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DROIT DE LA CONCURRENCE

Introduction : La notion de concurrence

Qu’est-ce que la concurrence  ?

La concurrence est une notion qui vient du domaine économique, elle n’est pas juridique.

La concurrence est une notion incertaine puisqu’elle varie en fonction de l’évolution économique.

4 grands mouvements ont tenté de théoriser la notion de concurrence :

1) Pensée classique qui s’est développée au 18ème siècle sous l’impulsion notamment d’Adam Smith
ds son écrit « La richesse des nations ».

Selon ce mouvement, la concurrence est une rivalité, une confrontation entre des individus ou des
entités ayant un même but mais des intérêts contraires.

La concurrence est une lutte où chacun tente de pousser son avantage pour prendre le dessus sur
l’autre dans son propre intérêt.

La concurrence repose sur 4 présupposés :

(*) la rareté des ressources -> Cela impose des choix sur ce qu’il faut produire ms aussi sur la manière
de produire et la quantité à produire.

Cela se résume par le problème de l’allocation des ressources: la concurrence a un rôle à jouer
uniquement quand il y a un problème d’allocation des ressources. Mais elle est inexistante quand les
ressources sont disponibles en abondance et que leur production est disponible. Ex : air.

Ressources : tout ce que l’on produit pour combler un besoin (pas juste les ressources énergétiques)

(*) la liberté pour les rivaux de déterminer leurs actes : toute idée de planification doit être écartée pr
qu’il y ait concurrence. Il n’y a pas de concurrence sans liberté individuelle.

(*) l’individualisme de chaque rival : pas de concurrence sans recherche individuelle de la satisfaction
maximale de ses besoins propres. La concurrence repose sur la raison égoïste, naturelle de chacun. La
concurrence exclut la solidarité.

(*) l’utilité sociale de la rivalité : la confrontation entre chaque intervenant a des effets bénéfiques pr la
communauté ds son ensemble. Ces effets bénéfiques se manifestent par la coordination des projets des
intervenants par le jeu de l’offre et de la demande mais aussi par l’allocation optimale des ressources
(sans gaspillage) et l’annulation des super profits. La rivalité est bénéfique pr tous.

Dans la pensée classique, concurrence = processus dynamique permettant de trouver un équilibre ds


les rapports économiques. Ce processus permet l’abaissement des prix jusqu’au coût marginal de
production. (Coût marginal : coût de la dernière unité produite.)

Cet abaissement des prix est censé atteindre le prix juste ou le prix naturel, qu’on appelle le prix
concurrentiel.

Autres avantages : stimulation de l’innovation technique et accroissement de la qualité de la


production.

Tous ces avantages profitent normalement au consommateur dont le bien-être serait le but ultime
du processus concurrentiel.

-> Bien-être du consommateur au sens économique : il bénéficie d’un surplus qui se traduit quand il
est positif par un écart entre ce qu’il paie et ce qu’il est prêt à payer. Ex : il a payé 10€ ms aurait été prêt à
payer 12€. On a un surplus de 2€.

2) Théorie néo-classique développée au 19ème siècle.

On essaie de donner dans toutes les disciplines (notamment ds les sciences humaines) un fondement
scientifique aux pensées qui ont été développées. => Théorie qui donne un fondement scientifique au
processus économique.

Elle est présentée sous une forme statique, mathématique. Cournot, un économiste, parle de
« concurrence pure et parfaite » pour décrire ce modèle de marché concurrentiel.

Le travail va consister à déterminer les conditions devant être réunies afin d’atteindre l’état de
concurrence pure et parfaite. En effet, cet état assure une allocation optimum des ressources.

Ils ne sont pas tous d’accord sur les conditions mais globalement on peut retenir 5 conditions:

Pour bénéficier durablement des quantités souhaitées au prix le plus bas, il faut :

* l’atomicité du marché : une multitude de demandeurs et d’offreurs. En effet, quand on a une multitude
de demandeurs et d’offreurs, aucun n’a seul une influence déterminante sur le prix et une quantité
échangée. Les opérateurs sont des « price taker » (preneurs de prix) et pas des « price maker »
(faiseurs de prix).

* l’homogénéité des biens : cela veut dire que pour chaque marché, les biens offerts sont identiques
aux yeux des acheteurs. => Ces derniers n’ont aucune raison de préférer telle unité de biens par rapport
à telle autre.

Cela suppose l’absence de publicité (= stratégie de différenciation des produits) et l’absence de


différenciation (marketing, etc).

