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ARBITRAGES ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES 1

NOTES.Modalités d’examens : Epreuve orale, Code de procédure civile autorisé, exposé de 5 minutes sur le thème non
choisi, 10 minutes d’entretien.

 Repère : [COURS 13.09.2011]

I – Généralités

L’idée d’une justice alternative (= expression employée dans les années 90) est déduite d’une appellation modifiée par
les auteurs avec le temps. En effet, si l’on parle de médiation, on ne peut pas parler de justice puisque ce n’est pas une
technique juridictionnelle. C’est pour cela que l’on parle d’alternative de justice étatique afin de dire que les modes
alternatifs de règlement des litiges (= arbitrage, médiation, conciliation) sont des voies différentes de celles offertes
par les tribunaux.

Les pratiques alternatives à la justice d’état sont donc indispensables, avec en premier lieu, la médiation, supplée par
l’arbitrage. Il est possible d’intégrer à cette notion la conciliation, la médiation, l’arbitrage.
L’arbitrage a en effet une nature juridictionnelle, puisque l’arbitre est un juge, la sentence est un jugement, et que tous
les éléments ont une nature juridictionnelle. Son particularisme reste d’être une justice privée, d’où l’alternative à la
justice étatique.
La médiation quant à elle restera dans la simple alternative, plutôt que dans la justice. La médiation n’est donc pas,
contrairement à l’arbitrage, juridictionnelle.

Ces modes extra-juridictionnels de règlement des litiges connaissent des paradigmes fondamentaux qui sont
essentiellement la conciliation et la médiation. La conciliation semble être un mode de règlement des litiges en
perte de vitesse, qui reste fondamentale mais qui a terme, sera surement supplantée par la médiation.

Les modes alternatifs de règlement des litiges (= MARL) peuvent également être hybrides puisqu’on s’aperçoit que
les américains notamment, ont imaginé des MARL allant vers des modes différents (= expertise, ou mélange de
médiation et d’arbitrage).
L’arbitrage est une figure juridictionnelle pure de résolution des litiges mais dès qu’il est mélangé avec de la
conciliation ou de la médiation, il est déplacé vers une catégorie plus souple pouvant être alors qualifié de MARL.

II – Eléments historiques

La conciliation apparait dans le Code civil dès sa création car elle permet de trouver par la discussion un accord lorsqu’il
y a conflit (= « c’est vieux comme le monde »). Il en est de même pour la médiation.
L’arbitrage apparait sous l’Antiquité au Moyen Orient, avec la vocation de résoudre des litiges commerciaux. Dans une
certaine mesure, les bases d’une justice privée sont déjà posées.
Exemple : Les pratiques très anciennes de l’arbitrage en Chine. Dominique Gaurier

III – Contexte géographique


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Le droit de l’arbitrage conduit à pratiquer le droit comparé et le droit international.


Exemple : L’Allemagne qui est une économie forte pourrait présenter une pratique de l’arbitrage très
développée pour le commerce. Mais ce n’est étrangement pas le cas car il est seulement entrain de se
développer. Cela s’explique principalement par un système historique très étatiste qui se défie de la justice
privée.
Dans les systèmes anglo-américains, la démarche est inverse puisque l’arbitrage est très développé,
notamment par le biais d’associations d’arbitrages. Ces Etats sont à l’origine très libéraux et laissent une
grande place aux relations conventionnelles.
L’arbitrage n’est donc pas développé de façon unilatérale dans des économies fortes.

Il faut également se demander si l’arbitrage rencontré est conçu de manière différente d’en France, ou s’il y a des point
communs.
L’arbitrage n’est pas universelmais des principaux fondamentaux de l’arbitrage permettent de dresser un fond
commun.
Exemple : L’autonomie de la clause compromissoire, qui prévoit le recours à l’arbitrage dans un contrat
international, existe dans de nombreux pays.
Le fait que le juge est juge de sa propre compétence est également un principe qui existe en droit de
l’arbitrage dans de nombreux pays. Il est appelé principe de « compétence-compétence  » (= l’arbitre est juge
de sa propre compétence).

