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Penser la peine. Contrainte et crime dans les Principes de la philosophie du


droit de Hegel
par Michaël FŒSSEL

| Presses Universitaires de France | Revue de Métaphysique et de Morale

2003/4 - n° 40
ISSN 0035-1571 | ISBN 2-1305-4097-X | pages 529 à 542

Pour citer cet article :


— Fœssel M., Penser la peine. Contrainte et crime dans les Principes de la philosophie du droit de Hegel, Revue de
Métaphysique et de Morale 2003/4, n° 40, p. 529-542.

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Penser la peine
Contrainte et crime dans les Principes
de la philosophie du droit de Hegel*

RÉSUMÉ. — Dans le rapport qui s’établit, chez Hegel, entre le crime et la peine, c’est
toute la validité du procès dialectique (et de son immanence) qui se joue en tant qu’il
ne doit laisser place à aucune irrationalité. Penser la rationalité de la peine signifie,
dans ce cadre, penser la continuité entre la volonté qui commet le crime et celle qui, en
voulant la sanction, rejoint l’universel. C’est donc bien du point de vue du criminel qu’il
faut se placer pour avoir une chance de saisir la vérité du droit pénal. Le crime, en
même temps qu’il s’inscrit dans un ordre déjà régi par le droit, manifeste la finitude du
droit abstrait, c’est-à-dire son incapacité à fournir un modèle de reconnaissance adéquat
aux exigences de l’esprit. Dès lors, le passage à la « moralité » s’impose qui prend en
charge la subjectivité agissante dans toute sa complexité et au cours d’un processus où
le bien ne lui apparaît plus comme une contrainte. Mais ce passage n’est pas sans
ambiguïté : Hegel nous met aussi en garde contre toute moralisation prématurée de la
peine (sous la forme de la « vengeance ») : le droit pénal n’accède véritablement à
l’effectivité qu’au terme de son institutionnalisation dans la « société civile ».
ÜBERSICHT. — Bei Hegel steht die ganze Gültigkeit des dialektischen Progresses (sowie
dessen Immanenz) in der Beziehung, die zwischen Verbrechen und Strafe besteht, auf dem
Spiel insoweit dieser keinerlei Irrationalität irgend welchen Spielraum einraümen darf.
Die Rationalität der Strafe zu denken, heisst, in diesem Zusammenhang, sich die Konti-
nuität von dem Willen, der das Verbrechen begeht und jenem, der zum Universellen gelangt,
indem er auf der Strafe besteht, vorstellen. Das heisst also, man muss vom Standpunkt des
Verbrechers ausgehen, will man die kleinste Chance haben, die Wahrheit des Strafrechtes
zu begreifen. Das Verbrechen, das einerseits Bestandteil einer Ordnung ist, die vom Recht
regiert wird, zeigt zur gleichen Zeit die Begrenztheit des abstrakten Rechtes, das heisst
dessen Unfähigkeit ein der geistigen Forderungen entsprechendes Anerkennungsbild vor-
zubringen. Von da an muss zur « Moralität » übergegangen werden, die die handelnde
Subjektivität in ihrer ganzen Komplexität, und im Laufe eines Verfahrens, in dem das Gute
ihr nicht mehr als Zwang erscheint, übernimmt. Dieser Übergang jedoch ist nicht ohne
Zweideutigkeit : Hegel warnt uns auch vor jeglicher verfrühten Moralisierung der Strafe
(in Form von « Rache ») : erst nach endgültiger Institutionalisierung in der « bürgerlichen
Gesellschaft » wird das Strafrecht zur Wirklichkeit.

* Une première version de cet article a été présentée oralement lors du séminaire consacré aux
Principes de la philosophie du droit organisé par Jean-François Kervégan à l’université de Paris I.

Revue de Métaphysique et de Morale, No 4/2003


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Hegel accorde à la justice pénale une place singulière dans le développement


de son système. Cette position stratégique s’explique par le caractère exemplaire
de la dialectique du crime et de la peine destinée à exemplifier la supériorité
de la dialectique elle-même sur tout processus mécanique de rétribution. La
section des Principes de la philosophie du droit intitulée « Contrainte et crime »,
et dont la présente étude constitue une lecture suivie, développe le modèle du
règlement juridique d’une conflictualité qui ne peut pas manquer d’apparaître
au sein d’un ordre régi seulement par le droit abstrait. Il y va donc, dans ses
pages, de la pertinence de la dialectique dans la résolution des conflits ainsi
que, on le vérifiera, de la place qu’il convient d’accorder au droit pénal dans
l’élaboration systématique de l’ordre juridique.
La section consacrée au « déni du droit » s’inscrit dans le cadre d’une pro-
gression du droit comme « apparition » (en particulier dans les contrats) au droit
comme « apparence » niée dans sa validité par une volonté particulière 1. Dans
ce cadre conceptuel, le crime se présente comme l’annulation pure et simple,
voulue comme telle, du droit abstrait en tant qu’il est contemporain du droit
des choses et de celui de leurs échanges. Dans les termes de la logique, on dira
que le phénomène du crime exhibe l’autonomisation de l’apparence immédiate
(la volonté particulière) par rapport à un être (ce que Hegel nomme ici le « droit
en soi ») qui ne lui donne plus satisfaction. Ce moment de crise appelle de
lui-même sa résolution dialectique : il s’agit d’exposer la raison d’être de cette
apparence, c’est-à-dire de la ramener au mouvement d’apparaître du droit.
L’intrusion de la volonté particulière, rebelle par nature à l’universel abstrait
du droit, oblige donc à penser les modalités du rétablissement de l’ordre juri-
dique à partir de sa perturbation elle-même.
On le voit, la dialectique du crime et de la peine s’inscrit dans la probléma-
tique plus large du rétablissement du droit comme liberté. L’enjeu général de
cette section est un enjeu de « reconnaissance » car c’est la reconnaissance
proprement juridique à l’œuvre dans le droit abstrait (à savoir régie par des
contrats qui assurent une concordance seulement immédiate entre volonté par-
ticulière et volonté commune) qui se révèle insuffisante. Il ne s’agit certes pas,
pour Hegel, de légitimer le crime, mais de montrer dans quelle mesure il relève
d’une quête de reconnaissance qui trouvera son aboutissement, il est vrai seu-
lement partiel, dans la « moralité ». Comme le disait Hegel à Iéna, le crime
lance un véritable « défi » à la rationalité de l’ordre juridique en inscrivant la
transgression au rang d’une possibilité insigne du droit abstrait.
Répondre adéquatement à ce défi n’aura jamais signifié qu’une seule chose
aux yeux de Hegel : placer le référent de la peine dans le criminel lui-même

