une location et
de l’intermédiaire en services de transport, soit celui qui procure le service
d’appel. Ainsi, le Règlement sur les services de transport par taxi38 exige
de l’intermédiaire en services de transport par taxi d’établir le règlement
intérieur qu’il « entend imposer aux titulaires de permis de propriétaire
de taxi et aux chauffeurs de taxi qui contracteront ses services39 ». Une
liste non limitative mais obligatoire de son contenu est énoncée à l’article
61. Ce dernier comprend notamment des règles de comportement : « être
vêtu proprement, être courtois40 ». Il précise aussi certaines exigences à
l’égard de l’entretien du véhicule, ainsi qu’une grille d’énumération des
sanctions. Les textes41 prévoient d’ailleurs des sanctions pénales en cas de

32. Loi sur les centres de la petite enfance et autres services de garde à l’enfance, L.R.Q.,
c. C-8.2.
33. Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, L.R.Q., c. S-4.1.1.
34. ��������������������������������������������������������������������������������������������
Notons, au passage, que le législateur, dans la nouvelle loi, n’a pas cru bon de reproduire
les termes « surveillance » et « contrôle ».
35. Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, précitée, note 33, art. 40.
36. Yellow Cab Ltd. c. Alberta (Board of Industrial Relations), [1980] 2 R.C.S. 761 ; Union
des chauffeurs de taxis, métallurgistes unis d’Amérique, local 9217 c. Taxi Cartier inc.,
D.T.E. 89T937 (C.T.).
37. Loi concernant les services de transport par taxi, L.R.Q., c. S-6.01, art. 36.
38. Règlement sur les services de transport par taxi, R.R.Q., 2002, c. S-6.01, r. 2.
39. Id., art. 7 (6°).
40. Id., art. 40 et suiv.
41. �������������������������������
Voir, à cet effet, le chapitre xiii de la Loi concernant les services de transport par taxi,
précitée, note 37, intitulé « Dispositions pénales », et les articles 75 et suivants du Règle-
ment sur les services de transport par taxi, précité, note 38.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 75

non-respect de certaines obligations. Le contrôle administratif est entre les


mains de l’intermédiaire en services de transport.
Dans les deux situations, la loi fixe des responsabilités : dans un cas au
CPE, dans l’autre à l’intermédiaire en services de transport. Cette respon-
sabilité consiste à contrôler la RSG et le chauffeur de taxi locataire. Ce
contrôle peut-il être assimilé à celui qu’impose un employeur à l’égard de
son employé et, de ce fait, contribue-t-il à la détermination du statut de
salarié ? La jurisprudence à ce sujet répond sans équivoque par la négative.
Dans le cas des RSG, le tribunal est clair : le « contrôle administratif ne
saurait compter dans la détermination du statut de salarié42 ». Par contre,
la «  latitude et la discrétion et le choix des moyens43 » dont fait preuve
le détenteur du contrôle administratif peuvent alimenter la thèse de la
subordination juridique. Ainsi, dans le cas des RSG, la question était de
déterminer si le CPE exerçait un contrôle sur ces dernières assimilable au
contrôle exercé par un employeur à l’égard du salarié. À cette question,
le Tribunal du travail44 répond négativement. Il souligne que le contrôle
exercé par les CPE dépassait le pouvoir de vérification et de coordination
imposé par la loi. Cette dernière n’allait pas jusqu’à déterminer les heures
d’ouverture et les directives en matière de courtoisie à l’endroit des parents.
C’est sur ce fondement-là que les RSG vont acquérir de façon éphémère45
leur statut de salarié. Cette situation contraste avec celle des chauffeurs de
taxi locataires qui ont tenté sans succès de se syndiquer, au courant des
années 8046.
Quoi qu’il en soit, l’interrogation demeure sur l’impact du contrôle
administratif imposé par la loi, sur la qualification de salarié et, incidem-
ment, sur l’accès à la syndicalisation. Car, bien que sa présence n’enlève

42. Centre de la petite enfance La Rose des Vents c. Alliance des intervenantes en milieu
familial Laval, Laurentides, Lanaudière (CSQ), [2003] D.T.T.Q. n° 41, par. 135 (j.
Handman).
43. Ibid.
44. CPE La Ribouldingue c. Syndicat des éducatrices et des éducateurs en milieu familial de
la région de Québec–CSN, [2003] D.T.T.Q. nº 37 (j. Handman) ; CPE Marie Quat’Poches
c. Alliance des intervenantes en milieu familial Laval, Laurentides, Lanaudière (CSQ),
[2003] D.T.T.Q. nº 42 (j. Handman) ; Centre de la petite enfance La Rose des Vents c.
Alliance des intervenantes en milieu familial Laval, Laurentides, Lanaudière (CSQ),
précité, note 42.
45. Infra, section 1.2.
46. ������������������������������������������������������������������������������������������
Cette tentative de syndicalisation a été effectivement bridée par la voie judiciaire dans
l’arrêt Yellow Cab Ltd. c. Alberta (Board of Industrial Relations), précité, note 36. La
Cour suprême s’est appuyée sur la législation applicable pour retenir une définition
restrictive du concept de salarié. Les motifs reposent sur la provenance de la rémuné-
ration des chauffeurs de taxi, issue de tiers et non de l’employeur, pour les exclure du
statut de salarié.

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76 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

pas les chances d’aboutir à une requalification du statut de salarié, par


exemple dans le cas des RSG, le législateur, par son intervention, extirpe
néanmoins les attributs de l’employeur de la scène de qualification. Or,
le contrôle qu’effectue l’« employeur » reste un contrôle pour celui qui le
subit. Par contre, le fait que l’origine de ce contrôle est traité différem-
ment selon qu’il est imposé ou non par la loi soulève des interrogations
lorsque, par son action, la loi fragilise la situation socioéconomique de ces
travailleurs. L’intention avancée par le législateur, soit de soustraire du
secteur informel47 certains travailleurs dont le rôle social est jugé important
pour la société québécoise, ne justifie pas une telle atteinte.
Dans le cas des RSG, n’eût été de l’intervention du législateur, dont il
va être question dans la section 1.2, leur sort se serait amélioré sans aucun
doute. Il n’empêche qu’aujourd’hui elles ne sont plus salariées et sont en
situation de vulnérabilité48. Il en est de même pour les chauffeurs de taxi
locataires49.
À cette situation où la loi et la jurisprudence soustraient ou rendent diffi-
cile l’accès au salariat et donc à la syndicalisation, s’ajoutent des situations
ostensibles, où la loi interdit purement et simplement la syndicalisation.

1.2 L’exclusion autoritaire de la loi


Il existe des situations où la loi exclut le travailleur vulnérable du
statut de salarié et l’écarte de l’application et de l’encadrement de la liberté
d’association prévue dans le Code du travail. Nous retiendrons ici deux

47. ���
R. Cox, Pour en faire un véritable emploi : des stratégies pour améliorer les conditions
de travail des responsables de services de garde en milieu familial, Ottawa, Condition
féminine Canada, 2005, p. 2.
48. Id., p. 1-2 : « Les responsables font un travail complexe qui combine des tâches de gestion
de petite entreprise, d’éducation des enfants et de communications avec les parents. Du
côté de l’éducation des enfants, la tâche des responsables demande un engagement émotif
et une attention constante auprès des enfants. Côté matériel, les responsables réglemen-
tées doivent aménager et entretenir leurs résidences selon une multitude de règlements
édictant des normes d’hygiène et de sécurité. Les conditions de travail sont caractérisées
par de longues heures de travail sans contact avec d’autres adultes, l’absence de répit
et le manque de soutien (Belleau, 2002). Règle générale, les responsables réglementées
travaillent 56 heures par semaine, soit 47 heures consacrées à la garde des enfants et neuf
heures vouées à la préparation des activités et des repas des enfants. Elles accueillent
en moyenne 5,4 enfants. »
49. �����������������������������������������������������������������������������������������������
« [Le] chauffeur doit travailler parfois jusqu’à 16 heures par jour, six jours par semaine » :
C. Lagacé et A. Robin-Brisebois, avec la collaboration de E. Tassé, Travail indé-
pendant et rapports collectifs de travail. Étude de six regroupements de travailleurs
indépendants, Montréal, Culture et Société, INRS-Urbanisation, janvier 2004, p. 56.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 77

exemples : le premier touche la législation québécoise dans le cas des RSG ;


le second, la législation fédérale dans le cas des facteurs ruraux.
Dans la foulée des jugements rendus par le Tribunal du travail50, qui
accordaient le statut de salariées aux RSG, le législateur québécois adoptait
un projet de loi qui, le 18 décembre 2003, anéantissait leur victoire et, du
même coup, faisait échec à leur syndicalisation. En vertu de l’article 8.1 de
la Loi sur les centres de la petite enfance et autres services de garde à l’en-
fance, la RSG est « une prestataire de services au sens du Code civil » et elle
est « réputée ne pas être à l’emploi ni être salariée » du CPE. Aujourd’hui,
cette disposition est contenue mutatis mutandis dans l’article 56 de la Loi
sur les services de garde éducatifs à l’enfance. Cette présomption légale
s’inscrit à contrecourant d’un principe jurisprudentiel, pourtant bien établi,
selon lequel ni la dénomination attribuée par les parties ni la volonté des
parties ne suffisent à déjouer la qualification juridique véritable du contrat.
Cette disposition a également pour effet de démanteler rétroactivement
les organisations représentatives des salariés dûment constituées en vertu
d’une loi d’ordre public.
Du plan national, le combat s’est alors déplacé vers le plan interna-
tional. Trois centrales syndicales51 ont déposé deux plaintes au Comité
de la liberté syndicale du Bureau international du travail52, à la suite de
l’adoption du projet de loi. En mars 2006, le Comité a conclu que le Canada
avait violé la Convention n° 87 concernant la liberté syndicale et la protec-
tion du droit syndical53 : « [L]’annulation par voie législative d’accrédita-
tions existantes est contraire au principe de liberté syndicale54 ». Et il a
recommandé au gouvernement « d’amender les dispositions de la loi […]
afin que les travailleurs concernés puissent bénéficier d’un régime général
de droit du travail collectif et de constituer des organisations jouissant des
mêmes droits, prérogatives et voies de recours que les autres organisations

50. Infra, note 44.


51. ����������������������������������������������������������������������������������
Ce sont la Confédération des syndicats nationaux (CSN), la Centrale des syndicats
démocratiques (CSD) et le Fonds des travailleurs du Québec.
52. ����������������������������������������������������������������������������������
Le Bureau international du travail sera désigné par le sigle BIT dans notre texte.
53. Convention nº 87 de l’Organisation internationale du travail concernant la liberté syndi-
cale et la protection du droit syndical, précitée, note 12, ratifiée par le Canada ; cepen-
dant, celui-ci n’a pas ratifié les conventions nº 98, concernant le droit d’organisation et
de négociation collective, adoptée le 1er juillet 1949, 32e session, et nº 154, concernant la
promotion de la négociation collective, adoptée le 19 juin 1981, 67e session, disponibles
sur le site Web suivant : www.ilo.org/ilolex.
54. BIT, 342e Rapport du Comité de la liberté syndicale, Cas nº 2314 et 2333, Plaintes
contre le gouvernement du Canada concernant la province du Québec, Genève, Orga-
nisation internationale du travail, 296e session, juin 2006, par. 425.

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78 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

de travailleurs ». Cependant, cette façon de faire est loin d’être isolée,


comme le démontre le cas des facteurs ruraux au fédéral.
Ces derniers sont près de 6 000 à sillonner chaque jour les campagnes
et les abords des villes pour distribuer le courrier55. Leurs conditions
de travail présentent des spécificités et des problématiques qui leur sont
propres56, mais, pour l’essentiel, leur contexte général de travail reste
analogue à celui des facteurs travaillant en milieu urbain57. Pourtant, depuis
l’instauration d’un service postal58 au pays, ils n’ont jamais été mis sur le
même pied d’égalité que leurs collègues des villes, et ce, jusqu’au 1er janvier
2004, date à laquelle a été signée leur première convention collective59. En
effet, la Loi sur la Société canadienne des postes prévoit in fine, à l’article
13 (5), l’exclusion des entrepreneurs postaux qui sont « réputés n’être ni
des entrepreneurs dépendants, ni des employés au sens de l’article 3 (1) »
du Code canadien du travail. Par l’introduction de cette disposition, le
Parlement refusait aux facteurs ruraux le droit de se syndiquer et de négo-
cier collectivement. Le motif de cette exclusion était d’ordre pécuniaire60.
Sans entrer dans l’histoire de cette bataille jurisprudentielle perdue61, nous
tenons cependant à apporter ici quelques précisions.
Ceux qui ont été qualifiés de « poor Country Cousins of the Canada
Post62 » ont gagné en 1987 leur première bataille juridique devant le Conseil
canadien des relations de travail (CCRT)63. Dans cette décision, le CCRT

55. ������������������������������������������������
Sur cette question, voir l’étude complète de J. Fudge, « Deemed to be Entrepre-
neurs : Rural Route Mail Couriers and Canada Post », dans C. Cranford et autres,
Self-Employed Workers Organize : Law, Policy and Unions, Montréal, McGill-Queen’s
University Press, 2005, p. 56, à la page 95.
56. ������
M.-C. Perrault, « La syndicalisation des courriers des routes rurales », (2003) 34 Ottawa
L. Rev. 85.
57. Canada Post Corporation and Various Unions, (1988) 16 C.L.R.B.R. (N.S.) 192 : « après
examen des fonctions des facteurs ruraux et de celles des facteurs […] les similitudes
sont plus nombreuses que les différences ».
58. ������������������������������������������������������������������������������
Le service postal dans sa facture contemporaine a été instauré en 1985 par la Loi sur la
Société canadienne des postes, L.R.C. (1985), c. C-10.
59. �����
Voir infra, section 2.2.
60. ����������������������
Voir, à ce propos, D. Bourque, Denial of Basic Rights – The Situation of Rural and
Suburban Mail Couriers, Toronto, Workshop on the Right to Organize and Bargain
Collectively in Canada and the United States, 1er et 2 février 2001 (non publié), document
consultable à l’adresse Web suivante : www.sttp.ca/pdfs/fra/orrmcworkshopfra.pdf ; en
1980, à la Chambre des communes, André Ouellet, ministre des Postes, considère qu’il
faudra doubler, voire tripler, les dépenses si cette disposition n’est pas introduite.
61. ������
M.-C. Perrault, loc. cit., note 56, 85-87 ; J. Fudge, op. cit., note 55, p. 56, à la note 1.
62. ������������������������������������������������������������������������������
Cette dénomination est extraite d’un poème attribué à C. Maguire, cité par J. Fudge,
op. cit., note 55.
63. Canada Post Corporation and Various Unions, (1988) 16 C.L.R.B.R. (N.S.) 149.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 79

qualifiait les facteurs ruraux d’entrepreneurs dépendants, et il écartait, de


ce fait, l’application de l’article 13 (5) de la loi64. À ce titre, les facteurs
ruraux devenaient des employés des Postes au sens de la partie I du Code
canadien du travail. Cette décision s’appuyait sur deux arguments, soit
leur dépendance économique et leur intégration à l’égard de la Société
canadienne des postes. Toutefois, cette décision est renversée par la Cour
d’appel fédérale qui reconnaît que l’article 13 (5) crée une fiction juridique
voulue par le législateur, fiction devant laquelle la Cour d’appel fédérale ne
peut que s’incliner. Elle ajoute que, sans une telle disposition, les facteurs
ruraux auraient acquis le statut d’employé65. Par contre, la Cour d’appel
fédérale reste silencieuse sur le contenu du préambule du Code canadien
du travail qui réitère, entre autres, les engagements du Canada à l’égard de
la Convention no 87 et sur lequel elle aurait pu s’appuyer pour rendre un
arrêt en sens inverse. En décembre 1998, les autorités régionales du Bureau
administratif national des États-Unis (BAN) sont saisies de l’affaire. Les
facteurs ruraux avancent que le Canada, ayant adopté l’article 13 (5) de la
Loi sur la Société canadienne des postes, fait défaut au principe de liberté
d’association prévue à l’article 1b) de l’Accord nord-américain de coopé-
ration dans le domaine du travail (ANACT)66. Le BAN chargé d’étudier la
plainte refuse de faire enquête au motif que le Canada a appliqué son droit67
et conforte ainsi, pour un temps, le statut d’entrepreneur indépendant.
Bien que les situations rapportées touchent différemment ces
travailleurs vulnérables, elles ont en commun de trouver la loi ordinaire
comme principal motif à leur exclusion d’un statut protecteur. Par ailleurs,
elles ouvrent la réflexion sur deux volets. Le premier concerne le rôle du
législateur et des juges à l’égard de la Constitution, tandis que le second
traite de l’incidence des engagements internationaux du Canada dans l’ordre
juridique interne68. Ces deux volets ne sont pas étrangers l’un à l’autre. Ils
convergent vers une même voie pourtant frileusement empruntée par les

64. Société canadienne des postes c. Syndicat des postiers du Canada et autres, [1989] 1
C.F. 176, (1987) 46 D.L.R. (4th) 716 (C.A.).
65. ���������������������������������������������������������������������������������������
La requête en autorisation de pourvoi à la Cour suprême a été refusée le 26 mai 1988 :
[1988] 1 R.C.S. vi.
66. ��
L’Accord nord-américain de coopération dans le domaine du travail, adopté le
13 septembre 1993, est parallèle à l’Accord de libre-échange nord-américain. Voir le site
Web suivant : www.naalc.org.
67. ���
G. Trudeau, « Droit international et droit du travail québécois, deux grandes solitudes »,
dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements
récents en droit du travail (2001), vol. 153, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001, 145,
p. 207.
68. Ibid.

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80 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

autorités judiciaires canadiennes, soit la reconnaissance de la liberté syndi-


cale comme droit fondamental.
En ce qui a trait au premier volet, il faut distinguer le rôle de la loi dans
le contexte de l’encadrement du travail humain du rôle de la loi quant au
contrôle de sa conformité à la Constitution.
Premier point : sur la question du rôle de la loi, l’arrêt Dunmore
confirme l’atténuation de la théorie du pluralisme industriel. L’interven-
tion législative est de plus en plus présente pour baliser les rapports de
travail. Les juges de la majorité rappellent que, historiquement, cela a
été nécessaire pour assurer une protection des travailleurs, notamment à
l’égard des pratiques déloyales de travail69. L’arrêt Dunmore sur ce point
confirme cette évolution. Cependant, l’obligation positive du législateur
devient légitime lorsqu’est en jeu un droit fondamental. Cela nous mène
au second point.
L’interprétation de la liberté d’association livrée par la trilogie de
1987 n’apporte pas de soutien à l’accès à la syndicalisation des travailleurs
puisque la Cour suprême retient une définition restrictive de cette liberté.
Par contre, celle qui a été avancée dans l’affaire Dunmore suscite davantage
d’espoir puisque le juge Bastarache introduit une dimension collective à
la liberté d’association. Selon lui, une collectivité se distingue de l’indi-
vidu par son existence, ses besoins et ses priorités70. C’est là un premier
pas vers la reconnaissance de la liberté syndicale. L’apport significatif de
l’arrêt Dunmore est aussi d’avoir donné une portée pratique à la liberté
d’association, une portée variable selon le type de travailleur visé et le
contexte en cause : « Cela ne signifie pas qu’il existe un droit constitutionnel
à la protection légale comme tel ; cela signifie qu’une loi dont l’applica-
tion est limitative peut, dans des contextes exceptionnels, avoir un effet
substantiel sur l’exercice d’une liberté constitutionnelle71. » En ce sens,
la Cour suprême semble tendre vers une interprétation plus harmonieuse
des libertés fondamentales, prélude aux souhaits de la doctrine72. À cet
égard, Brunelle et Verge73 ont constaté que l’interprétation livrée par la
Cour suprême est variable selon le type de liberté constitutionnelle en jeu.
Tandis que le contexte inégalitaire est pris en considération lorsqu’il s’agit
d’affirmer la liberté d’expression, les juges préfèrent opposer la retenue
judicaire lorsqu’il est question de liberté d’association.

69. Dunmore c. Ontario (Procureur général), précité, note 19, par. 20 (j. Bastarache).
70. Id., par. 17.
71. Id., par. 22.
72. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 22, 750.
73. Id., 749.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 81

Enfin, la Cour suprême affirme que « la violation de libertés fonda-


mentales ne met pas l’État à l’abri d’un contrôle judiciaire fondé sur la
Charte74 ». D’ailleurs, c’est à ce contrôle qu’il devra se soumettre prochai-
nement puisque, présentement, l’affaire des RSG est de nouveau devant les
autorités judiciaires nationales. Le ministre de la Justice du Québec s’est
pourvu devant la Cour supérieure pour faire annuler les accréditations déjà
obtenues. Tandis que l’organisation plaignante, la Confédération des syndi-
cats nationaux (CSN), a saisi la même cour75 afin de faire déclarer incons-
titutionnelle la Loi modifiant la Loi sur les centres de la petite enfance et
autres services de garde à l’enfance au motif de la violation des articles 2
b), 2 d), 15 (1) de la Charte canadienne, soit le droit à la liberté d’association
et des droits à l’égalité sans discrimination et à la liberté d’expression76.
Ces activités sont protégées par l’objet de l’article 2 d) qui « est de favoriser
l’épanouissement personnel au moyen des relations avec autrui, et dans le
cadre des arrêts internationaux en matière de droit du travail, qui recon-
naissent la nature nécessairement collective de la liberté syndicale77 ».
L’affaire devrait être entendue au courant de l’automne 2007.
Dans cette voie, les engagements internationaux pris par le Canada
peuvent-ils contribuer à solidifier cette analyse ? Il s’agit de la question
occupant le second volet. Au fond, il est certain que la pénétration du
droit international dans le droit interne ne pourra que bonifier l’interpré-
tation de la liberté d’association. L’Organisation internationale du travail
(OIT) comprend de cette liberté, outre celle de former et d’organiser un
syndicat, celle de négocier collectivement et de faire grève. Cependant,
cette pénétration ne va pas de soi, comme l’explique Gilles Trudeau dans
une analyse exhaustive sur cette question78. Le système juridique canadien
dualiste nécessite qu’un traité fasse l’objet d’une transposition dans le droit
interne pour être applicable. Malgré cette difficulté, l’auteur constate « une
certaine résonnance79 » du droit international du travail en droit interne.
Par exemple, le Code canadien du travail80 inclut la Convention nº 87 dans
son préambule. La Cour suprême a également fait mention des dispositions
de droit international du travail pour la première fois en 1987, par la voix
d’un juge dissident.

74. Dunmore c. Ontario (Procureur général), précité, note 19, par. 26 (j. Bastarache).
75. CSN c. Procureur général du Québec, CS, action déclaratoire en inconstitutionnalité,
déposée le 14 mars 2006. Nous remercions Me Mario Evangeliste pour l’information
transmise.
76. Dunmore c. Ontario (Procureur général), précité, note 19, par. 26 (j. Bastarache).
77. Id., par. 30.
78. ���
G. Trudeau, loc. cit., note 67, 145-217.
79. Id., p. 213.
80. ��������������������������
Art. 2 C.c.t. (préambule).

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82 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

Dans quelle mesure la pénétration de ce droit peut-elle être favorable


à une interprétation plus large de la liberté d’association ? Le juge Dickson,
dissident, répond à cette question en 1987 : « bien que je ne crois pas que
les juges [canadiens] soient liés par les normes du droit international quand
ils interprètent la Charte, il reste que ces normes constituent une source
pertinente et persuasive d’interprétation des dispositions de cette dernière,
plus particulièrement lorsqu’elles découlent des obligations internationales
contractées par le Canada sous le régime des conventions sur les droits de
la personne81. »
Dans le contexte de l’accès à la syndicalisation des travailleurs non
salariés vulnérables, l’harmonisation des sources nationales avec les
sources internationales s’avère décisive, pour une meilleure protection de
ces travailleurs. L’engagement du Canada devrait aboutir à ce que « les
principes généraux d’interprétation constitutionnelle requièrent que ces
obligations internationales soient considérées comme un facteur pertinent
et persuasif quand il s’agit d’interpréter la Charte82 ». Les prochaines inter-
prétations que livrera la Cour suprême, quant à la portée de la liberté d’as-
sociation, seront à cet égard déterminantes pour la protection de certains
travailleurs non salariés en situation de vulnérabilité.
Tandis que dans les pages précédentes nous avons traité des embû-
ches causées par la loi dans l’accès à la syndicalisation, nous verrons dans
celles qui suivent dans quelle mesure les remèdes proposés par la loi sont
une solution de rechange intéressante à la liberté d’association dans le
contexte du travail et, dans le cas inverse, quels sont les moyens pour les
contourner.

2 La loi inadaptée, la loi dépassée : l’autonomie collective


des travailleurs vulnérables retrouvée
Le regroupement des travailleurs et la création de « solidarités » par
l’action collective83 permettent de contrer l’inégalité de pouvoir et la
vulnérabilité du travailleur. La protection par l’action collective84 s’est
déployée principalement sous l’égide du Code du travail avec, comme
préalable, l’obtention du statut de salarié. Or il a été vu précédemment
que la loi, loin d’accompagner le travailleur vulnérable dans la démarche
d’acquisition du statut de salarié, peut l’entraver et devient, dans certains

81. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précité, note 4, par. 60
(j. en chef Dickson et j. Wilson, dissidents).
82. ���
G. Trudeau, loc. cit., note 67, 187.
83. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 22, 728.
84. ���
G. Trudeau, loc. cit., note 10.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 83

cas, un obstacle insurmontable. Sans être toujours l’artisane de l’exclu-


sion de ces travailleurs, la loi y participe. Dans ce contexte, il se révèle
difficile de mener une action collective. Cependant, deux solutions ont été
apportées.
La première solution a consisté à créer de toutes pièces dans la loi un
régime parallèle à celui qui est offert en vertu du Code du travail (2.1), tandis
que la seconde, par l’autonomie collective, a su dépasser cette barrière en
contournant la loi prohibitive (2.2). Un exemple rare qui combine une série
d’ingrédients gagnants.

2.1 Les créatures de la loi : une solution de rechange à la syndicalisation ?


À plusieurs reprises, le législateur a conçu des régimes spécifiques de
rapports de travail85 teinté de droit des rapports collectifs de travail. Dans
le cas des RSG et des chauffeurs de taxi locataires, il a créé et formalisé
un droit d’association sans référence au droit du travail. Les RSG et les
chauffeurs de taxi locataires bénéficient respectivement d’un régime ad hoc
qui esquive le recours aux mécanismes protecteurs du Code du travail et
ferme l’accès aux avantages et aux protections du salariat86. Voyons plus
en détail le contenu et la portée de ces dispositions au regard de celles qui
figurent dans le Code du travail.
L’accréditation constitue une étape primordiale dans la reconnaissance
de l’association habilitée à représenter, de façon exclusive, un groupe de
salariés d’un même employeur aux fins de la négociation et de l’application
d’une convention collective. L’employeur est alors tenu de négocier de
bonne foi une convention collective avec cette association. À ce dispositif,
s’ajoutent la réglementation des moyens de pression, notamment le droit de
faire grève, et une protection contre certaines pratiques déloyales. Enfin, la
particularité du contexte de travail impose que les conflits soient tranchés
devant des tribunaux spécialisés.
Contrairement à ces aménagements spécifiques des rapports collec-
tifs de travail, dans le cas des RSG et des chauffeurs de taxi locataires,
l’État impose un régime qui ne ressemble en rien aux rapports collectifs de
travail. En vertu de la Loi sur les services de garde étucatifs à l’enfance,

85. ���
E. MacPherson, « Collective Bargaining for Independent Contractors : Is the Status of
the Artist Act a Model for Other Industrial Sectors ? », (1999) 7 Canadian Labour and
Employment Law Journal 355-399 ; S. Blanchette, « La négociation collective chez
les pigistes : l’expérience de l’Union des artistes », dans Collectif, Élargir le Code du
travail – Actes de la 10e Journée de droit social et du travail, Montréal, Département
des sciences juridiques, Université du Québec à Montréal, 1999.
86. Supra, p. 72.

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84 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

la ­représentativité des RSG est déterminée par l’adhésion d’au moins 350
d’entre elles87. L’envergure d’une telle représentation rend difficile la prise
en considération de particularismes, par exemple à l’échelle régionale.
On est loin de la finesse du caractère représentatif de l’unité d’accrédita-
tion envisagée par le Code du travail pour un groupe de salariés donné.
De plus, la représentativité ne peut faire l’objet d’aucune vérification
indépendante.
À la « négociation » traditionnelle des conditions de travail, l’article
73.3, al. 2 de la Loi sur les centres de la petite enfance et autres services
de garde à l’enfance, désormais l’article 125 de la Loi sur les services de
garde éducatifs à l’enfance, envisage que « l’association représentative »
peut conclure une « entente » avec le ministre de la Famille, des Aînés et
de la Condition féminine. Le libellé semble indiquer qu’à cet égard il n’y
est pas tenu. Cependant, cette entente est subordonnée à une série de
conditions. Préalablement, le ministre devra consulter pour approbation
les autres associations, les bureaux coordonnateurs et, enfin, obtenir l’ap-
probation du gouvernement. Ces dispositions se distancient clairement de
l’obligation de négocier de bonne foi imposée par le Code du travail. Autre
élément distinctif, l’objet de l’entente ne peut que concerner « l’exercice
de la garde en milieu familial, son financement et la mise sur pied et le
maintien de programmes et de services88 ». Il n’intègre pas la question des
conditions de travail. Aux modes spécifiques et spécialisés de règlement
des litiges en matière de travail, le législateur renvoie l’éventuel litige au
Tribunal administratif du Québec89. Enfin, la liberté syndicale est heurtée
par l’article 132 de la Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance
qui prévoit l’obligation pour l’association de fournir le nom et l’adresse
de ses membres.
Au total, le droit d’association offert aux RSG ne s’apparente ni de
près ni de loin aux droits et aux garanties offerts par le régime général des
rapports collectifs de travail.
Le même constat peut être livré quant à la mise en place d’une asso-
ciation pour les chauffeurs de taxi locataires.
La Loi concernant les services de transport par taxi institue l’Asso-
ciation professionnelle des chauffeurs de taxi du Québec qui regroupe sans
distinction l’ensemble des chauffeurs de taxi, propriétaires, locataires ou

87. ���������������������������������������������
Il y a moins de 15 000 RSG au Québec en 2006.
88. Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, précitée, note 33, art. 125 ; c’était
autrefois l’article 73. 3, al. 1 de la Loi sur les centres de la petite enfance et autres services
de garde à l’enfance, précitée, note 32.
89. Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, précitée, note 33, art. 104.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 85

salariés. Elle a pour mission de « représenter, tant collectivement qu’indi-


viduellement, l’ensemble des titulaires de permis de chauffeur de taxi ».
Alors que le statut des chauffeurs de taxi locataires avait fait l’objet d’un
contentieux abondant, la présente loi n’y apporte aucune solution directe.
Elle délaisse cette question pour rassembler dans une association profes-
sionnelle90 un groupe de travailleurs sans homogénéité. Y sont réunis les
chauffeurs de taxi locataires, les propriétaires et les salariés, bref l’ensemble
de ces travailleurs sans distinction. Les faits révèlent d’ailleurs le peu d’in-
térêt manifesté par les intéressés à l’égard de cette association. Eux-mêmes
l’ont boudée puisqu’elle n’a jamais pu réunir plus d’un cinquième des
chauffeurs91. Par conséquent, elle ne peut fixer une cotisation annuelle92.
La diversité des statuts qu’elle représente, cumulée à la pluralité des inté-
rêts existants entre les chauffeurs de taxi locataires, les propriétaires et les
salariés, empêche toute création d’un régime de travail cohérent, capable
de répondre à des intérêts aussi divergents. Ces travailleurs sont en concur-
rence dans l’industrie certes, mais c’est là leur seul point en commun.
L’objet de l’association instituée, tel qu’il est énoncé par la loi, est de
promouvoir les intérêts des chauffeurs de taxi, « notamment par l’améliora-
tion des pratiques prévalant dans l’industrie du taxi à l’égard des ressources
humaines, par la promotion de services et d’avantages sociaux pour les
chauffeurs de taxi, par la diffusion d’informations et de formations perti-
nentes à leurs activités et par la promotion de l’utilisation des services de
taxi93 ». Impossible de s’y méprendre : cette association professionnelle ne
se raccroche ni directement ni indirectement aux mécanismes prévus dans
le Code du travail, pas plus qu’elle ne possède les pouvoirs d’un syndicat
valablement accrédité. Cette association est dotée d’un comité de disci-
pline94 et a pour mandat d’élaborer et d’appliquer un code de déontologie95.
Elle a l’intérêt légal pour défendre ses membres mais aussi pour dénoncer
les actes dérogatoires d’un chauffeur de taxi96. Au total, cette création
législative n’a pas permis la construction d’un régime de substitution accep-
table à la syndicalisation. Dans ce contexte, l’insatisfaction de l’industrie
a amené le Syndicat des métallos associé avec le Fonds de solidarité de
la Fédération des travailleurs et travailleuses du Québec (FTQ), à former
une société de services :

90. Loi concernant les services de transport par taxi, précitée, note 37, art. 35-47.
91. Id., art. 40.
92. Ibid.
93. Id., art. 36.
94. Id., art. 37.
95. Id., art. 36.
96. Id., art. 38.

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86 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

[N]ous voulons […] avant tout, améliorer les conditions de financement des chauf-
feurs qui veulent obtenir un permis. Notre investissement représente une première
étape en vue de l’amélioration des conditions des chauffeurs-locataires car ils
sont les plus exploités dans cette industrie, n’ayant aucunement la capacité de se
constituer un capital97.

Différents services sont offerts par l’entremise de cette société,


notamment des services juridiques, des assurances de groupes. Il s’agit là
d’un gain pour améliorer partiellement la condition des chauffeurs de taxi
certes, mais ce régime ne bénéficie pas du soutien de la loi pour pouvoir
se développer et répondre aux multiples besoins des chauffeurs de taxi
locataires. Ce régime parallèle, organisé par la voie syndicale, reste donc
d’une portée limitée et ne peut s’apparenter à un régime de substitution à
la syndicalisation.
En conclusion, les créatures imposées par ces lois ne sont pas une
solution de rechange acceptable à la syndicalisation. Elles minent plutôt
les chances de ces travailleurs non salariés de sortir de leurs conditions de
vulnérabilité, car elles se révèlent inadaptées à leurs besoins.
Ne serait-ce pas plutôt un contexte exceptionnel qui favoriserait la
reconnaissance d’une liberté d’association « contextualisée98 » ? Il faudra
à la Cour suprême plus que cet argument pour interpréter de façon large
la liberté d’association99. Cependant, la voie judiciaire est-elle la seule
voie pour accéder à la syndicalisation ? Les prochains développements
démontrent que non.

2.2 La revanche de l’autonomie collective : la loi contournée


Emboîtant le pas d’un contexte économique favorable, les facteurs
ruraux vont, malgré l’exclusion formelle prescrite par l’article 13 (5) de
la Loi sur la Société canadienne des postes100, conclure leur première
convention collective le 30 septembre 2003. Depuis ce jour, ils bénéficient
d’un statut de salarié, certes hybride, mais duquel ils avaient été jusque-là
exclus. L’aspect le plus original de ce cas est sans aucun doute le véhicule
employé pour aboutir à ce résultat.

  97. Fédération des travailleurs et travailleuses du Québec, Vers un syndicalisme


sans frontière, « Création d’une nouvelle société dédiée au financement des permis : Le
Fonds de solidarité F.T.Q. investira 50 millions dans l’industrie du Taxi au Québec »,
[En ligne], 13 août 2002, [www.ftq.qc.ca] (28 mai 2007) ; l’italique est de nous.
  98. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 22, 755.
  99. Id., 749 et 752.
100. ������������������
Précitée, note 58.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 87

En effet, il est remarquable de constater que ce statut n’a pas été acquis
par les voies conventionnelles, notamment par la contestation judiciaire ou
la modification législative, mais indirectement par l’intermédiaire d’accords
commerciaux régionaux101. Le non-respect des principes de libre concur-
rence102 contenus au chapitre 11 de l’Accord de libre-échange nord-améri-
cain (ALENA) a créé une ouverture pour le Syndicat des travailleurs et
travailleuses des postes (STTP). En effet, après plusieurs défaites essuyées
dans la syndicalisation des facteurs ruraux, la poursuite de l’United Parcel
Services of America (UPS), fournisseur américain de services de transport
de colis, contre la Société canadienne des postes va constituer une occasion
pour le STTP de dénouer l’épineux dossier du statut des facteurs ruraux.
Dans cette affaire, le fournisseur UPS dépose une plainte contre
le Canada103. L’entreprise allégue que la Société canadienne des postes
s’adonne à des pratiques anticoncurrentielles en fournissant ses services
de messagerie (notamment Messageries prioritaires et Xpresspost) avec
des avantages qui ne sont pas consentis aux investissements du fournis-
seur UPS au Canada, à savoir UPS Canada. De plus, elle souligne que
l’exclusion des facteurs ruraux des lois concernant le travail constitue une
subvention et accorde, par conséquent, un avantage concurrentiel indu à
la Société canadienne des postes.
Désormais, la Société canadienne des postes et le mouvement syndical
ont une raison commune de régler la question du statut de travail des
facteurs ruraux. L’élément décisif s’enclenche en 2003 lorsque le STTP
amorce une campagne auprès des facteurs ruraux. Le 26 juillet 2003, un
protocole d’entente est conclu entre les deux parties qui n’ont pas attendu
le processus de modification législatif pour signer leur première convention
collective.
Par ce protocole d’entente, la Société canadienne des postes accepte
d’offrir aux facteurs ruraux la possibilité de devenir ses employés et de
reconnaître le STTP comme agent négociateur exclusif de l’unité de négo-
ciation composée de ces futurs travailleurs. La convention collective de

101. Accord de libre échange nord-américain, signé


���������������������������������������������
à Ottawa les 11 et 17 décembre 1992, à
Mexico, les 14 et 17 décembre 1992 et à Washington, D.C., les 8 et 17 décembre 1992
(entré en vigueur au Canada le 1er janvier 1994).
102. �����������������������������������������
Voir, sur ce phénomène, les propos de G. Lyon-Caen, « L’infiltration du Droit du travail
par le Droit de la Concurrence », (1992) 7 Le Droit ouvrier 313-321.
103. �����������������������������������������������������������������
Voir l’historique et les documents juridiques sur la poursuite : United Parcel Service of
America, Inc. (« UPS ») c. le Gouvernement du Canada, consultable à l’adresse Web
suivante : Affaires étrangères et Commerce international Canada, Poursuites
contre le Gouvernement du Canada, [En ligne], 13 janvier 2000, [www.dfait-maeci.
gc.ca/tna-nac/disp/parcel_archive-fr.asp] (29 mars 2007).

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 87 05/07/07 08:30:23


88 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

l’unité de négociation des facteurs ruraux est entrée en vigueur le 1er janvier
2004 et le sera jusqu’au 31 décembre 2011.
Ce cas exemplaire prouve que, au-delà de l’encadrement législatif et
de la garantie constitutionnelle, il faut également compter sur la force de
l’autonomie collective pour rebâtir des mécanismes de représentation104.
Ce sont là, bien sûr, des histoires hors du commun, construites à l’aide
de moyens extraordinaires105, mais l’évolution du marché du travail et de
l’économie prépare la société à l’implantation106 de nouvelles formes et de
formes différentes de représentation ou bien elle propose des occasions107
que les acteurs sociaux doivent saisir. Et, pour naviguer dans cet univers
changeant, il faut quelques balises de détresse, comme la Constitution, à la
mesure de ce monde : c’est une question de démocratie108.

Conclusion
Au terme de notre étude, nous ne pouvons que constater l’ampleur
des obstacles à surmonter concernant l’accès à la syndicalisation des
travailleurs non salariés en situation de vulnérabilité. S’il est vrai que la
loi ordinaire joue un rôle crucial dans cette exclusion, ce rôle est loin d’être
univoque. Parfois le législateur ferme l’accès à la syndicalisation de ces
travailleurs de façon brutale par une disposition d’exclusion, ou il le rend
difficile en imposant un contrôle administratif. D’autres fois, la loi crée
des groupements qui tentent de reproduire les associations de salariés
sans offrir un régime de protection équivalent. En somme, l’intervention
législative fréquente brime de différentes façons l’accès à la syndicalisation
des travailleurs vulnérables. Dans ce contexte, la constitutionnalisation du
droit du travail serait-elle une occasion pour les travailleurs vulnérables
d’accéder à la syndicalisation ?