Il y a également un rapport international de l’arbitrage et des MARL. Cela veut dire que le rapport entre arbitrage et
MARL s’étend géographiquement
La médiation internationale reste quand à elle en jachère, mais commence peu à peu à se développer suite à l’idée que
l’arbitrage n’est pas une solution à tous litiges.
Exemple : Litige entre une société pétrolière iranienne et l’Etat d’Israël. L’Etat d’Israël refusait de nommer le
dernier arbitre pour que le tribunal puisse siéger. L’arbitrage était donc un échec.

IV – Actualité de l’arbitrage et des MARL

L’impulsion européenne en matière de médiation découle de la DIRECTIVE 21 MAI 2008(= présente dans le CPP)
propose de manière systématique au justiciable une médiation civile ou commerciale.
Une réforme de l’arbitrage a eu lieu par le biais d’un DÉCRET DU 13 JANVIER 2011.

D’autres textes peuvent également être cités. En effet, l’apparition d’une procédure «  participative  », qui intéresse les
avocats, avec une LOI DU 22 DÉCEMBRE 2010. Cette loi est venue réglementée la Convention de procédure
participative (= relative à l’application des décisions de justice), intégrée aujourd’hui dans le Code civil ( ART.2062 ET
SUIVANTS). Cette Convention de procédure participative est typiquement une modalité de résolution amiable des
litiges assistée par un avocat. Elle donne lieu à la signature d’un acte contresigné par l’avocat. Love.

Le droit des affaires, le droit maritime, le droit financier, le droit communautaire de la concurrence, le droit de la
construction internationale sont des droits versés dans la concurrence.
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PARTIE 1 : LES MODES ALTERNATIFS DE


RÈGLEMENT DES LITIGES (= MARL)
Les MARL constituent une catégorie ouverte de règlement des litiges.

Chapitre 1 : La diversité des modes alternatifs

Section 1 : Les paradigmes fondamentaux

Il y a 3 catégories :
- La médiation et la conciliation
- La négociation
- L’expertise

I – La négociation
A – Domaine et intérêt de la négociation

La négociation est un trait humain.


Le litige (définition LOICCADIET) : C’est le différent qui a un caractère juridique.

La négociation ne suppose pas forcément de litige puisqu’elle peut s’inscrire dans un contexte qui n’est pas
contentieux.
Exemple : La négociation d’un contrat. C’est une discussion visant à établir un partenariat.
Néanmoins, elle a pour but de parvenir à un accord par le biais d’un dialogue, et sera donc présente dans la plupart des
processus de règlement des conflits.

La négociation (définition) : C’est un processus de dialogue, d’un effort de communication.


La négociation est du domaine du contrat civil, du contrat d’affaire.
Il existe des négociations préventives de l’éclatement d’un conflit entre 2 partenaires, afin de trouver un arrangement
pour éviter que la situation ne dégénère.

La relation entre contrat et procès est devenue moderne. CADIET a montré qu’il y avait un processualisation du
contrat car on s’est aperçu que négocier un contrat devenait une véritable procédure. C’est pour cela que la relation
contractuelle se processualise. Il y a donc une parenté certaine entre négociation et procédure.

B – Les clauses contractuelles prescrivant le recours à la négociation

Dans les relations contractuelles d’affaires, on a imaginé des clauses qui imposent le recours à la négociation. Ces
clauses sont appelées clauses «  hardships  » ou clauses de renégociations. Elles sont préventives des litiges car les
parties à un contrat prévoient qu’en cas de difficulté d’exécution d’un contrat, elles entreront à nouveau en
négociation sur les questions qui font difficulté.
Larenégociation n’est donc pas l’application d’une règle de droit ou de principes juridiques, mais vise à régler des
difficultés d’ordre matériel.
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La pratique de «  pounctation  » est une ponctuation de l’itinéraire contractuelle (= avants contrats, contrats
préparatoires). Cette idée est une pratique contractuelle préventive en vue des conflits pouvant intervenir après la
conclusion du contrat, mais également à la marge.

C – Déroulement et issue de la négociation

La négociation précontractuelle ne répond pas à un formalisme. Le déroulement de la négociation est laissé à la libre
volonté des partenaires. Elle peut être rigide, notamment par la pratique de ponctuation d’itinéraire, mais peut
également être souple. Ce processus est informel.

