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Recueil Dalloz

Recueil Dalloz 2016 p.1867


Le droit des sociétés menacé par le nouvel article 1161 du code civil ?

Alain Couret, Professeur à l'École de droit de la Sorbonne, Avocat associé (CMS-BFL)


Arnaud Reygrobellet, Professeur à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense

Une des questions les plus délicates posées par la réforme, pour évaluer la portée des dispositions nouvelles de
l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable à compter du 1 er octobre 2016, est de mesurer son
incidence sur les droits spéciaux, notamment le droit des sociétés. Le législateur (délégué) a entendu refaire du
code civil le siège du droit commun, ce qu'exprime l'article 1105, qui n'est pas la simple reprise de l'ancien article
1107, en indiquant dans son troisième alinéa : « Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles
particulières ». Mais la compréhension du « sous réserve » est délicate. On peut considérer que seule une situation
d'incompatibilité absolue entre la règle spéciale et la règle du code civil doit écarter cette dernière. Selon cette
approche, le droit commun ne serait donc écarté que si un texte spécial exprès rend impossible l'application du texte
général. Cela impliquerait symétriquement que les dispositions du code civil auraient vocation à s'appliquer toutes
les fois où elles viendraient combler un interstice existant dans la réglementation spéciale.

Une autre façon de voir les choses consiste à dire que le silence de la réglementation spéciale peut être intentionnel
et, ce faisant, avoir implicitement pour effet d'écarter les règles de droit commun. C'est la position que semblent
avoir adoptée les rédacteurs du rapport accompagnant l'ordonnance, lorsqu'ils écrivent : « Ainsi, les règles
générales posées par l'ordonnance seront notamment écartées lorsqu'il sera impossible de les appliquer
simultanément avec certaines règles prévues par le code civil pour régir les contrats spéciaux, ou celles résultant
d'autres codes tels que le code de commerce ou le code de la consommation ». En indiquant « seront notamment
écartés », il est suggéré que le droit commun peut aussi être évincé malgré le silence du droit spécial : cessante
ratione legis, cessat ejus dispositio.
Comme certains auteurs l'ont déjà noté (B. Mercadal, Comment articuler le nouveau droit des contrats avec le droit
des sociétés ?, BRDA 9/2016, n° 4), ou bien une règle nouvelle du code civil traite d'une question qui n'est pas du
tout envisagée par les règles spéciales régissant telle ou telle forme sociale et, dans ce cas, la règle de droit
commun a vocation à s'appliquer en droit des sociétés. Ou bien la règle nouvelle a un équivalent exprès dans les
textes régissant telle ou telle forme sociale : pour les formes sociales à l'égard desquelles cet équivalent existe, le
droit commun n'a pas vocation à s'immiscer.

