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Master des Etudes Internationales et

droit international

Recherche sur le sujet :

La valeur juridique de la ‘Lex Mercatoria’

Réalisé par les étudiants :


Moise LAKDANBE
Soumis à l’appréciation du :
Abderrahmane LOUDIYI
Professeur Samia Louadi.
Karima BOUGHARGA
Zahra KHOUILI

Année Universitaire : 2020-2021

PLAN :
 Introduction:
1ère Partie: Les fondements de
la lex mercatoria.
◦ Chapitre 1 : Les Usages et
règles de la lex mercatoria.
◦ Chapitre 2 : les principes de la
lex mercatoria.
 2éme Partie: L’applicabilité de la
lex mercatoria.
◦ Chapitre 1: La valeur
normative de la lex
mercatoria.
◦ Chapitre 2 : L’aspect supplétif
de la lex mercatoria.
• Conclusion.

Introduction
Le commerce international est l’activité économique mettant en rapport plusieurs éléments
d’extranéité : Les marchands ; les Etats ; et même les instruments juridiques(lois, juridictions).
Avant de passer à l’aperçu historique il est important de définir les termes clés sur lesquelles notre
sujet trouve fondation :

 Valeur juridique: C’est la capacité de la lex mercatoria de produire des effets juridiques.
 La lex mercatoria: Le corps fondateur des règles de commerce international qui a été
développé par des coutumes et utilisé par les arbitres internationaux.

Ainsi les termes clés définis nous pouvons dire que la valeur juridique de la lex mercatoria renvoie à
la place que celle-ci occupe en tant que source du commerce international. A présent il convient de
faire un retour historique pour voir l’évolution de la lex mercatoria.

L’apparition de la lex mercatoria revient aux temps anciens. Elle a été associée avec le commerce
outre-mer. Cette dernière a majoritairement été dominée par les marchands de la Grèce, l’Égypte, la
Phénicie et surtout de Rome.

Avant la lex mercatoria il y avait une loi mise en place par l’Empire Romain, pour designer et gérer les
relations entre les citoyens romains et les étrangers appelée «ius gentium» (loi des gens).

L’ius gentium impliquait des droits flexibles ainsi que les règles et les coutumes des affaires
commerciales qui sont adaptables.

Après des changements radicaux, tous les gens ont pu avoir la citoyenneté Romaine, chose qui a
causé la disparition de l’ius gentium en pratique. En gardant toujours sa place entre les institutions
juridiques Romaines.

En 5éme siècle et après la chute de l’empire romain on ne parlait plus d’ius gentium mais des lois des
Etats indépendants qui sont soumises au principe de territorialité et lesquelles chaque individu située
dans un territoire doit respecter selon le principe de souveraineté.

Plusieurs facteurs ont influencé la lex mercatoria, par exemple la migration des marchands qui
utilisent ou dépendaient des droits et pratiques commerciaux de leurs propres Etats d’origine.

Notre sujet a des intérêts multiples, d’abord un intérêt juridique qui se traduit dans l’usage de la lex
mercatoria pour la résolution des conflits internationaux relatifs au commerce. Ainsi qu’un intérêt
économique par lequel la lex mercatoria contribue à la facilitation des échanges commerciaux. Enfin,
un intérêt académique qui nous permet d’étudier la lex mercatoria comme norme régissant les
rapports internationaux entre commerçants.

Les intérêts ainsi cité, nous pouvons à présent poser la question de problématique : Quelle est la
valeur juridique de la lex mercatoria ; peut-elle être érigée en loi comme celle des Etats ?

Dans notre étude il serait question d’étudier d’une part l’évolution des règles et usages de la lex
mercatoria dans l’empire Romain jusqu’à nos jours. D’autre part son applicabilité dans les différents
litiges de nos jours.

1ère Partie: Les fondements de la lex mercatoria.


Chapitre 1 : Les Usages et règles de la lex mercatoria   :

Devant l’incapacité de la loi féodale médiévale de résoudre les conflits relatifs commerce
international, l’intervention des institutions de guilde ainsi que les marchands était importante. Les
deux, ensemble, ont pu mettre fin à ce problème ainsi qu’ils ont créé une loi spéciale de commerce
international pour assurer les affaires commerciales. Dans cette période la lex mercatoria consistait
des pratiques convenues par les marchands dans une zone particulière.