104. D.G. Taras, « Alternative Forms of Employee Representation and Labour Policy »,
Canadian Public Policy, vol. 28, no 1, 2002, p.105-116.
105. Ici nous faisons allusion aux ressources déployées pendant près d’une décennie ; voir, sur
la question de l’inégalité des ressources des acteurs sociaux, G. Trudeau, « The Role of
Fundamental Human Rights in the Recent Evolution of Canadian Labour Law », dans
D. Ryland (dir.), An Era of Human Rights, International Legal Essays in Honour of
Jo Carby-Hall, Patrington, Barmarick Publications, 2006, p. 483, à la page 512.
106. L. Haiven, « Expanding the Union Zone : Union Renewal through Alternative Forms of
Worker Organization », Labor Studies Journal, vol. 31, no 3, automne 2006, p. 85-116 ; S.
Pernicka, « Organizing the Self-Employed : Theoretical Considerations and Empirical
Findings », European Journal of Industrial Relations, vol. 12, no 2, 2006, p. 125-142.
107. ���
C. Brunelle, « L’émergence des associations parallèles dans les rapports collectifs de
travail », Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 57, no 2, 2002, p. 282-308.
108. J. Fudge, « Labour is Not a Commodity : The Supreme Court of Canada and the Freedom
of Association », (2004) 67 Saskatchewan L. Rev. 425-452.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 89

La réponse est positive dans la mesure où les droits fondamentaux


constitutionnels servent de balises aux sociétés contemporaines. À cet
égard, le contenu de la Constitution et les engagements internationaux
du Canada forment un ensemble de protection cohérent et suffisant pour
garantir cet accès aux travailleurs vulnérables. Cependant, cette réponse
doit être nuancée eu égard à l’interprétation livrée par la Cour suprême
quant à ces instruments constitutionnel et internationaux.
La première nuance s’explique par les mots de la juge L’Heureux-
Dubé : « [La] liberté d’association perd tout son sens en l’absence d’un
devoir de l’État de prendre des mesures positives pour que ce droit ne
soit pas un droit fictif109. » Dans le cas des travailleurs non salariés vulné-
rables, le soutien de la loi est indispensable pour qu’ils puissent jouir des
libertés garanties par la Charte canadienne et faire naître une obligation
positive d’aider les groupes exclus. Cette obligation de l’État d’intervenir
pour ce groupe de travailleurs peut constituer à la fois une victoire pour
les travailleurs vulnérables, quoiqu’il convienne d’apporter sur ce point
quelques réserves, mais aussi l’aveu qu’il faut plus qu’une simple déclara-
tion constitutionnelle pour en assurer son respect. Pour preuve, examinons
l’incidence de l’arrêt Dunmore sur le quotidien des travailleurs vulnérables,
en l’occurrence les travailleurs agricoles.
En réponse à la Cour suprême110, l’Ontario a adopté la Loi sur la
protection des employés agricoles111 qui reconnaît une liberté d’associa-
tion112, mais dépouillée des ingrédients nécessaires à sa pleine reconnais-
sance. Le droit à la négociation collective et le droit de grève n’y sont pas
inclus. Les employés peuvent présenter tout au plus « des observations » à
leurs employeurs, au sujet de leurs conditions de travail113. La réaction de
plusieurs travailleurs agricoles n’a pas tardé. Avec le soutien de l’United
Food and Commercial Workers Union of Canada (UFCW), ils ont saisi
la Cour supérieure de l’Ontario114 pour contester la constitutionnalité de
cette loi aux motifs du non-respect des articles 2 d) et 15 (1) de la Charte
canadienne. Ces deux moyens ont été rejetés. Sur le premier moyen, le
juge a affirmé que l’arrêt de la Cour suprême oblige à reconnaître un droit

109. Dunmore c. Ontario (Procureur général), précité, note 19, par. 146 (j.
L’Heureux-Dubé).
110. Id., par. 67.
111. Loi sur la protection des employés agricoles, L.O. 2002, c. 16.
112. « Ontario Farm Workers Lose Charter Bid For Bargaining Rights », (2006) 128 Labour
Law E-Bulletin Lancaster’s Weekly disponible sur le site Web suivant : 10 juin 2006, [En
ligne], [www.lancasterhouse.com] (29 mai 2007).
113. Loi sur la protection des employés agricoles, précitée, note 111, art. 1 (2) 4.
114. Fraser v. Ontario (Attorney General), 2006 CanLII 121 (ON S.C.).

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90 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

d’association pour les travailleurs agricoles, droit qui ne s’étend pas à la


négociation collective. Sur le second moyen, la Cour ontarienne a rejeté
le caractère discriminatoire des dispositions légales. La catégorie des
travailleurs agricoles correspond à une classification sectorielle et non à
une caractéristique personnelle discriminatoire. L’UFCW entend interjeter
appel de ce jugement. Faut-il réellement s’étonner d’un tel jugement ? Pas
vraiment dans la mesure où le législateur ne répond qu’aux exigences fixées
dans l’arrêt Dunmore. Un groupe de travailleurs a démontré son incapa-
cité à exercer sa liberté d’association et sollicite l’intervention positive de
l’État. Le législateur, en réponse au jugement, accorde une protection à la
liberté dont l’envergure est conforme à l’interprétation qui en est donnée
par la Cour suprême. Outre, l’exigence faite au travailleur d’ester devant
les tribunaux, ce dernier doit démontrer sa vulnérabilité pour obtenir
une intervention législative qui, au bout du compte, ne répond pas à ses
besoins. Cette situation démontre à quel point l’utilisation faite des voies
judiciaires et législatives, telles qu’elles sont envisagées ici, est insuffisante
et inadaptée.
Aux deux précédentes nuances, s’ajoute celle qui justifie de porter
atteinte à un droit fondamental. L’article premier de la Charte canadienne115
a trouvé application pour rendre légitime le non-respect d’une liberté fonda-
mentale lorsque l’acquisition de cette dernière génère un coût économique
important. Or, dans le cas des facteurs ruraux et des RSG, l’incidence
financière de l’accès à la syndicalisation a été une source de préoccupation
sinon de justification pour écarter la jouissance de la liberté d’association.
Se greffe sur cette menace l’interprétation donnée par la Cour suprême à
la liberté d’association.
En effet, l’interprétation frileuse donnée par la Cour suprême à la
liberté d’association est une source de contrainte importante. La compré-
hension individualiste116 de la liberté d’association par la Cour suprême
empêche les travailleurs de bénéficier du plein potentiel de cette liberté.

115. Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c. Newfoundland and Labrador Assn. of Public and
Private Employees (N.A.P.E.), [2004] 3 R.C.S. 381. « Comme l’écrit Beatty, [traduc-
tion] « [s]i effectivement la négociation collective accroît le coût de la main-d’œuvre
au détriment général de la société, le législateur devrait alors abroger la législation en
totalité au lieu d’exclure sélectivement ceux qui ont le plus besoin de sa protection
[…] Je conclus que les intimés ne se sont pas acquittés du fardeau de la preuve de la
justification économique » : Dunmore c. Ontario, précité, note 19, par. 55 ; Eldridge c.
Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 85 : « Il est évident
que, même si des considérations financières seules ne peuvent justifier une atteinte à la
Charte […] les gouvernements doivent disposer d’une grande latitude pour décider de
la distribution appropriée des ressources dans la société » (j. La Forest).
116. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 22, 721 et 749.

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U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 91

Cette approche restrictive contraste avec les instruments internationaux


qui, à l’inverse, accordent et interprètent la dimension collective de cette
liberté.
Ce dernier point amène une réflexion plus théorique. Le rôle respectif
de la loi ordinaire et de la loi constitutionnelle dans l’accès à la syndicali-
sation des travailleurs vulnérables crée de réelles tensions paradigmatiques
entre, d’une part, le principe de déférence judiciaire à l’égard du législateur
et, d’autre part, le maintien de la théorie du pluralisme industriel. Sur ce
point, il est intéressant de noter que le législatif et le judiciaire hésitent, du
moins théoriquement, à intervenir sur les questions de relations de travail.
Or, devant la situation du travailleur non salarié vulnérable et l’effritement
du pluralisme industriel, la thèse de la réticence judiciaire perd une partie
de sa raison d’être. En ce sens, l’accès à la syndicalisation des travailleurs
vulnérables exige une évolution paradigmatique.
Il est ironique de constater que c’est, finalement, le pouvoir de l’auto-
nomie collective qui a le mieux réussi dans l’accès à la syndicalisation des
travailleurs vulnérables, signe que, si le pluralisme industriel s’effrite, il se
recompose aussi. En effet, l’autonomie collective est parvenue à déjouer les
obstacles législatifs pour rejoindre le cadre conventionnel des relations de
travail. Le cas des facteurs ruraux est, à cet égard, remarquable. Il démontre
aussi que l’internationalisation n’a pas seulement pour effet de creuser des
zones de vulnérabilité pour les travailleurs, mais elle peut aussi créer des
occasions pour ces derniers. D’où l’importance d’examiner l’ensemble des
moyens de droit pour aboutir à un accès plus grand des travailleurs non
salariés vulnérables à la syndicalisation. Il est certes possible de déplorer
la faible influence exercée par les instruments de droits internationaux sur
l’interprétation des libertés constitutionnelles canadiennes. Par contre, ces
instruments permettent de mettre en place des moyens d’action peu connus
mais efficaces qui ont abouti à accorder aux facteurs ruraux un statut de
salarié. Dans cette démarche, il ne faudra pas négliger l’action politique
des acteurs.
Tous ces éléments nous amènent à proposer une stratégie de renfor-
cement des droits constitutionnels. Le droit international doit servir de
béquille aux juges nationaux pour faire évoluer l’interprétation des droits
constitutionnels canadiens117 ; d’ailleurs, la Charte canadienne n’est-elle pas
elle-même d’inspiration internationale118 ? L’interprétation de ces instru-
ments devrait aboutir à la reconnaissance de la spécificité de l’exercice réel

117. G. Trudeau, loc. cit., note 10, 483-512.


118. M. Bastarache, « The Canadian Charter of Rights and Freedoms : Domestic Application
of Universal Values », (2003) 19 S.C. L. Rev. (2d) 371-378, 374.

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92 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

de la liberté d’association en contexte de travail119 et à une modernisation


de l’interprétation des lois constitutionnelles ; il reviendra aux plaideurs de
les invoquer. Cependant, cette stratégie doit se doubler d’une action prove-
nant des acteurs sociaux, à partir d’outils de droit moins traditionnels120.
L’action collective doit renouveler ses moyens d’action et ses ressources,
pour que ces travailleurs puissent bénéficier de la protection de leurs droits
fondamentaux.
La situation présente est préoccupante, les travailleurs non salariés
vulnérables sont aux prises avec des rôles et des responsabilités importants.
Par exemple, les RSG se voient désormais exposées à des poursuites judi-
ciaires au civil, fondées sur le respect de la Loi sur la protection du consom-
mateur121. Le parent consomme un service de garde pour son enfant et, à
ce titre, il peut formuler des plaintes comme un propriétaire à l’égard d’un
service d’alarme. Les obligations et les responsabilités de ces travailleurs
non salariés vulnérables s’étendent ainsi sur les deux fronts, soit à l’égard
du client et du donneur d’ordre. Ces travailleurs ont en commun de faire de
longues heures : par exemple, 10 heures par jour pour les RSG, c’est-à-dire
plus de 60 heures par semaine122, et près de 70 heures pour les chauffeurs
de taxi locataires. Les remplacements en cas de maladie sont difficiles sinon
impossibles et la compensation financière n’est pas prise en compte. À cela
s’ajoute une protection sociale insuffisante.
La juge L’Heureux-Dubé affirmait que « [l’]’intention qui sous-tend la
Charte est de contraindre l’action gouvernementale123 ». Si ce rôle n’est pas
assumé, alors faut-il adjoindre à la liste des défis du syndicalisme celui de
combattre la loi ? C’est du moins un avenir au goût de déjà-vu qui pourrait
se profiler.

119. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 22 ; M. Coutu, op. cit., note 4, p.101-112.
120. �������������������������������������������������������������������������������������
Pensons, par exemple, à l’aide juridique à l’organisation syndicale et à la représen-
tation politique.
121. Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1 ; voir : Larcher-Auger c. Dupuis,
2006 QCCQ 470 (IIJCan), 31 janv. 2006, Q.C.C.Q. (division des petites créances), nº 550-
32-0132-013247-058 (il en est de même pour le CPE).
122. Confédération des syndicats nationaux (CSN), Mémoire sur le projet de loi n°8,
Loi modifiant la Loi sur les centres de la petite enfance et autres services de garde à
l’enfance, présenté à la Commission des affaires sociales par la CSN, le 10 septembre
2003, p. 4, [En ligne], août 2003, [www.csn.qc.ca/Memoires/mem-CPE-09-2003.html]
(28 mai 2007).
123. Dunmore c. Ontario (Procureur général), précité, note 19, par. 106 (j.
L’Heureux-Dubé).

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La « constitutionnalisation rampante »
du droit du travail français

Antoine Jeammaud*

Le texte de la Constitution française de 1958 ne recèle ni garantie


de « droits fondamentaux », ni énoncé normatif traitant en substance du
travail salarié. Mais les différentes branches de l’ordre juridique de la
République ont été affectées par un processus jurisprudentiel de consti-
tutionnalisation à deux composantes : la mise en évidence d’un « bloc de
constitutionnalité » débordant le seul texte de la Constitution et l’affirma-
tion de son emprise sur l’ensemble des rapports juridiques, y compris des
rapports privés. Le dessin des bases constitutionnelles du droit du travail
est, pour l’essentiel, à porter au crédit du Conseil constitutionnel, dont les
décisions manifestent l’incidence complexe de ces normes supérieures sur
la législation du travail. Cette autre action des normes constitutionnelles
qu’est l’appréhension des relations du travail elles-mêmes apparaît dans
des décisions des juridictions judiciaires, en particulier dans des arrêts
de la Cour de cassation.

The text of the 1958 French Constitution does not contain any
guarantee of « basic rights » nor any normative statement essentially
addressing the issue of salaried labour. Nonetheless, various branches
the Republic’s legal apparatus have been influenced by a jurisprudential
process of dual-component constitutionalization : Emphasis on a « unity
of constitutional issues » extending beyond the sole wording of the Consti-
tution and the assertion of the unity’s influence on all, including private,
legal relationships. The organization of the constitutional foundations of

* Professeur, Université Lumière Lyon 2 (Institut d’études du travail de Lyon).

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 93-119
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 93

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 93 05/07/07 08:30:24


94 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

Labour Law may mainly be attributed to the Constitutional Council whose


decisions illustrate the complex impact of these overriding standards on
labour legislation. Another such manifestation of constitutional standards
is found in the depicting of labour relations per se as may be found in
court of justice rulings, especially in final decisions handed down by the
Court of Cassation.

Pages

1 L’affirmation des bases constitutionnelles du droit du travail...................................... 98


1.1 L’identification d’un « bloc de constitutionnalité ».............................................. 99
1.2 L’action des normes constitutionnelles sur la législation du travail................. 102
2 La soumission des relations du travail aux normes constitutionnelles......................... 109
2.1 La référence des juges du travail à la Constitution............................................. 110
2.2 Entre audace et réticence........................................................................................ 115

À lire la Constitution du 4 octobre 1958, fondant la Cinquième Répu-


blique, le régime des relations du travail salarié est modérément tributaire
de ses dispositions. De cette branche de l’ordre juridique étatique il n’est
question qu’à l’article 34. Délimitant et limitant la compétence du Parle-
ment, ce texte réserve à « la loi » (par opposition aux règlements émanant
du gouvernement) la détermination des « principes fondamentaux […] du
droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ». Hors cet aspect
de compétence normatrice, le texte constitutionnel ne paraît pas avoir voca-
tion à influencer le droit social. À la différence des constitutions d’autres
pays de l’Union européenne (à commencer par l’Allemagne, avec la Loi
fondamentale de 1949), il ne contient pas de dispositions garantissant des
« droits fondamentaux », et ne fait place à aucune énonciation de « principes
fondamentaux » touchant aux « relations économiques » (à la manière de
la Constitution italienne de 1947) ou consacrant des « droits et libertés »
pouvant concerner directement le travail salarié (comme les constitutions
grecque, de 1975, ou espagnole de 1978), quand il ne s’agit pas de « droits,
libertés et garanties des travailleurs » (comme la Constitution portugaise
de 1976).

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A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 95

Pour autant, la constitutionnalisation du droit du travail n’est pas, en


Europe occidentale, un phénomène propre aux ordres juridiques édifiés sur
les ruines de régimes dictatoriaux. Mais, au lieu de se manifester ostensi-
blement, dans la lettre même de la Constitution — de se trouver au principe
d’un ordre juridique étatique nouveau ou d’advenir à travers des amen-
dements successifs du texte constitutionnel —, elle peut être le fruit d’un
processus plus lent et diffus. D’un processus animé par des interactions
d’acteurs sociaux ou institutionnels autour d’une sollicitation de dispo-
sitions à la valeur constitutionnelle ou à la portée d’abord incertaines et
discutées , c’est-à-dire par voie essentiellement jurisprudentielle. Ainsi en
va-t-il en France, où l’on peut parler de constitutionnalisation rampante.
Il est admis que l’ordre juridique de la République a connu, à partir des
années 70, un processus de constitutionnalisation, identifiable dans diffé-
rentes branches : droit civil, droit pénal, droit du travail, droit fiscal, etc..
L’opinion est à ce point unanime qu’on se soucie peu de préciser le concept
même de constitutionnalisation. Nous dirons que ce terme désigne, dans
l’expérience française, un accroissement du poids des normes constitu-
tionnelles investies d’une teneur plus riche ou dotées d’une incidence plus
directe à l’égard de diverses catégories de relations juridiques, en ce sens
qu’elles exercent une plus grande emprise sur ces relations elles-mêmes
comme sur la production normative s’y rapportant. Aussi est-il désormais
inconcevable de ne pas ouvrir un exposé des sources dites « formelles »
du droit du travail par l’évocation de ce poids des normes constitution-
nelles, qui participent à l’ordonnancement des relations du travail
d’une manière qu’on n’imaginait guère en 1958.
La montée en puissance de ces normes de rang supérieur a d’abord
tenu à leur densification par mise en évidence d’un bloc de constitutionna-
lité débordant amplement le seul texte de la Constitution pour regrouper

 . ����������������������������������������������
Voir notamment les deux études suivantes : L. Favoreu, « L’influence de la jurispru-
dence du Conseil constitutionnel sur les différentes branches du droit », dans Études en
l’honneur de Léo Hamon, Paris, Économica, 1982, p. 235 ; L. Favoreu, « La constitution-
nalisation du droit », dans L’unité du droit. Mélanges en l’honneur de Roland Drago,
Paris, Économica, 1996, p. 25. Plus généralement et pour des références bibliographiques,
voir L. Favoreu et autres, Droit constitutionnel, 5e éd., Paris, Dalloz, 2002, nos 361 et
suiv., nos 489-490.
 . �������������������������������������������������������������������
« Sources formelles » au sens attribué à cette expression par : P. Verge, G. Trudeau et
G. Vallée, Le droit du travail par ses sources, Montréal, Éditions Thémis, 2006, p. 4.
J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, 23e éd., Paris, Dalloz, 2006,
 . ���
nos 51 et suiv. ; B. Mathieu, Les sources du droit du travail, coll. « Que sais-je ? », Paris,
PUF, 1992.
 . ���
A. Jeammaud, M. Le Friant et A. Lyon-Caen, « L’ordonnancement des relations du
travail », (1998) 38 Recueil Dalloz 359.

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96 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

autour de ce dernier la Déclaration des droits de 1789 et le Préambule


de la Constitution de 1946. L’opération est passée par la reconnaissance
d’une signification normative à des énoncés dont la « valeur juridique »
était discutée. Dans le dessin de ce bloc de constitutionnalité, donc dans le
processus de constitutionnalisation, le rôle majeur a été joué par le Conseil
constitutionnel. Mais ce dernier n’aurait guère eu d’occasions de manifester
quelque audace dans l’interprétation des énoncés en cause s’il n’avait pu
être saisi plus largement que selon les prévisions du texte de 1958. Au
demeurant, la Constitution ne traite pas ouvertement cet organe — composé
de neuf membres — comme une juridiction. Les articles 56 et suivants
disposent qu’il « veille à la régularité de l’élection du Président de la Répu-
blique » et « examine les réclamations » éventuelles avant de proclamer les
résultats, qu’il « statue, en cas de contestation, sur la régularité de l’élection
des députés et des sénateurs », qu’il « veille à la régularité des opérations
de référendum et en proclame les résultats », et qu’il se prononce sur la
conformité à la Constitution de certains actes de législation qui doivent
(pour les lois organiques) ou peuvent (pour les lois ordinaires) être soumis
à son contrôle après leur adoption par le Parlement et avant leur promulga-
tion par le chef de l’État. L’ampleur de cette dernière mission est tributaire
des articles 34 à 51 relatifs aux rapports entre le Parlement et le gouverne-
ment, aménagés en 1958 dans un sens plus favorable au second qu’il n’était
d’usage dans la tradition républicaine, puisque les matières autres que celles
placées dans le domaine de la compétence parlementaire par l’article 34 ont
« un caractère réglementaire » (article 37) et relèvent de décrets pris par le
gouvernement après avis du Conseil d’État. Ainsi est-il courant de dire que

 . ���������������������������������������������������������������
Sur la composition de ce bloc de constitutionnalité, voir : L. Favoreu et autres, op. cit.,
note 1, nos 66 et suiv.
 . ����������������������������������������������������������������������������������
Chaque membre est nommé pour neuf ans. Trois le sont par le président de la Répub-
lique, trois par le président de l’Assemblée nationale et trois par le président du Sénat.
Les anciens présidents de la République sont membres de droit (mais seul V. Giscard
d’Estaing a choisi de siéger et ne l’a fait que récemment). Le président est nommé par
le chef de l’État. Les neuf « sages » ne sont pas nécessairement juristes de formation.
Un seul professeur de droit a présidé le Conseil (de 1986 à 1995) : Robert Badinter, dont
la notoriété était surtout celle d’un ancien ministre de la Justice, artisan de l’abolition
de la peine de mort. Le président dont le mandat s’achève à l’heure où ces lignes sont
écrites est un magistrat judiciaire entré depuis longtemps dans la vie politique, proche
du président J. Chirac, et ancien président de la Commission des lois de l’Assemblée
nationale. Son successeur désigné, également magistrat de profession, est aussi un ancien
député et ministre « chiraquien », en dernier lieu président de l’Assemblée nationale.
 . ����������������������������������������������������������������������������������������
Des textes issus de lois antérieures à 1958 dans des matières dont le Parlement ne peut
désormais que déterminer « les principes fondamentaux » peuvent donc être modifiés
par des décrets pris en vertu de l’article 37. La construction des codifications contempo-
raines, qui sont de simples consolidations de textes en vigueur, reflète la répartition des
compétences opérée en 1958 : articles numérotés « L » (dispositions créées ou modifiées

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A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 97

le Conseil connaît de divers « contentieux », car l’on parle désormais d’un


« contentieux constitutionnel » et du Conseil comme d’une juridiction.
Celle-ci n’illustre pas, cependant, le « modèle européen de justice
constitutionnelle », puisque ses attributions et sa saisine restent limitées.
La constitutionnalité de dispositions législatives nouvellement adoptées
ne peut être contestée devant lui que pendant le délai de promulgation de
la loi (quinze jours suivant la transmission du texte définitivement voté
au président de la République), et seulement par un nombre restreint de
personnes : le président de la République lui-même, le premier ministre,
le président de l’une ou l’autre des assemblées parlementaires et, depuis
une réforme constitutionnelle de 1974 (voulue par le président Giscard
d’Estaing), 60 députés ou 60 sénateurs. À l’occasion du bicentenaire de
la Révolution de 1789, le président Mitterrand avait proposé une révision
de la Constitution afin de permettre à tout justiciable de soulever l’« ex-
ception d’inconstitutionnalité » d’une disposition législative dans le cadre
d’un procès devant toute juridiction judiciaire ou administrative. Ce projet
n’a pas abouti. Mais grâce à la relative banalisation de sa saisine par les
parlementaires minoritaires après l’adoption d’une loi à laquelle ils ont
en vain tenté de s’opposer sur le terrain politique, le Conseil a œuvré à
un enrichissement de ce qu’il nomme « les principes et règles de valeur
constitutionnelle ». C’est-à-dire de normes qui président à la production
législative comme à l’activité réglementaire du gouvernement, puisque la
légalité s’imposant à tout décret ou arrêté comprend d’abord l’ensemble
des normes constitutionnelles.
Les décisions du Conseil constitutionnel, qui « s’imposent aux pouvoirs
publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles » (article
62, alinéa 2 de la Constitution), sont ainsi le principal lieu de révélation et
précision du bloc de constitutionnalité. C’est dans la jurisprudence nais-
sant de ces décisions que se découvrent les bases constitutionnelles du
droit du travail, dont l’affirmation est la dimension la plus manifeste du
processus de constitutionnalisation (1). Pourtant, ces normes ne se bornent

par des lois ou des ordonnances ratifiées, et abrogeables ou modifiables par des actes de
même rang), articles « R » (dispositions procédant de décrets en Conseil d’État), articles
« D » (dispositions de « décrets simples », pris par l’exécutif pour l’application des textes
de rang supérieur). La recodification en cours (au titre d’une « simplification » du droit)
ne modifiera pas cette structure. Voir : J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit.,
note 3, nos 57 et suiv.
L. Favoreu et autres, op. cit., note 1, nos 406 et suiv.
 . ���
 . ���
X. Prétot, « Les bases constitutionnelles du droit social », (1991) 3 Droit social 187.
Voir également : V. Ogier-Bernaud, Les droits constitutionnels des travailleurs, Paris
et Aix-en-Provence, Économica et Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003.

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98 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

pas à peser sur la production normative infraconstitutionnelle, bien que


les constitutionnalistes français paraissent seulement songer, lorsqu’ils
évoquent la constitutionnalisation des branches du droit, au déploiement
de la jurisprudence du Conseil. Les composantes du bloc de constitution-
nalité exercent une seconde forme d’action normative : elles appréhendent
directement les relations du travail, dans la mesure de la pertinence que
son objet assure à chacune d’elles. Des arrêts de la Cour de cassation en
témoignent, qu’il convient de considérer pour prendre l’exacte mesure de
la constitutionnalisation affectant les divers secteurs du droit10 (2).

1 L’affirmation des bases constitutionnelles du droit du travail


Le Conseil constitutionnel est le seul juge de la constitutionnalité de
dispositions législatives. Le texte constitutionnel, s’il prévoit sa saisine à
cette fin, ne lui attribue pourtant pas le monopole d’un tel contrôle. Mais
la Cour de cassation et le Conseil d’État n’ont pas permis aux juridictions
judiciaires et administratives d’apprécier cette qualité à l’occasion des
litiges dont elles sont saisies en raison de leur compétence et d’écarter
l’application de dispositions législatives qu’elles jugeraient contraires à
une norme constitutionnelle. De plus, nous l’avons déjà souligné, seules les
dispositions d’une loi votée par le Parlement mais non encore promulguée
peuvent être déférées à la censure du Conseil et seulement par quelques
requérants qualifiés, aux fins de déclaration d’inconstitutionnalité11, une
disposition déclarée inconstitutionnelle ne pouvant « être promulguée ou
mise en application » (article 62 de la Constitution). L’éventuel obstacle
à l’accès à la validité résidera dans le méconnaissance d’une ou plusieurs
normes du bloc de constitutionnalité, dont les contours ont été progressive-
ment dessinés par le Conseil. Ainsi, même si la France ne s’est pas donnée
d’instruments de valeur constitutionnelle ou « quasi constitutionnelle »
analogues à la Charte canadienne des droits et libertés ou à la Charte des
droits et libertés de la personne, le corps des « principes et règles de valeur
constitutionnelle » déborde le texte de la Constitution proprement dite (1.1).
Or, cohabitent dans cet ensemble des normes qui peuvent être sollicitées

10. ���
A. Jeammaud, « Le droit constitutionnel dans les relations du travail », (1991) AJDA 612 ;
A. Jeammaud, « El derecho constitucional en las relaciones de trabajo en Francia », dans
Estudios en homenaje al Profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, Madrid, La
Ley, 2006, p. 79.
11. �����������������������������������������������������������������������������������������
La Constitution parle plutôt de « non-conformité ». Pourtant, la constitutionnalité d’un
texte législatif requiert la conformité de son adoption aux règles de compétence et de
procédure, mais seulement, pour ce qui est de sa teneur normative, sa conformité ou sa
non-contrariété (compatibilité) aux normes constitutionnelles.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 98 05/07/07 08:30:26


A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 99

dans des sens opposés, ce qui limite et rend assez complexe leur action sur
la législation du travail (1.2).

1.1 L’identification d’un « bloc de constitutionnalité »


À la différence d’autres constitutions, nous l’avons signalé, la Constitu-
tion française traite essentiellement de l’organisation des pouvoirs publics,
de la répartition des compétences entre eux, et recèle bien peu de disposi-
tions substantielles sur les droits et libertés des citoyens. Signalons toute-
fois que son article premier fait de la France « une République indivisible,
laïque, démocratique et sociale », ce qui ne peut demeurer sans incidence
sur la validité ou l’interprétation du droit de cette république, et le cas
échéant de certaines de ses règles concernant les relations du travail.
Le régime de ces relations est surtout affecté par l’article 34 qui place
le droit du travail et le droit syndical parmi les segments de l’ordre juridique
dont la loi détermine (doit se borner à déterminer) les « principes fonda-
mentaux ». Cette dernière expression souffre de la polysémie du terme
« principe », qu’accroît aujourd’hui son usage inconsidéré dans le langage
du droit et des juristes12. Dans l’un de ses sens et dans le langage de la
théorie du droit, ce terme nomme une catégorie (sans doute plurielle) de
règles de droit ou normes juridiques13. Mais, dans l’article 34, l’expression
« principes fondamentaux » désigne plutôt un objet de règles positives
ou éventuelles, une matière normative, à savoir le régime de base d’une

J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit., note 3, no 50 ; A. Jeammaud, « Les


12. ���
principes dans le droit français du travail », (1982) 9-10 Droit social 618.
13. ����������������������������������������������������������������������������������������
Sans évoquer exhaustivement les diverses significations que le terme « principe » revêt
objectivement dans le discours du droit et des juristes (français), signalons qu’il désigne
parfois une norme juridique dotée d’une efficace propre (qui se manifeste au plus haut
point lorsqu’elle suffit à fonder la solution d’une question de droit en fournissant la
majeure d’un « syllogisme juridictionnel »), parfois une simple tendance ou ligne de
force du droit positif ou d’une de ses branches (sens dans lequel F. Morin, J.-Y. Brière
et D. Roux, Le droit de l’emploi au Québec, 3e éd., Montréal, Wilson et Lafleur, 2006,
nos I-101 et suiv., parlent de « principes », « généraux » ou « fondamentaux » ; P. Verge,
G. Trudeau et G. Vallée, op. cit., note 2, p. 5, évoquent, dans un sens proche, les
« principes généraux » qui sous-tendent le droit du travail), et qu’il est dans d’autres cas
simple synonyme de « critère » (par exemple, dans l’expression « principe de proportion-
nalité »). Les principes au premier sens constituent, selon nous, des règles de droit (sur
le fondement théorique de cette analyse, voir notre étude : A. Jeammaud, « La règle de
droit comme modèle », (1990) Recueil Dalloz 199, n° 15), mais une certaine tendance se
manifeste à distinguer « principes » et « règles », au moins en raison d’une différence de
degré de généralité. Cette distinction est implicitement reçue par le Conseil constitu-
tionnel, qui parle des « principes et règles de valeur constitutionnelle ». Il serait en tout
cas préférable d’enrichir la terminologie pour en faire la distinction de deux espèces du
genre « normes ».

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100 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

institution (par exemple, le syndicalisme ou le comité d’entreprise), d’un


acte (le licenciement, par exemple), d’un dispositif (comme le traitement
d’un projet de licenciement pour motif économique), etc. Dans la pratique
des pouvoirs publics, toutefois, la matière législative ainsi circonscrite est
largement entendue. Les textes législatifs vont assez loin dans le détail, et
les dispositions de ce rang logées dans le Code du travail sont loin, pour
la plupart, de présenter le degré de généralité, le caractère authentique-
ment fondamental et l’étroite relation avec des valeurs éthico-politiques,
qu’évoque le terme même de « principe ». Parmi les dispositions que créent
ou modifient les lois votées par le Parlement, certaines portent des « règles
de principe » — sans avoir toutes, tant s’en faut, statut de « principes » —,
mais d’autres valent « règles d’exception » par rapport aux premières. Du
reste, rare est la contestation de la constitutionnalité de dispositions légis-
latives au motif qu’elles traiteraient d’un objet étranger au domaine déli-
mité par l’article 34 et empiéteraient ainsi sur le domaine réglementaire de
l’article 37.
Cet article 34 a cependant acquis, depuis quelques années, une portée
inattendue, puisque le Conseil constitutionnel a déduit de sa lettre (« la loi
détermine ») des exigences nouvelles affectant l’activité législative. Ainsi
considère-t-il que, le texte conférant compétence et pouvoir au Parlement,
celui-ci est à la fois habilité à faire des choix législatifs et tenu de les opérer,
et doit les effectuer en adoptant des dispositions suffisamment précises
(qui, à défaut, pourraient être déclarées inconstitutionnelles pour motif
d’« incompétence négative » du Parlement). Considérant aussi que le légis-
lateur doit « respecter les principes et règles de valeur constitutionnelle et
veiller à ce que leur respect soit aussi assuré par les autorités administra-
tives et juridictionnelles chargées d’appliquer la loi », le Conseil estime que
« le principe de clarté de la loi, qui découle de l’article 34 […] et l’objectif de
valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4,
5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions
suffisamment précises et des formules non équivoques », afin de prémunir
les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou
contre le risque d’arbitraire14. L’exigence ainsi dégagée — qui n’est pas de

14. ����������������������������������������������������������������������������������������
Cette interprétation très constructive de l’article 34, par rapprochement avec certains
articles de la Déclaration (art. 4 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne
nuit pas à autrui » ; art. 5 : « La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la
société, et tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut
être contraint de faire ce qu’elle n’ordonne pas », etc.) a été rappelée par trois décisions
du Conseil intéressant le droit du travail (en 2002, 2004 et 2005), qui ont toutefois écarté
les critiques dirigées à cet égard contre les textes objets de recours.

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A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 101

simple procédure15 — dénote une certaine naïveté quant à la possibilité


de produire des énoncés législatifs exempts d’équivoque, alors que les
juristes admettent plus volontiers, aujourd’hui, que les énoncés en langage
du droit sont radicalement exposés à l’interprétation (dès lors qu’ils sont
confrontés à des situations concrètes et à des contextes de conflit d’in-
térêts). Mais retenons surtout que la fameuse Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen, adoptée le 16 août 1789 par « les représentants du
peuple français constitués en Assemblée nationale », apparaît ainsi comme
l’une des composantes du niveau constitutionnel de l’ordre juridique de la
République.
En effet, le Conseil a donné consistance et poids à des normes consti-
tutionnelles extérieures aux articles de la Constitution de 1958, à partir du
moment où il a choisi d’exercer un véritable contrôle de la teneur des lois.
C’est que la Déclaration de 1789 a été réactivée au lendemain de la Seconde
Guerre mondiale par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946
(le peuple français « réaffirme solennellement les droits et les libertés de
l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 »).
Après la fin de la courte Quatrième République, le Préambule de la Consti-
tution de 1958 s’ouvre à son tour par une nouvelle proclamation de l’atta-
chement du peuple français « aux droits de l’homme et aux principes de la
souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789,
confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 ». Et le
débat sur la « valeur juridique » de la Déclaration et du Préambule de 1946
allait tourner à l’avantage de la thèse reconnaissant signification normative
aux dispositions de la première comme à la plupart des énoncés du second.
Le bloc de constitutionnalité comprend ainsi : le texte de la Constitution, la
Déclaration de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946 (auxquels il
faut ajouter, depuis une loi constitutionnelle du 1er mars 2005, la Charte de
l’environnement adoptée en 2004). De cet ensemble, le Préambule de 1946
reste l’élément le plus apte à influencer la production normative dans le
domaine des relations du travail comme dans les autres secteurs du droit.
D’abord parce qu’il proclame l’attachement aux « principes reconnus par
les lois de la République » qu’il a ainsi pour effet de constitutionnaliser16,

15. �����������������������������������������������������������������������������������������
Les règles constitutionnelles de procédure présidant à la discussion et à l’adoption des
lois jouent évidemment un rôle dans la définition et le contrôle de la constitutionnalité
de ces textes. Sur ce plan aussi, le Conseil constitutionnel a fait œuvre d’interprétation,
par exemple en censurant les dispositions introduites par voie d’amendement et dépour-
vues de tout lien avec l’objet du projet ou de la proposition de loi initialement soumis
au Parlement.
16. ��������������������������������������������������������������������������������������
Le Conseil a amorcé sa transformation en véritable juridiction constitutionnelle avec
une décision de 1971 dans laquelle il a déclaré inconstitutionnelles des dispositions
d’une loi (votée à l’initiative de l’exécutif) en raison de sa contrariété au principe de

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102 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

ensuite parce qu’il « proclame […] comme particulièrement nécessaires à


notre temps » quelques « principes politiques, économiques et sociaux »
formulés dans une douzaine d’alinéas subséquents. Mais certains des dix-
sept articles de la Déclaration de 1789 sont de nature à peser dans une
autre direction.

1.2 L’action des normes constitutionnelles sur la législation du travail


Ainsi le droit constitutionnel français recèle-t-il des dispositions telles
que : « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux
à ceux de l’homme » (alinéa 3 du Préambule de 1946), « chacun a le devoir
de travailler et le droit d’obtenir un emploi » (alinéa 5), « nul ne peut être
lésé dans son travail ou son emploi en raison de ses origines, ses opinions,
ses croyances » (même alinéa), « tout homme peut défendre ses droits et ses
intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix » (alinéa
6), « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent »
(alinéa 7), « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués,
à la détermination des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entre-
prises » (alinéa 8). Le principe de liberté du travail appartient également à
cet échelon normatif, à la fois parce qu’il est présupposé par le droit d’ob-
tenir un emploi et parce qu’il a statut de « principe reconnu par les lois de
la République » (et assimilées) : cette liberté a été consacrée, sous un régime
encore monarchique certes, mais par une loi de l’Assemblée constituante
pendant la période révolutionnaire (1791) et paraît impliquée par l’article
1780 du Code civil adopté sous le régime (républicain) du Consulat17.
On trouve référence à l’un ou l’autre de ces principes dans la plupart
des décisions du Conseil constitutionnel intéressant le droit du travail,
que ces normes aient été sollicitées par le ou les auteurs de la saisine (une
soixantaine de députés ou de sénateurs requérants, dans la plupart des
cas) ou convoquées par le Conseil lui-même, qui a pouvoir d’identifier les
normes pertinentes pour apprécier la constitutionnalité des dispositions
critiquées. Si les conditions restrictives de sa saisine limitent le nombre
des décisions rendues par ce juge singulier, la cohorte de celles touchant
au droit du travail n’est pas négligeable : un peu plus d’une quarantaine à
ce jour, dont la plupart ont conclu à la conformité (ou non-contrariété) à la
Constitution des dispositions déférées à sa censure. Mais celles qui rejettent

liberté d’association, consacré par une loi de 1901 et dans lequel il a reconnu, c’était une
première, l’un de ces principes.
17. ���
J. Pélissier, « La liberté du travail », (1990) 1 Droit social 19. La disposition emblé-
matique de cet article 1780 (« On ne peut engager ses services qu’à temps ou pour une
entreprise déterminée ») a été reprise dans le premier Code du travail, en 1910, avant de
l’être dans le Code de 1973.

