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Concurrence et régulation

14 novembre 2019 – Paris

Panel 1 - Compétences matérielles autorités / juridictions : Conflit de


normes ou conflit de juridictions ?

Francesco Martucci :
Merci, Nicolas. Je tiens aussi à remercier le cabinet Fréget et associés pour nous accueillir aujourd'hui
et pour nous avoir proposé une belle thématique, que je vais en quelques mots vous expliquer après
avoir présenté nos deux intervenants de cette première partie, maître Emmanuel Glaser, qui est avocat
associés au cabinet Veil Jourde, et maître Henri Pleinevert, qui est avocat au barreau de Limoges, dont
il a été le bâtonnier pendant deux années. Et le choix de ces intervenants s'explique parce que la
thématique proposée, la belle intuition qu'a eue Olivier Fréget, c'est celle de nous interroger sur la
compétence, le droit et que font les Autorités de concurrence et dans quelles mesures elles s'articulent
avec d'autres régulations ? Alors, une première précision, on ne traitera pas ce matin du sujet assez
classique qui est celui de l'articulation du droit de la concurrence avec la régulation sectorielle
habituelle. Non, ici, l'idée, c'est plutôt de réfléchir à la compétence et au pouvoir de l'Autorité de la
concurrence, qui est confrontée à la puissance publique – donc à une forme de régulation – qui est
orientée, voire même, dans certains cas, qui est dévoyée lorsqu'elle confrontée avec le marché, avec
les acteurs de ce marché. Autrement dit, ce sont des comportements d'entreprises, ici, qui [Inaudible]
la puissance publique et font que la frontière entre public et privé devient de plus en plus poreuse. Car
le thème de cette matinée, c'est le thème des frontières, qui est un thème cher à la concurrence. Ce sont
les frontières publiques – privées, qui est un thème cher à Nicolas Charbit, et qui appelle en réalité une
réflexion plus fondamentale, comme le montrent deux décisions – qui ont fait l'objet ici d'arrêts par la
suite – deux décisions de l'Autorité de la concurrence qui ont été les points de départ de la réflexion
des organisateurs de cette conférence.

Je vais d'abord vous présenter rapidement ces deux décisions, ensuite pour mettre en évidence les
points saillants par rapport à notre problématique. Alors, la première, c'est la décision AGN Avocats, et
c'est aussi la raison pour laquelle maître Pleinevert est parmi nous, affaire, donc 18-D-18 du 20
septembre 2018. Décision dans laquelle l'Autorité de la concurrence s'est déclarée incompétente pour
connaître de deux délibérations du Conseil de l'ordre des avocats du barreau de Limoges, rejetant
d'une part la demande d'AGN Avocats en vue de l'ouverture d'un barreau secondaire à Limoges, et
d'autre part la demande d'inscription au barreau de l'ordre. Dans la même décision, l'Autorité se
prononce également sur les avis rendus par la Commission en charge d'apprécier les règles et les
usages du CNB qui interprétaient en réalité les dispositions du règlement intérieur national. Et sur ce
point - point 59 de la décision - l'Autorité nous dit que "à supposer qu'elle soit compétente pour
apprécier la légalité de l'adoption et de la diffusion de ces avis, il ne ressort pas des mesures
d'instruction que ces avis manifesteraient la mise en œuvre d'une stratégie anti-concurrentielle visant à
évincer AGN Avocats du marché des prestations juridiques". Autrement dit, ici, l'Autorité nous dit que
peut-être c'est de la puissance publique, en tout cas, ce n'est pas anti-concurrentiel, et n'est pas
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Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autorités de la concurrence en
présence d’autres régulations ?
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davantage anti-concurrentielle la pratique qui consiste à un parallélisme entre les barreaux consistant,
donc, à appliquer les même règles déontologiques à AGN Avocats qui a cherché à s'établir dans
plusieurs barreaux de France. Voilà la première affaire.

La seconde affaire, c'est une affaire Janssen, une affaire 17-D-25 de 2017, dans laquelle Janssen a été
condamné pour un abus de position dominante constitué notamment – et c'est cela qui nous intéresse –
par une pratique d'intervention que l'Autorité considère infondée, pratique d'intervention auprès de
l'Autorité en charge de la sécurité des médicaments et des produits de santé, l'Afssaps . Et c'est dans le
cadre, donc, d'une procédure d'examen de demande d'autorisation de mise sur le marché de
médicaments que le laboratoire est intervenu et, pour l'Autorité, la faute du laboratoire, cet abus, était
qu'il a présenté des arguments juridiquement infondés portant sur des conditions délivrantes des
autorisations pour des génériques. Et le but, pour l'Autorité, c'était de retarder la mise sur le marché
desdits génériques en donnant à l'Autorité un certain nombre d'arguments consistant à dire que les
règles de mise sur le marché n'étaient pas respectées par les entreprises fabriquant ces génériques,
alors même qu'à l'échelle européenne, l'autorisation avait été obtenue. Alors, pour l'Autorité, cette
intervention du laboratoire a entraîné un retard dans la procédure de délivrance des autorisations et a
retardé, donc, l'entrée sur le marché des génériques, et c'est cela qui a constitué, donc, un abus. Ici,
donc, l'Autorité s'estime compétente pour contrôler la pratique qui consiste à intervenir dans une
procédure devant une Autorité, ici, celle en charge des médicaments et produits de santé. Et ce qui est
intéressant, c'est qu'au point 434 de la décision, l'Autorité nous dit que ce n'est pas le principe même
de l'intervention du laboratoire qui est en cause, mais bien, je cite : "la teneur de son intervention au
cas d'espèces et son absence de fondement juridique". Autrement dit, ce que dit l'Autorité, c'est que les
entreprises ne doivent pas s'immiscer " indûment " – c'est le terme employé – dans un processus qui
conduit une autorité à adopter une décision, a fortiori elle ne doit pas présenter des arguments de
nature à inciter l'Autorité à adopter une décision qui serait contraire, nous dit l'Autorité de la
concurrence, au cadre juridique qui s'impose à l'autorité sectorielle.

Voilà les deux affaires qui vont nous intéresser tout au long de cette matinée. Deux affaires qui posent
en réalité la question de l'interaction de l'action publique et des comportements d'entreprise, et qu'on
peut envisage à travers, donc, les deux prismes qu'Olivier Fréget a mis en évidence ici, la compétence
et le pouvoir.

D'abord, la compétence de l'Autorité, ou plutôt son incompétence pour connaître des actes de la
puissance publique exercés par des entités privées, mais qui sont ici organiquement des associations
d'entreprises, mais qui peuvent fonctionnellement exercer des missions de service public. L'Autorité
estime ensuite qu'elle peut exercer un pouvoir, celui d'apprécier le caractère fondé d'un argument
juridique avancé à l'occasion d'une procédure engagée devant une autre autorité publique. Voilà donc
les deux questions qui nous sont posées, qui montrent bien qu'il y a ici une frontière poreuse entre des
fonctions qui sont importantes pour déterminer l'intervention de l'Autorité de la concurrence, la
fonction d'entreprise, critère d'applicabilité du droit de la concurrence qui se détermine, on le sait, en
excluant l'exercice de prérogatives de puissance publique couplé à la mise en œuvre d'une mission de
service public, et c'est l'exemple des ordres professionnels sur lequel Emmanuel reviendra bien plus
longuement que moi, qui organiquement, donc, sont bien des associations d'entreprises, et qui
montrent la difficulté qu'il y a à tracer les contours des règles de concurrence appliquées à ces ordres
professionnels.

Alors, certes, nous avons une jurisprudence bien établie depuis l'arrêt du tribunal des conflits, société

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présence d’autres régulations ?
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d'édition Jean-Paul Gisserot, bien connu, depuis les décisions de l'Autorité de la concurrence
notamment sur les ordres des pharmaciens. L'exclusion des règles de concurrence se fait dès lors que
vous avez une puissance publique et une mission de service public. Très bien. Mais la décision AGN
montre bien la difficulté et même les contradictions de l'Autorité, qui se dit incompétente pour
connaître des délibérations du Conseil de l'ordre, mais qui se prononce sur la qualification d'entente.
Alors, très rapidement, mais elle apprécie s'il y a une entente en ce qui concerne les comportements de
barreaux constitués par les avis que ces barreaux ont rendus concernant le respect des règles
déontologiques par AGN Avocats. Alors, déjà, la Cour de cassation confirmant l'Autorité de la
concurrence dans l'affaire d'ordre professionnel dans l'arrêt [Inaudible] de 2000 avait considéré que
lorsqu'un ordre professionnel sort de sa mission de service public, en adressant à des tiers un courrier
ou une note dans lequel il se livre à une interprétation inexacte de règles générales. En l'espèce il
s'agissait du Code de la santé publique, il intervient ici dans une activité de service, donc une activité
économique et il n'est plus si revêtu de [Inaudible], de la puissance publique et, donc, sous mes règles
de concurrence.

De même, dans la célèbre décision Santéclaire 09-CD-07, le conseil de l'Ordre des pharmaciens avait
été considéré hors de sa mission de service public et donc, relevant des règles de concurrence lorsqu'il
invitait les professionnels à adopter une attitude sur le marché. Il avait, en quelque sorte, ici, me dit
l'Autorité, eh bien, poussait une pratique anticoncurrentielle pour quelle raison ? Parce qu'il avait
interprété, de manière erronée, les textes qu'il était censé appliquer, avec, ici, la commission, de
manière claire, une pratique anticoncurrentielle. Or, ce qui est intéressant de voir ici, c'est que
l'Autorité considère que finalement ce qui fait le comportement d'entreprises, et donc, sa compétence,
eh bien, c'est le respect de la règle de droits par l'ordre professionnel. Autrement dit, ici, l'aAutorité
devient juge, juge du respect par l'ordre professionnel des règles qui le régissent mais qui ne sont pas
des règles de concurrence, c'est de cette manière qu'elle peut se reconnaître compétente et impliquer
ensuite ses règles de concurrence.

On voit donc, ici, toute la difficulté qu'il y a pour l'Autorité de tracer les contours de sa compétence
sans empiéter sur celles d'autres autorités. Mais, malgré tout, il faut bien souligner qu'on est ici, et je
pense que [Inaudible] va bien revenir sur ce point, dans [Inaudible], dans l'Union européenne, avec un
principe de l'égalité à respecter dans l'ordre juridique français, et il y a déjà des moyens qui existent
pour contrôler l'activité qui est celle de la puissance publique exercée par des ordres professionnels ou
par d'autres autorités puisque depuis l'arrêt Million et Marais du Conseil d'État, le juge inclût, dans le
bloc de légalité, les règles concurrence. Quant à la Cour de justice, on connaît bien sa jurisprudence
relative aux règlementations étatiques, depuis l'arrêt de 1988 précisé, par la suite, par nombres d'arrêts
et qu'on retrouvent notamment dans les affaires [Inaudible] qui sont évoquées dans les affaires dont
on traite aujourd'hui et je vous rappelle que la Cour de justice dans ses arrêts dit que, bien sûr, une
règlementation [Inaudible] de la puissance publique une activité normative échappe, en principe, à la
qualification de fonctions d'entreprise, d'activités d'entreprise. Néanmoins, par le jeu du principe de
coopération loyale, article 4 paragraphe 3 du traité sur l'Union européenne, et par les faits utiles des
articles 101 et 102 du TFUE, l'autorité doit respecter les règles de concurrence, ce qui implique deux
conditions, deux conditions à remplir.

D'une part, la règlementation en question ne doit pas mettre les entreprises en situation de commettre
une pratique concurrentielle. Évidemment, on pense à la bio-automatique mais on peut penser aussi
aux ententes automatiques et, d'autre part, conditions cumulatives, c'est important. La puissance
publique ne doit pas déléguer à des opérateurs privés le pouvoir de prendre des décisions

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d'intervention économique. Et cet élément de délégation est essentiel parce que c'est ici que finalement
la puissance publique s'efface et que le comportement d'entreprise s'affirme et c'est bien souvent sur ce
second point que buttent les argumentations des entreprises, ce qui montre la limite de cette
jurisprudence. Peut-être parce qu'ici il ne faut pas prendre le droit de la concurrence comme un gadget,
un gadget juridictionnel qui permettrait de tout contester, car si on lit un peu la logique de AGN
Avocats, ce que AGN Avocats conteste c'est en réalité l'entrave à l'accès au marché. Or, il faut bien se
replacer dans un contexte plus général, dont celui des règles du marché intérieur et, dans la logique du
marché intérieur. Ce qui est important de voir c'est qu'il y a aussi des règles de liberté de circulation
qui sont, elles, destinées à s'appliquer à des mesures étatiques, produits de la puissance publique, et qui
permettent ici de contester des restrictions à l'accès au marché qui peuvent certes être justifiées par
l'intérêt général mais, néanmoins, c'est un moyen efficace de contester.

Encore faut-il qu'on ne soit pas dans une situation purement interne, peut-être l'affaire AGN Avocats
mais, dans ce cas-là, il y a l'équivalent en droit national. Il y a des principes qui forment ce que Guy
Canivet appelait un autre droit de la concurrence : les principes constitutionnels, l'égalité de
traitement, de liberté d'entreprendre, la liberté de commerce et d'industrie. Il y a d'autres instruments
juridiques pour contester l'entrave à l'accès au marché. Donc, ici, c'est peut-être des voies qu'il faut
explorer. Voilà pour la compétence.

Quant au pouvoir de l'Autorité d'apprécier le comportement d'une entreprise dans le cas d'une
procédure introduite devant une autre autorité administrative, et plus particulière le caractère
juridiquement fondé, ou non, de l'argument. Ce n'est pas ici, à mon sens, à l'Autorité peut-être de faire
cela, d'empiéter sur les pouvoirs des autres. Pourquoi ? Parce qu'ici l'Autorité finalement conteste la
faculté même, le droit, d'ailleurs, des entreprises de participer à des procédures, voire de contester
devant les autorités, devant les juges, des pratiques. On remet en cause ainsi un droit fondamental, un
droit à une protection juridictionnelle effective qui montre bien la limite de la jurisprudence
[Inaudible]. Mais l'effectivité peut au contraire justement jouer en faveur de l'Autorité, et je terminerai
par là, parce qu'on le sait que dans le cas de l'autonomie institutionnelle et procédurale, l'Autorité qui
applique les articles 101 et 102 et bien dispose d'une autonomie et donc des pouvoirs que lui confère
l'ordre juridique national mais dans le respect, notamment, du principe d'effectivité. Or, on sent une
certaine tendance aujourd'hui à chercher à potentialiser ce principe d'effectivité pour conférer des
pouvoirs à l'autorité en question, notamment l'Autorité de la concurrence ici, dont elle ne dispose pas
en vertu, en principe, de droit national.

C'est l'idée qu'il y aurait une plénitude du pouvoir de ces autorités. Et, dans cette perspective, déjà on a
l'ancienne affaire de 1996, France Télécom, on a l'arrêt de la Cour de cassation, la chambre
commerciale qui avait ici brouillé les frontières entre les ordres juridictionnels en France. Et puis, plus
récemment, on a une question préjudicielle devant la Cour de justice, une affaire GRDF, affaire C-
236/18, dans laquelle se pose la question de savoir si le principe d'effectivité, et c'est delà qu'était
partie la réflexion de la Cour de cassation à l'origine de la question préjudicielle. Est-ce que le principe
d'effectivité permettrait aux régulateurs, en l'occurrence sectoriels, de disposer d'un pouvoir que ne
prévoit pas l'ordre juridique national ? Et notamment un pouvoir visant à limiter dans le temps les
effets d'une décision qui viendra à rendre dans un litige contractuel. C'est donc ici la compétence et le
pouvoir qui vont nous intéresser ce matin et, sans plus tarder, je vais laisser la parole à Emmanuel
Glaser pour nous parler plus de la compétence de l'Autorité.

Emmanuel Glaser :

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Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autorités de la concurrence en
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Merci monsieur le professeur. Je vais effectivement essayer d'examiner, non pas complètement parce
que la matière est énorme, mais en donnant quelques pistes et vous verrez qu'elles sont relativement
critiques les relations qu'entretient l'Autorité de la concurrence avec le bloc de légalité en général, et
plus précisément l'appréciation de la légalité par voie d'action ou par voie d'exception des décisions
administratives.