Durant le XIIème et le XIIIème siècle l’établissement des cours spéciales et l’application de la lex
mercatoria a vu le jour en France, Italie et en Angleterre pour résoudre les conflits commerciaux.

L’arbitrage a été fourni par les personnes les plus respectées parmi les marchands pour s’assurer que
les cas seront traités et jugé en se basant sur les coutumes et les usages connues entre les
marchands. Donc la lex mercatoria s’appliquait dans des territoires précis ou les marchés se
déroulaient.

En cas de négligence ou violation de loi, des amendes pécuniaires ont été imposées. Les marchands
payaient les amendes pour maintenir une bonne réputation, ainsi que leurs partenaires
commerciaux. Ou ils peuvent être exclus de la communauté qui leur assure la protection.

La lex mercatoria a été considérée comme une discipline spéciale de droit, qui gouvernait qu’une
partie spécifique des relations entre les individus qui sont les relations commerciales.

Dans les temps modernes, la diminution de l’import et l’interdiction de la détermination es règles du


commerce avait un impact négatif sur la lex mercatoria chose qui a résulté à l’incorporation de cette
dernière dans les lois internes des Etats. Dès lors la lex mercatoria a été considéré comme partie du
Droit international.

La lex mercatoria moderne est créée par le marché international et ses participants (marchands),
soutenu par les traités internationaux (la convention des nations unies sur les contrats de vente
internationale de marchandises), et pratiqué d’une manière similaire que le droit international
public.

Plusieurs instances qui traitent les litiges relatifs au commerce international ont vu le jour. Mais la
cour internationale d’arbitrage de la chambre de commerce international qui a forgé la codification
des incoterms et situé à Paris, est l’instance la plus connue dans son domaine sur le plan
international.
Chapitre 2 : les principes de la lex mercatoria   :

Les principes sont des directives et modelés qui sont applicables directement à une situation ou qui
sont à la source de règles qui vont gouverner cette situation.

La notion du principe est durable, un principe est un règlement élémentaire qui relève de la norme
acquise. Mais également une loi générale.

La lex mercatoria ne dispose ni d’une organisation aussi complète, ni de moyens de coercition aussi
efficaces que ceux des Etats.

Mais ce qui distingue les principes généraux de droit des principes commerciaux transnationaux ou
les principes de la lex mercatoria. C’est avant tout leur source, car contrairement aux principes
généraux du droit, les principes de la lex mercatoria ne s’évincent pas d’un texte constitutionnel ou
législatif, mais d’une pratique commerciale internationale qui comporte des institutions comme la
chambre de commerce internationale, , la cour arbitrale maritime de Paris et celle de Londres.

Il existe plusieurs principes de la lex mercatoria, Emmanuel Gaillard indique que la comité d’arbitrage
qu’il préside s’intéresse aux principes suivants :

 Le principe d’imprévision
 Pacta sunt servanda
 Le principe de bonne foi
 Interdiction de se contredire au détriment d’autrui
 Devoir de coopération dans les contrats à long terme
 Force Majeure
 Principe concernant l’évolution et la prévisibilité du préjudice réparable

Ces principes qui sont déjà reconnus et appliqués largement, permettent la résolution des litiges
commerciaux internationaux.

L’article 7,51, de la convention de Genève du 21 Avril 1961 sur l’arbitrage international offre une
reconnaissance tacite des principes transnationaux en disposant que ‘ les parties sont libres de
déterminer le droit que les arbitres devront appliquer au fond des litiges à défaut d’indication par les
parties du droit applicable, les arbitres appliqueront la loi désignée par la règle du conflit que les
arbitres jugeront approprié en l’espèce’.
2éme Partie: L’applicabilité de la lex mercatoria.
La question de la reconnaissance de la lex mercatoria en tant que corps de règles capable de fixer des
normes juridiques applicables au litige soumis à l'arbitrage commercial international et aux
transactions du commerce international en général, fait l'objet d'une grande controverse en
doctrine.