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A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 103

le recours ne sont pas sans intérêt, puisqu’elles contribuent également à


la formation de la jurisprudence constitutionnelle. Par ailleurs, toutes les
décisions du Conseil s’imposent aux pouvoirs publics, aux autorités admi-
nistratives et juridictionnelles, dans leur dispositif (la décision proprement
dite) mais aussi dans les motifs qui constituent le soutien nécessaire de
ce dispositif, et ces motifs contiennent parfois des « réserves d’interpréta-
tion » ou directives d’application dont le Conseil assortit le rejet d’un grief
d’inconstitutionnalité18.
Si l’on s’attache à la teneur de ses décisions, le juge constitutionnel est
parfois conduit à évaluer la disposition législative critiquée au regard d’exi-
gences antinomiques découlant de différentes normes constitutionnelles
qui peuvent, en raison de leur haut degré de généralité, s’avérer également
pertinentes (« applicables ») pour apprécier une disposition législative, mais
fonder des appréciations divergentes. En présence d’un tel conflit ponc-
tuel entre normes par ailleurs compatibles (non opposées), il y a lieu de
déterminer si le sacrifice des requêtes de l’une d’elles est acceptable ou
disproportionné, ou de rechercher si le législateur a opéré, en adoptant la
disposition contestée, entre les normes constitutionnelles concurrentes,
une « conciliation » exempte d’« erreur manifeste ». Ainsi que le souligne
le Conseil, le législateur est tenu de respecter « les droits et libertés fonda-
mentaux reconnus aux employeurs et aux salariés », parmi lesquels figurent
notamment « la liberté d’entreprendre, l’égalité devant la loi et les charges
publiques, le droit syndical, ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de
participer » ; ou encore qu’il incombe à ce législateur « d’assurer la mise en
œuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de la Constitu-
tion de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement
garanties »19. Il faut donc faire la part des droits sociaux et des prérogatives
de facture plus classique qui peuvent borner leur exercice. Ainsi avait-on

18. ���������������������������������������������������������������������������������������
Le Conseil précise alors que le texte critiqué n’est compatible avec la norme constitu-
tionnelle qu’à la condition d’être interprété ou complété d’une certaine manière. Par
exemple, une décision de 1989 avait subordonné la constitutionnalité d’un texte habilitant
tout syndicat représentatif à exercer toute action en justice au nom et pour le compte
d’un salarié licencié pour motif économique (texte contesté pour violation de la liberté
syndicale, qui implique la liberté pour quiconque de se tenir à l’écart de tout syndicat) à
l’obligation faite au syndicat d’avertir le salarié avant de saisir un tribunal et à la faculté,
pour l’intéressé, de s’opposer à cette initiative de l’organisation. Cette réserve a entraîné
l’adoption immédiate d’un décret précisant les modalités de l’initiative du syndicat, puis
l’imposition législative de modalités analogues pour tous les autres cas où une disposition
légale habilite un syndicat à exercer cette « action de substitution » dérogatoire au droit
commun de la procédure (voir : J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit., note 3,
n° 580).
19. ����������������������������������������������������������������������������������������
Cela impose, par exemple, de concilier les principes consacrant le « droit d’obtenir un
emploi » et le droit pour tout travailleur à la participation, d’une part, avec la liberté

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104 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

pu déceler, dans la jurisprudence du Conseil, une inspiration libérale, privi-


légiant les normes de la Déclaration de 1789 (libertés individuelles, égalité
devant la loi et les charges publiques), et une orientation sociale, plus
sensible au Préambule de 194620. L’interprétation est aujourd’hui moins
claire, car l’indétermination de la teneur et des implications du principe
d’égalité comme de l’affirmation d’un « droit à l’emploi », mais aussi la
retenue du juge constitutionnel face aux choix des représentants élus de la
Nation, ont pour conséquence que ces normes fondent des appréciations
juridictionnelles parfois peu prévisibles, sinon paradoxales.
Certes, le Conseil a confirmé la positivité et la valeur constitutionnelle,
souligné la portée et marqué certaines limites, et parfois admis une certaine
restriction législative, de normes garantissant la liberté syndicale dans sa
dimension tant individuelle (« Tout homme peut défendre ses droits et ses
intérêts par l’action syndicale ») que collective (lorsque le Conseil parle du
« droit syndical »)21 , ou le droit de grève22. Il a également fait produire effet
au droit à la participation (« Tout travailleur participe, par l’intermédiaire
de ses délégués »), qui fonde et garantit l’existence de représentations du
personnel dans l’entreprise23, justifie que pour sa mise en œuvre des limi-
tations proportionnées soient apportées à la liberté d’entreprendre24 et
recouvre aussi un droit à la négociation collective25. La plus récente déci-
sion du Conseil est assez spectaculaire à cet égard, puisqu’elle censure pour
violation de cet alinéa 8 du Préambule de 1946 des dispositions législatives
excluant du calcul de l’effectif de l’entreprise les salariés qui travaillent
dans son périmètre en exécution d’un contrat de sous-traitance ou de pres-
tation de service, et limitant le corps électoral pour l’élection des délégués
du personnel et du comité d’entreprise aux seuls salariés liés par contrat de

d’entreprendre d’autre part (voir : X. Prétot, « Le Conseil constitutionnel et la loi de


modernisation sociale », (2002) 3 Droit social 244).
20. ���
G. Lyon-Caen, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel intéressant le droit du
travail », (1989) Recueil Dalloz 289 ; A. Jeammaud, loc. cit., note 10, 613 et suiv.
21. �����������������������������
Décisions de 1983 et de 1989.
22. ������������������������������������������������������������������������������������������
Les difficultés se concentrent autour des conditions de sa « réglementation » (réservée à
la loi), qui peut être fondée sur d’autres normes de valeur constitutionnelle (continuité
du service public, protection de la santé et de la sécurité des populations, sauvegarde
de l’intérêt général). Voir : Cons. constit., 25 juill. 1979, Les grands arrêts du droit du
travail, par J. Pélissier et autres, Paris, Dalloz, 2004, n° 177.
23. ������������������������������
Cons. constit., 16 déc. 1993, Droit social 1994, p. 139, note X. Prétot.
24. �������������������������
Décision de janvier 2002.
25. ����������������������������������������������������������������������������������������
Décisions de 1989, 1993, 2004. La liberté syndicale doit être conciliée avec ce droit à
la négociation, de sorte que les syndicats n’ont pas le monopole de la représentation
en matière de négociation collective (Cons. constit., 6 nov. 1996, J. Pélissier et autres,
op. cit., note 22, n° 151).

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A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 105

travail à l’employeur26. Enfin, que le Préambule de 1946 érige en principe


la protection de la santé, de la sécurité matérielle, du repos et des loisirs
n’est pas, non plus, resté sans conséquence27.
Il faut, dans la même colonne de ce bilan, mentionner la portée
reconnue par le Conseil à l’alinéa du même instrument aux termes duquel
« chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi », dont les
juristes persistent en majorité à penser qu’il ne peut consacrer un véritable
droit à l’emploi. C’est pourtant par référence à cet énoncé que le Conseil
a jugé valides des dispositions législatives visant à décourager le cumul
d’une pension de retraite et d’un salaire, dès lors qu’elles paraissaient
propres à « assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi28 »,
puisqu’il a affirmé que cette « exigence constitutionnelle » fondait le légis-
lateur à apporter certaines limitations à la liberté d’entreprendre29, après
s’être également référé à cette disposition à propos des « lois 35 heures »
de 1998 et 200030. Si la consistance de ce que serait un authentique droit
subjectif à l’emploi (« droit-créance ») reste douteuse, le Conseil reconnaît
donc à l’alinéa 5 du Préambule de 1946 signification de norme, puisqu’il
s’y réfère pour trancher une question de droit et fait de la diffusion maxi-
male de la chance d’obtenir ou de conserver un emploi une « exigence » à
l’aune de laquelle il apprécie la constitutionnalité de dispositions légales.
Une constitutionnalité que cette règle est apte à assurer, dans certaines
circonstances, à des textes contestés au nom de la liberté du travail ou de
la liberté d’entreprendre. Nul doute que la même disposition de l’alinéa 5
rendrait inconstitutionnelle une loi qui prétendrait abroger les dispositions
instituant un service public de l’emploi, tandis que l’énoncé « chacun a le
devoir de travailler » compromettrait aussi sûrement une réforme législative
supprimant la condition d’accomplissement d’actes de recherche d’emploi

26. ���������������������������������������
Décision du 28 décembre 2006 ; Voir A. Lyon-Caen, « Droit constitutionnel de participa-
tion et délimitation des collectivités de travail », Revue de droit du travail 2007, p. 84. Les
dispositions censurées visaient à « briser » une interprétation de la Cour de cassation.
27. �����������������
Décision de 2004.
28. �����������������������������
Cons. constit. 5 janv. 1982, Rec. Cons. constit., p. 15 ; Cons. constit. 28 mai 1983, AJDA,
p. 619 ; Cons. constit. 16 janv. 1986, Droit social 1986, p. 372, note Y. Gaudemet.
29. ���������������������������������������������������������������������������������������������
Décision du 12 janvier 2002 relative à la « loi de modernisation sociale ». Selon la formule
d’une décision de janvier 2005 relative à une loi votée à l’initiative du gouvernement
Raffarin, « pour poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième
alinéa du Préambule de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, le législateur
peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitu-
tionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de
l’objectif poursuivi ».
30. ���������������������������������������������������
Décisions de 1998 et du 13 janvier 2000. Voir : X. Prétot, « Le Conseil constitutionnel
et les trente-cinq heures », (2000) Droit social 257.

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106 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

à laquelle le Code du travail subordonne le bénéfice des allocations d’as-


surance chômage.
Cependant, le degré de généralité de la norme signifiée par cet alinéa
5 rend assez imprévisibles les conséquences de sa mise en œuvre dans
le raisonnement du juge constitutionnel, et lui donne une souplesse qui
confine à la réversibilité. L’épisode du « contrat première embauche », qui
a occupé le devant de la scène politico-sociale française au début de l’année
2006, a permis de le vérifier. Mobilisé par les parlementaires de l’opposition
de gauche pour dénoncer l’inconstitutionnalité des dispositions créant,
pour les jeunes de moins de 26 ans, un type de contrat soustrait pendant
les deux premières années au droit commun du licenciement (notamment
à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse) — donc accusées de lui porter
une atteinte disproportionnée —, le droit à l’emploi a été « retourné » par
le Conseil. Pour celui-ci, il appartient au législateur de poser des règles
propres « à assurer le droit pour chacun d’obtenir un emploi tout en permet-
tant l’exercice de ce droit par le plus grand nombre et, le cas échéant, en
s’efforçant de remédier à la précarité de l’emploi ». Aussi les dispositions
critiquées échappent-elles à la censure dès lors que leur finalité affichée est
bien de faciliter l’insertion professionnelle des jeunes, parce que le Conseil
« ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de
même nature que celui du Parlement » et vérifie seulement que les modalités
retenues par ce dernier ne sont pas « manifestement inappropriées »31.
Nul doute, par ailleurs, que les normes constitutionnelles « sociales »
ont subi, dans certaines décisions du Conseil, l’impact de la garantie de
l’égalité civile et des libertés individuelles classiques. Le principe d’égalité,
qui trouve une base dans l’article premier de la Constitution de 1958 (la
République française « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens
sans distinction d’origine, race ou religion ») et diverses dispositions de
la Déclaration de 1789 (à commencer par son article premier aux accents
jusnaturalistes : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en
droits »), est souvent engagé dans le débat sur la constitutionnalité d’une
loi. En raison de sa teneur aussi floue qu’idéologiquement forte32, il est
mobilisé avec un relatif succès au service d’argumentations variées, c’est-à-
dire par des requérants qui reprochent à une loi son caractère trop dirigiste
ou trop « social », mais aussi par des élus de gauche contestant un texte
adopté par une majorité de droite. Le Conseil estime toutefois, selon une
formule désormais classique, que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à
ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni

31. ��������������������������
Décision du 30 mars 2006, Droit social 2006, p. 494, note X. Prétot.
32. ���
A. Lyon-Caen, « L’égalité et la loi en droit du travail », (1990) Droit social 68.

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A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 107

à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que,
dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en
rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ». Aussi la violation de ce
principe est-elle assez rarement caractérisée33.
La liberté d’entreprendre figure également au nombre des « droits
et libertés fondamentaux reconnus aux employeurs et aux salariés » par
la Constitution34. Elle inclut, pour l’employeur, un pouvoir de « choisir
ses collaborateurs », qui peut toutefois subir des restrictions mesurées35.
D’ailleurs, le Conseil ne la déduit plus, aujourd’hui, de la propriété proclamée
« inviolable et sacrée » par l’article 17 de la Déclaration de 1789, mais de
l’article 4 de ce même instrument (« La liberté consiste à pouvoir faire tout
ce qui ne nuit pas à autrui »). Surtout, il juge que le législateur peut apporter
à cette liberté « les limitations justifiées par l’intérêt général ou liées à des
exigences constitutionnelles, à la condition que lesdites limitations n’aient
pas pour conséquence d’en dénaturer la portée ». Cette condition lui a
paru satisfaite par des dispositions légales visant à réduire la durée du
travail afin d’ouvrir au plus grand nombre le bénéfice du droit d’obtenir un

33. ����������������������������������������������
Voir cependant : Cons. constit. 22 oct. 1982, Recueil Dalloz 1983, p. 189, note F. Luchaire
(la limitation des cas de responsabilité civile de salariés, délégués ou syndicats en raison
des dommages liés à un mouvement de grève méconnaîtrait l’égalité devant la loi entre
victimes d’actes fautifs dommageables). Dans la période récente, le grief de violation du
principe d’égalité, volontiers dirigé par des requérants issus de l’opposition parlementaire
de gauche contre des dispositions à leurs yeux « antisociales », a convaincu le Conseil
dans un seul cas : pour censurer des dispositions imposant le respect de proportions
déterminées entre femmes et hommes au sein des conseils des sociétés privées et des
entreprises du secteur public, au sein des comités d’entreprise, parmi les délégués du
personnel, dans les listes de candidats aux élections des conseils de prud’hommes et aux
organismes paritaires de la fonction publique (décision du 16 mars 2006, sur la loi relative
à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes). La violation du principe d’égalité
imputée à ce type de « mesures positives » en forme de quotas réside dans le choix « de
faire prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités et de l’utilité commune ».
Analyse très discutée, on l’imagine (voir : A. Junter et M.-T. Lanquetin, « L’égalité
professionnelle peut-elle passer par des quotas ? Controverse », (2006) 1 Revue de droit
du travail 72).
34. ���
V. Champeil-Desplats, « La liberté d’entreprendre au pays des droits fondamentaux »,
(2007) 1 Revue de droit du travail 19, observe que « les libertés économiques et, parmi
elles, la liberté d’entreprendre gagnent en importance dans les ordres juridiques contem-
porains, à travers notamment les décisions des juridictions nationales et européennes, et
qu’il est pourtant difficile de comprendre comment une liberté économique peut accéder
au rang de droit fondamental ».
35. �������������������������������
Cons. constit. 20 juill. 1988, Droit social 1988, p. 755, note X. Prétot (la réintégration,
prévue par une loi d’amnistie, des salariés investis de fonctions représentatives et licen-
ciés pour motif disciplinaire autre qu’une faute lourde est jugée compatible avec les
normes constitutionnelles, mais non celle de « salariés protégés » licenciés pour faute
lourde).

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108 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

emploi, mais aussi à respecter l’alinéa du Préambule de 1946 énonçant que


la nation « garantit à tous […] le repos et les loisirs36 ». En revanche, appelé
à se prononcer sur une nouvelle disposition tendant à limiter la faculté de
prononcer un licenciement pour motif économique au cas dans lequel la
pérennité même de l’entreprise se trouve compromise, le Conseil a estimé
que le « cumul de contraintes » ainsi imposées aux employeurs portait à la
liberté d’entreprendre une « atteinte manifestement excessive » au regard
de l’objectif du maintien de l’emploi impliqué par l’alinéa 5 du Préambule
de 194637.
Enfin, sans aller jusqu’à voir dans le principe de liberté contractuelle,
y compris de « liberté contractuelle des partenaires sociaux », une norme
de valeur constitutionnelle, le Conseil estime que « le législateur ne saurait
porter aux contrats légalement conclus une atteinte non justifiée par un
motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant
des art. 4 et 16 de la Déclaration […], ainsi que, s’agissant de la participation
des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail,
du huitième alinéa du préambule […] de 194638 ».
Au total, la pression exercée sur la législation par le bloc de normes
suprêmes identifiées, interprétées et combinées par le Conseil constitu-
tionnel, reste modérée. Si ces normes pèsent sans doute sur l’élaboration
des projets ou propositions de lois, puis dans leur discussion par les députés
et sénateurs, elles compromettent assez rarement les dispositions adop-
tées par une majorité parlementaire. Les saisines couronnées de succès
(le plus souvent partiel) sont bien moins nombreuses que les constats de
conformité ou compatibilité. D’abord parce que le Conseil, comme il aime
le rappeler39, « n’a pas un pouvoir général d’appréciation et de décision
identique à celui du Parlement », de sorte que les choix législatifs échappent
dans une large mesure à son contrôle, seulement destiné à vérifier que les
modalités retenues ne sont pas « manifestement inappropriées » à l’objectif
de la loi. Ensuite, parce qu’il n’allonge pas facilement la liste des « principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République » constitutionnalisés

36. �����������������������������������������������������������������������������������������
Décisions de 1998 et 2000, à propos des deux « lois Aubry », qui ont marqué le processus
de « passage aux trente-cinq heures ».
37. ������������������������������������������������������������������������������������������
Décision du 12 janvier 2002, censurant sur ce point la loi de modernisation sociale votée
à l’initiative du gouvernement Jospin, et amplement commentée (voir notamment les
commentaires de X. Prétot, A. Lyon-Caen et G. Carcassonne, Droit social 2002, p.
244 et suiv.).
38. ��������������������������
Décisions de 2000 et 2003.
39. ����������������������������������������������������������������������������������������
Le Conseil l’a rappelé à l’occasion de l’affaire du « contrat première embauche » (voir
supra).

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 108 05/07/07 08:30:28


A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 109

par le Préambule de 194640. Ainsi s’est-il refusé à reconnaître cette qualité


à l’improprement dénommé « principe de faveur41 ».
Par ailleurs, le Conseil se réfère parfois à une norme constitution-
nelle pour conclure que la disposition légale critiquée répond à l’exigence
constitutionnelle posée, protégée ou promue par cette norme supérieure,
ou qu’elle met celle-ci en œuvre. L’action du droit constitutionnel sur les
niveaux inférieurs du droit étatique consiste en effet soit à limiter (effet de
« cliquet »), soit à fonder une teneur normative (effet de légitimation). Nous
l’avons relevé à propos du « droit d’obtenir un emploi ». Le Conseil a égale-
ment jugé que le législateur pouvait, en vertu de l’alinéa 8 du Préambule de
1946 (« Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la
détermination collective des conditions de travail »), confier à des conven-
tions ou accords collectifs le soin de préciser les modalités concrètes d’ap-
plication des normes édictées par lui (y compris laisser aux organisations
patronales et syndicales le soin de régler l’articulation entre les conventions
ou accords collectifs qu’elles concluent aux niveaux interprofessionnel, des
branches professionnelles et des entreprises)42.
Assez complexe en fin de compte, cet apport de la jurisprudence
constitutionnelle ne peut être ignoré par les juridictions judiciaires ou admi-
nistratives, car, indépendamment de la prescription de l’article 62 de la
Constitution, les normes supérieures de l’ordre juridique national ont aussi
vocation à saisir directement les relations entre employeurs et salariés.

2 La soumission des relations du travail aux normes constitutionnelles


Cette soumission est rappelée par des arrêts de la Cour de cassation,
juridiction suprême de l’ordre judiciaire dont relève l’essentiel du conten-
tieux des relations du travail (2.1). Si ces décisions ne concernent qu’un
nombre limité de normes de rang constitutionnel, la Cour paraît inégale-
ment audacieuse dans leur sollicitation (2.2).

40. ���
N. Merley, « La non-consécration par le Conseil constitutionnel de principes fonda-
mentaux reconnus par les lois de la République », (2005) 3 RFD adm. 621.
41. ������������������������������������������������������������������������������������������
Le Conseil a jugé par deux fois, en 2003 et en 2004, que « le principe en vertu duquel la
loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois et règlements
ou aux conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux salariés »
ne résultait d’aucune disposition législative antérieure à la Constitution de 1946. Sur cette
question, voir : J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit., note 3, nos 87-88.
42. ���������������������������������������������������������������������������������������
Décision du 29 avril 2004, relative à l’importante réforme du régime de la négociation
collective réalisée par la loi du 4 mai de cette année-là. Position réaffirmée par une déci-
sion du 29 juillet 2005.

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110 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

2.1 La référence des juges du travail à la Constitution


Les normes constitutionnelles ont vocation à s’appliquer directement
aux relations entre sujets privés, notamment aux relations du travail. Leur
pertinence dépend seulement de leur objet, de leur teneur et de la configu-
ration du rapport en cause. Elles peuvent donc être utilement invoquées,
devant toutes les juridictions, à l’égard de situations auxquelles cet objet
les rend applicables et pour régler les questions de droit qu’elles font surgir.
Nul doute que la pertinence reconnue à ces règles, comme aux normes de
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales ou d’autres conventions internationales, renforce
l’opposabilité, dans les relations du travail, des droits volontiers qualifiés
de « fondamentaux43 ». Une opposabilité qui s’est progressivement affirmée
contre certaines réticences jusqu’à ce qu’une loi de 1992 la consacre en
introduisant dans le Code du travail un article L. 120-2 — « Nul ne peut
apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collec-
tives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche
à accomplir ni proportionnées au but recherché » — qui confirme également
la légitimité de restrictions privées, « justifiées » et « proportionnées » à
l’exercice de ces droits.
Des arrêts de la Cour de cassation se réfèrent à l’une ou l’autre des
normes constitutionnelles, appliquée en tant que telle et avec l’autorité
découlant de cette qualité44. Une autorité parfois soulignée par le qualifi-
catif attribué au droit consacré ou garanti, par exemple lorsque les motifs
d’une décision évoquent le « droit constitutionnel de grève ». Dans d’autres
cas, cette autorité est mise en évidence par la nomination de la norme elle-
même, comme lorsque des arrêts se réfèrent au « principe constitutionnel
de la liberté du travail ». Plus significatifs, certains arrêts se prononcent en
visant, parmi les textes fondant la cassation de la décision critiquée, un
alinéa du préambule de 1946 ou d’un texte plus ancien auquel il renvoie,
voire un article de la Constitution de 1958 elle-même45. Il arrive toutefois

43. ���
A. Lyon-Caen et I. Vacarie, « Droits fondamentaux et droit du travail », dans Mélanges
en l’honneur de Jean-Maurice Verdier, Paris, Dalloz, 2001, p. 421. Voir aussi : A. Lyon-
Caen et P. Lokiec (dir.), Droits fondamentaux et droit social, coll. « Thèmes et commen-
taires », Paris, Dalloz, 2005.
44. �����������������������������������������������������������������������������������
Nous allons essentiellement évoquer, ci-après, des arrêts de la Chambre sociale de
la Cour, chargée du contentieux du travail. Mais des décisions d’autres chambres se
réfèrent également à des normes constitutionnelles.
45. �����������������������������������������������������������������������������������������
La Cour de cassation est une juridiction saisie par un recours (le pourvoi en cassation)
destiné à provoquer un examen de la rectitude juridique d’un arrêt de cour d’appel,
ou parfois d’un jugement de juridiction du premier degré (conseil de prud’hommes ou
tribunal d’instance). Elle est un « juge du droit » chargé de contrôler l’application du
droit par les juridictions inférieures. Soit elle rejette le pourvoi, et la décision qui était

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A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 111

qu’une prérogative consacrée par une norme constitutionnelle — la liberté


du travail ou la liberté d’expression, par exemple — soit sollicitée par la
Cour de cassation sans qu’elle nomme le texte de rang constitutionnel dont
elle est la signification ou la norme elle-même (« le principe de la liberté »)
dont elle est déduite46.
Une décision de justice rendue dans un litige entre employeur et salarié
peut solliciter une norme constitutionnelle de grande ampleur, relevant de la
garantie des droits ou libertés les plus sûrement « fondamentaux ». Ainsi en
est-il lorsque la Cour de cassation se réfère au Préambule de la Constitution
de 1958 (« Le peuple français proclame solennellement son attachement
aux droits de l’homme ») pour conforter l’application de l’article L. 122-45
du Code du travail qui recèle la plus riche des règles antidiscrimination
du droit français. La référence conjointe à ce Préambule et à cet article,
qui livre une longue liste de motifs de décision « interdits » à l’égard d’un
salarié ou d’un candidat à l’emploi47, rappelle avec une force particulière
que « nul ne peut faire l’objet de mesures discriminatoires en raison de son
origine48 ».
Moins spectaculaire est la référence à une norme constitutionnelle
touchant spécifiquement au travail et aux relations du travail, tel l’alinéa
6 du Préambule de 1946 dont les premiers commentateurs avaient estimé
que la formule solennelle (« Tout homme peut défendre ses droits et ses

critiquée met définitivement fin au procès, soit elle casse cet arrêt ou ce jugement et
renvoie l’affaire devant une juridiction de même nature et même degré, appelée à rendre
une décision sur le fond du litige. Selon le Code de procédure civile, tout arrêt de cassa-
tion « vise le texte sur lequel la cassation est fondée » (formule dite « visa », qui ouvre
tout arrêt de ce type).
46. ������������������������������������������������������
Tel est le cas d’un important arrêt rendu en 1999 (J. Pélissier et autres, op. cit., note 22,
no 13), dont les motifs fondent la solution sur « la liberté d’expression dont le salarié
jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci », et qui ne peut être restreinte que dans
les conditions fixées par l’article L. 120-2 du Code du travail. Cette liberté d’expression
pourrait cependant être rattachée à l’article 10 de la Convention européenne de sauveg-
arde des droits de l’homme de 1950, que la Cour de cassation n’hésite plus à invoquer
(J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit., note 3, n° 71).
47. �����������������������������������������������������������������������������������������
« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un
stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné,
licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en
matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification
[…] en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle,
de son âge, de sa situation de famille, de son appartenance ou de sa non-appartenance,
vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de
ses activités syndicales ».
48. ����������������������������������������������������������������������������������������
Des arrêts de 1992 et 1998 opèrent de la sorte pour rappeler aux juges qu’il leur appar-
tient de vérifier si le salarié n’a pas été compris dans un licenciement collectif pour motif
économique en raison de son origine ethnique ou de sa nationalité étrangère.

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112 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ») rendait


nul tout acte attentatoire à cette liberté et imposait la réparation de tout
dommage causé par un agissement qui la léserait. En effet, les dispositions
protectrices de la liberté syndicale, dans sa double dimension collective
et individuelle, introduites par une loi de 1956 ont bientôt suffi à fonder
la nullité les actes antisyndicaux et la sanction des agissements de même
nature. Sans doute est-ce pour cela que la disposition de rang constitution-
nel — qui, littéralement, consacre la seule liberté individuelle d’adhésion
syndicale et de participation à l’action syndicale — reste peu sollicitée49.
On a toutefois vu surgir une référence à ce texte, couplé avec les articles
de la Déclaration de 1789 centrés sur l’affirmation de l’égalité et de la
liberté d’agir, et renforcée par la référence à une disposition du Code du
travail issu de la loi de 1956, dans des arrêts relatifs à l’exercice du droit
syndical dans l’entreprise50. Il est vrai que ces arrêts sont surtout remar-
quables par la teneur qu’ils reconnaissent au « principe d’égalité, de valeur
constitutionnelle51 ».
C’est en matière de grève que l’on rencontre le plus grand nombre
d’arrêts se référant au Préambule, et notamment de décisions prononçant
une cassation « vu l’alinéa 7 », selon lequel « le droit de grève s’exerce dans
le cadre des lois qui le réglementent ». À propos de mouvements sociaux
postérieurs à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946 mais anté-
rieurs à la loi de 1950 venue préciser que « la grève ne rompt pas le contrat
de travail, sauf faute lourde imputable au salarié », la Cour de cassation
avait trouvé dans cet alinéa raison de juger que la grève n’entraînait pas
la rupture du contrat du gréviste. Un arrêt de 1951, concernant des faits
survenus en 1947, énonce ainsi que « l’affirmation solennelle par les consti-

49. ����������������������������������������������������������������������������������������
Un important arrêt rendu par une chambre mixte de la Cour (réunion des présidents et de
conseillers de plusieurs chambres, sous la présidence du premier président) a jugé, d’une
part, que le principe constitutionnel de liberté syndicale n’interdisait pas de contester en
justice la qualité de syndicat professionnel d’un groupement et, d’autre part, que cette
qualité devait être déniée à une organisation à forme syndicale (constituée dans une
entreprise ou dans un service public par le Front national, parti d’extrême-droite) pour-
suivant des objectifs essentiellement politiques et agissant « contrairement aux disposi-
tions de l’article L. 122-45 du code du travail et aux principes de non-discrimination
contenus dans la Constitution, les textes à valeur constitutionnelle et les engagements
internationaux auxquels la France est partie » (10 avril 1998, J. Pélissier et autres, op.
cit., note 22, n° 117).
50. ���������������������������������������������������
Arrêts de 2001 (C. cass. Ch. sociale, 29 mai 2001, Droit social 2001, p. 829, note G.
Borenfreund) et des années suivantes, prononçant une cassation avec un visa rédigé de
la manière suivante : « Vu l’article 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946,
les articles 1er , 5, 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, de l’article L.
412-2 du code du travail ».
51. �����
Voir infra, section 2.2.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 112 05/07/07 08:30:29


A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 113

tuants du droit de grève, lequel est devenu une modalité de la défense des
intérêts professionnels, ne peut logiquement se concilier avec la rupture du
contrat de travail qui résulterait de l’exercice de ce droit52 ».
La disposition du Préambule est également sollicitée, directement ou
indirectement, par d’autres décisions, d’indiscutable portée jurispruden-
tielle, relatives aux formes qu’un arrêt de travail peut revêtir sans perdre
la qualification de grève, ou à la nullité du licenciement du salarié gréviste
hors le cas de faute lourde, ou encore à l’intervention du juge ou des parte-
naires sociaux dans la police de la grève. Ainsi lit-on dans un arrêt de
1992 que « si la grève suppose l’existence de revendications de nature
professionnelle, le juge ne peut, sans porter atteinte au libre exercice d’un
droit constitutionnellement reconnu, substituer son appréciation à celle
des grévistes sur la légitimité et le bien-fondé de ces revendications53 ».
Un arrêt postérieur, concernant des salariés licenciés pour faute lourde en
raison de leur participation à une grève déclenchée sans respect d’un délai
de préavis fixé par la convention collective, énonce « qu’une convention
collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer pour les
salariés l’exercice du droit de grève constitutionnellement reconnu et que
seule la loi peut créer un délai de préavis de grève s’imposant à eux54 ».
C’est aussi en se référant à l’alinéa 7 du Préambule de 1946 que la Cour de
cassation exclut toute possibilité, pour un juge, d’ordonner à la demande
de l’employeur la réquisition de salariés grévistes55, qu’elle estime nulle
(pour cause illicite) la dénonciation d’un usage d’entreprise dès lors que
l’employeur visait par cette décision à dissuader les salariés d’exercer
« le droit de grève constitutionnellement reconnu56 », ou qu’elle justifie la
condamnation de l’employeur à verser au salarié frappé par un licenciement
consécutif à une grève, et nul en l’absence de faute lourde, une indemnité
égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son
éviction et sa réintégration, même s’il a reçu pendant cette période d’autres
salaires ou un revenu de remplacement57.
La Cour de cassation a enfin posé sur le terrain du « principe consti-
tutionnel de la liberté du travail » la question de la validité de la clause
de non-concurrence insérée dans un contrat de travail. Certains arrêts

52. ��������������������������������������
C. cass., Ch. civile, 28 juin 1951, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 176.
53. ���������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 2 juin 1992, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 187.
54. ���������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 7 juin 1995, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 191.
55. �����������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 25 févr. 2003, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 192.
56. ����������������������������������������������������
Sur l’ensemble des arrêts évoqués ou cités, voir J. Pélissier et autres, op. cit., note 22,
commentaires sous les numéros 176-192.
57. �������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 2 févr. 2006, Revue de droit du travail 2006, p. 42, obs.
O. Leclerc.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 113 05/07/07 08:30:29


114 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

combinent cette norme avec la « loi d’Allarde » du 17 mars 1791, qui a


mis fin au système des corporations en libérant l’exercice de toute activité
professionnelle58. Dans une démarche de montée en généralité, la Cour se
réfère d’ailleurs, depuis une série d’arrêts de 2002 qui ont durci les condi-
tions de validité de la clause en introduisant l’exigence d’une contrepartie
financière, au « principe fondamental de la liberté de l’activité profession-
nelle59 ». Cette terminologie autorise à penser que la norme ainsi visée
sans être rattachée à aucun texte est l’un des « principes fondamentaux
reconnus par les lois de la République » au sens du Préambule de 1946.
Celui-ci est aussi visé par des arrêts qui traitent comme une atteinte à la
liberté du travail la clause par laquelle un salarié à temps partiel s’engage
à consacrer l’exclusivité de son activité à un employeur, pour définir de
manière restrictive (selon l’article L. 120-2 du Code du travail) les condi-
tions de sa validité60.
La Cour de cassation qualifie également de « principe fondamental »
la norme consacrant la liberté d’entreprendre, dont nous avons précédem-
ment signalé le poids dans le contrôle de constitutionnalité des disposi-
tions législatives61. Une norme qui s’oppose, par exemple, à ce qu’un juge
ordonne à un employeur de modifier l’agencement des locaux de travail62.
Une norme dont l’autorité tient assurément à l’appartenance à cette caté-
gorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
La terminologie, cependant, peut tromper, et il ne suffit pas que la Cour
de cassation qualifie une règle de « principe fondamental » pour que l’on
se trouve en présence d’une norme de rang constitutionnel63, tant l’usage
des termes « principe » et « fondamental » s’est banalisé.

58. ������������������������������������������������
Exemples : C. cass., Ch. sociale, 19 nov. 1996, Droit social 1997, p. 95, obs. G. Couturier,
et 18 déc. 1997, Droit social 1998, p. 194, obs. J. Savatier.
59. ������������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 10 juill. 2002, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 45.
60. ���������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 10 juill. 2000, Droit social 2000, p. 1141, obs. J. Mouly.
61. �����
Voir supra, section 1.1.
62. ���������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 13 juill. 2004, Droit social 2004, p. 1025, obs. B. Gauriau ; Droit
ouvrier 2004, note E. Dockès : un tribunal ne pouvait imposer à une société exploitant un
hypermarché de modifier l’implantation des appareils de pointage (même si elle affectait
le régime du temps de travail des salariés) sans porter atteinte à son pouvoir de direction
et donc violer le principe en cause.
63. ������������������������������������������������������������������������������������������
Ainsi, « le principe fondamental, en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de
normes, la plus favorable aux salariés doit recevoir application » (C. cass., Ch. sociale,
17 juill. 1996, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 174, et d’autres arrêts reprenant
cette formule) n’est certainement pas une norme constitutionnelle. Le qualificatif de
« fondamental » pourrait correspondre à une position hiérarchique infraconstitution-
nelle – mais d’autres manifestations des choix terminologiques de la Cour de cassation
excluent cette interprétation – ou à une moindre proximité avec une disposition consti-

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A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 115

2.2 Entre audace et réticence


Les juridictions ordinaires feraient preuve de l’audace la plus grande
si elles acceptaient de pratiquer un contrôle de constitutionnalité des dispo-
sitions législatives à l’occasion et aux fins de règlement des litiges dont
elles sont saisies (contrôle « par voie d’exception »), de la même manière
qu’elles contrôlent leur compatibilité avec les conventions internationales
(contrôle de « conventionnalité ») pour faire primer ces dernières en cas
de contrariété. Les références aux normes constitutionnelles se diffuse-
raient à coup sûr dans les jugements et arrêts. Mais le risque de stratégies
dilatoires consistant à prétendre inconstitutionnelle une disposition invo-
quée par l’adversaire et l’absence d’aménagement d’un renvoi préjudiciel
devant le Conseil constitutionnel (abandon de la réforme envisagée en
1989) excluent pareille « révolution copernicienne » à la Cour de cassation
comme au Conseil d’État. Si audace il y a, de la part de la Cour, ce n’est
que dans la confrontation à une norme constitutionnelle de la décision des
juges inférieurs soumise à son contrôle, et indirectement dans la soumis-
sion de la situation litigieuse à cette règle. Mais elle se manifeste, pour
l’heure, à l’égard du seul principe d’égalité, et va de pair avec une réticence
à prendre sérieusement en compte l’alinéa du Préambule de 1946 énonçant
que « chacun a le droit d’obtenir un emploi ».
Nous avons signalé la portée que le Conseil constitutionnel reconnais-
sait à cette dernière disposition dans le cadre de son contrôle de consti-
tutionnalité des lois64. Or, la Cour de cassation est réticente à lui faire
produire quelque effet dans la solution de certaines questions de droit, au
regard desquelles elle semble pourtant avoir quelque pertinence. Si elle
n’a jamais expressément dénié toute « valeur juridique » à cet énoncé, elle
s’est abstenue de le prendre en considération dans des circonstances qui
rendent son silence significatif. Par exemple, lorsque la Chambre sociale
s’est gardée, dans la motivation d’un important arrêt de 1992 précisant la
portée de l’obligation de rechercher un reclassement pour le salarié menacé
de licenciement pour motif économique, de suivre la suggestion de l’avocat
général65 qui l’invitait à se référer au « droit à l’emploi » et soutenait que
des arrêts antérieurs de la même chambre avaient implicitement traité celui-
ci comme un « droit fondamental ». Mais nous songeons surtout à un arrêt

tutionnelle (la liberté du travail serait objet d’un principe constitutionnel, mais celle de
l’activité professionnelle, plus large, ne vaudrait que comme « principe fondamental »).
La terminologie actuelle des décisions de justice manque fâcheusement de précision !
64. �����
Voir supra, section 1.2.
65. ���������������������������������������������������������������������������������������
Magistrat du parquet général près la Cour (dirigé par le procureur général), chargé de
donner aux conseillers, magistrats composant la formation de la Cour et appelés à juger,
un avis juridique sur le pourvoi en cassation.

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116 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

rendu en 2000 par l’Assemblée plénière66, la plus solennelle des formations


de la Cour, dont le silence sur la portée du droit à l’emploi à l’heure d’ap-
précier le caractère réel et sérieux d’un motif économique de licenciement
a frappé certains commentateurs. Dans cette affaire, une cour d’appel avait
jugé sans cause réelle et sérieuse (injustifiés) des licenciements consécutifs
à la suppression de 300 emplois par fermeture d’un établissement d’une
société en quête de maintien de sa compétitivité, au motif qu’une solution
alternative, estimée aussi efficace par les experts, aurait permis d’épargner
une centaine de salariés. Pour cette cour, le choix opéré par l’employeur
avait méconnu le « concept de préservation de l’emploi ». Les observations
présentées devant la Cour de cassation au nom des salariés licenciés allaient
clairement invoquer le « droit à l’emploi ». En vain, puisque l’Assemblée
plénière n’allait pas donner suite à cette invitation à faire peser l’énoncé
constitutionnel dans l’appréciation de la mesure préférée par l’employeur
à une autre solution moins coûteuse en emplois. Elle allait même reprocher
à la Cour d’appel d’avoir outrepassé ses pouvoirs de juge des licencie-
ments en contrôlant le choix effectué par l’employeur dans l’exercice de
son pouvoir de direction. La Cour a ainsi rappelé que l’employeur devait
rester seul juge de ce que requiert l’intérêt de l’entreprise, et délibérément
oublié un précepte constitutionnel qui devrait dominer l’appréciation du
caractère réel et sérieux de tout effort de reclassement d’un salarié ou de
toute mesure de privation d’emploi67.
C’est au contraire de volontarisme et d’imagination que la Chambre
sociale de la Cour de cassation fait preuve en sollicitant le principe consti-
tutionnel d’égalité. Un principe qui s’évince au moins, nous l’avons signalé,
du rapprochement de l’article premier de la Constitution et de divers arti-
cles de la Déclaration des droits de 178968, et dont la Cour déduit quelques
conséquences inattendues dans les relations du travail.
La première manifestation de cet essor jurisprudentiel de l’exigence
d’égalité entre salariés d’un même employeur ne paraissait pas directement
liée à cette norme constitutionnelle. L’arrêt de 1996, qui a formulé et mis en
œuvre pour la première fois la règle générale « à travail égal, salaire égal »,
se référait au seul Code du travail : à deux textes évoquant cette maxime
sans impliquer le sens que la Cour allait lui assigner, et aux dispositions
particulières (égalité des rémunérations entre femmes et hommes, entre
salariés sous contrat à durée indéterminée et salariés sous contrat à durée

66. ��������������������������������������
C. cass., Ass. plén., 8 déc. 2000, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 110.
67. ���
A. Jeammaud et M. Le Friant, « Du silence de l’arrêt SAT sur le droit à l’emploi »,
(2001) Droit social 417.
68. �����
Voir supra, section 1.2.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 116 05/07/07 08:30:30


A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 117

déterminée, etc.) dont la Cour a choisi d’induire la positivité d’une norme


plus générale69. Cette règle selon laquelle « l’employeur est tenu d’assurer
l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour
autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique »
a été maintes fois réaffirmée depuis lors. Elle est, depuis 1999, qualifiée de
« principe » par la Chambre sociale, qui s’efforce, arrêt après arrêt, d’éla-
borer cette norme, c’est-à-dire d’en préciser la portée, les modalités de mise
en œuvre dans l’appréciation des situations litigieuses (Quel est le périmètre
d’appréciation du respect de l’égalité : l’entreprise seulement ou le groupe le
cas échéant ? Quelles différences entre les rémunérations l’exigence d’éga-
lité de traitement permet-elle d’admettre ? etc.)70. Il est frappant, toutefois,
qu’elle incline davantage à justifier une différence de rémunération entre
des salariés qu’à diagnostiquer une violation du principe71.
Pourtant, quelques autres arrêts paraissent consacrer et appliquer une
autre norme, de plus ample portée : un principe d’égalité de traitement des
salariés d’un même employeur72. Un principe qui ne saurait être le fruit
d’une généralisation ou d’une induction à partir des règles de non-discri-
mination inscrites dans le Code du travail, parce que l’égalité de traitement
et la prohibition de certains motifs de distinction ou de décision (discrimi-
nation stricto sensu) sont des concepts distincts. Un principe que la Cour
n’appuie pas non plus sur une référence à la Constitution, et dont on se
demande inévitablement si « À travail égal, salaire égal » ne constitue pas
désormais une simple application en matière de rémunération. Mais une
norme dont la positivité même demeure à ce jour incertaine.
Il reste que, depuis quelques années, la Cour convoque aussi avec
constance « le principe d’égalité, de valeur constitutionnelle et que le juge
doit appliquer » à propos des rapports entre l’employeur et les syndicats
représentatifs soit pour en déduire que tout syndicat représentatif dans une
entreprise doit bénéficier des avantages qu’un accord collectif accorde aux
seules organisations signataires73, soit pour en déduire qu’un employeur
est irrecevable à contester en justice la désignation d’un délégué par un
syndicat (au motif que la situation de l’entreprise ne permettait pas cette

69. ����������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 29 oct. 1996, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 68.
70. ���
J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit., note 3, n° 1027.
71. ���
A. Jeammaud, « Panorama de droit du travail », (2007) Recueil Dalloz 185 (observations
sur des arrêts récents).
72. �����������������������������������������������������������������������������������������
Ces arrêts ont paru consacrer cette exigence d’égalité de traitement en matière d’octroi
d’actions de la société (C. cass., Ch. sociale 17 juin 2003) ou d’aménagement des horaires
de travail (C. cass., Ch. sociale, 25 févr. 2004). Arrêts publiés en annexe de : ­A. Jeammaud,
« Du principe d’égalité de traitement des salariés », (2004) Droit social 694.
73. ������������������������������������
C. cass., Ch. Sociale, 20 mai 2001, Droit social 2001, p. 821, note G. Borenfreund.