Mon point de départ, c'est la spécificité, la particularité de l'Autorité de la concurrence par rapport à
d'autres Autorités Administratives Indépendantes. Cette spécificité, cette particularité de l'Autorité de
la concurrence, elle est double. Il y a ce qu'a évoqué le professeur Martucci, qui est le fait que le droit
de la concurrence, par sa nature, est un droit impérialiste, de sorte que l'Autorité de la concurrence n'a
pas de limites dans le champ de l'économie qu'elle examine, alors que le CSA, l'ARCEP, la CRE ont
des compétences sectorielles. L'Autorité n'a pas une telle sectorialisation de ses compétences, elle peut
s'intéresser à tout, et elle a donc tendance à s'intéresser à tout. Mais symétriquement, l'Autorité a une
autre particularité – je dirais – inverse par rapport aux autres autorités administratives indépendantes,
c'est que sa compétence est limitée constitutionnellement. Et si la compétence des autorités
administratives indépendantes est limitée législativement, puisque ces autorités ne peuvent agir que
dans les limites que le législateur a posé à leur compétence, le cas de l'Autorité de la concurrence est
complètement différent puisque la limitation qui s'impose à l’Autorité de la concurrence n'est pas
législative, elle est constitutionnelle. Et comme vous le savez, évidemment, elle résulte du choix qui a
été fait par le législateur en 1987 de classer les décisions de l'Autorité de la concurrence sous le
contrôle non pas du juge administratif, comme il est naturel pour une autorité administrative, mais du
juge judiciaire. Cette décision du législateur en 1987 – l'ordonnance de 86 prévoyait, elle, que
l'Autorité de la concurrence était placée sous le contrôle du juge administratif, mais c'est la loi de
juillet 1987 qui a changé cette attribution de compétence –, cette attribution de compétence à l'autorité
judiciaire n'a été validée par le Conseil constitutionnel qu'avec infiniment de réserves.

Donc, comme vous le savez, parce que cette décision est évidemment extrêmement connue, dans sa
décision du 23 janvier 1987, le Conseil constitutionnel a autorisé ce transfert en disant que ce qui
justifiait, qui autorisait un tel transfert [Inaudible] qui visait, dans l'intérêt d'une bonne administration
de la justice, à unifier les règles de compétences juridictionnelles au sein de l'ordre juridictionnel
principalement intéressé. Mais il a limité très fortement la le champ du transfert en jugeant que relève
– donc, cette décision est évidemment pour les juridictions administratives extrêmement importante,
mais elle l'est aussi pour l'Autorité – en dernier ressort de la compétence de la juridiction
administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice de prérogatives de
puissance publique par les Autorités exerçant le pouvoir exécutif, etc. Le Conseil constitutionnel a
ajouté que cet aménagement fait par le transfert au juge judiciaire de la compétence pour connaître des
décisions de l'Autorité de la concurrence n'était valable que parce qu'il était précis et limité.

C'est donc dans ce cadre-là qu'il faut interpréter la compétence de l'Autorité de la concurrence, et c'est
dans ce cadre-là que la juridiction compétente pour répartir les compétences entre les deux ordres de
juridiction, le tribunal des conflits, a été amené à interpréter l'article 53 de l'ordonnance de 1986,
devenu l'article L.410-1 du Code de commerce que tout le monde ici connaît. Alors, je vous passe
l'historique d'interprétation par le TC de cette décision, et notamment les difficultés qui sont nées
[Inaudible] faite en 1989 par l'arrêt Ville de Pamiers. Mais l'état actuel du droit en matière de
compétences respectives et en matière de concurrence et donc l'application de l'article 53 résultent d'un
arrêt du Tribunal des conflits de 1999, également bien connu, qui est l'arrêt Aéroport de Paris, auquel

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l'arrêt cité par le professeur Martucci - donc l'arrêt rendu dix ans plus tard - Sociétés Editions Jean-
Paul Gisserot de 2009, a apporté une précision sur laquelle je vais revenir et ensuite a tenu un
raisonnement différent que je n'aborderai pas ici parce qu'il a trait à la matière contractuelle - qui ne
nous intéresse pas spécifiquement ici - des marchés publics.

L’arrêt de 1999 du tribunal des conflits a déterminé un critère qui est toujours valable et qui est censé
être respecté par l'Autorité de la concurrence, du moins qu'elle dit respecter, lorsqu'elle s'interroge sur
sa compétence pour connaître de décisions prises par les Autorités administratives ou par les Autorités
de droit privé comme les ordres professionnels mais investis de prérogatives de puissance publique et
de missions de services publics. Ce critère, c'est celui de la détachabilité. Dès lors que les actes
manifestant l'organisation du service public et/ou témoignant de l'utilisation de prérogatives de
puissance publique sont interdits à l'Autorité de la concurrence, qu'elle ne peut en connaître, elle ne
peut connaître que des actes ou des pratiques qui sont détachables de ces actes manifestant l'exercice
des prérogatives de puissance publique. Et dans l'affaire Aéroport de Paris, qui était une affaire
extrêmement intéressante, l'Autorité de la concurrence… Il y avait cinq ou six décisions en cause et le
Tribunal des conflits a distingué – ce qui nous donne une illustration très précise – ce qui relevait de
l'Autorité de la concurrence et ce qui n'en relevait pas. Et il a dit : Les décisions prises par Aéroport de
Paris, établissement public, de rassembler certaines compagnies aériennes dans un aérogare ou dans un
autre, cela, c'est une décision qui a trait à l'organisation du service public et à la gestion du domaine
public, et donc l'Autorité de la concurrence ne peut pas en connaître. Donc, à supposer même que cette
décision soit constitutive de la part d'Aéroport de Paris d'un abus de position dominante, c'est
totalement indifférent. Non, ce n'est pas indifférent sur le fond, j'y reviendrai, mais c'est indifférent en
termes de compétences, l'Autorité de la concurrence ne peut pas en connaître. En revanche, la décision
prise par Aéroport de Paris interdisant à TAT – une compagnie aérienne – d'utiliser ses propres
services en escale et forçant TAT à utiliser les services en escale d’Aéroport de Paris… Cette décision
est détachable de tout acte manifestant de l'exercice de prérogatives de puissance publique, et donc
elle relève de la compétence de l'Autorité de la concurrence, qui peut en connaître pour déterminer si
elle est constitutive ou pas d'un abus de position dominante et le sanctionner en tant que tel.

Alors, dans sa décision Société Editions Jean-Paul Gisserot, qui a fait couler beaucoup d'encre dans la
doctrine notamment, le Tribunal des conflits, sur le point qui nous intéresse, est venu en fait rétrécir la
compétence de l'Autorité, élargir la compétence des juridictions administratives, symétriquement,
puisqu'il a fait des deux critères, l'organisation du service public et les prérogatives de puissance
publique, des critères alternatifs. Donc, le tribunal des conflits dit : Dès lors qu'une décision a trait à
l'organisation du service public ou qu'elle manifeste l'exercice de prérogatives de puissance publique,
l'Autorité de la concurrence ne peut pas en connaître. Plus précisément, il dit : Le juge judiciaire ne
peut pas en connaître, et par voie de conséquence, l'Autorité, qui ne peut pas avoir plus de
compétences que son juge, ne peut pas en connaître non plus. Bien. Alors, cette jurisprudence, qui a
été appliquée par la Cour de cassation dans des décisions qui sont bien connues bien sûr, la décision
[Inaudible] du 16 mai 2000 et la décision Au Lys de France du 19 novembre 2002, ainsi que la
décision qui a été citée tout à l'heure, mais je reviendrai sur cette décision, cette jurisprudence, l'ADLC
la connaît évidemment parfaitement et en fait application régulièrement de façon tout à fait classique
pendant au moins vingt ans. Donc, je vous donne quelques exemples, mais on en trouve de très
nombreux dans la pratique de l'Autorité de la concurrence. Elle a par exemple, quasiment
immédiatement après la décision de 1999, indiqué que le refus d'Aéroport de Paris de prendre en
compte un nouveau type de support publicitaire - il s'agissait de support en quatre dimensions dans le
cadre de l'attribution qu'elle faisait des autorisations temporaires d'occupation du domaine public pour

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les supports publicitaires - ne relevait pas de la compétence de l'Autorité parce que c'était une décision
qui mettait en œuvre la gestion du domaine public c'est-à-dire une prérogative de puissance publique.
Pour revenir dans notre secteur, celui du droit, elle a considéré que le fait pour les maisons de justice
et du droit organisées par les départements de donner des consultations d'avocat gratuites qui
évidemment portaient atteintes à la concurrence, ne relevait pas de sa compétence puisque elles
[Inaudible] à l'organisation du service public par le département. De même elle a décidé -c'est une
décision du 4 juin 2003 numéro 03-D-27- que des décisions de la région Picardie relatives à
l'organisation du service public de la formation professionnelle - il s'agissait du refus d'avoir recours à
des marchés publics, un système d'agrément des organismes de formation professionnelle et ensuite de
subvention de ces organismes -… Elle a décidé que tout cela qui a été critiqué par différents
organismes de formation professionnelle qui n'avaient pas été agréés qui considéraient que c'était une
barrière à l'entrée, une entente, etc., tout cela avait trait à l'organisation du service de la formation
professionnelle qui relevait de par la loi de la région et que par voie de conséquence, elle n'était pas
compétente pour en connaître quelques soient les questions de fond.

Je voudrais donner deux derniers exemples extrêmement intéressants parce que ces exemples montrent
bien la distinction du fond et de la compétence. Il s'agit des affaires de la SNCM et de la collectivité
territoriale de Corse et du port autonome du Havre. Dans l'affaire de la SNCM, il était reproché à la
région de Corse d'avoir commis une entente avec la SNCF dans l'organisation de la procédure de
concession de la liaison entre la Corse et le continent. Il était reproché à l'Autorité d'avoir organisé de
toutes pièces l'avis d'appel à la concurrence en -puisque c'était une concession de service public-
l'organisant de telle façon que seule la SNCF pouvait l'emporter et ce en accord et en liaison avec la
SNCM et l'Autorité de la concurrence a jugé qu'elle n'était pas compétente pour connaître de cette
décision-là, elle est compétente pour connaître d'autres décisions et notamment des décisions de la
SNCM de participer mais cela c'est différent. Elle n'est pas compétente pour connaître de la décision
de la collectivité territoriale de Corse dès lors qu'en organisant la procédure de passation de la
délégation de service public, cette collectivité a fait usage de prérogatives de puissance publique. Ce
sont les deux décisions provisoires-- enfin mesures provisoires et au fond du 11 décembre 2006 06-
MC-03 et du 27 février 2009 09-D-10 et s'agissant du port autonome du Havre c'était une situation
tout à fait similaire. Il était reproché au port autonome du Havre d'avoir organisé lui-même et d'avoir
demandé aux opérateurs de manutention de s'organiser entre eux pour se répartir les quais que le port
autonome devait ensuite attribuer à ces opérateurs économiques. C'est le port autonome du Havre qui
prenait les décisions d'occupation du domaine public que sont les autorisations d'agir sur les quais du
port, et le port autonome du Havre avait dit aux opérateurs : Écoutez, c'est compliqué, moi, ma
décision, donc organisez-vous entre vous, répartissez-vous les quais, et puis moi, je ferai ce que vous
voulez, en gros. Et l'Autorité, qui avait bien conscience que tout cela n'était pas terrible, elle dit : C'est
plus que regrettable d'avoir fait cela, mais cela ne change rien, cela ne me rend pas pour autant
compétente pour connaître des pratiques de l'établissement publique dès lors, je cite la décision,
« qu'elles ne peuvent être considérées que dissociables de la gestion du domaine public et de l'exercice
par l'établissement portuaire de ses prérogatives de puissance publique ». C'est la décision 10-D-13 du
15 avril 2010.

Donc, jusque là, on a une application relativement régulière, pas toujours facile par définition, de la
jurisprudence du Tribunal des conflits. Et puis – et à ma connaissance, ce sont les deux premières – on
a les deux décisions qui ont été évoquées par le professeur Martucci et dont parlera le bâtonnier
Pleinevert qui ont trait aux décisions du barreau de Limoges et du barreau de Toulouse, les décisions
18-D-12 du 18 juillet 2018 et 18-D-18 du 20 septembre 2018. Alors, je ne vais pas décrire l'ensemble

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de la procédure etc., le bâtonnier Pleinevert en parlera, mais je voudrais juste m'intéresser aux
considérants de principe de ces décisions sur la compétence de l'Autorité. En apparence, tout coule,
tout va bien. Que dit l'Autorité ? Parce que dans ces décisions, l'Autorité décline sa compétence, donc
tout va bien, croit-on. Elle dit : Ces décisions s'inscrivent dans le cadre des missions dévolues par la
loi aux ordres des avocats et manifestent l'exercice de prérogatives de puissance publique. Alors, là,
j'ai sauté la partie intéressante parce que j'ai lu ce qui aurait dû être. Ce qui aurait dû être, c'est que
l'Autorité aurait dû dire exactement ce que je viens de lire, "s'incrivent dans le cadre des missions
dévolues par la loi aux ordres des avocats et manifestent l'exercice de prérogatives de puissance
publique". C'est comme cela qu'elle formulait jusque là des décisions où elle déclinait sa compétence.

Mais là, elle a rajouté une incise – toujours se méfier des incises dans les décisions juridiques – dans
laquelle elle dit : "et manifeste l'exercice, dans une mesure non manifestement inappropriée" – j'adore
la double négation – "non manifestement inappropriée de prérogatives de puissance publique". En
d'autres termes, ce que dit l'Autorité là, c'est qu'alors même que ces décisions manifesteraient
l'exercice de prérogatives de puissance publique et que donc par voie de conséquence elle n'est en
théorie pas compétente pour en reconnaître, si l'exercice de ces prérogatives de puissance publique est
manifestement inapproprié alors elle est compétente pour en reconnaître. C'est cela qu'elle dit.
D'accord moi je veux bien, mais d'abord, vous connaissez tous les décisions de l'Autorité, l'Autorité
commence par citer des précédents et puis elle dit : "Application au cas d'espèce", c'est dans
l'application au cas d'espèce que l'on trouve ce considérant qui est en réalité un considérant de
principe. Et toutes les décisions antérieures qui sont citées, qui sont les décisions qu'a citées le
professeur Martucci, c'est-à-dire les décisions sur les ordres professionnels, les décisions bien connues,
ordre des pharmaciens, etc. etc., aucune de ces décisions ne contient cette formule. Et toutes ces
décisions se placent sur le terrain qu'a décrit le professeur Martucci c'est-à-dire toutes ces décisions
commencent par se demander si l'organisme professionnel en cause, Conseil national de l'ordre des
médecins, des pharmaciens, etc. a exercé des prérogatives de puissance publique ou a exercé des
missions de services publiques ou a organisé des services publiques et elle constate qu'en adressant par
exemple une lettre circulaire à l'ensemble des pharmaciens pour les décourager de faire ceci ou à
l'ensemble des médecins pour etc., l'ordre n'était pas dans le champ de sa mission de service publique
et/ou n'a pas exercé des prérogatives de puissance publique, donc dès lors que les conditions de la
jurisprudence du Tribunal des conflits sont remplies, il est normal que l'Autorité de la concurrence
puisse apprécier si les actes de ces ordres professionnels sont ou ne sont pas conformes au droit de la
concurrence puisqu'on est précisément dans le champ de ce que le Conseil constitutionnel et le
Tribunal des conflits lui a reconnu comme compétence. Mais, dans aucune de ses décisions, l'Autorité
de la concurrence ne regarde, ne dit : Alors oui, il y a des prérogatives de puissance publique mais
vraiment là ils ont abusé dans leurs prérogatives de puissance publique, donc je suis compétente. Non,
elle dit : "Il n'y a pas de prérogatives de puissance publique" ou "Il n'y a pas d'organisation du service
public" ce qui n'est pas tout à fait pareil. Et l'arrêt de la Cour de cassation qu'a cité le professeur
Martucci ; L'arrêt du 7 juin 2011, Conseil national de l'ordre des chirurgiens dentistes, est exactement
dans cette même ligne. Dans cet arrêt était en cause une société, la société Santéclair qui proposait à
ses patients de faire une analyse des devis faits par les dentistes et les orthodontistes, devis dont tout le
monde sait qu'ils sont très compliqués, il y en a pour très cher, on ne sait pas ce qu'on vous vend, etc.
etc. donc on vous propose une analyse pour savoir si cela correspond aux prestations. Évidemment les
dentistes n'étaient pas très contents et l'Ordre national des chirurgiens dentistes avait dit, la société
Santéclair proposait aux dentistes un contrat d'adhésion et s'ils adhéraient et bien ils étaient tranquilles,
leurs devis étaient validés et donc les patients étaient rassurés. Évidemment l'Ordre des chirurgiens a
dit : Ah non ce n'est pas possible. Il avait commencé à dire Cela va bien ce qui n'était pas très bon pour

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Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autorités de la concurrence en
présence d’autres régulations ?
Paris – 14 novembre 2019
Verbatim réalisé par Concurrences non validé par les intervenants. Le style oral a été conservé


lui, puis ensuite Il a dit : Ah non, cela ne va pas. Il est revenu, et il a commencé à adresser une autre
circulaire à tous les dentistes en leur disant : Il ne faut pas adhérer à ces conventions. Si vous adhérez à
ces conventions, ce n'est pas bien. etc., etc. Ce que fait la Cour de cassation, ce qu'a fait avant elle
l'Autorité et ce que fait la Cour de cassation, c'est de regarder si le fait d'adresser de telles lettres
circulaires entre ou pas dans les missions de l'Ordre national des chirurgiens-dentistes et la Cour de
cassation constate que non et que ces lettres ne manifestent [inaudible] l'exercice de prérogatives de
puissances publiques. On peut discuter de la solution.

