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DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Introduction à la terminologie des contrats commerciaux

Dé nition du droit des A aires:

- C’est une branche du Droit Privé.

- En 1807, création du Code de commerce par Napoléon.

- C’est toutes les lois et règlements liés à l’administration et à la vie des “a aires”.
Il dé nit les règles que tous les indépendants doivent respecter.

- Il regroupe plusieurs branches dont :

‣ Le droit des sociétés : Ensemble des règles régissant la création, le


fonctionnement et la dissolution des sociétés de droit privé.

‣ Le droit de la concurrence :

- Dé nit les relations entres agents économiques dans


leurs rapports au marché.

- Fait respecter la concurrence et interdit les pratiques


anticoncurrentielles.

‣ Le droit des procédures collectives:

- Concerne les procédures de redressement ou de


liquidation judiciaires.

- Dé nit les règles à respecter entre créanciers et


entreprises en di cultés (débitrices).

‣ Le droit bancaire et des assurances

‣ Le droit cambiaire :

- Rassemble les règles applicables aux e ets de


commerce.

‣ Le droit de la consommation

‣ Le droit nancier et boursier

‣ Le droit de l’informatique

‣ Le droit comptable

‣ Le droit du secret des a aires…

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LE CONTRAT COMMERCIAL

I. Dé nition du Contrat Commercial

- Un contrat est quali é de commercial lorsque son objet est commercial ou


lorsqu’il est conclu par un commerçant.

- contrat qui a pour objet un acte de commerce: action d’une personne ou d’une
société qui par profession se livre à des opérations commerciales.

II. Les types de contrats Commerciaux

- Les contrats commerciaux sont “nommés” par la loi:

- Contrat de vente commerciale

- Contrat d’agence commerciale : L’agent commercial est un


mandataire qui à titre de profession indépendante est chargé
de négocier et de conclure des contrat de vente etc.. Pas de
lien de subordination entre l’agent commercial et le mandant.

- Contrat de distribution commerciale : contrat conclu avec un


intermédiaire chargé de vendre les produits ou services
d’une entreprise ou d’en assurer la promotion.

- Contrat de distribution exclusive: contrat par


lequel un fournisseur accorde le droit à un seul
distributeur de revendre ses produits ou
services sur un territoire déterminé

- Contrat de franchise: permet à une entreprise de


béné cier du savoir-faire d’une société ayant
déjà expérimenté un succès commercial
(Franchise McDonald’s)

- Contrat de distribution sélective: contrat par


lequel un fournisseur donne le droit à un
distributeur sélectionné en fonction de critères
prédéterminés par lui, de vendre ses produits ou
services de manière non exclusive. (distributeur
Sephora et groupe LVMH)

- Contrat d’assurance : Code Civil: Art. 619. - L'assurance est un


contrat par lequel l'assureur s'oblige, moyennant des primes
ou autres versements p cuniaires, fournir l'assur ou au
tiers b n ciaire au pro t duquel l'assurance est souscrite, une

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somme d'argent, une rente ou une autre prestation p cuniaire,
en cas de r alisation du risque pr vu au contrat.

- Contrat de management: Le contrat de management est le


contrat par lequel un partenaire d nomm gestionnaire,
s’engage g rer au nom et pour le compte d’une entreprise,
moyennant r mun ration, tout ou partie du patrimoine de
cette derni re, en y apportant son label, selon ses normes et
standards et la faire b n cier de ses r seaux de promotion
et de vente.

- D’autres contrats “innomés” ne sont pas dé nis et n’ont pas de régime


juridique spéci que, ils sont nés de la pratique.

- Contrat de prestation de service: permet de dé nir entre


l'entreprise et un client spéci que les conditions de fourniture
d'une prestation de services à ce client

- Contrat d’apporteur d’a aires: Dans un contrat d’apport


d’a aires, une entreprise con e à un apporteur d’a aires la
mission de trouver des clients potentiels et de les lui
présenter. acquisition de clientèle. Le contrat d’apporteur
d’a aires se caractérise par son absence de cadre juridique.
- Contrat de partenariat commercial: contrat par lequel deux ou
plusieurs partenaires s’associent en vue de réaliser un objectif
commun.

on fait parfois référence au contrat de partenariat public-privé


(PPP), contrat administratif par lequel l’Etat ou un
établissement public va con er à un ou plusieurs
entrepreneurs privés la construction, l’entretien ou encore la
gestion d’un ouvrage public.

