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           Introduction aux contrats de transmission d'une entreprise

            Documents et informations à obtenir en vue de la reprise d'une entreprise

                    1°) Informations sur la société

                    2°) Informations sur les actionnaires et les dirigeants actuels

                    3°) Informations sur les actifs de l’entreprise

                    4°) Informations sur les aspects commerciaux

                    5°) Informations sur les aspects humains et sociaux

                    6°) Informations sur les contentieux en cours

                    7°) Informations sur la fiscalité latente

                    8°) Informations sur les engagements donnés ou reçus

            La lettre d'intention (Letter of intent)

            Le protocole

                    Les principales clauses du protocole

                    Les garanties d’actif et de passif

                    La garantie des garanties

                    La clause d’earn-out

                    Les spécimens de protocole


Introduction aux contrats de transmission d'une entreprise

Les phases d’audit et d’élaboration des protocoles seront réalisées par les conseils
experts du cédant et du repreneur : expert-comptable et avocat d’affaires.

La finalisation de la transmission se matérialise par la rédaction d’actes juridiques,


dont il est de votre intérêt (cédant et repreneur) de recourir à des conseils qui vous
accompagnerons lors de la négociation et la rédaction de ces actes. Il s’agit :

-         de la lettre d’intention,

-         du protocole. 

Les spécimens ont un but d’illustration car d’après notre expérience terrain, la
presque quasi-totalité des cédants et des repreneurs n’ont jamais vu de lettres
d’intention et de protocole.

Ces spécimens ne peuvent en aucun cas remplacer les conseils libéraux du


droit et du chiffre et nous ne pouvons qu’inviter les cédants et les repreneurs à
s’entourer de leur conseils habituels, expert-comptable et avocat d’affaires.

Documents et informations à obtenir en vue de la reprise d'une entreprise :

1°) Informations sur la société

-         bilans, comptes de résultats et annexes des trois derniers exercices,


-         déclarations fiscales annuelles et détail des comptes,
-         prévisionnel pour l’année en cours et situations intermédiaires,
-         date et contenu du dernier contrôle fiscal et social et éventuellement état de
la    procédure,
-         date et contenu du dernier contrôle en matière d’hygiène, de sécurité et
d’environnement,
-         extrait Kbis de l’entreprise,
-         statuts à jour de la société,
-         derniers procès-verbaux des conseils d’administration et assemblées
générales,
-         répartition du capital social,
-         information sur la stabilité et la disponibilité des titres composant le capital
actuel (registre des mouvements de titres, existence de démembrement de
titres, émission de valeurs mobilières composées, nantissement de titres,
promesse de vente ou d’achat, existence de pacte de préférence…).
 

2°) Informations sur les actionnaires et les dirigeants actuels

-       existence d’avantages particuliers (contrat d’assurance, retraite


complémentaire…),
-       utilisation de biens appartenant à la société ou financés par elle,
-      créances vis-à-vis de la société (nature, montant, clauses de retour à meilleure
fortune),
-      conventions en cours avec d'autres sociétés dans lesquelles les cédants ont
des intérêts,
-      cautions ou autres garanties personnelles données en faveur de la société.
 

3°) Informations sur les actifs de l’entreprise

-         liste des immobilisations avec indication de leur âge et de leur vétusté,
-         dernières expertises d'assurance,
-         contrats de prêts, de leasing et de location (baux commerciaux, gérance),
-         état des inscriptions au greffe (nantissement, privilèges et hypothèques),
-         droits de propriété industrielle (brevets, licences, concessions…),
-         liste des marques et brevets appartenant à l'entreprise,
-      liste des marques et brevets exploités mais appartenant à des personnes
extérieures,
-         protections, dépôts à l’INPI,
-         détail des participations financières et derniers éléments financiers.
 

4°) Informations sur les aspects commerciaux

-         organisation,
-         répartition des ventes, nombre de clients actifs,
-   contrats commerciaux particuliers (concession, franchise, contrat de
distribution…),
-         contrats risquant de perturber le bon fonctionnement de l’entreprise en cas de
rupture (préavis long, indemnité importante, perte de clientèle significative…),
-         catalogue des produits fabriqués et tarifs,
-         évolution comparée du chiffre d’affaires sur les 24 derniers mois,
-         importance du carnet de commandes.

