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Droit International Privé des Sociétés

En droit français, la société est présentée selon l’article 1832 alinéa 1 du code civil comme «  la
société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une
entreprise commune des biens ou leurs industries en vue de partager le bénéfice ou de profiter de
l’économie qui pourra en résulter». L’alinéa 2 indique que « dans les cas prévus par la loi, la société
peut être instituée par l’acte de volonté d’une seule personne ».

Comme toute institution de droit français, la société va devoir dans le cadre du droit international
élargir ses contours pour intégrer des homologues venant d’états étrangers. Un regard de droit
comparé permet de constater que les classifications et les définitions des personnes morales à
l’étranger sont très diverses.

Rappel  :

Dans un cas de conflit de lois, il y a deux étapes :

- La qualification du contrat ;
- Le rattachement avec la hiérarchie des normales. La constitution française pose le principe
de la primauté des conventions internationales (article 55) et la primauté des règlements
/directives européennes.

Le texte le plus récent organise la hiérarchie entre les règles internationales et les règles
européennes : il n’y a aucune primauté entre les deux et le texte organisera la courtoisie
internationale.

Avant 2009, le règlement a été passé par la communauté européenne. Depuis 2009, le règlement est
l’union européenne.

Quatre problématiques intéressant les sociétés en DIP seront ici envisagées :

- La nationalité d’une société ;


- La loi applicable à une société ;
- La reconnaissance des sociétés étrangères ;
- Les sociétés dans un litige international.

Titre 1 : Le statut international des sociétés

Chapitre 1 : Nationalité

La nationalité permet aux sociétés, comme pour les personnes physiques, de disposer de droits et va
corrélativement leur imposer des obligations.

La nationalité va permettre par exemple de bénéficier des privilèges de juridiction. Lorsqu’aucun


texte supranational ne s’applique, les articles 14 et 15 pourraient s’appliquer.

La nationalité soumet la société à des règles fiscales particulières de celles de l’état dont elle est
ressortissante.

Les sociétés vont faire l’objet de traitement différent selon leur nationalité. Il convient dès lors de
déterminer comment les rattacher à un ordre juridique. Plusieurs critères entrent en jeu :

- Le siège social ;
- Le centre de décision ;
- Le centre d’exploitation.
Il n’existent pas pour les personnes morales de dispositions générales identiques aux articles 17 et
suivants du code civil qui régissent la nationalité des personnes physiques en France. Les solutions
pour les personnes morales sont à rechercher dans l’œuvre jurisprudentielle.

La question de la pertinence du terme nationalité utilisé pour une société. Une controverse
doctrinale existe depuis longtemps quant à la légitimité de l’application du terme nationalité aux
personnes morales : ne s’agirait-il pas du domaine réservé aux personnes physiques ?

Pour certains auteurs, notamment Niboyet, la personnalité morale est une fiction. Dès lors, le
concept de nationalité est totalement inapproprié aux sociétés. Le terme doit rester réservé aux
personnes physiques. D’autres auteurs considèrent que les critères d’octroi de la nationalité ne
peuvent concerner que des personnes physiques. De même, les obligations liées à la nationalité ne
pourraient être remplies que par des personnes physiques.

Pour certains auteurs, notamment Pierre Mayer, il est tout à fait possible de parler de nationalité
d’une société puisqu’il existe diverses possibilités pour octroyer la nationalité et notamment le droit
du sol.

Section 1 : Les critères d’attribution possibles

Deux systèmes sont envisageables. Le courant de l’unité va s’opposer au courant de la pluralité.

En vertu du système de l’unité, la question de savoir si une société est française ou étrangère va être
résolue au moyen d’un référentiel unique qui s’appliquera à tous les éléments de vie de la société.

Le système de la pluralité, au contraire, repose sur l’idée que le référentiel de détermination de la


nationalité repose sur la logique que ce référentiel doit fluctuer pour s’adapter aux besoins en jeu.
Une société pourrait être française pour la soumission à l’impôt et pourrait être étrangère pour un
autre compartiment.

