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Recueil Dalloz

Recueil Dalloz 2018 p.2106


Droit bancaire
juillet 2017 - juillet 2018

Didier R. Martin, Agrégé des facultés de droit, Professeur émérite


Hervé Synvet, Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

L'essentiel
La jurisprudence du Tribunal de l'Union européenne se signale par deux fortes décisions touchant à la manipulation de taux de
référence interbancaires et, dans l'ordre interne, au ratio de levier. À quoi fait écho, sur le plan fonctionnel, une riche moisson
de décisions relatives, notamment, aux prêts, en devises ou toxiques, au devoir d'information du banquier et à la caducité
d'un contrat de crédit-bail.

I - Aspects institutionnels
A - Manipulation des taux de référence interbancaires
Ceux qui se souviennent de l'article 89 de la loi bancaire du 24 janvier 1984, dans sa version initiale, savent que le
droit bancaire et le droit de la concurrence ont pu naguère entretenir des relations assez distantes. Aujourd'hui, les
choses ont bien changé. Récemment, les autorités européennes ont trouvé dans l'arsenal offert par l'article 101 du
Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) le moyen de sanctionner les manipulations du Libor
auxquelles s'étaient livrées de trop nombreuses banques de premier plan.
Le contentieux n'a cependant pas été très abondant, car la plupart des établissements ont préféré transiger. Tel a
été le cas à propos d'une entente intéressant le secteur des produits dérivés de taux d'intérêt en yens. Une
enquête de la Commission européenne avait mis en évidence sept infractions bilatérales distinctes commises entre
2007 et 2010, consistant, pour l'essentiel, en des échanges d'informations entre traders des banques participantes
sur certaines soumissions et positions de négociation concernant le Libor en yens. En 2013, la Commission conclut
une transaction avec les banques UBS, Royal Bank of Scotland, Deutsche Bank, JP Morgan et Citigroup et leur
infligea - sauf à UBS qui avait dénoncé l'entente - des amendes d'un montant total d'environ 670 millions d'euros
(décis. C(2013) 8602 final de la Commission du 4 déc. 2013).
Trois sociétés faisant partie d'un groupe délivrant des services de courtage, Icap, qui étaient visées par la poursuite
engagée par la Commission, refusèrent toutefois de transiger. Par une décision du 4 février 2015, la Commission
retint qu'Icap avait participé à la réalisation de six infractions à l'article 101 TFUE et à l'article 53 de l'accord EEE en
facilitant la manipulation de taux de référence interbancaires et lui infligea des amendes s'élevant au total à 14 960
000 €. Sur recours en annulation formé par Icap, le Tribunal de l'Union européenne (Trib. UE, 10 nov. 2017, aff. T-
180/15, RD aff. int. 2018. 188, obs. P. Dodeller) a annulé partiellement la décision entreprise.

Le contrôle exercé par le Tribunal est serré.


Sur le fond, le Tribunal approuve la Commission d'avoir retenu que l'entente réunissant les banques concernées
constituait une restriction de concurrence « par objet » au sens de l'article 101, § 1, TFUE, c'est-à-dire dispensant de
toute recherche de ses effets concrets sur le marché. Le Tribunal en donne pour motif qu'« une telle coordination
des soumissions auprès du panel JPY LIBOR, en ce qu'elle est destinée à influencer l'étendue des paiements dus par
les banques concernées, ou devant leur être versé, recèle clairement un objet anticoncurrentiel ». Puis, s'agissant
d'Icap, le Tribunal consacre l'application de la notion de « facilitation », en relevant que, pour six des sept infractions
reprochées, Icap avait fourni des informations trompeuses à certaines banques, membres du panel, qui ne
participaient pas à l'entente, en vue d'influencer leurs soumissions, et qu'Icap avait également servi de courroie de
transmission entre les traders de deux des banques concernées pour faciliter leurs manipulations. Le Tribunal tire
ainsi les conséquences de l'importance du rôle des intermédiaires (nos anciens AMI) dans le fonctionnement des
marchés interbancaires.
Pour autant, le Tribunal est loin de donner un blanc-seing à la Commission. L'exercice de son contrôle le conduit à
censurer la décision attaquée sur quatre points.
Celui de la preuve de l'existence même des infractions reprochées à Icap, tout d'abord. S'agissant de l'une des
ententes bilatérales entre banques, le Tribunal estime que la Commission n'a pas rapporté la preuve de ce qu'Icap
avait connaissance du rôle joué par l'une des deux banques concernées.

Toujours sur le terrain de la preuve, c'est celle de la durée de la participation d'Icap à plusieurs des ententes
incriminées qui, selon le Tribunal, n'a pas été établie à suffisance par la Commission. Les caractéristiques du marché
interbancaire sont ici déterminantes : le marché est quotidien, de sorte que la constatation d'une facilitation de la
manipulation des taux de référence un jour déterminé ne peut être extrapolée, sans autre élément, à une période
ultérieure.
En troisième lieu - et c'est ce qui est de nature à retenir en priorité l'attention des spécialistes du droit de la
concurrence -, le Tribunal se prononce sur la portée de la présomption d'innocence en cas de transaction « hybride
», c'est-à-dire d'une transaction à laquelle ne sont pas parties tous les participants à l'infraction. Il considère que la
Commission avait, dès sa décision du 4 décembre 2013 entérinant l'accord trouvé avec les banques, pris parti sur la
responsabilité d'Icap en tant que facilitateur de la manipulation de taux et, partant, qu'elle avait violé la présomption
d'innocence. Le Tribunal conclut néanmoins que, dans les circonstances de l'espèce, cette violation n'a pas eu de
conséquence sur le contenu de la décision attaquée.
Enfin - point sensible -, le Tribunal annule les chefs de décision fixant les amendes, pour insuffisance de motivation.
On sait que la Commission a publié, en 2006, des lignes directrices relatives à la fixation du montant des amendes
en cas d'atteinte à la concurrence et que, par cette publication, elle s'est autolimitée dans l'exercice de son pouvoir
d'appréciation. En l'espèce, la Commission s'était écartée de la méthodologie figurant dans les lignes directrices, sur
la base de la constatation qu'Icap n'était pas active sur le marché des produits dérivés de taux d'intérêt libellés en
yens japonais et qu'en conséquence la prise en compte de la valeur des ventes, à savoir les frais de courtage
perçus (le chiffre d'affaires d'un courtier est évidemment sans commune mesure avec celui des banques entre
lesquelles il s'entremet) ne permettait pas de refléter la nature et la gravité des infractions poursuivies. Le Tribunal
ne remet pas en cause ce choix. Mais il estime que la motivation de la décision attaquée ne fournit pas de précisions
quant à la méthode alternative privilégiée par la Commission, et se contente d'assurances générales sur le
caractère adéquat des montants retenus. Les condamnations pécuniaires sont en conséquence annulées.

La Commission a formé un pourvoi contre l'arrêt du Tribunal. Elle limite sa critique à la partie de la décision relative
aux amendes (aff. C-39/18 P, pourvoi formé le 22 janv. 2018).
Depuis la crise financière de 2008, de nombreuses procédures administratives ont été engagées contre des
entreprises du secteur financier. De très lourdes amendes ont pu être prononcées à la suite de transactions
conclues avec les autorités de divers pays. La présente affaire montre que le contrôle juridictionnel n'est pas
nécessairement un vain mot, et que la recherche à tout prix d'un accord transactionnel n'est pas toujours la voie à
suivre pour l'établissement poursuivi.
H. S.
B - Ratio de levier et épargne réglementée