* la libre entrée : à tout moment, n’importe quel opérateur est libre de participer à l’activité du marché.
Cela exclut toutes les rigidités, les obstacles, les barrières à l’entrée (ex : quotas, contrats à long-terme).
Cela suppose que l’Etat ne n’instruise pas ds le marché.

* la transparence : l’information de tous est complète, immédiate et gratuite (sans aucun coût).

=> Tout le monde connaît en même temps les quantités offertes. Il n’y a pas de coût de transaction.

* la mobilité : les facteurs de production (travail, capital) peuvent se déplacer librement et sans délai
entre les entreprises ou entre les marchés.

Ces 5 conditions décrivent un marché de la concurrence pure et parfaite.

La concurrence est une condition nécessaire d’une économie équilibrée, elle implique d’ailleurs la
mise en place d’une règlementation juridique interdisant les comportements qui remettraient en cause
les 5 conditions.

Ce modèle de concurrence est néanmoins purement abstrait et ne correspond à aucun marché réel.
Pourtant, il y a des marchés qui fonctionnent selon le jeu de la concurrence.

Ce modèle supprime toute lutte entre les opérateurs. Les opérateurs n’ont qu’une liberté : produire et
acheter. A partir de là, tout est imposé mécaniquement par les conditions de concurrence pure et parfaite.
Pour ce modèle, les entreprises sont passives.

Critique de ce modèle au début du 20ème siècle, notamment aux Etats-Unis. Les économistes Clark et
Davenport ont dénoncé une concurrence imparfaite. C’est notamment l’école de Harvard qui va être
dominante pendant la 1ère partie du 20ème siècle.

3) Ecole de Harvard / école structuraliste

Cette école a mis en avant la concurrence praticable (ou concurrence suffisante). D’après cette école,
il y a une concurrence suffisante sur un marché quand les opérateurs n’ont pas la capacité
d’imposer un prix excessif au détriment des consommateurs. Cette capacité d’imposer un prix
excessif, c’est ce qu’on appelle le pouvoir de marché. Le pouvoir du marché dépend de la structure
du marché et des comportements des entreprises.

-> Modèle SCP (structure/ comportement/performance) : la structure du marché visée est sa + ou -


grande concentration d’acteurs économiques, l’existence de barrières à l’entrée …

La structure du marché détermine les comportements des opérateurs qui influencent la performance de
ces opérateurs. La performance c’est la profitabilité et leur force sur le marché.

Pr les structuralistes, il existe un lien évident entre la concentration du marché et le pouvoir du


marché. Idée : plus il y a de concentration, plus le pouvoir de l’entreprise est grand.

De la structure du marché dépend le fonctionnement concurrentiel du marché et l’obtention de ses


éventuels avantages. Les structuralistes pensent qu’il faut maintenir une structure du marché qui
assure une dose de concurrence suffisante pour avoir les bienfaits de la concurrence.

Ils ont cherché des conditions de cette dose de concurrence suffisante. 3 conditions :

* nombre suffisant d’opérateurs sur le marché en cause (pas de monopole)

* élasticité au niveau de la demande : liberté pr les clients de choisir leurs fournisseurs (pas de clientèle
captive)

* élasticité au niveau de l’offre : possibilité que de nouveaux offreurs interviennent rapidement et à


faible coût sur le marché (exclut les barrières à l’entrée du marché)

-> La concurrence praticable n’est qu’un moyen du bien-être économique, moyen non exclusif
d’autres moyens plus politiques ou sociaux. Concurrence = pas un but en soi, ms 1 simple moyen.

-> Cette école a été bcp critiquée dans les années 70 aux Etats-Unis dans l’école de Chicago
(notamment par Richard Posner). Cependant, l’école de Harvard est toujours d’actualité car les juges
utilisent encore cette méthode.

4) Ecole de Chicago

Cette école considère que ce n’est pas la structure du marché qui conditionne les performances des
opérateurs. Pr eux, les comportements et l’efficacité productive des entreprises entraînent leur
performance et aboutissent à une structure de marché (plus ou moins grande concentration).

Dans cette optique, ce qui change c’est que le pouvoir de marché n’est pas lié à la concentration du
marché ms au comportement adopté par les opérateurs.
Une entreprise a un pouvoir de marché parce qu’elle a été performante en choisissant les bons
comportements. Elle a adopté les comportements efficaces pour séduire le consommateur.
La concentration, qui résulte de ces comportements efficaces, est avant tout le signe de la bonne
performance de l’entreprise. Le consommateur a bénéficié de ces bons comportements commerciaux.