En doctrine ou en jurisprudence, le courant de l’unité est prédominant. Pour Batiffol et Paul Lagarde,
l’unité du critère permet la prévisibilité et la sécurité juridique. La première chambre civile de la cour
de Cassation a indiqué, dans un arrêt CCRMA du 30 mars 1971, que par principe la nationalité d’une
société se détermine par la situation de son siège social. Toutefois, une nationalité unique peut très
bien être déterminée par le cumul de plusieurs éléments.

Plusieurs arrêts ont ainsi retenu un système reposant sur plusieurs éléments cumulatifs se détachant
ainsi de l’arrêt CCRMA. Dans l’’arrêt Shell Berre, civile 3 ème Cour de Cassation du 8 février 1972, la
Cour de Cassation a considéré qu’est française une société qui possède son « siège social, ses
établissements principaux, sa direction et son exploitation en France ». Dans un arrêt du 18 avril
1972 « société Overseas Apeco Limited » a été reconnu comme suisse « une société dirigée par des
personnalités suisses et à même temps par des personnes américaines, constituée conformément à
la loi suisse, inscrite sur le registre du canton de Genève et ayant son siège effectif à Genève ».

Il convient, face au cumul possible de critères de détermination de la nationalité de détailler ceux


principalement utilisés par la jurisprudence.

Section 2 : Les principaux critères retenus par la jurisprudence

Seront envisagés successivement le siège social, le centre de décision et d’exploitation, et le contrôle.

Paragraphe 1 : Le siège social


Le siège social constitue l’un des critères les plus utilisés par la jurisprudence. En général, le siège
social coïncide avec le lieu d’immatriculation de la société.

Il est nécessaire de déterminer le siège social à savoir s’il s’agit du siège réel ou statutaire. La cour de
cassation, dans un arrêt d’Assemblée Plénière du 21 Décembre 1990, a affirmé que « la nationalité
pour une société résulte de la location du siège réel défini comme le siège de direction effectif et
présumé par le siège statutaire ». Selon Pierre Mayer, cette référence au siège réel doit être
approuvée puisque retenir le siège statutaire permettrait aux fondateurs de choisir fictivement la
nationalité de la société. Pour lui, une société doit présenter un lien de connexion marqué avec l’Etat
dont la société va porter la nationalité.

Paragraphe 2 : Le centre de décision et d’exploitation

Dans le cas particulier des filiales en France de groupes étrangers, la référence au seul siège social
peut s’avérer insuffisante à elle seule. Les décisions prises par les dirigeants de la filiale peuvent être
dictées par les sociétés mères donc par le centre décisionnel du groupe. Si la filiale s’avérait sans
autonomie de décision sur le territoire français, sa nationalité française serait contestable. Le siège
social serait inadapté comme critère d’octroi de la nationalité.

Nationalité française reconnue pour la filiale. Dans un arrêt du 23 novembre 1959, la cour de
Cassation a considéré qu’une filiale disposait de la nationalité française car elle n’était en l’espèce ni
la succursale d’une société anglaise, ni une personne interposée agissant pour le compte d’une telle
société.

Nationalité française refusée à la filiale. Dans un arrêt du 16 juillet 1930, la Cour d’appel de Rennes a
considéré que la filiale en France d’une société américaine ne disposant d’aucune indépendance
dans sa gestion n’a pas la nationalité française et que le centre de décision était aux Etats-Unis.

Paragraphe 3 : Le critère du contrôle

La notion de contrôle s’est imposée en jurisprudence lors de la première guerre mondiale. La


nationalité de la société va dépendre de celle des individus qui la contrôle, principaux actionnaires et
dirigeants sociaux.

Pendant la période de l’entre-deux-guerres, le critère du contrôle a disparu au profit du critère du


siège social.

En 1939, le législateur est intervenu pour imposer le critère du contrôle par un décret du 1 er


Septembre 1939.

Depuis la seconde guerre mondiale, le critère du contrôle apparaît rarement. La loi 86-897 du 1 er
août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse a énoncé tout d’abord que «  sous
réserve des engagements internationaux souscrits par la France et comportant soit une clause
d’assimilation au national, soit une clause de réciprocité dans le domaine de la presse, les étrangers
ne pourront, à compter de la publication de la présente loi procéder à une acquisition ayant pour
effet de porter leurs parts à plus de 20% du capital social ou des droits de vote éditant une
publication de langue étrangère. Pour l’application de ces dispositions, est étrangère toutes sociétés
dont la majorité du capital social ou des droits de vote est détenue par des étrangers ainsi que toutes
associations dont la majorité des dirigeants est étrangère.