Une troisième hypothèse est plus délicate. Elle concerne le cas où une règle nouvelle de droit commun envisage une
question qui se trouve aussi, mais partiellement traitée, par les règles spéciales de droit des sociétés, soit que, pour
certaines formes sociales, il existe une disposition excluant clairement le droit commun, alors que le législateur est
resté muet pour d'autres formes sociales, soit encore que le droit spécial ne réglemente pas les mêmes situations
que celles visées par le droit commun (par exemple, lorsque le champ de celui-ci est plus large). Fondamentalement,
il s'agit de savoir quelle valeur il faut attribuer au silence gardé par le législateur, lorsqu'il a élaboré la règle spéciale
du droit des sociétés. Pourquoi ne l'a-t-il pas étendue à toutes les sociétés ? Pourquoi ne l'a-t-il pas étendue à
toutes les situations qui désormais sont envisagées par le code civil ?
On peut défendre l'idée que, en matière de droit des sociétés (on se limitera ici aux sociétés commerciales), il existe
une certaine cohérence de la réglementation, qui se traduit en particulier par l'existence d'un droit commun. Par
suite, lorsqu'une règle spéciale ne concerne que certaines formes sociales ou certaines situations particulières, il est
raisonnable de considérer que le droit commun énonçant une règle comparable à celle dont le champ a été restreint
par le droit spécial n'a pas vocation à s'appliquer.
Il en va ainsi du nouvel article 1161 selon lequel « le représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au
contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté ». Substantiellement, le texte met en place un
mécanisme de prévention des conflits d'intérêts, présentant quelque analogie avec les dispositions de droit des
sociétés réglementant, dans certaines formes sociales, certaines conventions précisément identifiées. Observons
toutefois que l'objectif d'éradication des conflits d'intérêts n'est en aucune manière prioritaire à la lecture du rapport
au président de la République. Le champ d'application, ratione materiae, de l'article 1161 ne recoupe qu'en partie
celui des conventions réglementées : les dispositions concernant les conventions réglementées visent la convention
conclue avec la société indépendamment de l'identité de son représentant ; elles visent aussi de nombreuses
conventions passées avec une autre personne que le représentant de la société (un associé ou actionnaire, un
administrateur, une personne interposée...). Il existe incontestablement une zone de recoupement entre les deux
dispositifs.
Dès lors, il faut répondre à une première question : l'article 1161 s'applique-t-il dans les formes sociales (sociétés en
nom collectif et les sociétés en commandite simple) à l'égard desquelles aucun dispositif de traitement des
conventions réglementées n'a été prévu ? Ne peut-on considérer que le silence du législateur signifie non seulement
qu'il ne souhaite pas qu'un encadrement spécial s'applique mais aussi que, ce faisant, il écarte toute réglementation
des conflits d'intérêts même issue du droit commun ? En l'absence d'indication du législateur, une certaine prudence
s'impose. Certains considèrent que, s'agissant de deux formes sociales dont la loi ne s'est pas emparée, le droit
commun a vocation à s'appliquer. Toutefois, il n'a jamais été considéré qu'un dispositif spécifique de traitement des
conflits d'intérêts était ici nécessaire. Au surplus, si l'article 1161 s'applique, faute de dispense pour les opérations
courantes conclues à des conditions normales, le régime serait plus rigoureux que dans les sociétés à responsabilité
limitée (SARL) ou les sociétés anonymes (SA), alors que le risque de conflit d'intérêts est bien moindre.
Une seconde interrogation est relative aux groupements dotés d'un dispositif de contrôle des conventions
réglementées : SARL (art. L. 223-19 c. com.), SA (art. L. 225-38 ou L. 225-86 c. com.), sociétés en commandite par
actions (SCA ; art. L. 226-10 c. com.), sociétés par actions simplifiées (SAS ; art. L. 227-10 c. com.). Il n'est pas
douteux que, dans les hypothèses où la procédure spéciale du code de commerce est appelée à jouer, celle
générale de l'article 1161 du code civil sera écartée.
Reste les situations dans lesquelles la règle spéciale de contrôle est écartée soit expressément, soit implicitement.
Cela concerne les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales dans les
SARL (art. L. 223-20 c. com.), dans les SA (art. L. 225-39 et L. 225-87 c. com.), dans les SCA (art. L. 226-10 c. com.),
dans les SAS (art. L. 227-12 c. com.) ; les conventions conclues entre deux sociétés dont l'une détient, directement
ou indirectement, la totalité du capital de l'autre : dans les SA (art. L. 225-39 et L. 225-87 c. com.) et les SCA ; dans
les sociétés par actions simplifiées unipersonnelles (SASU), les conventions intervenues entre la société et son
dirigeant (art. L. 227-10, al. 4, c. com.) ; les conventions passées par le dirigeant représentant une SAS, avec une
autre société qu'il représente si cette société n'est ni une SARL (art. L. 223-19, al. 5, c. com.), ni une SA (art. L. 225-
38, al. 3, et L. 225-86, al. 3, c. com.), ni une SCA (art. L. 226-10, al. 2, c. com.). Dans toutes ces hypothèses,
l'opération semble échapper au champ des conventions réglementées, tout en satisfaisant les conditions de l'article
1161.
Or deux séries d'arguments peuvent plaider pour l'exclusion de l'article 1161 dans ces configurations.

Il faut, d'abord, considérer la finalité de la réglementation et la raison d'être des exceptions qui ont été prévues.
Lorsque, intentionnellement, le législateur a exclu certaines situations du champ des conventions réglementées,
c'est parce qu'il a pensé que le risque de conflit d'intérêts était inexistant ou, en tout cas, que sa probabilité était
trop faible pour assujettir les sociétés à l'obligation relativement lourde d'avoir à dérouler la procédure de contrôle.
En conséquence, décider que l'article 1161 est, néanmoins, applicable irait à l'encontre de la logique voulue par le
législateur pour réguler le fonctionnement des sociétés et autres groupements.
Ensuite, les exigences formulées par l'article 1161 s'avèrent d'un maniement plus que délicat lorsqu'on cherche à les
respecter dans les sociétés mentionnées plus haut. Il semble bien que l'autorisation ou la ratification doivent être
délivrées pour chaque acte sans pouvoir procéder d'une décision générale et abstraite. Faute par définition d'y avoir
été habilité, le conseil d'administration ne disposera pas de la compétence requise. Il faudra alors solliciter
l'assemblée générale ; ce qui rendra très compliquée la conclusion d'un contrat devant être autorisé et rendra
catastrophique l'éventuelle nullité en cas de défaut de ratification, avec de surcroît la question de savoir si le
dirigeant actionnaire signataire pourra ou non participer au vote. Et comment procéder à l'autorisation/ratification
dans le cas d'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) ou de SASU dont l'associé unique est
dirigeant ?

Tous ces exemples montrent que le respect systématique de l'article 1161 du code civil, dans les interstices laissés
libres par la réglementation des conventions réglementées, sera, sinon impossible, du moins très délicat. Une
position raisonnable nous paraît résider dans l'idée que le droit des sociétés commerciales constitue un bloc
dérogatoire : n'oublions pas que l'objectif de la réforme est de rendre notre droit plus attractif dans un
environnement de concurrence des droits exacerbée, non d'ajouter des contraintes dont certaines confineraient à
l'absurde.

Mots clés :
CONTRAT ET OBLIGATIONS * Réforme * Droit des sociétés

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