=> Le monopole n’est pas un mal en soi. Il y a une lutte et à la fin il y a un gagnant. Le monopole est le
prix de la meilleure entreprise aux yeux des consommateurs. Le monopole ne doit constituer qu’une
étape du processus de concurrence. Il doit pouvoir être remis en cause.

Ce n’est plus la structure du marché qui compte mais c’est le potentiel bouleversement du marché =
théorie des marchés contestables. Sur un marché contestable, l’opérateur n’a pas de pouvoir de
marché dangereux en raison de l’existence d’une concurrence potentielle (= possibilité pour des
opérateurs d’entrer sur le marché pr contester le monopole).

Quand est-ce qu’une concurrence potentielle existe ? 2 conditions :

* l’entrée sur le marché est libre: aucune barrière.

* la sortie du marché est libre : les coûts d’entrée peuvent être récupérés en cas de sortie. => Pas de coût
échoué (« suck cost »). Ex : publicité.

=> Conclusion : La notion de concurrence fait l’objet de définitions nombreuses qui changent suivant les
évolutions. Le renouvellement est intervenu avec la théorie des jeux (instituée par l’économiste Nash,
qui est un schizophrène mais qui a obtenu un prix nobel d’économie).

Concurrence = mode d’organisation des marchés suivant lequel chaque opérateur détermine seul et
librement son action afin de défendre ses intérêts commerciaux face aux intérêts commerciaux
contraires des autres opérateurs entrainant de ce fait un abaissement des prix et un développement
de la qualité et de l’innovation dont bénéficient au moins indirectement les consommateurs.

Pourquoi réglementer la concurrence  ?

L’opinion majoritaire, notamment en Europe, pense que la concurrence doit faire l’objet d’un
encadrement juridique. Raison : pr la protéger et garantir durablement les avantages qui y sont
rattachés.

D’un point de vue théorique, sur un marché où règne la concurrence, il existe une tendance croissante à
la diminution des entreprises, à la concentration du marché.

Le fondement même du processus de la concurrence, c’est la sélection des entreprises pour écarter du
marché celles si sont les moins efficaces au profit de celles qui répondent le mieux aux besoins des
consommateurs. Cette sélection va provoquer un accroissement du pouvoir économique d’un nombre
de plus en plus réduit d’entreprises. Petit à petit, la concurrence aboutit à l’instauration d’un monopole,
c’est-à-dire à la disparition de tous sauf du gagnant.

Pour résumer ce constat de manière caricaturale : « La concurrence tue la concurrence. » => C’est le
paradoxe du jeu de la concurrence.
La règlementation de la concurrence est le moyen de remédier à ce paradoxe. Idée : le dt de la C doit
permettre la permanence du processus de rivalité pr éviter l’établissement d’un monopole ce qui
remettrait l’allocation efficace et optimum des ressources. Le droit comme outil du maintien du processus
concurrentiel. C’est la position des structuralistes de l’école de Chicago.

Courant ordo-libéral = école de Freiburg. Ils veulent réguler la concurrence afin de maintenir un nombre
suffisant d’opérateurs, une élasticité de la demande et de l’offre.

L’école d’Harvard a fortement inspiré l’ordre libéralisme, le droit de l’UE. D’ailleurs, la CJCE ds un arrêt
Métro 25 octobre 1977, a affirmé que l’objectif ppal de la règlementation € était le maintien d’une
concurrence praticable.

La CJCE a réitéré son attachement à la notion de concurrence praticable ds l’arrêt Glasomitch Klein
(laboratoire pharmaceutique) du 6 octobre 2009. « L’art 81 CE vise, à l’instar des autres règles de
concurrence énoncées ds le traité, à protéger non pas uniquement les intérêts des concurrents ou des
consommateurs, mais l structure du marché et, ce faisant, la concurrence en tant que telle. »

=> Référence à cette notion de structure, référence aux structuralistes et à l’école d’Harvard.

Cette position favorable à une règlementation de la C est combattue par certains auteurs (not souvent
proches de l’école de Chicago tels que Rothbard, Armentano qui contestent l’utilité d’un dt venant limiter
la liberté des entreprises pr protéger la concurrence. Leur position se fonde sur l’idée que la concurrence
est un mouvement dynamique avec une dimension temporelle.

=> En supposant qu’une entreprise a acquis un monopole sur un marché donné, l’apparition de ce
monopole est une étape temporaire du jeu de la concurrence. Ce monopole signifie uniquement qu’un
opérateur s’est imposé parce qu’il était meilleur que ses adversaires qui se sont retirés du marché.

Pour ces auteurs, l’esprit de concurrence n’a pas disparu pr autant. On verra donc inéluctablement par la
suite de nouveaux opérateurs apparaitre pr contester ce monopole et lancer notamment des produits +
innovants. C’est une question de temps.