L’issue de la négociationregroupe 2 catégories d’actes :


- Les actes formalistes : Les transactions viennent sceller un litige au sens juridique du terme.
- La signature d’un contrat : Ce contrat ne solde pas obligatoirement un passé conflictuel. Une relation s’inscrit
à l’issue de ce processus de dialogue.

II – La conciliation et la médiation
A – Les notions de conciliation et de médiation
1) Les distinctions
Il y a une distinction fondamentale entre conciliation et médiation. Les 2 mécanismes sont des processus de dialogue.
La conciliation peut s’opérer de 2 manières :
- Grace aux services d’un tiers (= un conciliateur)
- Une conciliation spontanée.

A l’inverse, la médiation suppose toujours un tiers.

Certaines doctrines affirment que le médiateur a plus d’autorité que le conciliateur.


Le conciliateur aurait un pouvoir de suggestion, alors que le médiateur aurait un pouvoir de proposition.

2) Conciliation judiciaire ou extrajudiciaire


+Conciliation judiciaire. Il entre dans la mission du juge de concilier les parties
Cela veut dire qu’on rompt avec l’idée que le juge est celui qui dit le droit et qui doit trancher les litiges.
Certaines juridictions sont plus que d’autres tournées vers la conciliation.
Exemple : C’est notamment le cas du Tribunal d’Instance qui prévoit un préliminaire de conciliation.
Le juge de proximité.

 Repère : [COURS 27.09.2011]

+Les Comités de règlement des différents.


Une deuxième technique emprunte à l’arbitrage et à la médiation : les Comités de règlement des différents.
Exemple : Elle se retrouve notamment dans la construction d’aéroport.

Ces Comités se rencontrent principalement au plan international.


Il est possible de les concevoir des 2 ou 3 manières :
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- Des comités de règlement vont simplement émettre des recommandations face à des différents. On est
dans une matière plus technique que juridique.
Exemple : Règlement de difficultés techniques dans la construction d’un aéroport, problème de
livraison.
Il s’agit de surmonter une difficulté d’ordre matériel ou technique. On trouvera plus des spécialistes
techniques que des juristes au sein de certains Comités puisque la composition de ces derniers s’adaptera à la
question posée. Ces comités de règlement des différents font donc preuve de souplesse dans leur
organisation.

Ce comité de règlement, formé de manière paire ou impaire, va recommander aux parties de suivre ses
recommandations dans un délai déterminé. Les parties devraient s’engager contractuellement à suivre la
recommandation émise. Or, du fait de l’existence d’un délai, une partie peut disposer du temps de manifester
son désaccord. Une solution plus autoritaire pourra donc intervenir puisque la partie en désaccord pourra
soumettre le litige à l’arbitrage. Une solution autoritaire tranchée par un juge pourra donc intervenir.
Cette phase de recommandation est donc largement consensuelle.

- Des comités de règlement vont formuler des décisions face à des litiges.Il n’y a donc pas à hésiter du point
de vue de la partie qui reçoit cette décision, puisque celle-ci sera immédiatement applicable. La décision sera
donc immédiatement exécutoire, et les parties seront contraintes de s’y plier.
Contrairement à la phase de recommandation, la négociation des parties avec le Comité de règlement n’est
ici plus présente.
Si l’une des parties n’est pas d’accord, le refus d’appliquer la décision conduira à la saisine de l’arbitre.

- Des comités de règlement peuvent avoir pour vocation fondamentale d’émettre des recommandations,
mais si une partie le leur demande, ils pourront formuler une décision. C’est un Comité avec une solution
intermédiaire, et avec 2 étapes intermédiaires. L’étape qui prime est celle de la recommandation.

Plus les étapes sont nombreuses avant l’intervention d’une solution autoritaire, mieux c’est.
Exemple : En termes d’exécution, une recommandation ne fixera jamais un délai au-delà de 90 jours.
L’arbitrage apparait ici comme un échec.