Ce sont des arrêts importants pour le système bancaire français qu'a rendus le Tribunal de l'Union européenne le 13
juillet 2018 (Trib. UE, 13 juill. 2018, aff. T-733/16, T-745/16, T-757/16, T-758/16, T-768/16). L'enjeu n'était
pas moins que l'incidence sur les exigences de fonds propres applicables aux six principaux groupes bancaires
français (BNP Paribas, Crédit agricole, Société générale, BPCE, Crédit mutuel et Banque postale) de ce que ces
établissements sont collecteurs de fonds correspondant à de l'épargne réglementée (livret A, livret d'épargne
populaire, livret de développement durable et solidaire).
On sait que l'une des conséquences de la crise financière de 2008 a été l'alourdissement des contraintes d'ordre
prudentiel imposées aux établissements de crédit. Fut en particulier institué un nouveau ratio, le ratio de levier. En
effet, selon le considérant 91 du règlement UE 575/2013 du 26 juin 2013 « concernant les exigences prudentielles
applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement » (le règlement CRR), « des exigences
de fonds propres fondées sur les risques (...) ne suffisent pas à empêcher les établissements de prendre des
risques excessifs et non viables liés à l'effet de levier ». Le législateur européen, dans le sillon des travaux du comité
de Bâle, a alors choisi de limiter le recours à la dette pour le financement des investissements des établissements
de crédit. Aux termes de l'article 429.2, alinéa 1 er, du règlement : « Le ratio de levier est calculé comme étant égal
au montant des fonds propres de l'établissement divisé par le montant de l'exposition totale de l'établissement et
est exprimé en pourcentage », tandis qu'il est précisé au paragraphe 4 du même article : « Le montant de
l'exposition totale est la somme des valeurs d'exposition de tous les actifs et éléments de hors bilan non déduits
lors de la détermination de la mesure des fonds propres visée au paragraphe 3 [les fonds propres de catégorie 1] ».

Des tempéraments sont toutefois apportés à la généralité de l'agrégat « exposition » utilisé au dénominateur du
ratio. En particulier, le paragraphe 14 de l'article 429 du règlement 575/2013, tel qu'il a été inséré par le règlement
délégué 2015/62, prévoit que « les autorités compétentes peuvent autoriser un établissement à exclure de la
mesure de l'exposition les expositions qui remplissent toutes les conditions suivantes : a) elles portent sur une
entité du secteur public ; b) elles sont traitées conformément à l'article 116, § 4 ; c) elles résultent de dépôts que
l'établissement est légalement tenu de transférer à l'entité du secteur public visée sous a) afin de financer des
investissements d'intérêt général ».
C'est sur le fondement de cette disposition que six établissements français qui, compte tenu de leur taille, relèvent
du contrôle prudentiel de la Banque centrale européenne (BCE) dans le cadre du MSU (mécanisme de surveillance
unique), avaient sollicité l'autorisation d'exclure du calcul du ratio de levier les expositions constituées par les
sommes correspondant à des produits d'épargne réglementée, sommes qu'elles sont tenues de transférer à la
Caisse des dépôts et consignations (CDC). La créance née du dépôt de ces fonds à la CDC figure, en effet, à l'actif
du bilan des banques qui assurent la collecte, de sorte que, sur la base de l'article 429.4 du règlement CRR, elle
devrait faire partie de l'« exposition totale ».

Par une série de décisions en date du 24 août 2016, la BCE refusa d'accorder le bénéfice de la dérogation aux
banques concernées, sous réserve de mesures transitoires concédées à la Banque postale au vu de la place
particulière occupée dans son bilan par les dépôts effectués auprès de la CDC. Sur recours des six banques, le
Tribunal de l'Union européenne a annulé les décisions de la BCE. Les six arrêts sont rédigés en termes voisins, les
quelques variantes s'expliquant par les particularités de fait de l'une ou l'autre espèce.
Le Tribunal examine deux questions : la BCE dispose-t-elle d'un pouvoir discrétionnaire pour refuser l'octroi d'une
dérogation, alors même que les conditions énoncées par l'article 429.14 sont réunies (point qui n'était pas discuté
par la BCE) ? À supposer qu'un tel pouvoir discrétionnaire soit reconnu, la BCE l'a-t-elle correctement exercé ? Le
Tribunal répond par l'affirmative à la première question et, sur la seconde, conclut que la BCE a manqué à son
obligation d'examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents des cas d'espèce.
À la racine de la solution retenue sur les deux terrains se trouve une analyse des buts poursuivis par le législateur
européen. Selon le Tribunal, « il doit être considéré que l'objectif de l'article 429, § 14, du règlement n° 575/2013
consiste à permettre aux autorités compétentes d'effectuer un arbitrage entre, d'une part, la logique du ratio de
levier qui veut que la mesure du niveau d'exposition d'un établissement de crédit soit exempte d'une prise en
considération du risque présenté par les expositions de cet établissement de crédit et, d'autre part, l'éventualité
que certaines expositions présentant un profil de risque particulièrement faible et ne découlant pas d'un choix
d'investissement de l'établissement de crédit ne soient pas pertinentes pour le calcul du ratio de levier et puissent
en être exclues » (aff. T-733/16, Banque postale, pt 78, avec réf. aux pts 46 à 57).

Cette compréhension des objectifs servis par la disposition permet d'ajouter à la justification de la reconnaissance
d'un pouvoir discrétionnaire à la BCE par la lettre du texte (« les autorités compétentes peuvent autoriser un
établissement à l'exclure de la mesure de l'exposition (...) ») celle tirée d'une approche téléologique : la
reconnaissance au profit des autorités compétentes d'un pouvoir discrétionnaire leur permet d'effectuer un arbitrage
entre les deux objectifs identifiés, au vu des particularités de chaque espèce (aff. T-733/16, préc. pt 57).
Mais, dans le langage du droit européen, pouvoir discrétionnaire ne veut pas dire absence de contrôle juridictionnel.

Au soutien de ses décisions de refus de dérogation, la BCE avait mis en avant trois raisons : comptablement,
l'épargne réglementée figure au passif du bilan de la banque tandis que les expositions sur la CDC prennent place à
son actif ; juridiquement, la banque est soumise à l'obligation contractuelle de rembourser les dépôts des clients,
indépendamment de la récupération des fonds transférés à la CDC, et ce même dans l'éventualité d'un défaut de
paiement de la CDC et de l'État français ; il existe un délai entre les ajustements des positions de la banque et
celles de la CDC (en cas de retraits nets par la clientèle), de sorte que la banque pourrait être conduite à procéder à
des ventes en catastrophe d'actifs dans l'attente des transferts de fonds provenant de la CDC.
Le Tribunal fait litière des deux premières justifications avancées en relevant que la BCE a motivé son refus par des
considérations inhérentes aux expositions concernées par la dérogation rendue possible par le règlement, privant
ainsi d'effet utile la disposition applicable. De fait, si les trois conditions posées à l'article 429.4 sont remplies, il y
aura nécessairement dette de la banque à l'égard de ses clients et dépôt par la banque auprès d'un établissement
public.
Sur le troisième point, la motivation des arrêts est plus subtile. Le Tribunal met en évidence une contradiction entre
l'allégation dans les décisions attaquées d'un risque de liquidité pour les banques, dans l'attente de la restitution du
dépôt par la CDC, et d'autres décisions de la BCE admettant que le délai d'ajustement n'est pas à l'origine d'un
risque de liquidité au titre de l'appréciation des exigences de couverture des besoins de liquidité figurant à l'article
412 du règlement 575/2013. En outre, plus fondamentalement, derrière la défaillance de la CDC, c'est celle de l'État
français qui est en filigrane. Mais alors, selon le Tribunal, la BCE ne pouvait se contenter d'affirmer abstraitement
l'existence d'un risque ; elle aurait dû examiner « la vraisemblance d'un défaut de paiement de l'État français » (aff.
T-733/16, préc. pts 91-92).

L'issue est heureuse. Au-delà du caractère satisfaisant de l'exercice d'un vrai contrôle juridictionnel sur les actes de
la BCE, la solution retenue permet d'éviter des inégalités entre banques en fonction de l'existence et du volume de
l'épargne réglementée, ce qui vaut à la fois à l'échelle européenne et dans le contexte de la concurrence que se
livrent les banques françaises sur le marché domestique.

