20

Droit constitutionnel

Droit Constitutionnel Théorie Générale

Le terme de droit public n'est qu'un terme générique que l'on oppose au droit privé. La
Summa divisio du droit en France est la division entre droit public et privé. Le droit public,
c'est en réalité à la fois un terme qui désigne l'ensemble des règles qui régissent l'organisation
et le fonctionnement des personnes publiques (ou morales de droit public, comme l'état, les
autres collectivités territoriales avec les départements, les régions et les communes, les
établissements publics comme les hôpitaux publics) et les rapports juridiques entre ces
personnes publiques.
C'est aussi l'ensemble des disciplines juridiques qui étudient ces règles, c'est-à-dire le droit
constitutionnel, le droit administratif, le droit fiscal ou encore le droit international public…
Le droit constitutionnel est donc une branche du droit public. Il a pour objet d'étude de la
norme suprême d'un état, norme suprême à laquelle sont subordonnés l'ensemble des autres
règles juridiques en vigueur dans cet état. Cette norme suprême est la Constitution. Hans
Kelsen, juriste autrichien et juge de la Cour Constitutionnelle Autrichienne, a présenté l'ordre
juridique comme une pyramide de l'ordre au sommet de laquelle se trouve la Constitution
dont tout découle en cascade.
Le droit constitutionnel comme corps de règles
Le droit constitutionnel est le droit relatif à la constitution, soit l'ensemble des règles
constitutionnelles et à ce titre, il constitue une des branches du droit de l'état, une partie du
système juridique étatique, au même titre que le droit commercial… car il présente des
caractères spécifiques qui le distinguent des autres branches du droit. Ces traits originaux
présentent une distinction cardinale, d'un point de vue matériel et formel. Quand on parle d'un
ensemble des règles de droit d'un point de vue matériel, on se concentre sur le contenu de
cette règle (son objet, ce qu'elle décide). En revanche, quand on aborde un ensemble de règles
de droit d'un point de vue formel, on se concentre sur sa forme, sa procédure d'adoption
(comment elle a été adoptée), ainsi que sa valeur juridique (quel est son rang dans la
hiérarchie des normes).
A. La définition matérielle du droit constitutionnel
Lorsque l'on examine son contenu, le droit constitutionnel englobe l'ensemble des règles

1
 20

juridiques qui déterminent, précisent la dévolution (transmission) et l'exercice du pouvoir

politique, autrement dit, l'ensemble des règles qui précisent le mode de désignation des
gouvernants, leurs compétences, leurs rapports mutuels, et les droits et les libertés des
individus.
Le droit constitutionnel est intimement lié au phénomène politique. Pour André Auriou, c'est
l'encadrement juridique du phénomène constitutionnel.
En effet, au sens étymologique du terme (polis = cité), la politique est l'activité qui se rapporte
aux affaires de la cité, c'est-à-dire qui se rapporte à l'exercice du pouvoir dans la cité
organisée.
Le droit constitutionnel a pour objet de règlementer cette activité politique en fixant les
conditions dans lesquelles s'exerce le pouvoir politique dans une société humaine organisée. Il
a l'objet pacificateur, pour éviter que le pouvoir politique ne s'acquière par le meurtre…
Cette codification du jeu politique, l'état le réalise par l'établissement d'une Constitution.
L'existence et le développement du droit constitutionnel a pour conséquence que l'activité
politique et l'exercice du pouvoir dans la cité relèvent de la règle de droit et non plus du bon
plaisir, c'est-à-dire de l'arbitraire, du prince (des gouvernances). En d'autres termes, le droit
constitutionnel organise la substitution du gouvernement des hommes par la loi au règne de la
force à la domination de l'homme par l'homme. Jean Jacques Rousseau résume l'ambition du
droit constitutionnel dans une lettre adressée au marquis de Mirabeau en 1767 comme suit :
"trouver une forme du droit de gouvernement qui mette la loi au-dessus de l'homme". Le droit
constitutionnel constitue la traduction de la tentative de nos sociétés d'encadrer la conquête et
l'exercice du pouvoir politique par le droit.
Cette ambition n'a été que partiellement couronnée de succès. Certes le droit en général
bénéficie de l'obéissance des membres de la société, parce que si l'on considère le droit
comme l'ensemble des règles de conduite humaine adoptées et sanctionnées par l'état, le droit
est escorté de la force car l'état jouit du monopole de la violence physique légitime (l'armée, la
police).
Cette observation est cependant à nuancer et considérer qu'elle incontestablement juste pour le
droit privé, parce que les particuliers sont distincts de l'état. Du coup, les règles de droit
bénéficient, pour être respectés par les particuliers, de toute l'autorité de l'état.
Dans le droit constitutionnel, la soumission des gouvernances au droit n'est encore que trop
partielle. Il n'est pas encore universellement respecté car la violence est inhérente aux
relations politiques et les gouvernements et gouvernants ont naturellement tendance à abuser