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118 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

désignation) s’il n’a pas contesté la désignation d’un délégué notifiée dans
des conditions analogues par une autre organisation syndicale74. S’il est
vrai qu’elle vise à la fois l’article 6 du préambule de 1946, consacrant la
liberté syndicale75, et les articles 1, 5 et 6 de la Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen, la Cour opère alors une extension prétorienne
du domaine du principe d’égalité en l’invoquant. L’égalité consacrée et
garantie par la combinaison des dispositions de la Déclaration de 1789 et
de l’article premier de la Constitution de 1958 est une égalité devant la loi,
prolongée par une égalité dans l’accès aux emplois publics et devant les
charges publiques (articles 6 et 13 de la Déclaration). Cette égalité devant la
loi, dont l’égalité civile est une dimension, ne paraît avoir de sens que dans
les rapports entre l’État et les individus, citoyens ou autres « personnes
relevant de la juridiction » de cet État, ou sur le terrain du traitement des
personnes dans la loi. La norme majeure qui en est le support n’a donc pas
a priori vocation à régir les relations entre un employeur et ses salariés (qui
sont, pour lui, autant de cocontractants), les règles privées que pose ou
les décisions qu’arrête le premier, les accords qu’il conclut avec les repré-
sentants des seconds, ou encore les actes de ceux-ci ou de leurs organisa-
tions dans l’entreprise. De prime abord, sont seules applicables, dans cette
sphère, les règles de non-discrimination (notamment l’article L. 122-45)
ou d’égalité de traitement entre certaines catégories de salariés. Les arrêts
de la Cour de cassation étendent, sans le dire ni s’en expliquer, le champ
de pertinence du « principe constitutionnel d’égalité » et en enrichissent la
teneur. Prenons acte de l’avènement, sous couvert de référence à des textes
constitutionnels constants, d’une norme connexe mais de même rang, par
l’effet d’un choix jurisprudentiel délibéré ou d’une méprise créatrice. La
valeur d’égalité, dont le bloc de constitutionnalité consacre et garantit une
part des implications normatives, irradie ainsi le régime français du travail
salarié76.
Cette tendance crée, bien sûr, sa part d’illusion, puisque subsiste la
diversité des contrats de travail et que progresse la place des formes juri-
diques de travail salarié condamnant à la précarité ou à la « pauvreté labo-
rieuse ». Il n’empêche que la Constitution, grâce au Conseil constitutionnel
et plus encore à la Cour de cassation, grâce aussi à des acteurs politiques
légiférant et à des acteurs sociaux ou professionnels du droit prompts
à mobiliser les ressources argumentatives qu’offrent les règles de droit,

74. ��������������������������������������������������������������������
C. cass., Ch. Sociale, 5 mai 2004, également publié en annexe de A. Jeammaud, loc. cit.,
note 72. On compte, aujourd’hui, d’autres arrêts dans le même sens.
75. ��������������������������������������
Elle vise aussi l’article L. 412-2 du Code du travail prohibant toute pression patronale
en faveur ou à l’encontre d’un syndicat.
76. ����������������������
Voir notre étude : A. Jeammaud, loc. cit., note 72, p. 700.

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A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 119

« a cessé d’être seulement charte de l’organisation des pouvoirs publics


pour devenir aussi charte de la société elle-même, régissant à ce titre les
relations du travail77 ». Mais l’indispensable évocation de jeux d’acteurs
ne peut valoir explication. La compréhension, ambition plus modeste, est
aussi malaisée. Quelle relation établir entre le progrès d’un « constitutionna-
lisme » à la dimension sociale plus marquée et l’hégémonie d’un capitalisme
globalisé plus dur chaque jour pour qui n’a que son travail pour vivre ?

77. ���
A. Jeammaud et A. Lyon-Caen, « Les normes supralégislatives à la Chambre sociale de
la Cour de cassation », dans Mélanges en l’honneur de Philippe Waquet, Paris, Dalloz,
à paraître.

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La répartition constitutionnelle
des compétences entre la loi et les accords
collectifs de travail en droit français

Bertrand Mathieu*

L’articulation entre la loi et les accords collectifs de travail repose en


droit français sur le principe constitutionnel de participation. L’évolution
du système normatif est caractérisée par un développement de la part du
contrat. Au système traditionnel de mise en œuvre de la loi par les accords
collectifs, s’ajoutent un renforcement des exigences liées au respect des
conventions par le législateur et une plus grande liberté des partenaires
sociaux quant à la détermination de la substance des accords. Enfin, une
réforme législative est engagée pour renforcer le rôle des partenaires
sociaux dans l’élaboration des lois relatives au droit du travail.

Under French law, the ongoing relationship between law and collec-
tive working agreements is grounded in the constitutional principle of
participation. Changes in the normative system issue from evolution in
contract law. Besides traditional implementation by the coming into force
of legislation via collective agreements, the legislator has, in addition,
reinforced requirements pertaining to compliance with contractual agree-
ments and enhanced freedom for entrepreneurial associates to determine
the substance of agreements. Lastly, legislative reform has been under-
taken to strengthen the role of entrepreneurial associates in the making
of legislation pertaining to Labour Law.

* Professeur, Université Panthéon-Sorbonne Paris I ; directeur du Centre de recherche de


droit constitutionnel.

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 121-136
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 121

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 121 05/07/07 08:30:30


122 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

Pages

1 La mise en œuvre de la loi par les accords collectifs ou la convention comme substitutM MM
du règlement administratif................................................................................................ 125
2 La dérogation à la loi par les accords collectifs ou les limites du principe dit deM MM
faveur................................................................................................................................... 127
3 La remise en cause des accords collectifs par la loi ou les exigences tenant auM MM
respect du principe de la liberté contractuelle................................................................ 131
4 Le rôle des partenaires sociaux dans la préparation de la loi ou la démocratieM MM
sociale concurrence la démocratie représentative........................................................... 132
Conclusion................................................................................................................................. 135

Si la Constitution de 1958 a fixé les règles de répartition des compé-


tences entre le législateur et l’autorité réglementaire, une troisième autorité
se voit reconnaître constitutionnellement un pouvoir normatif : ce sont les
partenaires sociaux. Ce pouvoir normatif spécifique qui prend forme au
travers d’actes de nature contractuelle trouve un fondement constitutionnel
spécifique dans le principe de participation inscrit dans le Préambule de
la Constitution de 1946. Ce préambule qui établit un certain nombre de
droits et d’objectifs, essentiellement en matière sociale, est un texte de
droit positif du fait de la référence qui en est faite dans le Préambule de la
Constitution de 1958, en vigueur aujourd’hui.
Avant d’analyser la répartition des compétences entre le législateur
et les partenaires sociaux, il convient de retracer sommairement le cadre
constitutionnel dans lequel s’exerce la négociation collective des conditions
de travail.
Parmi les principes ainsi reconnus en 1946 figure celui selon lequel tout
travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination
collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. Ce
principe a été rappelé et mis en œuvre dans un certain nombre de décisions
du Conseil constitutionnel. Le principe dont il est question ici ne concerne
pas la participation aux résultats financiers de l’entreprise qui ne semble
répondre à aucune exigence constitutionnelle.

. Sur ce principe, voir B. Mathieu, Les sources du droit du travail, Paris, Presses univer-
sitaires de France, 1992.

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B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 123

Le titulaire du droit à la participation est le travailleur. Ce droit


s’exerce dans le cadre d’un travail organisé, il concerne donc également
les fonctionnaires soumis à un statut et non seulement le salarié contrac-
tant (cf. décision 77-83 DC). En revanche, les étudiants ne voient pas leur
droit à participation, au sein des conseils de faculté ou d’université, protégé
par la Constitution (cf. décision 80-120 DC). Le Conseil constitutionnel a
admis que la représentation des travailleurs puisse être aménagée, voire
supprimée pour certains salariés qui, engagés dans des conditions régle-
mentaires particulières, ne sont pas pris en compte dans les effectifs de
l’entreprise nécessitant la mise en place d’organes de participation (cf.
décision 77-79 DC).
L’objet de la participation est la détermination collective des condi-
tions de travail et la participation à la gestion de l’entreprise. Ce droit ne
concerne donc pas les relations individuelles de travail. L’intervention d’un
délégué des travailleurs en cas de licenciement individuel ne répond donc
à aucune exigence constitutionnelle (décision 90-284 DC). En revanche, le
principe de participation concerne la gestion des institutions de retraite (cf.
décision 94-348 DC). Dans la requête qui a donné lieu à cette décision, les
saisissants soulignaient, sans être contredits par le Conseil, que les condi-
tions de travail doivent être entendues comme visant tout avantage dont
sont susceptibles de bénéficier les salariés et les anciens salariés en raison
de l’existence d’une relation d’emploi.
Le principe de participation relève d’un système représentatif, c’est-à-
dire qu’il s’exerce, selon le texte constitutionnel lui-même, non pas directe-
ment par l’ensemble des travailleurs, mais par l’intermédiaire de délégués.
En la matière, la règle du monopole syndical ne répond pas parfaitement
aux exigences constitutionnelles. En effet, en ce qui concerne, par exemple,
les conventions collectives, instruments essentiels de la participation, les
syndicats représentatifs, qui jouissent d’un monopole, sont les agents
d’exercice d’un droit collectif dont les salariés (ou leurs délégués) sont les
véritables titulaires. En effet, le Conseil constitutionnel admet facilement
que les syndicats aient l’exclusivité de cette prérogative, exclusivité que le
texte constitutionnel ne leur reconnaît pas. Ainsi que le relevait L. Hamon,
« s’il y a contradiction entre le droit de participation des travailleurs et les
prolongements pratiques du droit syndical, le Conseil constitutionnel donne
la priorité au droit syndical ».

. L. Hamon, « Emploi, démocratisation du secteur public et Sécurité sociale dans la


jurisprudence du Conseil constitutionnel », (1984) D. soc.161 et suiv., voir en ce sens
no 83-162 DC (20 juil. 1983), no 82-148 DC (14 déc. 1982) et no 82-145 DC
les décisions �
(10 nov. 1982).

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124 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

En revanche, le Conseil a admis que, dans certains cas et au niveau de


l’entreprise, le principe de participation puisse se réaliser par des propo-
sitions du chef d’entreprise ratifiées par la majorité des intéressés, voire
par une concertation appropriée (décisions 94-348 DC et 93-328 DC). Cette
affirmation, selon laquelle le monopole syndical en matière de négociation
collective ne relève d’aucune exigence constitutionnelle, est reprise très
clairement dans la décision 96-383 DC. Sans la remettre en cause, le Conseil
met cependant l’accent sur le caractère contractuel de la participation
(décision 2004-494 DC). Cette absence de monopole syndical ne doit cepen-
dant pas faire oublier l’essentiel, à savoir que les syndicats jouent un rôle
déterminant en matière de négociation collective, et que cette intervention
résulte, selon le Conseil constitutionnel, d’une exigence constitutionnelle
(décision 96-383 DC). Il convient donc de considérer que les syndicats ont
vocation non seulement à défendre leurs adhérents mais aussi les intérêts
de l’ensemble d’un groupe social (cf. décision 89-257 DC). La mise en
œuvre de ces prérogatives syndicales exige l’intervention des syndicats
dans la détermination collective des conditions de travail. L’intervention
de salariés élus ou représentatifs, des délégués au sens de l’alinéa 8 du
Préambule de 1946, n’est admise que de manière subsidiaire, à partir du
moment où les syndicats sont défaillants, en l’espèce dans les entreprises
qui ne disposent pas de délégués syndicaux. La nécessité d’une mise en
œuvre du principe de participation l’emporte alors sur les exigences rela-
tives à l’intervention des syndicats.
L’existence du principe de participation implique la protection des
représentants et des délégués. Dans la décision 96-383 DC, le Conseil
précise que relève des garanties légales nécessaires au respect d’un prin-
cipe constitutionnel la détermination d’un statut de nature à permettre aux
personnes conduites à conclure des accords collectifs l’exercice normal de
leurs fonctions, en toute indépendance par rapport à leur employeur. Cette
formulation semble signifier que ces garanties n’ont pas, en elles-mêmes,
valeur constitutionnelle, mais leur existence conditionne le respect d’un
principe constitutionnel. Ces garanties peuvent évoluer ou être modulées,
mais elles ne peuvent être supprimées, sauf à violer le principe constitu-
tionnel auquel elles sont liées.
C’est au travers des conventions et accords collectifs que ce droit à
la participation trouve essentiellement à s’exprimer. En toute hypothèse,
le principe de participation est le fondement constitutionnel de l’existence
de conventions collectives.
L’articulation entre la loi et les accords collectifs s’opère à plusieurs
niveaux.

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B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 125

D’abord, et c’est la question la plus classique, les accords collectifs de


travail jouent le rôle de substitut des règlements administratifs d’applica-
tion en matière de droit du travail. La deuxième question qui est posée est
celle de la marge de manœuvre dont disposent les partenaires sociaux dans
la mise en œuvre de la loi. L’étendue du pouvoir de dérogation selon qu’il
s’applique exclusivement in melior ou peut également s’appliquer in pejus
porte un enjeu social et politique important selon que l’accent est mis sur
une conception linéaire du « progrès » social, ou sur la nécessité d’adap-
tation et de souplesse du droit du travail. Les deux dernières questions
concernent l’important problème de la part de la loi et de la part du contrat
dans la formation du droit. En effet, tant l’émergence du respect du principe
de la liberté contractuelle entendue comme le respect des conventions léga-
lement conclues, que la promotion du contrat comme substitut ou tout du
moins comme condition à la loi, tend à modifier l’équilibre traditionnel. De
ce dernier point de vue, la question du rôle des partenaires sociaux dans la
préparation de la loi fait l’objet de débats ayant abouti à un projet de loi.

1 La mise en œuvre de la loi par les accords collectifs


ou la convention comme substitut du règlement administratif
Les règles essentielles relatives aux rapports constitutionnels entre la
loi et la convention collective ont été fixées par la décision 89-257 DC. Il
est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations tenant
aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employés et aux
employeurs, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser,
après concertation, les modalités concrètes de mise en œuvre des prin-
cipes qu’il édicte. Ainsi, alors qu’un accord collectif est un substitut
du règlement d’application d’une loi, les partenaires sociaux ne peuvent,
en revanche et en principe, se substituer au législateur dans le cadre des
compétences qui sont réservées à ce dernier par la Constitution. En ce
sens, le juge constitutionnel répugne à laisser aux partenaires sociaux une
marge d’appréciation trop large. Dans sa décision 89-269 DC (en ce qui
concerne le problème voisin d’une convention entre les médecins et la
sécurité sociale), le juge précise que l’habilitation ne doit concerner que
des mesures de portée limitée tant par leur champ d’application que par
leur contenu. Cependant, cette réserve peut s’avérer moins stricte à partir
du moment où le Conseil tend à limiter les censures du législateur pour
incompétence négative afin de conduire le législateur à meilleur respect des

. Voir également, en ce sens, la décision no 93-328 DC (16 déc. 1993) et la décision no 99-
423 DC (13 janv. 2000).
. Sur cette question, voir notamment B. Mathieu, op. cit., note 1, p. 23.

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126 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

dispositions constitutionnelles relatives à ses compétences dans le souci de


lutter contre l’inflation législative (cf. en ce sens décision 2006-523 DC).
Le renvoi de la loi à la convention collective semble exclure toute
intervention du pouvoir réglementaire. En revanche, le gouvernement
peut retrouver partiellement son pouvoir réglementaire en apportant son
agrément à la convention (cf. décision 89-269 DC). De même, le législateur
peut prévoir que les modalités d’application de la loi seront déterminées
par décret en l’absence de convention collective due à la carence des parte-
naires sociaux (décision 2004-507 DC). La loi peut également renvoyer à
un accord collectif la mise en œuvre d’une disposition qu’elle édicte, alors
même que l’intervention du législateur a pour effet de rendre opposables les
stipulations de l’accord à l’ensemble des personnels concernés (cf. décision
98-402 DC). Dans sa décision 96-383 DC, le Conseil constitutionnel rappelle
que le législateur doit fixer les conditions et garanties de mise en œuvre des
principes constitutionnels, en l’espèce le droit syndical et la participation.
Ainsi, il lui appartient, notamment, de fixer les effectifs de salariés, en fonc-
tion desquels seront déterminées les procédures applicables à la conclusion
d’accords collectifs, ainsi que les garanties dont bénéficient les délégués
des salariés et les représentants syndicaux.
Le caractère expérimental de la loi peut cependant conduire à ce qu’il
soit dérogé à ces règles relatives aux rapports entre la loi et la convention
collective. Ainsi, dans la décision 96-383 DC, le Conseil énonce que, si la
détermination des effectifs à partir desquels les dispositions dérogatoires
pourront s’appliquer relève de la compétence du législateur, le renvoi de
cette question aux partenaires sociaux peut être admis, alors qu’il s’agit
de permettre au législateur d’adopter des règles nouvelles, au terme d’une
durée réduite d’expérimentation et d’évaluation.
Le législateur délègue ainsi aux partenaires sociaux l’exercice de
certaines de ses compétences. Les accords collectifs ne sont plus seulement
un substitut des règlements d’application des lois, mais peuvent également
se substituer à la loi, à condition que ce soit à titre expérimental. Si le
Conseil avait admis et encadré le recours à des lois expérimentales (déci-
sion 93-322 DC), il a semblé admettre plus largement le recours à de telles
dispositions s’agissant des conditions de la négociation collective. Posté-

. Conseil d’État, Avis rendu par la section sociale et la section des travaux publics
réunies : séance du 30 mai 1989, France, Conseil d’État, 1989.
. Dans la décision no 83-162 DC, précitée, note 2, le Conseil constitutionnel précise que
la fixation de l’importance de la représentation des salariés met en cause des principes
fondamentaux relevant de la compétence législative, en vertu de l’article 34 de la Loi
constitutionnelle française de 1958.

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B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 127

rieurement à ces décisions, a été introduit dans la Constitution un article


37-1 qui permet que les lois et les règlements puissent contenir, pour un
objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental. Mais,
selon le Conseil constitutionnel (décision 2004-503 DC), ces dispositions ne
permettent que de déroger au principe d’égalité et non à d’autres exigences
constitutionnelles.

2 La dérogation à la loi par les accords collectifs


ou les limites du principe dit de faveur
Le rapport entre les conventions collectives et la loi est régi, en droit
du travail, par le principe « de faveur ». Selon ce principe, en présence
d’une disposition d’une convention collective concurrente d’une dispo-
sition légale ou réglementaire différente mais ayant le même objet ou la
même cause, l’on doit appliquer celle qui est le plus favorable au salarié.
Ce principe émane de l’article L 132-4 du Code du travail selon lequel :
« les conventions ou accords collectifs peuvent comporter des dispositions
plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur ».
Cette règle a été étendue aux usages, aux accords atypiques et aux contrats
individuels contenant des dispositions plus favorables.
L’article L 132-4 du Code du travail, après avoir affirmé la règle de
l’application de la disposition la plus favorable poursuit : les conventions ou
accords collectifs de travail « ne peuvent déroger aux dispositions d’ordre
public de ces lois ou règlements ». Ce texte reprend les dispositions de l’ar-
ticle 6 du Code civil selon lequel « on ne peut déroger par des conventions
particulières aux lois qui intéressent l’ordre public ».
Alors que le Conseil d’État reconnaît au principe de faveur la valeur
d’un principe général du droit et la Cour de cassation la valeur d’un prin-
cipe fondamental10, dans une première décision (cf. décision 96-383 DC), le
Conseil rappelle, sans plus se prononcer au fond, que, en tout état de cause,
le principe posé par le Code du travail ne vise que les rapports entre les
lois et les règlements, d’une part, et les accords collectifs, d’autre part, ce
qui lui permet de considérer que le conflit entre accords collectifs n’est pas
régi par le principe posé par la loi de 1936. Ainsi, à supposer que la règle
édictée par le Code du travail ait valeur constitutionnelle comme « principe

. Sur cette question, voir B. Mathieu, La loi, 2e éd., Paris, Dalloz, 2004.
. Voir sur ce point A. Jeammaud, « Le principe de faveur. Enquête sur une règle émer-
gente », (1999) D. soc.115-124.
. Conseil d’État, Ass. 8 juillet 1994, Recueil Lebon, p. 356.
10. Cour de Cassation, Ass. soc. 17 juillet 1996, ainsi que les décisions no 67-46 L (12 juill.
1967) et no 89-257 DC (25 juill. 1989).

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128 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

fondamental reconnu par les lois de la République11 », elle devrait être ainsi
circonscrite.
Il faut attendre la décision 2002-465 DC pour que le Conseil tranche la
question en affirmant que le principe selon lequel la loi ne pourrait permettre
aux accord collectifs de travail de déroger aux lois et au règlements ou aux
conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux sala-
riés « ne résulte d’aucune disposition législative antérieure à la Constitution
de 1946 et notamment pas de la loi du 24 juin 1936 […] que dès lors, il ne
saurait être regardé comme un principe fondamental reconnu par les lois
de la République au sens du Préambule de la Constitution de 1946 ».
La logique qui sous-tend cette affirmation tient au fait que le principe
législatif de faveur n’a qu’une portée subsidiaire et interprétative. En effet,
tel qu’il est inscrit dans le Code du travail, il signifie que les partenaires
sociaux sont de manière générale, et sous réserve des dispositions d’ordre
public, habilités à édicter par voie d’accords collectifs des dispositions
plus favorables que celles prévues par les lois et les règlements. Ainsi, ce
principe ne joue que dans le silence de la loi et constitue une technique
d’interprétation du droit qui conduit à faire prévaloir telle norme sur telle
autre en fonction d’un critère substantiel. En revanche, ce principe ne
s’adresse pas au législateur.
C’est ainsi une certaine forme de liberté contractuelle qui est favorisée.
Elle tend à étendre le champ laissé à l’initiative des partenaires privés tout
en laissant au législateur la faculté de borner ce champ comme il l’entend.
Cet équilibre respecte tant la compétence du législateur fixée par l’article
34C que le principe de participation. Il s’inscrit, de manière plus géné-
rale, dans le sens d’une évolution qui tend à développer la technique de la
contractualisation aussi bien dans les rapports entre particuliers qu’entre
groupes sociaux et qu’entre personnes privées et personnes publiques.
Cette jurisprudence ne conduit cependant pas à écarter totalement le
principe de faveur du champ constitutionnel.
D’abord, l’on pourrait considérer que ce principe, ainsi entendu
restrictivement comme principe subsidiaire, impliquant que dans le silence
de la loi les dispositions les plus favorables aux salariés s’appliquent, ait
valeur constitutionnelle. Le Conseil n’écarte pas cette hypothèse. La portée
constitutionnelle du principe de faveur conduirait seulement à interdire au
législateur de remettre en cause l’existence des dispositions substantielles

11. Ces principes, auxquels se réfère le Préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie
le Préambule de la Constitution de 1958, visent des principes contenus dans de grandes
lois républicaines, antérieures à 1946, et qui sont dégagés par le juge.

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B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 129

de l’article L 132-4 du Code du travail, alors qu’il lui est parfaitement


possible d’y déroger, du fait même qu’elles ne constituent que des dispo-
sitions subsidiaires.
Par ailleurs, dans la décision 2004-494 DC, le Conseil précise ceci :
[Le] législateur peut […] laisser les partenaires sociaux déterminer, dans le cadre
qu’il a défini, l’articulation entre les différentes conventions ou accords collectifs
qu’ils concluent au niveau interprofessionnel, des branches professionnelles et
des entreprises ; que, toutefois, lorsque le législateur autorise un accord collectif
à déroger à une règle qu’il a lui-même édictée et à laquelle il a entendu conférer
un caractère d’ordre public, il doit définir de façon précise l’objet et les conditions
de cette dérogation.

Le Conseil rappelle également que, si le principe de faveur n’est pas


un principe constitutionnel, il constitue un principe fondamental du droit
du travail au sens de l’article 34 de la Constitution, dont il appartient au
législateur de déterminer le contenu et la portée.
Ainsi, s’agissant du principe de faveur, tout en se plaçant clairement sur
le terrain de la compétence du législateur, et en déniant toute valeur consti-
tutionnelle à ce principe, le Conseil encadre strictement les dérogations
qui peuvent lui être apportées. En ce sens, il est indiqué que le législateur
doit en définir le contenu et la portée. Par ailleurs, s’agissant de la faculté
ouverte à un accord collectif de niveau inférieur de déroger à un accord
collectif de niveau supérieur, le Conseil en déclare la constitutionnalité
après avoir relevé que plusieurs conditions sont remplies. Parmi celles-ci
figurent : le respect de la volonté de la majorité des organisations syndi-
cales ou des organisations syndicales majoritaires ; l’exclusion de telles
dérogations en certaines matières (salaires minimaux). Le Conseil précise
ainsi que, « compte tenu de l’ensemble de ces garanties, le législateur n’a
pas méconnu sa compétence ». Certes comme le relève, dans son commen-
taire, le secrétaire général du Conseil constitutionnel, J.-É. Schoettl12, « la
décision ne juge pas qu’elles étaient toutes nécessaires ». Il n’en reste pas
moins, alors même que le Conseil se place sur le strict terrain de la compé-
tence législative, que ces conditions sonnent comme autant de conditions
de fond aux dérogations que le législateur peut apporter au principe de
faveur. Ce faisant, le Conseil manifeste sa sensibilité au « droit vivant » en
l’espèce, la jurisprudence et la doctrine travaillistes.
Concrètement, le Conseil se montre plus exigeant lorsque le législa-
teur « autorise un accord collectif à déroger à une règle qu’il a lui-même
édictée et à laquelle il a entendu conférer un caractère d’ordre public »,

12. J.-É. Schoettl, « Le partage entre la loi et l’accord collectif de travail devant le Conseil
constitutionnel », (2004) 97 Les Petites Affiches 3.

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130 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

c’est-à-dire à laquelle les conventions ou les accords collectifs ne peuvent


en principe déroger en vertu de l’article 132-4 du Code du travail. Il doit
alors définir « de façon précise l’objet et les conditions de cette dérogation ».
Concrètement, s’agissant de telles dispositions, le Conseil opère un contrôle
précis sur la détermination de l’objet des dérogations et des conditions de
leur mise en œuvre. Le raisonnement du Conseil, tel qu’explicité par J.-É.
Schoettl, est le suivant : le législateur ne peut à la fois retenir une matière
dans l’ordre public social tout en la déléguant aux partenaires sociaux, sauf
à tomber « dans la contradiction, et par défaut de clarté et de cohérence à
rester en deçà de sa compétence ». Cette analyse a le mérite de rester sur
le strict plan de la compétence législative. En ce sens, le Conseil précise
qu’il s’agit des dispositions auxquelles le législateur « a entendu conférer
un caractère d’ordre public13 ». Cette analyse ne se justifie que si le légis-
lateur précise expressément que les dispositions qu’il édicte ont un tel
caractère. En fait, cette jurisprudence tente d’établir un difficile compromis
entre des exigences constitutionnelles qui sont en l’espèce assez limitées
et le droit « vivant » du travail qui accorde au principe de faveur une place
essentielle.
Cette analyse a cependant le mérite d’établir une distinction claire
et précise entre deux hypothèses. Si les dispositions législatives n’ont ni
pour objet ni pour effet de modifier les principes qui régissent les rapports
entre, d’une part, les normes législatives ou réglementaires et les accords
collectifs et, d’autre part, les rapports entre les accords collectifs et les
contrats de travail, le législateur peut laisser une large marge de manœuvre
aux partenaires sociaux dans l’aménagement des accords et conventions
de différents niveaux, en permettant aux accords de niveaux inférieurs
de déroger (sous certaines conditions, cf. supra) aux accords de niveaux
supérieurs. En revanche, si le législateur permet à des accords collectifs
de déroger à des dispositions législatives d’ordre public, il doit déterminer
avec précision les conditions et la portée de ces dérogations.
Enfin, le fait même que les accords collectifs d’entreprise puissent
déroger, dans un sens défavorable au salarié, à des dispositions législa-
tives ou à des accords de branche démontre, s’il en est besoin, qu’il ne
peut y avoir, en matière sociale, de cliquet anti-retour. C’est-à-dire que le
législateur ne peut être contraint au « toujours plus » en la matière. Indé-
pendamment de l’abandon de cette jurisprudence, de manière générale,
elle est par nature inapplicable en matière sociale. En fait, il n’existe qu’un
effet de seuil ou un effet plancher, au-dessous duquel le législateur ne peut

13. Sur les incertitudes qui affectent la notion d’ordre public social, voir B. Mathieu, op. cit.,
note 1, p. 121.

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B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 131

descendre sans priver de garanties légales les exigences constitutionnelles


relatives à la protection sociale des salariés.

3 La remise en cause des accords collectifs par la loi ou les exigences


tenant au respect du principe de la liberté contractuelle
La liberté contractuelle connaît une assez remarquable promotion
dans la jurisprudence constitutionnelle, qui avait d’abord dénié valeur
constitutionnelle à cette exigence, avant de lui donner plein effet14. La
liberté contractuelle présente deux aspects : la liberté de contracter et la
protection des conventions en cours. Ce dernier principe dérive d’une
exigence constitutionnelle, la sécurité juridique. Le principe de sécurité
juridique est devenu depuis quelques années l’un des axes majeurs de la
jurisprudence constitutionnelle15. Janus bifrons, le principe de sécurité
juridique suppose à la fois la qualité de la loi et sa prévisibilité. De ce
dernier point de vue, la rétroactivité de la loi ne peut être admise que si elle
est justifiée par le respect d’une autre exigence constitutionnelle ou d’un
intérêt général suffisant. Ce principe de non-rétroactivité de la loi implique
notamment que les cocontractants ne puissent voir la situation résultant
des conventions qu’ils ont légalement conclues remise en cause de manière
arbitraire, fût-ce par le législateur. En matière de droit de travail, le respect
des conventions ou accords collectifs de travail trouve probablement un
ancrage spécifique dans le principe de participation.
Le fait de conférer à un acte contractuel une portée qu’il n’a pas lors
de sa conclusion affecte un contrat en cours et peut donc être considéré
comme attentatoire au principe de liberté contractuelle. C’est en ce sens
que se prononce le Conseil (décision 2002-465 DC), s’agissant d’une dispo-
sition législative qui visait à simplifier le dispositif relatif au contingent
d’heures supplémentaires en faisant produire des effets non prévus à l’ori-
gine aux conventions collectives conclues sur ce sujet. Ainsi, la fixation de
ce niveau de contingent d’heures supplémentaires par voie de négociation
collective constitue le seuil qui impose de saisir l’inspecteur du travail
afin de pouvoir continuer à faire effectuer des heures supplémentaires
et détermine les droits des salariés à un repos compensateur. Or selon la
législation antérieure, le contingent conventionnel d’heures supplémen-
taires ne valait que pour la saisine de l’inspecteur du travail et non pour la

14. Sur cette question, voir B. Mathieu et M. Verpeaux, « L’incidence des saisines sur la
jurisprudence », dans Actes du colloque du 22/10/2004 en hommage à Louis Favoreu,
30 ans de saisine parlementaire au Conseil constitutionnel, Paris, Économica, 2006.
15. Voir A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en
droit français, Paris, L.G.D.J., 2005.

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132 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

détermination des droits à repos compensateur obligatoire. Il s’agit en fait


de dispositions visant à aménager une transition entre le droit antérieur et le
système aménagé par la loi nouvelle. En l’absence de ces dispositions tran-
sitoires, de nouveaux accords collectifs auraient dû être renégociés pour se
conformer à la législation nouvelle. L’intervention du législateur consiste
donc à étendre la portée de conventions antérieures à la loi nouvelle confor-
mément aux dispositions de cette loi nouvelle.
Selon une formulation de portée générale, le Conseil considère que le
législateur ne saurait porter atteinte aux contrats légalement conclus qui ne
soit pas justifiée par un motif d’intérêt général suffisant. Cette règle repose
tant sur les exigences de l’article 4 (principe de liberté) que sur celles de
l’article 16 de la Déclaration de 1789 (principe de sécurité juridique).
Cette référence tenant à la satisfaction de l’intérêt général ne vise
pas seulement à déterminer son importance, elle tend également à fonder
une exigence de proportionnalité entre le principe mis en cause et l’intérêt
général poursuivi. En l’espèce, le Conseil estime qu’« à partir du moment
où la disposition critiquée améliore la situation des salariés concernés au
regard du droit au repos reconnu par le onzième alinéa du Préambule de
1946, elle ne porte pas une atteinte inconstitutionnelle à l’économie des
contrats légalement conclus ».
Cette analyse appelle plusieurs remarques. D’une part, l’intérêt général
ici évoqué est celui tenant à la réalisation de ce qui peut être considéré
comme un objectif constitutionnel, à savoir le droit au repos. D’autre
part, cette atteinte portée à la liberté contractuelle est défavorable aux
employeurs, à l’égard desquels aurait pu être également invoqué le principe
de la liberté d’entreprendre. Cependant, le Conseil accepte la hiérarchisa-
tion opérée par le législateur entre les intérêts des employeurs et ceux des
salariés pour caractériser l’intérêt général suffisant poursuivi.

4 Le rôle des partenaires sociaux dans la préparation de la loi


ou la démocratie sociale concurrence la démocratie représentative
René Capitant a défini la démocratie sociale comme l’application
des principes démocratiques au contrat, alors que la démocratie politique
consiste en l’application de ces mêmes principes à la loi16. Alors que la
démocratie politique s’exprime dans l’association d’un système représen-
tatif et majoritaire, qui peut être considéré comme la modalité d’expression
de la volonté générale et donc de détermination de l’intérêt général, selon R.
Capitant, la démocratie sociale tient au fait que le contrat est l’expression

16. R. Capitant, Écrits constitutionnels, Paris, Éditions du CNRS, 1982, p. 172.

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B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 133

de l’autonomie individuelle. De ce point de vue, en matière de droit du


travail, le contrat présente plusieurs spécificités. D’une part, il est individuel
(contrat de travail) ou collectif (accords ou conventions). D’autre part, le
contrat de travail est présupposé mettre en rapport deux personnes placées
dans une situation d’inégalité, et l’existence de conventions collectives
peut être considérée comme visant notamment à corriger ces déséquilibres.
Enfin, les conventions collectives se situent à mi-chemin entre la loi et le
contrat. À la loi, elles empruntent un caractère de relative généralité qui ne
vise cependant pas à définir l’intérêt général, mais des intérêts spécifiques
d’une activité donnée. Au contrat, elles empruntent le fait qu’elles résultent
d’un accord de volonté, mais d’un accord qui ne satisfait pas des intérêts
purement individuels, mais des intérêts collectifs.
L’idée selon laquelle les partenaires sociaux et le législateur ne consti-
tueraient pas deux autorités normatives, complémentaires, mais distinctes,
conduit à modifier les rapports entre la démocratie sociale et la démocratie
politique telles qu’ici comprises. En effet, l’idée qui tend à se développer
selon laquelle les partenaires sociaux joueraient un rôle dans la prépara-
tion de la loi tend à affaiblir la distinction entre l’intérêt général dont la loi
est porteuse et les intérêts, collectifs mais particuliers, qu’expriment les
accords collectifs de travail. La notion d’intérêt général peut en sortir affai-
blie, mais, d’un autre point de vue, l’adéquation de la loi aux réalités et son
acceptabilité ne peuvent que sortir renforcées d’une telle évolution. En fait,
tout dépend de l’équilibre instauré entre ces deux autorités normatives.
Si l’intervention des partenaires sociaux dans la préparation de la
loi a été, jusqu’à présent, considérée avec prudence, un projet de loi est
susceptible de renouveler les règles qui président à l’articulation entre
l’intervention des partenaires sociaux et du Parlement dans la fabrication
de la loi applicable aux relations de travail.
Traditionnellement, il est de principe que la présentation au Parle-
ment d’un projet de loi comportant des dispositions touchant aux principes
fondamentaux du droit du travail n’a pas à être précédée d’une négociation
entre partenaires sociaux (cf. décision 98-401 DC). Cependant, si l’inter-
dépendance de la loi et des accords collectifs se manifeste par une subor-
dination de celle-là à ceux-ci, elle peut également se manifester par une
inscription dans la loi de règles fixées par les partenaires sociaux17. Le
législateur, amené à édicter un texte, ne se trouve pas lié par un accord

17. Le système portugais illustre parfaitement cette situation : tout accord de concerta-
tion sociale (associant le gouvernement, les confédérations syndicales de salariés et
les organisations d’employeurs) exige d’être traduit en une disposition légale ; d’autre
part, toute loi portant sur le droit du travail doit être soumise à l’examen, pour avis, des

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134 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

collectif antérieur ayant le même objet. Néanmoins, l’obligation de consul-


tation d’un organe représentatif, préalablement au dépôt d’un projet de
loi devant le Parlement, a été admise par le Conseil constitutionnel (déci-
sion 77-83 DC). Il n’en reste pas moins que le principe constitutionnel
de participation ne s’applique pas à l’élaboration d’une loi et le législa-
teur peut parfaitement édicter des dispositions allant à l’encontre d’une
convention collective. Pourrait être interprétée en ce sens une décision du
Conseil constitutionnel (cf. décision 77-92 DC) qui affirme que le législateur
peut permettre au gouvernement d’étendre le champ d’application d’une
convention collective malgré l’opposition d’une minorité d’organisations
syndicales. À propos d’une loi reprenant la substance d’un accord inter-
professionnel auquel elle se réfère et prévoyant que les accords qui seront
élaborés sur le fondement de cette dernière nécessiteront pour leur entrée
en vigueur l’intervention de dispositions législatives votées après consul-
tation des organisations professionnelles et syndicales représentatives, le
Conseil prend soin de préciser que le législateur n’est en aucune manière
tenu de donner un effet légal aux stipulations qui résulteront des accords
collectifs.
À partir, notamment, des mouvements sociaux qui ont affecté la
France au printemps 2006, une réflexion a été engagée sur une plus grande
intervention des partenaires sociaux dans la préparation de la loi. Par une
sorte d’inversion du système traditionnel, les accords collectifs ne repré-
senteraient plus seulement une modalité d’application de la loi, mais contri-
bueraient à son élaboration, l’amont s’ajoutant ainsi à l’aval. Les éléments
essentiels de cette réforme ont été présentés par le président de la Répu-
blique devant le Conseil économique et social le 10 octobre 200618. Ces
propositions se sont concrétisées dans un projet de loi gouvernemental dont
les limites ne doivent cependant pas conduire à en minorer la portée. Elles
s’inscrivent d’ailleurs plus généralement dans le cadre d’analyses qui visent
à développer l’évaluation ex ante de la loi, notamment par l’introduction de
procédures, dont le non-respect est sanctionné, visant à associer de manière
précoce aux projets de loi une « étude d’impact19 ».
L’intervention des partenaires sociaux s’inscrit d’abord dans le cadre
d’une rencontre annuelle entre les partenaires sociaux et le gouvernement.

associations syndicales et des comités d’entreprise, sauf à être jugée inconstitutionnelle.