H. S.
II - Aspects fonctionnels
A - Comptes

Si nous signalons dans cette chronique l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 24 janvier 2018 (Com. 24 janv.
2018, n° 16-26.188, D. 2018. 236 ; JCP E 2018. 1254, note J. Lasserre Capdeville ; Banque et Droit mai-juin
2018, p. 12, obs. T. Bonneau), c'est non seulement parce qu'il prend parti pour la première fois sur une question
touchant au champ du régime des opérations de paiement issu de la directive 2007/64/CE, dite SEPA, du 13
novembre 2007, mais aussi à titre d'illustration des mutations juridiques qui accompagnent la mise en place d'un
marché bancaire unique.
À l'origine du litige se trouvaient des retraits d'espèces opérés sur un compte bancaire par un autre que son
titulaire. Ce dernier avait assigné la banque en paiement de dommages-intérêts, en lui reprochant d'avoir accepté
sans vérification que ces retraits fussent effectués. En défense, l'établissement de crédit opposait une déchéance du
droit d'agir en se fondant sur l'article L. 133-24, alinéa 1 er, du code monétaire et financier aux termes duquel : «
L'utilisateur de services de paiement signale, sans tarder, à son prestataire de services de paiement une opération
de paiement non autorisée ou mal exécutée et au plus tard dans les treize mois suivant la date de débit sous peine
de forclusion à moins que le prestataire de services de paiement ne lui ait pas fourni ou n'ait pas mis à sa
disposition les informations relatives à cette opération de paiement conformément au chapitre IV du titre 1 er du livre
III ».

En cause d'appel, les juges avaient écarté l'application de l'article L. 133-24 du code monétaire et financier, aux
motifs que cette disposition était insérée dans un titre du code consacré aux instruments de la monnaie scripturale
et que le retrait d'espèces au guichet d'une agence bancaire ne constitue pas un service de paiement effectué au
moyen de monnaie scripturale. Cassation : « en statuant ainsi, alors que le retrait d'espèces sur un compte de
paiement, y compris au guichet d'une agence bancaire, constitue une opération de paiement que, faute
d'autorisation ou en cas de mauvaise exécution, l'utilisateur de services de paiement doit signaler à son prestataire
de services de paiement sans tarder et au plus tard dans les treize mois de la date de débit à peine de forclusion, la
cour d'appel a violé les textes susvisés [les articles L. 133-1, L. 133-3, L. 133-24 et L. 314-1 du code monétaire et
financier] ».

La solution est claire : désormais, sous l'angle du délai pour agir en cas d'irrégularité affectant le débit du compte, le
retrait d'espèces est assimilé aux opérations qui font circuler la monnaie au sein du système bancaire (virements,
prélèvements...). Mais est-elle pour autant exacte ?
La réponse ne relève pas de l'évidence. Il faut scruter les textes qui sont visés au soutien de la cassation.

L'article L. 133-1 du code monétaire et financier délimite le champ d'application du chapitre intitulé « Les règles
applicables aux autres instruments de paiement » en prévoyant, à son paragraphe I, que ses dispositions «
s'appliquent aux opérations de paiement réalisées par les prestataires de services de paiement mentionnés au livre
V dans le cadre des activités définies au II de l'article L. 314-1 ».

L'article L. 133-3 définit l'opération de paiement. C'est « une action consistant à verser, transférer ou retirer des
fonds, indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le bénéficiaire, ordonnée par le payeur
ou le bénéficiaire ». Le texte distingue ensuite les différents cas où l'ordre de paiement émane soit du payeur, soit
du bénéficiaire.
L'article L. 133-24 règle le comportement que doit adopter l'utilisateur de services de paiement en présence d'une
opération de paiement non autorisée ou mal exécutée. Il a été cité plus haut.
L'article 314-1, II, définit les services de paiement. Ce sont : « 1° Les services permettant le versement d'espèces
sur un compte de paiement et les opérations de gestion d'un compte de paiement ; 2° Les services permettant le
retrait d'espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d'un compte de paiement ; 3° L'exécution
des opérations de paiement suivantes associées à un compte de paiement : a) les prélèvements, y compris les
prélèvements autorisés unitairement ; b) Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un
dispositif similaire ; c) Les virements, y compris les ordres permanents ; 4° L'exécution des opérations suivantes
associées à une ouverture de crédit (...) ».
S'agissant du délai de forclusion institué par l'article L. 133-24 du code monétaire et financier, l'hypothèse visée est
celle d'une « opération de paiement non autorisée ou mal exécutée ». On est alors conduit à se reporter à la
définition figurant à l'article L. 133-3, selon laquelle l'opération de paiement « est une action consistant à verser,
transférer ou retirer des fonds ». Le retrait d'espèces paraît compris dans cette énumération. Mais le doute naît de
ce que l'article L. 133-3 précise que cette action est « ordonnée par le payeur ou le bénéficiaire », alors que, en cas
de retrait d'espèces, il n'y a aucun bénéficiaire et qu'aucun paiement n'est effectué. Le doute s'accuse lorsque l'on
constate que le retrait d'espèces est qualifié par l'article L. 314-1, II, 2°, de « service de paiement » et non d'«
opération de paiement », cette dernière locution étant réservée, par le même article aux prélèvements, paiements
par carte et virements.

La vérité est que le législateur a manqué de rigueur dans le maniement des concepts. Il fallait trancher. Le parti
choisi par la Cour de cassation s'inscrit dans la ligne tracée par la directive SEPA et présente l'avantage d'unifier le
délai imparti pour faire rectifier les opérations relevant du service de caisse non autorisées ou mal exécutées.
Mais on ne peut s'empêcher d'observer que les temps changent. Dans la conception classique le devoir premier du
banquier était la restitution du dépôt qui lui avait été confié. Ses obligations en matière d'exécution des ordres de
virement et de paiement des chèques tirés sur lui avaient été rattachées à sa qualité et à ses obligations de
dépositaire. Le regretté François Grua avait parfaitement systématisé la jurisprudence en notant que, « comme le
paiement d'un chèque, l'exécution d'un virement est une manière pour le banquier de se libérer de sa propre dette
de restitution née du dépôt, par remise des fonds aux tiers que son client lui indique » (Contrats bancaires, t. 1, n°
167). Aujourd'hui le droit des instruments de paiement remplace le droit civil, et la circulation de la monnaie fiduciaire
est considérée avec méfiance. Ce n'est pas nécessairement un progrès.
H. S.

B - Prêts
1 - Prêts libellés en devises

L'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 3 mai 2018 (Civ. 1 re , 3 mai 2018, n° 17-
13.593, D. 2018. 1355 , note D. Mazeaud ; AJ Contrat 2018. 284, obs. B. Brignon ; RTD com. 2018. 432, obs.
D. Legeais ; Banque et Droit juill.-août 2018, p. 12, obs. S. Gjidara-Decaix) constitue une étape significative dans
l'édification de la jurisprudence en matière de prêts en devises aux particuliers.

L'an dernier, dans ce même panorama (D. 2017. 2176 ), nous avions rendu compte, d'une part, des deux arrêts
rendus par la première chambre civile le 29 mars 2017 (n os 16-13.050 et 15-27.231, D. 2017. 1893 , note C. Kleiner
, 1859, chron. C. Barel , 2176, obs. H. Synvet , et 2018. 583, obs. N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2017. 596 ,
obs. J. Moreau ; AJ Contrat 2017. 278 , obs. B. Brignon ; RTD civ. 2017. 383, obs. H. Barbier ; RTD com. 2017.
409, obs. D. Legeais ; et 15-27.231, D. 2017. 1893 , note C. Kleiner , 2176, obs. H. Synvet , et 2018. 583, obs.
N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2017. 596 , obs. J. Moreau ; AJ Contrat 2017. 278 , obs. B. Brignon ; RTD civ.
2017. 383, obs. H. Barbier) ; et, d'autre part, de la décision Ruxandra Paula Andriciuc de la Cour de justice de l'Union
européenne (CJUE 20 sept. 2017, aff. C-186/16, D. 2017. 2401 , note J. Lasserre Capdeville , 2176, obs. H.
Synvet , et 2018. 583, obs. H. N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2018. 208 , obs. J. Moreau ; AJ Contrat 2017.
484, obs. B. Brignon ). La Cour de cassation avait statué sur un certain nombre de points : la clause de choix d'une
monnaie de compte étrangère est licite, même dans une opération purement interne ; le juge du fond doit
rechercher, s'agissant d'un emprunteur non averti, s'il existe un risque d'endettement excessif attaché à l'octroi du
prêt, auquel cas le banquier est tenu d'une obligation de mise en garde ; le même juge est tenu d'examiner d'office
le caractère abusif de la clause monétaire (solution réitérée récemment par Civ. 1 re , 16 mai 2018, n° 17-11.337,
D. 2018. 1069 ; AJ Contrat 2018. 330, obs. J. Lasserre Capdeville ). Pour sa part, la Cour de justice de l'Union
européenne, statuant sur l'interprétation de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1999 « concernant les clauses
abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs », et spécialement son article 4.2, avait jugé que
l'expression « objet principal du contrat », couvre une clause « insérée dans un contrat de prêt libellé en devise
étrangère, n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle et selon laquelle le prêt doit être remboursé dans la
même devise étrangère que celle dans laquelle il a été contracté, dès lors que cette clause fixe une prestation
essentielle caractérisant ce contrat », de sorte qu'il n'y a pas lieu d'en apprécier le caractère abusif pour autant
qu'elle soit rédigée de façon claire et compréhensible.
Quelques questions restaient en suspens. En particulier, on pouvait se demander si la solution retenue par l'arrêt
Andriciuc valait uniquement pour les prêts remboursables dans la devise du contrat (monnaie de paiement
étrangère) ou pouvait être étendue aux prêts libellés en devises (monnaie de compte étrangère). La Cour de
cassation, par l'arrêt commenté, prend parti.