+
Une autre technique emprunte à l’expertise et à la médiation : Un processus de résolution est proposé pour régler les
conflits de nom de domaine (= exemple de jurisprudence).
Il s’agissait d’une affaire Miss France. Un canadien avait enregistré à son nom un certain nombre d’adresse internet autour
de la marque « Miss France ». Cette procédure s’appelle du cyber-squating. Cela a donné lieu, de la part de la société
« Miss France » à une action engagée devant l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) qui propose une
procédure administrative de règlement des conflits. Cette procédure s’organise devant une Commission administrative
Le processus mis en place devant cette Commission administrative est sommaire et le Comité émet une recommandation à
l’égard du tiers qui a utilisé le nom de domaine. Cela ne donne pas lieu à une décision de justice, mais on compte sur la
bonne volonté du tiers pour exécuter la recommandation.
 Qu’est ce que la décision en question  ?
AFFAIRE 17 JUIN 2004. La Cour d’appel de paris a été saisi d’un recours contre cette décision de la Commission
administrative, et a du expliquer la nature de la décision du Comité de procédure administrative.
Un recours contre une éventuelle sentence arbitrale a été formé, et le juge arbitrale a du vérifier si la décision de l’OMPI
était ou non une sentence arbitrale. Sa réponse a été négative puisque la recommandation de la Commission
administrative n’est pas obligatoire.
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Les membres de la Commission administrative ont donc fait un travail d’experts (= puisqu’ils ne se sont pas comportés
comme des juges n’ayant pas rendu de sentence). Ils ont fait des vérifications, et ont cherché à constater que l’exclusivité
du droit de marque était entachée par l’utilisation des noms de domaine.
On est dans une procédure qui se place entre l’expertise et la médiation, car par l’avis facultatif rendu permet d’aboutir à
une solution négociée.

II – L’autonomie des techniques

Il y a 2 catégories de processus :
- Les processus d’évaluation
- Le processus de négociation

A – Les processus d’évaluation

Il est possible de distinguer 2 types de processus d’évaluation :


- L’évaluation juridique indépendante : Il s’agit d’une consultation juridique à l’anglo-saxonne.
 Comment pourrait-on saisir en France, un évaluateur juridique  ?L’évaluateur va donner une estimation des
chances de remporter un procès. Cette estimation se conclue par la communication d’un pourcentage.

- L’avis technique amiable : Ce mode ne parait pas relever du litige et de la procédure de règlement du litige.
Des processus d’avis technique amiable, pour des questions techniques, vont recourir à des tiers expert.
Exemple : Cela se produit normalement pour connaitre le prix d’une chose (ART.1592 CODE CIVIL).
Il est possible d’être dans un contexte quasiment litigieux, et avoir recours à un avis technique amiable.
Dans la version anglo-saxonne, on a un avis d’expert non contraignant, mais aussi une référence à la libre
négociation par les parties, et même une référence à la faculté laissée aux parties de faire trancher leurs
différents.
On est ni sous l’expertise pure, ni sous la médiation pure ou l’arbitrage. Il peut y avoir la communication de
pourcentages.

 Comment les parties collaborent-elles à ces processus ?


On constate dans les systèmes anglo-saxons que les parties vont être appelées à collaborer avec ce tiers évaluateur.
On parle donc de processus collaboratif, car il faut donner au tiers de nombreuses informations pour qu’il puisse arriver
à la déduction d’un pourcentage, mais également car il faut une collaboration dans le déroulement du processus pour
aboutir à une solution négociée ensuite.

B – Les processus de négociation

C’est un processus de négociation anglo-saxon.


C’est une simulation de procès avec les 2 parties en conflit, leurs avocats, et de « faux » juges. Le but est de
développer une véritable procédure judiciaire, en respectant le déroulement classique d’un procès, pour aboutir à une
décision appelée « jugement ». Ce jugement éclairera les parties sur les chances de succès qu’elles auraient si elles
allaient devant le juge étatique.

Ce processus de mini-procès peut accueillir de vrais avocats, ou de vrais juges, mais ce n’est pas tout le temps le cas.
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Ces différents sont souvent organisés entre entreprises qui iront chercher pour jouer le rôle du juge, des personnes
travaillant en entreprise.

 Quelle est la nature de ce processus  ?