1. C’est là le sens du § 82 des Principes.


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afin que, par l’action rétributive du droit, l’accusé se reconnaisse comme cou-
pable. Dans tous les cas, il s’agit de déterminer les modalités par lesquelles le
droit trouve le moyen de son propre rétablissement, sans la médiation d’une
transcendance contraignante. On comprend dès lors que cette section fasse
particulièrement ressortir l’équivoque de la notion même de « droit » sur laquelle
les Principes sont bâtis : exposer les limites du « droit abstrait » revient à
montrer qu’en tant que droit de contrainte il n’épuise pas le sens du droit saisi
comme « Idée de la liberté ». En d’autres termes, ramener la contrainte à sa
sphère de validité (celle de l’abstraction), c’est aussi laisser ouverte la possibilité
d’une extension plus grande du concept de droit et la nécessité d’un passage à
une sphère supérieure.
Un unique objectif traverse donc toute cette section des Principes : penser la
rationalité de la peine. Si le droit doit se révéler capable de dépasser la part de
contrainte qui entre dans sa définition, c’est que sa violation elle-même est un
moment de son concept. Ici, Hegel combat sur deux fronts : d’une part, il entend
montrer que la sanction ne se limite pas au modèle présenté par l’entendement
qui ne saisit l’identité du crime et de la peine que de manière extérieure (sous
la forme de l’« égalité »). D’autre part, il refuse de moraliser la peine en la
définissant comme simple « représaille » : le crime n’est ni l’atteinte à une
conscience subjective ni l’offense faite aux dieux. Il n’est en réalité que la
perturbation, à vrai dire contingente mais décisive, de l’ordre juridique. En ce
sens, il ne relève ni de la moralité, ni, on le verra, de l’État, mais seulement du
droit abstrait en tant qu’il trouve son effectivité dans la société civile, et plus
précisément dans l’institution du « tribunal ».

L ’ A P PA R I T I O N D E L A C O N T R A I N T E AU D É TO U R D U D RO I T

Réfléchir sur le rapport qui s’établit entre le crime et la peine implique en


premier lieu d’établir le sens et les modalités de la contrainte. Lorsque Hegel
rédige les Principes, il est en effet devenu habituel de définir l’usage du droit
comme celui de la contrainte légitime par opposition à la violence qui carac-
térise les relations humaines à l’état de nature. Toute la difficulté revient alors
à concilier le fondement du droit, qui n’est rien d’autre que la liberté, avec
sa manifestation empirique comme force contraignante. Comment le concept
formel du droit peut-il s’accorder avec son expression dynamique dans la
contrainte ?
Hegel cherche d’abord à reformuler ce problème qu’il juge, en l’état, inso-
luble :
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Définir aussitôt, d’emblée, le droit abstrait ou strict comme un droit auquel on peut
contraindre veut dire le saisir à même une conséquence qui n’intervient que sur la
voie détournée du déni de droit 2.

L’identification, même partielle, entre le droit et la contrainte relève en effet