En effet, pour approuver une cour d'appel de s'être abstenue d'apprécier, en application de l'article L. 132-1, devenu
L. 212-1 du code de la consommation (qui transpose l'article 4.2 de la Dir. 93/13/CEE), le caractère abusif de la
clause monétaire d'un prêt libellé en francs suisses, la première chambre civile se réfère aux énonciations de la
décision attaquée, laquelle avait retenu « d'une part, que la clause litigieuse, en ce qu'elle prévoit la conversion en
francs suisses du solde des règlements mensuels après paiement des charges annexes du crédit, définit l'objet
principal du contrat, d'autre part, que cette clause figure dans une offre préalable qui précise que le prêt contracté
est libellé en francs suisses, que l'amortissement du prêt se fait par la conversion des échéances fixes payées en
euros, qu'une telle conversion s'opère selon un taux de change qui est susceptible d'évoluer à la hausse ou à la
baisse, que cette évolution peut entraîner l'allongement ou la réduction de la durée d'amortissement du prêt et, le
cas échéant, modifier la charge totale du remboursement ». Ces motifs ne laissent pas de doute sur les
caractéristiques du prêt litigieux : celui-ci, conformément à la pratique commune en France, était libellé en francs
suisses avec paiement des échéances en euros. Il s'ensuit qu'en l'état de la combinaison des jurisprudences
européenne et française, le prêt en devises aux particuliers échappe au filtre de la clause abusive dès lors que,
comme dans l'espèce commentée, le mécanisme du change et ses effets sont clairement expliqués dans l'offre
préalable de crédit.
La solution est heureuse. Elle est en harmonie avec la construction du marché unique, où l'euro coexiste avec
d'autres monnaies.
L'arrêt du 3 mai 2018 est également instructif sur le terrain de l'obligation de mise en garde. À nouveau, la première
chambre civile approuve la cour d'appel d'avoir écarté les prétentions des emprunteurs, qualifiés de non avertis. Elle
en donne pour motif qu'« il n'est pas contesté que la banque a rempli son obligation de se renseigner sur les
capacités financières des emprunteurs, que le prêt était, lors de sa souscription, proportionné à celles-ci et n'avait
entraîné aucun endettement excessif, d'autre part que les emprunteurs incriminaient en réalité le manquement de la
banque à son devoir d'information sur le risque de variation du taux de change et des conséquences de cette
dernière sur l'amortissement du prêt pour dire que leur consentement avait été vicié par leur erreur et par les
manoeuvres dolosives de la banque ». C'est ainsi distinguer obligation de mise en garde et obligation d'information.
La première est conçue pour combattre le risque d'endettement excessif ; sous ce rapport, la seule incidence,
éventuelle, de ce qu'un prêt est libellé en devises, est la dérive des montants à payer par l'emprunteur en cas
d'évolution défavorable du change et donc d'augmentation de son endettement exprimé en euros. La véritable
protection de l'emprunteur contre les dangers inhérents au choix d'une monnaie de compte étrangère réside dans la
qualité de l'information précontractuelle délivrée par la banque. Aussi bien l'obligation d'information rejoint-elle
l'exigence du caractère clair et compréhensible de la clause monétaire qui, on l'a vu, conditionne la soustraction à
l'appréciation de son caractère abusif.

H. S.
2 - Emprunts « toxiques »
La Cour de cassation a, du moins peut-on l'espérer, mis un terme aux contestations tous azimuts dont ont fait
l'objet les emprunts structurés consentis à certaines collectivités territoriales (Com. 28 mars 2018, n° 16-26.210,
D. 2018. 668 ; AJDA 2018. 711 ; AJCT 2018. 396, obs. J.-D. Dreyfus ; AJ Contrat 2018. 228 , obs. J. Lasserre
Capdeville ; RTD com. 2018. 429, obs. D. Legeais ; Banque et Droit juill.-août 2018, p. 9, obs. T. Bonneau).

On se souvient des arrêts rendus par la cour d'appel de Versailles le 21 septembre 2016 (D. 2016. 2305 , et nos
obs. ; RD banc. fin. nov.-déc. 2016. Comm. 240, obs. J. Martin), qui avaient débouté des communes emprunteuses
tant de leurs demandes d'annulation des contrats ou des clauses litigieuses (la clause sensible étant celle qui, au
cours de la deuxième phase du prêt, faisait varier la rémunération du banquier en fonction de l'évolution du change
euro/franc suisse par rapport à un cours pivot), que de leur mise en cause de la responsabilité des banques ayant
octroyé les crédits. La commune de Saint-Leu-La Forêt avait formé un pourvoi contre l'un de ces arrêts. Aucune de
ses critiques ne trouve grâce auprès de la Cour de cassation.
Elles étaient pourtant nombreuses. Qu'on en juge : violation de l'article 6, §1, de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l'homme et de l'article 1 er de son premier protocole additionnel pour avoir dit la commune
irrecevable à invoquer la Convention européenne ; manque de base légale au regard des articles L. 1111-1 et L.
2121-19 du code général des collectivités territoriales pour ne pas avoir recherché si l'exposition de la collectivité à
un risque illimité ne s'opposait pas à la conclusion d'un contrat contraire à l'intérêt public local ; violation des articles
L. 211-1 et D. 211-1, A, du code monétaire et financier pour avoir méconnu la présence d'une option au sein du
contrat de prêt et le caractère spéculatif de ce dernier ; application erronée des règles du dol ; vices dans la
motivation de l'arrêt attaqué qui reconnaissait à la commune le caractère d'emprunteur averti ; violation des
principes gouvernant la responsabilité du banquier dispensateur de crédit et celle du prestataire de services
d'investissement.
Les enseignements de l'arrêt commenté sont d'une richesse à la mesure de la multiplicité des griefs qu'il écarte. On
en distinguera deux.
Tout d'abord, la Cour de cassation fait justice de la thèse, présentée sous diverses formes, selon laquelle le prêt
structuré intégrerait un contrat financier et la banque fournirait à son client, à cette occasion, un service
d'investissement. Il n'y a pas contrat d'option au sens de l'article D. 211-1, A, du code monétaire et financier, dit la
chambre commerciale, parce que le mode de calcul du taux d'intérêt variable applicable pendant la deuxième phase
du prêt est précisément défini dans la convention. Il n'y a pas davantage contrats spéculatifs dès lors que « en les
souscrivant, la commune n'a pas cherché à s'enrichir mais seulement à refinancer des investissements réalisés dans
l'intérêt général à des conditions de taux d'intérêt les plus avantageuses possibles ». Et la responsabilité de la
banque ne peut être utilement envisagée qu'en tant qu'établissement de crédit et non comme prestataire de
services d'investissement.