Paragraphe 4 : Synthèse de la jurisprudence

Il s’agit de déterminer la nationalité d’une société située en France.


Le critère prédominant est le siège social réel.

Le fait que le contrôle de la société soit étranger ne joue que très rarement dans la détermination de
la nationalité.

Concernant le cas particulier des filiales en France de sociétés étrangères, le critère de l’autonomie
décisionnelle vient s’ajouter

Chapitre 2 : Loi applicable aux sociétés

Une société doit être rattachée à la loi d’un état.

Section 1 : La Lex Societatis

Paragraphe 1 : La détermination de la loi

Cette détermination se révèle essentielle puisque c’est la Lex Societatis qui va conditionner
l’existence et le fonctionnement de la société.

Les statuts n’exonèrent pas la société de son rattachement à la loi de l’Etat.

Deux systèmes de la détermination de la loi coexistent dans le monde :

- le système de l’incorporation ;
- le système du siège social.

A) Le critère de l’incorporation

En vertu du système de l’incorporation, est considéré comme applicable à la société la loi de l’Etat
dans lequel cette société a exécuté ou réalisé ses formalités de constitution.

L’idée sous-jacente à cette incorporation c’est que la société va être intégrée dans un système
juridique choisi par les fondateurs.

Le système de l’incorporation présente des avantages. La volonté des fondateurs de la société est
respectée. Également, le critère de l’incorporation est facile à déterminer et à mettre en place.

L’inconvénient majeur de ce système est le peu d’exigence quant au lien réel entre la société et l’Etat
dont le droit va être utilisé. Une société incorporée dans un état peut très bien ne pas y avoir localisé
son centre de direction, d’administration centrale : il peut y avoir un rattachement fictif. Les tiers
peuvent très ne pas savoir qu’une société exerçant ses activités dans un pays A est en fait incorporée
dans un pays C.

L’incorporation est un système qui est apparu et qui est toujours utilisé en Grande Bretagne. L’idée
est que la société va être régie par la loi de l’Etat de création. L’incorporation est également utilisée
aux Pays-Bas depuis 1966 : la loi applicable est celle de l’état d’enregistrement. La Suisse a inscrit
dans sa LDIP le système de l’incorporation que la jurisprudence utilisait déjà antérieurement  : les
sociétés sont soumises à la loi de l’Etat sur lequel elles ont été créées et donc organisées. L’Italie avec
sa loi sur le DIP de 1995 a rejoint le club des pays de l’incorporation : s’applique à la société la loi de
l’Etat de sa constitution.

B) Le critère du siège social

Le critère va ici se dédoubler : certains états ont opté pour le siège statutaire, d’autres ont préféré le
siège réel.
Certains états retiennent le siège statutaire : c’est le lieu qui est désigné par les statuts comme tel.
Tel est le cas de la Suède ou encore de la Finlande. Ce critère risque le manque d’objectivité.

Dans un soucis d’objectivité et de sécurité, d’autres pays ont préféré le siège social réel comme
critère de rattachement de la loi applicable. Ici, la société sera régie par la loi du pays de son
administration centrale. Le droit allemand a toujours adopté ce régime.

Le droit français s’inscrit lui aussi dans la famille des pays rattaché au siège réel. En vertu de l’article
1837 du code civil, toutes sociétés dont le siège social est situé sur le territoire français sont soumises
aux dispositions de la loi française. La même solution se retrouve à l’identique dans l’article L.210-3
du Code de commerce pour les sociétés commerciales. La jurisprudence et la doctrine comprennent
le siège social comme le siège réel donc comme le centre du pouvoir de direction.

Ces deux articles posent une règle unilatérale. Dans leur formulation, ils ne concernent que les
sociétés ayant leur siège social réel en France. La question s’est posée à savoir s’il était nécessaire de
bilatéraliser l’article c’est-à-dire considérer réciproquement que les sociétés ayant leur siège social
réel sur un territoire étranger était soumise à la loi de cet Etat. La jurisprudence s’est engagée dans la
voie de cette bilatéralisation : Civile 1ère, Cour de Cassation, 8 décembre 1998.