2
 20

du pouvoir qui leur sont conférés. Il ne pose souvent qu'à leur excès une "barrière de papier".
Cette violence n'est malheureusement pas que symbolique Exemples : Le coup d'état du 2
décembre 1851 par lequel Louis Napoléon Bonaparte mit fin à la Seconde République pour la
remplacer une nouvelle Constitution destinée à asseoir son pouvoir constitutionnel.
Les acteurs du jeu politique manifestent souvent une grande désinvolture à l'égard des textes
constitutionnels, liée au fait que, bien souvent, la règle de droit constitutionnelle est en réalité
dépourvue de sanctions. Le plus souvent, la seule sanction dans les régimes démocratiques est
celle du corps électoral.
Pendant longtemps, la controverse a porté sur le caractère juridique du droit constitutionnel ;
la règle morale n'étant pas sanctionnée par la contrainte contrairement à la règle de droit. On
s'est donc demandé si le droit constitutionnel était bien du droit. Il correspond à une auto-
limitation du droit (et non une hétéro-limitation). Aujourd'hui, dans la plupart de nos
démocraties ont été mises en place des juridictions constitutionnelles qui sanctionnent les
violations des textes constitutionnels. Cela a renforcé le caractère juridique du droit
constitutionnel.
B. La définition formelle du droit constitutionnel
Lorsqu'on aborde le droit constitutionnel du point de vue formel, on se penche sur sa forme,
son élaboration, sa règle d'acceptation. Il peut alors être défini comme l'ensemble des normes
qui, en raison notamment de leurs procédures d'adoption, ont une valeur supérieure à celles
d'autres normes juridiques, occupant le sommet de la hiérarchie des normes. On appelle ça
"the supreme law of the land" aux États-Unis.
II. Le droit constitutionnel comme science, discipline juridique
C'est également un terme qui désigne la discipline qui étudie les règles constitutionnelles. Des
conceptions très différentes s'opposent sur la nature, l'objet et les méthodes de cette science.
A. Rapports entre jusnaturalisme (droit naturel) et positivisme
En effet, les auteurs de droit constitutionnel se partagent entre les adeptes du droit naturel
(jusnaturalistes) et les positivistes (partisans du positivisme). Cette division reflète la division
entre droit naturel et droit positif.
Le droit positif est le droit en vigueur, qui est appliqué, observé, parce qu'il est l'expression de
la volonté des autorités compétentes pour le produire. Le droit naturel s'oppose au droit positif
en ce qu'il ne serait pas le produit de la volonté humaine (des autorités compétentes). Il serait
immanent à la nature humaine. Il existerait avant le droit positif et se situerait au-dessus de lui
en tant que sorte d'idéal juridique. Il tendrait à déterminer quelle autorité politique est

3
 20

légitime, légale. Il détermine à quelle condition le droit positif le droit positif est valide.

B. Rapports entre droit constitutionnel et sciences politiques

À première vue, il s'agit de 2 disciplines séparées, voire opposées. Certes, la science politique
a le même objet que le droit constitutionnel : l'étude du phénomène politique, mais la méthode
choisie diffère. Le droit constitutionnel s'attache à la règle constitutionnelle, c'est-à-dire à la
soumission des gouvernants et des gouvernés au droit (ou du pouvoir au droit). En revanche,
la science politique se préoccupe de décrire le phénomène politique tel qu'il apparaît, qu'il se
manifeste dans la réalité, comme un fait social en utilisant des méthodes d'investigation
propres à la sociologie.
Longtemps, ces disciplines ont été considérées comme complémentaires, voire
indispensables. Au début du XIXème siècle, sciences politiques et droit constitutionnel
formaient une seule et même discipline, parce qu'à l'époque, la science politique n'avait pas
encore acquis la science descriptive qu'elle a aujourd'hui. Il s'agissait de découvrir le meilleur
système de gouvernement, qu'il pouvait se traduire par des règles constitutionnelles. Au
départ, la politique avait une préoccupation prescriptive. La science politique s'est alors
avérée être un complément fort utile du droit constitutionnel. Le fonctionnement réel du
pouvoir politique ne se résumait pas à l'application pure et simple des règles
constitutionnelles. Il y avait certaines règles politiques qui se trouvaient en décalage avec la
norme constitutionnelle.
Pour connaitre la physionomie exacte d'un régime politique, on ne pouvait pas se contenter
d'un exposé des règles constitutionnelles, d'une simple exégèse (interprétation) des textes. Il
fallait user des ressources de la science politique. Donc, très rapidement, la science politique
est apparue comme complémentaire du droit constitutionnel.
En conséquence, le droit constitutionnel a pris ses distances avec les sciences politiques.
Logiquement, l'approche de cette école de pensée est une conception exclusivement
consciencieuse, qui met l'accent sur l'interprétation jurisprudentielle de la constitution et qui
fait donc l'impasse sur les aspects des sciences politiques.
L'enseignement de cette école de pensée est la constitution telle que dite par le juge. Il n'y a
pas de droit constitutionnel sans juge constitutionnel. La nature essentiellement politique du
droit constitutionnel demeure inaltérable, inévitable. Ça ne peut pas être seulement le droit de
la constitution dite et sanctionnée par le juge, car, le plus souvent, en France, le juge
constitutionnel ne peut pas prétendre au monopole de l'interprétation du texte constitutionnel.

4
 20

Il y a d'autres interprètes authentiques (c'est-à-dire l'autorité qui est habilitée à l'interprétée,

qui en a reçu le pouvoir) de la constitution. Parmi ces organes, il y les acteurs du jeu politique
eux-mêmes.

Partie 1 : Grandes notions du droit constitutionnel

Chapitre 1 : Démocratie et l’état de droit

Il y a aujourd’hui une tendance à assimiler la démocratie à un état de droit. Car il y a cette

croyance qui au fond il n’y a pas de véritable démocratie sans état de droit. Or ces notions
sont bien des notions distinctes, on ne peut pas les assimiler l’une à autre. Un régime
politique peut être démocratique sans être un état de droit, de même il peut exister un
état de droit sans démocratie, la preuve est que l’état de droit est apparu avant la
démocratie Cependant il faut reconnaître qu’aujourd’hui la démocratie forme le support
privilégié du développement de l’état de droit. Elles entretiennent des relations étroites.

Section 1  : La démocratie
Il est difficile de donner une définition unique de la démocratie, car on utilise ce terme pour
qualifier des régimes différents. Pour unifier les définitions on peut dire que la démocratie
c’est un principe de légitimité. Cette définition doit être complétée pour pouvoir établir le
lien qui existe entre la démocratie et la liberté ce qui nous permettra d’arriver à la démocratie
libérale.