Tout cela est parfaitement jugé. La décision a en outre le mérite d'être en harmonie avec la jurisprudence
européenne, en particulier l'arrêt Banif Plus Bank, de la Cour de justice (3 déc. 2015, aff. C-312/14, D. 2015. 2561 ;
RTD com. 2016. 170, obs. D. Legeais ; JCP 2016. 171, note M. Storck et J. Lasserre Capdeville), qui, s'agissant d'un
prêt en devises, a écarté la qualification d'instrument financier et jugé que les opérations de change réalisées pour
son exécution ne constituaient pas un service d'investissement. Tout au plus regrettera-t-on que, pour écarter le
moyen du pourvoi discutant la responsabilité de la banque prise comme prestataire de services d'investissement, la
chambre commerciale se soit bornée à relever que la commune constituait un opérateur averti. Il eût été préférable
de dire qu'un crédit est nécessairement une opération de banque, quelles que soient les modalités contractuelles de
détermination du taux d'intérêt, et que cette qualification est exclusive de celle de service d'investissement.
Retiennent également l'attention, même s'ils demeurent dans la ligne tracée par la jurisprudence, les motifs de
l'arrêt relatifs à la qualité d'emprunteur averti. La cour d'appel avait rejeté les demandes de la commune tendant à
ce que soit reconnue la responsabilité civile de la banque, en retenant le caractère averti de l'emprunteur. La Cour
de cassation l'en approuve, après un contrôle assez étroit de motivation. Elle insiste sur l'expérience acquise par la
commune en matière d'emprunts et notamment d'emprunts structurés : « il est établi qu'elle a eu recours, depuis
plus de trente ans, à une vingtaine d'emprunts auprès de différents établissements bancaires, les prêts litigieux de
2007 et 2010 ayant eu pour objet de refinancer des prêts antérieurement souscrits ; qu'il relève également qu'à fin
2010, le montant total des emprunts de la commune représentait une somme de 15,53 millions d'euros dont 6,154
souscrits auprès de la société Dexia ; qu'il [l'arrêt attaqué] relève ensuite que la commune a souscrit plusieurs
emprunts à taux variable représentant 40 % de la totalité de son endettement ; qu'il constate encore que l'extrait
du registre des délibérations du conseil municipal du 17 décembre 2009 porte mention de l'autorisation donnée au
maire « de procéder (...) aux opérations financières utiles à la gestion des emprunts, y compris les opérations de
couverture des risques de taux de change (...) » ; qu'il retient enfin que la commune développait une politique active
de gestion de sa dette, y compris en souscrivant des emprunts à taux variable et ne pouvait donc pas ignorer
l'existence d'un risque ». Symétriquement la Cour de cassation encadre, en déclarant surabondants certains motifs
de l'arrêt d'appel critiqués par le pourvoi, la détermination des éléments à prendre en considération dans
l'appréciation du caractère averti de l'emprunteur : est ainsi estimée indifférente la possibilité pour celui-ci de
s'entourer de conseils.

À l'arrivée, on peut penser que la jurisprudence relative à la responsabilité civile du banquier dispensateur de crédit
a atteint un assez haut niveau de sophistication. C'est un îlot de droit français dans un océan devenu très
européen.
H. S.

C - Devoir d'information
Confirmé par un arrêt de rejet (Com. 20 sept. 2017, n° 16-17.717), au motif que le moyen de censure invoqué
contre lui « n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation », un arrêt de la cour d'appel de Fort-de-
France (Fort-de-France, 16 févr. 2016, n° 11/00623) statue sur un cas d'école. L'hypothèse concerne l'obligation
d'information, générale mais nuancée (T. Bonneau, Droit bancaire, LGDJ, 12 e éd., n° 590), dont est redevable le
banquier. On sait, du reste, qu'une telle obligation pèse désormais sur tout contractant, a fortiori professionnel, qui
détient une information déterminante pour le consentement de l'autre : il doit l'en informer « dès lors que ce dernier
ignore légitimement cette information » (nouv. art. 1112-1 c. civ.). Mais on sait aussi que, dans le même temps, le
banquier est tenu d'un double devoir, d'une part, le devoir de non-ingérence (J. Lasserre Capdeville et al., Droit
bancaire, Dalloz, 2017, n° 268) qui lui commande de ne pas s'immiscer dans les affaires de ses clients et, d'autre
part, d'un devoir de secret qui lui défend de communiquer des informations confidentielles. Or c'est à la jointure de
ces prescriptions, ici contradictoires, que se situent les faits et le débat de l'espèce.
Une société nouvelle engagée dans l'impression flexographique reproche à la banque, qui a largement financé son
unité de production, de ne pas lui avoir révélé l'existence d'une autre récente société, également financée par elle,
et vouée au même secteur d'activité. La plaignante ayant bientôt dû cesser son activité sous l'effet de cette
concurrence inattendue, fait grief à la banque d'avoir contrevenu à son devoir d'information et de conseil (sic) et lui
demande réparation, sous forme de dommages-intérêts, d'une perte de chance. L'action en responsabilité était-elle
fondée ?
On devine que l'étroit marché des Antilles françaises, et même des Caraïbes, ne pouvait assurer la viabilité, dans le
même métier, des deux entreprises dont l'une était donc, par fatalité économique, condamnée à l'élimination. Mais
rien n'indique qu'une responsabilité de la banque aurait dû s'ensuivre. En effet, au titre de son devoir d'information,
celle-ci n'était pas habilitée à dévoiler l'existence de la société concurrente déjà présente dans sa clientèle : s'y
opposaient tant le secret bancaire vis-à-vis de celle-ci, que la non-immixtion dans les affaires de la plaignante. De
sorte que la seule information exploitable eût été d'alerter cette dernière sur le risque de surgissement d'une
concurrence inattendue et, donc, de déstabilisation de son projet de production. Mais n'est-ce pas là le risque
naturel du commerce que tout investisseur doit intégrer dans son plan d'exploitation ? Est-il raisonnable de
prétendre que ce risque constitue une information qu'un commerçant peut « ignorer légitimement », en dépit du
recours à « un cabinet parisien pour valider la faisabilité et la rentabilité du projet » ?

La cour d'appel ne s'est pas laissée prendre à l'argument et relève que la plaignante, intimée, « professionnelle
avertie des secteurs de l'imprimerie et de la sérigraphie... échoue à établir que la banque détenait, lorsqu'elle lui a
accordé son financement, des informations dont elle aurait dû lui faire part car elle n'avait pas les moyens de les
connaître elle-même alors qu'elles avaient trait à une concurrence qu'elle allait devoir affronter sur un marché dont
elle escomptait, selon ses calculs de rentabilité, gagner la plus grande part en considération de ce qu'il était
actuellement exempt de toute concurrence locale ». Où il est démontré qu'on ne peut pas tabler, dans ses calculs,
sur une absence de concurrence et prétendre ensuite en avoir, faute d'information, ignoré le risque !
D. R. M.
D - Du risque

À qui incombe la charge du risque opératoire qui s'entend non pas seulement du risque probatoire, mais du risque
inhérent au fonctionnement ou à l'usage d'une technique ou d'un système ?
Cette question connaît son application la plus classique dans le cas de payement par une banque de chèques faux
ou falsifiés. Traditionnellement, la jurisprudence estime que la responsabilité de la banque est engagée, de plein
droit, si la fraude n'est pas décelable et si la victime ne peut se voir reprocher une quelconque négligence (Paris, 7
janv. 1992, D. 1992. 395 , note D. R. Martin) : solution séculaire réitérée encore récemment (Com. 25 oct. 2017,
n° 16-10.170, Gaz. Pal. 2018, n° 8, p. 57, obs. C. Houin-Brossard). Il est pourtant assez injuste de faire supporter
à la banque, la réparation d'un préjudice dont le fait générateur ne lui est pas imputable à faute : où il faut voir une
sorte de responsabilité de plein droit du fait d'autrui. Responsabilité fondée, évidemment, sur la meilleure solvabilité
de la banque, et, sans doute aussi, sur l'idée qu'en acceptant de recevoir des dépôts en garde, elle mérite d'en
assumer le risque de détournement.