(Voir J. Miranda, Chronique de jurisprudence constitutionnelle portugaise, Annuaire
international de justice constitutionnelle, 1991, p. 696, Paris, Économica, 1993.)
18. Le texte de ce discours est disponible sur le site Internet du Conseil économique et
social : www.ce.fr.
19. Voir J. de Clausade, « Activité de la Section du rapport et des études », dans Conseil
d’État, Rapport public 2006, Paris, La Documentation française, 2006, p. 229 et suiv.

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B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 135

Les premiers « présentent l’état d’avancement des négociations interpro-


fessionnelles en cours ainsi que le calendrier de celles qu’[ils] entendent
mener ou lancer dans l’année à venir ». Le second présente les orientations
de sa politique sociale ainsi que « le calendrier envisagé pour leur mise en
œuvre ». Plus concrètement, et cette disposition constitue le cœur de la
réforme envisagée, il ne sera plus possible de modifier le Code du travail
sans que les partenaires sociaux aient été mis en mesure de négocier sur le
contenu de la réforme engagée. Ainsi, aucun projet de loi ne sera présenté
au Parlement sans que les partenaires sociaux soient consultés sur son
contenu.
Cette dernière règle n’implique pas que le Parlement soit lié par le
résultat de la négociation engagée. Comme le souligne le chef de l’État :
« Bien sûr, le dernier mot restera à la représentation nationale. » Par ailleurs,
l’inertie des partenaires sociaux ne bridera pas l’action gouvernementale et
le débat législatif. En effet, la nouvelle obligation qui pèse sur le gouverne-
ment ne porte que sur la proposition adressée aux partenaires sociaux d’en-
gager une négociation sur le sujet pour lequel une réforme est envisagée.
En outre, le projet de texte prévoit une dérogation à cette exigence en cas
d’« urgence avérée ». Cette exception assez large pourra cependant faire
l’objet d’un contrôle juridictionnel de droit commun. De ce point de vue,
l’effectivité de la réforme dépendra de l’usage que le gouvernement fera de
cette faculté, et de l’étendue du contrôle juridictionnel exercé, dont on peut
supposer qu’il se bornera à celui, restreint, de l’erreur manifeste d’appré-
ciation. Il est prévu que ce texte puisse être soumis au Parlement avant la
fin de la législature, c’est-à-dire dans les premiers mois de 200720.
Il convient cependant de remarquer, sans que ce point de vue soit
considéré comme négatif au regard de la réforme engagée, que, quels que
soient les mécanismes juridiques retenus, cette procédure affectera profon-
dément le mode de formation de la loi. En effet, les partenaires sociaux
exerceront, de fait, une forte pression sur le législateur qui pourra diffici-
lement s’opposer à la volonté qu’ils expriment.

Conclusion
Cette évolution, qui consiste à substituer les partenaires sociaux au
législateur dans la mise en œuvre de la loi, à donner aux partenaires sociaux
une plus grande liberté au regard des exigences posées par la loi, à imposer

20. Pour s’imposer au législateur, cette loi devrait être organique, mais le fondement consti-
tutionnel à l’intervention d’une telle loi est pour le moins incertain (voir R. Fraisse,
« Six ans de lois organiques devant le Conseil constitutionnel (2001-2006) ; Bilan et
perspectives », (2006) 238 Les Petites Affiches 8 et suiv.

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136 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

au législateur un plus grand respect des accords collectifs de travail et à


l’intervention des partenaires sociaux dans le processus même de fabrica-
tion de la loi, manifeste à la fois la crise de la loi et la spécificité du droit
du travail. Du premier de ces points de vue, la légitimité démocratique
politique ne s’impose plus d’elle-même, comme le démontrent les manifes-
tations en France du printemps 2006 qui ont conduit le législateur à abroger
de fait une loi qu’il venait de voter et qui avait pour objet d’introduire plus
de souplesse dans les contrats de travail et, notamment, dans les conditions
relatives à leur rupture. Cette évolution ne se borne cependant pas au droit
du travail. Ainsi, le législateur semble conscient de sa propre faiblesse, gros-
sissant la catégorie des autorités administratives indépendantes ou faisant
appel pour les questions controversées à des comités d’experts ou de sages ;
ainsi, en matière de bioéthique, les comités d’éthique sont, de fait, conduits
à préparer, en marge du droit, des évolutions susceptibles de s’inscrire par
la suite dans la loi. Du second de ces points de vue, la société française
souffre incontestablement de blocages résultant d’un manque de dialogue.
Les causes en sont multiples et leur analyse dépasse largement le cadre de
cette étude. On peut seulement relever la tradition étatique française qui
voit dans l’État et le législateur les régulateurs quasi exclusifs de la vie
sociale, mais aussi la faible représentativité et l’excessive politisation de la
plupart des syndicats de salariés. Or, comme en matière politique, une réelle
mise en œuvre du principe de participation passe par une remise à plat de
la question de la représentativité des interlocuteurs et tout particulièrement
des syndicats. Mais la force d’inertie qui protège les situations acquises
risque de rendre, là comme ailleurs, le mouvement difficile. C’est pourtant
à cette condition qu’une répartition adéquate entre ce qui relève de la loi
et ce qui relève des conventions collectives pourra être opérée.

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A Struggle for Democracy in the Workplace :
The Possibilities and Limits
of the Constitutionalization of Labour
and Employment Law in Brazil*

Maximiliano Nagl Garcez**

Workplace relations in developing countries are characterized as


being traditionally authoritarian. But severe violation of human rights
in the workplace can also be found in the most developed countries,
and therefore modern society is finding itself faced with a sad reality : a
universal situation of the vulnerability and fragility of human rights in
the workplace.
Through the weakening of state institutions and the corresponding
strengthening of the economic power spheres within the context of
globalization, the survival of democracy in everyday life is threatened by
transnational corporations, especially considering the lack of instruments
to appropriately punish them. The human rights movement in Brazil has
focused on the violation of human rights perpetrated by governments, yet
it has not been so critical or outspoken regarding violations committed
by major corporations. Defending the implementation of human rights in
the workplace is an effort to counteract the dehumanization of worker-
citizens by giving them more space for self-determination. It is essential
that the principle of human dignity, already enshrined in the Brazilian
Constitution, becomes one of the main pillars of Labour and Employment
Law. The article analyzes how the constitutionalization of Labour and

* The author is thankful to Mr. Wallace Schwab for his valuable remarks and corrections
of English grammar.
** Legal Advisor for the Workers’ Party (Partido dos Trabalhadores) in the Brazilian Chamber of
Deputies. Former Visiting Fellow at the Labor and Worklife Program at Harvard Law School,
recipient of a Fulbright scholarship. MSc in Law of Social Relations, Federal University of
Paraná, Brazil.

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 137-152
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 137

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138 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 137

Employment Law in Brazil has been used to tackle the above mentioned
problems.

Les relations en milieu de travail dans les pays en développement


sont traditionnellement caractérisées d’autoritaires. Or, des violations
graves des droits de la personne se produisent également en milieu de
travail dans la plupart des pays développés, et, en conséquence, la société
moderne est confrontée à une triste réalité, soit la condition universelle
de vulnérabilité et de fragilité des droits de la personne dans le milieu de
travail.
En conséquence de l’affaiblissement de l’appareil étatique et du
renforcement correspondant des zones de puissance économique dans le
cadre de la mondialisation, la survie de la démocracie dans la vie quoti-
dienne est menacée par les sociétés transnationales, particulièrement
compte tenu de l’inexistence de textes permettant de sanctionner conve-
nablement leurs transgressions. Le mouvement des droits de la personne
au Brésil est axé sur les violations des droits humains perpétrées par les
gouvernements mais ne s’est guère érigé contre les violations commises
par des sociétés d’envergure. Défendre la mise en œuvre des droits de
la personne dans le milieu du travail, c’est déployer des efforts afin de
contrecarrer la deshumanisation des travailleurs-citoyens en leur accor-
dant davantage de latitude en vue de l’autodétermination. Il est essentiel
que le principe de la dignité humaine, pourtant déjà enchâssé dans la
Constitution brésilienne, devienne l’un des principaux piliers du droit du
travail et de l’emploi. L’article analyse la manière dont la constitutionna-
lisation du droit du travail et de l’emploi au Brésil a permis de s’attaquer
aux problèmes susmentionnés.

Pages

1 Combating authoritarianism in the workplace............................................................... 139


2 Differences between Human Rights in the Workplace in the North and in theM MM
South.................................................................................................................................... 141
3 Globalization versus Democracy...................................................................................... 142

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M. Nagl-Garcez A Struggle for Democracy 139

4 Democracy versus Transnational Corporations.............................................................. 143


5 Constitutionalization of Labour and Employment Law in Brazil................................. 150
6 Conclusion : Workers rights and the limits of the legal framework............................. 152

There is no reason for workers to be considered second-class citizens


during the time they spend in the workplace. This perspective, though appar-
ently obvious, was until recently considered innovative in the Brazilian
labour and employment system, in which economic considerations often
overshadow all other issues.
Several aspects of human rights in the workplace have been neglected
in developing and developed countries. The concept of citizenship must
not be restricted to the traditional notion of belonging to a State, with
political rights and obligations. There is also another concept : citizenship
in the workplace. It represents the notion that all political and civil rights
obtained throughout long and painful struggles can and should be exercised
by workers inside the workplace, both during and after working hours.

1 Combating authoritarianism in the workplace


The problem of authoritarianism in the workplace is by no means
restricted to the developing countries : “The authoritarianism of the work-
place in the United States diminishes our standing as a democracy. Indeed,
in the latter part of this century, instead of the democratization of the
American workplace, the hierarchical corporate workplace model is coming
to dominate the rest of society. Tactics are important to the revitaliza-
tion of the US labour movement, but the tactics need to arise out of a
new sense of entitlement.” Norman Birnbaum presents the following
dilemma, common to Brazil, Canada and the U.S. : “The subordination of
the market by the nation and the extension of citizenship to the workplace
remain the unfulfilled tasks of American democracy.”

 . �����
O.E. Uriarte, “La ciudadanía laboral en el Mercosur”, in D. De Lima, E Silva and
E. Passos (cords.), Impactos da globalização : relações de trabalho e sindicalismo na
América Latina e Europa, São Paulo, LTr, 2001, p. 45.
 . E. B ernard , Workplace Democracy, [Online], [www.bostonreview.net/BR21.3/
BernardE.html] (December 15, 2006).
 . J. Herod, Loss of Anti-Capitalism, [Online], [www.umb.edu/faculty/salzman_g/Strate/
GetFre/22.htm] (March 20, 2004).

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140 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 137

The concept of labour citizenship must be incorporated in the struggle


of human rights activists, so as to ensure that these rights are respected in
all circumstances, especially in the place where people spend a considerable
amount of their time : the workplace.
Workplace relations in developing countries, as in the case of Brazil,
are characterized as being traditionally authoritarian. Valorized labour is
not widespread in Brazil, beginning with its colonial past, and sustained by
slavery. Labour has been often seen as only a duty for the survival of the
majority of the Brazilian population.
One must bear in mind that throughout Brazilian history, not much has
been researched and written on the subject of the predominance of hori-
zontal relations and labour democracy. Brazilian society is still influenced,
albeit unconsciously, by four centuries of history of legal slavery — and yet
forced labour still exists in some rural areas, mainly through debt bondage.
Jamie Pinsky articulates this by saying that slavery is not a fact of the past,
since the inheritance of slavery continues to interfere in our social relations.
And the lack of discussions on the subject does not help much, since “assas-
sinating a memory, hiding a problem, is the way to not resolve it”.
The desperate search for efficiency and increased productivity,
combined with technological advances, have not improved the situation
previously described. According to Skinner, one clear indication that
society has truly acquired a new conception can be found in the develop-
ment of a new vocabulary to discuss, articulate and debate it. As an
example of this phenomenon, the following classified advertisement shows
how Brazilian society has incorporated the concept of efficiency in a very
insensitive manner : “We are looking for a Psychologist. Characteristics :

 . �����
J.L. Pereira, “Futuro do Direito e do Processo do Trabalho no Brasil” (2004) 40 :2
Revista TST, 23.
 . Accordingly to International Labour Office, the Brazilian Government has been an
example of a country that adopted successful measures against forced labour, see World
of work ; The Magazine of the International Labour Office, Toward a Fair Globa-
lization : Report of the World Commission on the Social Dimension of Globalization,
[Online], [www.ilo.org/public/english/bureau/inf/download/magazine/pdf/mag50.pdf]
(December 13, 2006). But still much needs to be done. One example is the constitu-
tional amendment presented by the Workers’ Party in Parliament to allow the seizure
of businesses and property where forced labour is practiced. It was approved by the
Senate, and is waiting for a second vote by the Chamber of Deputies since 2005, owing
to pressure from the rural landowners’ lobby.
 . �����
J.L. Pereira, loc. cit., note 4, 26-27.
 . ���
Q. Skinner, As Fundações do Pensamento Político Moderno, São Paulo, Companhia
das Letras, 1996, p. 10.

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M. Nagl-Garcez A Struggle for Democracy 141

female, single, age 25 to 30, […] total availability related to working hours
and trips, non-smoking”.
The aforementioned advertisement is paradigmatic. It shows how the
modern enterprise can become sophisticatedly authoritarian in tragically
creative ways. Sexual harassment, bullying, total disregard for family life,
male chauvinism, can often be presented, either in subtle or in evident
manners, sometimes without causing much commotion.
Retuning to the concept of citizenship in the workplace, Norman Birn-
baum poignantly expresses the issue : “I don’t see that you can check your
status as a citizen when you cross the threshold of the workplace.” It
is necessary to defend the concept of the worker as a true “citizen inside
the enterprise”, via the expression used by Márcio Túlio Viana, which
emphasizes that the employer does not have a “free territory, where he is
the chief and sovereign.”10

2 Differences between Human Rights in the Workplace


in the North and in the South
Severe violation of human rights continue to occur in the developing
world, but also in the most developed countries and in the ones most
praised (and probably rightly so) for respecting its citizens’ human rights.
Modern society is finding itself in a sad reality : a universal situation of the
vulnerability and fragility of human rights in the workplace.
The discussion about human rights should not only respect cultural
pluralism “as a basis for common ground”11, but also take into account that
a lack of respect for human rights is not solely an issue for the developing
world12. In addition to a growing divide between the rich North and the
poor South, there is also a growing disparity within the North itself. It is

 . Gazeta do Povo, Curitiba, 04.15.2001, caderno de Empregos.


 . Think Tank, Whatever Happened to Socialism, [Online], [www.pbs.org/thinktank/trans-
cript988.html].
10. M.T. Viana, Direito de resistência : possibilidades de autodefesa do empregado em face
do empregador, São Paulo, LTr, 1996, p. 115.
11. M. Mutua, “A Noble Cause Wrapped in Arrogance”, Boston Globe (April 29 2001),
D8.
12. We also agree with this author when he states in the same article that “if human rights are
to represent a higher human intelligence, they must overcome that seemingly incurable
desire to universalize Eurocentric values by repudiating that which is different and non-
European.” We can use this same logic to try to avoid repudiating the fact that human
rights violations are much more widespread in developing countries than most people
generally realize.

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142 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 137

becoming increasingly easy to find the ‘Third World’ inside the ‘First’, and
also the ‘First’ in the ‘Third World’13.
Examples to support these statements will be shown herein predomi-
nantly from one area of society, labour and employment issues. Forced
labour is undoubtedly a blatant violation of human rights. Recently the
ILO released a Report from its Director-General, called “A global alliance
against forced labour”, showing that forced labour has modern forms, and
a universal nature : it is found in all regions. “In industrialized countries,
cases of migrant workers in debt bondage have been documented in agricul-
ture and in other labour-intensive sectors, including construction, garments,
packaging and food processing.”14 The U.S. Chapter of Amnesty Interna-
tional also released a study in 200515 about the presence of forced labour
in today’s most powerful nation.
This example is often rejected as proof of the fragility and vulnerability
of human rights in the workplace, considering that forced labour in the
U.S.A., or in developed countries, is extremely marginal, and that it is not
widespread in society. Yet according to ILO and Amnesty International
reports, forced labour is much more common than may be perceived.

3 Globalization versus Democracy


The questioning of the limits of democracy in today’s society, including
in the workplace, has much to do with the effects of the phenomenon
of globalization16, the destruction of the sovereign nation-state, and the
existence of super-national decision centres. There is an ever increasing
preoccupation with the model of sovereign power, as executed by the

13. Two Brazilian singers, Caetano Veloso and Gilberto Gil (also a human rights activist,
and the present Brazilian Minister of Culture) wrote about it the song “Haiti”, that says :
“Think about Haiti. Pray for Haiti. Haiti is here, and Haiti is not here”. Frankly, poverty
similar to the one found in some parts of Haiti can be found anywhere – just ask illegal
immigrants in an average big city in any number of developed countries. It is possible
nowadays to find sweatshops not only in Mexico City, São Paulo, Shanghai or New
Delhi, but also in New York and Los Angeles.
14. International Labour Organization, Discussion of the Global Report under the
Follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work,
International Labour Conference, 93rd Session, 31 May-16 June 2005, Report I (B).
15. Human Rights Center, Freedom Denied : Forced Labour in California, [Online], [www.
hrcberkeley.org/download/freedomdenied.pdf] (November 12, 2006).
16. �����
E.D. Salgado, “Sob os Olhos do Grande Irmão : a Luta pela Democracia na Sociedade
de Controle” (2004) 4 :16 A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional,
11-28.

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M. Nagl-Garcez A Struggle for Democracy 143

State, which is ever more in the hands of structures that escape from its
borders17.
Through this weakening of state institutions and the corresponding
strengthening of the economic power spheres within the context of global-
ization, the survival of democracy in everyday life “constitutes one of the
central theses of our time”18.
As Arat correctly emphasizes, “as countries move toward privatization
and free trade under the leadership of the United States and pressure from
funding agencies such as the International Monetary Fund and the World
Bank, the United States’ view of democracy and the Lockean notion of
human rights has become more widespread and gained strong-hold…Only
liberties and political rights, which are seen as essential to the protection
of property from state intrusion, constitute the focus of national and inter-
national protest of government violations of human rights”19.
There is no need for a trade-off between efficiency and respect for
workers’ rights20. It is possible to imagine a third alternative : democratic
citizenship in the workplace that is compatible with efficiency. And it is
necessary to identify an important group of human rights violators that have
contributed to the fragile characteristics of human rights in the workplace
nowadays. This group, transnational corporations, presents a constant
threat to human rights as well as highlights the lack of instruments that exist
to penalize them. They have undoubtedly contributed to the transnational
fragility of human rights in the workplace.

4 Democracy versus Transnational Corporations


The human rights movement in Brazil has focused on the violation
of human rights perpetrated by numerous governments, yet it has not
been so critical and outspoken regarding violations committed by major
corporations.
This problem has been properly addressed by David Kennedy : “The
human rights movement foregrounds harms done explicitly by govern-
ments to individuals or groups — leaving largely unaddressed and more

17. Id., p. 12.


18. �����
I.W. Sarlet, “A Eficácia dos Direito Fundamental à Segurança Jurídica : Dignidade da
Pessoa Humana, Direitos Fundamentais e Proibição de Retrocesso Social no Direito
Constitucional Brasileiro” (2004) 4 :14 Revista de Direito Social, 9-49.
19. Z.F. Arat, “Human Rights and Democracy : Expanding or Contracting ?” (1999) 32 :1
Polity, 140, 119-143.
20. �����
C.B. Macpherson, Ascensão e queda da justiça econômica e outros ensaios, Rio de
Janeiro, Paz e Terra, 1991, p. 66-67.

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144 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 137

legitimate by contrast harms brought about by governments indirectly or by


private parties. Even when addressing private harms, human rights focus
attention on public remedies — explicit rights formalized and implemented
by the State. One criticizes the State and seeks public law remedies but
leaves unattended or enhanced the powers and felt entitlements of private
actors. Human rights implicitly legitimizes ills and delegitimizes remedies
in the domain of private law and non-State action.”21
In order to render justice to the international human rights community,
it is necessary to acknowledge that it lacks the proper tools to attack above-
mentioned problem. The traditional human rights paradigm, present in
the Universal Declaration on Human Rights and subsequent international
Covenants and treaties, also attributes the main responsibility for human
rights violations to States, failing to mention the offensive practices of
corporations.
The intent of the following sections is to propose adequate tools for
coming to terms with a universal human rights problem : violations by
transnationals.
In today’s increasingly globalized and versatile economic system,
corporations argue for their neo-liberal, economic freedom, and yet they
transform the workplace into a sphere devoid of citizenship. The workers,
who are free citizens, lack freedom in their workplace, exactly where they
spend most of their time. There is a profound contradiction between the
market freedom that transnational corporations demand, and the rigid hier-
archy they impose. As Backhaus-Eger point out, the enterprise wants to be
“an island of authoritarianism in a spontaneous sea of cooperation.”22 Or,
as Rodríguez-Garavito has properly defended23 “neo-liberal globalization
relies neither on ‘disciplinary’ regulation nor on corporate self-regulation
or deregulation associated with the ‘retreat of the state’. Rather, neo-liberal
global governance consists in a mixture of both : hard law to protect corpo-
rate rights and soft law to regulate social rights. This is most evident in
the contrast between the strict, top-down, global regulatory framework on
intellectual property rights and the loose and largely voluntary international
system of labour regulation”24.

21. D. Kennedy, “The International Human Rights Movement : Part of the Problem ?” (2001)
3 European Human Rights Law Review, 252.
22. M.T. Viana, op. cit., note 10, p. 116.
23. C.A. Rodríguez-Garavito, « Global Governance and Labor Rights : Codes of Conduce
and Anti-Sweatshop Struggles in Global Apparel Factories in Mexico and Guatemala. »
(2005) 2 Politics & Society 78, 203-233.
24. Id., p. 33.

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M. Nagl-Garcez A Struggle for Democracy 145

Large corporations often use the need to implement modern produc-


tion methods as an excuse to justify oppression, and are importing this
practice to the developing world. Kennedy points out that paradoxically,
the human rights movement “contributes to the framing of political choices
in the third world as oppositions between ‘local/traditional’ and ‘inter-
national/modern’ forms of government and modes of life. This effect is
strengthened by the presentation of human rights as part of belonging to the
modern world, but coming from some place outside political choice, from
the universal, the rational, the civilized.”25 The questioning of the limits of
democracy in today’s society, and also in the workplace, cannot be done
in a proper manner without analyzing the effects of the phenomenon of
globalization26.
The movie Swimming with Sharks27, also known as The Buddy
Factor, gives an example of how human rights can be severely violated
in sophisticated scenarios in the workplace. It tells the story of working
relations in the Hollywood movie industry. The following is a part of the
film’s dialogue, between two characters, the boss (Buddy, played by Kevin
Spacey, and his assistant) :
Buddy : What I am concerned with is detail. I asked you to go get me a packet of
Sweet-N-Low. You bring me back Equal. That isn’t what I asked for. That isn’t
what I wanted. That isn’t what I needed and that ( !) isn’t going to work around
here.

Guy : I, I just thought…

Buddy : You thought. Do me a (!) favour. Shut up, listen, and learn. Look, I know
that this is your first day and you don’t really know how things work around here,
so I will tell you. You… have… no… brain. No judgement calls are necessary.
What you think… means nothing. What you feel means nothing. You are here for
me. You are here to protect my interests and to serve my needs. So, while it may
look like a little thing to you, when I ask for a packet of Sweet-N-Low, that’s what
I want. And it’s your responsibility to see that I get what I want.

Richard Sennett has correctly noticed that recently the qualities of the
so-called good or competent worker are not the same as those of a person
considered to have a good character28. It is vital that human rights activists
give support and weight to this problem. The enforcement of social rights
also depends on the cultural context in which the legislation is enacted.
Defending the implementation of human rights in the workplace is an effort

25. ���
D. Kennedy, loc. cit., note 21, 258.
26. E.D. Salgado, loc. cit., note 16, 12.
27. Swimming with Sharks, directed by George Huang, USA, Cineville, 1994.
28. ���
R. Sennett, A corrosão do caráter : conseqüências pessoais do trabalho no novo capi-
talismo, Rio de Janeiro, Record, 1999, p. 21.

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146 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 137

to revert the dehumanizing process of the worker-citizen, and giving them


more space for self-determination. It is therefore essential that the principle
of the dignity of the human being, a principle that has been incorporated into
the Brazilian Constitution as well as international conventions, be consid-
ered one of the main pillars of Labour and Employment Law. The article
will analyze how the constitutionalization of Labour and Employment Law
in Brazil has been used to tackle the above mentioned problems.
Defending the dignity of the human being in the workplace is no
easy task. The oppression that workers endure is extremely serious, but
sometimes almost intangible. Worker behaviour, inside and outside of the
workplace, is quite often controlled and moulded in order to defend the
interests of the employer. This control is frequently accepted by workers
as something useful and necessary, and is therefore internalized by them.
The notion of obedience goes beyond the physical limits of the enterprise
and the working hours, dominating the life, the thoughts, the air breathed
by the worker : everything in name of the employer29. Competition, fear
of unemployment, and the corrosion of values caused by these factors can
transform the worker into a kind of chameleon, as the character Zelig in
the Woody Allen’s movie with the same name30, that in order to adapt,
throws away all individuality.
Even the workers’ personality is violated in such a degraded social
context : “How can long-term purposes be pursued in a short-term society ?
How can durable social relations be sustained ? How can a human being
develop a narrative of identity and life history in a society composed of
episodes and fragments ? The conditions of the new economy feed instead on
experience which drifts in time, from place to place, from job to job.”31
To summarize the aforementioned problems of workplace oppres-
sion, dialogues extracted from Gosford Park32 have been included below.
This film is a very keen study of class relations by the great filmmaker
Robert Altman. Although the film depicts the lives of servants in the 1930s
in England, the reality of many Brazilian, North-American or European
workers in the 21st century is not, however, very different. The following
dialogue from the movie defines what is expected from a ‘good servant’ :
Mrs. Wilson : Not much of a crime to stab a dead man, is it ? They can never touch
him. That’s what’s important, his life.

Mary Maceachran : And your life ?

29. �����
A.R. Coutinho, Poder punitivo trabalhista, São Paulo, LTr, 1999, p. 70.
30. Zelig, directed by Woody Allen, ��������������������������������������
USA, Orion Pictures Corporation, 1983.
31. ���
R. Sennett, op. cit., note 28, p. 27.
32. Gosford Park, directed by Robert Altman, UK, Capitol Films, 2001.

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M. Nagl-Garcez A Struggle for Democracy 147

Mrs. Wilson : Didn’t you hear me ? I’m the perfect servant ; I have no life.

The film illustrates the impressive difference between the way that the
workers and employers live. Yet another scene in the film demonstrates
how servants are often essentially nonexistent for the employer. In the
scene, two people from the upper class are interrupted by a worker at a deli-
cate moment, and one of them tells the other not to worry, “It’s nobody”. In
another scene, a police inspector explains that he is investigating a murder,
yet he does not want to interview the workers : “I’m not interested in the
servants, only people with a real connection to the dead man.” Finally, one
servant asks a friend : “Why do we spend our lives living through them ?”
The velocity and capacity to adapt demanded of workers by large
corporations, doesn’t have and doesn’t look for a meaning. It only creates
insane competition, which from a moral or social point of view, no one can
really determine what purpose it serves33.
The growing weakness of the labour movement in almost every
geographic region has made that situation even worse in recent years 34.
“The multinational corporate structure creates problems both of public
and private democratic governance. Unions as well as nations find them-
selves dealing increasingly with corporations that ‘can more easily weather
economic struggles, conceal information, and transfer, or more credibly
threaten to transfer, work to other localities, or indeed, other countries,
than could their predecessor counterparts.’ For unions, which are orga-
nized nationally, the likelihood that corporate decisions are made else-
where, by the home-based parent company, makes it difficult to exercise
countervailing influence or power”35.
Legal systems, both national and international, haven’t been able to
adequately address the damage that transnational companies are causing on
the status of human rights. A study submitted to the U.N. Sub-Commission
on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, prepared
by Senegalese jurist El Hadji Guisse, analyses the economic power of the
transnationals : “of the 100 biggest concentrations of wealth in the world, 51
percent are owned by transnational corporations and 49 per cent by states.
[…] Mitsubishi’s turnover exceeds Indonesia’s Gross National Product
(GNP), while Ford’s turnover exceeds South Africa’s GNP and Royal

33. �������
E.C.de Mello, Antevisões imperiais, São Paulo, Folha de São Paulo, 2001, Caderno
Mais, p. 14.
34. M.L. Cook, ‘’Labour Reform and Dual Transitions in Brazil and the Southern Cone’’,
Latin American Politics and Society, vol. 44, n° 1, spring 2002, p. 27-28.
35. ���
J. Atleson, “‘An Injury to One…’ : Transnational Labor Solidarity”, in J.A. Gross (ed.),
Workers’ Rights as Human Rights, Ithaca, Cornell University Press, 2003, p. 160, 164.

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148 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 137

Dutch Shell earns more than Norway.”36 He also considers that transna-
tionals “are unaware of or disregard the impact their activities could have
on economic, social and cultural rights, whether at the collective level or at
an individual level. These companies are frequently, if not always, behind
massive human rights violations ; in the same spirit, the states that benefit
from their activities pass legislation on their rights.”
David Kennedy also has also pointed to their growing power : “The
medium for international affairs has become increasingly cultural : Coca-
Cola has become more important than the Voice of America or the military
establishment ; CNN has replaced the embassy cable.”37 Other warnings
are properly presented by Guisse : “The globalization of the economy leads
to the risk of generating even wealthier transnationals and swelling the
ranks of the poor, above all in the weakest economies.” It is also necessary
to make the transnationals abide “by the rules, in the economic develop-
ment of the states where they are located and in whose economies they
operate”38.
It is obviously not enough to acknowledge their might. It is impor-
tant to implement measures to make corporations liable for the offences
they commit to human rights. As such, the most effective measures for
combating violations of human rights by large corporations have been by
applying punishment targeting a strategic location : their pocketbooks. It
is for that reason the present Brazilian government has been considered
by the ILO in its above mentioned report as the country that most effec-
tively has implemented measures to combat forced labour — by making
that method largely unprofitable, as well as applying serious criminal pros-
ecution. The next step that the Brazilian Government wants to impose, if
approved by Congress, is to pass a constitutional amendment to allow the
Administration to seize any property that is used as a means of forced
labour, including the actual land, and transferring it to the people that have
suffered this ignominious form of oppression.
Another necessary approach has been suggested by Guisse : “Coun-
tries should draw up laws criminalizing all activities by transnational corpo-
rations which violate economic, social and cultural rights.”39 The growing
power of large corporations not only affects economic and social rights, but
also ‘first generation rights’, as they are traditionally known. For instance,

36. Global Policy Forum, Human Rights : Holding Transnationals in Check, [Online],
[www.globalpolicy.org/socecon/tncs/humrig.htm] (December 15, 2006).
37. D. Kennedy, loc. cit., note 21, 122.
38. Global Policy Forum, supra, note 36.
39. Ibid.

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M. Nagl-Garcez A Struggle for Democracy 149

it is impossible to adequately and efficiently exercise freedom of speech


without having the means to speak properly — and hopefully to be heard
properly, and this requires access to the mass media. The media is increas-
ingly being controlled by a limited number of transnational companies,
many times part of the same conglomerate group.
Transnational companies have been allowed to commit terrible viola-
tions of human rights, and Nation States often lack the means — and some-
times the willingness — to tackle this problem. There are many reasons
for this. Foreign investment is much needed in the developing world, and
frequently governments find themselves at terrible crossroads : on the one
hand they can accept investment by transnational corporations that are
known for severe disrespect for human rights or on the other hand refuse
the investment, even though they find themselves in need of money for
social or economic reasons.
Especially in the Brazilian reality, it is necessary to be sceptical
of the use of soft law to fight human rights abuses by big corporations.
Consumers haven’t really started to be driven by how “socially respon-
sible” the producers of goods and services claim to be. And “given their
voluntary character, most codes offer a corporate-friendly alternative to
regional and global labour laws.”40. Lampedusa’s The Leopard describes
the trials of the Sicilian aristocracy as they attempt to adapt to the coming
20th century. It contains the famous sentence : “Unless we ourselves take
a hand now, they’ll foist a republic on us. If we want things to stay as they
are, things will have to change.” Alluding to The Leopard, Gennari notes
that the so-called role of the fulfillment of Social Responsibility is very
efficient in the universe of transformations that follows the logic in which
everything changes so to ensure that everything continues as it is 41.
Within this context, it is sometimes inevitable to acknowledge that
the market is the only ‘law’ available to the labour unions. If maximizing
the profit is the only aim, playing by the rules and logic of capital some-
times demand the appropriate use of soft law. As properly emphasized by
Rodriguez-Garavito42, “far from privileging a particular scale, hegemonic
and counter-hegemonic actors simultaneously pursue strategies at different
scales” and exploit “the legal and political opportunities offered by the
tensions and contradictions within and among local, national, regional, and
global regulations.”

40. C.A. Rodríguez-Garavito, loc. cit., note 23, 82.


41. ���
E. Gennari, “Responsabilidade Social da Empresa : Uma Fábula” (2004) 211 Cadernos
do CEAS, 23, 35.
42. Id., p. 81.

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150 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 137

A global strategy is a successful one in combating transnationals :


“the transnational anti-sweatshop movement has combined political and
legal strategies to advance the cause of international labour rights. […].
Such counter-hegemonic use of law should be understood in the context
of the ongoing struggle to define the rules regulating capital and labour in
the global economy”43.

5 Constitutionalization of Labour and Employment Law in Brazil


The principle of the prevalence of the Constitution has had foremost
importance in the field of interpretation of labour laws in Brazil, even
though in several occasions labour courts have been reluctant to apply the
Constitution, specially its basic principles to their fullest extent. The Portu-
guese master Canotilho stresses that amongst the several possibilities of
interpretation ; one should admit only the option that is not contrary to the
Constitution, including not only the constitutional provisions, but also the
programmatic content of the constitutional order44. Such an interpretive
technique, especially in countries that have experienced years of dictator-
ship, as are the cases of Brazil and Portugal, constitutes an instrument for
implementing the democratic rule of law. Unfortunately, it is often possible
to observe in Brazilian courts an unacceptable inversion in interpretation
by applying the Constitution based on the law, and not the other way
around45. This is especially important in Brazil, where the Constitution is
very detailed, with many principles that are applicable directly and indi-
rectly to the labour and employment arena.
All the prescriptions in the Constitution can be utilized as criteria to
verify the constitutionality of norms. In accordance with the understanding
of the most recent constitutional doctrine, the preamble and programmatic
principles of the Constitution must also be considered as norms in the
strictest sense46.
Brazilian labour lawyers and legal activists should try to follow
the same course that has given excellent results in the advancement of
civil rights, via the process of “approaching private law through public

43. Ibid.
44. �����
J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra,
Almedina, 1992, p. 235-236.
45. P.R. Schier, “A interpretação conforme a constituição”, Boletim Informativo Bonijuris,
Curitiba, n. 20, jan. 1999.
46. �����
C.M. Clève, A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2th
ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 42.

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M. Nagl-Garcez A Struggle for Democracy 151

criteria”.47 The convenience of adopting such a technical and ideological


option also in work relations should be emphasized. The constitutional-
ization of private law, specifically family law, has served very well in the
fulfillment of technical and judicial gaps existing in Brazilian courts. This
can and should be used as an example for the expansion and implementa-
tion of labour and employment rights. The constructed categories used
to distinguish the civil society, the State, the citizen and persons in their
material form, limit and impose the content of legal norms. Constitutional
law can increasingly be used to expand liberty and rights. The text of the
Constitution and constitutional doctrine has allowed the study of private
law from the perspective of fundamental rights, originally set up against the
State, and stresses its common nucleus found in human dignity48.
Constitutionalization can also be seen as a strategy to expand rights
in the workplace, due to the difficulty of passing progressive legislation
in Parliament. The constitutionalization of labour rights also serves as a
means of defence from the growing power of transnationals. “There is no
compelling reason, however, to continue this unrealistic separation of rights
that distinguishes between violations caused by a tyrannical government
and violations caused by tyrannical forces in an economic system. As
Senator Wagner [points out], it is not only the state that has the power to
violate people’s rights. Employers have explicit power over individuals’
lives, and implicit power can be found in the supposedly free market”49.
One of the most recurrent parameters for devaluating private
autonomy is based on the asymmetry between the involved parties within
their relations as private actors. According to Daniel Sarmento, the larger
the real inequality is among those involved, the more intense is the protec-
tion of the fundamental right in question, and less is the protection of
private autonomy’. Inversely, in a situation tending to equality, the private
autonomy will receive a more intense protection, opening space for more
profound restrictions for the conflicting fundamental right50. This logic can
be very useful for the defence of workers’ interests.

47. �������
D.C.M. Doneda, ‘’Considerações Iniciais sobre os Bancos de Dados Informatizados e o
Direito à Privacidade’’, in G. Tepedino (org.), Problemas de Direito Civil-Constitucional,
Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 124.
48. �������
J.A.P. Gediel, Os Transplantes de Órgãos e a Invenção Moderna do Corpo, Curitiba,
Moinho do Verbo, 2000, p. 5-6.
49. �����
J.A. Gross, “A Long Overdue Beginning : The Promotion and Protection of Workers’
Rights as Human Rights”, Workers’ Rights as Human Rights, Ithaca, Cornell University
Press, 2003, p. 1-22.
50. �����
V.A. Silva, A Constitucionalização do Direito : Os direitos fundamentais nas relações
entre particulares, São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 156.

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152 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 137

Another valuable constitutional principle for the defence of worker’s


rights can be found in the principle of the prohibition of social regression,
which results directly from the principle of maximizing the effectiveness
of all norms pertaining to fundamental rights51.
The relative advances for fundamental rights cannot be destroyed,
erased or dejected, because they are achievements for the advancement of
humanity and not state gifts that can be taken away according to momen-
tary opinions or future parliamentary majorities52.

6 Conclusion : Workers rights and the limits of the legal framework


As workers in the legal arena, it is both highly necessary and extremely
unpleasant to acknowledge that a company can follow labour and employ-
ments regulations, refrain from discriminating against minorities, promote
diversity, avoid having any anti-union activities, and still be a terrible
employer, through the payment of very low wages. Hence, this means that
following the main constitutional and legal provisions is not enough.
A company can create an environment of non discrimination with
respect for the worker’s cultural background, be an equal opportunity
employer, and still be very bad for workers and society. In many coun-
tries — including the United States — respecting the law by paying the
minimum wage amounts to paying a misery wage : “A strikingly recurrent
statement in interviews with […] factory managers, and business associa-
tions’ staff members is that […] ‘all the development of the sector is based
on compliance with national law.’ […] On the one hand, through explicit
or implicit threats to move production to countries with low labour regu-
lations […], global brands and contractors exert downward pressure on
labour laws of countries desperate for jobs. The indirect pressure coming
from individual mobile firms has a collective, institutional counterpart
among retailers’, […] and contractors’ associations that lobby in Southern
countries for greater flexibility in labour regulations.”53.
It is important for labour activists, union leaders and jurists that have
the desire to defend human rights in the workplace use all the tools at their
disposal — one important factor being the constitutionalization of labour
law. One should not forget the following words, ones that make such a task
a very complicated one : sometimes “labour law is no longer an obstacle,
but rather an excuse”54.