d’une définition abstraite du droit comme totalité au moyen de ce qui n’en est
qu’un moment dérivé, à savoir précisément le droit pénal. Puisque cette iden-
tification a été opérée de la manière la plus radicale par Kant (« le droit et la
faculté de contraindre signifient une seule et même chose 3 »), il faut s’attarder
un peu sur le statut du droit dans la philosophie critique.
Si, d’après Kant, la contrainte est une dimension essentielle de l’ordre juri-
dique, c’est qu’elle constitue l’unique mode de son effectivité. Selon son concept
formel, le droit n’est rien d’autre que l’obligation d’agir de telle sorte que
l’usage de notre liberté s’accorde avec la liberté de tout autre, suivant une loi
universelle. Et la contrainte s’impose dès lors comme la condition de réalisation
de ce concept. Parce qu’il implique fondamentalement une limitation de l’usage
des arbitres, le droit entraîne avec lui une violence légitime contre toutes les
tentatives de transgression de la loi. C’est là précisément ce que Hegel refuse :
penser le droit dans l’horizon de sa violation, c’est se fonder sur une conception
restrictive de la liberté définie comme libre arbitre. Or le libre arbitre désigne
une faculté dont l’universalité est seulement formelle et qui ne vaut que par son
abstraction du désir et de l’impulsion sensibles. Il est donc lié à une détermi-
nation finie, exclusive de toutes les autres, par laquelle il se nie comme liberté 4.
L’idée selon laquelle la liberté doit se limiter pour se réaliser constitue ainsi le
présupposé implicite du droit de contrainte. Or la liberté à l’œuvre dans le droit
n’est précisément pas celle du libre arbitre, mais la liberté déjà intégralement
rationnelle de l’esprit objectif saisi comme volonté. Il n’y a donc aucune raison
de penser le droit en général à partir d’une faculté subjective et arbitraire d’agir.
Il est vrai que le bénéfice immédiat de l’identification entre droit et contrainte
réside dans la prise en compte radicale du problème de l’injustice. Il n’est pas
douteux que Kant, au moment de construire le concept de droit, a en vue la
possibilité pour l’arbitre humain de transgresser l’ordre juridique et le droit
n’est que la procédure rationnelle d’empêchement d’une telle transgression. On
entre ainsi dans la problématique du droit par la voie négative de l’injustice et,
en partant de la coexistence des arbitres individuels, on respecte l’essentielle

2. Principes de la philosophie du droit, § 94 Remarque, trad. J.-F. Kervégan, Paris, PUF, 1998,
p. 176.
3. Doctrine du droit, Introduction, § E, trad. A. Renaut, Paris, GF-Flammarion, 1994, p. 19.
4. Sur la contradiction inhérente au libre arbitre, voir Principes, § 17 (op. cit., p. 110-111). Déjà,
dans le Droit naturel, Hegel notait qu’« il n’y a rien d’absolument extérieur à la liberté ».
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finitude des relations inter-humaines. Mais Hegel considère que c’est là intro-
duire un élément empirique (les modalités désirantes de l’arbitre humain) qui
remet inévitablement en cause la pureté du droit comme Idée de la liberté.
Surtout, c’est un enjeu décisif des Principes que de penser la « justice » dans
sa pleine positivité, sans faire intervenir subrepticement aucune considération
téléologique sur la violation du droit.
Ainsi, la nécessité de la contrainte n’est-elle pas déductible du concept général
de droit mais apparaît dans des conditions précises, celles inhérentes au droit
abstrait. De fait, une volonté « ne peut subir la contrainte » qu’en tant qu’elle
« se dépose en une Chose extérieure 5 ». Parce qu’elle n’est encore à ce stade
que libre arbitre investi dans une chose, la volonté s’ouvre à la possibilité de
la contrainte. En effet, le droit abstrait réalise l’identification progressive de la
volonté à la chose dans la « propriété » sanctionnée par le « contrat ». Et c’est
précisément ce type d’identification et la reconnaissance juridique qui la struc-
ture qui se trouvent mis en cause par le crime comme négation de l’ordre
juridique établi. Autrement dit, le crime suppose un certain nombre de condi-
tions juridiques de possibilité : il n’y a de crime que dans un monde de personnes
déjà régi par des contrats. La violation ne manifeste donc pas d’abord la par-
ticularité de la volonté subjective, mais l’insuffisance de la reconnaissance
réalisée dans la sphère du droit abstrait.
Partant, ce n’est qu’au terme de son parcours dans le monde des choses que
la volonté est en mesure d’être contrainte par l’extériorité où elle s’est elle-même
investie. Car « la volonté, en et pour elle-même, ne peut être contrainte que
dans la mesure où elle ne se retire pas elle-même dans l’extériorité où elle est
retenue 6 ». Il y a là vraisemblablement une référence à la mort qui, comme
contrainte suprême, est en même temps libération de toute contrainte. L’Ency-
clopédie note avec plus de force encore que « la contrainte n’est pas davantage
que possible, dans la mesure où je peux, moi, en tant que libre, me retirer de
toute existence, voire même du champ de toutes les existences, de la vie 7 ». La
mort possibilise le détachement des choses et manifeste en quelque sorte la
vanité de tous les contrats. C’est elle, donc, qui exhibe le mieux la nullité de
la contrainte, à savoir le caractère contradictoire d’une volonté libre se niant
comme volonté libre (jusqu’à la mort).
Cette relativisation de la contrainte comme corrélat du droit est indispensable
pour préparer la thèse générale de Hegel selon laquelle, « prise en son concept »,
la contrainte « se détruit immédiatement 8 ». Si la contrainte n’est rien, c’est