Aussi est-ce la même idée - de risque inhérent à la réception professionnelle d'un dépôt - qui devrait inspirer la
solution du litige relatif au montant d'un dépôt réalisé à un guichet automatique de banque (l'ancien et poétique «
dépôt de nuit »). En offrant ce service d'accueil de fonds par simple manipulation mécanique du déposant, la banque
n'assume-t-elle pas, sinon un risque de décaissement, du moins un risque, intrinsèque, de contestation du dépôt lui-
même ou de son montant ? La tentation d'une réponse affirmative doit être aussitôt, et fortement, tempérée par
l'incitation à la fraude qu'elle induit : le déposant s'en trouverait parfois enclin à déclarer, sur le bordereau de dépôt,
un montant supérieur à la réalité. On voit, ainsi, qu'une responsabilité de plein droit de la banque n'est pas
concevable, car ce serait l'abandonner à la mauvaise foi éventuelle du déposant.
Dès lors, la seule issue juridiquement raisonnable est d'en revenir, à défaut de présupposé, au droit commun de la
preuve qui impose au déposant d'établir la réalité et le montant du dépôt prétendu. Préventivement - convention
sur la preuve - il peut être stipulé dans la convention de compte ou sur le bordereau que celui-ci, ou le ticket
d'accusé réception, ne fait pas foi à lui seul de l'état du dépôt. C'est un telle clause qui caractérise l'espèce où la
Cour de cassation décide, à juste titre, qu'elle n'empêche pas le déposant d'établir la véracité de ses dires, et à
l'effet de quoi la copie du bordereau, que la banque reconnaît avoir reçu avec le dépôt, peut même, s'il y a lieu,
valoir comme commencement de preuve par écrit (Com. 24 janv. 2018, n° 16-19.866, D. 2018. 236 ; AJ Contrat
2018. 195, obs. T. Douville ; RTD civ. 2018. 415, obs. H. Barbier ; RD banc. fin. 2018, n° 2, comm. 27, obs. T.
Samin et S. Torck ; Gaz. Pal. 2018, n° 21, note M. Roussille ; Banque et Droit 2018, n° 179, p. 11, obs. T. Bonneau).

D. R. M.
E - Déchéance

L'assurance souscrite par l'emprunteur en garantie du prêt est finalement annulée pour fausse déclaration.
Dénonciation en est faite, le 6 juin 2009, par l'assureur à la banque prêteuse ; laquelle, se prévalant de la clause de
déchéance du terme figurant au contrat de prêt, invoque l'exigibilité anticipée du capital restant dû. Elle met donc, le
6 novembre 2009, l'emprunteur en demeure de le rembourser et, par acte du 24 juin 2011, l'assigne en payement.
L'emprunteur, consommateur avisé, lui oppose la prescription biennale de son action.

La question en jeu est donc de savoir à quelle date situer le point de départ de l'action en recouvrement.
Pour les juges du fond, la déchéance du terme, en l'espèce, est contractuellement encourue, sans formalité, comme
conséquence du défaut de l'emprunteur. De sorte que, selon eux, la date opposable au prêteur pour cette
déchéance était celle à laquelle l'assureur avait informé la banque de l'annulation du contrat d'assurance. Il en
résultait qu'entre le 9 juin 2009 et le 24 juin 2011, deux années s'étaient écoulées qui rendaient irrecevable l'action
de la banque.
En réalité, l'acte de prêt recelait une subtilité qui aurait échappé à la cour d'appel de Montpellier. En effet, son article
sur la déchéance du terme prévoyait, en ce cas, deux hypothèses : d'une part, celle de la mise en oeuvre de
l'exigibilité anticipée encourue et, d'autre part, celle du non-usage éventuel de cette faculté. Or, selon la Cour de
cassation (Civ. 1 re , 16 mai 2018, n° 17-16.164, AJDI 2018. 532 ), il résultait de cette alternative que «
l'exigibilité était subordonnée à la manifestation de la volonté de la banque ». Cette manifestation ayant pris la
forme de la mise en demeure du 6 novembre 2009, elle en conclut qu'à la date d'assignation du 24 juin 2011, la
prescription n'était pas acquise. Bien joué ? Pas tout à fait ! Car, ce disant, la Cour méconnait que la déchéance
contractuelle du terme advient automatiquement à la survenance du fait générateur convenu - ici, la fourniture de
renseignements inexacts. D'ailleurs, pour mettre en oeuvre l'exigibilité anticipée, ou y renoncer, il faut bien que la
déchéance se soit déjà produite : il n'appartient pas à la volonté unilatérale de la déclarer mais seulement de
décider de la suite à lui donner. La cour d'appel avait donc raison.

D. R. M.
F - Notions

La qualification d'opération de crédit se niche parfois où on ne l'attend pas et, en l'occurrence, dans l'économie d'un
abonnement téléphonique.

On sait que les sociétés de télécommunications recourent peu ou prou, et selon des modalités variables, à la
pratique qui consiste à lier l'achat d'un terminal mobile à un service de téléphonie. Le système consiste à minimiser
le prix d'achat comptant de l'engin, moyennant une augmentation compensatrice du coût de l'abonnement
téléphonique sur une durée déterminée. Ce qui se ramène à reporter sur la fraction ad hoc des échéances
d'abonnement le recouvrement du prix réel du terminal vendu. Autrement dit, contre le transfert immédiat de la
propriété de ce matériel, le payement de l'essentiel du prix en est étalé, par fractions, sur la durée conventionnelle
de l'abonnement par intégration à ses échéances. Une telle pratique se prête à une analyse limpide : elle consiste à
consentir, à l'acheteur du matériel, un délai de payement du prix assorti d'un calendrier d'amortissement articulé sur
les mensualités de l'abonnement.
Faut-il voir, dans ce montage, une opération de crédit ? La cour d'appel de Paris (9 mars 2016, n° 13/01884) n'a pas
pensé devoir s'y résoudre. Pour la raison, hautement sophistiquée, que « dans le cadre de l'opération économique
en cause, l'obligation de remboursement, inhérente à toute opération de crédit, n'existe pas » ! Devant cette
indigente motivation, il aura suffi à la Cour de cassation (Com. 7 mars 2018, n° 16-16.645, D. 2018. 556 ; AJ
Contrat 2018. 178, obs. V. Legrand ; Dalloz IP/IT 2018. 509, obs. A. Lecourt ; RTD com. 2018. 441, obs. D.
Legeais ; Banque et Droit 2018, n° 179, p. 13, note S. Gjidara-Decaix), pour censurer cette élucubration, de
rappeler que l'opération de crédit s'entend, notamment, « de toute facilité de payement » : ce que réalise à
l'évidence l'étalement du prix de vente d'un bien sur une durée convenue.

La qualification, plus secondaire, de crédit renouvelable, a donné lieu à un avis de la Cour de cassation (Cass., avis,
6 avr. 2018, n° 18-70.001, D. 2018. 796 ; AJ Contrat 2018. 234, obs. V. Legrand ). Cette notion, plutôt
clairement définie à l'article L. 312-57 du code de la consommation, ne paraît pas soulever de doute sur l'hypothèse
qu'elle régit. Elle aura cependant suscité, par un sage scrupule, l'interrogation d'un tribunal d'instance sur le point
de savoir si elle s'applique au cas d'une convention prévoyant, pour un montant maximal, la possibilité, pour le
bénéficiaire, de négocier, dans cette limite, des emprunts successifs pour des finalités diverses et à des conditions
différentiées. La réponse négative allait de soi ; la première chambre civile est, en effet, d'avis que, dans un tel
schéma - sorte de convention cadre -, « chacun des emprunts s'analyse en un prêt, personnel ou affecté, justifiant
de l'acceptation d'une offre préalable, ouvrant droit à rétractation ».

Le crédit renouvelable est celui dont le montant disponible convenu se reconstitue à mesure des remboursements
intervenus ; ce qui n'est évidemment pas le cas d'un plafond de financement à mobiliser par des actes successifs
d'emprunts formalisés.

D. R. M.

G - Cautionnement
Inépuisable gisement de contestation, le cautionnement offre trois sujets majeurs de contentieux : son formalisme,
sa disproportion éventuelle et l'information annuelle de la caution.