Comme d'habitude, la question de savoir si un acte manifeste l'exercice des prérogatives de puissances
publiques ou si on est présence de l'organisation du service public est souvent compliquée, mais la
conclusion à laquelle est arrivée l'Autorité et la Cour de cassation, c'est celle-là. Ce n'est pas une
conclusion qui arrive à dire : "Il y a des prérogatives de puissances publiques, mais elles ont été mal
utilisées." Il n'y a pas de prérogatives des puissances publiques, il n'y a pas d'organisation du service
public. Donc c'est tout à fait différent. Alors bien sûr, l'Autorité [Inaudible] cherche, nous, en dehors
d'une volonté qu'on peut comprendre pour toute autorité d'étendre sa compétence, en dehors de là, où
a-t-elle trouvé cette base ? Bien sûr, elle l'a trouvée dans l'Union européenne et effectivement, elle cite
non pas l'arrêt [Inaudible] mais un arrêt tout récent du tribunal de l'Union européenne sur les ordres
professionnels qui est l'arrêt sur l'Ordre national des pharmaciens du 10 décembre 2014, T-90/11.
Dans cet arrêt effectivement, le tribunal dit : "l'existence d'une prérogative de puissance publique ne
saurait offrir une protection absolue contre toute allégation de comportement respectif de concurrence
puisque que"- et on va voir que c'est exactement la même formule, donc on voit bien que l'Autorité a
[Inaudible] - "puisque que l'exercice manifestement inapproprié d'un tel pouvoir consisterait en tout
état de cause à un détournement de pouvoir." Bien, très bien, super, mais est-ce bien un fondement
juridique pour ce que fait l'Autorité ? Certainement pas car ce que dit le tribunal de l'Union
européenne comme la [Inaudible] c'est que l'application du droit de la concurrence s'applique aux
activités économiques et que, en principe, les prérogatives de la puissance publique qui marquent la
souveraineté de l'état font que des personnes publiques… font qu'on n'est pas dans le champ du secteur
économique ou de l'économie et l'entité en question n'est pas une entreprise au sens du droit européen
et donc ne relève pas des règles de concurrence, mais que bien sûr il appartient au juge compétent pour
connaître ce genre de chose de vérifier qu'on n’est pas en présence d'un détournement de procédure ou
d'un détournement de pouvoir qui fait que sous l'apparence de prérogatives de puissance publique, on
exerce une activité économique. C'est le rôle du juge du fond et personne ne peut le contester.

Mais comment peut-on trouver en dehors - et c'est tout l'intérêt du débat du principe de l'effectivité et
on n'a pas à mon sens cet effet-là - comment peut-on trouver là une base pour étendre la compétence
de l'Autorité de la concurrence alors même que cette compétence est limitée par notre Constitution. Ce
sont deux questions complètement différentes, vous voyez ? La question de savoir si quelqu'un – et à
l'heure actuelle, c'est le juge administratif – doit vérifier qu'un acte administratif respecte des règles de
concurrence. Je rappelle d'ailleurs que le Conseil d'État, comme l'a dit le professeur Martucci, vérifie.
Il vérifie notamment, par exemple, les actes de dévolution du domaine public dont l'arrêt Aéroport de
Paris a dit que l'Autorité de la concurrence ne pouvait pas en connaître. Ces actes sont vérifiés au
regard de l'ordonnance de 1986 à l'époque, du Code de commerce aujourd'hui, et du droit de l'Union
bien sûr, par le Conseil d'État, qui va en réalité de cette façon-là, d'une certaine façon, plus loin que ne
l'exige le droit de l'Union parce qu'ils considèrent qu'alors même que ces actes témoignent de
prérogatives de puissances publiques, puisque dans l'arrêt de principe, qui est l'arrêt du 27 mars 1999
de section société EDA, le Conseil d'état dit bien que les décisions d'Aéroport de Paris en matière
d'autorisation du domaine public sont des décisions qui, par nature, témoignent de l'exercice de

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Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autorités de la concurrence en
présence d’autres régulations ?
Paris – 14 novembre 2019
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prérogatives de puissances publiques, mais il dit : Moi, cela, cela m'est égal, moi, je suis juge
administratif. Le fait que ce soit lié à des prérogatives de puissances publiques, cela ne limite pas ma
capacité à connaître de la légalité de l'acte. Et moi, je connais entièrement de la légalité de l'acte en
fonction de l'ensemble des normes juridiques et notamment, effectivement, l'ordonnance de 1986,
c'est-à-dire les règles de concurrence, mais aussi le principe de la liberté du commerce et de l'industrie,
mais aussi, effectivement, ce bloc de concurrence parallèle dont a parlé le président Canivet, le
principe d'égalité, etc. Moi, je regarde tout cela. Et donc, on ne peut pas dire qu'il n'y a pas de
justiciabilité au regard du droit de la concurrence de ces actes-là, mais elle ne relève pas de l'Autorité
de la concurrence.

Enfin, je voudrais souligner que les conséquences-- alors, je ne sais pas exactement quel est l'avenir
de ces deux décisions. Ce qui m'inquiète un peu, c'est que – comme le dira peut-être le bâtonnier –, ce
qui est un peu inquiétant, c'est que la cour d'appel de Paris, statuant sur la décision de l'Autorité de la
concurrence, a validé ce raisonnement. Alors, évidemment, elle l'a validé négativement, c'est-à-dire
que le requérant disait : Ah en fait, l'Autorité de la concurrence a décliné sa compétence, elle a eu tort.
Et donc, la Cour d'appel de Paris dit : Si, si, elle a eu raison, elle avait bien raison de décliner sa
compétence, mais elle l'a fait en reprenant le raisonnement de l'Autorité, en disant : Là, il n'y avait pas
une utilisation manifestement inappropriée des prérogatives de puissance publique. Donc, elle a validé
le critère. L'arrêt n'ayant pas fait l'objet d'un pourvoi en cassation, on ne saura pas ce que jugera la
Cour de cassation. Mais l'Autorité de la concurrence a fait une utilisation, à deux reprises depuis lors,
de cette pratique, ce qui me paraît assez inquiétant. Dans une décision Groupon – donc, tout cela date
de fin 2018, donc là on est en 2019 –19-D-01 du 15 janvier 2019, elle s'est déclarée incompétente, là
encore, avec ce même critère, en considérant qu'il n'y avait pas une utilisation manifestement
inappropriée de prérogatives de puissance publique. Et, plus inquiétant, dans une décision qui a fait
beaucoup de bruit, elle, 19-D-19 du 30 septembre 2019 sur l'ordre des architectes, elle s'est cette fois-
ci reconnue compétente en considérant que les poursuites disciplinaires engagées par l'ordre des
architectes à l'égard des architectes étaient évidemment l'utilisation de prérogatives de puissances
publiques – c'est assez difficile de dire que le fait d'engager des poursuites disciplinaires et de
prononcer des sanctions disciplinaires n'est pas une prérogative de puissance publique –, mais que
c'était une utilisation manifestement inappropriée de ces prérogatives de puissance publique,
manifestement inappropriée parce que ces poursuites disciplinaires avaient une visée essentiellement
anti-concurrentielle. Excusez-moi, mais quand l'Autorité fait cela, elle a beau écrire dans ses
considérants que bien évidemment, elle n'apprécie pas la légalité des actes administratifs, ce n'est pas
vrai, car dire que des poursuites disciplinaires et des sanctions disciplinaires ont été faites pour des
raisons manifestement anti-concurrentielles, c'est dire qu'elles sont entachées – comme dirait le juge
administratif – de détournement de pouvoir et qu'elles sont illégales. Si vous avez engagés des
procédures disciplinaires pour des raisons qui n'ont pas trait aux fautes disciplinaires commises mais
pour des raisons manifestement anti-concurrentielles, c'est la définition même du détournement de
pouvoir. Donc, cela veut dire que l'Autorité de la concurrence apprécie la légalité des décisions
administratives. Je suis désolé, le Conseil de la concurrence, le Conseil constitutionnel et le Tribunal
des conflits ne l'y autorisent pas.

Enfin, je voudrais juste dire un dernier mot – et je m'arrête là – sur le fait qu'il se trouve, et l'affaire
Janssen de ce point de vue là est intéressante, que l'Autorité en fait fait, sur un terrain un peu différent,
le même raisonnement quand il s'agit d'apprécier la légalité des actes, non pas par voie d'action,
comme c'est le cas ici, mais par voie d'exception. Dans l'affaire Janssen, l'Autorité est saisie de
pratiques d'une entreprise, qu'elle qualifie d'abus de position [Inaudible], là, voilà, elle est compétente

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pour connaître les pratiques d'une entreprise. Ne sont pas en cause des décisions d'autorité
administrative. Donc, là, elle est pleinement compétente. Mais ce qu'elle reproche à l'entreprise, c'est
la façon dont l'entreprise s'est comportée vis-à-vis d'une autre administration – en l'espèce,
l'administration chargée du médicament, l'Afssaps à l'époque. Et que dit l'Autorité ? Elle dit : "On a
cherché à tromper l'Afssaps ". Mais pour dire cela, il faut nécessairement dire que les décisions prises
par l'Afssaps sont illégales, car si les décisions prises par l' Afssaps sont légales, le dialogue qu'a eu
l'entreprise avec l'Afssaps est un dialogue normal, si les décisions prises par l' Afssaps sont illégales,
encore faut-il pouvoir en apprécier la légalité. Or, il n'appartient pas à l'Autorité de concurrence,
compte tenu de la limitation constitutionnelle par laquelle elle est encadrée d'apprécier la légalité, que
ce soit par voie d'action ou par voie d'exception, des décisions administratives. Merci.

Francesco Martucci :
Merci. Alors, sans plus tarder, je donne la parole à monsieur le Bâtonnier pour nous présenter un peu
le contexte de l'affaire AGN Avocats.

Henri Pleinevert :

Oui, je vous remercie. Je vais d'abord vous présenter le barreau de Limoges, qui est un barreau de 180
et quelques avocats. Et donc, lorsque la SELAS AGN a demandé à ouvrir un cabinet secondaire à
Limoges, nous étions en pleine turbulence puisque c'était l'époque de la réforme Belloubet, des projets
de réforme sur la carte judiciaire et cela nous mobilisait beaucoup. Donc, inutile de vous dire que
quand maître Fourastier - puisque c'est lui dont il s'agit - a pris rendez-vous avec moi pour m'exposer
son projet d'installation d'un cabinet aux structures révolutionnaires etc., je n'y ai pas prêté attention. Je
lui ai accordé un rendez-vous jusqu'à ce que je découvre qu'il avait dans le même temps - et sous
couvert et concomitamment avec AGN - déposé une demande d'ouverture de cabinet secondaire. Je lui
ai donc répondu que je nommais - comme je le faisais toujours - un rapporteur et qu'il serait statué
dans le délai de deux mois sur sa demande d'ouverture de cabinet secondaire. Le rapporteur a estimé
qu'il y avait un certain nombre de points à éclaircir et il a été décidé de procéder à l'audition du
représentant légal d'AGN et de maître Fourastier. Ce ne sont que les simples dispositions des articles
92 et suivants du décret de 1991 sur l'ouverture du cabinet secondaire, et chaque fois que le Conseil de
l'ordre peut rendre une décision défavorable, il doit convoquer les candidats, les impétrants ou les
demandeurs à cet acte. À l'issue de l'audition, le Conseil de l'ordre a rejeté la demande d'ouverture du
cabinet secondaire de la société AGN pour trois motifs, tous fondés sur le règlement intérieur AGN
d'une part parce que leur concept révolutionnaire consisterait à reprendre des magasins en perdition
dans les villes et à apposer sur les vitrines des pictogrammes faisant état de domaines d'activité de
spécialisation, deuxièmement, le Conseil de l'ordre a estimé qu'il y avait un problème de
confidentialité par rapport à l'implantation d'un cabinet avec une vitrine largement ouverte [Inaudible]
dans une rue passante et devant un arrêt de bus, et troisièmement le rapporteur nous avez présenté ce
qu'il avait pu trouver à la fois sur le site d'AGN et sur le-- qui se référait à AGN, qui se référait à son
concept [Inaudible] - mais dont nous n'avons jamais pu avoir la communication - … Un certain
nombre de pratiques qui nous semblaient tout à fait inadmissibles dont l'offre à des justiciables d'un
divorce à 990 euros à charge pour l'avocat d'AGN de trouver lui-même sur le réseau d'AGN un
deuxième avocat, ce qui nous semblait absolument contraire aux dispositions là encore du RIN - ce qui
doit être les dispositions des articles 11.3 du RIN.

Nous avons donc motivé cette décision qui valait ce qu'elle valait et qui était faite je dirais sans
arrière-pensée et en tous les cas, je dirais, sur une stricte application de règles déontologiques. AGN a
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fait deux choses. Elle a engagé un recours en saisissant la Cour d'appel de Limoges et elle a déposé
deux saisines de l'Autorité de la concurrence, une pour des mesures provisoires et autorisé à titre
provisoire l'ouverture et d'autre part une pour pouvoir définitivement ouvrir un cabinet secondaire à
Limoges. Pour le premier volet, je vais assez rapidement mais ce qui est étonnant, c'est que la pratique
à Limoges - et jusqu'à présent, cela n'avait jamais fait l'objet d'aucune critique et d'aucune contestation
- est que le rapporteur qui siège dans le Conseil de l'ordre et que la décision qui a été prise refusant
l'ouverture du cabinet secondaire a été prise avec je dirais la présence du rapporteur, ce qui me
semblait d'autant plus logique que les magistrats quand ils statuent, il y a un conseiller rapporteur ou
un juge rapporteur qui délibère, qui participe aux délibérations. Cela ne nous a jamais choqués. La
Cour d'appel de Limoges a par un arrêt du 9 janvier 2019 annulé notre délibération mais, chose
étonnante, a repris notre argumentaire pour refuser la demande d'ouverture de cabinet secondaire de la
société AGN. Donc à partir de là, c'est à la fois une victoire et un déchet. On nous dit que nous avons
mal fait les choses sur le plan de la forme mais que sur le fond finalement notre analyse n'était pas si
nulle que cela, et c'est dans ces conditions que la demande d'ouverture de cabinet secondaire a été
rejetée.

La société AGN, sous couvert de son associé Maître Fourastier a déposé le jour même l'audition pour
le cabinet secondaire une demande d'inscription au nom d'une SELASU PFAL, société à associé
unique dont l'associé était Maître Fourastier sachant que Maître Fourastier est inscrit au barreau de
Paris et n'est pas inscrit au barreau de Limoges. Nous avons donc fait application des dispositions du
décret de 93, de son article 3 qui dispose que pour qu'une SELAS puisse obtenir l'autorisation d'ouvrir
un cabinet à l'extérieur, enfin dans une ville, il faut qu'il y ait au moins un des associés qui soit inscrit
à ce barreau. Fourastier étant inscrit au barreau de Paris, la société n’ayant pas d'autres associés, nous
avons rejeté la demande d'inscription de la SELASU PFAL et à partir de là, il y a eu appel et la Cour
d'appel a pour les mêmes causes annulé notre délibération au motif que le rapporteur avait siégé, mais
a validé l'argumentation que nous avons développée en faisant application de l'article 3 du décret du
25 mars 1993.