I. La démocratie principe de légitimité

La démocratie peut être présentée comme une légitimité du pouvoir politique, ce qui veut dire
qu’à partir du moment où le pouvoir politique est exercé démocratiquement il est considéré
comme légitime. Au XIX et XX les deux plus forts courants politiques c'est-à-dire les libéraux
et les socialistes marxistes s’accordent pour dire qu’un pouvoir ne peut être légitime que s’il
est démocratique. Il faut préciser qu’au-delà de ce consensus le concept démocratique n’est
pas défini de la même manière par les libéraux et les marxismes. La démocratie n’est pas le
seul principe de légitimité. On peut en imaginer d’autre comme le principe technocratique. La
démocratie n’est peut-être qu’une partie de l’histoire dans d’autre siècle il y aura peut-être
d’autre styles de régimes politiques. Ce qui est sûr c’est que le principe de légitimité
5
 20

démocratique est lié à la modernité c'est-à-dire aux idées d’égalité et de liberté. Le principe de
légitimité démocratique dit que les hommes sont par nature égaux en droit, ce qui signifie que
les inégalités sociales n’ont pas de répercussions sur le plan des droits politiques. C’est cet
conception de l’égalité qui est consacré par la déclaration de l’indépendance Américaine de
1776 et de la DDHC de 1789. A cette légitimité démocratique moderne s’oppose à la
légitimité traditionnelle.
La légitimité traditionnelle postule que la qualité d’homme ne confère pas en tant que tel des
droits politiques ou encore du droit de jouir de la liberté. Ce principe de légitimité
traditionnelle on le retrouve notamment dans le régime de la monarchie. Dans une monarchie
le roi tient son pouvoir de la tradition ou encore du droit divin et c’est en vertu de cette
tradition que le roi exerce son pouvoir. Or à partir de ce moment-là il en résulte que les
individus ne sont pas égaux et ne peuvent pas l’être car c’est le roi seul et sa hiérarchie qui
exerce le pouvoir.

II. Définition de la démocratie

A. Les conceptions libérale et marxiste de la démocratie
Depuis 70 ans c'est-à-dire de 1717 à 1991 disparition de l’URSS, il y a eu un débat qui à
opposé les marxistes, communistes aux libéraux débat entre l’est et l’ouest à propos de la
définition de la démocratie car les régimes de l’est se prétendaient comme
démocratiques. Il y avait deux grands courants qui l’un et l’autre étaient présentés comme
tendant vers la liberté.
Le premier correspond aux démocraties libérales, ces démocraties sont des régimes
politiques qui pour la plupart sont représentatifs et qui sont organisés autour de la
protection de la société civile contre l’état. Dans ce type de régime la liberté est
considérée comme déjà existante pour tous, elle est liée à la nature de l’homme c’est la
raison pour laquelle la liberté s’impose à l’état.
Dans les démocraties populaires il faut dire que le régime politique est une démocratie
directe. La société civile n’a pas à être protégée contre l’état au contraire elle suppose la
main mise de l’état sur la société. C’est à l’état d’instaurer la liberté en assurant que les
conditions économiques permettront réellement à tous de bénéficier de la liberté, l’état a
donc planifié l’économie. Ce qui importe pour les démocraties populaires c’est d’assurer la
liberté de demain ce qui s’oppose aux démocraties libérales qui veulent une liberté immédiate.
Comment peut exister une liberté d’opinion si les conditions économiques font que l’ouvrier

6
 20

est asservi à son outil de travail ?

B. La critique de Raymond Aron

La conception Marxiste de la démocratie a été combattue par les penseurs libéraux ceux-ci
ont démontré qu’en réalité la démocratie n’était pas conciliable avec le totalitarisme marxiste.
La pensée marxiste a quasiment disparu. Les libéraux ont gagné et il faut relever qu’il résulte
des deux définitions de la démocratie que seule la démocratie occidentale consacre un régime
de liberté. La démocratie marxisme est seulement un régime qui tend vers la liberté et non un
régime de liberté. Raymond Aron a démontré que les régimes communistes sont des régimes
autoritaires et non démocratiques. Pour Aron la classification des régimes politiques
modernes reposent sur une distinction entre parti unique et multipartisme. Et à partir de
cette distinction ce critère permet de distinguer les régimes constitutionnels pluralistes qui
sont démocratiques et les régimes a parti unique ou les partis monopolistiques. Pour qu’il y ait
plusieurs partis politiques il faut qu’il existe plusieurs partis concurrents, que ces partis se
disputent pacifiquement le pouvoir à l’occasion d’élections contestées, que les élections se
déroulent dans le respect des règles établies. Le principe des élections contestées à plusieurs
conséquences d’une part l’exercice du pouvoir est temporaire, d’autre part l’existence d’une
opposition est tenue pour normal et légal dans le déroulement des institutions. Cela veut dire
qu’au cadre légal que le parti au pouvoir doit respecter s’ajoute le caractère modéré de
l’exercice du pouvoir. Le parti au pouvoir ne doit agir de telle sorte qu’il ne doit pas tenter
l’opposition de sortir de la légalité, il faut que sa façon d’agir donne intérêt à l’opposition à
privilégier le débat institutionnalisé, cela veut dire qu’il faut un minimum de consensus.
A l’opposé de tout cela le monopole de l’activité politique par un seul parti détermine un
système étatique qui est partisan, l’état est considéré comme partisan quand il incarne une
idéologie celle du parti unique. De ce caractère il en résulte que l’état ne peut pas le tolérer car
si c’était le cas il se contesterait lui-même.
La démocratie est le régime admettant le pluralisme partisan.

C. Les limites de la critique Aronienne

La définition Aronienne de la démocratie est marquée par le libéralisme. Pour Aron le
pluralisme partisan correspond à la liberté de créer un parti, liberté qui est elle-même liée aux
libertés d’opinion et d’expression. On peut dire que la démocratie suppose que le pouvoir
repose sur le consentement du peuple. Ce critère ne marche pas car dans une monarchie

7
 20

traditionnelle le pouvoir repose également sur le consentement du peuple. Il faut ajouter que
pour caractériser la démocratie le pouvoir doit trouver sa source dans le peuple. La difficulté
est que les démocraties populaires prétendent que le pouvoir trouve sa source dans le peuple.
Cette affirmation des marxistes repose sur un artifice car aucune procédure ne permet de
considérer que dans les démocraties populaires le peuple est effectivement la source du
pouvoir. La démocratie est le régime politique dans lequel le peuple peut révoquer et changer
ses gouverneurs. Cette définition est plus stricte que celle proposée par Raymond Aron et elle
permet de considérer que ? est peut-être une démocratie. En effet dans les années 70, Gandhi
(ministre de l’Inde) décrète l’état d’urgence, suspend les libertés et ordonne l’arrestation des
dirigeants de l’opposition. Il reste aujourd’hui le modèle démocratique qui est dominant et qui
est considéré comme le bon modèle démocratique il s’agit du modèle libéral, et cela est
tellement vrai qu’aujourd’hui il est difficile d’imaginer qu’une démocratie puisse s’opposer à
la liberté.