51. I.W. Sarlet, loc. cit., note 18, 37.


52. Id., p. 48.
53. C.A. Rodríguez-Garavito, loc. cit., note 23, 81.
54. Ibid.

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La constitutionnalisation du droit du travail :
une menace ou une opportunité
pour les rapports collectifs de travail ?*

Guylaine Vallée∗∗ et Dalia Gesualdi-Fecteau***

Le droit du travail se compose d’une pluralité de sources émanant du


droit étatique et du milieu de travail. Sa spécificité tient à la manière de
combiner ces sources en conférant une légitimité particulière aux sources
issues de la négociation collective. Les auteures suggèrent que cette toile
de fond permet de comprendre comment se manifeste empiriquement le
processus de constitutionnalisation du droit des rapports collectifs du
travail et d’anticiper ses effets juridiques sur le rapport qu’entretiennent
les institutions des rapports collectifs du travail avec l’ensemble du droit
instaurant des protections d’ordre public. Les tribunaux (notamment la
Cour suprême du Canada dans l’affaire Parry Sound) avaient graduelle-
ment reconnu le rôle important de ces institutions dans la mise en œuvre
des droits de la personne et, plus généralement, d’autres normes issues
du droit étatique. Bien que cette approche ne fasse pas l’unanimité — en
témoignent l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Isidore Garon et la
jurisprudence des tribunaux inférieurs québécois, qui est analysée dans
le présent article —, les auteures estiment que l’approche en question est
porteuse d’un renouvellement des principes d’articulation des sources du
droit du travail qui s’appuie toujours sur le rôle central des institutions
collectives. C’est en ce sens que le processus de constitutionnalisation,
loin d’être une menace, s’inscrirait dans la continuité de l’histoire du
droit du travail.

* Les deux auteures sont rattachées au Centre de recherche interuniversitaire sur la


mondialisation et le travail (CRIMT) et collaborent au projet de recherche « Travail
vulnérable et nouveaux modes d’organisation des entreprises et de l’État : enjeux pour
le droit du travail et de la sécurité sociale », subventionné par le Conseil de recherches
en sciences humaines du Canada (CRSH).
** Professeure titulaire, École de relations industrielles, Université de Montréal.
*** Avocate, Commission des normes du travail.

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 153-187
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 153

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154 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

Labour and Employment Law is the product of multiple sources


whose roots into the state law and into the law of the work place. The
specific nature of this branch of the law originates in the way its sources
combine and give specific legitimacy to ground rules that emerge from
collective bargaining. The authors suggest that this background makes it
possible to understand how the constitutionalization process of the law of
collective labour relations empirically manifests itself, and to anticipate
its legal effects upon the relationships between institutions of collective
labour relations and the body of law forming the bedrock of public order.
The courts (and most specifically the Supreme Court of Canada in the
Parry Sound case) have gradually recognized the important role of these
institutions in the implementation of human rights and, more generally,
of other rules issuing from the state law. While this approach has not
been unanimously recognized — consider the Supreme Court ruling in the
case of Isidore Garon and other decisions emanating from lower Quebec
courts analyzed in this paper — the authors consider that the approach
portends a renewal of the interactions of Labour and Employment Law
sources, which are always grounded upon the central role of collective
institutions. It is in this sense that the constitutionalization process, far
from being a threat to the unfolding history of Labour and Employment
Law, is actually a part and parcel thereof.

Pages

1 Le processus de constitutionnalisation du droit des rapports collectifs du travail :M MM


une approche normative et empirique............................................................................. 160
1.1 La Charte des droits et libertés de la personne et l’arbitrage de griefs : uneM MM
lente intégration........................................................................................................ 161
1.2 Une manifestation des principes classiques du droit des rapports collectifs duM MM
travail sur les rapports entre le droit étatique et le droit conventionnel.......... 165
2 Les effets de la constitutionnalisation du droit du travail : vers une nouvelle arti-M MM
culation des sources du droit des rapports collectifs du travail ?.................................. 171
2.1 Le droit étatique, contenu implicite de la convention collective ?..................... 171
2.2 Le droit étatique, compatible avec les rapports collectifs du travail ?.............. 175
2.2.1 La Charte des droits et libertés de la personne....................................... 177
2.2.2 La Loi sur les normes du travail................................................................ 178
2.2.3 Le Code civil du Québec.............................................................................. 182
Conclusion................................................................................................................................. 185

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G. Vallée La constitutionnalisation… 155
D. Gesualdi-Fecteau

Le droit applicable au travail salarié se compose d’une pluralité de


règles relevant de différentes sphères du droit étatique (qu’il s’agisse du
droit civil, des lois concernant le travail, des instruments d’affirmation des
droits fondamentaux de la personne ou du droit criminel) ou émanant des
acteurs du milieu de travail (règles qui se trouvent dans les conventions
collectives, les contrats individuels de travail, les politiques d’entreprise
ou les usages). La spécificité du droit du travail dans l’ensemble juridique
tient largement à la manière de faire « cohabiter » ces sources diverses, de
les combiner, en conférant une légitimité particulière aux sources émanant
de la négociation collective.
Dans le présent article, nous voulons montrer que cette toile de fond
est importante pour comprendre comment s’opère le processus de consti-
tutionnalisation du droit des rapports collectifs de travail. Ce processus est
intimement lié aux rapports existant entre le droit étatique, perçu comme
étant externe au milieu de travail, et les règles émanant de la négociation
collective (1). Cette toile de fond nous permettra ensuite de circonscrire les
effets de ce processus de constitutionnalisation : au-delà d’une redéfinition
de la hiérarchie des sources du droit du travail, il pourrait aussi être de
nature, comme le suggère la jurisprudence récente, à redéfinir la mission des
institutions des rapports collectifs du travail (2). Cependant, il convient, au
préalable, de préciser le sens qui est ici donné au concept de constitution-
nalisation, puisque ce sens délimite la portée de notre analyse.

Des multiples sens du concept de constitutionnalisation


Le concept de constitutionnalisation est intimement lié, du moins
dans son acceptation traditionnelle, à celui d’État-nation et à la centralité
des règles du droit étatique dans la constitution d’un système juridique.

 . ��������������������������������������������������������������������������������������
Sur les caractéristiques du droit du travail comme lieu de pluralisme juridique, voir
G. Vallée, « Le droit du travail comme lieu de pluralisme juridique », dans C. Saint-
Pierre et J.P. Warren (dir.), Sociologie et société québécoise : présences de Guy
Rocher, Montréal, Presses de l’Université de Montréal, 2006, p. 241. Le présent article,
notamment la première partie, reprend des extraits substantiels de cet article.
 . ���
P. Verge et G. Vallée, Un droit du travail ? Essai sur la spécificité du droit du travail,
Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1997, p. 123-131.
 . �������������������������������������������������������������������������������������
Cette conception traditionnelle est par ailleurs remise en cause par Gunther Teubner
qui propose de penser le phénomène de constitutionnalisation sans État (constitutiona-
lisation without the state). Voir G. Teubner, « Societal Constitutionalism : Alternatives
to State-Centred Constitutional Theory », dans C. Joerges, I.-J. Sand et G. Teubner,
Transnational Governance and Constitutionalism, Oxford et Portland, Hart Publishing,
2004, p. 2. Voir aussi, dans le même ouvrage, une critique de cette approche : T. Vesting,
« Constitutionalism or Legal Theory : Comments on Gunther Teubner », dans C. Joerges,
I.-J. Sand et G. Teubner, id., p. 29.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 155 05/07/07 08:30:37


156 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

Dans plusieurs pays, dont le Canada, une constitution formelle consacre


la supériorité des normes constitutionnelles par rapport aux normes dites
ordinaires. La stabilité des premières est assurée du fait qu’elles ne peuvent
être modifiées qu’en suivant une procédure spéciale. Les normes constitu-
tionnelles encadrent la production des normes ordinaires et sont un instru-
ment de jugement de leur validité.
Dans cette perspective, étudier la constitutionnalisation d’une norme
conduit à s’intéresser au processus par lequel cette norme acquiert la supé-
riorité et la stabilité propre à une norme constitutionnelle dans l’ensemble
juridique. Étudier la constitutionnalisation du droit du travail consiste
aussi à mettre au jour le processus par lequel des règles du droit du travail
ont graduellement acquis une valeur constitutionnelle, c’est-à-dire une
autorité particulière par rapport aux autres sources formelles du droit du
travail.
Il est clair, si nous nous en tenons à cette conception, qu’il y a eu, au
cours des dernières années, un processus de constitutionnalisation, à tout
le moins partiel, du droit du travail. L’adoption de la Charte des droits et
libertés de la personne a permis de conférer une autorité particulière aux
règles prohibant la discrimination dans le domaine de l’emploi, tout en éten-
dant leur champ d’application bien au-delà de la seule relation de travail,
autorité et portée que ces règles n’avaient pas lorsqu’elles étaient affir-
mées dans des lois ordinaires sur le travail mettant en œuvre, au Québec,
les engagements internationaux du Canada en matière de discrimination

 . Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3 ; Charte canadienne des droits
et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur
le Canada (1982, R.-U., c. 11) (ci-après citée : « Charte canadienne »).
 . ������
J.-Y. Morin, « La constitutionnalisation progressive de la Charte des droits et libertés
de la personne », (1987) 21 R.J.T. 25, 30-32.
 . ����������������������������������������������������������������������������������������
C’est la démarche qu’a suivie Jacques-Yvan Morin dans un texte d’une très grande clarté
sur la constitutionnalisation progressive, mais non encore aboutie, de la Charte des droits
et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12 (ci-après citée : « Charte québécoise ») : J.-Y.
Morin, loc. cit., note 5.
 . ������������������������������������������������������������������������������������������
Depuis une vingtaine d’années, ce processus de constitutionnalisation du droit du travail
en France ferait en sorte que cette branche « du système juridique français a vu certaines
de ses règles trouver place, par une sorte de promotion interne, dans le groupe réduit de
règles occupant le sommet de la hiérarchie du droit de la République, que l’on appelle
“���������������������������������������������
 le bloc de constitutionnalité ��������������
”�������������
 » : voir A. Jeammaud et C. Vigneau, La perspective
d’une Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du point de vue du droit
français (du travail), [En ligne], 2001, [web.unife.it/facolta/giurisprudenza/lavorodispari/
Redazione/Jeammaud.htm] (20 février 2007), p. 5.
 . ������
Charte québécoise, précitée, note 6.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 157
D. Gesualdi-Fecteau

dans le domaine de l’emploi. La Charte québécoise comprend aussi des


dispositions portant précisément sur le travail10 qui jouissent indéniable-
ment d’une autorité particulière par rapport aux autres sources du droit11.
Par ailleurs, une étude récente soutient que le droit au travail fait partie du
système juridique du Québec à titre de principe général du droit ayant une
valeur constitutionnelle, et ce, bien que la jurisprudence ait toujours refusé
de voir dans l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés12 et
dans l’article premier de la Charte québécoise l’assise juridique d’un tel
statut13. Bref, il semble clair qu’il soit possible de trouver, au sein du droit
relatif au travail salarié, des règles et des principes jouissant d’un statut
prééminent. Le fait que la Charte québécoise reconnaît les droits économi-
ques et sociaux, notamment le droit de toute personne qui travaille « à des
conditions de travail justes et raisonnables et qui respectent sa santé, sa
sécurité et son intégrité physique14 », sans leur conférer un statut prépon-
dérant représente cependant, à n’en pas douter, une limite importante à la
constitutionnalisation du droit du travail dont l’émergence s’inscrit claire-
ment, comme nous le verrons plus loin, dans le mouvement d’affirmation
de ces droits.
Toutefois, nous ne saurions parler d’un mouvement aussi clair de
constitutionnalisation du droit des rapports collectifs du travail, du moins

 . Loi sur la discrimination en emploi, S.Q. 1964, c. 46 ; C. Desîlets et D. Ledoux, Histoire
des normes du travail au Québec de 1885 à 2005, Québec, Les Publications du Québec,
2006, p. 179-180. Jean Denis Gagnon note d’ailleurs que « les diverses lois canadiennes
traitant des droits et libertés sont apparues dans leurs formes premières à la suite de
la ratification par le Canada, le 26 novembre 1964, de la Convention internationale du
travail (No 111) concernant la discrimination » : J.D. Gagnon, « La compétence de
l’arbitre de griefs en droit du travail. Accroissement d’un domaine réservé », (1997) 57
R. du B. 173, 194.
10. �������������������������������������������������
Charte québécoise, précitée, note 6, art. 16-20.
11. ����������������������������������������������������������������������������������������
La constitutionnalisation du droit du travail est donc à la mesure de la constitutionna-
lisation de la Charte québécoise elle-même. Or, selon Jean-Yves Morin, « [l]’extension
progressive de la supériorité de la Charte ne suffit pas […] à en faire une loi pleinement
constitutionnelle », dans la mesure où la Charte québécoise n’est pas soumise à une
procédure de modification différente de celle des lois ordinaires et qu’elle reste mal
préservée « contre les fluctuations de la conjoncture politique » : J.-Y. Morin, loc. cit.,
note 5, 68.
12. ������������������������������������
Charte canadienne, précitée, note 4.
13. ���
D. Roux, Le principe du droit au travail, juridicité, signification et normativité, Montréal,
Wilson & Lafleur, 2005, p. 387. Cette reconnaissance tient notamment, selon l’auteur, au
fait que les tribunaux font de plus en plus appel au droit international des droits de la
personne, où le principe du droit au travail est explicitement reconnu, pour déterminer
les principes constitutionnels applicables à un litige donné en droit interne.
14. ���������������������������������������������������
Charte québécoise, précitée, note 6, art. 46 et 52.

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158 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

si nous étudions la constitutionnalisation dans cette seule perspective15.


Mentionnons simplement que la Cour suprême du Canada reste divisée
sur le sens à donner à la liberté d’association dans le contexte du travail16
et ne retient pas la vision collective de la liberté d’association qui est au
cœur du droit des rapports collectifs du travail. De plus, alors que la liberté
syndicale consacrée dans les instruments internationaux et dans les lois
concernant le travail au Canada comporte deux composantes17, soit la
protection du droit de constituer un syndicat ou d’y appartenir et le droit
du groupement ainsi constitué de disposer de moyens d’action qui lui
permettent de réaliser ses finalités propres et de protéger l’intérêt collectif
des travailleurs, la Cour suprême a considéré que le droit de négociation
collective et le droit de grève ne font pas partie de la liberté d’association
protégée constitutionnellement18. Ce n’est que plusieurs années plus tard
que la Cour suprême a accepté d’y inclure certaines activités collectives,
telles que les revendications collectives auprès de l’employeur, l’adoption
d’une plate-forme politique majoritaire et le regroupement en fédérations

15. ������������������������������������������������������������������������������������
Voir le constat posé en ce sens par Paul Weiler au regard de la Charte canadienne :
P. Weiler : « The Charter at Work : Reflections on the Constitutionalizing of Labour
and Employment Law », (1990) 40 University of Toronto Law Journal 117,152 et 186.
16. ���������������
Dans l’affaire Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l’Ontario,
[1991] 2 R.C.S. 211, 1991 CanLII 68 (C.S.C.), consultable à l’adresse Web suivante : www.
iijcan.ca/ca/jug/csc/1991/1991csc60.html, les juges majoritaires de la Cour concluaient à
l’existence d’un droit de non-association, bien qu’ils aient aussi accepté l’imposition de
limites raisonnables à ce droit. Voir aussi R. c. Advance Cutting & Coring Ltd., [2001]
3 R.C.S. 209, 2001 CSC 70 (IIJCan), consultable à l’adresse Web suivante : www.iijcan.
ca/ca/jug/csc/2001/2001csc70.html. Dans cette affaire, huit des neuf juges reconnaissent
l’existence d’un droit de non-association, bien que l’atteinte à ce droit soit justifiée au
sens de l’article premier de la Charte canadienne pour quatre d’entre eux.
L’interprétation par le Comité de la liberté syndicale de la Convention (no 87) concer-
17. �������������������������������������������������������������
nant la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 1948, ratifiée par le Canada
en 1972, a permis de mettre en évidence ces deux dimensions constitutives de la liberté
syndicale. Voir : P. Verge et G. Murray, Le droit et les syndicats, Sainte-Foy, Les
Presses de l’Université Laval, 1991, p. 27 et 33. Voir aussi : É. Gravel, I. Duplessis
et B. Gernigon, Le Comité de la liberté syndicale : quel impact depuis sa création ?,
Genève, Bureau international du travail, 2002 ; C. Brunelleet P. Verge, « L’inclusion
de la liberté syndicale dans la liberté générale d’association : un pari constitutionnel
perdu ? », (2003) 82 R. du B. can. 711, consultable à l’adresse Web suivante : www.cba.
org/cba_barreview/Recherche.aspx ?VolDate=12/01/2003.
18. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S.
313 (droit de grève), consultable à l’adresse Web suivante : scc.lexum.umontreal.ca/
fr/1987/1987rcs1-313/1987rcs1-313.html ; Institut professionnel de la fonction publique
du Canada c. Territoires du Nord-Ouest (Commissaire), (1990) 2 R.C.S. 367 (droit à
la négociation collective), consultable à l’adresse Web suivante : scc.lexum.umontreal.
ca/fr/1990/1990rcs2-367/1990rcs2-367.html.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 158 05/07/07 08:30:38


G. Vallée La constitutionnalisation… 159
D. Gesualdi-Fecteau

syndicales19. Bref, la liberté syndicale n’a toujours pas reçu de consécration


constitutionnelle. Elle conserve le statut d’une norme ordinaire, soumise
à une norme supérieure porteuse d’une conception différente de la liberté
d’association. Il ne saurait donc être question de constitutionnalisation du
droit des rapports collectifs du travail si est entendu par là un processus
par lequel des règles propres au droit du travail auraient acquis une valeur
constitutionnelle prépondérante.
En même temps, ces exemples montrent que les normes constitution-
nelles ne sont pas sans effets sur le droit des rapports collectifs du travail,
ce qui invite à envisager le processus de constitutionnalisation dans une
perspective moins formaliste. La constitutionnalisation du droit du travail
peut en effet se manifester lorsque les règles qui composent le droit du
travail, sans accéder à une valeur constitutionnelle ou quasi constitution-
nelle sont « plus clairement ou plus intensément soumis[es] à ce corps
de normes de valeur constitutionnelle, en particulier à celles qui ont la
portée la plus générale (comme le principe d’égalité devant la loi)20 ».
Suivant cette approche, ce sont les rapports entretenus entre des règles
ayant valeur constitutionnelle ou quasi constitutionnelle — comprises dans
la Charte canadienne et dans la Charte québécoise — et celles qui relèvent
du droit des rapports collectifs du travail qui sont examinés. Le processus
de constitutionnalisation pourra se manifester par le fait que les acteurs du
domaine des rapports collectifs, que ce soit des tribunaux spécialisés du
travail ou des parties qui agissent devant eux, mobilisent la règle constitu-
tionnelle ou quasi constitutionnelle dans le traitement des litiges liés aux
rapports collectifs du travail.
Pour étudier la constitutionnalisation du droit des rapports collectifs
du travail sous cet angle, les liens entre la Charte québécoise et le droit
des rapports collectifs de travail seront examinés. Il s’agira de voir si la
Charte québécoise qui est, il faut le rappeler, applicable aux rapports entre
particuliers, est effectivement mobilisée dans des litiges concernant les
rapports collectifs du travail (1) et, si tel est le cas, quel est l’effet de ce

19. Dunmore c. Ontario (Procureur général), [2001] 3 R.C.S. 1016, par. 17, consultable
à l’adresse Web suivante : www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/fr/pub/2001/vol3/html/
2001rcs3_1016.html. Il faut noter, toutefois, que le piquetage et le boycott, moyens
traditionnels d’action syndicale, jouissent d’une protection constitutionnelle sous l’angle
de la liberté d’expression : Travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation et du
commerce, section locale 1518 c. Kmart Canada Ltd., [1999] 2 R.C.S. 1083, consultable
à l’adresse Web suivante : www.canlii.org/ca/jug/csc/1999/1999csc46.html ; S.D.G.M.R.,
section locale 558 c. Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd, [2002] 1 R.C.S. 156,
consultable à l’adresse Web suivante : www.canlii.org/ca/jug/csc/2002/2002csc8.html.
20. ���
A. Jeammaud et C. Vigneau, loc. cit., note 7, 5 ; l’italique est de nous.

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160 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

processus de constitutionnalisation sur les institutions clés du droit des


rapports collectifs du travail (2). Faut-il y voir une perte ou un gain pour
les institutions des rapports collectifs du travail ?

1 Le processus de constitutionnalisation du droit des rapports collectifs


du travail : une approche normative et empirique
Bien que la Charte québécoise jouisse, du fait de son statut quasi
constitutionnel, d’un statut juridique prééminent dans la hiérarchie des
sources formelles du droit, plusieurs travaux ont souligné son intégra-
tion très graduelle — voire tardive — dans la jurisprudence des tribunaux
spécialisés du travail et des tribunaux de droit commun21. Cette intégration
graduelle a été observée, en particulier, dans une recherche empirique ayant
analysé, sur une longue période, la mise en œuvre des dispositions relatives
à la discrimination dans le domaine de l’emploi par les tribunaux d’arbitrage
de griefs (1.1)22. Ce constat ne pouvait qu’étonner : comment expliquer
qu’un texte aussi important que la Charte québécoise ait été si tardivement
mobilisé dans des litiges où il était potentiellement applicable ? La réponse
se trouve, croyons-nous, dans les principes classiques qui régissent l’arti-
culation entre les règles négociées collectivement et le droit « externe ». Ces
principes sont porteurs d’une conception particulière des rapports entre le
droit étatique et les rapports collectifs du travail et du rôle des syndicats,
de la convention collective et de l’arbitrage de griefs dans cet ensemble.
Ils ont structuré la manière dont les acteurs en sont venus à mobiliser la
Charte québécoise (1.2). Au-delà d’un discours normatif sur ce que les arbi-
tres devraient faire compte tenu de la hiérarchie des sources, ces principes

21. ���
D. Nadeau, « L’arbitrage de griefs : vecteur d’intégration des droits de la personne
dans les rapports collectifs du travail », dans Tribunal des droits de la personne
et Barreau du Québec, La Charte des droits et libertés de la personne : pour qui et
jusqu’où ?, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 153, 159-160 ; P.J. Dalphond, « La
Charte sera-t-elle la source de nouveaux défis pour les cours de justice ? », dans Tribunal
des droits de la personne et Barreau du Québec, id., p. 207, 212. Par ailleurs, un
travail de repérage préliminaire nous a permis de constater la même tendance en ce qui
concerne cette fois la mobilisation de la Charte québécoise dans des litiges consécutifs
au dépôt d’une plainte portant sur un congédiement fait sans cause juste et suffisante au
sens de l’article 124 de la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1.
22. ���
G. Vallée, M. Coutu et M.-C. Hébert, « La norme d’égalité en milieu de travail :
étude empirique de la mise en œuvre de la norme d’égalité par le Tribunal des droits de
la personne et les tribunaux d’arbitrage », dans G. Vallée et autres (dir.), Le droit à
l’égalité : les tribunaux d’arbitrage et le Tribunal des droits de la personne, Montréal,
Éditions Thémis, 2001, p. 19. Cette étude s’inscrivait dans une étude plus vaste ayant
pour thème la mise en œuvre de la norme d’égalité en milieu de travail, droits de la
personne et rapports collectifs du travail (Conseil de recherches en sciences humaines
du Canada, 2000-2003, G. Vallée et autres).

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G. Vallée La constitutionnalisation… 161
D. Gesualdi-Fecteau

permettent de comprendre, empiriquement, comment se fait le processus


de constitutionnalisation des rapports collectifs du travail.

1.1 La Charte des droits et libertés de la personne


et l’arbitrage de griefs : une lente intégration
L’arbitrage de griefs est une institution centrale du droit des rapports
collectifs du travail. Il est, rappelons-le, le tribunal spécialisé qui dispose, à
l’exclusion de tout autre tribunal, des litiges relatifs à l’application et à l’in-
terprétation d’une convention collective. Sa décision est sans appel et elle
lie les parties23. Dans l’exercice de sa compétence, l’arbitre a le pouvoir
d’appliquer ou d’interpréter une loi dans la mesure où il est nécessaire de
le faire pour disposer d’un grief24. Ce pouvoir, consacré par le Code du
travail en 1977 après avoir été reconnu par la Cour suprême25, « marquait
une rupture avec trente années d’un régime législatif reposant sur le principe
quasi indélébile de l’autonomie contractuelle des parties26 » aux rapports
collectifs du travail parce qu’il autorisait clairement l’arbitre à rechercher
la solution d’un grief non plus uniquement dans la convention collective
mais aussi dans le droit étatique. Cette transformation était aussi « cultu-
relle », car elle « remettait en cause la fibre foncièrement “conventionnelle”
du monde des relations collectives du travail27 ». Restait à voir comment
les arbitres de griefs concevaient le rapport entre ces sources provenant
d’univers juridiques différents — conventionnel et étatique — lorsqu’ils
devaient disposer d’un grief. Pour ce faire, l’activité juridictionnelle des
arbitres à l’occasion de griefs qui soulevaient un problème de discrimi-
nation dans le domaine de l’emploi a été examinée. Un arbitre saisi d’un
grief de cette nature peut, en effet, en disposer en mobilisant la convention
collective mais aussi la Charte québécoise qu’il a le pouvoir d’appliquer
ou d’interpréter. Il s’agissait d’un cadre idéal pour observer la manière
dont, empiriquement, les arbitres de griefs combinaient le droit étatique et
la convention collective.
Une analyse du contenu de 137 sentences arbitrales rendues de 1992 à
1999 a révélé que la convention collective et les principes qu’elle compor-
tait constituaient la source la plus fréquemment utilisée par les arbitres pour
trancher des griefs en matière de discrimination pendant cette période28.

23. Code du travail, L.R.Q. c. C-27, art. 101.


24. Id., art. 100.12, par. a).
25. McLeod c. Egan, [1975] 1 R.C.S. 517.
26. ���
D. Nadeau, loc. cit., note 21, 157.
27. Ibid.
28. ���
G. Vallée, M. Coutu et M.-C. Hébert, note 22, 43-45. Voir un constat semblable dans
D. Nadeau, note 21, 161.

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162 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

Une certaine transformation était toutefois perceptible dans la jurispru-


dence arbitrale à partir de 1999, le recours à la Charte québécoise et aux
notions jurisprudentielles qui s’y rattachent étant plus important, à tout le
moins pour certains motifs de discrimination29. Comment expliquer que
la Charte québécoise, qui jouit d’un statut juridique prééminent — quasi
constitutionnel — dans la hiérarchie des sources formelles du droit, soit si
peu utilisée dans des litiges où elle était potentiellement applicable, d’autant
que le législateur avait clairement reconnu à l’arbitre le pouvoir de l’appli-
quer30 ? Sur le plan théorique, ces résultats montraient, une fois de plus,
que la règle de droit n’a pas d’effet du simple fait qu’elle existe, ni même
du simple fait qu’un statut prééminent lui est reconnu en droit positif.
En dépit du fait que ces données se voulaient descriptives31, certains
y ont décelé une indication de l’incapacité des arbitres d’appliquer une
loi aussi importante que la Charte québécoise32. D’autres explications
« contextuelles » sont venues depuis proposer d’autres facteurs explica-
tifs. Il a ainsi été avancé que l’incertitude quant au sens et à la portée des
règles prohibant la discrimination dans le domaine de l’emploi pouvait
expliquer la prudence manifestée par les arbitres de griefs à l’égard de la
Charte québécoise33. Des auteurs ont aussi rappelé que la Charte québé-
coise est restée longtemps mal connue de l’ensemble des tribunaux, et non

29. ������������������������������������������������������������������������������������
Cette évolution serait très variable suivant les motifs de discrimination invoqués.
Voir : M.-C. Hébert, Les recours d’un salarié victime de discrimination fondée sur le
handicap : grief et/ou plainte de discrimination,travail dirigé de maîtrise, Montréal, École
de relations industrielles, Université de Montréal, 2001 ; A. Pelletier, La discrimination
fondée sur les antécédents judiciaires : les tribunaux d’arbitrage, le Tribunal des droits
de la personne du Québec et les tribunaux de droit commun, mémoire de maîtrise,
Montréal, École de relations industrielles, Université de Montréal, 2006 ; K. Pelletier,
Le harcèlement sexuel et la discrimination fondée sur le sexe et la grossesse : les tribu-
naux d’arbitrage et le Tribunal des droits de la personne, mémoire de maîtrise, Montréal,
École de relations industrielles, Université de Montréal, 2006 ; M. Charron, La juris-
prudence arbitrale en matière de manquement non disciplinaire pour des incapacités
physiques et psychologiques s’est-elle transformée avec la reconnaissance graduelle
du pouvoir de l’arbitre de griefs d’interpréter la Charte des droits et libertés de la
personne ?, mémoire de maîtrise, Montréal, École de relations industrielles, Université
de Montréal, 2007.
30. ���������������������������
Voir aussi en ce sens : D. Nadeau, loc. cit., note 21, 158.
31. ���
G. Vallée, M. Coutu et M.-C. Hébert, loc. cit., note 22, 21-28.
32. �����������������������������������������������������������������������������������������
Voir les réactions très contrastées suscitées par ces données dans les différents textes
regroupées dans G. Vallée et autres (dir.), op. cit., note 22.
33. ���
D. Veilleux, « L’arbitre de grief face à une compétence renouvelée… », (2004) 64 R. du
B. 217, 231-232.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 163
D. Gesualdi-Fecteau

seulement des arbitres de griefs, ce qui a pu retarder sa mise en œuvre34.


Une partie de l’explication pouvait aussi être recherchée dans la manière
dont les acteurs, c’est-à-dire les syndicats, les employeurs et les arbitres
eux-mêmes, concevaient leur propre rôle et celui de l’arbitre à l’égard de
cette pluralité de règles.
Des entrevues menées avec les arbitres de griefs en 2001 et en 2002
ont révélé par quelles logiques ceux-ci combinaient le droit interne (celui
qui émane des parties, de la convention collective) et le droit externe (celui
qui découle de la loi ou des juges) lorsqu’ils devaient disposer d’un grief
soulevant un problème de discrimination dans le domaine de l’emploi35.
Un premier constat s’en dégageait : il était impossible de comprendre
comment les arbitres de griefs intégraient les préoccupations relatives à
la Charte québécoise dans leurs décisions uniquement en tenant compte
de leur perception de cette charte. Par exemple, la quasi-totalité des arbi-
tres rencontrés n’adhéraient pas au discours voulant que les valeurs indi-
viduelles portées par la Charte québécoise sont inconciliables avec les
valeurs incarnées par le droit des rapports collectifs du travail ; ce n’était
donc pas par un déficit de légitimité de cette charte aux yeux des arbitres
qu’il était possible de comprendre son insertion très graduelle dans leur
raisonnement36. Un second constat s’est aussi imposé : la Charte québé-
coise, même perçue comme étant légitime, coexistait aux yeux des arbitres
avec d’autres sources tout aussi légitimes37. La majorité des arbitres s’es-
timaient compétents pour appliquer la Charte québécoise lorsque, implici-
tement ou explicitement, les parties y consentaient en y faisant référence
dans la convention collective ou lors de l’audition du grief (arguments
présentés, remèdes demandés) ; dans un même esprit, ils étaient sensibles,
notamment quant au choix des remèdes, à l’impact de leur intervention sur
des parties qui auraient à continuer à vivre ensemble38. D’autres arbitres
disaient chercher le fondement de leur décision dans le milieu de travail,

34. ���
D. Nadeau, loc. cit., note 21, 159-160. Ce constat est corroboré par une étude ayant porté
sur la mise en œuvre de l’article 18.2 de la Charte québécoise par les tribunaux de droit
commun : A. Pelletier, op. cit., note 29.
35. �����
J.M. Lapierre, G. Rocher et G. Vallée, « Légitimités et légitimations de l’arbi-
trage de griefs et discrimination dans les milieux de travail syndiqués », dans M. Coutu et
G. Rocher (dir.), La légitimité de l’État et du droit. Autour de Max Weber, coll. « Pensée
allemande et européenne », Québec, Les Presses de l’Université Laval, 2005, p. 355.
Voir aussi : M. Coutu, « Le droit du travail comme ordre légitime », dans M. Coutu et
G. Rocher (dir.), op. cit., note 35, p. 333.
36. �����
J.M. Lapierre, G. Rocher et G. Vallée, loc. cit., note 35, 362-364, 369-370, 377. Voir
aussi : D. Nadeau, loc. cit., note 21, 159.
37. �����
J.M. Lapierre, G. Rocher et G. Vallée, loc. cit., note 35, 378.
38. ��������������������������������������������������������������������
C’est ce que les auteurs ont appelé une « logique relationnelle » : id., 370-374.

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164 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

en faisant valoir leur expertise spécialisée dans ce domaine ; l’un d’eux ne


recourait aux sources externes qu’après coup, pour valider sa décision39.
D’autres, enfin, se déclaraient compétents pour appliquer directement la
Charte québécoise, même en l’absence d’assentiment implicite ou explicite
de la part des parties à la convention collective, en prenant appui sur le
statut hiérarchique de cette loi dans l’ordre juridique étatique40.
De semblables observations ont été faites par un auteur, aussi arbitre
de griefs, en ce qui concerne l’application du droit externe, c’est-à-dire des
lois imposant des normes minimales de travail ou des lois qui protègent les
droits de la personne, dans la jurisprudence arbitrale du reste du Canada41.
S’appuyant sur l’arrêt McLeod c. Egan42, les arbitres ont eu recours au
droit externe, à titre d’outil d’interprétation de la convention collective,
lorsque la clause de cette dernière était contraire à la norme d’ordre public
et, par conséquent, illégale ou lorsqu’ils estimaient que ce droit externe était
implicitement ou explicitement incorporé dans la convention collective43.
Cette dernière manière de faire était aussi exprimée, comme nous venons
de le voir, par une majorité d’arbitres québécois rencontrés en entrevue.
Toutefois, la majorité des arbitres canadiens anglais se montraient réticents
à appliquer le droit externe lorsque la convention collective était totale-
ment silencieuse sur un sujet par ailleurs traité par la loi. Les extraits de
sentences arbitrales reproduits par l’auteur illustrent les motifs d’une telle
retenue : le souci de ne pas ajouter à la convention collective des clauses
qu’elle ne comprenait pas et de respecter la volonté des parties ; le désir
de rester dans les limites de leur expertise spécialisée dans le domaine des
relations du travail et du langage de la convention collective ; leur volonté
de ne pas alourdir indûment la procédure arbitrale en fait de temps, de coût
et de complexité du litige44. La jurisprudence arbitrale canadienne anglaise
était par ailleurs divisée lorsqu’il était demandé à l’arbitre d’appliquer une
loi prévoyant des avantages supérieurs à ceux qui étaient prévus par la
convention collective, non seulement concernant les normes minimales de
travail, mais aussi au sujet de l’obligation d’accommodement45.

39. ����������������������������������������������������������������������
C’est ce que les auteurs ont appelé une « logique de la situation » : id., 374-375.
40. ������������������������������������������������������������������������������
C’est ce que les auteurs ont appelé une « logique de la règle législative » : id., 375-376.
41. �����
R.H. Abramsky, « Grievance Arbitration, External Law and the Problem of Multiple
Forums », dans W. Kaplan, J. Sack et M. Gunderson, Labour Arbitration Yearbook
1994-95, Toronto, Lancaster House, 1995, p. 41.
42. McLeod c. Egan, précité, note 25.
43. �����
R.H. Abramsky, loc. cit., note 41, 45-47.
44. Id., 47-51.
45. Id., 51-57.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 165
D. Gesualdi-Fecteau

Il ressort de ces travaux que les principes constitutifs de la légitimité


de l’institution arbitrale dans l’ensemble juridique — respect de la volonté
de parties relativement égales, caractère juste des règles émanant du milieu
de travail, souci de maintenir des relations de travail moins conflictuelles,
efficacité de la procédure arbitrale — guidaient la manière dont la majorité
des arbitres conjuguaient le droit conventionnel et le droit « externe » dont
la Charte québécoise fait partie lorsqu’ils devaient décider d’un grief. Or,
ces principes sont intimement liés à l’histoire du droit des rapports collec-
tifs du travail. En se fondant sur eux pour appréhender un contexte chan-
geant, les arbitres manifestaient, au-delà des différences individuelles, une
remarquable cohérence institutionnelle.