Certains y voient une forme d’entame de négociation ou une préparation au processus de négociation.
Si les constats se passent correctement, un jugement amiable marquera la conclusion de ce processus, grâce au fait de
la participation des acteurs.
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Chapitre 2 : La médiation

La LOI DU 22 DECEMBRE 2010 (n°2010-1609) relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice
de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires permet de découvrir la Convention de procédure
participative (ART.2062 ET SUIVANTS CPC).
Cette convention participative ressemble à une médiation assistée par l’avocat.
Il existe toujours le paradigme de la médiation, c’est la raison pour laquelle la convention participative est annoncée en
introduction.

Section 1 : Le cadre du recours à la médiation

I – Généralités sur le recours à la médiation


A – Les sources et le domaine de la médiation

La source européenne est la DIRECTIVE DU 21 MAI 2008.


La source de droit interne est le CPC avec les ART.131 ET SUIVANTS.

 Tous les domaines se prêtent-ils à la médiation ?


+ La médiation familiale.
La médiation en droit de la famille est aujourd’hui possible. Le Code civil prévoit 2 domaines d’intervention :
- Le divorce.
- Les problèmes d’autorité parentale.
Des litiges familiaux ou personnels peuvent difficilement faire l’objet d’une médiation utile.
Exemple : Les conflits relatifs à la filiation. Ils peuvent difficilement faire l’objet d’une médiation du fait de
l’indisponibilité de l’état des personnes.
Le statut personnel laisse également peut de marge de médiation (= nationalité).
Ces limites découlent de l’ordre public, de la direction.

La médiation est possible en droit pénal dans divers domaines.


Exemple : Les délits d’affaire, les abus de biens sociaux.
L’autorité de la concurrence passe par des voies de la négociation, de médiation.

B – La liberté de recourir à une médiation

Ce principe de liberté a été affirmé par la directive de 2008, et était en germe en le CPC.
La DIRECTIVE DE 2008 dit que le législateur doit proposer à tous les justiciables français une alternative systématique
la la justice d’état.
Du point de vue étatique, cela signifie que les services médiation doivent être financés pour les moins riches (= aide
juridique). Cela favorise donc le recours à la médiation.

C – Les objectifs de la médiation


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L’objectif est de parvenir à une solution amiable du litige mais il faut également penser aux objectifs précédant la
résolution du litige.
L’objectif de la médiation est de renouer/favoriser le dialogue puisque l’accord obtenu sera l’aboutissement de la phase
de dialogue (= mise en place de techniques de communication).

Des aspects juridiques entrent également dans le cadre de la médiation. Mais si cet aspect n’est pas dominant, il y a
une considération de la dimension juridique. Les parties sont ramenées à une égalité formelle, malgré l’avantage de
preuves juridiques de certains.

II – Le rôle de la médiation
A – Les qualités attendues du médiateur

La médiation conventionnelle : Elle permet de prendre qui on veut en médiateur.

Concernant la médiation judiciaire :


La mission du médiateur est prévue par les textes.
Il y a des conditions de moralité.
Exemple : Ne pas avoir un casier judiciaire chargé etc.

Il faut une qualification par rapport à la nature du litige et une formationou une expérience adaptée à la pratique de la
médiation.
Il faut qu’il présente les garanties d’indépendance (ART.131-5 CPC). Cela renvoie à une logique statutaire.
Il faut donc l’entendre comme une indépendance au regard de chaque affaire (= pas de conflit d’intérêt).
Il en découle une obligation de révélation (= il doit vérifier s’il peut ou ne peut pas être médiateur dans telle ou telle
affaire).

Par rapport au juge, il manque comme qualité au médiateur l’impartialité (= puisque le médiateur ne décide de rien et
ne tranche pas, il n’a pas besoin d’être impartial).

B – Les contours de la mission du médiateur

Le médiateur judiciaire est désigné par le juge. Sa mission est sous le contrôle du juge ayant fait la désignation.

ART.131-3 CPC : La durée initiale de la mission du médiateur ne doit pas excéder en principe 3 mois. Elle peut être
renouvelée une fois (= durée de 6 mois). Le juge peut décider que le délai de médiation est plus court. L’acceptation du
renouvellement du délai est donc soumise au juge.

