A INVIABILIDADE DA MANUTENÇÃO DA SEPARAÇÃO COMO REQUISITO PARA O DIVÓRCIO

FRENTE À AUTONOMIA PRIVADA

Luiz Carlos de Assis Jr *

1. INTRODUÇÃO

Historicamente, o direito de família é o ramo do direito privado que mais se aproxima do

direito público: tratando-se de obrigações ou contratos, o interesse individual prevalece, mas
no direito de família o indivíduo é colocado em segundo plano, por um bem maior.

De fato, a família foi, por muito tempo, considerada o sustentáculo do Estado, suas bases,
razão porque os interesses estatais prevaleceriam sobre os desejos daqueles que integram a
família.

Ocorre que o ser humano individualizado foi posto em evidência, e suas necessidades, seus
desejos, sua felicidade e tudo aquilo que o torna único em meio aos outros deve ser sempre
valorizado.

A sociedade não é formada por seres homogêneos, por fantoches ou seres autômatos cuja
existência pressuponha a satisfação do Estado. O Estado é que deve existir para a satisfação do
indivíduo, e a família é um dos meios para que cada ser humano possa trilhar o seu próprio
caminho, buscar sua própria felicidade.

As pessoas são diferentes, a sociedade é heterogênea e cada indivíduo tem sua própria
autonomia privada, o direito de conduzir a sua vida da forma como melhor lhe aprouver.

É por meio da autonomia privada que se passa a investigar a separação no direito de família.
Será a exigência de separação prévia ao divórcio compatível com a autonomia privada? Quais
seriam as consequências de sua extinção definitiva do ordenamento jurídico brasileiro?

*
Mestrando em Relações Sociais e Novos Direitos pela Universidade Federal da Bahia; Professor/UFBA.
Com efeito, a extinção da separação do ordenamento pátrio está na iminência de ocorrer, e as
reflexões a seguir apontam para a importância social desse fato e o acerto legislativo em fazê-
lo.

2 CASAMENTO, VÍNCULO MATRIMONIAL E SUA DESCONSTITUIÇÃO: CONCEITOS

É possível extrair um conceito legal de casamento, a partir dos artigos 1.511 1 e 1.514 2, ambos
do Código Civil, como sendo a comunhão plena de vida entre homem e mulher 3 que, com base
na igualdade de direitos e deveres, manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer
vínculo conjugal.

Interessante anotar, ainda, que o artigo 1.565 4 do Código Civil complementa o conceito legal
de casamento, conforme chamam a atenção Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka: referida
norma “revoga por inteiro a vetusta classificação distintiva dos direitos do marido e da
mulher”, contidas nos artigos 233 e 255 do Código Civil de 1916, disposições estas conflitantes
com o princípio da igualdade consagrado na Constituição de 1988 5.

Celebrado o casamento, forma-se o vínculo matrimonial e a sociedade conjugal. Atualmente, a

sociedade conjugal pode ser desfeita pela separação judicial, consensual ou não-consensual,
embora o vínculo matrimonial permaneça.

Note-se que, conforme se verá no item 4, o atual instituto da separação sucedeu o desquite a
partir da Lei 6.515/77. Assim como a atual separação judicial, o desquite apenas punha fim à

1
Código Civil Brasileiro. Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges.
2
Código Civil Brasileiro. Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher
manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
3
Observe-se que este é um conceito meramente legal, em desconformidade com as tendências mais modernas
do direito de família no sentido de admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Seria mais adequado se a
lei prescrevesse, ao invés de casamento entre homem e mulher, simplesmente que o casamento ocorre entre
duas pessoas. Se assim fosse, estar-se-ia preservando, ainda, o princípio da monogamia, além de adequar o
ordenamento à realidade social das relações homoafetivas.
4
Código Civil Brasileiro. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de
consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
5
HIRONAKA, Giselda M Fernandes Novaes; OLIVEIRA, Euclides de. Do casamento. In Direito de família e o novo
Código Civil. Coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 12.
sociedade conjugal pelas causas estabelecidas no Código Civil de 1916 6.

O vínculo matrimonial, por sua vez, apenas se extingue por meio do divórcio ou quando da
morte de um dos cônjuges, isto é, só numa dessas hipóteses o casamento será realmente
dissolvido.

Estabelecidos estes conceitos preliminares, passa-se aos fundamentos da inviabilidade da

manutenção da separação como requisito para o divórcio frente à autonomia privada.

3 O VÍNCULO MATRIMONIAL E A IGREJA

O casamento sofre histórica influência da religião, qualquer que seja ela. Essa influência é
percebida no ordenamento de cada país direta ou indiretamente, a depender da
institucionalização da religião ou de seu estado laico.

Dada sua influência na história da civilização humana, a Igreja Católica é especialmente

lembrada em se tratando de constituição e dissolução do vínculo matrimonial.

Sob o prisma católico, o casamento tem origem na união celebrada por Deus entre Adão e
Eva 7, em razão da inviabilidade da vida solitária, sentida pelo homem e reconhecida pela
divindade.