1.2 Une manifestation des principes classiques du droit


des rapports collectifs du travail sur les rapports
entre le droit étatique et le droit conventionnel
Ces travaux suggèrent que l’intégration graduelle de la Charte québé-
coise dans le traitement de griefs où elle était potentiellement applicable
s’explique en bonne partie par la manière dont ont été conçus, à l’origine,
les rapports entre les règles émanant des rapports collectifs du travail et
le droit « externe ».
Le droit des rapports collectifs du travail et l’institution de l’arbitrage
de griefs sont apparus dans un contexte où l’intervention de l’État dans
la détermination des conditions de travail était réduite et partielle. L’État
intervenait, avec une intensité variable selon les juridictions, dans la déter-
mination directe des conditions de travail des salariés, mais le niveau des
normes définies, leur champ d’application réduit, la faiblesse des méca-
nismes devant en assurer le respect et leur dépendance à l’égard du pouvoir
politique nourrissaient la conviction largement partagée alors que les seuls
véritables gains pour les travailleurs ne pouvaient être obtenus que par
l’action syndicale46. Certains estimaient que c’était d’abord par la négo-
ciation collective que les travailleurs pouvaient accéder à des conditions de
travail justes et raisonnables ainsi qu’à un traitement équitable et exempt
de discrimination ou d’arbitraire de la part de l’employeur47. C’était par
elle, en quelque sorte, qu’ils pouvaient concrètement, en contexte cana-

46. ���
C. Desîlets et D. Ledoux, op. cit., note 9.
47. ����������������������������������������������������������������������������������������
Ainsi en est-il des clauses assujettissant le congédiement d’un travailleur à une cause
juste et suffisante ou imposant la prise en considération de l’ancienneté du travailleur
en matière de promotion, de mutation, de mise à pied ou de licenciement. Ces clauses
limitent le pouvoir discrétionnaire de l’employeur en imposant des critères dont il doit
tenir compte dans la gestion du personnel.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 165 05/07/07 08:30:40


166 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

dien, accéder à des droits économiques et sociaux48. Il est d’usage de


rappeler les fondements pragmatiques du droit des rapports collectifs du
travail — promotion de la paix industrielle, célérité dans le traitement des
litiges entourant l’application ou l’interprétation de la convention collective.
Il ne faut pas oublier que les institutions des rapports collectifs du travail
étaient porteuses, sur le plan substantif, de valeurs radicalement différentes
du droit externe alors applicable, c’est-à-dire du droit commun : rejet de
l’égalité formelle, rétablissement d’une égalité substantive au moyen des
rapports collectifs du travail, démocratisation des milieux de travail. Les
rapports collectifs du travail, tout comme le droit du travail, s’inscrivaient
dans le mouvement de fond de promotion, sur le plan national et interna-
tional, des droits économiques et sociaux49.
Ce modèle a donné naissance à la doctrine du « pluralisme industriel »
dont l’un des principaux tenants dans le monde judiciaire est incontesta-
blement le juge Bora Laskin50. En vertu de cette doctrine, lorsque des

48. ���
G. Rocher, « Les fondements de la société libérale, les relations industrielles et les
Chartes », dans R. Blouin et autres (dir.), Les Chartes des droits et les relations indus-
trielles, Québec, Les Presses de l’Université Laval, 1988, p. 7-8.
49. �����������������������������������������������
Ainsi que l’écrit le juge Dickson dans l’arrêt Slaight Communication Inc., au sujet
de l’article premier de la Charte canadienne, « [il] existe plusieurs valeurs différentes
qui méritent d’être protégées dans une société libre et démocratique comme la société
canadienne, et seules certaines d’entre elles sont expressément prévues dans la Charte.
Les valeurs fondamentales d’une société libre et démocratique garantissent les droits
prévus dans la Charte et, lorsque cela est indiqué, justifient la restriction de ces droits.
Comme on l’a dit dans l’arrêt Oakes, précité, à la p. 136, parmi les valeurs fondamentales
essentielles à notre société libre et démocratique figurent « la dignité inhérente de l’être
humain » et « la promotion de la justice et de l’égalité sociales ». Compte tenu particuliè-
rement de la ratification par le Canada du Pacte international relatif aux droits économi-
ques, sociaux et culturels, A.G. Rés. 2200 A (XXI), 21 N.U. GAOR, Supp. (no 16) 49, Doc.
A/6316 N.U. (1966), et de l’engagement qu’on y trouve de protéger notamment le droit
de travailler sous ses divers aspects figurant à l’article 6 de ce traité, on ne peut douter
de l’importance très grande de l’objectif en l’espèce » : voir Slaight Communication Inc.
c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, 1989 CanLII 92 (C.S.C.), p. 14, sur 33, consultable à
l’adresse Web suivante : www.iijcan.ca/ca/jug/csc/1989/1989csc42.html. Voir aussi : D.
Roux, op. cit., note 13, p. 11 et 478 : pour une abondante doctrine « travailliste », c’est la
réalité sociale et économique qui a justifié l’action normative dans le domaine du travail
et de l’emploi, en conférant à ce droit un caractère pragmatique et instrumental. L’auteur
suggère toutefois que cette action normative s’articule aussi autour de principes juridi-
ques incarnant des valeurs fondamentales et universelles – dont le principe du droit au
travail – faisant de cette branche du droit un instrument d’affirmation et de réalisation
de droits fondamentaux. Voir aussi, dans le même sens, A. Blackett et C. Sheppard,
« Négociation collective et égalité au travail », Revue internationale du travail, vol. 142,
no 4, 2003, p. 453, 467-468.
50. ���
J. Fudge et E. Tucker, Labour Before the Law : The Regulation of Workers’s Collective
Action in Canada, 1900-1948, Toronto, Oxford University Press, 2001, p. 302-315.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 167
D. Gesualdi-Fecteau

rapports collectifs s’installent dans une entreprise, les milieux de travail


ne sont plus régis uniquement par l’ordre juridique de l’entreprise51, le
pouvoir de réglementation de l’employeur et la négociation individuelle : ils
sont plutôt dotés d’instances paritaires d’élaboration, d’application et d’in-
terprétation des règles constitutives d’une forme de « citoyenneté indus-
trielle »52. La représentation syndicale devient dès lors un contrepouvoir
légitime dans l’entreprise ; la négociation d’une convention collective, un
lieu privilégié d’élaboration de normes relatives au travail ; et l’arbitre de
griefs, l’interprète de cette « charte » négociée du milieu de travail53. En
principe, l’organisation de rapports collectifs dans une entreprise en trans-
formait radicalement la nature ainsi que les rapports avec le droit externe,
c’est-à-dire le droit commun54.
D’une part, cette doctrine faisait prévaloir les rapports collectifs du
travail à l’encontre de la négociation individuelle d’un contrat de travail
entre un travailleur et son employeur. De manière constante55, la Cour

51. ��������������������������������������������������
Sur l’entreprise comme ordre juridique, voir : G. Rocher, « Les avenues de la dérégle-
mentation », dans M. Brossard (dir.), La déréglementation des relations du travail : le
pour et le contre, Montréal, École de relations industrielles, Université de Montréal,
1987, p. 150 ; J.M. Lapierre, G. Rocher et G. Vallée, loc. cit., note 35, 360-361.
52. ���������������������������������������������������������������������������������������
Voir les énoncés classiques de cette approche qui constituent des postulats fondateurs
du champ d’étude des relations industrielles et du droit du travail : N.W. Chamberlain,
Collective Bargaining, New York, McGraw-Hill Book Company, 1951, p. 125-139 ; A.
Flanders, « Éléments pour une théorie de la négociation collective », Sociologie du
travail, no 1, 1968, p. 13 ; H.W. Arthurs, « Developing Industrial Citizenship : A Chal-
lenge for Canada’s Second Century », (1967) Can. Bar Rev. 786.
53. ���������������������������������������������������������������������������������������
La convention collective est, dans cette approche, un instrument de gouvernance plutôt
qu’un instrument d’échange et elle devient la « constitution industrielle » de l’entreprise :
A. Cox, « Reflections upon Labor Arbitration », (1959) 72 Harvard Law Review 1482,
1492.
54. ���������������������������������������������������������������������������������
Cette doctrine commandait une même réserve de la part des juges des tribunaux de
droit commun à l’égard du droit des rapports collectifs du travail (labour law), lequel est
« complex, specialized, and comparatively self-contained field produced by a partnership
of legislators, administrators, and arbitrators » : P. Weiler, loc. cit., note 15, 161.
55. Syndicat catholique des employés de magasins de Québec Inc. c. La Cie Paquet Ltée,
[1959] R.C.S. 206 ; Mc Gavin Toastmaster Ltd. c. Ainscough, [1976] 1 R.C.S. 718 ; St.
Anne Nackawic Pulp & Paper Co. c. Section locale 219 du Syndicat canadien des
travailleurs du papier, [1986] 1 R.C.S. 704 ; Caimaw c. Paccar of Canada Ltd., [1989]
2 R.C.S. 983 ; Hémond c. Coopérative fédérée du Québec, [1989] 2 R.C.S. 962 ; Noël c.
Société d’énergie de la Baie James, [2001] 2 R.C.S. 207. Il faut noter que la doctrine en
droit du travail au Québec est très divisée sur le caractère opportun de cette approche :
G. Hébert et autres, La convention collective au Québec, Boucherville, Gaëtan Morin
éditeur, 2003, p. 40-45 ; R. Blouin, « La convention collective de travail en tant qu’ins-
trument juridique non contractuel et monopolisateur des conditions de travail, d’où la
problématique particulière qui en découle dans le secteur de l’éducation », dans Service
de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit

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168 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

suprême du Canada a affirmé, conformément à cette doctrine, que le droit


commun régissant l’ordre contractuel privé inspiré du libéralisme écono-
mique est inapplicable dès lors que s’instaurent des rapports collectifs dans
l’entreprise. Elle a considéré que la liberté individuelle de contracter (que le
droit commun reconnaît autrement à chaque salarié et à chaque employeur)
disparaît lorsqu’il existe des rapports collectifs dans une entreprise, la
liberté du salarié étant remplacée par une liberté collective appartenant au
syndicat accrédité. De manière constante, elle a aussi rappelé que le contrat
individuel de travail ne constitue pas une source active de détermination
des conditions de travail lorsqu’il existe une convention collective, même
s’il peut subsister à titre d’acte créateur du lien individuel d’emploi. Il en
résulte qu’il n’y aucune place pour la négociation individuelle entre un
salarié et un employeur dès lors qu’une association accréditée existe dans
une entreprise.
D’autre part, en vertu de cette doctrine, les rapports collectifs du
travail devaient aussi prévaloir à l’encontre de la détermination unilatérale
des conditions de travail par l’employeur sur les aspects sur lesquels la
convention collective était silencieuse. L’arrivée d’un syndicat introduisait
un ordre nouveau dans l’entreprise, un partage du pouvoir concernant le
travail. Les droits de direction de l’employeur s’en trouvaient implicite-
ment limités : l’employeur ne pouvait plus prendre de décisions majeures
sans consulter le syndicat, voire sans obtenir son assentiment explicite.
Cette dimension de la doctrine du pluralisme industriel est toutefois restée
très largement minoritaire au Canada56. Les tribunaux ont plutôt considéré

du travail dans le secteur de l’éducation 2005, vol. 235, Cowansville, Éditions Yvon
Blais, 2005, p. 51, 65 ; F. Morin, « Être et ne pas être à la fois salarié ! ou Les arrêts Garon/
Fillion et le Code civil du Québec – Suites et poursuites », dans Service de la forma-
tion permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit du travail,
vol. 245, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2006, p. 19 ; R. Gardner, « Les ententes et
l’accréditation en vertu du Code du travail : le rôle exclusif du syndicat et l’incapacité
d’agir de la personne salariée », dans Service de la formation permanente, Barreau
du Québec, Développements récents en droit du travail, vol. 245, Cowansville, Éditions
Yvon Blais, 2006, p. 293.
56. �����������������������������������������������
Voici des exemples de ce courant minoritaire : United Electrical, Radio and Machine
Workers of America, Local 527 in re Peterboro Lock Mfg. Co. Ltd., (1954) 4 L.A.C. 1499-
1506, 27 février 1954 (arb. B. Laskin). Voir aussi l’opinion dissidente de la juge Wilson
dans l’affaire Caimaw c. Paccar of Canada Ltd., précitée, note 55, 1024, qui écrit ceci :
« Faut-il conclure qu’en l’absence d’une disposition expresse du Code, l’employeur est
libre de faire tout ce qui ne lui est pas interdit expressément de faire ? C’est là, semble-
t-il, la prémisse qui sous-tend la position de l’appelante. Rien dans le Code, affirme-t-
elle, n’empêche l’employeur d’imposer unilatéralement de nouvelles conditions. Faut-il
plutôt, en comblant ce vide juridique, nous inspirer de l’économie de la loi ? Je crois que
cette deuxième solution est celle qu’il nous faut adopter. »

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G. Vallée La constitutionnalisation… 169
D. Gesualdi-Fecteau

que l’employeur, en tant que propriétaire, possédait tous les droits liés à la
direction de l’entreprise, sous réserve seulement de ceux qu’il avait cédés
dans la négociation collective et dont les limites étaient expressément consi-
gnées dans la convention collective en vigueur57. Cette thèse dite des droits
résiduaires, toujours applicable, fait en sorte que, contrairement à la liberté
contractuelle individuelle, les droits de direction de l’employeur subsistent
lorsque des rapports collectifs du travail s’installent dans une entreprise.
Ceux dont la convention collective ne traite pas relèvent de l’employeur
seul, sous réserve des lois applicables ; il n’est pas tenu d’en négocier
l’exercice avec le syndicat accrédité même si les conditions de travail des
travailleurs représentés par le syndicat s’en trouvent modifiées58.
Ce contexte historique permet de comprendre pourquoi, aux yeux
mêmes des acteurs du droit des rapports collectifs du travail, les règles
émanant de la négociation collective sont dotées d’une légitimité particu-
lière par rapport à un droit externe dont elles venaient réviser les fonde-
ments. Il permet aussi de comprendre les réserves que ces acteurs ont
eues historiquement à l’égard du droit externe, alors constitué par le droit
commun.
Or, ce contexte a changé. Prenant acte du fait que la majorité des
travailleurs ne sont pas syndiqués, et donc laissés au seul jeu du droit
commun applicable en matière contractuelle, l’État intervient maintenant
directement pour établir des régimes universels — applicables aux sala-
riés syndiqués comme non syndiqués — et des mécanismes indépendants
devant veiller à leur respect. Plusieurs lois importantes témoignent de ce
changement du rôle de l’État59. Il en est ainsi de l’adoption de la Charte
québécoise en 197560 mais aussi d’importantes lois concernant le travail :
la Loi sur les normes du travail61 ainsi que la Loi sur la santé et la sécurité

57. �������������������������������������������������������
Pour une présentation de ces deux approches, celle des limitations implicites et celle des
droits résiduaires, voir : G. Hébert et autres, op. cit., note 55, p. 37-39. D’ailleurs, les
conventions collectives contiennent fréquemment des clauses reconnaissant explicite-
ment ce pouvoir de l’employeur (id., p. 82).
58. ��������������������������������������������������������������������������������������������
C’est à cet égard en particulier que le projet de démocratisation de l’entreprise associé à
la doctrine du pluralisme industriel n’est pas totalement réalisé. À ce titre, la convention
collective représente pour certains « a miniature island of democracy in an otherwise
autocratic ocean » : K.W. Stone, « The Post-War Paradigm in American Labor Law »,
(1981) 90(7) The Yale Law Journal 1509, 1557.
59. ���
G. Trudeau, « L’arbitrage des griefs au Canada : plaidoyer pour une réforme devenue
nécessaire », (2005) 84 R. du B. can. 249, 255-256 ; D. Veilleux, loc. cit., note 33,
225-226.
60. ������������������������������������
Charte québécoise, précitée, note 6.
61. Loi sur les normes du travail, précitée, note 21.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 169 05/07/07 08:30:41


170 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

du travail62 en 1979, et la Loi sur les accidents du travail et les maladies


professionnelles63 en 1985. Mentionnons aussi l’entrée en vigueur, en 1994,
d’un chapitre entièrement consacré au contrat de travail dans le Code civil
du Québec, chapitre comportant aussi des dispositions d’ordre public64.
Le régime des rapports collectifs du travail, qui établissait déjà que la
convention collective peut contenir toute condition de travail « qui n’est pas
contraire à l’ordre public ni prohibée par la loi65 », a été adapté en consé-
quence puisque dès 1977, l’arbitre de griefs se voit reconnaître le pouvoir
d’appliquer ou d’interpréter une loi dans la mesure où il est nécessaire de
le faire pour disposer d’un grief66.
Cette situation a complètement modifié la pluralité des droits régis-
sant le milieu de travail et la composition du droit externe à l’encontre
duquel le régime des rapports collectifs du travail s’était affirmé. À côté
des « droits individuels d’intérêt privé », c’est-à-dire issu du pouvoir de
réglementation de l’employeur ou d’une négociation individuelle encadrés
par le droit commun et des « droits individuels d’intérêts collectifs » établis
par la convention collective, se trouvent maintenant des « droits individuels
d’intérêt général67 » et d’ordre public, dont l’arrimage avec les institutions
des rapports collectifs du travail est loin d’être clairement établie. En dépit
de ce changement majeur de l’environnement juridique, les acteurs et les
institutions des rapports collectifs du travail ont continué d’appréhender
avec beaucoup de prudence le droit externe68. Bien que la Cour suprême69
ait reconnu que l’arbitre de griefs détenait le pouvoir d’appliquer les normes
étatiques d’ordre public70, nous avons vu que ceux-ci demeuraient très
prudents dans l’exercice de ce pouvoir lorsque la convention collective
était totalement silencieuse sur l’objet de la norme en cause. Il en est ainsi
parce que la compétence d’attribution de l’arbitre de griefs est délimitée par
la définition même de ce qu’est un grief, c’est-à-dire une mésentente relative
à l’interprétation ou à l’application de la convention collective. Il fallait
donc, pour une majorité d’arbitres, rechercher un rattachement avec le

62. Loi sur la santé et la sécurité du travail, L.R.Q., c. S-2.1.


63. Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001.
64. Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64, art. 2085-2097.
65. ��������������
C.t., art. 62.
66. Id., art. 100.12, par. a).
67. ������������������������������������������������������������
Nous reprenons ici l’intéressante typologie employée par D. Veilleux, loc. cit., note
33.
68. �����
R.H. Abramsky, loc. cit., note 41.
69. McLeod c. Egan, précité, note 25.
70. ��������������������������������������������������������������������������
Il en est ainsi en Ontario, en Colombie-Britannique, au Québec et dans le Code canadien
du travail. Voir D. Carter et autres, Labour Law in Canada, 5e éd., La Haye, Kluwer
Law International Butterworths, 2002, p. 375-376, par. 819.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 171
D. Gesualdi-Fecteau

contenu de la convention afin de fonder l’existence de leur compétence. Ce


n’est qu’une fois ce rattachement établi qu’il leur était possible d’exercer
ce pouvoir d’appliquer ou d’interpréter les lois en cause pour apporter
une solution au grief. Cette manière de faire a inévitablement ralenti non
seulement la prise en considération des normes d’ordre public en milieu
syndiqué, mais le processus de constitutionnalisation du droit des rapports
collectifs du travail lui-même.

2 Les effets de la constitutionnalisation du droit du travail :


vers une nouvelle articulation des sources
du droit des rapports collectifs du travail ?
Le principal effet du processus de constitutionnalisation du droit des
rapports collectifs du travail pourrait justement être de changer la manière
de concevoir le rapport des règles émanant de la convention collective avec
la Charte québécoise mais aussi avec l’ensemble du droit externe instau-
rant des protections d’ordre public : c’est du moins l’enseignement qui se
dégageait de l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Parry Sound rendue
en 2003 (2.1). Au vu de la jurisprudence récente, cependant, cet effet est
loin d’être totalement concrétisé (2.2).

2.1 Le droit étatique, contenu implicite de la convention collective ?


Dans l’affaire Parry Sound71, la Cour suprême devait déterminer si
un conseil d’arbitrage de griefs constitué en vertu de la loi ontarienne régis-
sant les rapports collectifs du travail72 pouvait appliquer une disposition
existant dans une loi protégeant les droits de la personne. En l’espèce, une
employée à l’essai, protégée par la convention collective, avait été congé-
diée avant la fin de sa période d’essai, quelques jours après son retour au
travail après un congé de maternité. Le grief déposé alléguait que ce congé-
diement était discriminatoire, qu’il portait atteinte au Code [ontarien] des
droits de la personne73 et que le Conseil arbitral était compétent pour en
disposer. L’employeur s’appuyait plutôt sur la convention collective qui
comportait une clause lui accordant le droit de congédier, à son entière
discrétion, un employé à l’essai pour tout motif qu’il jugeait acceptable et
qui précisait qu’un tel congédiement ne pouvait faire l’objet d’un grief ni

71. Parry Sound (District), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O.,
section locale 324, [2003] 2 R.C.S. 157, 2003 CSC 42, consultable à l’adresse Web
suivante : www.canlii.org/ca/jug/csc/2003/2003csc42.html.
72. Loi de 1995 sur les relations de travail, L.O. 1995, c. 1, ann. A.
73. Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, c. H.19, art. 5 (1).

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172 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

être soumis à l’arbitrage74. Le Conseil arbitral, s’appuyant sur la loi qui


lui reconnaît le pouvoir « d’interpréter et d’appliquer les lois ayant trait
aux droits de la personne ainsi que les autres lois ayant trait à l’emploi,
malgré toute incompatibilité entre ces lois et les conditions de la convention
collective75 », a estimé qu’il avait le pouvoir et la responsabilité d’entendre
l’affaire. La Cour suprême a jugé que le Conseil arbitral n’avait commis
aucune erreur en appréciant ainsi sa compétence. Elle a considéré en effet
que la convention collective comporte, outre les dispositions explicitement
négociées par les parties, un contenu implicite comprenant les droits et
obligations substantiels prévus par les lois sur l’emploi et les lois relatives
aux droits de la personne76. Un litige portant sur l’application ou l’inter-
prétation de ces dispositions implicites constitue donc bel et bien un grief
sur lequel le Conseil arbitral avait compétence.
À première vue, cette décision semble contraire aux fondements de
la doctrine du pluralisme industriel, exposée plus haut, qui voient dans la
négociation collective une manière de réguler le milieu de travail sans inter-
vention de l’État. Cependant, en y regardant de plus près, l’élargissement
de la portée de la convention collective et de l’arbitrage de griefs affirmé
dans cette décision est tout à fait cohérent avec la légitimité qu’ont ces
institutions dans cette doctrine si présente en droit du travail. En particu-
lier, il est clair que la Cour suprême considère l’arbitrage de griefs comme
un instrument privilégié pour garantir la justice en milieu de travail, assurer
la paix dans les relations industrielles et protéger les employés contre un
usage abusif du pouvoir de gestion77. C’est pourquoi l’intégration des
normes étatiques qui se trouvent au sommet de la pyramide de la hiérarchie
de normes (telles que les droits de la personne) doit passer par l’institution
des rapports collectifs là où elle existe (c’est-à-dire dans les milieux syndi-
qués). Comme le souligne la Cour suprême, « toute autre conclusion affai-
blirait la protection des droits de la personne en milieu de travail syndiqué
en permettant aux employeurs et aux syndicats de traiter cette protection

74. Parry Sound (District), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O.,
section locale 324, précité, note 71, par. 3.
75. Loi de 1995 sur les relations de travail, précitée, note 72, art. 48 (12) j).
76. Parry Sound (District), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O.,
section locale 324, précité, note 71.
77. Id., par. 51. La Cour s’appuie d’ailleurs expressément sur les analyses de Paul Weiler,
important juriste du travail incarnant cette perspective du pluralisme industriel au
Canada et aux États-Unis.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 173
D. Gesualdi-Fecteau

comme si elle était optionnelle, ce qui ne laisserait comme seul recours


qu’une action en matière de droits de la personne78 ».
Cette décision a des effets importants sur la nature des institutions
des rapports collectifs du travail. D’une part, elle confirme la nature mixte,
privée et publique, de la convention collective. Les parties aux rapports
collectifs du travail ne peuvent plus désormais considérer le droit étatique
comme faisant simplement partie de l’environnement normatif général dans
lequel évolue la convention collective ; cette source de droit est incorporée
implicitement dans toute convention collective. Cette dernière comprend
des dispositions qui existent indépendamment des intentions subjectives des
parties et ne peut donc être envisagée comme un acte purement privé79.
D’autre part, l’étendue de la compétence de l’arbitre de griefs se trouve
aussi clarifiée par cette décision : puisque les droits et obligations découlant
des lois sont contenus implicitement dans la convention collective, tout
litige portant sur leur application ou leur interprétation est un grief qui
relève directement de la compétence de l’arbitre. Cette décision confirme
aussi le fait que l’arbitre de griefs ne peut plus être considéré comme un
juge purement privé80.
Enfin, cette décision a aussi des conséquences sur l’étendue du devoir
de représentation qui incombe au syndicat accrédité. Rappelons que, en
vertu de l’article 47.2 du Code du travail, le syndicat ne doit pas agir « de
mauvaise foi ou de manière arbitraire ou discriminatoire, ni faire preuve
de négligence grave81 » à l’endroit des salariés qu’il représente. Ce devoir
s’impose tant lors de la négociation du contenu de la convention collec-
tive qu’en matière d’application de celle-ci. Or, qu’en est-il maintenant de
l’étendue de ce devoir de représentation ? Lorsqu’un syndicat doit évaluer
l’opportunité de porter le grief d’un salarié en arbitrage, doit-il analyser la

78. Id., par. 36. Cette solution fait en sorte que les travailleurs syndiqués peuvent bénéficier
des droits individuels étatiques qui ont émergé au cours des dernières années, contrai-
rement à la situation qui existe en droit américain, solution fortement critiquée dans
K.V.W. Stone, « The Legacy of Industrial Pluralism : The Tension Between Individual
Employment Rights and the New Deal Collective Bargaining System », (1999) 59 The
University of Chicago Law Review 575, 593-620.
79. Parry Sound (District), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O.,
section locale 324, précité, note 71, par. 30 et 36.
80. �������������������������������������������������������������������������������������������
Le recours à l’arbitrage est obligatoire au Canada, ce qui diffère de la situation régnant
aux États-Unis où le recours à un tribunal d’arbitrage est volontaire et consensuel : R.H.
Abramsky, loc. cit., note 41, 44. C’est pourquoi la nature mixte – privée et publique
– de l’arbitrage de griefs au Canada est généralement affirmée. Toutefois, selon Gilles
Trudeau, il faut reconnaître le caractère essentiellement privé du fonctionnement de
l’institution : G. Trudeau, loc. cit., note 59, 253 et 265-274.
81. ����������������
C.t., art. 47.2.

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174 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

situation du salarié uniquement en fonction de la violation des dispositions


explicites de la convention collective ? Doit-il aussi considérer aussi les
possibles violations des lois incorporées à celle-ci ? Cette question a été
abordée par la Commission des relations de travail dans une affaire récente
où un salarié contractuel, se fondant sur l’article 47.3 du Code du travail,
reprochait au syndicat d’avoir fait preuve de négligence grave en n’ayant
pas contesté en arbitrage le non-renouvellement de sa priorité d’appel.
Tant l’employeur que le syndicat estimaient que, s’agissant d’un employé
temporaire, cette décision devait reposer sur un motif raisonnable. Le
salarié, pour sa part, prétendait que le syndicat aurait dû évaluer si le non-
renouvellement de son contrat reposait sur une cause juste et suffisante,
conformément à la norme du travail établie par l’article 124 de la Loi sur les
normes du travail et implicitement intégrée à la convention collective. La
Commission des relations du travail n’a pas retenu l’argument du plaignant
et a conclu qu’en l’état actuel de la jurisprudence82 le fardeau de preuve
n’impose pas à l’employeur la démonstration d’une preuve de l’existence
d’une cause juste et suffisante, mais simplement d’un motif raisonnable.
« Dans un tel contexte, les chances du syndicat étaient très faibles, voire
nulles », d’où le fait qu’il n’a commis aucun manquement à son devoir de
représentation83.
Bref, la « publicisation » de la nature des institutions des rapports
collectifs permet de renforcer le devoir qui leur est fait d’appliquer le droit
externe et de le combiner aux règles de la convention collective, devoir
énoncé depuis longtemps mais resté longtemps marginal :
If the collective agreement and arbitration are viewed solely as a “ private ”
contract, a private ordering and remedy, then arbitration should be limited to the
“ four corners of the collective agreements ” : external law should be irrelevant.
If the collective agreement and arbitration are viewed as having a dual private
and public function […] then external law cannot be ignored, for to do so would
render the resulting award illegal and unenforceable. The award would then be “
“merely ” an empty vehicle for the declaration of rights ” and the public policy
behind binding arbitration would be frustrated84.

82. �������������������������������������������
Sur l’incorporation de l’article 124 de la Loi sur les normes du travail dans le contenu
implicite des conventions collectives, la Commission des relations du travail écrit que,
sur ce point, elle a relevé « huit décisions de tribunaux de droit commun et d’arbitrage qui
portent sur le sujet entre le 28 novembre 2004 et le 4 avril 2006. La tendance lourde, même
après la parution du jugement Isidore Garon, va dans le sens d’une non-intégration des
articles 124 et suivants de la LNT aux conventions collectives » : Sabourin c. Syndicat
des professeurs du Collège d’enseignement général et professionnel du Vieux-Montréal,
2006 QCCRT 0389, AZ-50386295, par. 80.
83. Id., par. 81.
84. �����
R.H. Abramsky, loc. cit., note 41, 45 ; citant Re O.C.A.W. and Polymer Corp., (1959) 10
L.A.C. 51, rendue par Bora Laskin alors qu’il était professeur et arbitre de griefs.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 175
D. Gesualdi-Fecteau

Il paraît clair, au vu de l’affaire Parry Sound, que les institutions des


rapports collectifs du travail ont la responsabilité de veiller au respect de
l’« ordre public » au sein de l’entreprise85. C’est en ce sens que cette affaire,
qui s’inscrit clairement dans le processus de constitutionnalisation du droit
du travail, est de nature à réaffirmer l’importance de la mission des insti-
tutions des rapports collectifs du travail. Les rapports collectifs du travail
sont toujours, en dépit du contexte nouveau créé par le développement des
droits individuels de nature étatique, au cœur du droit du travail puisque les
défis que pose l’articulation entre ces normes de sources diverses en milieu
syndiqué doivent se résoudre au sein des instances des rapports collectifs
du travail et non en dehors d’elles. L’effet de cet arrêt va bien au-delà des
normes ayant une valeur prééminente : il en appelle au rôle des institutions
des rapports collectifs à l’égard de la mise en œuvre du droit dit externe et
à l’égard de l’articulation du droit étatique et des rapports collectifs. En ce
sens, le processus de constitutionnalisation du droit du travail, loin d’être
une menace, pouvait être l’occasion d’un renouvellement des rapports
collectifs du travail qui étaient au cœur des défis soulevés par l’application
des normes étatiques d’ordre public en contexte syndiqué.

2.2 Le droit étatique, compatible avec les rapports collectifs du travail ?


Toutefois, une décision postérieure de la Cour suprême est venue
remettre en cause une telle interprétation extensive de la portée de l’af-
faire Parry Sound. Dans l’affaire Isidore Garon86, la Cour suprême a dû
se prononcer sur la compétence des arbitres de griefs pour appliquer le
délai de congé établi dans le Code civil du Québec87. Dans deux affaires
distinctes, des salariés avaient perdu leur emploi à la suite de la fermeture
des entreprises pour lesquelles ils travaillaient. Les conventions collectives
ne comportaient pas de clauses régissant la durée des préavis auxquels
ils avaient droit en de telles circonstances88. Les salariés avaient reçu un
préavis conforme à la Loi sur les normes du travail89 et ils réclamaient,

85. �����������������������������������������������������������������������������������������
Il leur revient, en quelque sorte, de veiller concrètement au respect de l’article 62 du
Code du travail qui établit que la convention collective peut contenir toute condition de
travail « qui n’est pas contraire à l’ordre public ni prohibée par la loi ».
86. Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Fillion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des
employés de garage du Québec inc., [2006] 1 R.C.S. 27, 2006 CSC 2, consultable à
l’adresse Web suivante : www.canlii.org/ca/jug/csc/2006/2006csc2.html.
87. ��������������������������
C.c.Q., art. 2091 et 2092.
88. ���������������������������������������������������������������������������������
Dans une des deux affaires, la convention collective prévoyait simplement que la Loi
sur les normes du travail s’appliquait en cas de mise à pied pour six mois consécutifs et
plus : Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Fillion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national
des employés de garage du Québec inc., précité, note 86, par. 67.
89. Loi sur les normes du travail, précitée, note 21, art. 82.

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176 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

par voie de grief, le droit à un délai de congé raisonnable en vertu de l’ar-


ticle 2091 du Code civil du Québec. Les arbitres de griefs avaient estimé
avoir la compétence juridictionnelle requise pour déterminer si des salariés
syndiqués pouvaient bénéficier du délai de congé suffisant en vertu des
dispositions du Code civil du Québec. La Cour suprême, dans une décision
divisée (quatre juges contre trois) a annulé la décision de ces arbitres en
jugeant qu’ils n’avaient pas compétence.
Formellement, cette décision s’inscrit dans la foulée de l’affaire Parry
Sound : les juges de la majorité comme les juges de la minorité considèrent
que les droits et obligations substantiels issus du droit étatique font partie
du contenu implicite d’une convention collective et qu’ils relèvent de la
compétence des arbitres de griefs90. Il ne peut cependant en être ainsi
lorsque ces droits étatiques sont incompatibles avec le régime des rapports
collectifs du travail91. Or, c’est précisément sur le sens de cette notion
d’incompatibilité que la Cour suprême est divisée92.
Deux interprétations peuvent être faites de ce nouveau corpus juris-
prudentiel combinant désormais deux critères — ceux d’incorporation,
issu de l’affaire Parry Sound et de compatibilité issu de l’affaire Isidore
Garon — pour régir l’articulation entre le droit externe et les règles décou-
lant de la convention collective. En vertu de la première approche, le test
de l’incompatibilité ne serait applicable que lorsque le droit civil est en
cause. En vertu de la seconde interprétation, cependant, le test de la compa-
tibilité devrait être appliqué dès lors qu’il s’agit de se demander si une
disposition du droit étatique fait partie ou non du contenu implicite de
la convention collective. En effet, la méthode énoncée par les juges de la
majorité dans l’affaire Isidore Garon ne semble pas se limiter au Code civil
du Québec, même si, dans l’espèce, elle est appliquée à des dispositions
de ce code93.

90. Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Fillion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des
employés de garage du Québec inc., précité, note 86, par. 24 (pour les juges de la majorité)
et par. 141-151 (pour les juges de la minorité).
91. Id., par. 24-31 (pour les juges de la majorité) et par. 177-181 (pour les juges de la
minorité).
92. ���
G. Vallée, loc. cit., note 1, 259-263.
93. ��������������������������������������������������������������������������������������������
Les arrêts qui servent de soutien à l’élaboration du test de la « compatibilité » ne concer-
nent pas uniquement le droit civil. Ainsi, selon les juges de la majorité, « [l’]arrêt Parry
Sound n’a pas renversé Paquet, McGavin, Hémond ou Noël. Le principe qui se dégage
est que si la règle est incompatible avec le régime collectif des relations de travail, elle
ne peut être incorporée et elle doit être exclue, comme dans McGavin, Hémond et Noël.
Si elle s’avère compatible et qu’il s’agit d’une norme supplétive ou impérative, comme
dans McLeod, Weber et Parry Sound, l’arbitre aura compétence pour l’appliquer. Avant
de déterminer si la norme est supplétive ou impérative, il faut vérifier sa compatibilité.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 177
D. Gesualdi-Fecteau

Afin de circonscrire la portée de ce nouveau corpus jurisprudentiel,


nous avons examiné la jurisprudence récente qui soulevait un problème
d’articulation entre le droit externe et la convention collective. Cela nous
permettra de déterminer si l’affaire Parry Sound a véritablement permis,
comme nous le supposons, de repenser l’articulation entre ces règles tout
en réaffirmant le rôle central des institutions des rapports collectifs du
travail. Ainsi, cette articulation se fait-elle avec la même aisance au regard
de la Charte québécoise (2.2.1), de la Loi sur les normes du travail (2.2.2)
et du Code civil du Québec (2.2.3) ?

2.2.1 La Charte des droits et libertés de la personne


Depuis l’affaire Parry Sound, l’inclusion des dispositions de la Charte
québécoise dans le contenu implicite de la convention collective ne semble
plus faire de doute. Un examen des décisions rendues après l’affaire Isidore
Garon confirme que le critère de compatibilité introduit par la Cour suprême
n’intervient pas pour déterminer la compétence de l’arbitre de griefs au
regard de la Charte québécoise ou d’une loi protégeant les droits de la
personne94. L’arbitre est donc pleinement compétent pour combiner les
droits issus des clauses de la convention collective et des lois protégeant
les droits de la personne.
La récente décision de la Cour suprême dans l’affaire Brady95 illustre
la démarche que doit suivre un arbitre lorsqu’il doit décider d’un grief en
se fondant sur ces deux sources de normes. Dans cette affaire, la Cour

Comment, alors, détermine-t-on si une disposition ou une règle est compatible ? Quels
droits sont supplantés par le régime collectif ? À la base du premier courant jurispru-
dentiel [exclusion du droit commun] réside la volonté de faire primer la négociation
collective de toutes les conditions de travail. Si le droit revendiqué peut être qualifié
de condition de travail, il ne peut dans un tel cas être négocié individuellement par
l’employeur et l’employé. Seul le syndicat a cette mission et il doit l’accomplir pour les
employés collectivement » : Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Fillion et Frères (1976)
inc. c. Syndicat national des employés de garage du Québec inc., précité, note 86, par.
24 et 25.
94. �������������������������
Voir à titre d’exemple : Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier,
section locale 143 et Goodyear Canada inc., D.T.E. 2006T-538, AZ-50373127, 28 avril
2006 (T.A.) ; Bell Canada et Association canadienne des employés en télécommunica-
tions (ACET), D.T.E. 2006T-344, AZ-50360631, 7 mars 2006 (T.A.). Voir en ce sens :
C. Brunelle, « Le droit à l’accommodement raisonnable dans les milieux de travail
syndiqués : une invasion barbare ? », dans M. Jezequel (dir.), Les accommodements
raisonnables : quoi ? Comment ? Jusqu’où ? Des outils pour tous, Cowansville, Éditions
Yvon Blais, 2007, p. 31-35.
95. Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des
employés de l’Hôpital général de Montréal, 2007 CSC 4, consultable à l’adresse Web
suivante : www.canlii.org/ca/jug/csc/2007/2007csc4.html.

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178 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

suprême devait déterminer si l’arbitre avait correctement apprécié l’obli-


gation d’accommodement à l’égard d’une salariée absente du travail pour
cause de handicap alors qu’une clause de la convention prévoyait la rupture
du lien d’emploi à l’expiration d’une période d’absence déterminée de
36 mois. La Cour suprême a estimé que « l’accommodement raisonnable
est incompatible avec l’application mécanique d’une norme d’application
générale96 » comme l’était, en l’espèce, la norme de la convention collec-
tive. Elle a souligné que « de telles clauses ne déterminent pas de façon
définitive la mesure d’accommodement particulière à laquelle un employé
a droit, car chaque cas doit être évalué selon les circonstances qui lui sont
propres97 », ce que l’arbitre avait fait en l’espèce selon la Cour suprême.
Il semble clair aussi, au vu de cette décision, que l’arbitre de griefs peut
apprécier le « caractère individualisé du processus d’accommodement98 ».
Le raisonnement des juges de la majorité dans l’affaire Isidore Garon ne
prévaut pas ici.
Cela dit, la question de l’incorporation des « autres normes en matière
d’emploi » dans le contenu implicite des conventions collectives semble
poser plus de difficultés d’interprétation tant au regard de la Loi sur les
normes du travail qu’en ce qui a trait au Code civil du Québec. Cette
question est au cœur de nombreuses décisions arbitrales contradictoires
et de jugements des tribunaux supérieurs tout aussi contradictoires, parce
qu’ils doivent composer avec un nouveau critère de compatibilité qui n’est
défini nulle part.

2.2.2 La Loi sur les normes du travail


L’analyse des décisions rendues à la suite de l’affaire Isidore Garon
portant sur l’inclusion des normes issues de la Loi sur les normes du
travail dans le contenu implicite des conventions collectives confirme que
le contrôle de la compatibilité dépasse les droits étatiques issus du Code
civil du Québec. Un tribunal d’arbitrage a ainsi estimé que l’article 56 de
la Loi sur les normes du travail établissant que les jours fériés, chômés
et payés sont assimilés à des heures de travail est incompatible avec la
convention collective99, et ce, bien que la Loi sur les normes du travail
soit une loi d’ordre public qui comprend des normes minimales auxquelles

96. Id., par. 18.


97. Id., par. 20.
98. Id., par. 22.
99. Métro Richelieu, division Distagro (entrepôt) et Travailleurs et travailleuses unis de
l’alimentation et du commerce, D.T.E. 2006T-641, AZ-50378195, 9 mai 2006 (T.A.) ;
requête en révision judiciaire le 9 juin 2006 (C.S.).

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G. Vallée La constitutionnalisation… 179
D. Gesualdi-Fecteau

il est impossible de déroger par la convention100. Pourtant, la jurisprudence


précédant l’affaire Isidore Garon était claire : les normes du travail conte-
nues dans cette loi sont partie intégrante de la convention collective101. Les
tribunaux rappelaient alors que cette inclusion s’impose comme la Loi sur
les normes du travail est d’ordre public et que les normes minimales qui
y sont prévues sont moindres et incluses dans les conventions collectives.
Force est de constater que les lois d’ordre public doivent elles aussi passer
le test de la compatibilité pour déterminer si elles constituent ou non le
contenu implicite de la convention collective.
Ce constat se révèle encore plus troublant dans l’analyse du volume
impressionnant de décisions portant sur l’incorporation ou la compatibilité
de l’article 124 de la Loi sur les normes du travail à la convention collective.
Les litiges portant sur la compétence de l’arbitre au regard de cet article
présentent plusieurs caractéristiques communes. Ils sont formulés dans
la grande majorité des cas par des salariés temporaires, à l’essai ou sous
contrat à durée déterminée que la convention collective exclut du droit
de contester une mesure disciplinaire (en l’occurrence un congédiement)
par voie de grief mais qui justifient de la durée de service requise pour
se prévaloir de l’article 124. Les plaignants, dans ces affaires, prétendent
que cet article est implicitement incorporé dans la convention collective
de travail sur laquelle l’arbitre de griefs a aussi compétence, ce qui fait en
sorte que leur grief est arbitrable.
Certains arbitres et juges leur donnent raison. Ainsi en a-t-il été dans
l’affaire Syndicat des travailleuses et travailleurs de la Ville de Terrebonne
(CSN) c. Mallette102, dans laquelle la Cour supérieure a considéré que
l’arbitre avait commis une erreur en ne s’estimant pas compétent pour
entendre le grief d’un salarié temporaire qui contestait son congédiement.
En vertu de la convention collective, le salarié, qui travaillait de manière
intermittente et saisonnière, n’avait pas cumulé un nombre d’heures suffi-
sant pour être considéré comme un employé permanent ; à titre de salarié
à l’essai, il ne pouvait se prévaloir de la procédure de grief. Pour sa part,

100. Loi sur les normes du travail, précitée, note 21, art. 93.
101. �����������������
À ce sujet, voir Manoir Richelieu et TUAC, section locale 503, [2005] R.J.D.T. 1361,
D.T.E. 2005T-716, AZ-50324969, 21 juillet 2005 (T.A.) ; requête en révision judiciaire
accueillie mais pas sur ce point, 2006 QCCS 1191, D.T.E. 2006T-321, AZ-50359572,
23 février 2006 ; requête pour permission d’appeler accueillie, 2006 QCCA 575, D.T.E.
2006T-321, AZ-50370885, 28 avril 2006. Cette décision porte sur l’application de l’article
50 de la Loi sur les normes du travail.
102. Syndicat des travailleuses et travailleurs de la Ville de Terrebonne (CSN) c. Mallette,
2006 QCCS 5391, D.T.E. 2007T-22, AZ-50400657, 15 novembre 2006 (C.S.) ; requête pour
permission d’appeler accueillie, 21 décembre 2006.