Cette idée s’appuie sur la doctrine de Schumpeter développée ds les années 40-50 qui voyait ds
l’innovation technologique un ressort essentiel de la concurrence garantissant sur le long terme sa
pérennité et ce, sans intervention étatique.

Dans cette vision, la concurrence est vue comme un phénomène permanent de rivalité cyclique, détruisant
les structures économiques vieillies en créant des éléments structurels neufs. Dans ce cadre, la
règlementation de la concurrence doit être très limitée voire inexistante. Car au mieux elle ralentit le
renouvellement des structures éco vieillies.

Cette doctrine est aussi appelée le laisser faire, laisser aller. Une fois que tout sera détruit, il y aura de
nouvelles structures.

Difficulté principale: cette théorie minimise les effets destructeurs du processus concurrentiel.

La régulation de la concurrence par le droit apparaît comme un moyen d’intégrer dans la réflexion des
préoccupations autres qu’économiques (sociales, justice, ordre, politiques).

Pourquoi réglementer la concurrence ? => Pour résoudre les paradoxes.

-> Pour limiter la dangerosité de ce cycle destructeur qui est le phénomène de concurrence.

Comment réguler la concurrence  ?


Origines de la règlementation française et de l’UE:

En France, outre le principe de la liberté du Commerce et de l’Industrie (1791) qui est un préalable à la
libre concurrence, la 1ère règle relative au principe de la concurrence : Art. 419 Code pénal de 1810 qui
condamne le délit d’accaparent. Texte qui punissait les réunions des détenteurs de denrée ou de
marchandises pour faire monter les coûts au-dessus des prix qu’aurait déterminée la concurrence naturelle
et libre du commerce. Idée que le prix est déterminé par le jeu de l’offre et de la demande. Pendant très
longtemps, le juste prix était une affaire de morale. Adam Smith a libéré les esprits de cette idée en
trouvant un mécanisme sans morale, qui était la rencontre de l’offre, la demande et la concurrence.

L’art 419 reprend cette idée d’un prix qui est le résultat d’une concurrence.
=> Interprétation extensive de ce texte à tout ce qui fait l’objet de spéculations du commerce (arrêt
chambre criminelle 1936).

Néanmoins, ce texte reste peu appliqué, et les poursuites pénales sont peu fréquentes.

De nombreux auteurs considèrent que le dt de la concurrence est un dt répressif.

Etat Unis adoptent en 1870 le Sherman Act qui condamnait les comportements d’ententes restrictifs de
concurrence et les comportements de monopolisation du marché. Ce texte a une portée sur la concurrence
pure et parfaite. Cet acte a répondu à des besoins politiques de l’époque. Ils étaient confrontés à la
construction de firmes géantes dans les nouveaux domaines industriels, notamment ds le domaine du
pétrole.

Elections de 1890, discours sur la défense des intérêts des consommateurs et aussi des petites entreprises
faibles faces aux géants de l’industrie. => Naissance du Sherman Act qui sera ensuite utilisé par les
pouvoirs publics pr démanteler une STANDART OIL COMPAGNY en 33. Certaines de ces compagnies
s’appellent Exon.

1914 : adoption du Clayton Act qui porte sur les pratiques de discriminations par les prix, les ventes liées
et aussi sur les fusions entre entreprises (concentrations).Ce texte c’est encore une réponse politique à
l’opinion publique qui est choquée par les scandales politiques de l’époque.

Les Etats-Unis se sont dotés très tôt d’un arsenal législatif complet, mais ce droit étant de la
règlementation est lié à la révolution industrielle précoce des E-U.

En France après 1918, nouveau phénomène : cartellisation de l’économie. Chaque secteur industriel tente
de limiter la concurrence u moyens d’entente plus ou moins élaborée.

Années 30, le cartel fixe les prix et les quantités et représenter l’unique solution à la crise économique. Il
n’est pas remis en cause par les pouvoirs publics.

2nde guerre mondiale : le droit de la concurrence est écarté.

La fin de la G ne voit aucun retour du principe de concurrence, il n’a qu’un rôle très résiduel dans la
reconstruction éco de l’après-guerre.

L’époque est marquée par une vague de nationalisation, l’administration contrôle notamment le système
bancaire, les prix sont fixés par 2 ordonnances de 1945.

Est-ce que la concurrence permet l’enrichissement d’un Etat ? Cette question se pose pour les pays
émergeants. Le monopole, c’est ce qui a construit l’Europe. Il a fallu du temps pr se défaire de ça.