Como algo criado por Deus, o casamento seria sagrado e sua dissolução jamais poderia ocorrer
pelas mãos do homem. Por isso mesmo, o casamento foi usualmente um ato religioso, apenas
se incorporando aos atos civis após a ascensão do Estado em relação à Igreja.

No Brasil, por exemplo, o casamento se tornou um ato civil a partir de 1889, após a
proclamação da República e a separação entre Estado e Igreja 8. Isso, porém, não suprimiu a
influência da Igreja na legislação pátria, uma vez que, por longos anos, o casamento
permaneceu como um ato indissolúvel e, só em 1977, se passou a admitir o divórcio no Brasil.

6
Código Civil de 1916. “Art. 317. A ação de desquite só se pode fundar em algum dos seguintes motivos: I.
Adultério. II. Tentativa de morte. III. Sevicia, ou injuria grave. IV. Abandono voluntário do lar conjugal, durante dois
anos contínuos.”
7
CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e divórcio: teoria e prática. 8.ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 27.
8
Id. Ibid. p. 28
Said Cahali 9 assinala que nos primeiros séculos do Cristianismo o divórcio e a separação foram
consentidos, mas a Igreja desde logo reagiu para suprimi-los, sob o manto da parábola não
separe o homem o que Deus uniu.

Ocorre que os próprios evangelhos davam margem à interpretações diversas. O Evangelho de

São Mateus, em uma de suas passagens 10, tanto poderia ser entendido como uma permissão
de divórcio em favor do marido contra o adultério da mulher, como mera separação conjugal. 11

Este texto serviu a alguns doutores da Igreja, como Tertuliano, para a autorização do divórcio,
mas, a partir do século VIII, a tese da indissolubilidade do vínculo matrimonial passa a ser
12
defendida com vigor e, no século XVII, o divórcio foi definitivamente proibido.

Mesmo com a Reforma da Igreja, entre 1545 e 1563, a dissolubilidade do vínculo matrimonial
restou condenada, eis que a unidade e a indissolubilidade do matrimônio seriam características
ínsitas do casamento. 13

Não obstante, já era sabido que a inseparabilidade forçada do casal não conduzia à felicidade,
além de gerar inúmeros problemas no lar, como a violência entre os integrantes da família.

Para amenizar essa situação, passou-se a permitir a separação dos corpos, isto é, faticamente,
14
o casal se separava, mas o matrimônio permanecia .

Atualmente, o Código Canônico consente a separação perpétua e a separação temporária. A

separação perpétua decorre do adultério, que deve ser certo, não consentido nem perdoado e

9
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 9.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 27.
10
Id. Ibid. loc. cit. “Cap. XIX, 9: ‘quicumque dimisert uxorem suam, nisi ob fornicationem, et aliam duxerit,
moechatur; et qui dimissam duxerit, moechatur’”.
11
Id. Ibid. loc cit.
12
Id. Ibid. p. 28.
13
Id. Ibid. loc. cit.
14
Sobre a questão, é oportuna a passagem de Roberto Ruggiero, ao comentar a separação no Código Civil italiano,
quando ainda não era permitido o divórcio naquele ordenamento: “O nosso código regula o estado de separação,
baseando-se em dois conceitos fundamentais. Um é que por ela não há suspensão de todos os deveres conjugais,
mas apenas daqueles que são mais irreconciliáveis com a inimizade criada entre os cônjuges, isto é, o dever da
coabitação, da recíproca dedicação sexual, da assistência mútua”. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito
civil: direito de família, direitos reais e posse. 1.ed. v.2. Trad.: Paolo Capitanio. Atual.: Paulo Roberto Benasse.
Campinas: Bookseller, 1999. p. 249.
nem compensado pelo cônjuge traído. Quaisquer outras causas apenas podem ensejar a
separação temporária, quer perdura enquanto durar sua causa. 15

4 O DESQUITE NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

Apesar do rompimento do Estado com a Igreja em 1889, a influência dos dogmas católicos
sobre o ordenamento brasileiro sempre foi notória. Evidencia esse fato a manutenção do
princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial no Código Civil de 1916.

Até 1861 o casamento apenas era regulado pela Igreja, de modo que os não católicos
restavam desamparados em relação ao matrimônio. Com a edição do Decreto 1.144 16, o Estado
passa a regular esses casamentos, dando-lhes efeitos civis, mas ainda assim lhes estendia o
princípio da indissolubilidade do vínculo, permitindo apenas a separação dos corpos com a
manutenção do vínculo.

E mais, o Decreto 181/1890 17, promulgado após a laicização do Estado brasileiro, previa em
seu artigo 1º que “o casamento civil, único válido [...], precederá sempre às cerimônias
religiosas de qualquer culto” sob pena de o ministro de confissão que celebrá-lo ser punido
com seis meses de prisão e multa. Ainda assim, o princípio da indissolubilidade do vínculo
matrimonial permaneceu.

Esse Decreto regulamentava o então chamado divórcio, de efeitos bem diferentes do divórcio
atualmente conhecido, uma vez que equivalia à separação de corpos.