Les pouvoirs du médiateur judiciaire sont déterminés par le juge. Mais néanmoins, les médiateurs ont le pouvoir de
dialoguer sans la contrainte, de développer un dialogue contradictoire. Ils peuvent s’exprimer avec les parties
ensemble et avec chacune d’elle séparément. Il n’a pas de pouvoir d’instruction mais a le droit d’entendre des tiers,
peut recueillir des témoignages. Il ne s’agit pas d’établir de responsabilité il s’agit de s’informer pour mieux
communiquer. Pour entendre les tiers, il doit demander l’accord des parties.

Le médiateur ne peut pas parallèlement ou ultérieurement effectuer une mesure d’instruction.


Pouvoirs du médiateur cantonnés à une mission de dialogue et de communication.
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Il a aussi une obligation déontologique : Le secret professionnel.Tout ce qui est dit lors de la médiation ne peut être
ensuite utilisé dans la procédure judiciaire en cas d’échec de la médiation.
Rémunération :Elle est fixée par le juge à la fin de la mission, et n’engendre pas trop de frais en général (= ne pas
confondre avec l’arbitrage).
On consigne/provisionne une somme au greffe du tribunal concerné. Il y a une répartition des charges ou sinon chaque
partie paie la moitié. Le juge peut délivrer un titre exécutoire au médiateur, à sa demande, pour obtention du
versement complémentaire en cas de provisions insuffisantes.

C – La responsabilité du médiateur

Le médiateur engage sa responsabilité civile, et éventuellement, sa responsabilité délictuelle.


C’est délicat d’engager sa responsabilité puisqu’il ne tranche pas. On peut imaginer que le médiateur qui exerce des
pressions sur l’une des parties, qui pousserait l’individu à faire des concessions de telle manière que le consentement
ne serait pas éclairé, verrait au minmimum sa responsabilité civile, voir même sa reponsabilité pénale engagée.
Le médiateur judiciaire ne peut pas commettre de faute juridique.

III - La procédure participative assistée par avocat


On constate qu’il y a un autre terme qui est associée à cette procédure, « la procédure participative dite de
négociation associée par avocat ».
Le dialogue entre les parties grâce au médiateur est déjà une forme de négociation. Ce sont des procédures très
proches.

Procédure particiative (définition ART.2062 ET SUIVANTS CODE CIVIL) : La convention de procédure


participative est une convention par laquelle les parties à un différend, qui n’a pas encore donner lieu à la saisine
d’un juge ou d’un arbitre, s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable à leur
différend.

C’est un gros fourre-tout. On a l’impression qu’elle permet tout, sauf l’arbitrage. La négociation associée par avocat est
souvent définie comme étant une convention impliquant l’avocat comme acteur majeur.
En effet, toute personne assistée de son avocat peut conclure une convention de procédure participative. Cela
ressemble à la médiation avec un domaine très vaste d’intervention puisque la convention de procédure participative
est limitée aux droits dont les parties ont la libre disposition.

Les litiges relatifs au contrat de travail ne peuvent pas donner lieu à ce type de convention, car le conseil de
prud’hommes est amené lui même à faire de la médiation. « Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l'effet
de résoudre les différends qui s'élèvent à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail
entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient ».

+ Sur le déroulement.
Il n’y a quasiment rien dans les textes. C’est un dialogue qui doit se dérouler selon des principes simples,
comportementaux, en bon père de famille, et respectant les principes de loyauté, de bonne foi, de coopération.
« Oeuvrer conjointement » rappelle un peu le procès équitable et les principees directeurs du droit des contrats.
L’Estoppel a un rôle à jouer dans la procédure participative. Moralement il doit être cohérent, discuter avec
l’adversaire.
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Il y a un délaià peine de nullité. La convention de procédure participative doit contenir des mentions, notamment son
terme. On précise les pièces et les informations nécessaires à la résolution du différend, et on prévoit les modalités de
l’échange de ces pièces et informations. A partir des éléments d’origine, on prévoit une organisation sans doute assez
stricte, plus contradictoire que la médiation, avec des débats plus juridiques.

ART.2065 CODE CIVIL. Pendant cette procédure participative,on ne peut plus faire appel au juge. Si l’une des parties
se désolidarise, l’autre peut saisir le juge du litige car la desolidarisation vaut rupture de la convention. Des mesures
provisoiresou conservatoires sont possibles en cas d’urgence, même lors de la procédure particicative.