- Contrat de Joint-venture: Les joint-venture désignent des


situations de collaboration où les entreprises oeuvrent pour un
projet commun. La mise en oeuvre de ce partenariat peut
s'opérer avec la création d'une structure sociale commune
entre les partenaires : création d’une société de Joint-
Venture, consortium…

- Contrat de consultant: permet à un indépendant de fournir


des prestations intellectuelles à son client.

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- Un contrat entre un commerçant et un non-commerçant est dé nit comme un

acte Mixte. Il a un caractère civil et commercial. la jurisprudence admet: tout


contrat passé par un commerçant est un acte de commerce.

III. Les négociations précontractuelles:

Un contrat est généralement précédé de pourparlers pour la mise en place de


documents pré contractuels.

Permet aux partenaires de prendre connaissance de toutes les données


économiques, techniques relatives au contrat, prendre connaissance aussi des
données juridiques.

Un accord de principe se caractérise par l’engagement de faire une o re ou de


poursuivre une négociation a n d’aboutir à la conclusion du contrat commercial.
Les parties ne s’engagent pas à le conclure, il ne donne que des informations
partielles sur le futur contrat.

l’avant-contrat présente les éléments du contrat commercial de façon précise.


Ce document est une pièce préalable au contrat dé nitif.

Un accord de con dentialité est signé lorsque les parties échangent des
informations sensibles (savoir-faire, technologies et stratégies). l’objet est
d’interdire à un ou plusieurs partenaires de révéler des informations con dentielles
échangées au cours de négociations.

- Insérer une liste exhaustive couvrant toutes les informations


considérées comme con dentielle: De cette manière il n’est pas possible
de prévaloir du caractère con dentiel d’une information qui ne gurerait
pas dans la liste.

- Prévoir dans l’accord que les informations pourront être en principe


librement échangées: la con dentialité des informations sera précisée
lors de chaque échange ou divulgation

- L’accord doit mentionner expressément les personnes susceptibles de


transférer et recevoir les informations sensibles.

Principes Unidroit:

- article 2.1.16 relatif au devoir de con dentialité

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- article 2.301 relatif aux négociations contraire a la bonne foi.

IV. Les règles régissant les contrats commerciaux

La formation du contrat commercial est soumise aux mêmes obligations que tout


contrat. Ces règles sont énoncées dans le code civil et reprises dans le code de
commerce.

- En cas de litige, le tribunal compétent est celui du défendeur. Il est possible de


prévoir une clause attributive de compétence (ou clause d’arbitrage) qui
permet aux parties de choisir le tribunal compétent.

- Si les deux parties sont commerçantes, le principe est la liberté de la preuve.


(Toute preuve est recevable)

exception: un écrit est exigé pour les actes sur le fonds de commerce.

- La rupture brutale d’un contrat commercial à durée indéterminée est sanctionnée.


Un préavis est donc imposé.

V. Les clauses types du contrat commercial 

- Objet du contrat : il permet d’encadrer la relation commerciale. Décrit l’objectif


recherché par les parties.

- Date d’entrée en vigueur du contrat et durée : CDI ou CDD (contrat de bail


commercial dure 3, 6, 9 ans min)

- Clauses de prix : Permet de xer le prix des prestations, le moment où devient


exigible le paiement et les modalités de révision du prix.

- Règlement des litiges : prévoir des modes alternatifs de règlement des litiges
(arbitrage, médiation, conciliation)

Conditions générales de vente: Permettent d'établir un cadre juridique. Elles


traduisent la politique commerciale du vendeur et ne sont pas négociables. Pour le
vendeur, c’est un document indispensable.

A quoi servent les CGV?

• Etre en conformité avec la loi:

- Activité de vente à des particuliers (B2C): CGV sont une obligation


légale.

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- Activité de vente à des professionnels (B2B): CGV ne sont pas
obligatoires. Mais le Commerçant ne peut pas refuser de
communiquer ses conditions générales de vente à un client qui en fait
la demande.

A défaut, le commerçant s’expose à des amendes, responsabilité


civile pourra être engagée et amené à payer des dommages et
intérêts.

• Se protéger en cas de litige: C’est un outil juridique sécurisant l'activité


professionnelle. Elles prévoient les di érentes situations qui peuvent survenir
et délimitent les responsabilité de chef d’entreprise.