III. La démocratie libérale

Le principe de légitimité démocratique est pour l’essentiel lié à la modernité c’est à dire aux
idées de liberté et d’égalité. Cette liberté est la liberté naturelle, inhérente à la qualité
d’homme, on oppose donc à cela il résulte que le principe de liberté démocratique repose sur
l’héritage du libéralisme politique. Le libéralisme politique peut se définir comme la
doctrine politique qui tend à garantir la liberté des individus face à l’état. Le libéralisme
considère que la distinction entre l’état et la société civile comme une donnée nature et
indépassable d’où le fait que l’état ne doit pas exercer une domination complète sur la
société. Il ne faut pas non plus que l’organisation politique soit absorbée par la société
sinon c’est l’anarchisme. La question est alors de savoir comment peut être garantie la
liberté ? En d’autres termes comment peut être différencié l’état et la société civile. Le
libéralisme classique se divise en deux courants d’une part le courant rousseauiste qui
préconise l’avènement de la liberté par la souveraineté démocratique, l’autre courant est
Anglo saxon et lui pense que la liberté ne peut être garantie que par la séparation des
pouvoirs.

A. La liberté par la souveraineté démocratique (conception rousseauiste)

Pour Rousseau la distinction entre l’état et la société civile se réalise à travers la notion de
volonté générale. La volonté générale correspond à l’expression de la souveraineté et c’est

8
 20

pour cette raison qu’elle n’a pas de limite. Dans cette perspective il n’y a d’autre droit que
celui osé par la volonté générale. Et c’est ainsi que le droit se confond avec la loi. Pour
Rousseau la souveraineté doit sauvegarder la liberté pour garantir le respect du droit. Pour
cela il propose un système de démocratie pure, il faut que chacun participe de manière égale à
l’expression de la volonté générale. En effet si les individus sont égaux la règle de l’unanimité
s’impose puisque sinon la majorité pourra instituer des règles au détriment de la minorité.
Toutefois Rousseau restreint l’application de la règle de l’unanimité à la seule création de
l’état. Pour les autres décisions c’est la règle de la majorité qui doit s’appliquer. Rousseau
règle cette difficulté en affirmant que la minorité ne peut que se tromper, or c’est en
reconnaissant son erreur que la minorité va pouvoir manifester sa liberté. En effet si l’avis de
la minorité qui l’emporte la décision ne serait pas le résultat de la volonté générale donc il n’y
aurait pas de liberté. Le problème de cette doctrine et que bien malgré lui Rousseau s’est fait
le prophète de l’état totalitaire. Pour Rousseau la volonté de l’individu en temps qu’être réel et
sans importance n’est pas important pour lui ce qui compte c’est la volonté de l’individu en
tant que citoyen, être rationnel. Volonté qui se fond dans la collectivité nationale laquelle
volonté doit être un tout comme la volonté nationale est une. Ce qui importe à Rousseau c’est
que la volonté nationale est exprimée par le peuple indépendamment de ses membres. Pour
Rousseau la volonté générale c’est une volonté rationnelle désincarnée, elle ne peut
s’assimiler d’aucune manière aux intérêts particuliers de ceux qui l’expriment. Au final la
volonté générale c’est la volonté de l’état, c’est à dire la volonté qui correspond aux intérêts
de l’état. On aboutit donc à une dissociation entre la volonté générale et celle des citoyens. Il
y a également l’influence du libéralisme Anglo saxon qui a joué même s’il n’a pas réussi à
contrebalancer la philosophie rousseauiste.

B. La liberté par la séparation des pouvoirs

Dans la conception libérale Anglo saxonne la distinction entre l’état et la société civile se fait
par une imitation du pouvoir au travers du droit et plus précisément du droit naturel. Ce droit
naturel est entendu comme étant un droit antérieur à toutes lois, les lois se trouvent donc dans
l’obligation de respecter ce droit. Cela signifie que la souveraineté est limitée et elle est
limitée par ce droit naturel. Les libéraux Anglo saxons ont préconisé une séparation des
pouvoirs au sens d’un équilibre entre les pouvoirs. L’idée apparaît déjà chez Jon Locke et elle
va être systématisée par Montesquieu qui s’est inspiré de l’expérience constitutionnelle
anglaise du XVIII siècle. Et c’est ainsi que Montesquieu explicite la séparation des pouvoirs.

9
 20

L’idée est que les différents pouvoirs soient organisés de telle sorte qui se fassent équilibre, les
uns contrebalancent les autres. Ainsi l’exercice de la souveraineté se trouve fragmentée. Et
cela suppose qu’il y ait un accord entre les différents pouvoirs lesquels ont des intérêts
divergents. Il faut remonter à la glorieuse révolution de 1688, c’est une révolution qui va se
traduire par un changement de dynastie en Angleterre. Ceci va être imposé par le parlement, le
roi Jacques II qui est catholique est déchu au profit de sa fille Marie et de son époux
guillaume D’orange qui sont orthodoxes. Ce qui signifie d’un point de vue institutionnel c’est
que la couronne n’est plus complètement héréditaire, le roi ne tient plus sa couronne d’un titre
héréditaire mais du parlement. Il faut comprendre que la modification des rapports entre le roi
et le parlement n’a pas abouti en Grande Bretagne à la formation d’une théorie de la
souveraineté qui fonderait la suprématie du parlement. On a seulement prévu que désormais le
parlement ne serait souverain que lorsqu’il serait composé du roi, de la chambre des lords et
de la chambre des communes. Autrement dit le pouvoir est divisé. Cette conception de
séparation des pouvoirs se retrouve outre atlantique. Dans le constitutionalisme Américain il y
a la volonté générale n’est pas un concept abstrait, mais c’est le résultat d’un accord entre
des intérêts divergents. L’état doit être organisé de telle sorte qu’aucune des factions ne doit
pouvoir faire prévoir son intérêt sur celui d’une autre faction. L’intérêt général doit le
constitutionalisme Américain c’est le plus petit dénominateur commun. A la base de la
doctrine de la séparation des pouvoirs il y a une conception pessimiste concernant la nature
humaine, comme dit Montesquieu « tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser  ».
Puisque tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser, il faut donc tenir compte qu’est-ce
que c’est homme, il faut donc organiser les pouvoirs de telle façon que les mauvais penchants
de l’homme soient canalisés. Ce pessimiste du libéralisme Anglo saxon apparaît encore dans
la volonté de dissocier l’état et la société civile (les gouvernants), pour empêcher les
gouvernants de porter atteinte aux libertés individuelles on a décidé de garantir certaines
libertés par la constitution. Et c’est ainsi qu’aux EU, les dix premiers amendements à la
constitution, ont été adoptés pour limiter les pouvoirs du congrès au regard notamment de la
liberté religieuse, de la presse, de la parole. Le pouvoir se trouve doublement limité, il est
limité d’une part parce que les pouvoirs se font contre poids et d’autre part parce que les
pouvoirs ne peuvent porter atteinte à certaines libertés garanties par la constitution. A ce stade
on voit que le libéralisme Anglo saxon met en avant un système de garantie de la liberté. En
revanche, il n’est pas dit grand-chose au sujet de la démocratie. Car au XVIII ème siècle on
parle de démocratie cela renvoie à la notion de démocratie antique, qui était une démocratie