Le formalisme requis sous forme de mentions manuscrites par les articles L. 314-15 et L. 314-16 du code de la
consommation a donné lieu à un feu d'artifice de contestations artificielles fondées sur le défaut ou l'ajout de
certains termes par rapport aux deux formules officielles. Ces jeux de mots, exercices d'aubaine, auront à peu près
épuisé tous les ressorts littéraux, syntaxiques et de ponctuation de ces formules. Force est cependant de signaler
encore deux espèces remarquables. L'une, par la minceur du défaut rédactionnel réduit à l'omission de la
conjonction « si » [si le débiteur n'y satisfait pas lui-même] : on aura jugé que ce léger manque affectait quand même
le sens et la portée de la mention (Com. 7 févr. 2018, n° 16-20.586, D. 2018. 1884, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal.
2018, n° 21, p. 65, obs. M. Bourassin). L'autre, par une accumulation d'irrégularités, dont l'absence d'identification
du débiteur et l'omission de plusieurs conjonctions de coordination : on était au-delà du simple oubli matériel, ce qui
justifiait l'annulation de l'acte de cautionnement (Com. 10 janv. 2018, n° 15-26.324, obs. préc. M. Bourassin ; sur
l'omission du nom du bénéficiaire de la garantie : Com. 24 mai 2018, n° 16-24.400, D. 2018. 1148 , et 1884, obs.
P. Crocq ; AJ Contrat 2018. 340, obs. G. Piette ; RD banc. fin. 2018, n° 4, comm. 91, obs. D. Legeais).
Sur la disproportion, on apprend, d'une part, qu'elle est manifeste à la conclusion du cautionnement lorsque la
caution est, à cette même date, dans l'impossibilité de faire face à son engagement et non par référence à une
ancienne fiche de renseignements (Com. 28 févr. 2018, n° 16-24.841, D. 2018. 508 , et 1884, obs. P. Crocq ;
RDI 2018. 335, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ Contrat 2018. 192, obs. G. Mégret ; RTD civ. 2018. 457, obs. P.
Crocq ). D'autre part, que l'invocation d'une disproportion manifeste du cautionnement, en réplique à une action en
payement, constitue une défense au fond échappant à toute prescription (Civ. 1 re , 31 janv. 2018, n° 16-24.092,
D. 2018. 292 , et 1884, obs. P. Crocq ; RDI 2018. 214, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ Contrat 2018. 141, obs.
G. Piette ; RTD civ. 2018. 455, obs. P. Crocq ). Il est vrai que le moyen tiré de la disproportion prétendue ne tend
qu'à délégitimer la prétention du créancier poursuivant : il constitue une objection et non une demande.
Enfin, l'obligation d'information de la caution suscite une décision intéressante pour la sécurité des prêteurs. L'enjeu,
en pratique, est de leur permettre de contrer la tentation de la caution de prétendre n'avoir pas reçu l'information
annuelle, par une preuve commode et moins onéreuse que l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de
réception. Une cour d'appel a donc pu retenir, à bon droit, qu'était rapportée la preuve de l'envoi de la lettre
d'information litigieuse dont la copie était produite aux débats (Com. 9 mai 2018, n° 17-10.869).
D. R. M.

H - Rétention
Dans l'attente du payement de factures d'entretien, le garagiste rétenteur des véhicules doit les conserver à l'abri
et en l'état. Ce qui engendre des coûts, notamment de gardiennage. À qui incombe la charge de ces frais : au
propriétaire des véhicules ou au gardien rétenteur ? Telle est la question soumise à la Cour de cassation (Com. 10
janv. 2018, n° 16-21.500).

L'affaire se compliquait un peu du fait que les véhicules retenus avaient été pris en location par le débiteur mis,
depuis, en liquidation judiciaire. De sorte que le propriétaire des camions, assigné en payement des factures par le
garagiste, avait beau jeu de prétendre n'en rien devoir pour la raison qu'il n'avait pas été informé du tarif du
gardiennage ni ne l'avait, a fortiori, accepté.

Las ! L'argument était bien faible, mais assez pertinent toutefois pour convaincre la cour d'appel d'Amiens. D'où la
cassation intervenue sur ce point au motif que « le créancier qui exerce son droit de rétention peut obtenir le
payement des frais de gardiennage nés à l'occasion de la rétention, même si ces frais n'ont pas été
contractuellement prévus ». Sage décision qui évite au rétenteur que la force de son droit s'étiole à mesure des
coûts de conservation qu'il devrait supporter. La rétention s'entend aux frais du débiteur (dans le même sens pour
des frais de gardiennage : Com. 21 mars 2018, n° 17-10.884).

D. R. M.

I - Responsabilité
L'article L. 650-1 du code de commerce est souvent sollicité dans le contentieux, mais rarement à bon escient, et,
plus exceptionnellement encore, avec succès. Voici trois vaines tentations de s'en prévaloir.

Dans la première espèce (Com. 24 mai 2018, n° 16-26.387, D. 2018. 1151 ; Rev. sociétés 2018. 540, obs. P.
Roussel Galle ), on jouait, pesamment, sur les mots. Avec pour objectif de faire passer la garantie financière
donnée à un agent immobilier pour un « concours » visé par le texte. L'idée en vint au liquidateur de l'agence
immobilière qui reprochait au garant, la SOFAC, d'avoir commis une faute dans l'octroi de sa garantie. C'était
toutefois s'engager dans une voie étroite puisqu'il lui eut fallu, pour accéder au soutien du texte, démontrer une
fraude du garant, ou son immixtion dans la gestion du débiteur, ou la prise, de sa part, de garanties excessives.
Aucune de ces exigences n'étant satisfaite en l'occurrence, l'appelant est débouté après que l'arrêt a néanmoins
retenu que les termes génériques de « concours consentis » et de « créanciers » employés dans la loi conduisent à
ne pas limiter l'application [dudit article] aux seuls apports de fonds et aux établissements de crédit.

Cette grande largesse d'esprit interprétatif butait quand même, en l'espèce, sur la nécessité textuelle que l'auteur
du concours soit un créancier du débiteur : or tel n'est pas le cas du garant qui s'engage à le couvrir. Mais, plus
généralement encore, relève la Cour de cassation dans sa censure de l'arrêt entrepris, un concours « au sens de
l'article L. 650-1 » ne s'entend pas « en l'absence de fourniture d'un crédit ». Motivation bien insuffisante et
inappropriée puisque, légalement, l'opération de crédit consiste aussi à prendre un engagement tel qu'« une
garantie » (art. L. 313-1 c. mon. fin.) ! On tourne donc en rond (sur l'hétérogénéité de l'opération de crédit : D.
Legeais, Opérations de crédit, LexisNexis, 2 e éd., n° 21).

Dans la seconde espèce (Com. 20 juin 2018, n° 16-27.693, D. 2018. 1380 ; AJ Contrat 2018. 429, obs. G.
Marain ; Rev. sociétés 2018. 541, obs. F. Reille ), c'est une banque qui tente de s'abriter derrière le bouclier de
l'article L. 650-1, alors qu'elle est recherchée en responsabilité pour manquement prétendu à son devoir de mise en
garde. La confusion des registres est rien moins qu'innocente puisqu'il s'agit, par là, d'obliger la victime à
l'improbable preuve d'une faute, d'une immixtion ou d'une disproportion précitées.