15
CAHALI, Yussef Said. Op. cit. p. 28.
16
Decreto 1.144/1861. “Art. 1º. Os efeitos civis dos casamentos celebrados na forma das Leis do Império serão
extensivos: 1º Aos casamentos de pessoas que professarem Religião diferente da do Estado celebrados fora do
Império segundo os ritos ou as Leis a que os contraentes estejam sujeito. 2º Aos casamentos de pessoas que
professarem Religião diferente da do Estado celebrados no Império, antes da publicação da presente Lei segundo
o costume ou as prescrições das Religiões respectivas, provadas por certidões nas quais verifique-se a celebração
do ato religioso. 3º Aos casamentos de pessoas que professarem Religião diferente da do Estado, que da data da
presente Lei em diante forem celebrados no Império, segundo o costume ou as prescrições das Religiões
respectivas, contanto que a celebração do ato religioso seja provado pelo competente registro, e na forma que
determinado for em Regulamento[...]”. Apud CARVALHO NETO, Inácio de. Op. cit. p. 37.
17
Decreto 1.181/1890. “Art. 1º. O casamento civil, único válido nos termos do art. 108 do Decreto 181 de 24 de
janeiro ultimo, precederá sempre às cerimônias religiosas de qualquer culto, com que desejem solenizá-los os
nubentes. Art. 2º O ministro de qualquer confissão, que celebrar as cerimônias religiosas do casamento antes do
ato civil, será punido com seis meses de prisão e multa correspondente à metade do tempo [...}”. Apud
CARVALHO NETO, Inácio de. Op. cit. p. 38.
Tentou-se em 1893, em 1896, em 1899 e em 1900 a aprovação de projeto legislativo de
divórcio vincular, mas em nenhuma delas se obteve sucesso. 18

Na fase de elaboração e discussão do Código Civil de 1916 a matéria foi amplamente debatida,
com defensores fervorosos tanto da criação do divórcio ao lado da mera separação, como da
manutenção apenas desta.

Ao final, “prevaleceu a orientação ditada pela tradição cristã do nosso povo” 19, com a
permanência da separação de corpos, que tinha como causas taxativas o adultério, a tentativa
de morte, sevícia ou injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal por dois anos
contínuos.

Destaca-se a introdução no ordenamento da palavra desquite, como passou a ser chamado o

antigo divórcio quoad thorum et mensam, que mais se assemelhava à atual separação judicial,
consensual ou não.

O desquite não punha fim ao vínculo matrimonial, mas tão somente à sociedade conjugal,
autorizando a separação dos corpos e pondo termo ao regime de bens.

O casamento não estava ao arbítrio dos cônjuges, mas do Estado; era à sustentação deste que
aquele servia, por isso, se o casal se separasse, passariam os cônjuges a estarem não-quites
com o Estado, ou seja, desquites.

Apenas se poderia cogitar de fim do vínculo matrimonial em duas hipóteses: com a morte de
um dos cônjuges ou com a anulação do casamento.

Pioneiramente, o Brasil constitucionalizou a proteção da família no artigo 144 20 da Constituição

de 1934, ao prescrever que a família estaria sob a proteção do estado, além de solidificar o
princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial no mesmo dispositivo constitucional.

18
CAHALI, Yussef Said. Op. cit. p. 41.
19
Id. Ibid. loc cit.
20
Art 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo
único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex
officio , com efeito suspensivo. In BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho
de 1934. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>.
Acesso em 23 fev 2010.
No mesmo sentido, foram as constituições de 1937, artigo 124 21, de 1946, artigo 163 22, e de
1967, artigo 167, §1º 23.

Relata Yussef Cahali que durante a vigência da Constituição de 1946 se tentou ferrenhamente
modificar o ordenamento para a introdução do divórcio. Recorreu-se, inclusive, ao divórcio
disfarçado, “consistente na incompatibilidade invencível entre os cônjuges, com prova de que,
após decorridos cinco anos da decretação ou homologação do desquite, o casal não
24
restabelecera a vida conjugal”.

O anseio pela liberdade de escolha entre a manutenção ou não do vínculo matrimonial, porém,
só se concretizaria anos depois, com a Emenda Constitucional nº 9/77.

5 A SITUAÇÃO MATRIMONIAL NA LEI 6.515/77

Por pouco teria ocorrido dois anos antes, mas a permissão para o divórcio só veio em 1977,
ainda assim, foi preciso verdadeira manobra política para que pudesse ser instituído.

Em março de 1975 apresentou-se a EC 5/1975, que visava o divórcio após cinco anos de
desquite ou sete anos de separação de fato. Na sessão de votação a emenda obteve maioria
dos votos, 222 contra 149, mas insuficientes para o quorum de aprovação, que era de dois
terços. 25

Após decretar recesso parlamentar com base no AI 5, em abril de 1977, o Executivo promulgou
a EC 8/1977, que reduziu o quorum necessário para a aprovação de emendas de dois terços
para a maioria dos congressistas.