5. Principes, § 90, op. cit., p. 173-174.


6. Ibid., § 91, p. 174.
7. Philosophie de l’esprit (1830), § 501, trad. B. Bourgeois, Paris, Vrin, 1988, p. 291-292.
8. Principes, § 94, op. cit., p. 174.
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qu’elle nie le droit dont elle tire néanmoins tout son apparaître. Le crime, par
exemple, s’oppose aux conditions juridiques de la reconnaissance qui néanmoins
sont seules à le rendre possible 9. Dès lors, se manifeste l’objectif d’une spécu-
lation sur le crime : il s’agit de penser la réalité de l’irrationnel, de caractériser
dialectiquement le crime comme un rien qui (comme toute contradiction) est
quand même quelque chose.
Pour éclairer ce point difficile, il est nécessaire de se référer à la conception
fichtéenne de la contrainte qui, dans le sillage de celle de Kant, cherche à penser
le rétablissement du droit par la négation pénale du crime. Fichte part de la
disparition de la « bonne foi » et de la « confiance des contractants » qui remet
fondamentalement en cause l’ordre juridique établi. Cet état de fait implique
qu’un individu déterminé devrait présupposer chez l’autre une volonté constante
de se soumettre au droit, ce qui est précisément impossible puisque le droit se
fonde sur le libre arbitre et non sur la volonté morale de bien faire. Autrement
dit, il s’agit pour Fichte de penser un dispositif de contrainte qui agisse au
niveau du libre arbitre, de telle sorte que « du vouloir de chaque fin non
conforme au droit, résulte nécessairement, et selon une loi ne cessant pas d’être
efficace, le contraire de ce que l’on projetait 10 ». C’est par ce dispositif seule-
ment que « chaque volonté contraire au droit s’anéantirait elle-même 11 ». On
retrouve ici le modèle de l’anéantissement qui sera au cœur de l’analyse hégé-
lienne de la peine, à cette différence capitale près que Hegel voudra penser un
anéantissement du crime par le criminel lui-même et non par un mécanisme
étatique de contrainte. Fichte, lui, est bien plutôt à la recherche d’un « dispositif
agissant avec une nécessité mécanique 12 ». Il s’agit de construire un système
tel que si une personne réalisait A qu’elle désire, c’est nécessairement le
contraire de A qui se produirait : il faut donc faire en sorte qu’un individu ne
puisse vouloir A (qui, par hypothèse, est contraire au droit) précisément pour
cette raison qu’il le veut. Voilà le sens même de la contrainte pénale, ou pour
mieux dire de la menace de la peine : instaurer une rationalité instrumentale
qui prévienne l’usage illégal du libre arbitre.
Selon Fichte, ce dispositif se trouve à l’origine du droit politique lui-même
dans la mesure où l’État n’a de sens que référé à l’usage légal de la contrainte.
Ce rapide détour par la conception fichtéenne de la peine éclaire donc par
anticipation le rejet radical, chez Hegel, de toute réduction de l’État à sa fonction

9. Nous n’ignorons pas la difficulté (peut-être irréductible) qu’il y a à présenter en termes


transcendantaux un processus qui se veut de part en part dialectique.
10. Fondement du droit naturel, § 14, trad. A. Renaut, Paris, PUF, coll « Quadrige », 1998,
p. 155.
11. Ibid. (on souligne).
12. Ibid., p. 156.
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répressive. On le vérifiera en fin de parcours, Hegel veut penser un autre modèle


d’anéantissement de la volonté injuste (non plus mécanique, mais dialectique)
parce qu’il entend défaire dès maintenant, c’est-à-dire au niveau du droit abstrait,
le lien qui s’établit chez Fichte entre État et contrainte, et ceci afin de penser
la politique dans l’horizon exclusif de la liberté. C’est pourquoi Hegel précise
qu’il s’agit désormais de décrire « l’exposé réel de ce que la contrainte se détruit
dans son concept 13 ». « Dans son concept », c’est-à-dire indépendamment de
toute action extérieure (de l’État). En d’autres termes, il faut montrer que le
crime n’est rien (Fichte lui accorde trop, car il accorde trop à l’usage du libre
arbitre) et que la peine n’est rien d’autre que le procès immanent par lequel le
crime dévoile son néant.

LA DIALECTIQUE DU CRIME ET DE LA PEINE

Dans la « Remarque » au § 99 des Principes, Hegel critique la logique réduc-


trice de l’entendement qui définit le rapport entre le crime et la sanction pénale
comme un simple rapport d’équivalence. Cette logique de rétribution repose
encore une fois sur la primauté du crime comme un « mal » auquel devrait
mécaniquement répondre un « bien » équivalent censé à lui seul rétablir l’équi-
libre rompu. On trouve ici la première formulation de la critique hégélienne de
la moralisation de la peine : partir du crime comme d’un mal abstrait revient à
méconnaître le problème central posé par la violation du droit qui est celui de
l’effectivité de la « justice ». En effet, « ces points de vue superficiels [ceux qui
considèrent la peine comme un « bien » répondant à un « mal »] mettent de côté
l’examen objectif de la justice, qui est, dans le cas du crime, le point de vue
premier et substantiel 14 [...] ». La définition de la peine comme d’un simple
rachat mercantilise finalement le rapport entre un crime et sa sanction en iden-
tifiant la juridiction pénale à la réglementation d’un marché. Or la peine ne doit
être d’abord ni utile ni efficace, mais seulement juste et elle n’est juste, en
dernière instance, que si elle émane de la volonté même du criminel qui recon-
naît pleinement sa légitimité.
De toutes les approches, Hegel retient donc la plus ambitieuse : la peine ne
répond ni au point de vue de la victime, ni à celui de la société tout entière,
mais elle doit être considérée et, c’est le plus difficile, instituée comme résultant
de la volonté du criminel. Cette nécessité est déduite de l’identité spéculative