10
 20

directe. Or les libéraux ne conçoivent d’autre régime politique que représentatif. Pour les
libéraux le peuple a seulement pour tâche d’élire ses représentants, une fois élus les
représentants sont indépendants des électeurs. En effet pour les libéraux la conception de la
liberté s’oppose à l’idée d’une démocratie directe. Et là il faut se reporter à Benjamin
Constant. Il dit qu’il faut distinguer la liberté des modernes et la liberté des anciens. La liberté
des anciens est une liberté politique par laquelle les citoyens ont le droit de participer aux
affaires de la cité, il s’agit de la démocratie antique. Mais cela était possible car le citoyen
antique avait le temps de s’occuper de ceci. Les modernes n’ont plus le temps de s’occuper
des affaires de la cité car son temps est occupé par le commerce, les affaires, l’économie, cela
implique que l’homme moderne doit déléguer à des représentants le soin de s’occuper de la
cité. Ce qui importe pour Benjamin c’est que les représentants ne portent pas atteinte aux
libertés individuelles. C’est donc pour cela que l’on peut parler de démocratie libérale. Ceci
est caractérisé par la souveraineté du peuple, la séparation des pouvoirs et le régime
représentatif.

Section 2  : L’état de droit

I. La notion d’état de droit
C’est un état soumis au droit. C’est à dire un état qui respecte les règles qu’il édicte. L’état de
droit n’est pas lié à la démocratie. L’état de droit apparaît dans les états de légitimité
traditionnelle. A partir de Louis XIII, le monarque bien qu’il n’ait aucune autorité supérieure à
lui n’en est pas moins soumis au droit. Il est d’abord soumis à la loi divine qui s’impose à lui
en tant que souverain justicier, à la loi naturelle qui lui impose le respect des droits civils de
ses sujets puis il est soumis aux lois fondamentales du royaume. Ainsi la monarchie même
absolue ne se confond pas avec la tyrannie ou le despotisme. Ce n’est pas dans le cadre de
légitimité traditionnelle que l’état de droit va se développer. Cette notion d’état de droit
apparait dans la pratique judiciaire anglaise. Cette pratique a mis l’accent sur les libertés
individuelles, l’idée est que les libertés individuelles doivent être respectées par les autorités
de l’état. C’est ce qu’on appelle en Angleterre le règne du droit. Ce mouvement s’esquisse dès
1215 magma carta (la grande charte) elle garantit les droits de la noblesse anglaise. Cette
doctrine va prendre son essor au XVIIIème siècle une série de grands textes sont adoptés
l’habeas corpus de 1679. Tous ces textes tendent à garantir des droits et des libertés
individuelles vis-à-vis des autorités et plus particulièrement du roi. Tous les ces droits vont se
retrouver dans la déclaration d’indépendance Américaine de 1776 et dans les premiers

11
 20

amendements de la constitution. La particularité du droit Anglo saxon c’est le rôle du juge. Au

juge est confié la garde des droits et des libertés individuelles. Ceci explique que durant la
construction de l’état de droit en France a été beaucoup plus lente, et que la France en ait
restée pendant une très longue période à l’état légal. L’état légal c’est un état qui assure
seulement la soumission des actes administratifs à la loi. Dans un état légal contrairement à un
état de droit la loi même inconstitutionnelle est incontestable.
C’est en Allemagne que cette notion d’état de droit va être théorisée et que l’expression
apparaît par des juristes. Et c’est encore en Allemagne que cette doctrine d’état de droit va
trouver sa forme la plus achevée, car la loi fondamentale de 1949 va complètement soumettre
le législateur à la constitution. Cette loi fondamentale va soumettre en partie l’organe
constituant à la constitution. Le juge constitutionnel veille à ce que tout soit respecté. C’est en
Allemagne que l’on trouve l’état de droit le plus développé.

II. Etat de droit et constitutionnalisme

A. Le constitutionnalisme ou la primauté de la constitution
Le constitutionnalisme, dans son acceptation moderne désigne la limitation du pouvoir
politique par la constitution. Ce constitutionnalisme est donc un aspect de la philosophie
libérale qui promeut la distinction entre l’état et la société civile. Le constitutionnalisme a
pour but la garantie de la liberté individuelle. Il résulte de cela qu’il n’y a de véritable
constitution que celle qui limite le pouvoir, ce qui suppose une certaine soumission de l’état
au droit et surtout de l’état à la constitution. Dans cette perspective la constitution doit primer
sur toutes les autres normes juridiques et pour assurer cette primauté de la constitution il faut
donc que les organes étatiques soient soumis à la constitution.