Par exemple, si vous avez du retard dans la livraison d’un produit, votre client
ne pourra pas engager votre responsabilité tant que les délais prévus dans vos
conditions générales de vente ne sont pas dépassés.

Conditions générales d’utilisation: Document contractuel entre l’éditeur d’un site


web et les visiteurs du site.

Rôle: xer les modalités d’utilisation du site et délimiter les droits des utilisateurs.

Elles ont la valeur d'un contrat, dès lors que l’utilisateur les accepte, il a consenti à
l’intégralité de leur contenu, comme s’il avait signé un contrat. 

VI. Protections appliquées au contrat commercial

- Le contrat commercial est soumis au droit des contrats classiques, énoncé dans
le code civil et repris dans le code de commerce.

- La formation du contrat est souple et les obligations de chacune des parties sont
les mêmes qu’en droit commun :

‣ pour le vendeur :obligation d’information et de conseil, de livraison et de


garantie. Les obligations du vendeur peuvent se durcir selon la qualité de
l’autre partie. Elles seront renforcées lorsque l’acheteur est un
consommateur.

Le commerçant est alors également soumis aux règles du droit de la


consommation.

‣ pour l’acheteur: obligation de paiement du prix et de retirement.

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LE FONDS DE COMMERCE

I. Dé nition

Ensemble d’éléments qui matérialisent la valeur globale d’une societé:

Il comprends:

- Eléments corporels : Eléments concrets qui composent le fonds de commerce


(marchandise, matériel)

- Eléments incorporels: Eléments dont il n’est pas possible de quanti er


concrètement mais essentiels au fonctionnement du commerce:

• La clientèle et l’achalandage:

- la clientèle est l'ensemble des personnes attachées au


commerçant et à son établissement

- l'achalandage est l'ensemble des personnes non attachées


à l'établissement mais qui peuvent être attirées par sa
situation.

• Le nom commercial: Le nom commercial est protégé par l'action en


concurrence déloyale. Il peut être patronymique ou pas…

• L’enseigne : c’est le nom où s’exerce l’entreprise. Peut être un signe


graphique (carrefour)

• Le droit au bail: C'est le droit d'occuper tout ou partie d'un


immeuble à titre de locataire et d'obtenir le renouvellement de ce bail

• Le droit de propriété intellectuelle

• Le droit de propriété industrielle

• La propriété littéraire ou artistique

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II. La cession du fonds de commerce:

• La cession de fonds de commerce consiste à vendre l’ensemble des éléments


saisissables (mobilier, matériel etc.) et des éléments insaisissables (clientèle,
enseigne, etc.) qui permettent l’exercice d’une activité professionnelle.

• Il ne faut pas confondre la cession du fonds de commerce avec la vente des


éléments du fonds de commerce. C’est le transfert de la clientèle qui
constitue le critère:

➡ Si la clientèle est cédée alors on est dans une vente de fonds de commerce.

➡ Si on vend les éléments du fonds sans céder la clientèle alors ce n’est pas
une vente du fonds de commerce.

Comment estimer la valeur du fonds de commerce?

La valeur d’un fonds de commerce peut être estimée en évaluant chacun de ses
éléments d’exploitation.

L’évaluation peut se faire selon di érents critères. En ce qui concerne les éléments
incorporels :

• La clientèle : sa valeur peut être estimée en prenant en compte le chi re


d’a aires de la société ou ses béné ces.

• Les marques et brevets : leur valeur est déterminée en fonction des frais de
recherche qu’ils ont impliqués ou de la capitalisation des béné ces qu’ils
suscitent s’ils sont déjà exploités.

Quelle est la procédure à respecter pour céder son fonds de commerce ?


- La cession d’un fonds de commerce est soumise à un formalisme strict.

- Elle doit faire l’objet d’un enregistrement dans le mois de sa réalisation.

- L’acquéreur du fonds doit alors s’acquitter de droits d’enregistrement, qui sont


calculés en fonction du prix de vente mentionné dans l’acte, augmenté des
charges.

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Le Code de commerce impose au vendeur d’énoncer dans le contrat certains
renseignements obligatoires

• Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte


d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les
marchandises et le matériel ;

• L'état des privilèges ;

• Le chi re d'a aires qu'il a réalisé durant les trois exercices comptables
précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la
possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;

• Les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ;

• Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a


lieu.