13. Principes, § 93, op. cit., p. 174.


14. Ibid., p. 179. Jean-François Kervégan remarque à juste titre l’emploi dans ces pages du terme
de « justice » (Gerechtigkeit), plutôt rare chez Hegel. Ce sera une question de savoir si l’exigence
de justice se trouve tout entière résorbée dans l’« administration du droit » (Rechtspflege).
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entre le crime et la sanction, identité qui est phénoménalement obscurcie par la


médiation extérieure d’une tierce personne (le juge). Dire que le crime et la
peine résultent tous deux de la volonté du criminel, c’est dire qu’ils doivent être
conçus comme les deux faces, en quelque sorte obscure et clarifiée, d’un unique
processus. Ainsi, ce que l’entendement réfléchit comme une égalité entre deux
termes subsistants est en réalité le fait d’une identité intérieure : il existe une
réciprocité fondamentale entre l’agir du criminel et son pâtir.
Voilà pourquoi, par la sanction, le criminel est « honoré comme un être
rationnel 15 ». La peine, en dépit de sa fonction répressive, fonctionne comme
le « rétablissement de la liberté » du criminel, c’est-à-dire comme le rétablis-
sement de l’universalité du droit. En sorte que la question unique du droit pénal
peut être énoncée ainsi : en quoi, et jusqu’à quel point, la peine est-elle due au
coupable ? L’enjeu d’une telle question apparaît clairement : il s’agit d’aména-
ger un avenir à la peine qui ne pourra être que celui de la réconciliation avec
l’ordre du droit. Ce projet est aussi bien éthique que juridique puisqu’il vise à
dissocier le criminel de son crime, inscrivant ce dernier dans la contingence.
En tant qu’il est subjectivement libre, un agent se révèle donc toujours plus
grand que ses actes, ce par quoi il échappe aux déterminations mêmes qui
constituent sa personnalité juridique.
Venons-en désormais, et plus précisément, à l’articulation dialectique du
crime et de la peine. Dans le § 95, le crime comme violation faite à « l’être-là
de la liberté » est comparé au « jugement négatif infini » qui, dans le prédicat,
nie l’universel, c’est-à-dire le sujet lui-même, à savoir ici la « capacité juridi-
que » de l’agent 16. Ce qui se trouve nié par le crime n’est donc pas simplement
le droit particulier d’une personne, mais le droit comme droit (le « droit en
général »), ce qui fonde la nécessité d’une peine supplétive allant au-delà de la
simple restitution de l’objet du litige. De plus, cette comparaison logique fait
ressortir le caractère insensé du crime qui vient nier le droit dans un monde de
part en part régi par des relations juridiques. Par quoi l’on comprend que le
crime porte plus loin que la simple violence contre l’être-là : il nie la « person-
nalité » comme telle. La violence stricto sensu ne peut, en effet, être interprétée
(comme elle l’est classiquement) comme une retombée à l’état de nature, ce
qui rendrait partiel le rétablissement du droit. Or le rétablissement du droit doit

15. Remarque au § 100, op. cit., p. 181.


16. Ibid., p. 176. Pour montrer l’absurdité de tels jugements, la Science de la logique de l’Ency-
clopédie cite deux exemples : « l’esprit n’est pas un éléphant » et « un lion n’est pas une table »
(§ 174, trad. B. Bourgeois, Paris, Vrin, 1970, p. 418). Il n’y a donc plus ici aucun rapport entre le
sujet et le prédicat, l’universel se trouve nié dans et par le particulier. Mais loin d’être une simple
erreur de jugement (comme le crime serait une simple déficience du droit abstrait), le « jugement
négativement infini » est la vérité du jugement comme tel, à savoir sa finitude.
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Penser la peine 537

être continu à sa violation : le crime, en manifestant sa nullité, doit manifester


la persistance paradoxale de l’ordre juridique.
Le sens de la dialectique du crime et de la peine tient tout entier dans cet
effort qui vise à unifier à nouveau la volonté du criminel qui a été brisée par
son acte. Pour comprendre en quoi la sanction est due au criminel, il faut en
revenir à la signification fondamentale du crime qui, comme négation de l’ordre
juridique établi, est encore le signe d’une exigence. En effet, le crime réalise la
contradiction d’une volonté particulière niant l’universel dont elle tire néan-
moins toute sa substance. On l’a dit, le crime n’a de sens que dans un ordre
juridique constitué (celui du droit abstrait régi par des « contrats » mettant en
relation des « personnes »). Mais cette négation est fondamentalement contra-
dictoire puisqu’elle n’a de sens que par rapport à l’universel du droit auquel
elle s’oppose. Il existe ainsi une tension interne entre « l’existence extérieure »
du crime et sa « nullité au-dedans de soi », et la peine n’est rien d’autre que la
« manifestation de cette nullité » dans l’effectuation du droit 17. Dans un additif,
Hegel précise que « ce qui est nul doit cependant se manifester comme tel,
c’est-à-dire se présenter lui-même comme quelque chose de vulnérable 18 » : la
sanction révèle au criminel la vulnérabilité de son acte délictueux et de sa
volonté singulière. Elle n’est donc que le processus immanent de rétablissement
de l’ordre troublé en apparence seulement par le crime. La peine occupe ainsi
le rang d’une négation de la négation, elle caractérise le moment « positivement
rationnel » distingué par Hegel comme achèvement du savoir spéculatif.
Au terme du processus pénal, le droit rétabli devient donc celui du criminel
et la reconnaissance est achevée qui a franchi l’obstacle de la transgression. Par
là, le crime, bien loin de se fixer dans l’arbitraire, est devenu l’action du criminel
qui n’en prend conscience que parce que « ce qu’il a mis en œuvre devient une
puissance hostile à son égard » (marge du § 101, trad. Kervégan, p. 440). Hegel
réinvestit ici un thème propre à sa jeunesse, celui du destin. La peine apparaît
bien comme le destin du crime, l’inéluctable revers de sa négativité. Hegel
convoque toujours la métaphore du destin pour l’opposer à la transcendance
contraignante de la loi. Cette dernière, parce qu’elle s’impose de l’extérieur,
désolidarise le criminel de son acte. À l’inverse, le destin accomplit sous une
forme juridique ce qui ne valait tout d’abord que subjectivement, d’où la réfé-
rence à la tragédie comme représentation de la réconciliation entre l’individua-
lité et l’universalité : « Les Euménides dorment, elles ne se dressent qu’une fois
appelées » (ibid.). Dans la pièce d’Eschyle, l’action des Euménides, symbole