21
Constituição de 1937. Art 124 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial
do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus encargos. Disponível em
<www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 fev 2010.
22
Constituição de 1946. Art 163 - A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à
proteção especial do Estado. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 fev 2010.
23
Constituição de 1967. Art 167 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes
Públicos. § 1º - O casamento é indissolúvel. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 fev 2010.
24
CAHALI, Yussef Said. Op. cit. p. 42.
25
Id. Ibid. loc.cit.
Assim, os adeptos do divórcio apresentaram nova proposta de Emenda Constitucional, a EC
9/1977, que foi aprovada em primeira sessão por 219 votos, e em sessão final pro 226
26
votos .

Com isso, a dissolução do matrimônio passou a ser permitida nos casos previstos em lei,
condicionada á prévia separação judicial, por mais de três anos, ou de fato, desde que por mais
de cinco anos até a data da EC 9/1977 27.

Com esteio na Constituição, foi promulgada a Lei 6.515/1977, conhecida como a lei do
divórcio, que consagrou, também, a designação de separação para o que até então era
conhecido como desquite no Código Civil de 1916.

A palavra desquite, no entanto, estava bastante enraizada, afinal, de criação brasileira, e, por
28
isso, a mudança foi bastante criticada por parcela autorizada da doutrina . Mas, conforme aduz
Inácio de Carvalho Neto, o abandono do termo desquite teve um objetivo maior, retirar a carga
29
pejorativa da separação judicial, a fim de que informasse nada mais que um estado civil .

Conforme proclamou Áurea Pimentel Pereira, a Lei 6.515/1977 constituiu “verdadeiro avanço
de uma sociedade aberta e compreensiva, que já não podia continuar convivendo com [...] a
inexistência, em nossa legislação, de solução adequada para os irreversíveis problemas de
divergências conjugais” 30.

Com efeito, um dos principais méritos dessa lei foi legitimar as relações que se formavam à
margem do famigerado vínculo matrimonial até então indissolúvel.

Foi dada liberdade ao indivíduo para que pudesse exercer sua autonomia, sob certas condições,
em busca da própria felicidade. A pessoa finalmente poderia se livrar da pecha de desquitado
ou desquitada.

26
CAHALI, Yussef Said. Op. cit. p. 43.
27
Houve divergências sobre a contagem do prazo de cinco ano para o divórcio direto na Lei 6.515/77, vide nota
de rodapé número 34.
28
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 32.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v.2; RODRIGUES,
Silvio. Direito civil: direito de família. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 1978.
29
CARVALHO NETO, Inácio de. Op. cit. p. 94.
30
PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial: comentários à Lei 6.515/1977 à luz da Constituição de
1988. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 13.
Não se poderia, mesmo, insistir na perpetuidade de um vínculo apenas existente por ficção
legal quando no mundo real a vida de pessoas estava em jogo.

Ademais, ao contrário de previsões pessimistas por parte dos opositores do divórcio, a família
não se extinguiu e tampouco mergulhou no vão da promiscuidade. A lei demonstrou que a
sociedade brasileira já era madura o bastante para fomentar as relações familiares realmente
sólidas e desfazer as relações inviáveis.

Infelizmente, a real dissolução do vínculo em vida ainda estava condicionada à prévia

separação judicial 31 por mais de três anos, e não poderia se fazer a conversão desta em
divórcio, nos termos do artigo 31 da Lei 6.515/77, sem a decisão definitiva sobre a partilha de
bens 32.

Ao menos no que tange às causas da separação judicial o legislador mereceu aplausos ao

estabelecê-las genericamente na Lei 6.515/1977. O artigo 5º prescrevia que a separação se
daria quando da conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos
deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. Obviamente, tinha-se a
inconveniente discussão em torno da culpa.

6 AS PROFUNDAS MUDANÇAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A promulgação da Constituição Federal de 1988 promoveu alterações dignas de nota em

matéria separação e divórcio. Aliás, em todo o direito de família, a começar pela própria
designação da disciplina, que passa ser chamada de direito das famílias.

31
A EC 9/1977 permitiu o divórcio direto numa única hipótese, para as separações de fato há mais de cinco anos
na data de sua vigência. Sobre as divergências na contagem do prazo de cinco anos para o divórcio direto na Lei
6.515/77, vide nota de rodapé número 34.
32
“A conversão da separação judicial em divórcio está sujeita a duas condições: sentença de separação judicial e
decisão definitiva sobre a partilha de bens. Não tendo sido feito o inventário e existindo, ainda, bens não
partilhados no esboço de partilha homologado, carece o autor de ação. Interpretação do art. 31 da Lei 6.515/77.
Provimento da Apelação” (AC. un. 1ª C. Cível, de 12-11-81. Apel. Cível 18.362, Capital. Reg. em 4-1-82. Rel. Des.
Pedro Américo. Ementário do TJRJ Ano 4, nº 5.106, PP. 129/130) apud PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e
separação judicial: comentários à Lei 6.515/1977 à luz da Constituição de 1988. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1989. p. 119.
Com efeito, a Constituição de 1988 consagrou uma miscelânea de espécies familiares, desde o
tradicional núcleo familiar à família monoparental, sempre fundadas no afeto.