Des auteurs se sont très tôt exprimés en faveur de la reconnaissance d'une valeur normative à la lex
mercatoria. Une école de pensée s'est même constituée autour de cette position avec l'élaboration
d'une théorie relative à la normativité de la lex mercatoria dans les rapports et l'arbitrage
commerciaux internationaux1. Mais la normativité des règles de la lex mercatoria fait l'objet d'une
vive contestation de la part d'un autre courant doctrinal 2.

Avant de nous prononcer sur l'opportunité de l'application de la loi mercatique au litige, il importe
d'exposer chacune des argumentations doctrinales relatives respectivement à l'admission et à la
négation de sa normativité dans l'arbitrage commercial international.

Chapitre 1  : La valeur normative de la lex mercatoria   :


1
Cf. B. GOLDMAN, « Frontières du droit et Lex Mercatoria », Archives de Philosophie du Droit, 1964, p.177 et
s. ; « La Lex Mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux », JDI 1979 747 ; Ph. KAHN, « L'essor du
non-droit dans les relations commerciales internationales », L'hypothèse du non -droit, Liège 1977, p.231 ; E.
LOQUIN, « L'application des règles anationales dans l'arbitrage commercial international , l'apport de la
jurisprudence arbitrale », CCI, 1986, p. 67 et s. ; « La réalité des usages du commerce international » Rev.
Internat. Dr. Econ. 1989, t 2, p. 163 et s.
2
Cf. en part. P. LAGARDE, « Approche critique de la Lex Mercatoria », Le droit des relations commerciales
internationales, Litec, Paris 1982 p.125 ; Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984 ; Lord Justice
Michael MUSTILL, « The New Lex Mercatoria : the first twenty five years » in Bos &Browlie, eds, Liber
Amicorum for Lord Qilberforce 149 (1987) ; in 4 Arbitration International 86 (1988) ; J. PAULSSON « La lex
mercatoria dans l'arbitrage CCI », Rev. Arb., 1990 p. 55 et s, V.L.D WILKINSON, « the New Lex Mercatoria :
Reality or Academic Fantasy », 12 JIA 107, 108 (1995) ; K. HIGHET, « The enigma of the Lex Mercatoria », 63
Tulane L .Rev. 613, 617 (1989).
La théorie de la normativité de la lex mercatoria repose sur l'idée de l'existence d'un ordre juridique
autonome composé de règles spécifiques du commerce international, indépendant de tout ordre
juridique étatique et capable de régir les transactions du commerce international ainsi que les litiges
qui en découlent.

Section 1 : Argumentations doctrinales


La synthèse des arguments avancés par le professeur Berthold GOLDMAN et les autres thuriféraires
de la normativité de lex mercatoria pour justifier leur position se ramène à deux constatations
essentielles3. La première concerne l'inadéquation des règles étatiques avec les besoins du
commerce international(a) tandis que la seconde s'appuie sur l'existence de règles adéquates
élaborées par des institutions indépendantes de tout système juridique étatique(b)

a -L’inadéquation des règles étatiques avec le besoin de commerce international

Les adeptes de la normativité de la lex mercatoria font remarquer d'une part que les systèmes
juridiques étatiques ne sont pas entièrement adaptés pour régir les rapports juridiques et les conflits
issus des transactions du commerce international. Selon eux, l'insuffisance des règles émanant des
systèmes juridiques étatiques résulte généralement de la rigidité et de la lenteur qui les
caractérisent, des problèmes de conflits qu'elles engendrent et de la complexité qui s'attache à leur
mise en œuvre

b -L’existence des règles adéquates élaborées par des institutions indépendantes

Les adeptes de la normativité de la lex mercatoria font état de l'existence de règles adéquates
élaborées par des institutions internationales indépendantes et par la jurisprudence arbitrale pour
pallier à l'insuffisance des droits nationaux. Les règles ainsi relevées résulteraient tout d'abord d'un
processus d'autorégulation initié par des corporations internationales de commerçants 4. Ensuite
l'oeuvre de régulation proviendrait d'institutions comme la Chambre de commerce internationale
(CCI), l'Institut international pour l'unification du droit privé (Unidroit) et la Commission des Nations
Unies pour le droit commercial international. A ces initiatives, s'ajouteraient les principes élaborés
par la jurisprudence arbitrale.