La société AGN, sous couvert d'une troisième entité, l'EURL TER, avait posé le 29 mai 2018 une
demande d'inscription au barreau de Limoges en écrivant une lettre absolument extraordinaire sur le
plan déontologique, enfin ce que nous considérons être de la déontologie mais je ne sais pas si cela va
durer [Inaudible], puisque dans le même temps qu'elle demandait l'inscription au barreau de Limoges,
elle nous informait de l'ouverture de son cabinet dans les locaux dont elle disposait déjà. Donc cela a
généré deux procédures. J'ai eu en temps que bâtonnier à signer en référé à jour fixe pour demander la
fermeture de ce cabinet qui était finalement ouvert sans autorisation, en me fondant sur le trouble
manifestement illicite. D’autre part j'ai engagé la procédure traditionnelle pour la demande
d'inscription et un arrêt a été rendu rejetant la demande d'inscription, mais je me dois à la vérité de dire
que le Conseil de l'ordre a été [Inaudible] cette fois sur le fond par la Cour d'appel de Limoges, par un
arrêt du 13 février où on nous a dit que nous avions rajouté à la loi en nous étonnant de certaines
dispositions des statuts de la société, puisqu'il s'agissait là encore d'une société à associé unique,
Monsieur Fourastier, et qu'il y avait certaines anomalies par rapport au risque de transmission des
parts sociales s'il venait à décéder ou s'il venait à divorcer. La cour nous a donné tort et entre-temps de
toute façon la société AGN, sous couvert de TER, avait ouvert. [Inaudible] que j'ai diligenté, il y a eu
une audience à Limoges où on nous a soulevés l'article 47 du CPC.

AGN a néanmoins fait appel, Poitiers nous a donné raison. La Cour d'appel de Poitiers nous a donné
raison et effectivement la décision frappée du bon sens ne pouvait pas me semble-t-il et logiquement

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dans une même lettre demander une autorisation d'ouverture d'un cabinet et dans le même temps dire :
"Voilà Monsieur le bâtonnier je vous demande l'autorisation de l'inscription mais j'ouvre dès à présent
et je me fiche complètement de votre décision", donc voilà le résumé rapidement les tribulations
juridictionnelles -je mets de côté bien entendu l'Autorité de la concurrence- de la société AGN sous
couvert de ses différents associés ou collaborateurs-- je ne sais comment le dire.

Ce qui nous a stupéfait en revanche c'est bien entendu -et je reviens à la première affaire c'est-à-dire
l'affaire du cabinet secondaire AGN qui fait appel du refus d'ouverture- lorsque nous avons reçu les
deux actes de saisine de l'Autorité de la concurrence ; Les réactions du Conseil de l'Ordre ont été
contrastées. Tout le monde a cru que c'était une aimable plaisanterie, beaucoup estimaient qu'il n'y
avait pas de raisons d'être représenté et en ce qui me concerne je ne peux que me féliciter d'avoir
confié les intérêts du barreau de Limoges à maître Fréget qui nous a brillamment et avec beaucoup de
bienveillance et de compétence accompagnés dans cette épreuve procédurale. Pour le bâtonnier que
j'étais le débat est totalement surréaliste. Je le dis comme je le pense. Je n'y connais rien en droit de la
concurrence, je ne suis qu'une victime, je suis un monsieur Jourdain du droit de la concurrence, vous
l'avez bien compris. Je suis une victime collatérale. Mais le raisonnement AGN est fondé et
exclusivement fondé sur des pratiques. Le mot-clé des recours et des écrits d'AGN, c'est la loi
croissance du 6 août 2015. Voilà. On a l'impression que lorsqu'ils ont dit cela ou écrit cela, ils en ont
plein la bouche et qu'ils ont fait à peu près le tour de toutes leurs connaissances et de toute leur
compétence. Donc, nous avons été abreuvés de mémoires tout à fait indigestes de 65 pages sur les
refus d'implantation. Globalement et pour synthétiser - je parle sous le contrôle du professeur Martucci
et surtout de maître Glaser qui a une analyse bien plus fine que moi pour ce genre de décisions - les
griefs qui nous été faits, c'était d'une part des pratiques anti-concurrentielles et d'autre part une entente
illicite avec d'autres barreaux. Nous nous serions entendus avec le barreau de Toulouse et avec le
barreau d'Aix-en-Provence, mais c'est surtout Toulouse qui était en piste, pour empêcher l'installation
d'AGN. Alors, je ne suis pas là pour plaider mon dossier, je n'ai jamais appelé Toulouse et la
bâtonnière de Toulouse, de toute façon, avait eu à statuer-- Toulouse avait autorisé l'ouverture du
cabinet AGN, mais ensuite, à cause des pictogrammes et d'autres pratiques, avait demandé
effectivement une mise en conformité, qui avait été refusée, ou avait préconisé la fermeture ou la
radiation d'AGN.

Enfin, cela n'avait rien à voir. On n'était pas du tout dans un contexte de cabinet secondaire et, de toute
façon, les pratiques de mes prédécesseurs comme celles que j'ai pu avoir en tant que bâtonnier font
que nous prenons nos décisions au regard du RIN, au regard de la loi de 1971, au regard du décret de
1991, en ne faisant qu'appliquer des règles déontologiques. AGN ne parle jamais de déontologie. Que
ce soit dans les saisies, que ce soit dans les conclusions, que ce soit dans les recours, il n'y a aucune
citation de la loi de 1971, au décret de 1991 ou au RIN. Visiblement, AGN se contente d'assimiler
l'ordre à une espèce d'entreprise qui verrait d'un mauvais œil l'installation d'un concurrent. Alors,
déontologiquement, cette approche nous semble extrêmement surprenante, puisque les demandes
d'autorisation d'ouverture de cabinet secondaire ou d'inscription au barreau de Limoges sont
récurrentes, qu'il y a des cabinets secondaires qui ouvrent, d'autres qui ont fermé, il y a eu des recours.
Il y a eu dans le passé un recours qui a été perdu, d'autres n'ont pas fait l'objet de recours et les griefs
d'anti-concurrence affichés qui sont exprimés nous semblent totalement incompréhensibles. C'est-à-
dire que d'abord, les barreaux comme ceux de Limoges sont des barreaux où on ne parle pas d'argent,
donc connaître les tarifs des uns et des autres, personne n'en sait rien, il n'y a pas de barème, enfin, je
veux dire que c'est la liberté de chacun et c'est le principe même de l'exercice de la profession. Le
raisonnement du Conseil de l'ordre n'est que par rapport à ce qui semble essentiel, c'est-à-dire le

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respect et du client, le respect et des règles déontologiques, le fait de ne pas vouloir tromper le client
en affichant des domaines de compétences sur sa vitrine alors que c'est interdit – il y avait un avis du
CNB –. C'est de ne pas pouvoir mettre des domaines de spécialisation sur les vitrines. Il y a eu l'avis
du Conseil d'État et une petite évolution dans le domaine, qui nous est apparue relativement
contestable en l'état, et c'est d'ailleurs ce qu'a dit, me semble-t-il, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris en
octobre 2019. Elle considère que le bâtonnier, le Conseil de l'ordre, parce que la réalité, c'est que le
bâtonnier est le seul à ne pas voter ces décisions, il emporte tous les inconvénients et c'est lui qui doit
ensuite assumer les procédures. Mais le seul qui n'ait jamais voté contre ou pour une demande
d'inscription du cabinet d'AGN, quel qu'en soit le fondement, c'est le bâtonnier. Je n'ai jamais participé
à aucun vote puisque le bâtonnier ne vote pas ce genre de décisions. En revanche, le Conseil de l'ordre
s'est montré extrêmement rigoureux et j'ai respecté cette décision.

Ce qui est absolument odieux, c'est le comportement – et peut-être que la notion de pratique anti-
concurrentielle doit trouver son illustration dans le comportement des représentants de ce cabinet, je le
dis comme je le pense –, c'est que nous avons été victimes de véritable harcèlement médiatique. Voilà.
C'est-à-dire qu'AGN a récupéré, dans un premier temps, les boites mails de tous les membres du
Conseil de l'ordre et nous avons été abreuvés de messages incendiaires. Incendiaires. Ensuite, cela a
été les diffusions auprès de tous les avocats du barreau de Limoges. Je tiens à dire que j'ai déposé
plainte auprès du parquet général, cela n'a rien donné. J'ai déposé plainte auprès de la Bâtonnière de
Paris, cela n'a rien donné. J'ai demandé du secours au CNB, à la conférence des bâtonniers, cela n'a
rien donné. Maître Fréget a été lui-même pris à parti et la lecture de leurs mémoires, de leurs requêtes,
c'est finalement extrêmement venimeux parce que c'est très agressif. Et c'est effectivement une façon
de créer de la polémique pour essayer, me semble-t-il -enfin en tous les cas c'est comme cela que nous
l'avons ressenti à Limoges- une très nette volonté de nous pousser à la faute pour pouvoir venir dire :
"Vous voyez bien à Limoges, ils sont contre nous, ils ne veulent pas que nous nous installions, ils ont
des pratiques de paysans" on nous a traités de vieux paysans qui travaillent à la bougie -c'est un article
de la Gazette du Palais du début de l'année. On assume très bien. Je vous rassure nous avons tout
[Inaudible], des hôtels, des restaurants, de l'eau courante, cela ne fonctionne pas trop mal, il nous
arrive même d'avoir Internet donc cela passe, on n'est pas tout en zone blanche. Il y a un mépris de ces
gens-là. Je ne sais pas si c'est la querelle des modernes et des anciens, la querelle de Paris loi
croissance contre la Province qui travaille à la chandelle, je n'en sais strictement rien. Le sentiment
très amer que j'ai, c'est quand même le grand moment de solitude par rapport à nos institutions
représentatives nationales -je crois que c'est en train un peu de bouger, on va peut-être essayer de faire
des choses-; c'est le côté assez effrayant de genre de procédures.

D'abord j'ai été impressionné de l'audition par les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence -j'y suis
allé en avril- ensuite l'audience où on m'a posé des questions -dieu merci Maître Fréget était là et cela
m'a aidé- on m'a demandé quel était effectivement les tarifs des avocats de Limoges. Mais je n'en sais
rien. Je n'en sais strictement rien. Il me semble qu'il y a très longtemps, lorsque les ordres avaient
essayé d'établir des barèmes, cela avait été [Inaudible] justement parce que cela sentait l'entente
illicite, donc maintenant la liberté de facturation et notre préoccupation n'était pas de savoir si AGN
était moins cher ou plus cher, nos inquiétudes et nos préoccupations étaient de savoir si AGN pouvait
être un cabinet représentatif susceptible d'exercer dans le respect des règles déontologiques. En tous
les cas les menaces, peut-être qu'effectivement notre position a été toujours de dire que la décision
signée par le bâtonnier émanant du Conseil de l'Ordre était celle d'une mission de services publics, il
n'empêche que les sanctions financières qui assortissaient le recours notamment devant l'Autorité de la
concurrence, nous ont fait un peu frémir. Parce que si-- enfin je ne peux pas vous donner de tête le

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Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autorités de la concurrence en
présence d’autres régulations ?
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budget du barreau de Limoges, mais une condamnation à 30 000 euros c'est le dépôt de bilan du
barreau de Limoges. Nous vendons la Maison de l'Avocat, nous hypothéquons, je veux dire que cette
approche mercantile, cette approche d'une entreprise - finalement telle que nous avons ressentie la
démarche AGN de venir nous traiter comme une entreprise qui aurait peur de voir s'installer non pas
un avocat dans un ordre mais un concurrent – C’est une démarche totalement illogique et contraire à la
vérité, mais cette assimilation, enfin cette volonté d'assimiler l'ordre à une entreprise qui rechignerait à
voir installer un cabinet constitué un certain nombre de menaces relativement effrayantes et
relativement étonnantes. Le ressenti - je ne veux pas rallonger les débats - c’est encore une fois c'est
la loi Croissance contre le mot déontologie. Visiblement avec AGN nous ne jouons pas dans la même
cours et c'est la raison pour laquelle cette procédure devant l'Autorité de la concurrence s'est fort
heureusement très bien terminée mais a constitué une menace et beaucoup d'incompréhension de la
part du bâtonnier, de la part du Conseil de l'Ordre et de la part de mes confrères du barreau.

Francesco Martucci :
Merci monsieur le bâtonnier pour ce retour d'expérience et je pense que la thématique c'est vraiment
l'équilibre à trouver entre marché et intérêt général. Je me tourne vers Nicolas, est-ce qu'on a un peu...

Emmanuel Glaser :

Dix minutes.

Francesco Martucci :
Emmanuel a dit dix [rire].

Emmanuel Glaser :

Tu dois céder. Des questions pour la salle évidemment sur les thématiques abordées, est-ce que vous
avez des questions à poser aux différents intervenants ?

Francesco Martucci :
Moi j'aurais peut-être une petite question à poser à Emmanuel. Est-ce que [Inaudible] quand on est
face organiquement à une entité privée, de droit privé, est-ce qu'on n'est pas quand même dans une
logique, enfin si on lit Ordre des pharmaciens quand même cumulative. C'est aussi pour cette raison à
un moment donné que l'Autorité pourrait dépasser un peu le champ de sa compétence.

Emmanuel Glaser :

Moi je ne suis pas choqué par l'idée que deux critères soient cumulatifs. Je ne sais pas d'ailleurs dans
les conclusions de [Inaudible] sur l'arrêt Jean-Paul Gisserot, il n'y a rien sur cette question-là parce
que la question était la transposition de la jurisprudence aéroport de Paris aux situations contractuelles,
pour lequel le tribunal des conflits a dégagé une solution différente de celle qu'il a pour les actes
unilatéraux puisqu'il a dégagé un système de compétences concurrentes, donc lorsqu'on est en matière
d'actes contractuels l'Autorité de la concurrence est toujours compétente et le juge administratif est lui
aussi toujours compétent. C'est une solution à laquelle moi je suis très hostile mais c'est la solution du
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Tribunal des conflits, mais sur la question du "ou" à la place du "et", moi je suis assez d'accord avec
vous. D'abord, en principe quand c'est une personne privée qui-- parce qu'évidemment la question est
différente, si c'est une personne publique on peut comprendre le "ou", si c'est une personne privée
comme un barreau en principe pour que cela soit un acte administratif la condition c'est qu'il soit fait
dans le cadre du service public et qu'il manifeste l'exercice de présence, de prérogative de puissance
publique donc c'est pas choquant qu'on maintienne le "et", oui effectivement.

Francesco Martucci :
Maître Fréget.

Olivier Fréget :

[inaudible] la question qui se pose c'est si on devait considérer [Inaudible] cela signifie donc que c'est
le pouvoir de sanction de l'Autorité qui s'introduit vers le [Inaudible]. Je ne sais pas s'il y a [Inaudible],
je ne serais pas partisan de ce que les interventions [Inaudible] lie aux sanctions, sujet un peu lourd
mais à partir de là c'est une [Inaudible] commence à expliquer que [Inaudible] relèvent de l'Autorité de
la concurrence, au-delà du cas [Inaudible] c'est-à-dire que c'est la prérogative du pouvoir de sanction
qu'a l'Autorité qui est le seul pouvoir exclusif qui est ici en cause, donc on associe à une remise en
cause par voie d'action [inaudible] la possibilité d'imposer une amende. La seule prérogative propre
[Inaudible] c'est la possibilité d'imposer une amende. Tout le reste, toutes les juridictions sont
compétentes [Inaudible]. Le seul débat qui manque c'est, est-ce que [Inaudible] vous bouger les
critères, vous étendez le pouvoir de sanction en dehors du marché à des activités éminemment
[Inaudible]. C'est la protestation du barreau de Limoges "moi j'exerce une mission de service public
[Inaudible] les conditions que tout le monde connaît, en plus je prends des risques par rapport à un
pouvoir de sanction, le pouvoir absolu [Inaudible] dénonciation [Inaudible]." Ces pouvoirs de sanction
[Inaudible] la question de savoir si on peut avoir des réglementations qui sont incompatibles
[inaudible], rien ne doit disparaître.

Francesco Martucci :
Est-ce qu'il y a une dernière question, une intervention ?

Jean-Mathieu Cot :

Je continue sur l'observation de Maître Fréget parce que moi j'étais très intéressé par la présentation de
Bruno Lasserre sur le déplacement, finalement, de la question à la question de procédure, enfin, de
compétences, puisque le Conseil d'état [Inaudible] du droit de la concurrence. Du coup, cela pose
vraiment la question de [Inaudible], c'est que [Inaudible] tout du droit à la concurrence, sauf la
sanction, bien sûr. C'est là où il y a un peu le [Inaudible] débat, même si les victimes sont difficiles à
trouver, il y a un point.