5°) Informations sur les aspects humains et sociaux

-         convention collective applicable,

-         accord d’entreprise,

-         liste du personnel (copie de la dernière DADS),

-         organigramme,

-        nature des contrats et avantages particuliers consentis (rémunération


variable, parachute),

-         contrat de retraite ou de prévoyance à la charge de l’entreprise,

-         usages en cours dans la société,

-         climat social,

-         instances de représentation du personnel.

6°) Informations sur les contentieux en cours

-       auprès des fournisseurs, des clients, des salariés, des banques et
administrations,
-         précisions sur la nature et l’avancée des procédures,
-         précisions sur les risques correspondants pour l’entreprise,
-         état des provisions passées.
 

7°) Informations sur la fiscalité latente

-         régimes de faveur en cours (fusion, apports partiels d’actif, réductions d'impôt
soumises à conditions…)
-         régimes fiscaux particuliers,
-         report à nouveau déficitaire,
-         amortissements différés,
-         crédit d’impôt en sursis (recherche et développement, formation).   
 

8°) Informations sur les engagements donnés ou reçus

-         cautions, avals et garanties diverses,

-         détail des engagements hors bilan,

-         subventions reçues soumises à conditions (créations d’emplois,


investissement matériel),

-         banques (coordonnées) de l’entreprise et autorisations dont elle bénéficie,

-         assureur de l’entreprise et contrats dont elle bénéficie. 

La lettre d'intention (Letter of intent)

Les spécimens de lettres d'intentions seront mis en ligne au cours du premier


trimestre 2005.

Le protocole
Les principales clauses du protocole

-         l’identification des deux parties, cédant (s) et repreneur (s),

-         la description des éléments cédés,

-         le prix de cession et les modalités de paiement du prix de cession,

-         le sort des comptes courants,

-         le sort des dividendes en cours,

-         le sort des cautions bancaires du cédant,

-         l’accompagnement du cédant,

-         les clauses de garantie de passif et/ou d’actif,

-         la clause de garantie des garanties,

-         les clauses exonératoires,

-         les clauses diverses : non-concurrence, earn-out, arbitrage en cas de litige,


devoir d’information du repreneur,

-         etc ….

Les garanties d’actif et de passif

Les garanties ont pour objet de faire supporter au cédant le passif supplémentaire et
l’insuffisance d’actif qui pourraient apparaître après la cession de l’entreprise. Cela
permet au repreneur de limiter les risques sur la reprise de l’entreprise qui
porteraient sur des éléments de passif ou des insuffisances d’actif non déclarés par
le cédant. En premier lieu, il s’agit d’une description détaillée du cédant qui engage
sa responsabilité sur l’actif, le passif, les capitaux propres, les engagements hors
bilan. En deuxième lieu, le cédant s’engage sur une gestion normale de son
entreprise entre la date de clôture du dernier exercice et l’acte de cession. En
troisième lieu, les modalités d’indemnisation sont fixées en cas de préjudice.

Sa durée est fréquemment de quatre ans : l’exercice en cours et le délai de


prescription de trois ans, fiscal et social. Dans le cas très précis du carry back (report
en avant du déficit), cette durée peut être un handicap pour le repreneur puisque le
délai de prescription de l’administration fiscale est augmenté et porté à cinq ans.

Les clauses de garanties de passif sont beaucoup plus courantes que les clauses de
garanties d’actif, car ces dernières sont plus difficiles à mettre en œuvre. En effet, la
garantie d’actif est dans la pratique peu exigée car très complexe à rédiger. Si
toutefois le repreneur désire faire élaborer cette clause, le cédant devra demander
que les créances clients en soient écartées.