Période de renouveau du dt de la concurrence : années 50.


-> Niveau € : Traité de Rome 1957 + mise en place d’un régime de concurrence pr qu’elle ne soit pas
faussée ds le marché intérieur avec la sanction des ententes restrictives de concurrence et des abus de
position dominante, cf art. 101 et 102 TFUE

-> France : décrets 1953 et 1958 et il prévoit 2 volets qui se retrouvent encore dans le Code de commerce
actuel. 1er volet : relations collectives de concurrence. Il prévoyait l’interdiction des ententes. Le texte
édictait la possibilité pr le ministre de l’économie de décider après un avis consultatif de la commission
technique des ententes et le ministre pouvait décider de transmettre le dossier administratif au parquet qui
pouvait ou non entamer des poursuites pénales.

2ème volet concernait les relations individuelles de concurrence, il sanctionnait certaines pratiques
individuelles qu’on appelle pratiques restrictives de concurrence. Sanction des comportements jugés
dangereux en eux-mêmes -> Titre 4 du Livre 4.

Après 1958 plusieurs réformes viennent approfondir le système français -> loi 2 juillet 1963 : interdiction
des abus de position dominante, loi 19 juillet 1977 et le décret de 1977 vont refonder la règlementation
avec sur le fond en plus du contrôle des comportements un contrôle des opérations de concentration.

Sur le plan procédural le ministre va pouvoir prononcer les sanctions pécuniaires après avis consultatif.

Réforme du dt de la concurrence intervient en 1986 avec l’arrivée de Jacques Chirac en tant que 1er
ministre. Adoption le 1er décembre 1986 d’une ordonnance qui abroge définitivement les ord de 1945:
liberté des prix. Depuis ce texte la concurrence est devenue le mécanisme central de régulation des prix
en France.

Ordonnance prévoit un contrôle a priori avant la réalisation de l’opération de concentration.

En matière de procédure l’ordonnance de 1986 a changé le mécanisme et met en place le Conseil de la


concurrence qui st une AAI. Ce sont des fonctionnaires qui ont un budget propre et qui prennent des
décisions contraignantes. Le contrôle du C de la concurrence est le contrôle a posteriori des pratiques
anti-concurrentielles (PAC). Le contrôle a priori est effectué par le ministre de l’économie.

Ordonnance de 1990 va être intégré ds l’ordonnance de 2000 dans le nouveau code de Commerce.
Plusieurs modifications : loi NRE, loi 2 aout 2005 en faveur des PME mais modifications ponctuelles.

Vraie modification : loi LME, ordonnance 13 novembre 2008, loi 12 mai 2009, décrets février et mars
2009 : changement dans la procédure -> conseil de la concurrence est remplacé par l’autorité de la
concurrence (ADLC). L’ADLC devient compétente pour contrôler à la fois les pratiques anti-
concurrentielles et les concentrations.

Le ministre (l’Etat) garde une compétence résiduelle pr les concentrations (art L 430-7-1 Code de
commerce) et il en garde une en matière de micro-PAC (PAC en matière de marché local) : art L 464-9
(444)

-> Cadre actuel du droit de la concurrence :

* Depuis le traité de Rome, le droit de la concurrence est une branche majeure du droit matériel de l’EU.
Objectif : réguler le fonctionnement du marché intérieur. Il permet de définir sur ce marché intérieur un
ordre public de direction de l’économie fondé sur le libre jeu de l’offre et de la demande. L’ordre public
de direction vise les règles au moyen desquelles l’Etat entend canaliser l’activité contractuelle ds le sens
le plus conforme à l’utilité sociale. Ordre public de direction se distingue de l’OP de protection : rétablir
en le faible et le fort.
* Le traité de Lisbonne ne modifie pas cette approche. Pas de référence au droit de la concurrence. L’art 3
du TUE fait de l’établissement du marché intérieur un objectif de l’Union. Protocole n°6 (qui a la même
valeur juridique) précise que la concurrence est un élément indispensable de ce marché.

L’art 3 TFUE vise le développement durable de l’Europe fondé notamment sur une économie sociale de
marché, hautement compétitive.

Art 119 et 120 TFUE sur la politique éco et monétaire vise le ppe d’une éco de marché ouverte où la
concurrence est libre

=> LeTraité de Lisbonne n’a pas modifié l’importance de la concurrence ds la construction €.

Le droit de la concurrence est un moyen de parvenir à un bien-être global ce n’est pas une fin en soi.

Les interdictions prévues ne sont pas absolues. Toute restriction à la concurrence n’est pas nécessairement
contrainte au droit de la concurrence et interdite.