Section2 : L’application de la loi mercatique au règlement des litiges


Toutes proportions gardées relativement à l'extrémisme des deux courants doctrinaux sur la
normativité de la lex mercatoria, il paraît impossible aujourd'hui selon nous, de nier la capacité des
règles, de la lex mercatoria à s'appliquer au contentieux arbitral international en tant que règles de
droit et ceci pour deux raisons essentielles. D'une part, la normativité de la lex mercatoria bénéficie
d'une consécration quasi universelle ne serait-ce que dans le domaine de l'arbitrage commercial
international (a). D'autre part, la tendance vers l'émergence d'un ordre juridique propre au
commerce international semble irréversiblement amorcée (b).

a – l’admission de la lex mercatoria dans l’arbitrage

3
Le Pr. GOLDMAN est considéré comme le chef de file des théoriciens de la lex mercatoria et de sa normativité.
Pour les essais publiés à ce propos et les autres adeptes de cette école v. supra page 10.
4
On peut entre autres citer à ce propos, les conditions générales élaborées dans le domaine du commerce du
café et du coton par la Coffee Importers and Exporters Association et l'International Wool textile Organization.
L'admission de la lex mercatoria en tant que règle de droit applicable au litige soumis à l'arbitrage
commercial international est aujourd'hui quasi universellement acquise. La meilleure illustration de
cette consécration nous est donnée par la plupart des législations sur l'arbitrage commercial
international qui dans leurs dispositions relatives au choix du droit applicable au fond du litige
admettent explicitement ou implicitement le recours aux règles de la lex mercatoria.

Une autre illustration non moins importante de cette consécration nous est donnée par l'arrêt
Compania Valenciana de Cenestos Portland SA rendue par la 1ère chambre civile de la Cour de
Cassation française le 22 Octobre 1991. En l'espèce la Haute Juridiction devait se prononcer sur un
pourvoi dirigé contre un arrêt de la Cour d'appel de Paris qui avait jugé que l'arbitre, tenu de
rechercher le droit applicable au fond du litige, avait statué conformément à sa mission « en décidant
d'appliquer l'ensemble des principes et usages du commerce international dénommé Lex Mercatoria 5
(...) ». Au soutien du pourvoi, le demandeur alléguait que l'arbitre ne s'était pas conformé à sa
mission « qui était de statuer, à défaut de choix des parties, selon la loi désignée par la règle de
conflit qu'il jugeait appropriée ».

La haute cour rejeta le pourvoi au motif : « qu'en se référant à l'ensemble des règles du commerce
international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales,
l'arbitre a statué en droit ainsi qu'il en avait l'obligation conformément à l'acte de mission, et que dès
lors, il n'appartenait pas à la cour d'appel saisie du recours en annulation ouvert par les articles 1504
et 1502-3 du NCPC, de contrôler les conditions de détermination et de mise en oeuvre par l'arbitre
de la règle de droit retenue ».

La Cour d'appel de Paris et la Cour de Cassation française avaient déjà admis par le passé la
normativité de certains principes appartenant à la lex mercatoria. Mais dans l'affaire Compania
Valenciana, c'était la première fois que ces juridictions étaient appelées à apprécier la valeur
normative de l'ensemble du système juridique formé par la lex mercatoria.

Il faut préciser qu'antérieurement à cette jurisprudence favorable et constante, les règles de la lex
mercatoria n'étaient pas reconnues comme règles de droit. Ainsi elles ne pouvaient s'appliquer au
litige qu'en cas de stipulation d'une clause d'amiable composition par les parties. En vertu de celle-ci
le tribunal arbitral pouvait juger en équité et appliquer la loi des marchands dont la normativité
n'était pas encore reconnue6.