A modificação mais destacada em matéria de separação e divórcio foi a instituição do divórcio

direto como regra na segunda parte do §6º do artigo 226 33 da Constituição Federal.

Até então, o divórcio direto era figura excepcionalmente permitida no artigo 40 da Lei
6.515/77, ao dispor que no caso de separação de fato há mais de cinco anos iniciada antes da
data de 28 de junho de 1977, a ação de divórcio poderia ser promovida 34.

Os prazos também mudaram, foram drasticamente reduzidos. Veja-se os prazos antes da

Constituição Federal de 1988.

Na Lei 6.515/77, o divórcio por conversão poderia levar oito anos, isso, se os processos de
separação e sua posterior separação fossem céleres. Se os cônjuges tivessem cessado sua vida
em comum há mais de cinco anos consecutivos, ou seja, separação de fato por cinco anos
contínuos, qualquer deles poderia propor a separação judicial litigiosa. Só três anos após a data
do trânsito em julgado da decisão se poderia requerer a conversão em divórcio.

Nesse caso, no mínimo oito anos de vínculo indesejado fez parte da vida de muitos casais que,
apesar da sua vontade de extinguir o vínculo conjugal, estavam obrigados pelo Estado a
permanecerem casados.

Outrossim, a separação judicial consensual só poderia ser requerida pelo casal após dois anos
de casados, e o divórcio só viria três anos após o trânsito em julgado da homologação da
separação.

33
CF. “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 6º - O casamento civil pode
ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada separação de fato por mais de dois anos.”
34
O artigo 40 da Lei 6.515 (“no caso de separação de fato, com início anterior a 28 de junho de 1977, e desde que
completados 5 (cinco) anos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do
tempo da separação e a sua causa”) gerou fortes controvérsias frente ao artigo 2º da Emenda Constitucional nº
9/77 (“a separação, de que trata o §1º do art. 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada
em juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta Emenda”). Uma corrente defendia os cinco anos
de separação de fato de que tratou a EC 9/77 deveriam estar completos antes do dia 28 de junho de 1977, mas
prevaleceu a segunda corrente, segundo a qual apenas se exigia que os cinco anos de separação de fato tivessem
tido início antes daquela data. Cf. PEREIRA, Áurea Pimentel. Op. cit. p. 143-149.
Essa situação era ainda mais grave, afinal, se a separação foi consensual, significa que os
cônjuges estavam certos da extinção do vínculo matrimonial, mas eram obrigados mantê-lo
contra sua vontade por imposição estatal.

Além dessas hipóteses, havia a separação judicial litigiosa a ser requerida a qualquer tempo,
desde que um dos cônjuges imputasse ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que
importasse grave violação dos deveres conjugais e tornasse insuportável a vida em comum.
Mesmo diante da insuportabilidade da vida em comum, o divórcio só viria três anos depois da
conturbada separação.

Agora, os prazos após a Constituição federal de 1988.

Conforme a redação original do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, o divórcio por
conversão pode ser requerido após um ano do trânsito em julgado da decisão de separação
judicial.

Já o divórcio direto, pode ser requerido após dois anos de separação de fato,
independentemente de imputação de culpa, uma vez que a Constituição é silente acerca disso.

Consequentemente, a Lei 6.515/77 não foi recepcionada em seus prazos para o divórcio e a
separação, tendo sido adequada à nova Constituição pelas alterações trazidas nas leis
7.841/89 e 8.408/92.

Atualmente, tudo quanto diga respeito ao direito material infraconstitucional em sede de

separação e divórcio está regulado no Código Civil de 2002. Prevê o código que a separação
judicial consensual pode ser requerida após um ano de casamento e a separação judicial não-
consensual pode ser pedida a qualquer tempo, desde que demonstrados fatos que tornem
insuportáveis a vida em comum, discutindo-se culpa.

A pergunta que pulsa é, se os cônjuges pretendem por fim ao vínculo matrimonial

consensualmente, por que esperar um ano de casado para a separação e ainda mais um para
o divórcio? Ou, ainda, por que esperar dois anos de separação de fato para o divórcio quando é
certa a vontade de se extinguir o vínculo matrimonial?
7 A AUTONOMIA PRIVADA

As respostas a serem dadas a essas indagações pressupõem se compreenda o que se entende

por autonomia privada, sua importância e, principalmente, seus limites.

Conceitualmente, a autonomia privada corresponde à esfera jurídica atribuída à pessoa pelo

ordenamento na qual cabe a ela própria a autodeterminação nos limites legais e
constitucionais.

É cristalino que a pessoa tem direito ao exercício da sua autonomia privada nos limites da
Constituição e leis infraconstitucionais-constitucionais e, mais que isso, tem direito a uma vida
privada.

A limitação da autonomia privada é realização do Estado, dado o intervencionismo nas relações

privadas. No entanto, o intervencionismo estatal não pode ignorar os limites constitucionais ao
seu poder de intervenção; só assim estará garantida a real conformação e adequação da
autonomia privada em razão dos interesses da própria pessoa como fim último do direito.