B. Les garanties de l’état de droit

Il y a deux façons de garantir l’état de droit.
D’une part il y a l’organisation d’une séparation des pouvoirs.
D’autre part il y a le contrôle de constitutionnalité des lois.

1. La séparation des pouvoirs

Si l’état de droit trouve sa garantie la plus forte dans le contrôle de constitutionnalité des lois
il faut s’assurer cependant que l’organe à qui est confié ce contrôle soit bien indépendant des

12
 20

autres organes étatiques. Pour être satisfaisant le control de constitutionnalité doit s’inscrire
dans un régime de séparation des pouvoirs.

2. Le contrôle de constitutionnalité des lois

Le contrôle de constitutionnalité des lois suppose qu’il existe une constitution rigide, c’est une
constitution écrite et une constitution qui ne peut être modifiée que selon certaines formes
prévues par celle-ci. Il faut une constitution rigide car sans une constitution rigide on ne peut
pas mettre en place le contrôle de constitutionnalité. Par exemple au RU on ne peut pas mettre
en place le contrôle de constitutionnalité car la constitution est souple. Mais il faut constater
que le contrôle de constitutionnalisé a mis du temps à s’imposer sauf aux EU. Aux EU le
contrôle de constitutionnalité apparaît dès 1803 il s’agit de l’arrêt Marbury versus Madison
Pour le reste le contrôle de constitutionnalisé va s’imposer après la deuxième guerre
mondiale. En France c’est le légicentrisme qui s’oppose au contrôle constitutionnel des lois.
En Allemagne c’est le principe monarchique qui s’oppose. La constitution italienne de 1947
instaure le contrôle de constitutionnalité des lois. La deuxième c’est celle des années 70 qui
voit deux dictatures devenir démocratiques à savoir le Portugal et l’Espagne. La troisième
vague apparaît dans les années 70 avec la fin du communisme dans l’Europe de l’est, qui
adopte un contrôle de constitutionnalité des lois. En Europe continentale c’est ce qu’on
appelle le modèle autrichien de contrôle de constitutionnalité des lois qui s’impose. Ce
modèle autrichien est devenu le modèle dominant en Europe mais il ne s’impose pas à tous.
On oppose ce modèle autrichien au modèle américain.

 Le modèle Américain
Le modèle Américain du contrôle de constitutionnalité des lois se caractérise par 4 principes :
- Il s’agit d’un contrôle diffus, c’est un contrôle qui est exercé par n’importe quelle
juridiction, tout juge américain peut exercer ce contrôle. Ce control est effectué sous l’autorité
de la cour suprême. C’est elle qui unifie la jurisprudence.
- Il s’agit d’un contrôle concret c'est-à-dire un contrôle qui est exercé à l’occasion de litige
particuliers.
- Il s’agit d’un contrôle qui est exercé à postériori par voie d’exception. Ce contrôle est
exercé après promulgation de la loi. C’est un contrôle qui est exercé au moyen de l’exception
de la constitutionnalité, cela signifie que le justiciable va contester la légalité d’un acte dont
l’application est la cause du litige au motif que cet acte est fondé sur une loi

13
 20

inconstitutionnelle. C’est bien parce que la loi n’est pas attaquée qu’elle n’est pas annulée.
- Les décisions juridictionnelles sont revêtues de l’autorité relative de la chose jugée. Lorsque
l’affaire remonte à la cour suprême la décision de la cour suprême s’imposera à toutes les
juridictions et ce en vertu d’une règle qui est typique du droit Anglo saxon en vertu de la règle
du précédent, c’est une règle qui postule que lorsqu’une affaire est jugée de telle ou telle
manière l’ensemble des juges devront adopter la même décision dans toutes les affaires
identiques.

 Le modèle Européen
Il se caractérise par 4 traits :
- Il s’agit d’un contrôle dit centralisé ou concentré, cela signifie que ce contrôle est exercé par
une juridiction spéciale. Cette juridiction détient le monopole du contrôle de
constitutionnalité. Cela a un avantage il permet d’assurer l’unité de la jurisprudence et ce en
l’absence même dans les pays de tradition romano germaniste de règle du précédent. Le
conseil d’état ou la cour de cassation décident pour savoir s’il y a lieu ou non de renvoyer la
question du préjudice au conseil constitutionnel.
- Le contrôle de constitutionnalité est un contrôle abstrait c’est à dire que le litige qui est
soumis au juge constitutionnel ne porte pas sur un cas concret opposant deux parties. C’est un
contrôle qui s’opère entre deux normes, une norme constitutionnelle et une norme législative.
Le juge constitutionnel va simplement statuer sur la loi elle-même en vérifiant sa
constitutionnalité. Dans ce système ci le juge constitutionnel est saisi par un juge ordinaire. Le
contrôle abstrait peut se faire également en dehors de tout litige.
- Il s’agit d’un contrôle par voie d’action, c’est à dire que la loi est directement portée devant
le juge constitutionnel, ce contrôle peut s’exercer de deux manières alternatives ou
cumulatives. Le contrôle peut aussi s’exercé à postériori c’est à dire après promulgation et ce
par un délai déterminé par la constitution.
- Les décisions rendues par le juge constitutionnel sont revêtues de l’autorité absolue de la
chose jugée. C’est la loi qui est jugée.

C. L’objet de l’état de droit et du constitutionnalisme : la garantie des droits et libertés

fondamentales
En développant la doctrine du constitutionnalisme, les libéraux souhaitent limiter les pouvoirs
dans le but que soit garanti les droits et les libertés fondamentaux. L’état de droit n’a pas