Cette idée apparait avec le régime des exemptions (art 101 §3 TFUE) ou le régime des autorisations des
aides d’Etat (107 Al. 2 et 3 TFUE).

Le rôle prépondérant appartient en France et en Europe à une autorité spéciale : la Commission (direction
générale), l’ADLC en France. Ces autorités ne sont pas des juges et ce n’est pas non plus le pouvoir
exécutif.

Les juridictions nationales peuvent mettre en œuvre le droit de la concurrence aussi bien français
qu’européen. Mais elles le font dans le cadre des actions dont elles ont à connaitre.

Elles n’ont qu’un rôle secondaire dans la mise en œuvre des règles de la concurrence. Aucun rôle dans la
politique des règles de concurrence.

En fonction du principe de subsidiarité, la commission intervient ou pas. En Europe, beaucoup ont choisi
le modèle d’une autorité indépendante.

18/02

-> Pr organiser la concurrence sur les marchés, le droit de l’U€ prévoit 2 types de norme :

* 1er type de norme a pour objet d’empêcher les entreprises de fausser le jeu de la concurrence. Cela
vise 2 sortes de règles :

-> Règles destinées à contrôler le comportement des entreprises sur le marché. Il s’agit de la
règlementation des pratiques anti-concurrentielles (PAC). Cette règlementation est prévue aux art.
101, 102 TFUE qui interdisent pr l’art 101 les ententes restrictives de concurrence et pr l’art 102 les
abus de position dominante. Le contrôle des PAC est un contrôle a posteriori => après la réalisation
des comportements infractionnels.

Ce contrôle est organisé par principalement 2 règlements : Règlement 1/2003 qui met en place le cadre
procédural et le règlement 773/2004 qui vient en complément du règlement 1/2003 et précise certains
points importants de celui-ci.

-> Règles destinées à contrôler les opérations relatives à la structure des entreprises -> on vise le
règlement 139/2004 (adopté en 1989 et réformé en 2004) relatif au contrôle des opérations de
concentration. Ce règlement 139/2004 met en place à la fois les règles de fond et la procédure. Ce
règlement organise un contrôle a priori => avant les opérations de concentration. Objectif du contrôle des
concentrations = établir si l’opération envisagée comporte un risque d’entrave significative à la
concurrence sur le ou les marché(s). Si ce risque est constaté, l’opération est interdite avant qu’elle
n’intervienne.

* 2nd type de norme qui a pour objet d’empêcher les EM de fausser le jeu de la concurrence.
Cela vise 2 sortes de règles :

-> Règles relatives au contrôle des aides fournies par un EM à des Entreprises : « contrôle des aides
d’Etat »: art. 107 à 109 TFUE. Les dispositions du traité interdisent les aides d’Etat sauf exceptions
prévues expressément dans le traité.

Ce contrôle des aides d’Etat mélange contrôle a priori et a posteriori.

-> Règles relatives au contrôle de l’activité législative des Etats quand ils octroient des droits
exclusifs ou spéciaux à des entreprises privées ou publiques. -> Art. 106 § 1, 2 et 3 TFUE. Cet article
prévoit au § 1 l’obligation pour les EM de ne pas porter atteinte à l’effet utile des dispositions concernant
le droit de la concurrence lorsqu’ils octroient des droits exclusifs ou spéciaux. § 2 prévoit une exception
qui permet de ne pas appliquer les dispositions du droit de la concurrence aux entreprises chargées d’un
service économique général.

Les règles relatives au contrôle de l’activité législative quand l’Etat impose ou favorise un
comportement d’entreprise contraire aux articles 101 et 102.

Cet ensemble de règles a été mis en place par la JP, notamment par la jurisprudence C.I.F. (CJCE, 9
sept 2003) qui permet de retenir la non-validité de la norme nationale sur le fondement de
l’application cumulée des articles 101 et 102 et l’art. 4 § 3 TUE qui désormais vise le principe de
coopération loyale des Etats. Cela permet de sanctionner l’Etat en manquement. Italie a été sanctionnée
à cause de sa législation qui favorisait des accords d’entreprises.

Le droit français de la concurrence est incorporé depuis l’ordonnance de 2000 au Livre IV du Code de
commerce : « De la liberté des prix et de la concurrence ». Il prévoit 2 types de normes :

-> Normes qui organisent un contrôle a posteriori des comportements d’entreprise. Elles sont
classiquement constituées de normes relatives aux PAC. C’est l’art. L 420-1 qui interdit les ententes et
qui est l’équivalent de l’art. 101 TFUE. Il y a aussi l’art. L 420-2 Al. 1 qui prévoit l’interdiction des
abus de l’activité dominante.