Emmanuel Glaser :

Effectivement, ce que vous posez, c'est la question fondamentale qu'il y a. En fait, c'est la justification
que se donne l'Autorité ou qu'elle donne, c'est : "Moi seule peut sanctionner, et dès lors que moi seule
peut sanctionner, il faut impérativement que j'agisse parce que sinon, il y a un vide." D'abord, moi, je
considère qu'intellectuellement, cela pose des tas de problèmes. Cela pose un problème que soulignait
Olivier tout à l'heure et dont il parlera, c'est que c'est difficile quand même de se doter une
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compétence, à raison d'un pouvoir de sanction, alors que le principe de l'égalité des délits et des
peines, le pouvoir de sanction devrait être assis sur la compétence plutôt que l'inverse. Mais pour moi,
de toute façon, à supposer même que le droit de l'Union nous impose d'avoir des sanctions, ce qui est
possible, le droit de l'Union ne nous impose pas, par définition, les modes de répartition des
compétences en interne et la façon dont on devrait avoir une sanction. Donc, on pourrait imaginer des
tas de choses. On pourrait imaginer, par exemple, que lorsqu'est en cause la légalité d'un acte
administratif, l'Autorité saisisse le juge administratif d'une question préjudicielle comme le fait le juge
judiciaire, que le juge administratif se prononce sur la légalité, et une fois qu'il a déclaré l'acte en
question illégal, l'Autorité retrouve son plein pouvoir de sanction. On peut très bien imaginer cela. On
peut aussi imaginer, si on voulait s'amuser – mais là, c'est trop amusant –, on pourrait imaginer de
confier, puisque le juge administratif est maintenant compétent en matière de concurrence, de lui
confier un pouvoir de sanction, car je rappelle qu'il y a toute une partie de la compétence – alors, elle
n'est plus beaucoup exercée maintenant, et puis ce n'est pas très fréquent –, mais il y a une compétence
répressive du juge administratif en matière d'atteinte à la voirie. Donc, on pourrait très bien donner au
juge administratif une compétence de sanction. Si on ne veut pas casser la compétence de sanction,
qu'on la laisse à l'Autorité, on fait l'autre système, mais disons qu'il y a des façons de répondre à cet
éventuel vide en matière de sanction autres que le fait d'étendre sa propre compétence sans texte.

Francesco Martucci :

Très bien. On va conclure, merci. Une autre question.

Robert Saint-Esteben :

Je m'interrogeais sur l'impact ou l'absence d'impact de ECN+ sur la problématique, justement, vos
membres venaient de dire, de constater que dans l'état actuel des choses, une autorité nationale, qui est
l'autorité administrative, ne peut pas sanctionner. Voilà, je m'interroge puisque la directive ECN+
prévoit l'obligation d'introduire des sanctions.

Francesco Martucci :

Il faudra transposer. Mais c'est là où le principe d'effectivité joue un rôle pernicieux parce qu'à partir
du moment où vous avez du droit dérivé en plus du traité, cela alimente l'argumentaire de l'effectivité.
Je crois qu'on peut conclure. Je remercie les deux intervenants pour ce premier panel.

Panel 2 - Responsabilité en droit de la concurrence des entreprises au


regard des positions juridiques qu’elles peuvent adopter
David Bosco:

Alors nous nous retrouvons pour une deuxième table-ronde qui, comme vous le voyez derrière moi,
s'intitule "Responsabilités en droit de la concurrence des entreprises au regard des positions juridiques
qu'elles peuvent adopter." Or, peut-être qu'il serait utile de préciser cet intitulé, c'est ce à quoi je vais
essayer de m'employer avant de vous présenter les participants dans ce panel.
Le fait, est que nous vivons dans un vaste monde, un monde complexe, et que, comme vous le savez,
la puissance publique, l'action administrative est importante, surtout en France où l'Etat ne renâcle pas
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à intervenir pour réguler certaines industries et de fait, ces régulateurs prennent des décisions qui sont
importantes pour les industries concernées et il n'est pas rare qu'un débat de nature technique ou qu'un
débat de nature juridique s'installe devant ces régulateurs.

La question que nous allons poser est la suivante : "Dans quelle mesure est-ce qu'une entreprise qui
peut avoir une position importante sur le marché, qui peut être une position prééminente, une position
dominante, dans quelle mesure ces entreprises ont telle vocation à participer à ce débat ? Dans quelle
mesure elles peuvent participer à ce débat ? Peut-on trouver là quelque chose qui peut s'apparenter à
une responsabilité ?" Alors, cette question, l'idée de ce débat ne descend pas du ciel avec le vent. Il y a
eu plusieurs contentieux en Europe et dans les Etats membres sur ce sujet-là. Le secteur
pharmaceutique est particulièrement concerné ici. Devant la Cour de justice, on a eu une affaire, en
2018, qu'était l'affaire Hoffman-La-Roche qui a touché à ce débat. Il y a eu l'affaire AstraZeneca. Il
sera sans doute question de ces deux affaires aujourd'hui dans ce deuxième panel. En France, nous
avons eu une affaire dont on a parlé tout à l'heure, c'est l'affaire Janssen-Cilag au sujet du fentanyl,
mais nous verrons aussi que d'autres pays ont connu les mêmes problématiques, d'autres états-
membres ont connu des questions comparables. Pour prendre un exemple topique, mais je pense qu'on
aura l'occasion d'y revenir, qu'est l'affaire du fentanyl. On avait vraiment un cas topique, ici, où une
entreprise avait développé une argumentation devant une autorité de régulation, enfin, devant l'autorité
qui s'occupe des médicaments et des produits de santé. À l'époque, il s'agissait de l'AFSSAPS et, donc,
un débat juridique s'était engagé et il se trouve que l'autorité de la concurrence a considéré que le
développement de certains arguments qui étaient juridiquement infondés, pouvaient être considéré
comme un abus de position dominante. Cette décision a été vu tout à l'heure que la cour d'appel de
Paris s'est prononcée sur cette affaire et il se trouve qu'elle a conforté le point de vue de l'autorité. Je
prends cet exemple parce qu'il me semble topique d'une idée intéressante, d'un débat qui est
intéressant, et sans doute auront-on l'occasion d'y revenir. Ce qui est intéressant, c'est cette tension qui
existe entre l'intérêt que l'on pourrait considérer comme légitime des entreprises de faire valoir leur
point de vue devant un régulateur pour faire prévaloir leurs intérêts.

Rappelons d'ailleurs que la Cour de justice reconnait aux entreprises même dominantes ce droit de
faire prévaloir leurs propres intérêts "dans une mesure raisonnable", était-il dit dans un arrêt connu. Et
puis, de l'autre côté, la légitime aussi, je crois, intention des autorités de concurrence de séparer le bon
grain de l'ivraie et de voir si, sous couvert de développer une argumentation juridique, il n'y aurait pas
quelque chose qui s'apparente à un abus, à un excès de cette intention légitime et qui serait parfois de
dissuader, de retarder l'entrée d'un concurrent sur le marché. Ce débat est difficile parce qu'il y a deux
intérêts contradictoires ici tout à fait nobles. Le débat est assez complexe, un peu brumeux, et nous
allons croiser dans notre discussion beaucoup de concepts qui le sont aussi. L'abus de position
dominante, parfois aussi la restriction par l'objet qui n'est pas tout à fait claire. Le dénigrement, la
liberté d'expression. Tout cela doit s'articuler et nous ne serons pas trop de cinq pour essayer d'y voir
un peu plus clair. Alors, pour parler de ce sujet, j'ai autour de moi Stanislas Martin qui est Rapporteur
général de l'Autorité de la concurrence. A ma gauche, Olivier Fréget qui est avocat. Nous avons aussi
Gabriel Lluch qui est Directeur juridique concurrence et réglementation chez Orange. Et puis Laurent
Godfroid qui est avocat à Bruxelles. Nous avons essayé de ne pas empiéter, d'abord, sur la première
table ronde qui posait des questions connexes à notre discussion. Il ne sera pas vraiment évoqué ce
sujet de la compétence des Autorités de concurrence à cette réserve près que Stanislas Martin avait
peut-être, très rapidement, a-t-il promis, le souhait de prononcer quelques mots en commentaire de ce
qui a été dit. Peut-être pourriez-vous utiliser le micro ?

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Stanislas Martin :

[…]

David Bosco :

On va essayer d'organiser notre discussion autour de plusieurs questions. Et la première question est
une question formulée de manière un petit peu générale, pour introduire la problématique. J'aimerais
me tourner vers Gabriel, pour que nous évoquions ensemble la question suivante. Vous êtes Directeur
juridique d'une grande entreprise, dans le secteur des télécoms, l'entreprise Orange. Quelle est la
position de ces entreprises face à des régulateurs, dans les dialogues qui doivent s'installer sur un
certain nombre de sujets techniques ou juridiques ? Comment concrètement vous appréciez votre
position vis-à-vis de ces régulateurs ?]

Gabriel Lluch :

On découvre que déjà en répondant -- je vais déflorer très, très vite le sujet qui en vous disant dès à
présent, que je discute avec mes régulateurs et, donc, Stanislas Martin va pouvoir dire que peut-être je
vais tomber sur—

Stanislas Martin :

[…]

Gabriel Lluch :

Cela me rend très à l'aise là-dessus et, par ailleurs, je vais déflorer un autre sujet assez immédiatement.
Je suis un opérateur dominant donc, de toute façon, je tombe directement sous 102 si on considère que
ces discussions sont problématiques. Bien évidemment, le sujet qui a été posé ce matin, est un peu
vertigineux pour une entreprise qui est dans un secteur régulé parce que, je ne vais pas caricaturer le
débat, mais on voit bien qu'en sous-jacent, les discussions qu'on peut avoir avec un régulateur peuvent,
à un moment ou à un autre, nous faire tomber sous des qualifications anticoncurrentielles, et là encore,
dans un domaine qui est régulé, le principe même de la régulation, c'est d'instaurer un dialogue
permanent avec un secteur. Si ce dialogue permanent avec le secteur devient problématique, on a
immédiatement un bas sujet d'asymétrie entre des acteurs qui seraient des acteurs dominants et qui
devraient, finalement, s'autocensurer en permanence dans leur dialogue avec le régulateur et des
acteurs qui ne seraient pas en position dominante et qui auraient, finalement, une sorte de parole
beaucoup, plus libre que les autres acteurs. Si je rajoute les acteurs qui se mettent en commun dans des
associations sectorielles pour discuter avec un régulateur, vous tombez en plus sous 101. Du fait que
quand vous êtes un acteur dominant qui est dans une association sectorielle, vous n'avez absolument
pas la possibilité de discuter si on va dans une vision extrêmement caricaturale des choses.

L'autre problématique est celle du lobby qui se pose vis-à-vis du régulateur. Il ne faut pas oublier
qu'on a différents types de régulateurs. On a des problématiques de puissance publique bien sûr. Mais
si je prends quelques régulateurs sectoriels, il ne vous échappera pas que ces régulateurs sectoriels ont
aussi des compétences qui sont concurrentes de celles de l'Autorité de concurrence et, notamment,
ceux des régulateurs qui ont pour objet principal d'amener de la concurrence dans les secteurs. Si je

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prends l'Autorité de régulation des tranports, l'ex Arafer, la CRE, ou l'ARCEP, leur objectif, c'est de
créer un monde concurrentiel. Je vais discuter avec ces autorités des conditions dans lesquelles
j'estime ou non, qu'une concurrence existe. Finalement, on se retrouve dans une situation un peu
paradoxale où je pourrais aller militer auprès d'un régulateur sur des conditions de concurrence et sur
lesquelles ce régulateur pourrait adhérer ou ne pas adhérer à mes arguments. Derrière l'Autorité de
concurrence pourrait considérer ce dialogue, pourrait perturber le jeu de la concurrence, c'est un peu
étrange comme implication.

Emmanuel Glaser l'a indiqué tout à l'heure, il y a un contrôle de légalité au dessus qui s'instaure et
donc, finalement, il ne devrait pas y avoir de problème. En plus, le droit de la concurrence est d'ordre
public, donc il ne devrait pas y avoir problème. Or, je crois que, malheureusement, la jurisprudence est
là pour le confirmer, on a pas mal de désaccord parfois, non pas contre la loi et le régulateur qui est
censé appliquer l'ordre public de la concurrence, mais parfois entre le régulateur sectoriel et l'Autorité
de concurrence. Malheureusement dans notre passé télécom, Orange a fait les frais parfois de
différences d'appréciation d'une situation concurrentielle. Vous voyez bien, la situation peut devenir
très douloureuse pour un auteur-acteur quelle que soit sa régulation lorsqu'il y a une différence
d'appréciation d'une situation concurrentielle entre le régulateur sectoriel et l'Autorité de concurrence
qui, non seulement, comme l'a dit Emmanuel Glaser tout à l'heure, a une vertu un peu particulière par
rapport aux autres. C'est que même l'Autorité de la concurrence a une fonction un peu impérialiste,
cela transverse sur tous les secteurs. Mais elle a surtout une fonction qui essentiellement répressive là
où dans le dialogue avec un régulateur et les régulateurs ont pour objet de nous réguler. Parfois, et
c'est peut-être là où je contredirai qui a été dit tout à l'heure, les régulateurs sanctionnent aussi et quand
un régulateur et un membre régulateur des télécoms sanctionnent sur une même carte télécom, il
sanctionne le fait que l'opérateur qui a été régulé n'a pas respecté une régulation qui avait pour but
d'introduire de la concurrence.

On se retrouve bien avec des sanctions en réalité qui sont concurrentes entre celle du régulateur et
celle de l'Autorité de concurrence. Tout cela pour vous dire que la présentation qui a l'air un peu
binaire qui serait, d'un côté, on a un monde concurrence, et de l'autre côté, un monde de régulateurs
sectoriels avec une frontière absolument étanche entre des prérogatives qui seraient des prérogatives
très spécifiques. Cela peut avoir été assez claires pour ce qui est du CSA, quoique, d'ailleurs, on a bien
l'avis de l'Autorité de concurrence sur la loi audiovisuelle récemment, la CNIL ou d'autres et, puis des
régulateurs qui ont une fonction qui est un peu imbriquée avec des notions de concurrence qui sont
celles de la CRE, de l'ex-arafer ou de l'ARCEP. Ce dialogue devient un dialogue qui peut être très vite
perturbateur ou vu comme perturbateur des règles de concurrence. Je vais vous donner un exemple, et
cet exemple est suffisamment lointain pour ne pas poser de problème. Ma première expérience
contentieuse au sein du groupe France Télécom, je l'ai eue dans le cadre d'une affaire qui a commencé
par du lobbying. C'est l'ouverture des services de renseignement à la concurrence et la perte du 12, qui
est d'ailleurs la dernière décision de Bruno Lasserre au Conseil d'Etat, qui a fait rentrer le droit de la
concurrence dans le Conseil d'Etat. C'était ma première affaire. Bien évidemment, le groupe France
Télécom, à l'époque, a cherché à préserver le 12, non pas parce qu'on voulait évincer la concurrence,
non pas parce qu'on voulait empêcher de nouveaux acteurs de venir dans ce monde-là, mais parce qu'à
l'époque, le 12, c'était le service public et on pensait qu'il y avait une vertu à avoir un numéro connu et
bien connu de tous. Il fallait défendre la qualité de ce service-là. On a eu un dialogue avec le
régulateur, avec les services de l'État, et le régulateur a fait le choix de nous suivre à l'époque. Et
d'ailleurs, il n'a pas fait le choix de nous suivre parce qu'il a pris sa décision tout seul, il a suivi des
arguments de tous dont les nôtres. J'avais défendu l'argumentaire que tout cela faisait sens sur le plan

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du service public et du maintien du service public. Le Conseil d'Etat en a décidé autrement, et a
expliqué que la procédure 12 créait une discrimination par rapport à d'autres services de
renseignement, et tout cela a conduit à l'ouverture de ce service-là et à la mise en place du numéro 118
que plus personne ne connaît. Kes services de renseignement ont périclité et n'existent plus, et tout
cela a permis une migration extrêmement rapide vers de nouveaux moyens d'accéder aux services de
renseignement, tout ce que nous avions raconté au moment où nous avions expliqué que c'était bon de
maintenir le 12. In fine, ce qui a été retenu par le Conseil d'état, est un argument concurrentiel. Cela
veut dire que mon lobbying était anti-concurrentiel, et que donc si j'avais eu une plainte parallèlement
devant l'Autorité de concurrence, Stanislas Martin aurait pu dire : "Tout cela est très anti-
concurrentiel". Vous avez donc interdit l'entrée sur le marché des services de renseignement de nos
concurrents alors que tout cela était jugé par un contrôle de légalité qui a permis de régler la question.
Tout cela pour vous montrer que la question, elle peut avoir des répercussions extrêmement concrètes
et que la frontière que l'on trace entre le lobbying et ses répercussions et ses conséquences, qui sont la
sanction devant l'Autorité de concurrence n'est pas théorique. C'est-à-dire qu'on peut prendre des cas
concrets qui se sont passés et qui pourraient se traduire aujourd'hui si on a une vision peut-être un peu
caricaturale. Je ne dis pas que j'en tire les conclusions qui sont celles-ci, de l'arrêt Janssen, mais ce
sont des craintes qui sont fondées pour des acteurs qui discutent avec leurs régulateurs ou des autorités
qui résultent de manière continue.