ART.2066 CODE CIVIL : « Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent
leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue». Si on
était face à un juge qui voulait faire un préliminaire de médiation ou une conciliation, les parties en sont dispensées par
l’effet de la loi, donc on passe directement au jugement.

S’il y a un accord   : ART.2066 CODE CIVIL : « Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative,
parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend, peuvent soumettre cet accord à l'homologation du
juge. »
ART.1431-4CODE CIVILsur les homologations des contrats par un juge. Le juge doit faire un contrôle de
légalité/régularité, pour vérifier que la procédure n’est pas contraire à l’ordre public, et pour vérifier l’oppotunité de
l’accord.
S’il n’y a pas d’accord   : Les parties soumettent leur litige au juge. La convention de procédure participative est donc un
préalable avant un jugement.

Le terme de procédure participative n’est pas bon. On aurait du parler de processus participatif, pour faire la différence
avec une procédure juridictionnelle. En effet, la procédure participative reste très consensuelle.
Le RAPPORT GUINCHARD dont cette procédure est issue, a été fait pour faire plaisir aux avocats ; Quel est son
avenir, si la tarification est plus élevée que la médiation ?
Cette procédure entre en vigueur au 1 er septembre 2011. Les textes nesont pas encore dans le CPC, donc pas encore
pratiquées. Il n’y a pas de retour sur cette procédure pour le moment.

ART.2067 CODE CIVIL: « Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de
rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps. » Pour le prof, ça n’a pas de
sens, on aurait du l’exclure ;mais le législateur veut que le divorce se fasse de la façon la plus consensuelle possible.

Section 2 : Le déroulement à l’issue de la médiation

I - La souplesse du processus de médiation

Cette souplesse se mesure avec le constat que les techniques de médiation sont des techniques de communication et
de dialogue. Si on veut que la procédure participative marche, il ne faut pas que l’avocat la rende trop juridique (= on ne
parvient pas à un accord en parlant de droit).
Le processus est fondé sur un itinéraire, il n’est pas aussi formalisé que l’itinéraire procédural.
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 Que se passe-t-il en cas d’incident qui viendrait émailler le processus de médiation  ?


Il peut y avoir des parties qui ne respectent pas leur engagement, qui ne respecte pas le devoir de coopérer. Dans une
médiation, quand l’un ne participe plus, l’autre a le devoir d’informer le juge du déroulement du processus. On va lui
faire savoir les difficultés, ce n’est pas encore un renvoi du dossier au juge. Il y a encore un espoir, on peut mettre en
demeure la partie à se plier au processus (= mais il ne faut pas attendre un miracle – oral).

II - La durée et l’issue de la médiation


A – La durée

3 à 6 mois pour la médiation s’il y a prorogation. (Pour le prof, 3 mois c’est déjà trop long et 6 mois, c’est déjà
quasiment la durée pour une action en justice).
La prorogation peut être refusée ;mais si elle est demandée unanimement par les parties, le juge ne va pas la refuser.
En droit commun, on n’a jamais eu en procédure de difficultés pour faire homologuer une convention et ce quelque
soit la durée du processus amiable qui a permis de conclure la transaction.

B – L’issue

L’issue de la médiation réside en l’accord des parties. La formalisation est la signature d’un procès verbal
d’accord, qui consiste à mettre sur papier les points d’accord auxquels sont parvenues les parties. L’étendue de
l’accord est variable.
L’issue peut passer par des étapes. Il est possible de faire des procès verbaux d’accord partiel au fur et à mesure du
processus.

Il est possible de rédiger une transaction, soit par notaire, soitavocat selon le domaine.
ART.2044 CODE CIVIL : « La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou
préviennent une contestation à naitre ». La particularité de ce contrat est que la jurisprudence a ajouté une condition
de validité très précise : l’existence de concessions réciproques.
On retrouve donc les vices du consentement : erreur, dol, violence.
MaisART.2052 CODE CIVIL.On ne peut pas faire annuler pour erreur de droit car anéantirait l’intérêt de faire une
transaction.
Exemple : S’agissant de la violence. ARRÊT DU 30 MAI 2000 « DEPARIS CONTRE GROUPE AZUR ». La
violence économique, en matière d’assurance. On est dans le cas d’un assureur qui a signé avec un assuré une
transaction viciée d’une forme de violence morale. En effet, l’assureur, partie forte, avait exercé des pressions
et avait dominé l’élaboration de cette transation. Pour autant, elle ne peut pas être sanctionnée pour lésion
car cette possibilité est exclue par l’ART.2052 CODE CIVIL.