B – La codification des règles de la lex mercatoria

Depuis deux décennies, prenant conscience de l'inefficience réelle de leurs législations, la plupart des
Etats dans le monde procèdent à l'adaptation de celles-ci en adhérant de plus en plus aux règles de la
lex mercatoria issues du processus de codification privé initié par des institutions de renom
composées d'éminents juristes comparatistes. La plupart des règles et principes généraux du droit de
l'arbitrage commercial international universellement admis aujourd'hui sont une création de la lex
mercatoria. La loi type sur l'arbitrage commercial international élaborée par la CNUDCI en 1985 par

5
Cf en ce sens Aff. Norsolor, CA Paris 19 nov. 1982, Rev arb, 1983. 466 et Cass. 9 oct 1984 Rev. crit DIP. 1985.
551 note B. Dutoit ; JDI -1985. 679, note Kahn, Rev. arb. 1985. 431, note Goldman ; Aff. Fougerolle : Paris, 12
Juin 1980, JDI 1982. 931 9 déc 1981, JDI 1982. 931 note Oppetit.
6
V. Eric Loquin, L'amiable composition en doit comparé et international : contribution à l'étude du non droit
dans l'arbitrage commercial international ; Librairies techniques, Paris 1980, p. 522 et ss. p. 319 et s
exemple a reçu l'assentiment de beaucoup de pays qui l'ont complètement intégrée dans leur
ordonnancement juridique interne.

Le succès grandissant des principes d'Uni droit, s'inscrit également dans cette donne. Le nombre
d'Etats qui s'en inspirent pour réformer leurs droits des contrats internationaux ne cesse de croître.

L'œuvre d'uniformisation du droit commercial international semble donc bien en marche grâce à ce
processus législatif informel apparemment plus efficace. Manifestant un appui solide au
développement de la lex mercatoria dans la mesure où elle permettrait de mieux faire accepter
l'arbitrage international dans les pays non industrialisés, M. KRISHNAMURTHI, un auteur indien fait
les observations suivantes : « Dans les affaires et le commerce internationaux, les habitudes
familières aux parties et acceptées par elles doivent jouir d'une primauté... Ce qui est nécessaire en
matière de commerce international n'est pas un nombre de droits liés à des systèmes de droits
nationaux différents, mais un système juridique fondé sur les lois du commerce international et les
usages, coutumes et pratiques favorables au développement d'une lex mercatoria acceptée et mise
en œuvre universellement.
Chapitre 2 : L’aspect supplétif de la lex mercatoria   :

L’application de la lex mercatoria fait face à de vifs arguments critiquant celle-ci sur plusieurs aspects
quant à sa juridicité. Ainsi, le professeur Lagarde dans son approche critique de la lex mercatoria qui
nie l'existence d'un tiers ordre juridique représentatif de la lex mercatoria en raison d'une part du
défaut d'unité de la communauté internationale dans lequel l'ordre mercatique trouve sa source. Et
d'autre part en raison d'absence d'une autorité sanctionnatrice unique et indépendante des ordres
juridiques concurrents. Si nous essayons d’analyser la pensé de ce professeur, nous pourrons dire
que la lex mercatoria est ineffective car la communauté internationale peine à faire l’unanimité sur
non seulement les différentes sources de la lex mercatoria. Mais aussi sur l’absence d’autorité
reconnue pour être compétente, sanctionnatrice dans ses décisions.

Cette méconnaissance de la juridicité de la lex mercatoria est confortée par Mr Beguin


(internationaliste) en ce sens que : « la théorie juridique de la lex mercatoria n'a pas la cohérence
absolue pour la qualifier d'ordre juridique ». Un trait fort est marqué sur le manque de « généralité »
qui, selon lui, renvoie à une universalité des décisions de la lex mercatoria. L’exemple qui
démontrera davantage cette limite de la lex mercatoria est l’existence de divers contrats-types et
usages commerciaux.

De ce fait, chaque contrat-type et usage commercial reflète le sens de justice des différents types de
commerces ou professions. Et ils sont trop divers pour pouvoir constituer une source juridique
homogène.

De même, les solutions trouvées par les arbitres, en application de la Lex Mercatoria, ne concernent
que les questions de conflit, ne pouvant être extrapolable à la généralité du commerce international.