À quoi la Cour de cassation objecte que si les établissements bancaires ne peuvent être tenus pour responsables,
du fait des crédits consentis, dans les termes et limites dudit texte, ils « peuvent être responsables des
manquements à leur obligation de mise en garde du bénéficiaire des concours ». Mais cette pétition de principe n'est
pas elle-même irréprochable. Car l'obligation de mise en garde n'est due que s'il y a risque de surendettement ; or
la réalisation d'un tel risque (cas de crédit excessif) constitue typiquement l'hypothèse visée par l'article 650-1 du
code de commerce. De sorte qu'apparaît une certaine incohérence à ce que le défaut de mise en garde contre un
risque soit sanctionné d'une responsabilité à laquelle échappe la réalisation dudit risque.
L'article 650-1 du code de commerce n'est pas davantage applicable, mais pour de bonnes raisons cette fois, à
l'action en responsabilité intentée par la caution, contre la banque prêteuse, pour ne l'avoir pas mise en garde
contre le risque de surendettement lié au montant de son engagement. Car, note la Cour de cassation, « cette
action tend à obtenir, non pas la réparation d'un préjudice subi du fait du prêt consenti [hypothèse spécifiquement
visée par le texte], lequel n'est pas nécessairement fautif, mais celle d'un préjudice de perte de chance de ne pas
souscrire ledit cautionnement » (Com. 12 juill. 2017, n° 16-10.793, D. 2017. 2020 , note J. Lasserre Capdeville
, et 2328, chron. F. Jollec ; AJ Contrat 2017. 433, obs. D. Houtcieff ; Rev. sociétés 2017. 527, obs. P. Roussel
Galle ; RTD com. 2017. 669, obs. D. Legeais ; Banque et Droit 2017, n° 175, p. 68, obs. N. Rontchevsky, et n°
176, p. 30, obs. T. Bonneau).
D. R. M.

J - Crédit-bail
La Cour de cassation a longtemps entretenu un rapport d'incompréhension avec la caducité contractuelle et ses
conséquences. En présence de deux contrats indivisiblement liés, dont l'un est annulé ou résolu, elle a durablement
persisté à prononcer, par analogie, l'annulation ou la résolution de l'autre qui, pourtant, ne souffrait jusque-là,
d'aucune infirmité ou inexécution. Déjà victime par ricochet, ce dernier contrat se voyait infliger la double peine d'une
sanction imméritée. Une bonne illustration en est donnée par un arrêt de la première chambre civile de la Cour de
cassation (Civ. 1 re , 7 avr. 1999, n° 97-15.728, D. 2000. 461 , obs. D. R. Martin ; RDI 1999. 423, obs. J.-C.
Groslière ), qui confirme « qu'en suite de l'annulation du contrat de prêt, consécutive à celle de la vente, les choses
devaient être mises au même état que si ce contrat n'avait jamais existé » : était-ce pure ignorance de la caducité
ou, plus probablement, tactique judiciaire destinée à empêcher le prêteur de « prétendre aux intérêts afférents au
capital » et courus entre la délivrance des fonds et leur restitution ?

Il aura fallu attendre 2007 pour que la chambre commerciale pose, en forme de principe, que la résiliation « d'un
contrat de maintenance n'entraîne pas, lorsque ces contrats constituent un ensemble indivisible, la résolution du
contrat de vente, mais seulement sa caducité » (Com. 5 juin 2007, n° 04-20.380, D. 2007. 1723, obs. X. Delpech ;
RTD civ. 2007. 569, obs. B. Fages ; RTD com. 2008. 173, obs. B. Bouloc ). Le second intérêt de cet arrêt exemplaire
est d'avoir aussi songé à l'aménagement de suites de la caducité. À cet effet, il dispose, certes, que l'acquéreur doit
restituer le bien vendu, et le vendeur son prix, mais avec toutes les nuances que postule l'effectivité de la vente
jusqu'à sa caducité. Celle-ci n'étant pas rétroactive, il faut nécessairement avoir égard à l'exécution partielle du
contrat caduc ; ce qui, en cas de caducité d'un contrat de prêt affecté, par anéantissement de la vente financée,
implique que le prêteur doive conserver les intérêts courus jusqu'à la date de la caducité, et percevoir les intérêts
moratoires jusqu'à complet payement du capital restant dû.
La réforme du droit des obligations, destinée à améliorer « la lisibilité de notre droit », aura eu le mérite d'introduire
la caducité dans le code civil, en donnant à comprendre qu'il s'agit de l'effet de cessation d'un contrat par disparition
de « l'un de ses éléments essentiels » (art. 1186, al. 1 er). Il est sans doute moins pertinent d'avoir logé la caducité
sous l'enseigne des « sanctions » affectant la formation du contrat, car la caducité, advenue sans démérite, est
plutôt un état induit qu'une pénalité encourue. Cette réserve est toutefois compensée par l'heureuse initiative
d'avoir précisé, dans un second alinéa, que la disparition de l'un des contrats nécessaires à la réalisation d'une
même opération économique rend caducs « ceux pour lesquels l'exécution du contrat disparu était une condition
déterminante du consentement d'une partie ». Où l'on reconnaît, typiquement, l'hypothèse du contrat de crédit
accessoire à une vente et rendu caduc, du fait de la « disparition » de la vente, par perte de la « condition
déterminante du consentement » de l'emprunteur ou, plus simplement, par perte de sa raison d'être.

Est-ce à ce progrès législatif que l'on doit le revirement de jurisprudence, assorti de contrition, opéré par une
chambre mixte (Cass., ch. mixte, 13 avr. 2018, n° 16-21.345, D. 2018. 1185, note explicative de la Cour de
cassation , note H. Barbier ; AJ Contrat 2018. 277, obs. C.-E. Bucher ; RTD civ. 2018. 388, obs. H. Barbier ;
RTD com. 2018. 434, obs. D. Legeais , et 450, obs. B. Bouloc ) ? Le litige était relatif à une opération de crédit-bail
dont la vente du camion qui en faisait l'objet avait été annulée pour défaut de conformité. La banque, crédit bailleur,
y faisait grief aux juges du fond d'avoir prononcé la caducité du crédit-bail et, conséquemment, de l'avoir condamnée
à restituer les loyers versés pendant la période d'exécution de ce contrat. La chambre mixte reconnaît, d'abord,
référence à l'appui, que selon la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation, l'anéantissement de la vente
entraînait la résiliation du contrat de crédit-bail. Elle observe, ensuite, que, dans la situation voisine de contrats
interdépendants incluant une location financière, l'anéantissement de l'un emporte caducité des autres (Cass., ch.
mixte, 17 mai 2013, n° 11-22.768, D. 2013. 1658 , note D. Mazeaud , 2487, obs. C. Le Stanc , et 2014. 630, obs.
S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; RTD civ. 2013. 597, obs. H. Barbier ; RTD com. 2013. 569, obs. D. Legeais ). Et d'en
conclure que, « modifiant la jurisprudence », il y a lieu « de décider que la résolution du contrat de vente entraîne,
par voie de conséquence, la caducité, à la date d'effet de la résolution du contrat de crédit-bail ».

La résipiscence est ici manifeste et le progrès judiciaire méritoire. D'autant que ce ralliement à la caducité intervient
au terme d'une émouvante et vibrante prise de conscience. Selon laquelle, d'une part, « la caducité n'affecte pas la
formation du contrat et peut intervenir à un moment où celui-ci a reçu un commencement d'exécution » ; d'autre
part, « elle diffère de la résolution et de la résiliation en ce qu'elle ne sanctionne pas une inexécution du contrat de
crédit-bail, mais la disparition de l'un des ses éléments essentiels, à savoir le contrat principal en considération
duquel il a été conclu ». Où il se vérifie que les conversions tardives sont les plus méditées et les mieux
argumentées !
Toutefois, l'adhésion à la caducité ne va pas encore, ici, avec une pleine maîtrise de ses suites : ce sera peut-être
pour une autre fois. En effet, ayant ainsi accompli, non sans humilité, un gros effort de rectitude juridique, la
chambre mixte se laisse aller à confirmer la cour d'appel d'avoir retenu « que le crédit-preneur devait restituer le
véhicule à la banque et que celle-ci devait lui restituer les loyers perçus en exécution du contrat de crédit-bail ».
Comment ce contrat, en partie exécuté, n'aurait-il pas légitimement produit, en due proportion, ses effets locatifs ?
Se peut-il que le crédit-preneur ait ainsi pu jouir gratuitement du camion entre sa livraison et sa restitution ? Un tel
résultat méconnaît que le contrat devenu caduc par ricochet a régulièrement développé ses effets jusqu'à sa
caducité et que les loyers échus durant cette période sont de bonne foi et définitivement acquis au crédit bailleur,
comme doivent l'être à la banque les intérêts courus sur un prêt devenu caduc. L'arrêt précité du 5 juin 2007 n'a pas
encore, sur ce point, irrigué toutes les chambres de la Cour de cassation.

D. R. M.

Mots clés :
BANQUE * Panorama 2018

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