En matière économique, on voit apparaitre devant les différentes autorités administratives indépendantes (AAI), les
phénomènes transactionnels, sous forme de transaction « administrative ».

La transaction est un contrat sous seing privé. Il y aautorité de la chose jugée relativement à l’objet de la transaction,
en dernier ressort, entre les parties.
Elle est équivalente avec un jugement saufconcernant la force exécutoire qui doit être demandé auprès du TGI
(ART.1141-4 CPC).
Mais, la force exécutoire, pour une transaction, peut être faite par acte authentique chez un notaire, et peut faire
l’objet d’une exécution forcée sans passer par le juge.
ARBITRAGES ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES 13

Dans les conventions de transaction, le contrôle du juge est utile. Si le médiateur s’en est tenu aux procès verbaux alors
qu’il aurrait fallu aller plus loin dans la formatlisation, sa responsabilité peut être engagée. En effet, dans certains cas,
les procès verbaux ne sont pas suffisant, et une vraie transaction devrait avoir lieu. C’est le devoir du médiateur de
renvoyer les parties vers un professionnel et de les accompagner. Devoir aller jusqu’au bout du litige fait partie de la
mission du médiateur.

C – Les voies de recours

A première vue, le terme de voies de recours ne parrait pas adapté car on n’est pas dans un mode juridictionnel de
résolution des conflits. Les voies de recours sont principalement contre l’accord ou contre la transaction. Le contrat
est la loi des parties, donc il y a une recherche des vices de consentements, mais il y a peu de chance de trouver un dol
ou une violence dans les termes d’un procès verbal.
On peut contester un objet lorsqu’il n’est pas normalement susceptible de transaction (=ordre public trop présent) ou
encore la cause.

 Qu’est ce qu’on peut élever comme contentieux  ?


On peut contester non seulement l’accord, mais le médiateur lui-même, le déroulement du processus. Il est possible de
contester l’indépendance du médiateur.
 Quelle est l’issue probable  ? Remise en cause de l’accord ?
Il n’y a pas de jurisprudence. L’accord n’est pas le fruit du médiateur mais des parties. Il n’est pas partie à l’accord.
Il est donc difficile de prouver un préjudice. Mais, si la médiation échoue, c’est différent ; il peut y avoir un préjudice si
médiateur n’était pas indépendant, s’il a fait perdre du temps aux parties.
ARBITRAGES ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES 14

PARTIE 2 : L’ARBITRAGE

On est dans un contexte judiciaire et juridictionnel. On est plus dans le même état d’esprit pour l’arbitrage
que pour la médiation ou la conciliation, c’est une justice privée, alternative à la justice d’état, mais pas une
alternative à la justice tout court car on a un juge nommé et rémunéré par l’état.

On entre dans un domaine plutôt inconnu (sauf l’affaire Tapie^^) a un intérêt sociologique, débats révèlent
la manière dont cette procédure est perçue, révèle la manière dont elle est présentée au grand public, il y a
du vrai dans tout. Message déformé mais une part de vérité. Il y a matière à débattre.

Il existe deux ou trois choses qui peuvent froisser le profane, dans l’affaire Tapie, le fait qu’on est pu choisir
ces juges, on les paye grassement, 300 000€ par arbitre ; il est utile car répond à un besoin auquel la justice
répond mal, surtout affaires internationales, besoin non couvert par justice étatique au plan international.
Sinon « forum shopping » envoyer affaires devant plusieurs tribunaux différents. Contre exemple affaire
Tapie, bcp d’argent en jeu, les gens se sont sentis concernés et a été mal accepté socialement. Aujourd’hui
on ne peut pas faire marche arrière sur l’arbitrage, c’est inimaginable de trop l’encadrer sinon on se
marginalise sur le plan international.