Un cédant honnête ne refusera jamais les clauses de garantie de passif, lesquelles


font toujours l’objet de négociation entre le cédant et le repreneur. En effet, la
négociation ne porte pas sur son principe, mais sur son seuil de déclenchement, une
franchise (par exemple, en dessous de cinq mille euros, le repreneur ne la fera pas
jouer, ce qui évite pour le cédant d’enclencher la procédure pour un montant de
faible valeur), ou bien sur la limite de l’étendue de la garantie de passif, sa durée,
son montant maximum (un plafonnement). Généralement, il y a plafonnement des
garanties d’actif et de passif entre 10 et 20 % du montant de la transaction. Bien
entendu, le plafond ne doit pas être supérieur au prix de cession, mais être très
nettement inférieur pour que le cédant puisse réaliser une plus-value confortable,
même en cas de redressements fiscaux ou sociaux (ne pas oublier que les experts-
comptables disposent d’assurances). En pratique, les clauses de garanties de passif
et d’actif ne portant pas sur un montant illimité ou bien un plafond supérieur au
montant du prix de cession, on parle davantage de clause de garantie de valeur
plutôt que de clause de garantie de passif et d’actif.

Il ne faut pas perdre de vue, que dans le cadre de la mission confiée à l’expert-
comptable du cédant de tenue des comptes annuels de l’entreprise, les comptes
annuels établis conformément aux règles et principes comptables applicables en
France doivent être réguliers et sincères et donner une image fidèle du résultat des
opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine
de la société à la fin de cet exercice. De plus, dans le cas où l’entreprise cédée est
soumise à l’obligation légale d’intervention d’un commissaire aux comptes, les
comptes annuels sont certifiés suivant les cas avec ou sans réserves.

En outre, le protocole doit comporter des clauses exonératoires qui d’une part
protègent le cédant et d’autre part prouvent que le repreneur en a eu connaissance.
Les éléments mentionnés dans la clause, et donc que le repreneur a obligatoirement
connaissance avant de s’engager, sont exclues de la portée de la clause de garantie.
Elles sont du type « le repreneur reconnaît avoir eu connaissance que … ». Par
ailleurs, il est de coutume de prévoir que c’est au repreneur à apporter la preuve qu’il
a été lésé.

De plus, le cédant a tout intérêt et n’a pas à craindre de multiplier les déclarations
précises et concises de tous les problèmes dont il a connaissance au moment de la
signature du protocole, ce qui limite la portée des clauses de garanties en excluant
ses déclarations de son champ d’application.

Enfin, le protocole doit comporter un devoir d’information de la part du repreneur


pour protéger un minimum le cédant. En effet, en cas par exemple de notification
d’un redressement fiscal ou social (URSSAF, procès aux prud’hommes, tribunal
administratif) par exemple, il impératif que le cédant soit alerté, dans un délai
maximal, par le repreneur pour répondre dans les délais légaux à cette notification et
faire valoir ses droits et arguments pour contester cette notification. A défaut le
cédant devra rembourser ce redressement et c’est pour cela qu’il faut prévoir dans le
protocole les délais précis dans lesquels le cédant doit être prévenu de tous
problèmes (et un délai précis pour que le repreneur communique au cédant les
justificatifs se rapportant à cette notification), les moyens (lettre recommandée avec
accusé de réception, signification d’huissier par exemples) et l’adresse privée précise
où il doit être averti. En cas de non-respect par le repreneur des modalités d’action
de la clause de garantie, il y aura vice de procédure au profit du cédant qui sera
exonéré financièrement.

Précisions : la clause de garantie entraîne la responsabilité solidaire et indéfinie de


tous les associés qui cèdent leurs titres (le pourcentage de détention du capital n’est
pas pris en compte dans le cas d’une indemnisation puisque la responsabilité est
solidaire et indéfinie).

La garantie des garanties

Enfin, il faut garantir les clauses de garantie d’actif et de passif en obtenant un


séquestre (hypothèque, caution bancaire, crédit-vendeur, etc …) d’une partie du prix
de cession correspondant au montant des garanties d’actif et de passif. Cela permet
de mettre en jeu de manière efficace ces clauses, la meilleure solution consistant en
une retenue du prix de cession (un crédit vendeur – dans ce cas il y a compensation
entre l’indemnité et l’étalement du prix de cession) ou chez un dépôt chez un
séquestre externe (banquier, notaire, etc …) ou bien une caution bancaire. Il est
également possible pour le cédant d’assurer ce risque, auprès d’une compagnie
d’assurances (coût d’environ 1% à 3% du prix de la transaction) ce qui permet au
cédant en cas de litige de n’avoir rien à payer (le cédant est exonéré de son
engagement personnel) et d’autre part au repreneur d’avoir une certitude de
paiement au sujet de l’éventuelle indemnisation.