No primeiro estágio de desenvolvimento da teoria da autonomia privada, a vontade imperava

nas relações entre particulares. O limite dessa autonomia era a própria imaginação da pessoa,
ou seja, ilimitada. A vontade fazia lei entre as partes, criava direito.

Ocorre que, a mera vontade como fundamento de validade das relações negociais gera
indesejáveis situações de desigualdades sociais num contexto de igualdade meramente formal.

Em sendo a família tida como primeira base da sociedade e tendo em vista a vontade como
norte das relações privadas numa época oitocentista, a razão estaria mesmo com o Estado ao
intervir para fortalecer os vínculos.

Não fosse assim, a mera vontade poderia levar os cônjuges a negar apoio mútuo ou alimentos
quando fosse necessário.

Daí afirmar Ruggiero que, enquanto o interesse do indivíduo, um fim individual e particular da
pessoa, usualmente prevalece nos ramos do direito privado, “nas relações familiares o
interesse individual é substituído por um interesse superior, que o da família, sendo às
necessidades desta e não às do indivíduo que atende a tutela jurídica” 35.

Contudo, a autonomia da vontade foi ultrapassada, dando lugar à autonomia privada, e é com
base nesta que o direito de família deve ser repensado, especialmente no que tange ao
instituto da separação judicial.

Maria Isabel de Azevedo Souza 36 identifica o direito à vida privada com base no princípio da
exclusividade e fundamenta a necessidade de se assegurar a distinção entre o direito público e
o direito privado como pressuposto de garantia da vida privada.

O princípio da exclusividade seria a pedra de toque como garantia da proteção do modo de ser
de cada pessoa. Neste contexto, vida privada não se resume ao direito fundamental à vida
privada e à intimidade elencados no artigo 5º, X, da Constituição Federal. Vida privada, aqui,
alcança o próprio modo de vida de cada ser humano, uma esfera privada na qual ele pode
conduzir a sua vida da forma que melhor entenda, sozinho ou casado.

Neste sentido, Roxana Borges 37 explica que a expressão vida privada possui sentido amplo,
significando a liberdade jurídica das pessoas, seu direito de conduzir a vida própria como
melhor lhe convir, sem direcionamentos públicos, sejam estes do Estado, da sociedade ou de
qualquer outro indivíduo.

No exercício de sua autonomia privada, no entanto, o indivíduo deve respeitar os direitos de

terceiros, os limites que formam os interesses que não lhe pertencem, sob pena de arcar com
os danos decorrentes do exercício de sua autonomia.

Com efeito, no exercício de seus direitos fundamentais e direitos de personalidade, com

fundamento na dignidade da pessoa humana, todo ser humano tem direito de fazer escolhas.
E, tendo em vista o princípio da exclusividade, excluir todo e qualquer terceiro que possa

35
RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil: direito de família, direitos reais e posse. 1.ed. v.2. Trad.: Paolo
Capitanio. Atual.: Paulo Roberto Benasse. Campinas: Bookseller, 1999. p. 36.
36
SOUZA, Maria Isabel de Azevedo. O princípio da exclusividade como nota distintiva do direito privado. In
MARTINS-COSTA, Judith (Org.) A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002. passim
37
BORGES, Roxana C. Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
113.
intrometer na sua liberdade de conduzir a própria vida, inclusive no seio das relações
familiares.

Por outro lado, frise-se, o exercício do direito à vida privada, de conduzir a vida da maneira que
mais convir à própria pessoa, não é ilimitado.

Conforme expôs Stuart Mill, “o indivíduo não responde perante a sociedade pelas ações que
não digam respeito aos interesses de ninguém a não ser ele” 38, ou seja, poderá conduzir sua
vida como o seu modo de ser desde que isso não implique em lesar terceiros.

Por outro lado, as suas reflexões não deixam dúvidas de que a liberdade é limitada e autoriza
a punição quando exercida em excesso: “por aquelas ações prejudiciais aos interesses alheios,
o indivíduo é responsável, e pode ser sujeito à punição, tanto social como legal” 39.

8 A INVIABILIDADE DA MANUTENÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL FRENTE Á AUTONOMIA PRIVADA

Tendo-se em conta que a autonomia da vontade deu lugar à autonomia privada, a

manutenção da separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro deve ser repensada.

Não mais prevalece a idéia de que no direito das famílias impera a vontade estatal em razão
de a família ser a base estrutural do Estado. O desenvolvimento do princípio da dignidade da
pessoa humana, e os direitos de personalidade a partir deste, não deixam dúvidas de que o
indivíduo é um fim em si mesmo.

Entender diferentemente seria atestar o estado autômato do ser humano, existente apenas
para o deleite e concretização dos fins estatais. A autonomia individual impera na condução da
vida própria, inclusive nas relações de família.

O conceito de família para realização de fins estatais foi substituído pelas realizações de fins da
pessoa humana. A pessoa constitui família para sua própria felicidade, e não para a felicidade
do Estado.