David Bosco :

Merci Gabriel. Je crois que vous avez tout de suite ouvert la discussion sans ambage. Au fond il y a
deux sujets dans ce que vous venez de nous dire. Le premier c'est : "est-ce qu'il n'y a pas de problème
de frontière entre ce que peut faire le régulateur et ce que fait l'Autorité de concurrence?" et puis la
deuxième question qui était un peu sous-jacente dans ce que vous venez de dire c'est : "au final, est-ce
que je peux encore faire du lobbying sans qu'on me tombe dessus avec l'article 102 ?" J'aimerais
revenir sur cette première question en me tournant tout de suite si vous êtes d'accord, Stanislas, vers
vous. Est-ce que finalement l'autorité de concurrence, je ne veux pas être trop provocateur, est-ce
qu'elle est légitime à empiéter sur le domaine de compétence technique d'un régulateur ? Est-ce que
vous sentez là que vous avez un rôle naturel à jouer, à dire ce qui est ou ce qui doit être dans un
secteur qui ne relève pas naturellement de votre expertise ?

Stanislas Martin:

[…]

David Bosco :

Gabriel, peut-être, vous sentez aussi cette distinction qui est importante entre la situation où un secteur
est régulé par un régulateur qui est une sorte d'incarnation de l'autorité de l'État, et les situations où il
n'y a pas de régulateur ?

Gabriel Lluch :

Oui, j'entends ce que Stanislas a dit. C'est vrai que j'ai fait une présentation volontairement un peu
provocatrice de la situation pour montrer l'écart extrême. Dans la réalité, dans des secteurs régulés, il y
a un échange possible entre les régulateurs et l'Autorité de concurrence. Il y a des avis croisés en

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permanence, c'est-à-dire que ces avis sont imposés aussi par les textes. On ne peut pas non plus dire
qu'en plus cette porosité crée une sorte de concurrence des compétences qui pourrait se retourner
contre ceux qui dialoguent avec les autorités, parce qu'il y a ces avis croisés qui sont censés atténuer
cette problématique-là.

Néanmoins, je vois quand même que les secteurs régulés ont donné une compétence particulière et
spécifique à des acteurs, qui sont des acteurs administratifs d'état et donc on a des autorités
indépendantes qui peuvent devenir concurrentes entre une autorité indépendante transverse qui est
l'Autorité de concurrence et des autorités indépendantes spécialistes qui sont censées être expertes.
Lorsqu'on est sur des questions, il y a des questions de régulation et notamment d'ouverture à la
concurrence qui me semblent complémentaires et pas concurrentes de celles de l'Autorité de
concurrence. Puis il y a des questions qui sont des questions de régulation d'une autre nature, qui sont
des questions techniques. Dans ces questions techniques, on a une expertise pure du régulateur, c'est-à-
dire qu'on n'est pas dans une ouverture forcément à la concurrence, on est dans de la standardisation,
de la normalisation, et en particulier sur des secteurs ultra techniques.
Dans le cas Janssen, on parle de médicaments, mais en télécoms, on est sur des sujets ultra techniques
et on prépare les sujets de demain. On ne sait pas forcément comment doivent et comment vont
fonctionner les technologies de demain. Aujourd'hui, on parle de 5G, on parle de la fibre. Je vous
donne un exemple : quand on a mis en œuvre la fibre, il fallait bien en discuter avec le régulateur, et
on n'était pas d'accord entre les opérateurs sur ce qu'il fallait faire. Pour essayer de normaliser, quand
vous allez déployer des réseaux sur l'ensemble du territoire français, il faut être tous d'accord parce
que sinon les consommateurs in fine n'auront pas les mêmes solutions, ne pourront pas passer d'un
opérateur à l'autre de manière relativement fluide. Ce dialogue, c'est aussi un conflit entre opérateurs,
c'est-à-dire que je fais valoir des intérêts non pas pour évincer mon concurrent, mais pour maximiser
mes intérêts à moi. C'est-à-dire qu'à un moment, discuter avec un régulateur sur une matière technique,
bien sûr, ce n'est pas évincer son concurrent. Bien sûr on n'est pas des grands philanthropes, les
entreprises, l'idée étant bien évidemment de pouvoir commercialiser au plus vite et au mieux nos
services à des consommateurs.

Pour ce qui est de la fibre, je ne vais pas être très technique, mais il y avait un débat qui était, on avait
un opérateur qui avait une solution qui lui était propre sur une fibre dédiée de bout en bout, soudée,
c'était sa vision. Et d'autres opérateurs, dont nous, qui pensaient qu'il fallait un système plus souple
avec plusieurs fibres à l'arrivée au logement, ce qui permettait de switcher plus facilement entre les
consommateurs. Le régulateur nous a donné raison ni à l'un ni à l'autre, mais tout cela a conduit à un
débat nourri, long, avec des consultations techniques. Il se trouve que pour tirer de la fibre, il faut
passer dans ce qu'on appelle le génie civil. Et le génie civil, c'est les fibres. Orange possède la majeure
partie des fibres. Vous voyez tout de suite : je suis opérateur dominant. Si on dit que quand je discute
techniquement de cela avec le régulateur et que cela prend du temps, qu'il y a des consultations, cela
retarde. L'acteur qui n'avait pas la même solution que moi, il peut refaire la partie à la fin en disant :
"Mais ce retard, il vous a permis préempter la situation parce que comme pendant le temps où on ne
déployait pas la fibre, cela fait un magnifique réseau hérité de votre monopole, cela vous a permis de
conserver votre rente jusqu'à l'ouverture à la fibre au moment où tout le monde déploiera la fibre ». Et
donc, on voit bien que dans un secteur qui est régulé, par rapport à un secteur qui n'a pas cette
régulation spécifique, oui, on va se situer dans des situations très différentes et sur lesquelles l'Autorité
de concurrence pourra apprécier différemment la mise en œuvre d'une régulation sectorielle technique.

David Bosco :

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Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autorités de la concurrence en
présence d’autres régulations ?
Paris – 14 novembre 2019
Verbatim réalisé par Concurrences non validé par les intervenants. Le style oral a été conservé

Nous avons évidemment dans ce débat une dimension technique que vous avez bien mise en valeur.
Mais pour revenir, d'un mot, sur l'affaire du fentanyl, ce qui était vraiment marquant, c'est que le débat
technique était compliqué, celui de la bio-équivalence entre une spécialité princeps et un générique, et
donc un débat technique s'était engagé devant l'autorité de régulation. Ce qui pose à mon avis plus
fondamentalement la question de la maîtrise que l'on peut avoir de l'information, est « où est
l'expertise technique qui va permettre de trancher le débat ?», et la question de l'asymétrie qui peut
exister entre les différentes parties prenantes de l'information. Olivier, j'aimerais vous interroger, vous,
sur votre expérience dans cette relation qui existe avec la maîtrise d'une information avec plusieurs
parties, l'entreprise qui défend son intérêt, le régulateur et puis l'Autorité de concurrence ?

Olivier Fréget :

Oui, merci. Je pense qu'effectivement, par hypothèse, des questions d'asymétrie d'information sont au
cœur des problèmes de fonctionnement de la concurrence, ce qui ne signifie pas pour autant qu'ils sont
au cœur des questions d'application du droit de la concurrence. Le thème de cette deuxième demande
est très clair : c'est le point de savoir si, s'agissant d'informations assez particulières, qui sont des
informations de nature juridique, une appréciation, je reprends l'exemple de Gabriel, pour autant je ne
suis pas forcément en accord avec les positions qui furent alors défendues. Que l'on prenne la question
du 12 ou que l'on prenne la question de l'accès au fourreau, dans les deux cas, il y a une question
juridique. J'imagine, sur le 12, en disant : Il y a eu des arguments juridiques qui ont été faits. Ces
arguments juridiques ont pu retarder." Effectivement, France Télécom a dit : "Moi, je suis désolé, il
résulte de la Constitution que c'est un service public et que--" – je ne sais plus ce qu'il s'est dit, là, il y a
vraiment prescription, mais que la dévolution du 12 à des nouveaux entrants un peu barbares va poser
des problèmes, y compris, le cas échéant, constitutionnels. Quand il s'est agi de l'ouverture du génie
civil, il y avait sans doute une connaissance de la part de France Télécom de la particularité de la
propriété de ses réseaux, la complexité de à qui appartenaient les fourreaux selon qu'ils avaient été
créés dans le cadre du plan Câble, question juridique essentielle. Il y a dans ces cas-là, le cas échéant
d'ailleurs, une asymétrie d'informations juridiques.

Premier point, pour moi : Attention, effectivement les asymétries d'informations, on le sait, dans les
débats économiques, sont au cœur du fonctionnement de la concurrence. Les asymétries
d'informations juridiques sont une question très particulière parce qu'il n'existe pas de vérité
absolument définitive, sauf à sortir d’un régime démocratique, sur ce que dit ou ne dit pas un texte.
C'est quelque chose d'absolument fondamental. Donc, que France Télécom, un laboratoire
pharmaceutique, un opérateur dans l'énergie, aille dire : "Moi, je pense qu'un texte dit cela. Je dis : 'Je
pense que la loi a accordé à untel telle fonction de faire et je viens avec des informations, le cas
échéant, techniques pour justifier mon point'", ce n'est pas un problème d'asymétrie d'information tel
qu'en tout cas les économistes ont pu l'entendre. Ici, on est dans un débat d'opinions. Ce n'est pas de
l'asymétrie d'informations. L'opinion que France Télécom peut se faire sur la propriété de ses réseaux,
sur la propriété du 12, c'est quelque chose qui ne peut pas ne pas être débattu face à une autorité de
régulation. C'est juste impossible. Je ne savais pas qu'un jour je serai à ce point où j'ai la même
position que Gabriel – quand, d'une certaine manière, France Télécom dit : "J'ai besoin de dire,
effectivement, ce que je pense juridiquement", c'est indissociable de sa liberté d'opinion. Même si je
ne partage pas l'opinion qu'il peut avoir le cas échéant, et c'est indissociable par ailleurs des questions
techniques sous-jacentes. C'est-à-dire qu'il y a des domaines où on a mis des autorités de régulation
parce qu'il y avait des questions scientifiques, juridiques indissociables, et on a dit : "On va mettre un

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corps spécialisé pour trancher la question".

On a résolu alors la question de l'asymétrie d'informations. C'est-à-dire que tout le rapport et tout
l'apport, y compris l'école de Chicago sur la question des asymétries d'informations et du
fonctionnement, c'est de dire comment on résout le problème : on met des autorités indépendantes. Ces
autorités indépendantes vont pouvoir créer le cas échéant de la régulation, récolter de l'information
technique, benchmarker, la contester, faire appel à des tiers. Et dans ce débat et ce colloque singulier
qui doit s'établir entre les régulateurs et régulés, les arguments juridiques s'échangent, les opinions
juridiques s'échangent, des informations techniques sont partagées, il n'y a plus de problème
d'asymétrie d'informations. L'asymétrie d'informations a été résolue par l'intervention de la loi et la
création de régulateurs. C'est extrêmement, pour moi, important que lorsque le droit de la concurrence
se penche sur un problème, qui est un des problèmes de fonctionnement de marché les plus
fondamentaux, puisque je pense que d'une certaine manière, c'est une des plus grandes critiques qui a
pu être faite quant à la manière dont s'exercaient les captures réglementaires, la capture réglementaire,
c'est exercer une asymétrie d'informations. Comment je le résous ? Pas par le droit de la concurrence.
Je le résous par la mise en place d'autorités qui ont des compétences, à qui on donne un objectif à
suivre et qui consulte et dans ces consultations, il n'y a ni dominant, ni dominé.

Il y a débat et le droit est ainsi fait que c'est un débat entre égaux. Moi qui ai pendant des années et
continue à défendre, dans d'autres secteurs que la pharma, de nouveaux entrants, je n'ai jamais
considéré que l'information juridique relevait d'un problème d'asymétrie d'information. Donc, il n'y a
pas d'asymétrie. Après, il peut réapparaître des pratiques d'exploitation d'information et cela va être,
effectivement, un des sujets qui commence à occuper dans la concurrence. Cela peut être des
problèmes de data, de privacy et autres. Mais ce ne sont pas les sujets, ici, dont on discute qui est "Est-
ce qu'il peut y avoir une asymétrie sur du juridique ?" Je prends même une collectivité territoriale à qui
quelqu'un vient dire des choses fausses sur la propriété ou des choses fausses d'un point de vue
technique. Il lui appartient de se faire conseiller, comme on dirait de n'importe quelle entreprise. Je ne
parle pas d'un consommateur. Heureusement, l'État n'est pas équivalent à un consommateur, il a
d'autres moyens et puis s'il a un problème juridique, il a tous les moyens pour opposer la mauvaise
interprétation. En revanche, si on commence à dire à une entreprise : "Vous ne pouvez pas aller
indiquer ce que vous pensez comme étant juridiquement exact.", nous avons un problème de liberté,
un problème d'opinion, un problème fondamental. C'est là, et sous couvert d'asymétrie d'information,
nous sommes en train de porter atteinte à des questions fondamentales.

Voilà, pour moi, la question du sujet qui se pose sur tous les secteurs régulés. Cela s'est posé parce que
c'est là que technique et le juridique sont intimement liés, c'est indissociable. Je ne peux pas savoir que
vous vous êtes parlez d'un problème de la bioéquivalence dans cette arrêt que je connais évidemment
bien, c'est encore plus compliqué ce que vous avez évoqué, et très honnêtement, nous pourrions y
passer - on y a passé déja un peu de temps dans les préparations - nous pourrions y passer une journée
pour discuter de ces questions scientifiques. Il ne peut pas y avoir une Autorité de concurrence qui, à
mon sens, c'est d'ailleurs un des intérêts - que je reconnais à l'arrêt Janssen - que d'avoir expliquer
qu'effectivement, les questions scientifiques ne peuvent pas être traitées par une Autorité de
concurrence. Effectivement, savoir ce qu'est une biodisponibité par rapport à une bioéquivalence, ce
sont des problèmes qui relèvent de compétences qu'aucun rapporteur à l'autorité - ce n'est pas faire
injure à leur intelligence - ne saurait pouvoir traiter à suffisance de droit. Quand le Conseil d'état ou
d'autres d'ailleurs peuvent être confrontés à des questions si délicates, ils sont obligé de faire recours à
des experts, à des expertises. L'Autorité a une expertise, c'est notamment l'économie. On voit bien qu'il

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y a un domaine scientifique, l'économie est devenu un domaine scientifique. En dehors de ces
domaines scientifiques, les questions juridiques, co-scientifiques doivent être traitées parce que la loi.
Voilà le sujet, pour moi, sur l'asymétrie d'information, mais il est résolu par la création des autorités de
régulation.]

David Bosco :

Oui. C'est tout à fait votre point. Quand il y a un régulateur, l'hypothèse d'une asymétrie perd un peu
de sa pertinence. Je suis sûr que Stanislas brûle de répondre sur ce point. Mais avant cela, j'aimerais
évoquer un autre terme que vous avez utilisé qui est celui de "Capture règlementaire" et qui est, à mon
avis, un autre sujet. C'est-à-dire, peu importe l'expertise, dans quelle mesure une entreprise pourrait
faire elle-même pression pour influencer, capturer, d'une certaine manière, à la prise de décision ? Et,
je me tourne maintenant vers Laurent. Vous êtes avocat à Bruxelles avec une expertise européenne,
mais aussi nationale. Je voulais vous demander si dans votre expérience, vous avez rencontré ce type
de phénomène de capture.