La garantie peut être donnée au profit de l’entreprise cédée ou au profit du repreneur


à titre personnel, l’essentiel étant que le bénéficiaire soit expressément mentionné
dans le protocole.

Il est très important de prévoir dans le protocole, que l’action de la clause de garantie
qui entraînera le paiement d’une indemnité par le cédant au profit du repreneur (ou
une réduction du prix de cession dans le cas d’un échelonnement du prix de
cession), s’effectuera au profit du repreneur à titre personnel et non au profit de
l’entreprise qui avait été transmise. En effet, le cédant ayant acquitté l’imposition de
sa plus-value auprès de l’administration fiscale pourra demander le remboursement
de l’imposition excédentaire sur la diminution du prix de cession, ce qui ne serait pas
le cas autrement. Fiscalement, il s’agit de dommages et intérêts au niveau de
l’entreprise cédée et au niveau du repreneur à titre personnel d’une réduction du prix
de cession.

Attention : dans le cas où le repreneur cède ces titres dans le délai du champ
d’application de la clause de garantie et si la garantie a été stipulé à son profit
personnel, le repreneur ne pourra plus en bénéficier lors d’une action de cette
clause, sauf si une clause contraire a été insérée dans le protocole.

La clause d’earn-out

Dans de nombreuses transactions, une partie du prix de cession est versée le jour
de la cession et le solde ultérieurement (deux ou trois ans plus tard par exemple).

La clause d’earn-out permet d’indexer tout ou partie du prix de cession de


l’entreprise sur ses résultats futurs (chiffre d’affaires, marge, etc ….). Il peut exister
des difficultés de mesure des résultats futurs de l’entreprise lorsque le repreneur a
par exemple effectué un changement de méthodes comptables, ce peut entraîner
une annulation de la cession si le solde de la transaction n’est plus déterminable.
C’est pourquoi, il faut préciser dans le protocole que le solde sera calculé sur la base
des mêmes méthodes comptables que le cédant. Egalement, le repreneur peut
utiliser les techniques d’habillage du bilan, ce qui peut entraîner des difficultés
d’appréciation. Enfin et surtout, les performances du repreneur peuvent être
inférieures à celles du cédant et c’est pourquoi dans la mise en œuvre d’une clause
d’earn-out, l’on voit fréquemment le cédant conserver des fonctions dans l’entreprise
après la transmission de celle-ci.

 
Les spécimens de protocole

Les spécimens de protocole seront mis en ligne au cours du premier trimestre 2005.

http://www.commercius.com : COMMERCIUS® est un site d'intermédiation qui


permet le rapprochement entre des vendeurs de commerces/tpe/tpi et des acheteurs
de commerces/tpe/tpi. 

http://www.independoo.com/ : INDÉPENDOO® est un site d'intermédiation qui


permet le rapprochement entre des offreurs de mission et des demandeurs de
mission. 

http://www.creaxence.com/ : CRÉAXENCE® réalise un rapprochement entre des


chefs d’entreprise et des créateurs d’entreprise. Cette intermédiation s’effectue en
terme d’apports de suivi, accompagnement, conseils, carnet d’adresses, capitaux,
dans le but d’accompagner les créateurs d’entreprise et d’assurer leur
développement.

http://www.gemial-net.com/ : GÉMIAL® est un grossiste hard discount. Notre


société, fondée en 1997, est spécialisée dans le déstockage professionnel. Notre
métier : acheter cash des produits, la quantité allant de la palette au semi-remorque, 
pour les revendre à des prix hard discount. Notre négoce vise des professionnels :
des distributeurs discount, des commerçants fixes et ambulants, des solderies, des
forains, des supermarchés et hypermarchés. Nous pouvons vous approvisionner au
prix grossiste, sans minimum de conditionnement et sans minimum de commande.