38
MILL, Jhon Stuart. Sôbre a liberdade. Petrópolis: Vozes, 1991. p. 164.
39
Id. Ibid. p. 164-165.
A partir do momento que a família se torna inviável para a realização de seus fins, a
concretização de sua felicidade, ao indivíduo deve ser dada liberdade para buscá-la de outro
modo, ainda que isso implique na constituição de nova família ou reconstituição da família
anterior. Isso é autonomia privada, uma esfera jurídica na qual o indivíduo pode conduzir a sua
vida da forma como melhor lhe aprouver.

Nesse passo, vê-se o instituto da separação como um óbice ao exercício dessa autonomia
privada, pois, inviabiliza por determinado prazo a extinção do vínculo matrimonial e,
consequentemente, a contração de novo vínculo no mesmo período.

Atualmente, o divórcio deve ser precedido de separação, judicial ou de fato. O divórcio direto
depende de prévia separação de fato há mais de dois anos, enquanto o divórcio por conversão
depende da separação judicial há mais de um ano. A separação judicial consensual, por sua
vez, depende de tempo mínimo de um ano de casamento.

A sociedade brasileira é madura o suficiente para ter consciência da oportunidade, ou não, da

manutenção de um casamento ou, mesmo, de uma união estável. A obrigação, pela lei, de
manutenção do estado de casado por determinado tempo não faz da sociedade melhor do que
ela é.

Pelo contrário, essa manutenção obrigatória tem o condão de aprofundar aborrecimentos,

elevar os gastos com o suporte de mais de um processo judicial, arrastar processos judiciais de
separação no tempo com discussões sobre culpa etc.

Por tudo isso é que se verifica inviável a separação como requisito para a concessão do
divórcio. Prazo nenhum deve ser requerido para a concretização do divórcio.

Em oportuna passagem sobre a inutilidade da separação, Maria Berenice Dias afirma ser
“imperioso que se reconheça ser de todo inútil, desgastante e oneroso, não só para o casal
mas também para o Poder Judiciário” 40.

40
DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio. In Direito de família e o novo Código Civil. Coord. Maria
Berenice Dias; Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 66.
A par dessas considerações, e por sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família
(IBDFAM), foi proposta na Câmara dos Deputados, em 2005, a Proposta de Emenda à
Constituição nº 413/2005 pelo Deputado Antônio Carlos Biscais.

Conforme proposta original da Emenda, o §6º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988
teria sua redação alterada nos seguintes termos: “o casamento civil pode dissolvido pelo
divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”.

Em sua justificativa, a proposta esclarece o infortúnio de se manter a “duplicidade artificial

entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento”, razão porque se impõe a
“unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges” 41.

Com efeito, a unificação das hipóteses de separação no divórcio, independentemente de prazo,

é a melhor solução para o casal em desafeto. Inclusive, porque um processo de separação não
resulta em outra coisa, senão, em revelação de intimidades que deveriam permanecer em
segredo e nada contribuem para o interesse público.

Após parecer favorável pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, a proposta foi
aprovada na Câmara dos Deputados com expressivo número de votos a seu favor em ambos
os turnos.

Houve, porém, a supressão da expressão “na forma da lei”, o que se entende por oportuno,
afinal, a finalidade é extinguir os prazos para a concessão do divórcio. Permitir a sua
regulamentação por lei infraconstitucional implicaria na possível manutenção de prazos – de
tempo mínimo de casamento, por exemplo – como pressupostos para o divórcio.

Remetida ao Senado Federal em junho de 2009, a proposta foi recebida como a Proposta de
Emenda à Constituição nº 28/2009.

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania deu parecer favorável à PEC 28/2009, frisando
que não há impedimentos para a supressão da separação como requisito do divórcio. Mesmo

41
BISCAIA, Antônio Carlos. Proposta de emenda à Constituição nº 413/2005: Justificativa. Câmara dos Deputados,
Brasília, 2005. Disponível em <http://www2.camara.gov.br/proposicoes/loadFrame.html?
link=http://www.camara.gov.br/internet/sileg/prop_lista.asp?fMode=1&btnPesquisar=OK&Ano=2005&Numero=4
13&sigla=PEC>. Acesso em 26 fev 2010.
porque, “a regra não é rígida, sobretudo porque existem as uniões estáveis, elevadas ao
patamar do casamento civil e que podem ser desfeitas ao alvedrio dos companheiros” 42.

Quando da promulgação da Lei 6.515/77, foi amplamente disseminada, por anti-divorcistas, a

idéia de que se aprovada fosse a lei do divórcio, nenhum casamento restaria no país. Isso não
ocorreu. o que se observa “é que a sociedade brasileira é madura para decidir sua própria vida,
e as pessoas não se separam ou divorciam apenas porque existem esses institutos” 43.

A PEC 28/2009 já foi aprovada em primeiro turno por 54 votos a favor e apenas 3 contra, com
2 abstenções. Ao que tudo indica, a aprovação em segundo turno deverá ocorrer em breve.

Essa proposta de emenda à constituição corrobora e amplifica a autonomia privada da pessoa

humana em excelente proporção, permitindo-lhe escolher sem restrições a forma como buscar
sua própria felicidade, como conduzir a sua vida privada.