17. Principes, § 97, op. cit., p. 178.


18. Principes de la philosophie du droit, additif au § 97, trad. Derathé-Frick, Paris, Vrin, 1970,
p. 141.
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538 Michaël Fœssel

de l’action juridique elle-même, transforme les opposés (universalité abstraite


du droit et particularité arbitraire du criminel) en moments d’une même réalité
éthique.
La rationalisation de la peine semble alors achevée dans cette émergence du
criminel à la subjectivité. Inaugurant un processus de reconnaissance que les
limites du droit abstrait rendaient impossible, la peine fait prendre conscience
au criminel de la réalité de l’universalité de sa volonté libre. Comme agent qui
veut la volonté libre en voulant la sanction, il inaugure la sphère de la moralité.
Mais cette homologie de structure entre rétribution pénale et moralité pourrait
se révéler trompeuse. Contrairement à ce que l’on pourrait induire du seul plan
des Principes, le droit pénal ne reçoit pas son effectivité de la moralité seule,
mais de son institutionnalisation par la « société civile ». Il faut donc être attentif
aux arguments qui, dans le texte hégélien, s’opposent discrètement à toute
tentative de moralisation de la peine.

L E S L I M I T E S D U D RO I T A B S T R A I T
E T L E PA S S AG E À L A M O R A L I T É

Les paragraphes 102 à 104 de la section que nous étudions sont destinés à
manifester les limites du droit abstrait dans l’institution du droit pénal en même
temps que la nécessité de passer à une sphère éthique supérieure, celle de la
« moralité ». Ils font donc signe vers deux massifs des Principes : la moralité
de manière explicite (en tant que théorie de la subjectivité agissante) et la
« société civile » qui constituera, sous la figure du tribunal, le lieu institutionnel
du droit pénal. Cette double référence est absolument capitale car elle anticipe
sur les limites de la moralité subjective dans le règlement des conflits intersub-
jectifs. Ainsi, comme le note Hegel, séparer la vengeance de la peine implique
« tout d’abord l’exigence d’une volonté [...] qui veuille l’universel en tant que
tel 19 » (ce qui est le propre de la moralité). En tout état de cause, le procès
d’universalisation morale de la subjectivité ne suffira donc pas à assurer la
rationalité du droit pénal.
Le passage à la moralité. Dans le paragraphe 103 se trouve énoncé le nerf
du passage du droit abstrait à la moralité par la médiation dialectique du crime
et de la peine : le concept de la moralité, écrit Hegel, « n’est pas seulement
quelque chose qui est exigé, il a au contraire surgi dans ce mouvement lui-
même ». Il faut donc bien comprendre que la négation par la peine de cette
négation qu’est le crime culmine dans l’affirmation de la moralité conçue

19. Principes, § 103, trad. J.-F. Kervégan, op. cit., p. 184 (souligné par Hegel).
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Penser la peine 539