Laurent Godfroid :

Merci beaucoup David. J'ai une histoire belge à vous raconter aujourd'hui, mais rassurez-vous, elle est
très sérieuse. Elle va sûrement plaire puisqu'elle abonde dans le sens des craintes évoquées par Gabriel
et relayées par Olivier puis elle va peut-être inspirer, je dirais, Stanislas pour le futur. Elle est très
sérieuse, pour quelle raison ? Parce que, tant l'Autorité belge de la concurrence, qu'ensuite la Cour
d'appel de Bruxelles, puis la Cour de cassation se sont prononcé sur ces sujets dans l'affaire du laitier
moulé qui concernait le secteur du ciment en Belgique.

Qu'est-ce qui s'est passé ? L'Autorité belge, en 2013, a considéré que les cimentiers belges et leurs
associations professionnelles avaient œuvré pour retarder au maximum l'établissement d'une norme et
d'un processus de certification en défaveur d'un de leurs concurrents et qu'ils avaient mis en œuvre une
stratégie globale de protectionnisme en faveur du ciment. Ce qui est intéressant, c'est que dans sa
décision, l'Autorité dit : "Dans cette affaire, les cimentiers et leurs associations sont allé beaucoup plus
loin que les actions qui sont communément admises en matière de lobbying". En réalité, les cimentiers
considéraient qu'ils avaient eu des contacts entre eux, qu'ils avaient développé - pour reprendre ce que
Gabriel disait - une position commune et que cette position commune, cette concertation, était tout à
fait légitime. Pour quelle raison ? Parce qu'elle s'inscrivait dans un processus de normalisation qui était
transparent et non discriminatoire. Pour les cimentiers et leurs associations, c'était un acte, un
comportement licite, qui participait de leur liberté d'expression et cela rejoint ce que disait Olivier.
Cette activité ne se situe pas sur le marché disait-elle, mais hors marché. Cette distinction entre une
activité de lobbying qui est hors marché et une activité commerciale qui est sur le marché a été
entendue par la Cour d'appel et confirmée par la Cour de cassation. Pour quelle raison ? La Cour
d'appel a considéré que lorsque des échanges d'information et des pratiques concertées étaient
anticoncurrentielles, elles ne pouvaient être sanctionnées que lorsqu'elles étaient effectuées sur un
marché. La Cour d'appel, en reprenant la définition du lobbying de la Commission européenne « toute
activité qui vise à influer sur l'élaboration de politiques et de processus décisionnels » a dit : "le
lobbying, c'est hors marché". Lorsque des cimentiers se concertent pour défendre une position
commune vis-à-vis d'un organe public de décision, et qu'elles n'agissent pas sur le marché sur lequel
elles sont capables de décider de leur propre comportement mais sur le terrain politique, le terrain
normatif, elles agissent sur un processus de décision qui ne leur appartient pas et c'est toute la

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différence, et c'est très important. La Cour d'appel a constaté, dans l'espèce, que les parties avaient été
expressément invitées, avec d'autres intervenants, à exprimer leur avis, qui était important, puisqu'elles
étaient les entreprises de secteur et qu'on participait à un processus de normalisation et qu'elles
participaient à ce processus auprès d'organismes qu'elles ne contrôlaient pas, ni seules, ni ensemble. La
Cour d'appel est allée plus loin, elle a repris ce que disaient Gabriel et Olivier : il est très important que
dans un contexte d'élaboration d'une norme, les entreprises qui ont les compétences techniques
puissent participer. Elles doivent participer à ce processus pour s'assurer précisément de la qualité de
la norme qui en ressort. La Cour d'appel n'est pas naïve non plus, elle dit dans son jugement qu'il s'agit
d'une activité délicate. Pour quelle raison ? Parce que les entreprises qui participent à ce processus se
prononcent sur la légitimité même de leurs activités et de celle de leurs concurrents. Cela rejoint ce
que Gabriel nous a dit.

Pour toutes ces raisons, les pouvoirs publics doivent mettre en place des systèmes qui permettent de
bénéficier de compétences techniques de ces acteurs, mais sans leur laisser le pouvoir de décision in
fine. C'est la raison pour laquelle tant la Cour d'appel que la Cour de cassation ont considéré dans cette
affaire que, afin de défendre leurs intérêts, les cimentiers ne s'étaient pas rendus coupables d'une
pratique concertée, mais avaient agi de manière conforme, sur une activité hors marché, dans un cadre
ouvert, non discriminatoire, transparent, et que tout cela était légitime. Je trouve que ces arrêts
illustrent bien le propos du matin. Ce qui est très intéressant, lorsque vous lisez ces documents, quand
vous avez la chance de participer à cette procédure, c'est qu'il y avait des documents internes qui
n'étaient pas bons du tout. Ces documents internes, en résumé, disaient : "Il faut qu'on se concerte pour
essayer de retarder au maximum l'élaboration de la norme et l'aboutissement de la certification de nos
concurrents". Pour ce faire, et c'est intéressant, ils ont employé des arguments qui, quand même, en
apparence, semblaient relativement "phony". Mais tout cela, ni la Cour d'appel, ni la Cour de cassation
n'a souhaité l'étudier. Ils ne sont pas rentrés dans le débat de la qualité des arguments juridiques ou
techniques qui ont été apportés par les cimentiers. Ils ont considéré que c'était une activité hors
marché. C'est évidemment une affaire que nous avons mis en exergue, avec Olivier puisque nous
avons participé aux groupes de travail de l’ADLC et qui a rendu son avis sur la consultation en cours,
sur le rôle des associations professionnelles aujourd'hui. J'espère qu'elle sera reprise dans la question
de consultation de l'Autorité. En tant que franco-belge, j'ai eu l'occasion et l'opportunité d'étudier à la
fois le droit français et le droit belge. Ce qui m'a toujours marqué, c'est que les décisions juridiques, en
particulier de Cour de cassation, étaient assez proches. Je ne sais pas où tout cela va nous mener, si
nous avons un jour un dossier en France un peu similaire, mais j'ai trouvé intéressant de vous présenter
ce dossier-là aujourd'hui dans le contexte de la discussion. Merci.

David Bosco :

Tout à fait, merci Laurent. Vous pointez, vous aussi, une distinction qui apparaissait déjà dans le
débat. Il faut distinguer au fond deux choses : le débat technique. Là, Olivier nous dit : "Le débat
technique, il y a un régulateur, laissez-le faire". Puis il y a le débat juridique, et, Olivier nous dit :
"Laissez-nous débattre". J'ai envie de me tourner vers Stanislas, parce que c'est au fond toucher à une
question qui est assez fondamentale, qui est celle de la liberté d'expression et de la liberté que doivent
avoir les entreprises, même dominantes, d'exprimer une position. C'est un débat qui dépasse notre
table ronde. J'ai pris un arrêt de la Cour de cassation de juillet 2018, je crois, qui portait précisément
sur les relations qu'entretient la liberté d'expression avec, cette fois-ci, c'était la concurrence déloyale.
La Cour de cassation semblait d'ailleurs assez favorable à ce que le droit de critique existe. Dans notre

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matière, qui est le droit de la concurrence, est-ce que, Stanislas – vous m'autorisez à présenter les
choses de manière provocante –, est-ce que vous n'êtes pas en train d'empêcher dans ce pays, la
France, le pays des libertés, la liberté d'expression des entreprises ? J'imagine que vous aurez une
réponse beaucoup plus nuancée.

Stanislas Martin :

[…]

David Bosco :

Peut-être avant d'engager la discussion, Stanislas , dans votre propos vous dites que-- aussi dans
l'affaire Janssen, le fait qu'une décision contredise une position constamment rappelée est en soi un
révélateur d'une pratique qui pourrait être suspecte. C'était d'ailleurs aussi le cas dans Janssen où la
Commission européenne avait pris position et donc l'AFSSAPS n'avait pas tellement d'autre choix que
de reconnaître la [Inaudible]. On peut discuter là-dessus mais je crois que cela a été souligné par la
Cour d'appel de Paris. Au fond le caractère exact ou non exact de la position qui est affirmée, est un
critère important et cela me rappelle une affaire devant le juge européen qui portait précisément aussi
sur la fourniture d'une entreprise dominante d'informations qui sont de nature à tromper l'Autorité de
concurrence qui est l'affaire AstraZeneca. Laurent, est-ce que dans votre pratique européenne, est-ce
que vous avez un retour d'expérience à nous faire sur cette pratique qui consisterait donc, je le répète,
à transmettre des informations qui peuvent tromper une autorité et qui, donc, se situe un peu à la
marge de sa liberté d'expression.

Laurent Godfroid :

Merci David. Le cas AstraZeneca, pour moi, la décision Commission, puis arrêt du Tribunal de
Luxembourg et Cour de justice, est un peu différent de l'affaire qui a été citée Janssen parce que je
trouve que les pratiques qui ont été qualifiées d'abus de position dominante étaient beaucoup plus
évidentes pour moi. Le Tribunal et la Cour de justice utilisent à plusieurs reprises dans leur arrêt la
notion de dissémination d'informations fortement frauduleuses. Nous ne sommes pas dans le débat
d'idées qu'évoquait Olivier, un débat juridique, et nous ne sommes pas dans la frontière entre une
pratique juridique constante qui, en tant que juriste, j'ai rarement rencontrée. Est-ce qu'il y a un point
de droit qui a été jugé de manière tellement définitive qu'on ne peut jamais revenir sur un point de
droit ? Cela c'est une autre question que je me pose par rapport à l'arrêt de la Cour d'appel. Mais pour
revenir sur ta question, David, effectivement, dans cette affaire AstraZeneca, la Cour a dit qu'on ne
pouvait pas accepter qu'une entreprise en position dominante dissémine auprès d'un organisme - ici
c'était des organismes de brevet - des informations fortement trompeuses afin d'induire délibérément
en erreur cette autorité.

L'autre point essentiel, pour moi, de l'affaire AstraZeneca, c'est que le tribunal a relevé que la marge
d'appréciation limitée des autorités qui étaient concernées dans cette affaire, et qui n'avaient ni la
capacité, ni l'obligation de vérifier la véracité des informations qui leur étaient transmises, était un
élément d'appréciation de l'existence d'un abus. J'ai l'impression que dans vos affaires vous avez en
face de vous des autorités qui ont une marge de manoeuvre, c'est leur métier, elles sont spécialisées
dans une matière juridique donnée. Elles sont sensées savoir le droit, ou en tout cas l'interpréter. Pour
quelle raison dans l'affaire Janssen considère-t-on que l'autorité de régulation spécialisée n'était pas

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capable de dire à l'entreprise en position dominante : "Chers amis, votre débat juridique est passé,
passons à autre chose." Cela me dérange.

L'autre point essentiel, on le voit aussi dans les affaires de concentration, par exemple, nous avons en
la matière, que ce soit à Bruxelles en droit communautaire ou à Paris des sanctions qui sont prévues
lorsque les entreprises de manière délibérée ou négligente fournissent des informations qui sont
trompeuses ou erronées, ou incomplètes. Là aussi il y a une question qui se pose, est-ce que ces
autorités n'ont pas un pouvoir de sanction lorsque des entreprises en position dominante viendraient
leur raconter tout et n'importe quoi et encore comme je vous le disais tout à l'heure, lorsqu'il s'agit
d'arguments juridiques et non pas d'informations délibérément trompeuses il y a pour moi un débat.
Voilà David.

David Bosco :

Merci. Olivier dans nos discussions préparatoires, vous nous disiez que cette question de la liberté de
s'exprimer est fondamentale et que, au fond de votre expérience, vous avez pu constater que dans
d'autres régions du monde était traitée parfois avec d'autres standards. Est-ce que vous pourriez
évoquer avec nous, par exemple la situation des États-Unis ?

Olivier Fréget :

Je vais y venir mais je ferais comme Stanislas tout à l'heure. Je ferais un léger droit de réponse sur le
point-- parce que sans doute je me suis mal exprimé puisque Stanislas a un peu caricaturé ma position.
Ce n'est pas mon genre [rires]. Pour moi dans les deux cas les informations juridiques et les positions
juridiques sont libres partout, quoi que je dise juridiquement. Que ce soit devant une autorité de
régulation ou pas, cela bénéficie d'une exemption parce que cela relève de la liberté d'opinion. C'est la
position de la Cour de cassation dans Uvestérol et c'est une position, j'y viendrai plus précisément.

Stanislas Martin :

[…]

Olivier Fréget :

En tant qu'il le dit sauf s'il le dit sur le marché.

Stanislas Martin :

[…]

Olivier Fréget :

Oui c'est un cénacle, si…

Stanislas Martin :

[…]

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Olivier Fréget :

Cela relève du Conseil d'État si cela donne lieu à un acte ou s'il n'y a pas d'acte et il n'y a pas d'ailleurs
de problème de sanction c'est si le Conseil d'État venait alors à annuler, je n'ai pas de doutes que le
droit de la concurrence reprendrait tout son empire puisque la norme aurait disparue et c'est le débat
que nous avions sur la compétence, mais ce n'est pas cela que-- sur lequel le droit de la concurrence
reprendrait son complet empire et pourrait être sanctionné.

Stanislas Martin :

[…]

Olivier Fréget :

Ce que je disais sur la régulation c'est quand on est en plus, et cela rejoint ce que dit Laurent, dans
une situation dans laquelle le législateur a dit : "Ces questions techniques et réglementaires sont à ce
point complexes que je nomme une autorité avec des compétences, des moyens, un budget pour
vérifier ce que dit l'entreprise, il n'y a pas d'entreprises dominés ou dominantes. Enfin, c'est un
dialogue qui se passe et [Inaudible]. Quand je suis en dehors du cas d'une autorité de régulation, la
question n'est pas de savoir ce que dit et quelles sont les intentions d'une entreprise quand elle dit ou
qu'elle invoque un texte. La question est de savoir ce qu'elle fait dans un cas de comportement et la
circonstance que son comportement, elle prétend de le justifier par un argument juridique ou pas, n'a
pas d'importance, c'est ce qu'elle fait. Lorsqu'un ordre professionnel envoie une circulaire pour dire:
"Ne faites pas telle et telle chose." Je suis le premier à dire qu'effectivement, il est en dehors de ces
actes de puissance publique en dehors des actions des services publics. Dans ces cas-là, et ce n'est pas
le fait de ce qu'il a dit, c'est le fait qu'il fait un acte et vous appréciez à ce moment-là, il n'y a pas
de prérogative publique, donc il n'y a pas de sujet.

Quand on est devant une autorité de régulation, on est dans un cas encore plus particulier parce que
précisément, la loi a voulu donner à ces autorités le choix, la possibilité de vérifier ce qui est dit.
Devant toutes les autorités, y compris en pharmacie, il y a des sanctions en cas d'infraction, qu'il n'y a
pas de problème de sanction. Il y a des sanctions si vous donnez des informations incomplètes devant
une autorité, c'est la même chose si on le fait en matière d'énergie ou autres. Les nouvelles directives
prévoient toutes, pour les autorités de regulation, qu'elles doivent assurer le respect de leurs règles.
Donc, il n'y a pas de sujet de non-sanction. Pour moi, c'est extrêmement important de comprendre la
spécificité. S'ajoute à cette spécificité, la marche de manœuvre. Tout ce qui se dit à une autorité de
régulation n'a pas d'effet sur le marché parce que ce qui aura un effet sur le marché, c'est ce que fera
l'autorité de régulation. Or, le droit de la concurrence concerne des comportements. Il n'y a pas d'effet
à aller dire : "Je pense que telle norme dit cela". Soit l'Autorité adopte la position et elle relève alors
de la sanction du Conseil d'État et c'est sa décision qui a un effet sur le marché, soit elle le rejette.
Comme le disait Laurent, et dans ces cas-là, il n'y a pas d'effet, il n'y a pas d'objet vers la concurrence.
Cette question-là, en effet, elle n'est pas à nous, elle est inédite dans les termes qui ont été posés par
Janssen, mais d'ailleurs, ce terme d'inédit, ce n'est pas moi qui l'emploie. C'est, me semble-t-il, la
présidente de l'Autorité, quand elle qualifie la décision Janssen : "C'est une solution inédite." Donc, je
comprends que la présidente de l'Autorité, ces 20 dernières années, aurait manqué les 20 dernières

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années. C'est impossible, mais le caractère inédit résume tout, des positions mêmes de l'Autorité
donc, qu'est ce qui se passe ? Ce débat-là, il existe aux États-Unis depuis la sortie de la guerre. C'est
de se dire, finalement, entre le régalien et l'activité de marché, comment on doit réserver les libertés
civiques fondamentales, y compris des entreprises et, où le droit de la concurrence doit commencer à
s'appliquer. C'est la fameuse doctrine Noerr–Pennington, qui sont deux arrêts, dont l'arrêt nord qui est
en 1961 dans lequel il est dit : "les entreprises ont le droit de dire, en droit américain, de pétitionner,
c'est-à-dire de contester, de lobbyer, de faire en sorte que de faire valoir leur position juridique y
compris quand ces positions juridiques ont pour objet d'évincer un concurrent." On ne demande pas à
une entreprise, d'une certaine manière, de porter une responsabilité dans laquelle il faudrait qu'elle
favorise le concurrent. Non, elle a le droit d'évoquer et de demander l'adoption de règlementation
anticoncurrentielle, anticoncurrentielle, ce que dit l'arrêt Noerr.