Aliás, há, sim, restrições que se poderá encontrar no exercício do direito de divórcio a qualquer
tempo: a incolumidade do outro e a boa-fé na relação. Certamente, contra aquele que lesa seu
cônjuge na relação familiar caberá ação de responsabilidade civil.

Extinta a separação, a ação de responsabilidade civil poderá, inclusive, ser movida contra
aquele que, de má-fé, contrai e desfaz casamento com único fim de lesar o ex-cônjuge.

Nesse particular, a responsabilidade será fundamental ponto de equilíbrio para divórcios

conscientes e maduros, mas, para isso, ainda é preciso extinguir a separação.

9 CONCLUSÕES

Diante das exposições precedentes, pode-se extrair as seguintes conclusões:

1. Historicamente, o casamento sofre influência da religião, mas a Igreja Católica é

especialmente lembrada em se tratando de constituição e dissolução do vínculo matrimonial.
42
COMISSÃO de Constituição, Justiça e Cidadania. Parecer nº 863, de 2009: proposta de emenda à Constituição nº
28, de 2009. Senado Federal, Brasília, 2005. Disponível em
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=91651>. Acesso em 26 fev 2010.
43
Id. Ibid.
2. No Brasil, a influência da religião nas questões de família permaneceu mesmo após a
separação entre Estado e Igreja, tendo o casamento permanecido como ato indissolúvel até
1977.

3. Em que pese a tentativa de inserção do divórcio no projeto do Código Civil de 1916,

prevaleceu o princípio da indissolubilidade do matrimônio e foi introduzido o desquite no
ordenamento brasileiro.

4. Pioneiramente, o Brasil constitucionalizou o princípio da indissolubilidade do casamento na

Constituição de 1934, o que se repetiu até a Constituição de 1967.

5. O princípio da indissolubilidade do matrimônio foi extinto do ordenamento jurídico brasileiro

por meio da Emenda Constitucional 9 de 1977.

6. À luz da EC 9/77 foi promulgada a Lei 6.515/77 que, abandonando o desquite, passou a
regulamentar a separação e o divórcio; mas, apenas o divórcio por conversão era, em regra,
permitido.

7. A Lei 6.515/77 teve o condão de dar certa liberdade ao indivíduo, a fim de que pudesse
exercer sua autonomia em permanecer ou não casado, além de legitimar relações que se
formavam à margem do vínculo até então indissolúvel.

8. A Constituição Federal de 1988 inovou profundamente no que tange à separação e ao

divórcio, instituindo o divórcio direto como regra e diminuindo drasticamente os prazos para a
dissolução do vínculo matrimonial.

9. Tendo em vista que a autonomia da vontade deu lugar à autonomia privada, o direito de
família, em especial, a separação, deve ser repensado à luz dessa autonomia privada.

9. Por meio da autonomia privada, o indivíduo pode autodeterminar sua vida, conduzi-la da
forma como melhor lhe convir em busca de sua felicidade, sempre respeitando os direitos de
terceiros e as limitações constitucionais à sua liberdade.
10. A família não existe para realização dos fins estatais, mas sim para os fins da pessoa
humana, considerada em si mesma, razão porque cabe ao indivíduo, com base na sua
autonomia privada, decidir sobre a dissolução do seu casamento.

11. Nesse passo, vê-se o instituto da separação como um óbice ao exercício dessa autonomia
privada, pois, inviabiliza por determinado prazo a extinção do vínculo matrimonial e,
consequentemente, a contração de novo vínculo no mesmo período.

12. A manutenção obrigatória do casamento, ainda que determinado lapso, aprofunda

aborrecimentos, eleva gastos com o suporte de processos judiciais desnecessários e desgasta o
casal com discussões sobre culpa.

13. A extinção da separação não encontra óbice algum no ordenamento jurídico, ao contrário,
o seu fim vai ao encontro do exercício da autonomia privada pelo indivíduo em busca da
própria felicidade.

14. Nesse sentido, a proposta de emenda à constituição em trâmite no Senado Federal, que
prevê a extinção da separação como requisito para o divórcio, está em total consonância com
os valores da sociedade moderna e prioriza o ser humano como valor em si mesmo. Confere-
lhe a devida autonomia privada, a fim de que decida sobre a manutenção ou não de sua vida
de casado.

10 REFERÊNCIAS

BARROS, Washington de. Curso de direito civil. 32.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v.2.

BORGES, Roxana C. Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007

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dos Deputados, Brasília, 2005. Disponível em
<http://www2.camara.gov.br/proposicoes/loadFrame.html?link=http://www.camara.gov.br/i
nternet/sileg/prop_lista.asp?fMode=1&btnPesquisar=OK&Ano=2005&Numero=413&sigla=PEC>.
Acesso em 26 fev 2010.

COMISSÃO de Constituição, Justiça e Cidadania. Parecer nº 863, de 2009: proposta de emenda à

Constituição nº 28, de 2009. Senado Federal, Brasília, 2005. Disponível em
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/ detalhes.asp?p_cod_mate=91651>.
Acesso em 26 fev 2010.

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