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LE CONTRAT DE BAIL

• Un contrat de bail commercial est un contrat de location d’un immeuble (au sens
juridique) c’est à dire un local pour que le propriétaire exploite un fonds
commercial, industriel ou artisanal.

• Le bail commercial est encadré par des règles de fond et de forme très
strictes.

• Le bail commercial est un engagement à long terme pour le bailleur comme pour
le locataire, et protège le locataire, avec un loyer plafonné et un droit de
renouvellement au bail :

➡ le locataire béné cie d’une propriété commerciale sur le local et plus


particulièrement le fonds de commerce, artisanal ou industriel. En tant que
détenteur d’un droit, le locataire peut également céder son droit au bail à
une autre personne.

Contrat de bail commercial et contrat de bail professionnel : quelle di érence ?

• Tout local qui sert pour l’exploitation d’un fonds commercial, industriel ou
artisanal doit faire l’objet d’un bail commercial.

• Par opposition, une activité libérale pourra être exercée à la fois avec un bail
commercial ou un bail professionnel.

• Le bail commercial:
• permet de garantir l’exploitation pérenne du fond par le commerçant :

• en renouvelant automatiquement le bail commercial ;

• en exigeant le paiement d’une indemnité* d’éviction (ou indemnité de


remplacement) au locataire du local commercial en cas de rupture du
contrat de bail à l’initiative du bailleur.

• protège le locataire avec un loyer plafonné

* L’indemnité d’éviction a pour but de réparer le préjudice de la perte de clientèle


attachée au fonds. Son montant correspond à peu près à la valeur du fonds.
Lorsque le bailleur souhaite récupérer son local, il doit “racheter” le fonds au
locataire. La valeur d’un fond pouvant atteindre des sommes élevées, il est

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dissuasif pour le bailleur de ne pas chercher à rompre unilatéralement le bail
commercial en l’absence de faute du locataire.

• Le bail professionnel:

• Assure une certaine protection en quelques garanties. Mais sa protection


reste inférieure au bail commercial.

• A la différence du bail commercial, celui-ci doit obligatoirement être écrit.

• Le bail professionnel interdit toute activité commerciale, alors qu’une profession


libérale pourra exercer aussi avec un bail commercial.

• Pour résilier le bail professionnel, le locataire comme le bailleur devra envoyer


une lettre avec accusé de réception ou passer par un huissier, avec un préavis de
6 mois.

• Sans résiliation, la reconduction est tacite, mais contrairement au bail


commercial, le locataire n’a pas droit au renouvellement au bail : le bailleur
peut lui proposer un renouvellement, mais avec de nouvelles conditions, comme
un nouveau montant, une nouvelle durée…

• lorsque le bailleur met n au contrat, il n’a pas d’indemnité d’éviction à verser


(contrairement à la résiliation du bail commercial à l’initiative du bailleur), et n’a
pas à donner ses raisons.

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La cession du contrat de bail, Qu’est-ce que le « droit au bail » ?

La cession du contrat bail donne droit au versement d’un « droit au bail »:

- Le droit au bail représente la somme versée par le nouveau locataire au


locataire précédent à son entrée dans les lieux.

- Le nouveau locataire achète au locataire sortant le droit de béné cier


d’un bail commercial en cours, pour la durée restant à courir et dans des
conditions identiques.

- Imposable !

- Le droit au bail permet à son repreneur de béné cier du droit de


renouvellement de bail. Le propriétaire de bail, est tenu de verser indemnités
d’éviction s’il ne veut pas renouveler le bail.

Le pas de porte :

- somme payée par le futur locataire au propriétaire des locaux loués lors


de la conclusion du bail, en plus du loyer convenu lors de la conclusion
du bail.

- Il s’agit en quelque sorte d’un droit d’entrée exigé pour obtenir la mise à
disposition des locaux.

- considéré comme une forme de supplément de loyer non imposable

Un bailleur exige souvent un Pas de Porte :

• à titre de supplément de loyer, pour se prémunir contre le risque de voir les


valeurs locatives du secteur croître plus rapidement que le loyer, dont les
hausses sont limitées, sur la période de location ;

• et/ou à titre d’indemnité, en contrepartie de certains avantages commerciaux


accordés ou de la dépréciation de la valeur vénale des locaux.

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