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180 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

la Cour supérieure a estimé que l’article 124 de la Loi sur les normes du
travail crée une norme substantielle d’ordre public et que cette norme
est compatible et s’incorpore à toute convention collective. C’est la règle
substantive qui se trouve ainsi incorporée, et non le recours qui obéit à
des normes procédurales propres103. La Cour supérieure est intervenue de
semblable manière dans une autre affaire impliquant deux sentences arbi-
trales ayant des orientations contradictoires104 ; elle a conclu que l’article
124 est une condition de travail impérative compatible avec la convention
collective et relevant de la compétence de l’arbitre de griefs105.
Toutefois, ce point de vue ne fait pas l’unanimité, comme le démontre
une autre décision de la Cour supérieure dans l’affaire Commission scolaire
des Sommets c. Rondeau106. Dans cette affaire, une salariée temporaire
contestait, par voie de grief, la décision de l’employeur de l’avoir suspendue
et de l’avoir radiée de la liste de priorité d’embauche ; en vertu d’une clause
de la convention collective, elle n’avait toutefois pas droit à la procédure
de grief en matière disciplinaire. L’arbitre a décliné compétence en ce qui
concerne la suspension, étant donné la clause dans la convention collective.
Il s’est estimé toutefois compétent au sujet du grief de radiation, associable
à un congédiement, et ce, en vertu de l’article 124 de la Loi sur les normes
du travail qui fait partie du contenu implicite de la convention collective. La
Cour supérieure a accueilli la révision judiciaire ; elle a estimé que la déci-
sion était manifestement déraisonnable étant donné que l’article 124 « crée
un recours individuel qui est incompatible avec la convention collective qui
exclut le droit au grief pour le salarié temporaire107 » et « incompatible avec
l’intention des parties de ne pas accorder de droit à la salariée temporaire
pour contester une mesure disciplinaire devant l’arbitre de griefs108 ». Un
raisonnement similaire a aussi justifié certains arbitres d’accueillir des

103. Id., par. 52 et 53.


104. Québec (Procureur général) c. Flynn, 2006 QCCS 5230, [2006] R.J.D.T. 1400, D.T.E.
2006T-1000, AZ-50397005, 30 août 2006 (C.S.) ; requête pour permission d’appeler
accueillie, 24 octobre 2006.
105. Id., par. 8. Voir la sentence arbitrale confirmée par cette décision maintenant en appel :
Syndicat de la fonction publique du Québec et Gouvernement du Québec, [2006] R.J.D.T.
329, D.T.E. 2006T-228, AZ-50355222, 7 février 2006 (T.A.).
106. Commission scolaire des Sommets c. Rondeau, 2006 QCCS 1352, [2006] R.J.D.T. 543,
D.T.E. 2006T-345, AZ-50362225, 15 mars 2006 (C.S.) ; requête pour permission d’appeler
accueillie, 31 mai 2006.
107. Id., par. 93.
108. Id., par. 98 ; l’italique est de nous.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 181
D. Gesualdi-Fecteau

objections à l’arbitrabilité de griefs mettant en cause des salariés tempo-


raires exclus de la procédure de griefs en matière de congédiement109.
L’autorisation d’appel ayant été accordée dans les trois jugements
de la Cour supérieure que nous venons de présenter, la Cour d’appel sera
vraisemblablement amenée à trancher ce conflit jurisprudentiel. Soulignons
que, pour ce faire, la Cour d’appel devra se pencher à nouveau sur la nature
de la protection prévue à l’article 124 de la Loi sur les normes du travail
puisque cette question est au cœur du conflit jurisprudentiel. L’article 124
est-il une véritable norme d’ordre public ou un simple véhicule procé-
dural ayant pour objet de déterminer la juridiction compétente ? Pour les
tenants de l’incorporation, la première avenue s’impose : l’article 124 établit
une norme applicable au travail salarié, comme la norme sur le salaire
minimum obligatoire110, d’où son incorporation à la convention collective.
Pour d’autres, l’article 124 ne crée pas une norme minimale de travail incor-
porée à toute convention collective, comme le sont les normes relatives au
salaire minimum ou à la durée de la semaine normale de travail, mais un
recours111 qui n’est pas incorporé et qui relève de procédures propres.
La Cour d’appel avait déjà considéré que l’article 124 de la Loi sur les
normes du travail instaurait une mesure de protection de l’emploi qui devait
être considérée comme une véritable norme du travail112, ce qui tendrait à
accréditer la première thèse. S’agissant d’une norme du travail directement
inspirée du contenu des conventions collectives, il serait étonnant que cette
norme soit jugée incompatible avec celles-ci. Un constat clair de compati-
bilité permettrait à des salariés syndiqués, atypiques et souvent exclus de
ce fait de la procédure de griefs prévue dans la convention collective, de

109. Syndicat de l’enseignement des Vieilles-Forges et Commission scolaire du Chemin-du-


Roy, AZ-50413444, 24 janvier 2007 (T.A.) ; Syndicat de la fonction publique du Québec
et Ministère du Revenu du Québec, AZ-50370564, 4 avril 2006 (T.A.) ; requête en révision
judiciaire accueillie à l’égard de cette sentence dans : Québec (Procureur général) c.
Flynn, précité, note 104. Voir aussi la décision arbitrale : Ville de Terrebonne et Syndicat
des travailleuses et travailleurs de la Ville de Terrebonne (CSN), D.T.E. 2006T-278, AZ-
55000087, 31 janvier 2006 (T.A.) ; requête en révision judiciaire accueillie, Syndicat des
travailleuses et travailleurs de la Ville de Terrebonne (CSN) c. Mallette, précité, note
102. Voir aussi : Syndicat des professeures et professeurs de l’Université du Québec à
Trois-Rivières c. Tremblay, 2007 QCCS 569, AZ-50416104, 8 février 2007, où la Cour
supérieure estime que l’arbitre a correctement apprécié sa compétence en concluant qu’il
ne pouvait déterminer si le non-renouvellement du contrat d’un professeur contrevenait
à l’article 124 de la Loi sur les normes du travail en présence d’une autre procédure de
réparation dans la convention collective.
110. Syndicat des travailleuses et travailleurs de la Ville de Terrebonne (CSN) c. Mallette,
précité, note 102, par. 38.
111. Commission scolaire des Sommets c. Rondeau, précité, note 106, par. 89 et 90.
112. Produits Petro-Canada Inc. c. Moalli, [1987] R.J.Q. 261 (C.A.).

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182 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

bénéficier de la représentation syndicale et de l’accessibilité de la procédure


de griefs en ce qui concerne la protection de leur emploi.

2.2.3 Le Code civil du Québec


Dans plusieurs cas, les juges et les arbitres ont aussi eu à se prononcer
sur la compatibilité de certaines dispositions du Code civil du Québec
avec la convention collective. La jurisprudence est divisée, selon la norme
examinée.
Ainsi, la totalité des décisions que nous avons repérées et qui ont
été rendues après la décision de la Cour suprême dans l’affaire Isidore
Garon considèrent que les articles 6 et 7 du Code civil du Québec sont
compatibles avec le contenu de la convention collective et font partie de
son contenu implicite. Dans l’affaire Commission scolaire Marguerite-
Bourgeoys c. Choquette113, un salarié temporaire avait déposé un grief
contestant son congédiement pour rendement insatisfaisant, alors que la
convention collective ne lui conférait pas le droit à la procédure de grief.
L’arbitre de griefs, considérant que l’article 2094 du Code civil du Québec,
comme du reste les articles 2085 à 2097, font partie du contenu implicite
de toute convention collective, s’était jugé compétent pour entendre le
grief. La Cour supérieure, s’appuyant sur l’arrêt de la Cour suprême dans
l’affaire Isidore Garon, a conclu que l’arbitre avait eu tort de considérer
que l’article 2094 et tout le chapitre sur le contrat de travail étaient compa-
tibles avec la convention collective. Toutefois, elle a estimé que l’arbitre
était tout de même compétent pour entendre le grief puisque les articles
6 et 7, qui codifient les principes de la bonne foi et du rejet de l’abus de
droit, sont compatibles et incorporés dans toute convention collective114.
Cette analyse est partagée par plusieurs arbitres qui considèrent que ces
articles sont parfaitement compatibles avec le contenu de la convention
collective, ce qui leur permet d’entendre les griefs de salariés temporaires,
occasionnels ou en stage probatoire qui n’ont pas accès, en vertu de leur

113. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys c. Choquette, 2006 QCCS 3083, D.T.E.


2006T-611, AZ-50377140, 6 juin 2006. La Cour supérieure s’appuie sur une décision de
la Cour d’appel rendue avant l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Isidore Garon :
Syndicat de l’enseignement de la région de Québec et Lizette Legros c. Jean-Guy
Ménard et Commission scolaire de la Capitale, 2005 QCCA 440 (C.A.). Voir aussi : P.
Choquette, « Commentaire sur la décision Commission scolaire Marguerite Bourgeois
c. Choquette – Après le contenu implicite de la convention collective, voici le “contenu
implicite” du grief ! », Repères, décembre 2006, EYB2006REP542.
114. ��������������������������������
Voir aussi, dans le même sens : Université McGill c. Foisy, 2006 QCCS 6603, D.T.E.
2007T-242, AZ-50410231, 19 décembre 2006.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 183
D. Gesualdi-Fecteau

convention collective, à la procédure de grief115 ou encore de contrôler


l’exercice abusif par l’employeur de ses droits de direction116.
Toutefois, depuis que le critère de compatibilité s’ajoute à celui d’in-
corporation, le résultat est totalement différent en ce qui concerne les
articles 2085 à 2097 du Code civil du Québec : la jurisprudence affirme
unanimement que ces dispositions sont incompatibles avec la convention
collective117. La Cour d’appel s’est clairement prononcée en ce sens dans
l’affaire Commission scolaire de la Seigneurie-des-Mille-Îles118. Dans cette
affaire, un employé temporaire avait accès à la procédure de grief et d’ar-
bitrage prévue dans la convention collective uniquement pour les droits
que cette dernière lui reconnaissait. Or, celle-ci ne lui octroyait qu’une
liste limitative des droits, parmi lesquels ne figuraient pas les clauses en
matière de mesure disciplinaire et de renvoi. L’arbitre de griefs s’est tout
de même estimé compétent pour entendre le grief d’un salarié temporaire
qui contestait son congédiement : s’appuyant sur l’affaire Parry Sound, il
a considéré que l’article 2094 du Code civil du Québec est une disposition
d’ordre public faisant partie implicitement de la convention collective.
La demande de révision judiciaire sur cette question de compétence a été
accueillie, la Cour supérieure estimant que l’article 2094 n’est pas d’ordre

115. Syndicat de la fonction publique du Québec et Sûreté du Québec, D.T.E. 2006T-756,


AZ-50386037, 25 juillet 2006 (T.A.) ; Union des employés de service, section locale
800 (FTQ) et McGill University, D.T.E. 2006T-775, AZ-50387506, 12 juin 2006 (T.A.) ;
requête en révision judiciaire rejetée : Université McGill c. Foisy, précité, note 114 ;
Laval et Syndicat des cols bleus de la Ville de Laval inc., section locale 4545 (SCFP),
D.T.E. 2006T-735, AZ-50381725, 29 juin 2006 (T.A.) ; grief rejeté sur le fond : Ville de
Laval et Syndicat des cols bleus de la Ville de Laval inc., section locale 4545 (SCFP),
AZ-50413669, 5 février 2007 (T.A.) ; Syndicat des travailleuses et travailleurs en petite
enfance de la Montérégie — CSN et Centre de la petite enfance Les Joyeux Calinours,
D.T.E. 2006T-183, AZ-50352934, 25 janvier 2006 (T.A.) ; Syndicat des agents de la paix en
services correctionnels du Québec et Québec (Ministère de la Sécurité publique), [2006]
R.J.D.T. 1903, D.T.E. 2006T-941, AZ-55000193, 19 septembre 2006 (T.A.) ; Commission
scolaire du Fer et Syndicat de l’enseignement de la région du Fer, D.T.E. 2006T-940, AZ-
55000191, 12 septembre 2006 (T.A.) ; Syndicat canadien de la fonction publique, section
locale 308 et Ville de Saint-Jérôme, D.T.E. 2007T-105, AZ-50401143, 13 décembre 2006
(T.A.) ; requête en révision judiciaire continuée sine die, 14 février 2007.
116. Ville de Salaberry-de-Valleyfield et Syndicat des Cols bleus de la Ville de Salaberry-de-
Valleyfield (CSN), [2006] R.J.D.T. 876, D.T.E. 2006T-371, AZ-50363569, 16 mars 2006
(T.A.).
117. ���������������������
À titre d’exemples : Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys c. Choquette, précité,
note 113 ; Payette-Bédard c. Grenico inc., 2006 QCCS 2551, D.T.E. 2006T-514, AZ-
50373013, 10 mai 2006 (C.S.) ; inscription en appel, 9 juin 2006 ; Syndicat de la fonction
publique du Québec et Gouvernement du Québec, précité, note 105.
118. Syndicat canadien de la fonction publique (section locale 4296) SCFP-FTQ c. Commis-
sion scolaire de la Seigneurie-des-Milles-Îles, 2006 QCCA 1646 (C.A.).

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184 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

public. La Cour d’appel a rejeté l’appel en soulignant que la Cour suprême


avait conclu, dans l’affaire Isidore Garon, que l’article 2091 était incompa-
tible avec le régime des rapports collectifs du travail et qu’il devait en être
de même de l’article 2094119. Ces décisions ont marqué une rupture certaine
avec une pratique qui semblait se consolider après l’affaire Parry Sound,
voulant que les arbitres considèrent les articles 2091 et 2092 du Code civil
du Québec, voire l’ensemble du chapitre relatif au contrat de travail, comme
parties du contenu implicite de la convention collective120.
La Cour d’appel, par la même occasion, en a profité pour limiter la
portée de l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Isidore Garon en suggé-
rant que le critère de compatibilité qu’il énonçait ne s’appliquerait qu’aux
seuls litiges invoquant l’incorporation, dans le contenu implicite de la
convention collective, d’une disposition relevant du Code civil du Québec.
En l’espèce, le plaignant n’avait jamais prétendu que son congédiement
était fondé sur une violation des droits de la personne ou une atteinte à
une norme minimale d’emploi, auquel cas la réponse de la Cour d’appel,
pouvons-nous comprendre, aurait pu être différente121. Cette approche
nous paraît malgré tout bien insatisfaisante parce qu’elle est fondée sur
une lecture superficielle des raisons pour lesquelles, historiquement, les
tribunaux ont considéré que le droit commun était inapplicable lorsque
des rapports collectifs s’installent dans l’entreprise. S’il en est ainsi, c’est
pour préserver, comme le suggère le juge LeBel dans sa dissidence dans
l’affaire Isidore Garon, « l’intégrité du principe suivant lequel l’association
accréditée est la seule représentante des salariés » devant des normes qui
lui porteraient atteinte122. Tel n’est pas l’effet des dispositions en vertu
desquelles, depuis 1994, le Code civil du Québec instaure une nouvelle

119. Id., par. 31 et 32.


120. �������������������
À ce sujet, voir : Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 1208 et
Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, D.T.E. 2005T-844 (T.A.) ; requête en révi-
sion judiciaire rejetée, mais pour un autre motif : Commission scolaire Marguerite-Bour-
geoys c. Choquette, précité, note 113 ; Syndicat du personnel professionnel du Cégep
régional de Lanaudière (S.P.G.Q.) et Collège régional de Lanaudière, D.T.E. 2004T-1057,
AZ-50276521 ; requête en révision judiciaire rejetée sur d’autres points : Syndicat des
professionnelles et professionnels du Gouvernement du Québec c. Tousignant et Cégep
régional de Lanaudière, AZ-50310179, 26 avril 2005. Voir aussi la décision de l’arbitre
dans l’affaire de la Commission scolaire de la Seigneurie-des-Mille-Îles : Commission
scolaire de la Seigneurie-des-Mille-Îles et Syndicat canadien de la fonction publique,
section locale 4296 (F.T.Q.), [2004] R.J.D.T. 1410, D.T.E. 2004T-835, AZ-50266281, 17
juin 2004 (T.A.).
121. Syndicat canadien de la fonction publique (section locale 4296) SCFP-FTQ c. Commis-
sion scolaire de la Seigneurie-des-Milles-Îles, précitée, note 118, par. 34 et 35.
122. Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Fillion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des
employés de garage du Québec inc., précité, note 86, par. 181.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 185
D. Gesualdi-Fecteau

« moralité » dans les rapports contractuels en prohibant l’abus de droit ou en


établissant des balises relatives aux rapports de travail. Dans leur substance
et leurs objectifs, ces dispositions ne se distinguent pas de celles qui se trou-
vent dans les lois établissant des normes minimales du travail ou dans les
conventions collectives. Rien ne s’oppose à ce que le syndicat puisse s’en
prévaloir pour « négocier pour un salarié de façon individuelle123 », comme
il le fait, de toute façon, en vertu d’autres lois124. C’est pourquoi aucune
raison de fond ne justifie, selon nous, qu’elles ne soient pas incorporées
dans le contenu implicite des conventions collectives.

Conclusion
Nous avons voulu étudier la constitutionnalisation du droit des
rapports collectifs du travail en postulant que les principes d’articulation
de la multiplicité des sources qui composent le droit du travail permettent
d’en comprendre tant le processus que les effets. Il nous semble que les
conclusions qui se dégagent de notre démarche vont, dans l’ensemble, dans
le sens de nos intuitions de départ.
D’une part, il apparaît clair qu’il existe un processus de constitution-
nalisation du droit des rapports collectifs du travail, de plus en plus amené
à composer avec des règles ayant un statut prédominant, mobilisées par
les acteurs à l’occasion de litiges concernant les rapports collectifs du
travail. Ce processus de constitutionnalisation, qui a été examiné en ce
qui concerne en particulier l’arbitrage de griefs, ne s’accomplit pas dans
un vide normatif : ce qui explique, comme nous avons tenté de le montrer,
qu’il s’est fait graduellement, mais qu’il a cours indéniablement.
D’autre part, nous pensions que ce processus de constitutionnalisation
allait être l’occasion de réexaminer les principes qui régissaient jusqu’alors
les rapports entre le droit externe et les règles issues de la convention
collective. Les arrêts récents de la Cour suprême, tout comme la jurispru-
dence divisée qui a suivi, montrent que cet effet du processus de consti-
tutionnalisation est réel : un tel examen a bel et bien lieu. Toutefois, les
principes d’articulation qui s’en dégageront ne sont pas clairement établis.
La thèse de l’incorporation des normes d’emploi et des lois régissant les
droits de la personne dans le contenu implicite de la convention collective
va-t-elle prévaloir ? La réponse à cette question, à notre avis, n’est pas
sans conséquences sur le rôle des institutions des rapports collectifs du
travail.

123. Id., par. 180. 


124. Supra, notes 97 et 98 et texte correspondant.

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186 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 153

Pour certains, l’instauration de rapports collectifs dans une entre-


prise permet véritablement d’atteindre une égalité entre les salariés et les
employeurs125. C’est le point de vue retenu par les juges de la majorité de la
Cour suprême dans l’affaire Isidore Garon. Ainsi, ils écrivent ceci : « Dire
d’un salarié qu’il est isolé ou vulnérable alors qu’il est représenté par un
syndicat serait faire affront au syndicalisme126. » Ce constat leur suggère une
grande prudence à l’égard de l’incorporation de normes du droit étatique
dans le contenu implicite de la convention collective puisque le régime des
rapports collectifs semble se suffire à lui-même. L’incorporation ne paraît
pas requise dès lors que la norme en cause serait liée à la détermination
d’avantages individuels pour le salarié127. Pour les juges de la majorité,
est incompatible avec la convention collective un « droit personnel dont
la détermination dépend des circonstances individuelles de l’employé qui
le réclame128 ». Cette approche conduit à opposer artificiellement droits
individuels et représentation collective, en suggérant que la représentation
syndicale n’est pas un outil permettant à un salarié d’obtenir des conditions
de travail adaptées à sa situation personnelle et professionnelle.

125. �����������������������������������������������������������������������������������������
Ce constat ne résiste ni à une analyse sociologique – la vulnérabilité étant bel et bien
présente dans les milieux syndiqués – ni à une analyse juridique : supra, notes 56 à 58 et
texte correspondant.
126. Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Fillion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des
employés de garage du Québec inc., précité, note 86, par. 59.
127. �����������������������������������������������������������������������������������������
Pour les juges de la majorité, sous la plume de la juge Deschamps, le délai-congé raison-
nable prévu par le Code civil du Québec est incompatible avec le régime des rapports
collectifs du travail, et ce pour trois raisons (Isidore Garon Ltée c. Tremblay ; Fillion et
Frères (1976) inc. c. Syndicat national des employés de garage du Québec inc., précité,
note 86, par. 9 et 32-61). D’une part, ce délai-congé est négocié au moment de la termi-
naison de l’emploi par le salarié lui-même en tenant compte de circonstances qui lui
sont propres, ce qui serait incompatible avec le régime des rapports collectifs où « la
condition de travail est négociée avec le syndicat, pas avec l’employé, elle est négociée
pour tous les employés, ou par catégories, mais non de façon individuelle, et elle est
convenue lors de la conclusion de la convention collective et non lors de la cessation
d’emploi » (id., par. 47). D’autre part, le délai-congé que prévoit le Code civil du Québec
est la contrepartie du droit de l’employeur de résilier unilatéralement le contrat de
travail, ce qui serait incompatible avec le régime collectif où le droit de congédier de
l’employeur est substantiellement limité (id., par. 51 et 53). Enfin, l’historique législatif
de l’article 2091 montre qu’il est destiné « à protéger l’employé qui est dans une situation
d’infériorité en matière de négociations » (id., par. 58), ce qui ne serait pas le cas des
travailleurs syndiqués qui ne seraient pas dans une telle situation de vulnérabilité (id.,
par. 59). Qu’il nous soit permis de noter que tout, dans la situation factuelle à l’origine du
litige, contredisait cette lecture : les travailleurs, quoique syndiqués, avaient bel et bien
été victimes d’une résiliation unilatérale du lien d’emploi consécutive à une fermeture
d’entreprise et ils se trouvaient dans une situation où les conventions collectives ne les
protégeaient aucunement.
128. Id., par. 36.

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G. Vallée La constitutionnalisation… 187
D. Gesualdi-Fecteau

D’autres, partant aussi du constat que l’organisation collective en milieu


de travail est mieux en mesure de transformer durablement les rapports de
pouvoir dans l’entreprise, en dégagent d’autres conséquences. Ils voient
dans les institutions des rapports collectifs du travail un meilleur moyen
d’assurer la mise en œuvre des droits qui sont conférés aux salariés, que
ces droits émanent de la convention collective ou du droit étatique129. Cette
lecture, aussi inspirée du pluralisme industriel, est porteuse de changements
fondamentaux pour les institutions des rapports collectifs du travail. Elle
conduit à considérer que les syndicats — de « colégislateurs » des conditions
de travail qu’ils sont — doivent désormais veiller aussi au respect des droits
que les conventions collectives et les lois, notamment les lois relatives aux
droits de la personne, garantissent à chacun des salariés130. Il reviendrait
aussi aux arbitres de griefs — auparavant perçus comme les interprètes
de la volonté des parties signataires d’une convention collective — d’être
les garants de la mise en œuvre des droits des salariés en milieu de travail
syndiqué, que ces droits émanent de la convention collective ou du droit
légiféré. Ces changements pourraient même contribuer à réaliser le projet
initial du pluralisme industriel en autorisant un certain contrôle arbitral
de l’exercice des droits de direction de l’employeur qui ne sont pas expli-
citement limités par une convention collective131. Dans cette approche,
droits individuels et représentation collective ne s’opposent pas : ils se
complètent. Plutôt que d’être menacée, la légitimité particulière des insti-
tutions des rapports collectifs pourrait ainsi être réaffirmée dans toute sa
plénitude132.

129. ����������������������������������������������������������������������������������������
En ce sens, droits individuels et droits collectifs ne s’opposent pas. Si « la tendance
à l’individualisation […] peut être analysée comme la chance d’un desserrement des
contraintes que le groupe exerce sur l’individu », elle peut aussi être vue comme « le
risque d’une réduction de la protection de l’individu par le groupe » : A. Supiot, « Pour-
quoi un droit du travail ? », (1990) Droit social 485, 490.
130. ���
S. Deakin, « L’évolution de la relation d’emploi », dans P. Auer et B. Gazier (dir.),
L’avenir du travail, de l’emploi et de la protection sociale : dynamique du changement
et protection des travailleurs, Genève, Institut international d’études sociales (BIT),
2002, p. 224.
131. ������������������
Voir en ce sens : Parry Sound (District), Conseil d’administration des services sociaux
c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, précité, note 71, par. 23 et 36.
132. �����
J.M. Lapierre, G. Rocher et G. Vallée, loc. cit., note 35, 379-382. Plus généralement,
sur l’effet paradoxal de la constitutionnalisation sur l’autonomie du droit du travail, voir :
M. Coutu, loc. cit., note 35, 353.

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Le droit de congédier un employé physiquement
ou psychologiquement inapte : revu et corrigé par
le droit à l’égalité et le droit au travail

Dominic Roux* et Anne-Marie Laflamme**

Jusqu’à la fin des années 90, il était acquis qu’un employeur pouvait
congédier un employé pour un motif d’absentéisme lié à l’inaptitude
physique ou psychologique, dans la mesure où les deux conditions
suivantes étaient réunies : d’une part, l’existence d’un taux d’absentéisme
anormalement élevé et, d’autre part, l’impossibilité pour l’employé de
fournir sa prestation normale de travail dans un avenir rapproché. L’évo-
lution jurisprudentielle du droit à l’égalité et de son corollaire, l’obligation
d’accommodement raisonnable, a radicalement changé les règles applica-
bles en cette matière. Les auteurs analysent ici cet effet de « constitution-
nalisation » sur le droit de l’employeur de congédier un employé incapable
de fournir la prestation de travail pour laquelle il a été engagé.

Until the very end of the 1990s, it was accepted that an employer
could dismiss an employee owing to absenteeism issuing from physical or
psychological unfitness but only insofar as the following two conditions
came together : On one hand, an abnormally high level of absenteeism
and on the other, the employee’s total incapacity to perform ordinary
working tasks in the foreseeable future. Since then, the evolution in court

* Avocat et professeur, Faculté de droit, Université Laval ; chercheur au Centre de


recherche interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT).
** Avocate et professeure, Faculté de droit, Université Laval ; chercheure au Centre de
recherche interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT) et membre de la
Chaire en gestion de la santé et de la sécurité du travail dans les organisations.

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 189-213
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 189

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190 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 189

rulings on equality and its corollary, the duty to make reasonable accom-
modations, has radically changed the rules applicable to this issue. In
this paper, the authors analyze this « constitutionalization » effect on the
employer’s right to dismiss an employee who is unable to perform the
work for which he or she was hired.

Pages

1 Le droit de congédier sans l’effet de constitutionnalisation........................................... 192


2 Le droit de congédier sous l’effet de constitutionnalisation........................................... 196
2.1 L’obligation d’accommodement raisonnable et la notion de handicap : deM MM
nouveaux paradigmes............................................................................................... 196
2.2 Les séquelles engendrées par ces nouveaux paradigmes sur la justificationM MM
du congédiement d’un employé handicapé........................................................... 201
Conclusion................................................................................................................................. 211

La prestation de travail du salarié est l’objet même du contrat de


travail. L’article 2085 du Code civil du Québec en fait foi : « Le contrat de
travail est celui par lequel une personne, le salarié, s’oblige pour un temps
limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction
ou le contrôle d’une autre personne, l’employeur. »
Aussi, il n’est pas surprenant qu’un manquement important à cette
obligation fondamentale du salarié, laquelle se trouve définitivement consa-
crée par celle d’exécuter son travail « avec diligence » (art. 2088 C.c.Q.),
puisse entraîner la résiliation du contrat de travail par l’employeur. Jamais,
jusqu’à l’efflorescence contemporaine de la notion d’« accommodement
raisonnable », cette règle n’avait véritablement été remise en question par
les tribunaux. Or, elle est aujourd’hui fortement remuée par une abon-
dante jurisprudence qui a graduellement modifié le cadre d’analyse pour
tenir compte de cette obligation prééminente d’ordre « constitutionnel » qui

 . Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64, art. 2085. Le Code civil du Bas Canada évoquait la
même réalité en utilisant plutôt le concept de « contrat de louage de service personnel »,
aux articles 1666 et suivants.

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D. Roux Le droit de congédier… 191
A.M. Laflamme

s’impose à l’employeur, et dont l’application a été étendue à l’égard des


employés absents ou inaptes pour des raisons de santé.
Les questions relatives à l’absentéisme au travail et à l’inaptitude
physique et psychologique ont en effet donné lieu à un riche contentieux
devant les tribunaux au cours des dernières années. Divers facteurs sont
susceptibles d’expliquer ce phénomène. L’un est d’ordre sociologique,
alors qu’il y a recrudescence des cas d’absentéisme, principalement de
longue durée : la dépression majeure et le stress professionnel en sont
des causes fréquentes. Ainsi, en moyenne, de 8 à 12 p. 100 de la main-
d’œuvre au Canada serait absente pour cause de maladie ou de blessure.
L’autre facteur est d’ordre juridique. La Charte des droits et libertés de
la personne permet certes, depuis 1978, aux salariés « handicapés »
de revendiquer des droits exorbitants du droit commun, mais son impact
véritable en ce domaine est un phénomène plutôt récent. L’interdiction
de discriminer en fonction du handicap implique de fait pour l’employeur
d’assurer, dans la mesure du possible, le respect du droit à l’égalité, mais
aussi du droit au travail, en donnant priorité au maintien du lien d’emploi
avec le salarié absent pour cause d’accident ou de maladie ou autrement
incapable d’effectuer sa prestation de travail.
En d’autres termes, aux prises avec un salarié absent pour une période
courte ou relativement longue, qui s’absente régulièrement du travail en

 . ������
M.-C. Chartier, Le retour au travail et les droits de la personne : l’état de la question,
Ottawa, Commission canadienne des droits de la personne, 2006, p. 3.
 . Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12 (ci-après citée « Charte
québécoise »).
 . ���������������������������������������������������������������������������������������
Le « handicap » a été intégré comme motif de discrimination en 1979 : L.Q. 1979, c. 7,
art. 112.
 . ��������������������������������������������������������������������������������������
Plusieurs auteurs se sont interrogés sur les causes de cette implantation tardive des
normes quasi constitutionnelles dans les milieux de travail, principalement syndiqués, et
au sein des différentes juridictions spécialisées. Voir : D. Veilleux, « L’arbitre de grief
face à une compétence renouvelée… », (2004) 64 R. du B. 217, 230 ; D. Nadeau, « L’arbi-
trage de griefs : vecteur d’intégration des droits de la personne dans les rapports collectifs
du travail », dans Tribunal des droits de la personne et Barreau du Québec (dir.),
La Charte des droits et libertés de la personne : pour qui et jusqu’où ?, Cowansville,
Éditions Yvon Blais, 2005, p. 158 et suiv. ; G. Vallée, « Le droit du travail comme lieu
de pluralisme juridique », dans C. Saint-Pierre et J.-P. Warren (dir.), Sociologie et
société québécoise : Présences de Guy Rocher, Montréal, Presses de l’Université de
Montréal, 2006, p. 253 et suiv.
 . �������������������������������������
Charte québécoise, art. 10, 16 et 20.
 . �����������������������������������������������������������������������������������������������
Sur les multiples interactions, possibles et constatées, entre le droit au travail et le droit
à l’égalité, à titre de normes constitutionnelles, voir : D. Roux, Le principe du droit au
travail : juridicité, signification et normativité, Montréal, Wilson & Lafleur, 2005, p. 417
et suiv.

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192 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 189

raison d’une maladie ou qui présente des limitations fonctionnelles l’em-


pêchant d’exécuter totalement ou partiellement son travail, l’employeur
est tenu d’assumer une obligation de portée constitutionnelle : celle « d’ac-
commoder raisonnablement » ce salarié ainsi devenu, par fiction juridique,
« handicapé ».
Afin de bien mesurer la portée de l’obligation d’accommodement de
l’employeur, nous rappellerons d’abord les règles applicables avant cet
effet de constitutionnalisation (1) pour examiner ensuite, d’une manière
plus approfondie, les règles applicables depuis cet effet de constitution-
nalisation (2).

1 Le droit de congédier sans l’effet de constitutionnalisation


Jusqu’à la fin des années 90, les règles relatives au droit de l’employeur
de congédier un employé pour cause d’absentéisme lié à l’inaptitude
physique ou mentale étaient relativement bien circonscrites. Essentiel-
lement, hormis les règles de droit commun qui s’opposaient au maintien
du lien d’emploi, ce droit était balisé par les dispositions de la Loi sur
les normes du travail (LNT)10 ainsi que par les règles contenues dans les
conventions collectives de travail.
Depuis le 1er janvier 1991, le déplacement, la suspension ou le congé-
diement liés à l’absence pour cause de maladie ou d’accident non profes-
sionnel du salarié sont, suivant certaines conditions, prohibés par la LNT.
Bien que la notion de « maladie » n’ait pas été définie par le législateur, elle
a été largement interprétée par les tribunaux de façon à inclure les maladies
tant physiques que psychologiques, telles que la dépression, l’alcoolisme
et la toxicomanie11.
Les conditions permettant la mise en œuvre de cette prohibition
législative sont liées à la durée minimale du service continu du salarié (3
mois) ainsi qu’à la durée de l’absence liée à une maladie ou à un accident
(26 semaines au cours des 12 derniers mois ; ce délai était de 17 semaines

 . ���
C. Brunelle, Discrimination et obligation d’accommodement en milieu de travail
syndiqué, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001 ; A.-M. Laflamme, « L’obligation
d’accommodement confère-t-elle aux personnes handicapées un droit à l’emploi ? »,
(2002) 62 R. du B. 125.
 . ��������������������������������������������������������������������������������������
Il s’agit vraisemblablement d’un motif de résiliation au sens de l’article 2094 C.c.Q.
10. Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1 (ci-après citée dans les notes
« L.N.T. »).
11. ���
J. Cotnoir, R.L. Rivest et S. Sofio, « La protection accordée par la Loi sur les normes
du travail en matière d’absence pour cause de maladie : diagnostics et pronostics », dans
Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents
en droit du travail (2002), vol. 171, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2002, p. 63, 69.

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D. Roux Le droit de congédier… 193
A.M. Laflamme

jusqu’au 1er mai 2003)12. Notons également que la maladie invoquée par
le salarié ne doit pas être liée à un accident de travail ou à une maladie
professionnelle13. Une fois ces conditions remplies, le salarié bénéficie
d’une présomption selon laquelle il a été victime d’une mesure prohibée
par la LNT, et il appartient dès lors à l’employeur de démontrer qu’il a été
congédié pour une autre cause juste et suffisante. Un tempérament impor-
tant est apporté à cette prohibition, puisque le législateur précise qu’elle n’a
pas pour effet « d’empêcher un employeur de congédier, de suspendre ou
de déplacer un salarié si les conséquences de la maladie ou de l’accident ou
le caractère répétitif des absences constituent une cause juste et suffisante,
selon les circonstances14 ». Enfin, notons que le salarié justifiant de deux ans
de service continu (ce délai était de trois ans jusqu’au 1er mai 2003) béné-
ficie également d’un recours en vertu de l’article 124 LNT lui permettant
de porter plainte à l’encontre d’un congédiement imposé par l’employeur
et effectué sans cause juste et suffisante. Dans l’affaire Wohl c. Joly15, la
Cour supérieure avait bien circonscrit la distinction entre la protection
particulière accordée aux salariés absents en raison d’une maladie ou d’un
accident et la protection plus générale à l’encontre d’un congédiement fait
sans cause juste et suffisante accordée aux salariés justifiant d’un certain
nombre d’années de service. La Cour supérieure s’exprimait ainsi :
Un employeur peut en tout temps congédier un salarié s’il démontre une cause
juste et suffisante, étant entendu que le simple fait d’être absent pour cause de
maladie ou d’accident pendant au plus dix-sept (17) semaines au cours des douze
(12) derniers mois, n’est pas une telle cause juste et suffisante. Si, par ailleurs,
l’absence excède dix-sept (17) semaines et que le salarié ne justifie pas de trois
(3) ans de service continu, la décision de l’employeur n’est plus assujettie à la
Loi. Il en va cependant autrement si le salarié justifie de trois (3) ans de service
continu, car l’employeur devra encore démontrer une cause juste et suffisante
(article 124)16.

Au surplus, dans ce jugement, la Cour supérieure avait consolidé


les critères applicables en vertu des mêmes dispositions, dans les cas

Art. 79.1 et 122 L.N.T. Pour les dispositions applicables avant le 1er mai 2003, voir : Loi
12. �����������������������
modifiant la Loi sur les normes du travail et d’autres dispositions législatives, L.Q. 1990,
c. 73, ainsi que les articles 122 et 122.2 L.N.T., tels qu’ils se lisaient à la suite de l’entrée
en vigueur de cette loi.
13. �������������������������������������������������������������������
Les droits du salarié absent pour de tels motifs sont régis par la Loi sur les accidents du
travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001. Sur ce point, lire F. Morin,
J.-Y. Brière et D. Roux, Le droit de l’emploi au Québec, 3e éd., Montréal, Wilson &
Lafleur, 2006, p. 553, à la page 589.
14. ��������������������������������������������������������������������������������������������
Art. 79.4, al. 2 L.N.T. Ce tempérament existait déjà en 1991, à l’article 122.2 L.N.T., tel
qu’il se lisait alors.
15. Wohl c. Joly, D.T.E. 96T-291 (C.S.).
16. Id., 28.

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194 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 189

­ ’absentéisme au travail. L’employeur devait ainsi prouver trois éléments :


d
l’absentéisme chronique ou excessif, le préjudice qui en résulte pour l’ex-
ploitation de l’entreprise et l’incapacité du salarié de fournir dans un
avenir rapproché ou prévisible sa prestation de travail. Aux prises avec
un cas d’absentéisme de longue durée résultant d’une incapacité totale,
l’employeur pouvait donc mettre fin à l’emploi du salarié à la condition
qu’une preuve médicale puisse attester l’incapacité de celui-ci à fournir une
prestation régulière de travail dans un avenir rapproché ou prévisible17. Le
caractère répétitif des absences devait causer un préjudice à l’entreprise ;
cela impliquait d’aller au-delà des seuls inconvénients normaux ou inhé-
rents à l’absence, comme le remplacement pur et simple et la redistribution
des tâches qui en résulte18. La taille de l’entreprise ou la nature des fonc-
tions et responsabilités du salarié absent ou incapable, si elles impliquaient
des relations personnalisées avec la clientèle19, la perte de clientèle ou la
baisse du volume des ventes20 étaient tous des éléments à considérer pour
vérifier l’existence ou non d’un préjudice particulier. Par contre, ni une
quelconque obligation de reclasser le salarié aux prises avec des limitations
fonctionnelles dans un emploi compatible avec son incapacité21 ni celle
d’accepter un retour progressif même lorsque cela aurait été possible22
n’étaient imposées à l’employeur.
Ce régime qui permettait de rompre le lien d’emploi avec le salarié
inapte physiquement ou psychologiquement, plutôt favorable à l’em-
ployeur, était essentiellement analogue à celui qui avait été adopté par les
arbitres de griefs. La condition relative au « préjudice spécifique » était
toutefois plus rarement discutée, les arbitres estimant généralement que le
congédiement était justifié dès lors que les deux autres conditions étaient
remplies23.

17. Rousseau c. Spectra Premium Industrie inc., D.T.E. 98T-959 (C.T.) ; Union des employés
du transport local et industries diverses c. Beetz, [1990] R.J.Q. 1358 (C.S.) ; Hudon et
Deaudelin Ltée c. Salariés et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce,
section locale 503, D.T.E. 96T-250 (T.A.) ; Lebel c. Au petit Goret (1979) inc., D.T.E.
92T-893 (C.T.) ; Williams c. Bell Actimédia Services inc., D.T.E. 2002T-349 (C.T.).
18. Tremblay c. Sintra inc., D.T.E. 98T-1266 (C.T.) ; Parisé c. Services ménagers Roy (Hôtel-
lerie) Ltée, D.T.E. 2000T-90 (C.T.).
19. Martial Lebeau c. Gestion Girard inc., [1985] T.A. 715.
20. Mongeau c. Distribution Alimplus inc., D.T.E. 2001T-1179 (C.T.).
21. Richard c. Sears Canada inc., [1985] T.A. 566.
22. Joly c. J. Gérard Fortin et Associés inc., REJB 1997-01877 (C.T.).
23. �����������������
Voir notamment : Union des routiers, brasseries, liqueurs douces et ouvriers de diverses
industries, local 1999 (Teamsters) c. Ferek inc., [1989] T.A. 469 ; Syndicat des postiers du
Canada c. Société canadienne des postes, D.T.E. 91T-214 (T.A.) ; Hudon et Deaudelin
Ltée c. Salariés et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce, section locale
503, précité, note 17.

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D. Roux Le droit de congédier… 195
A.M. Laflamme

Sous l’impulsion de ces règles d’ordre public prohibant le congédie-


ment du salarié absent pour cause de maladie ou d’accident, il arrivait
que les parties à la convention collective aient négocié une protection du
lien d’emploi pour une durée plus longue. Selon ces clauses, l’employeur
pouvait rompre le lien d’emploi au terme d’un délai d’absence continue
variant généralement de 12 à 24 mois24. La validité de ces clauses d’applica-
tion « automatique », n’avait jamais été remise en question par les tribunaux
jusqu’à tout récemment25.
La jurisprudence rendue par les tribunaux au cours des dernières
années a radicalement changé ce tableau. Une interprétation large, plutôt
magnanime, de la notion de « handicap » prévue à l’article 10 de la Charte
québécoise, avalisée en 2000 par la Cour suprême du Canada, permet
désormais au salarié malade ou encore limité physiquement ou psycho-
logiquement d’accéder à la protection offerte par les règles de nature
constitutionnelle qui interdisent la discrimination en emploi. À cet égard,
rappelons que la Charte québécoi