comme le dépassement de l’immédiateté du droit abstrait. À partir de sa négation


le droit en soi fait donc retour en lui-même, ce qui signifie que la subjectivité
émerge des contradictions de la personnalité elle-même. Il s’agit surtout ici pour
Hegel d’exhiber la continuité dialectique entre la volonté particulière (l’arbitre)
investie dans des rapports juridiques et la volonté subjectivement universelle.
C’est là le socle même de l’opposition à l’analyse kantienne de la moralité : la
volonté universelle s’engendre du sein de la volonté particulière faisant l’expé-
rience de sa contradiction 20.
D’où l’allusion, dans le paragraphe 104, au paragraphe 21 de l’Introduction :
« Mais la vérité de cette universalité formelle, indéterminée pour soi et qui
trouve déjà-là sa déterminité à même ce matériau-là, est l’universalité se déter-
minant elle-même, la volonté, la liberté 21. » La volonté libre, assise conceptuelle
de la moralité, se réalise à même l’autonégation des arbitres. Et c’est la peine,
spéculativement comprise, qui symbolise l’abrogation de l’immédiateté du droit
abstrait en assurant une reconnaissance effective entre la volonté particulière et
la volonté universelle 22. On n’a plus, dès lors, affaire au face-à-face entre deux
contingences (le déni du droit et le droit en soi), mais à la réflexion en soi de
la contingence qui qualifie la moralité comme telle. Et la volonté réconciliée
avec elle-même dans le sujet accède à sa propre infinité qui n’est plus bornée
à l’être-là d’un ordre juridique abstrait.
Ce processus de relève par la moralité fait ressortir la limite intrinsèque du
droit abstrait et du type de reconnaissance (extérieure et contractuelle, assujettie
à la simple réalité des choses) qu’il met en œuvre. Hegel démontre par la
dialectique du crime et de la peine, donc négativement, qu’au niveau du droit
abstrait le réel n’est pas encore pleinement informé par la volonté libre. Voilà
exhibé l’irrationnel du droit abstrait : sa dépendance à l’extériorité chosique qui
limite principiellement l’inscription de la liberté dans le monde.
L’anticipation des limites de la moralité. Est-ce à dire que la moralité suffise
à réaliser pleinement l’exigence de justice implicite au crime ? La vérité de la
sanction pénale réside-t-elle tout entière dans l’émergence dialectique de la
subjectivité morale ? Il ne semble pas. L’exercice de la peine par la volonté
subjective consciente de soi s’identifie en effet à la vengeance dont Hegel traite
précisément dans les paragraphes 102 et 103. La vengeance est ainsi comme le
court-circuit moral du droit, la forme seulement immédiate de la rétribution.

20. Sur les modalités de cette transition dialectique, voir les analyses d’André STANGUENNEC
dans Hegel critique de Kant, Paris, PUF, 1985, p. 206-214.
21. Principes, op. cit., p. 112-113.
22. En termes kantiens, on dirait que la légalité s’accomplit en moralité lorsque la subjectivité
puise en elle seule le motif de son action, à savoir lorsqu’elle reconnaît l’universel comme étant
elle-même.
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540 Michaël Fœssel

Elle met, en effet, face à face deux volontés particulières là où la justice devait
synthétiser une volonté avec l’universel du droit. La vengeance bloque donc
tout le processus de reconnaissance que la peine visait à rétablir : subissant la
vengeance, le criminel se voit en quelque sorte dépossédé de son action. Comme
le note très justement Paul Ricœur, la justice est ici rendue « contingente sous
la figure du justicier 23 ».
Dans la tentative de distinction conceptuelle entre vengeance et justice, toute
la difficulté réside dans l’identité de contenu entre les deux termes : les Érinyes
(les Vengeresses) et les Euménides (les Bienveillantes) sont bien les mêmes.
Mais les Euménides sont, elles, passées au crible de l’institution : en mettant
un terme au mauvais infini de la vengeance d’Oreste, elles assurent, comme
Hegel l’écrit dans l’Esthétique, une réconciliation « devant l’Athènes effec-
tive 24 ». En ce sens, elles symbolisent bien la nécessité de ce que l’Encyclopédie
appellera un « tiers jugement » : à l’immédiateté redoublée de la vengeance, la
justice instituée substitue la mise à distance des protagonistes. En droit pénal,
le symbole de cette mise à distance n’est rien d’autre que l’établissement d’un
écart entre le crime et la sanction. Toute la difficulté consistera donc à recon-
quérir cet écart sur le fond de l’identité conceptuelle entre le crime et la peine.
Ce sera là la tâche de la section de la « société civile » consacrée à l’« admi-
nistration du droit ». Qu’il s’agisse d’une difficulté réelle, c’est ce qu’atteste le
fait que, dans les Principes, la figure du juge n’apparaît pas au niveau de la
dialectique du crime et de la peine. Il s’agit bien plutôt de souligner l’immanence
d’un processus qui ne supporte l’intrusion d’aucun tiers, d’où la conception
équivoque que se fait Hegel de la « loi du Talion » (ou « représailles »), à la
fois forme abstraite et immédiate de la sanction et rétribution parfaite, parce
que identique au crime. Dans la « représaille », et bien qu’elle soit formellement
trop proche encore de la vengeance, la peine s’impose bien comme manifestation
du crime sans l’intrusion étrangère d’un système de compensation fondé sur la
justice géométrique. Il semble bien, donc, que le télos spéculatif à l’œuvre dans
les Principes culmine dans l’abrogation de la figure du juge comme obstacle à
l’identification entre le criminel, son acte et sa volonté libre.
Mais si le danger réside dans l’inscription de la justice pénale dans la trans-
cendance d’un tiers, il reste que Hegel insiste, dans sa description de l’« admi-
nistration du droit », sur la nécessité du juge comme rempart aux risques d’arbi-