Paragraphe 2 : Le domaine de la Lex Societatis

La Lex Societatis va régir les différentes étapes de l’existence de la personne morale de sa création
jusqu’à sa disparition en passant par ses modalités de fonctionnement courant.

A) Un champ d’application étendu

1) Constitution

La Lex Societatis c’est-à-dire le lieu du siège social réel en France va s’appliquer à l’ensemble des
formalités de constitution de la société.

Elle va s’appliquer aux contrats de société dans le fonds et de la forme, et aux sanctions liées au non-
respect des conditions de création. La Lex Societatis domine également la question des apports
initiaux nécessaires à l’apparition de la société.

2) Modalités de fonctionnement

Trois points essentiels sont soumis à Lex Societatis :

- le statut d’associé ;
- les organes sociaux ;
- les pouvoirs des dirigeants.

a) Le statut d’associé

La Lex Societatis s’applique :

- aux conditions qui président à l’acquisition et à la perte de la qualité d’associé. Dans un arrêt
royal Deutsch du 17 octobre 1972, la première chambre civile de la Cour de Cassation a
indiqué que la Lex Societatis détermine, quelque soit le pays dans lequel les titres sont
détenus, les conditions dans lesquelles s’acquiert, se conserve et se perd la qualité
d’actionnaire ;
- aux droits liés à la qualité d’associé (droit à l’information, droit au vote, etc.) ;
- aux obligations de l’associé ;
- aux règles relatives à la mise en jeu de sa responsabilité.

Remarque : la cession de parts sociales ou d’actions constitue un contrat qui relève du bloc
convention de Rome ou Règlement Rome I (en fonction de la date). L’opposabilité de la cession à la
société et aux tiers relève quant à elle de la Lex Societatis.

b) Les organes sociaux

La Lex Societatis s’applique à :

- l’existence et la composition des organes sociaux ;


- leur mode de délibération (quorum, etc.) ;
- leur attribution et les conditions d’exercice de ces attributions.

c) Les pouvoirs des dirigeants de la société

La Lex Societatis s’applique à :

- l’étendue des pouvoirs et les éventuelles limitations ;


- responsabilité des dirigeants et sanctions.

3) Disparition

La Lex Societatis fixe les causes et conditions de la dissolution.

Dans le cadre particulier des procédures d’insolvabilité internationale, il peut être nécessaire de
prendre en compte la loi alors applicable à l’insolvabilité (le règlement 1346-2000 retouché en 2015,
2015-248 sera ici à observer).

Cas Pratique 1 : La société américaine XT possède en France une filiale qui a été immatriculée au
RCS. Quel est la nationalité de la filiale ?

- Eléments d’extranéité : France + USA => droit privé international ont vocation à s’appliquer.
- Problématique : détermination de la nationalité de la filiale
- Origine de la règle applicable puisque hiérarchie des normes  : aucun terme en terme de
nationalité => application des règles de DIP interne
 DIP Interne : retient un critère de principe i.e. celle de l’état de localisation du siège réel
 Difficulté avec la filiale : question de l’autonomie décisionnelle
 Deux hypothèses envisagées.
- Hypothèse 1 : autonomie réelle décisionnelle de la filiale donc est alors de nationalité
française
- Hypothèse 2 : la filiale ne dispose pas d’autonomie décisionnelle, les décisions étant prises au
sein de la société mère et sera alors considérée comme française.

Cas Pratique 2 : Monsieur T français, domicilié à Toulouse est actionnaire de la société Alpha dont le
siège social réel se trouve à Montpellier. Il souhaite céder ses parts à Madame D, espagnole,
domiciliée à Barcelone. Quelle loi s’applique au contrat de cession ? Qu’en est-il des formalités
d’opposabilité de la cession ?

B) La limitation de la Lex Societatis par le jeu des lois de police

Section 2 :
Chapitre 3 : Reconnaissance

Titre 2 : Sociétés et compétence du juge