En revanche, le droit français a 2 dispositions spécifiques qui sont classées dans les PAC mais qui
n’existent qu’en France :

(*) Art. L 420-2 Al. 2 prévoit la sanction des abus de dépendance économique : infraction propre. Cela
vise le comportement abusif d’une entreprise (ex : rupture de contrat, imposition d’une durée de
paiement excessif) à l’égard d’une autre dont l’activité dépend de la 1ère. Il faut que le comportement
abusif soit susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence sur le marché. ->
Texte qui a été très peu mis en œuvre en pratique => peu d’impact dans la réalité.

(*) Art. L 420-5 concerne les prix abusivement bas (« prix prédateurs »). Cette disposition vise à
interdire les prix extrêmement bas pour le consommateur final qui ont pour objet ou pour effet
d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses
produits. -> Texte qui a été adopté pour contrer les excès de la grande distribution à l’encontre du
commerce traditionnel. Ce texte n’est pas un succès car il a une portée très limitée à 3 situations :

- Concerne les offres et ventes directes aux consommateurs par des producteurs.

- Concerne les offres et ventes directes aux consommateurs par des revendeurs qui ont transformé
le produit.

- Concerne les offres et ventes aux consommateurs par des revendeurs de support d’enregistrement
audio ou vidéo (protège les disquaires : DVD, CD).

-> Normes relatives à la concentration économique (Art L 430-1 s. Code de commerce). C’est un
contrôle a priori. Partie L + R : ttes les règles de fond + règles procédurales (presque identiques au
modèle €.)

Concernant les aides d’Etat, il n’y a pas de texte qui les prévoient.

On va se limiter à l’étude du contrôle des PAC et du contrôle des concentrations.

CHAPITRE PRELIMINAIRE : LA DETERMINATION DU MARCHE PERTINENT

Notion essentielle du droit de la concurrence. On l’appelle aussi « marché en cause », « marché


relevant » (mauvaise traduction), « marché de référence ».

Cet ordre public économique de direction à travers le droit de la concurrence repose sur le contrôle et
la régulation des marchés. Droit de la concurrence = police des marchés.

Or, le contenu du contrôle à effectuer va dépendre de chaque marché (pas la même chose sur le
marché de l’automobile et sur le marché de la machine-outil) et du fonctionnement concurrentiel
propre à chaque marché. Les marchés sont différents et le fonctionnement concurrentiel sur le marché
va être différent. => Il faut donc identifier les marchés à contrôler pour ensuite envisager d’apprécier
la validité d’un comportement ou d’une concentration.

=> Le marché pertinent, c’est tout simplement le marché pertinent pour le contrôle à effectuer au
regard des différentes règles de concurrence à appliquer.

Le marché pertinent se définit par le contrôle précis de tel domaine à telle période. C’est une
démarche très pragmatique.

§ 1 : Notion de marché pertinent

Marché pertinent = notion économique qui désigne la confrontation entre l’offre et la demande
entraînant par la négociation la détermination d’un prix dans le but de procéder à des échanges.

Un économiste allemand Stackelberg a proposé une classification des marchés à partir du nombre des
offreurs et du nombre des demandeurs. Il distingue 9 structures de marché.

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Pour le droit de la concurrence, qu’est-ce que le marché ?

-> Dans le Code de commerce, ce terme revient à plusieurs reprises, notamment ds les art. L 420-1 et -2.
Mais la notion de marché n’est jamais définie.
-> Le TUE et TFUE ne précisent pas non plus cette notion. Dans le droit de l’U€, seul le marché
intérieur est défini (à l’art. 26 : « espace sans frontière intérieur »). On vise l’aspect géographique.

En réalité, la notion de marché fait l’objet d’une définition prétorienne empruntée à l’analyse
économique qui concerne la notion de « marché pertinent ».

Dès un rapport de 1987, le Conseil de la concurrence définit le marché pertinent comme le lieu sur
lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique.

Le Conseil rajoute, notamment dans son rapport de 2001, qu’en théorie, sur un marché, les unités
offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre
les offreurs.

N.B : En droit de la concurrence, quand on parle de « consommateur », ce n’est pas nécessairement


comme le sens du droit de la consommation.

-> C’est la notion de confrontation de l’offre et de la demande qui caractérise le marché.


Cette confrontation intervient d’une part pour un produit ou un service spécifique (aspect matériel du
marché) et d’autre part ds une zone, un espace géographique particulier (aspect géographique).