23. « Interprétation du mythe de la peine », Le Conflit des interprétations, Paris, Éd. du Seuil,
1969, p. 356. Dans ce texte, RICŒUR recherche le rationale de la peine, en amont des apories du
mythe, ce pourquoi il rencontre tout naturellement Hegel dont le projet est précisément de « loca-
liser » le droit pénal : avant la moralité et, ajouterions-nous, plus bas que l’État.
24. Sur le sens et la portée de la référence à la tragédie d’Eschyle, voir le commentaire de
Bernard BOURGEOIS dans Le Droit naturel de Hegel, Paris, Vrin, 1986, p. 472-476.
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Penser la peine 541

traire. Il faut bien, en effet, que le droit rétabli s’exerce « dans la forme de ce
qui est de droit 25 », à savoir comme loi. S’opposant au vouloir particulier (aussi
bien celui du criminel que celui de la victime), le droit doit prendre la forme
de l’universalité publique que seule lui confère la légalité. Ainsi ce n’est pas
seulement la « partie violentée », mais l’universel nié qui assure le châtiment
du crime et la sanction cesse « d’être une représaille par la vengeance, seulement
subjective et contingente, et se transmue en réconciliation véritable du droit
avec lui-même, en peine 26 ». L’institution du tribunal vise bien à conjurer
l’abîme d’une moralisation de la peine dans la vengeance. Vient alors le moment
de la procédure qui vise à reconquérir l’écart entre le criminel et son crime,
c’est-à-dire à l’instituer par la médiation d’un tiers.
Les Principes inscrivent donc l’exercice du pouvoir judiciaire au sein de la
« société civile ». Par là, Hegel confirme sa rupture avec Kant et Fichte (et, plus
généralement, avec ce qu’il est convenu d’appeler la tradition « libérale ») qui
faisaient de la fonction pénale l’une des prérogatives, si ce n’est la prérogative
même, de l’État. Cette politisation de la sphère pénale n’est, en réalité, que la
conséquence logique du lien substantiel qui s’établit dans ces théories entre État
et contrainte, lien qui n’est lui-même que la rançon de la pensée de l’État sur
le modèle du contrat. Défini dans l’horizon exclusif du droit privé et réduit à
n’être qu’un organe garantissant le respect des engagements juridiques indivi-
duels, l’État occupe d’abord et avant tout une fonction répressive légitimée par
son statut de tiers. Si Hegel court-circuite cet argument en limitant l’efficience
du tribunal et de l’administration du droit à la société civile, c’est pour en éviter
l’inéluctable conséquence, celle tirée par Fichte lui-même pour qui tout État
n’est jamais qu’un Notstaat, un État de la nécessité 27. Le Notstaat, qui prend
irrésistiblement la figure d’un État pénal, ne possède d’autre nécessité que celle
de la contrainte et, par là, d’autre légitimité que celle que lui confère la finitude
des agents juridiques. Il ne peut donc être amené qu’à « dépérir » dans une
société pacifiée par le droit privé. Et c’est afin de ne plus rendre l’avenir de
l’État dépendant de la rectitude juridique des individus que Hegel refuse de
faire de l’autorité judiciaire un pouvoir politique au sens strict 28.
Positivement, l’institution du tribunal au cœur de la « société civile » assure

25. Principes, § 220, op. cit., p. 289.


26. Ibid.
27. Il n’est évidemment pas anodin que la « société civile » reçoive, dans les Principes de la
philosophie du droit, l’appellation et un certain nombre des caractéristiques du Notstaat (voir § 183).
Hegel transfère à la société civile (en tant que réalité intrinsèquement juridique et sociale) ce que
Fichte accordait à l’État : une fonction culturelle destinée à disparaître en s’accomplissant.
28. D’où la formulation originale de la « séparation des pouvoirs » dans les Principes (« Remar-
que » au § 272) où le pouvoir princier se substitue au pouvoir judiciaire reconduit à la seule sphère
sociale.
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542 Michaël Fœssel

la pleine effectivité de la peine : sa juridicité est garante de sa validité. Mais


surgit alors un problème que nous ne pourrons ici qu’évoquer : si le droit abstrait
ne vaut que dans le cadre des relations sociales qu’il vise à réguler, peut-être
faut-il remettre en cause son autosuffisance, pourtant revendiquée par Hegel. Il
y aurait, dans l’immanence du juridique au social, bien plus qu’une nécessité
de fait, la garantie de la rationalité pleine de l’administration du droit. La
principale caractéristique de la société civile ne serait plus dès lors, et par
différence avec l’État, un défaut d’institution, mais une forme spécifique d’ins-
titutionnalisation (non politique, mais culturelle) dont la légitimité serait indis-
sociable des relations sociales dans lesquelles elle s’inscrit.
C’est précisément le défaut d’institutionnalisation qui, du reste, marquera
l’échec de la « moralité » dans le règlement des conflits (qu’ils soient inter- ou
intra-subjectifs). C’est ce qu’illustrent en particulier, comme le suggère Paul
Ricœur, les contradictions dans lesquelles s’enferme la « belle-âme » : « On ne
peut transférer la logique de la peine hors de la sphère du droit abstrait sans
entrer dans une problématique funeste 29. » Un mal qui ne recevrait plus sa
mesure objective dans le droit menacerait de devenir infini et indépassable
autrement que par le « pardon », c’est-à-dire par le renoncement de la conscience
jugeante à elle-même. Mais c’est là une tâche qui ne relève plus de la moralité,
moins encore de l’administration du droit, et qui confine à la sphère religieuse
où seule peut-être, selon Hegel, la « justice » trouverait les modalités de son
accomplissement.

Michaël FŒSSEL
Nosophi, Université Paris I

29. Paul RICŒUR, op. cit., p. 357.