Un autre postulat en faveur de la légèreté de la Lex Mercatoria est qu’elle est vague et incomplète.
Très peu de principes généraux du droit commercial sont reconnues universellement, ces derniers,
en plus d’être peu nombreux, sont tellement basiques qu’ils en deviennent inutiles à mentionner.
Même les partisans de la Lex Mercatoria admettent qu’elle est incomplète. En effet, la Lex
Mercatoria ne fournit pas de réponse aux questions juridiques telles que la validité, la capacité ou la
forme du contrat.

Quel que soit le cas, l’obstacle majeur à la théorie de la Lex Mercatoria est son manque de force
obligatoire comme nous l’avons déjà mentionné plus haut. Elle échappe aussi à la définition
traditionnelle de droit, et ne résulte, ni d’un commandement d’un souverain, ni d’une promulgation
par un parlement, ni approuvée par une convention internationale. Les lois promulguées par le
législateur possèdent une force obligatoire intrinsèque, tandis que les lois coutumières nécessitent
l’opinio juris (le sentiment d’obligation). Cela n’arrive pas dans le cas des lois de la Lex Mercatoria.
Les usages commerciaux sont un produit de l’autonomie des parties. Ce sont des pratiques
contractuelles observées et utilisées en tant que preuve de la volonté des parties.

Les partisans de la Lex Mercatoria ajoutent que la societas mercatorum possède des mécanismes et
contraintes qui permettent d’obtenir le respect des lois, telles les listes noires, l’atteinte à la
réputation commerciale et le retrait des droits de membre des associations professionnelles. En
conséquence, les commerçants se sentent obligés d’observer les lois de la Lex Mercatoria.
Au final, il a été souligné que même si certains de ses éléments peuvent être décrits comme des
règles de droit, la Lex Mercatoria ne possède pas la qualité de système juridique du fait de ses limites
dont nous en avons cité quelques-unes. Puisqu’il n’existe pas une seule communauté internationale
de commerçants, mais plutôt une pluralité, on ne parle pas de «societas mercatorum, mais de
principia mercatoria ».
Conclusion :

Arrivé au terme de notre analyse, qui a essentiellement porté sur la valeur juridique de la lex
mercatoria. Il en ressort que la lex mercatoria est d’une part qualifiée de norme impérative et de ce
fait sollicitée dans la résolution des litiges commerciaux et d’autre part la lex mercatoria fait face à
beaucoup de d’entraves pour être qualifiée de norme fiable et contraignante pour la résolution des
conflits.

Néanmoins, la lex mercatoria continue à gagner une place déterminante en droit de commerce
international. L’on pourrait éventuellement ouvrir une étude sur la nature juridique des conventions
internationales en matière de droit international de commerce ?
Table des matières :

Introduction...................................................................3
1ère Partie: Les fondements de la lex mercatoria.........4
Chapitre 1 : Les Usages et règles de la lex mercatoria :
......................................................................................4
Chapitre 2 : les principes de la lex mercatoria :...........5
2éme Partie: L’applicabilité de la lex mercatoria.........6
Chapitre 1 : La valeur normative de la lex mercatoria :
......................................................................................6
Chapitre 2 : L’aspect supplétif de la lex mercatoria :...9
Conclusion :..................................................................11
Bibliographie :

Ouvrages Spéciaux :

Goldman,B. , ‘Frontières du droit et "lex mercatoria"’, Archives de Philosophie du Droit,


1964, p.177-192.

Michael MUSTILL, « The New Lex Mercatoria : the first twenty five years »

LA LEX MERCATORIA,« TIERS ORDRE JURIDIQUE » ?, Alain PELLET.

Webographie :

MémoireOnline, ‘Le régime juridique de l’arbitrage commercial international’ URL :


https://www.memoireonline.com/06/09/2136/m_Le-regime-juridique-de-larbitrage-
commercial-international.html consulté : 14 janvier 2021

LexContractus, ‘La lex mercatoria’, URL: https://lexcontractus.fr/lex-mercatoria consulté :


11 janvier 2021

Lawyr, ‘ Lex Mercatoria’, URL : https://www.lawyr.it/articles/reflections/1193-lex-


mercatoria consulté : 13 janvier 2021