14
 20

forcément le même but. Puisque, l’objet de l’état de droit c’est d’assurer la soumission de
l’état au droit. Si le droit ne prévoit pas de droit et de liberté fondamentaux, l’état de droit ne
peut pas garantir les droits. On peut dire que l’état nazi peut être un état de droit car il ne
garantit pas les libertés individuelles.
Les deux notions sont différentes mais elles peuvent être associées. Lorsqu’on les associe on
donne à l’état de droit un contenu matériel, même idéologique. Ce contenu c’est le but qui est
de garantir les droits et les libertés individuelles. Pour les plus importantes des libertés
individuelles ont va les ériger en libertés fondamentales. La question est de savoir qu’est-ce
qu’une liberté fondamentale, il s’agit des droits et les libertés qui sont garanties d’une part par
des règles constitutionnelles ou d’autre part par des règles conventionnelles, c'est-à-dire des
conventions européennes. Dès qu’une liberté est garantie par une convention ce droit devient
une liberté fondamentale. Bien évidemment le contenu des droits et des libertés fondamentaux
est variable d’un état à l’autre en fonction de la constitution et en fonction des conventions
internationales auxquelles les états font partie. Les droits fondamentaux se définissent moins
par leur contenu que par la protection juridique dont ils font l’objet. Il ne suffit pas de garantir
un droit par une convention internationale pour que celui-ci soit garanti. Il faut donc trouver
des systèmes qui permettent de garantir les libertés. On peut distinguer trois systèmes :
- la garantie des droits fondamentaux par la loi ordinaire, autrement dit on confie au
législateur le soin de vérifier que les droits fondamentaux soient bien garantis. Ce système
c’est celui de la Grande Bretagne, ce système fonctionne au RU car il n’y a pas de
constitution rigide. C’est également le cas en Suisse, en effet en suisse les droits fédéraux ne
peuvent pas faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité. En revanche les lois cantonales
sont pour leur part soumises au contrôle de constitutionnalité, celui-ci est effectué par le
tribunal fédéral. Les lois fédérales en Suisse peuvent être soumises à référendum abrogatif.
On considère que cette technique de démocratie semi directe n’est pas compatible avec un
contrôle de constitutionnalité. Le peuple est le gardien des droits fondamentaux.
- la garantie des droits fondamentaux est énoncée dans le texte constitutionnel lui-même.
C’est le système le plus répandu, on le trouve en France depuis la loi du 16 juillet 1971
concernant la liberté d’association. La violation d’un droit fondamental équivaut à une
violation de la constitution. Et cette violation de la constitution est garantie par le juge
constitutionnel. Bien entendu il n’est pas interdit à l’organe constituant de modifier la
constitution pour revenir sur une décision du juge constitutionnel.
- système dans lequel les droits fondamentaux ont une valeur constitutionnelle renforcée. Le

15
 20

constituant lui-même soit ne peut pas y porter atteinte parce que la disposition qui garantit le
droit est considéré comme intangible, le constituant ne peut y porte atteinte qu’au terme d’une
procédure de révision constitutionnelle spécifique. Ce système où les droits constitutionnels
se retrouvent en Allemagne et en Espagne.
Tout d’abord l’Allemagne, l’article 79 - 3 de la loi fondamentale, prévoit que toute
modification de la loi fondamentale qui porterait sur un droit mentionné à l’article 1 est
interdite. Cet article énonce toute une série de droits fondamentaux. L’organe constituant n’a
pas le droit de modifier l’article 1. Le tribunal constitutionnel Allemand est compétent pour
contrôler la constitutionnalité d’un texte de révision. En modifiant la règle constitutionnelle
qui établit comme intangible qui prévoit la procédure de révision de la constitution est
considérée elle-même comme intangible.
En ce qui concerne l’Espagne. La constitution espagnole prévoit deux types de procédure de
révision de la constitution. L’une étant plus rigide que l’autre.
- Il y a tout d’abord la procédure de révision partielle, cette procédure a pour but de
permettre une modification partielle de la constitution. Les deux chambres qui composent le
parlement espagnol à savoir le congrès des députés et le sénat, il faut que les chambres
adoptent chacune la loi de révision constitutionnelle à la majorité des 3/5. A défaut de cette
double majorité, la révision peut être adoptée par le congrès des députés à la majorité des 2/3
à condition que le sénat l’ait lui-même adopté à la majorité absolue. Si 1/10 des membres de
l’une ou l’autre des assemblées le demande le texte de révision tel qu’il a été adopté est
soumis à référendum.
- Il y a la procédure de révision dite totale. Elle permet soit la révision de l’ensemble de la
constitution. Soit la modification de disposition constitutionnelle considérée comme
essentielle. Au nombre des dispositions figurent les droits fondamentaux. La procédure est la
suivante, il faut tout d’abord un accord de principe qui est acquis à la majorité des 2/3 dans
chacune des chambres. Si jamais le vote est positif dans les deux chambres, dans ce cas-là les
deux chambres du parlement sont dissoutes de plein droit. Les deux chambres élues doivent à
leur tour se prononcer sur le texte de révision, elles doivent également se prononcer à la
majorité de 2/3. Si jamais les deux chambres ont adopté le nouveau texte celui-ci doit être
adopté par référendum.
On peut dire que finalement la démocratie contemporaine, est une démocratie libérale. Cela
signifie que le pouvoir trouve sa source dans le peuple qui doit pouvoir s’exprimer librement
lors d’élection périodique. Puisque cette démocratie contemporaine est libérale, cela signifie

16
 20

qu’elle doit être organisée de façon à assurer aux individus la liberté. Et aujourd’hui cette
organisation passe par l’état de droit. Cela à un tel point que l’état de droit apparaît
aujourd’hui comme la condition de la pleine réalisation de la démocratie libérale.
L’application de tout cela est l’individu est placé au cœur du droit constitutionnel.

Chapitre 2 : L’état et les formes d’état

Section 1  : La notion d’état

I. Les critères de l’état
L’état se défini comme une personne juridique, morale plus particulièrement de droit public
qui est souveraine. La personnalité et la souveraineté permettent de définir l’état.

A. La personnalité juridique
En droit l’état est une personne morale. Cette personne morale est donc distincte du
gouvernant en tant que personne physique. A cet égard l’évolution des sociétés a conduit à
l’institutionnalisation du pouvoir. C'est-à-dire que progressivement, il y a eu une dissociation
entre la personne physique qui exerce le pouvoir politique et ce pouvoir politique. Autrement
dit le pouvoir politique a peu à peu été conçu comme attaché non pas à une personne physique
mais à l’état indépendamment de cette personne physique. Lorsque que cette dissociation de
cette personne physique qui exerce le pouvoir et le pouvoir politique alors l’état apparaît en
tant que personne morale. A partir de ce moment-là, la continuité du pouvoir se trouve
assurée. Lorsque le président signe quelque chose c’est au nom de l’état pas en tant que
monsieur Sarkozy. Les décisions perdurent même après la mort de la personne qui a signé le
décret, le décret n’est pas attaché à la personne mais à l’état.