Le droit de pétition, c'est une expression très américaine, on ne la trouve pas dans notre constitution.
Alors, je suis allé chercher, évidemment, autour de la Convention des droits de l'Homme, et je suis
tombé sur une recommandation du conseil de l'Europe "CM-REQ-2017", qui porte sur la
règlementation juridique des activités de lobbying dans le contexte de la prise de décisions publiques.
On s'aperçoit que la position qu'adopte le conseil de l'Europe est d'ailleurs sur des distances de ce
droit de pétition, au sens américain, est complètement approuvée au niveau européen. Dans cette
recommandation, il est dit que "la règlementation juridique du lobbying ne devrait pas, de quelque
manière que ce soit, porter atteinte aux droits démocratiques des individus à exprimer leurs opinions,
à adresser une requête, virgule, individuelle ou collective, aux agents publics, aux organes, et aux
institutions". C'est de cela dont on parle. Donc, premier élément: la position de la Cour suprême
américaine qui est de dire, il y a effectivement, potentiellement, un problème si le droit de la
concurrence vient s'occuper de la manière dont s'échange des opinions, c'est en tout cas une
préoccupation que nous avons de l'autre côté de l'Atlantique, ce qui n'est pas non plus un blanc-seing
à n'importe quoi.

Donc effectivement, il restera toujours la fraude, c'est ce qu'évoquait Laurent. Je communique


comme AstraZeneca des informations dont la Commission a pu démontrer que AstraZeneca savait
elle-même qu'elles étaient tendancieuses. Ce que reproche la Commission, c'est le fait
que AstraZeneca n'a pas été transparente sur le choix qu'elle a fait sur deux dates. Sur le cas échéant
d'ailleurs, il me semble qu'ils avaient quasiment, ils avaient gratouillé sur un formulaire une date pour
en mettre un deuxième. Donc on est bien dans un comportement frauduleux et on est tous d'accord
que la fraude corrompt tout et cela s'applique y compris en droit de la concurrence. Il y a l'exception
de la tromperie, ce qui n'est pas celle de l'échange d'arguments juridiques. Il y a l'argumentation
d'utilisation des procédures administratives et judiciaires, c'est California Motors 1972, d'une façon
qui ne vise pas à faire valoir une position juridique mais à utiliser la procédure pour bloquer un
concurrent, c'est aussi ce qu'on appelle le sham litigation , qu'on va retrouver dans ITT ProMedia. Ce
que dit la Cour suprême américaine dans ces cas-là, c'est si vous multipliez des procédures alors
qu'une seule aurait suffit pour savoir si vous avez raison ou si vous avez tort, et je dois avoir la
possibilité y compris devant une position constante d'aller dire : "Je ne suis pas d'accord avec la
position constante" fusse-t-elle adoptée par le Conseil d'état, aujourd'hui je veux dire en tant
qu'entreprise défendant [Inaudible] je pourrais très bien lui dire : "Je ne suis pas d'accord avec la
position du Conseil d'état sur la compatibilité des tarifs de montée de vente d'électricité avec le droit
de l'Union". Une entreprise qui irait dire cela demain à la CRE même si c'est une position aujourd'hui
adoptée par le Conseil d'État--
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Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autorités de la concurrence en
présence d’autres régulations ?
Paris – 14 novembre 2019
Verbatim réalisé par Concurrences non validé par les intervenants. Le style oral a été conservé

Stanislas Martin:

[…]

Olivier Fréget:

Ce que regroupe l’article 283 : je n'ai pas le droit d'aller soutenir une analyse juridique, soutenir une
analyse juridique qui serait constante ou que l'entreprise devrait considérer comme constante.
Comment je fais pour faire un retournement de jurisprudence si je ne peux pas aller contester devant
une autorité administrative la position, même si cette position a été adoptée par la juridiction suprême.

Stanislas Martin:

[…]

Olivier Fréget:

Je me contente d'interpréter ce que dit l'article 283, effectivement n'entrons pas dans le détail du débat,
nous sommes en profond désaccord sur les faits et pas seulement ce droit, mais ce que je retiens, c'est
la positon juridique et dire, et c'est un considérant de principe, une entreprise en position dominante a
certes le droit à sa liberté d'expression mais elle ne saurait contester l'interprétation constante ou
qu'elle doit savoir constante. Ce qui signifie comme effectivement ceci est lu par de nombreux sur le
marché, qu'une entreprise en position dominante n'est pas dans la même position qu'une entreprise qui
n'est pas en position dominante face à l'interprétation constante. L'entreprise qui n'est pas en position
dominante a le droit de contester devant une autorité de régulation les positions constantes, l'entreprise
en position dominante ne l'a plus. Ceci, je reviens sur le sujet de la question qui m'a été posée, n'est
pas considéré comme étant acceptable du point de vue confucianiste américain et quand nous
regardons ce qui s'est dit en droit européen, je ne vois pas de support. On reprend AstraZeneca, vous
avez un passage absolument passionnant dans les conclusions de l'avocat général. AstraZeneca venait
soutenir que, en fait, elle n'était pas condamnée pour avoir trompée, fraudée sur la communication de
date, mais parce que son interprétration qu'elle n'avait pas dévoilée de la date qui devait être choisie
avait été ultérieurement récusée par la cour de justice dans un autre arrêt. L'avocat général dit : "En
aucune manière, le droit de la concurrence, qui est un droit objectif, ne s'attache à la question de savoir
si vous aviez raison ou pas sur votre argument juridique". On va retrouver la même position dans
Agria Polska qui est un arrêt de rejet de plainte dans laquelle, la Cour, le Tribunal dit : "Les entreprises
peuvent notamment agir, à défendre leurs intérêts légitimes en présence d'une éventuelle
méconnaissance par leurs concurrents des dispositions applicables". Vous avez la même logique qui
est : les argumentations juridiques échappe à l'emprise de la concurrence. Je tiens cela pour
effectivement, une question de liberté fondamentale. Et cela est vrai devant les autorités de
régulations, donc, au surplus, on utilise là pour ne pas avoir de [Inaudible] comme cela est vrai en
dehors de la présence d'autorité de régulation. Ce qui répond, je pense, à nos objectifs.

David Bosco:

Merci Olivier, je pense que c'est peut-être le moment de donner la parole à la salle pour, me semble
que chacun a pu y donner son point de vue, mais sans doute y a-t-il, parmis vous, des commentaires ou

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présence d’autres régulations ?
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des questions à nos intervenants. Je vois un bras levé là-bas, Mademoiselle, on va vous apporter un
micro.

Question:

[Inaudible] Une fois qu’une autorité de régulation a consulté les opérateurs sur le marché et a pris une
décision elle-même, [Inaudible] privatisation juridique informelle d'une règlementation [Inaudible]
qu'elle n'est pas d'accord avec cette question puisqu'elle considère que cette position a des effets
anticoncurrentiels. Par exemple, si elle rend l'accès au marché plus difficile, voire, presqu'exclure les
opérateurs sur le marché. Ma question c'est : est-ce que face à une interprétation juridique informelle
d’une autorité de régulation, une entreprise peut-elle légitimement utiliser des arguments de droit de la
concurrence pour dire qu'elle ne suivra pas sa décision ?

Stanislas Martin:

[…]

Gabriel Lluch:

Pour ce qui est de s'extirper de la régulation [Inaudible] compliqué on pourrait avoir sûrement une
interprétation différente. Mais s'en extirper au sens de la régulation [Inaudible] qui dans le non respect
des sanctions c'est un peu compliqué. Par ailleurs je crois qu'effectivement le droit à contester le sens
que donne le régulateur à une décision, on a tous y compris un expert en tant qu'opérateur dominant
parce que je passe mon temps à faire cela [rires] j'espère pouvoir continuer à le faire. Dans ce débat-là,
il y a un point qui est quand même a poser, c'est qu'il y a des choses qu'il ne faut pas oublier vis-à-vis
de l'Autorité de la concurrence. L'Autorité de la concurrence est capable de dire : "la question que
vous me posiez, elle est totalement infondée et je la rejette" et cela ne pose pas de problème puisque
elle est meilleur juge du fait qu'une question concurrentielle est inepte ou pas. Quand j'ai posé une
question du même type, mais pas concurrentielle, de manière sectorielle avec l'autorité de régulation,
ce qui me gêne c'est qu'on ne fasse pas crédit à l'autorité sectorielle de dire : "votre question elle est
inepte ou pas." Ces autorités ont la même capacité de le faire et en plus elles le font sous couvert d'un
ordre public concurrentie. D'une certaine manière on viendrait dire que le débat qu'on peut avoir en
terme de lobbying, de lobby vis-à-vis de l'Autorité de concurrence sur des questions concurrentielles
que l'on ne pourrait pas avoir sur des questions sectorielles avec les régulateurs sectoriels. C'est cela
qui est un peu gênant parce que d'une certaine manière on pourrait craindre une surcouche d'analyses,
alors Stanislas a précisé et je ne veux pas caricaturer la position, bien évidemment cela peut s'inscrire
dans une stratégie anticoncurrentielle mais lorsque l'on va discuter, lorsqu'on fait du lobbying des
régulateurs ont même une statégie qui n'est pas une stratégie d'éviction mais qui est une stratégie
quand même visant à promouvoir ses propres intérêts. Si je suis le concurrent les intérêts de mon
concurrent sont pas mes intérêts à moi, mais sont forcément concurrentiellement défavorables. Vous
pouvez faire vite tomber cela sous le cadre la pratique anticoncurrentielle. C'est là où juste nous
sommes importants que l'on puisse faire crédit quand même aux régulateurs de leur capacité aussi à
pouvoir dénoncer et interpréter aussi des stratégies des acteurs comme étant des stratégies qui sont
bien évidemment orientées mais elles le sont toutes.

Olivier Fréget :

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Je voudrais juste réagir sur un point sur la notion de stratégie d'éviction, l'article 102. Mais l'article 102
il ne sanctionne pas des stratégies d'éviction, il ne sanctionne pas des mauvaises pensées
concurrentielles, il sanctionne l'usage de moyens qui ne relèvent pas de la concurrence par les mérites.
Si dans un ensemble d'éléments, il y a des moyens qui ne relèvent pas de la concurrence par les
mérites, que ces moyens soient sanctionnés par l'Autorité dès lors qu'ils interviennent sur le marché,
personne n'en discutera. La question que nous avons ici c'est : est-ce que l'émission d'une opinion
juridique sur un point devant une autorité, qui par ailleurs a la compétence pour en trancher, pourrait
ne pas être un moyen qui relève de la concurrence par les mérites ? Puisqu'on a passé le stade de la
compétence . Je réponds fermement ceci n'est pas possible. La stratégie, le fait qu'une entreprise ait en
effet utilisé un outil anticoncurrentiel qu'elle ait une stratégie le cas échéant anticoncurrentiel, cela
peut être un élément pour qualifier une infraction unique et continue, pour relier des éléments, mais ce
n'est pas un élément constitutif d'un abus de position dominante. Un abus de position dominante ce
n'est pas une intention, c'est le fait d'utiliser des moyens qui ne relèvent pas de la concurrence par les
mérites, un débat juridique par essence est un moyen qui relève de [Inaudible]. C'est un point
important.

Stanislas Martin:

[…]

Olivier Fréget:

Une analyse juridique il y a, comme tu le sais un pourvoi en cassation, une analyse juridique ne peut
pas être un moyen qui ne relève pas d'une concurrence par les mérites. Et qu'importe dirait [Inaudible]
dans un débat de doctrines de savoir si on peut être en désaccord effectivement avec un arrêt d'une
cour d'appel.

Stanislas Martin:

[…]

David Bosco:

A-t-on une autre question ? Oui

Question:

Dernière remarque, c'est que la distinction juridique, technique n'est pas toujours facile à élaborer. Et
tout à l'heure, on a prononcé le mot "générique". Je regrette la définition du terme juridique, puisqu'il
est appréhendé par le droit. Les composants de la définition de cette mention juridique sont
exclusivement techniques. Donc, dans cette affaire – et ce sera intéressant de voir justement
[Inaudible] la Cour d'appel à cet égard –, il n'est pas très facile, comme elle le fait, de dire : "Le
technique, cela permet de l'autorité de régulation, et le juridique, alors, cela relève de n'importe qui,
plus exactement de n'importe quelle autorité, y compris la concurrence".

Deuxièmement, je dois rappeler à propos des solutions certaines, inébranlables, que malheureusement
sur cette affaire, rien n'est absolument certain de manière définitive. Et tout à l'heure, mon confrère

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Emmanuel Glaser nous a montré un très bon exemple où l'Autorité de la concurrence a été
manifestement contre les solutions qui jusque-là étaient certaines au plus haut niveau. Alors, si j'ai
bien compris, plusieurs arrêts du Conseil d'État, du tribunal des conflits, qu'est-ce qu'on peut faire de
plus en droit ? Bref, si je comprends bien, c'est l'Autorité de la concurrence ou le Conseil de la
concurrence ou le Conseil d'État qui a décidé, par une incise, de faire évoluer – je ne dis pas d'aller
contre, parce que cela irait contre mon analyse – mais de faire évoluer une solution qui jusque là était
certaine et, d'après ce que j'ai compris, cela a des conséquences importantes. Et enfin, je voudrais dire,
toujours à propos des solutions, que les solutions ne naissent pas ex-nihilo, ne naissent jamais dans
une autorité, alors, dans une dictature, oui, mais dans un système démocratique où il y a un débat
judiciaire, telle ou telle solution résulte ou en tout cas est confortée par un débat judiciaire ou
administratif, où chacun vient exposer. J'ai passé plusieurs décennies, de nombreuses décennies dans
ma carrière à râler parce que j'entendais mon confrère, ou une autorité, venir dire très exactement le
contraire de ce que moi je soutenais. Et, jusque-là, on n'a jamais mis à la porte l'un ou l'autre en lui
disant : "Vous, vous dites n'importe quoi. Maître, sortez !'' ou bien : "Vous, Monsieur le commissaire
du gouvernement, sortez !" c'est le débat. Et devant, j'ai eu des personnalités éminentes,
multispécialistes d'ailleurs, parce que regardez cela, contrairement à ce que dit l'arrêt Janssen, même
en droit, en droit de la concurrence, qui disaient, certains m'avaient dit que [inaudible] je suis à peu à
près c'est du 50-50, 50% perdu, 50% gagné. Je n'y crois pas parce qu'il y a longtemps que j'aurais
arrêté. Donc, voilà, la dernière observation est l'ultime observation, c'est de dire que les solutions
judiciaires sont toujours limitées à un cas. Vous nous citez l'affaire [Inaudible], l'affaire machin, TDF,
etc. Eh bien, je regrette, dans l'affaire qui était soumise à la Cour d'appel et que vous lisez, cela ne
concernait pas des questions de TDF, cela ne concernait pas de l'eau. [Inaudible] je crois que c'était la
distribution de l'eau, ou quelque chose dans ce genre, cela concernait des médicaments et, à cet égard,
je récuse le mot lobby. Pardonnez-moi Gabriel, car, en matière de santé, les laboratoires
pharmaceutiques, ou plus exactement le pharmacien responsable, qui est chargé par la loi de
responsabilité de santé publique et, la Cour le dit, a le devoir, donc on n'est pas dans le lobbying, a le
devoir de faire part à l'autorité de tous les problèmes, je dirais, de santé publique, il n'a pas dit
technique ou non juridique etc., de santé publique, et il doit les exposer complètement, y compris, le
cas échéant - et le plus souvent il y aura des implications juridiques - avec les questions juridiques
qu'il pense, lui, le pharmacien responsable, se poser.

David Bosco:

Merci pour ces observations terminales. Je pense que vous serez d'accord pour vous joindre à moi
pour remercier nos intervenants pour leurs propos sur ce sujet, semble-t-il, passionnant. Merci!

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