B. La souveraineté
La doctrine de la souveraineté part de cette constatation que l’état détermine lui-même ses
compétences. L’état va seul décider de ses règles de fonctionnement. On dit que l’état a la
compétence de sa compétence. C’est bien en cela que l’état est souverain. La souveraineté
peut être définie comme un pouvoir de droit, en effet il ne s’agit pas d’un rapport de force
mais un pouvoir qui s’inscrit dans un ordre juridique et en même temps il fonde cet ordre
juridique. La souveraineté est un pouvoir de droit, initial (car il est la source de l’ordre

17
 20

juridique étatique), inconditionné (car il n’y a pas de norme extra étatique qui s’impose à lui),
suprême (il n’existe pas de norme juridique supérieure à ce pouvoir).
 L’état est une personne de droit qui est souveraine.

II. L’objet de l’état

L’état a deux objets une population et un territoire. C’est à dire que la souveraineté de l’état ne
va s’exercer à l’égard d’une population et d’un territoire. Ici on est dans un élément concret.
Pour qu’il y ait état il faut qu’il y ait un support concret. Il faut tout d’abord un territoire, il
situe l’état dans l’espace et fixe les limites territoriales dans lesquelles l’état est souverain. Ce
territoire peut être agrandit ou réduit, cela ne change pas en soit l’état. Il faut ensuite une
population qui habite sur ce territoire. Cette population doit être une population unie,
suffisamment unie pour que l’on puisse parler de nation. Une nation est une entité qui se
définie par des caractères communs comme la race, la religion, la langue. Ce qui peut
caractériser une nation c’est des usages communs, un mode de vie. Mais surtout ce qui fait la
nation c’est la volonté de vivre ensemble, au-delà des particularités. Les deux objets de l’état
ne sont pas de conditions d’existence de l’état mais des éléments constitutifs de l’état.

Section 2  : Les formes d’état

On a défini que l’état se défini comme une personne morale de droit souveraine, mais au-delà
des définitions il existe plusieurs formes d’état. Tout état n’est pas organisé de la même
manière. On constate qu’il existe différentes organisations de l’état qui peuvent être
distinguées en fonction du pouvoir normatif comme celui-ci est exercé. Autrement dit d’un
état à un autre, l’état n’est pas organisé verticalement de la manière. En effet le pouvoir
normatif peut être réparti différemment entre les différents échelons territoriaux. Tout d’abord
il y a le pouvoir normatif national, c'est-à-dire le pouvoir qui édicte des normes sur l’ensemble
du territoire national. Il y a à côté de ce pouvoir normatif, le pouvoir normatif local qui édicte
des normes locales qui s’applique sur l’ensemble de la circonscription locale sur laquelle
l’autorité qui a édicté la norme est territorialement compétente. Lorsque l’on traitre la
question de la forme de l’état on traite de la question de la forme de l’état on traite des
rapports entre l’état, le pouvoir normatif national et des autorités locales. Ce critère renvoi à
deux sortes d’état : l’état unitaire et l’état fédéral. Ce qui caractérise l’état unitaire c’est l’unité
de l’ordre constitutionnel, alors ce qui caractérise l’état fédéral c’est la dualité de l’ordre
constitutionnel.

18
 20

Paragraphe préliminaire : Les confédérations d’états

Il arrive que parmi les formes d’état soit cité les confédérations d’états. Cela est discutable
pour la raison suivante, une confédération d’états n’est pas un état. En effet une confédération
d’états est une structure qui est commune à plusieurs états souverains, lesquels ont choisi par
traités de constituer entre eux, une communauté organisée. Autrement dit une confédération
d’états est une union de droit international. Cette spécificité explique qu’une confédération
n’ait d’autres compétences que celles énumérées par le traité. En général les compétences qui
sont confiées à une confédération sont des compétences relatives au traitement des relations
extérieures. Pour exercer une compétence il faut un organe, c’est pourquoi les confédérations
comportent au moins un organe qui est composé des représentants des états membres. Dans
une confédération on constate que les décisions prises par un ou plusieurs organes sont prises
à l’unanimité et ne peuvent être appliquées que par les états membres. Il n’y a donc pas
d’immédiateté entre l’ordre juridique national et les citoyens. Dans une confédération les états
membres restent souverains. Il en résulte que la confédération n’est pas souveraine donc ce
n’est pas un état mais une organisation internationale. Comme exemple on peut citer la
confédération Suisse, elle est ancienne car la ligue des cantons a été créé en 1291, et elle va
s’agrandir par la suite pour devenir en 1481 la confédération helvétique. La Suisse reste une
confédération jusqu'à la constitution de 1948 où elle devient un état fédéral. On peut citer un
autre exemple qui est la confédération des 13 anciens colonies anglaises d’Amérique du nord
crée en 1876, cette confédération va se transformer en 1787 en état fédéral. La confédération
apparaît comme une transition vers le fédéralisme.

I. L’état unitaire
Un état unitaire est un état dans lequel il existe un seul ordonnancement constitutionnel, c’est
à dire l’ordre constitutionnel national. Qui dit état unitaire dit unité de l’ordre constitutionnel.
Cela veut dire que les organes constitutionnels détiennent le monopole de la production
normative, eux seuls édictent les règles de droit. Les organes locaux sont investis d’un
pouvoir normatif qu’ils exercent à un échelon local. Mais les règles locales posées par les
organes locaux, ne peuvent être posées que sur la base des règles nationales édictées par les
organes constitutionnels nationaux. Les normes locales sont conditionnées. Dans tout état
unitaire il y a des organes locaux selon que l’état soit centralisé ou non. Il y a une très grande

19
 20

différence d’un état unitaire à l’autre selon que les états sont centralisés ou décentralisés. Le
cas de l’Espagne que l’on parle d’état régional, celui-ci n’est pas loin de l’état fédéral.

20