La Commission a une approche identique, approche que l’on retrouve dans sa communication du 9
décembre 1997 sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence. Pr la
Commission, le marché pertinent est constitué par la combinaison du marché de produits (ou de
services) en cause du marché géographique en cause.

« Un marché de produit en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur
considère comme interchangeable ou substituable entre eux en raison de leurs caractéristiques, de
leurs prix et de l’usage auxquelles ils sont destinés. »

« Un marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les Entre concernées sont
engagées dans l’offre des biens et des services considérés dans des conditions de concurrence
suffisamment homogènes. »

-> Cette position de la Commission et du Conseil de la concurrence français est confirmée par la JP de
la CJ. Elle reprend cette définition ds un arrêt Motoe du 1er juillet 2008. « Le marché du produit ou
du service en cause englobe les produits ou les services qui sont substituables ou suffisamment
interchangeables avec celui-ci, en fonction non seulement de leurs caractéristiques objectives, en vertu
desquelles ils sont parfaitement aptes à satisfaire les besoins constants des consommateurs, mais
également en fonction des conditions de concurrence ainsi que la structure de la demande et de l’offre
sur le marché en cause. »

=> La formulation est différente mais l’idée est la même.

Le territoire sur lequel tous les opérateurs économiques se trouvent ds des conditions de concurrence
similaires en ce qui concerne précisément les produits ou les services concernés.

Arrêt Tribunal Amman et Söhne 28 avril 2010 : Tribunal vise expressément la communication de 1997 de
la commission et reprend mot pr mot les énumérations de celle-ci.

=> Conclusion : le marché pertinent désigne le périmètre géographique ds lequel l’offre et la demande de
produits considérés comme interchangeables entre eux sont susceptibles de se confronter ds des
conditions de concurrence homogènes.

§ 2 : Nécessité de délimiter un marché pertinent


Reprenant la position de la Cour de Justice, présenté dès l’arrêt United Brown le tribunal affirme
expressément ds l’arrêt Verre plat 10 mars 1992 que la définition adéquate du marché en cause est une
condition nécessaire et préalable à tous jugement porté sur un comportement prétendûment concurrentiel.
En effet, à travers la délimitation du marché pertinent on cherche à délimiter le périmètre à l’intérieur
duquel s’exerce ou non des contraintes concurrentielles sur les opérateurs qui font l’objet du contrôle.
Suivant l’importance de ces contraintes concurrentielles, il est possible d’évaluer le pouvoir de marché
des entreprises des opérateurs contrôlés.

De l’importance de ce marché dépend l’application du droit des pratiques concurrentielles. Un des indices
ppal du marché c’est la part du marché exprimé en %.

Les articles 101 et 102 sont applicables uniquement si le comportement de l’entreprise suspectée est
susceptible d’affecter sensiblement le commerce entre EM. -> Ligne directive de la directive de 27 avril
2004.

L’affectation sensible est affectée au regard de la part de marché des entreprises contrôlées.

Pr les ententes entre entreprises les art 101 TFUE et L 420-1 CCe interdisent les ententes qui ont
notamment pr effet de fausser le jeu de la concurrence. Cependant, l’effet doit être sensible sur la
concurrence et pr apprécier le caractère sensible de l’effet sur la concurrence, les autorités de concurrence
(Commission, AC) calculent les parts de marché des auteurs de l’entente. Il y a des seuils que l’on
retrouve ds la communication du 22 décembre 2001 relatives aux accords d’importance mineure. Ceux
qui sont relatives aux art. L 464-6-1 CCe et les seuils de sensibilité en cas d’entente ayant un effet
restrictif sont exprimés en part de marché.

La restriction de concurrence c(est le 2ème élément infractionnel.

La commission a mis en place plusieurs textes (« règlements d’exemption collective ») qui précisent les
conditions d’exemption de l’art 101 § 3 TFUE. Les règlements d’E prévoient que l’E est accordée dès
qu’un seuil exprimé en part de marché n’est pas franchi par les auteurs de l’entente.

Ex : accord de distribution entre un fournisseur et un distributeur. Distribuer ls produits fabriqués par un
fournisseur

Règlement 2010 prévoit qu’il y a exemption qd la part du fournisseur ou du distributeur ne dépasse pas
30%. Le bénéfice de l’exemption catégorielle repose sur le montant des parts de marché.

Les autres règlements d’E prévoient d’autres seuils.

2ème élément infractionnel : restriction.

Les abus de position dominante sont prévus aux art 420-2 . la délimitation du marché pertinent permet de
détermination un ds élements inffractionnel qui est la domination…

Est-ce qu’il y a domination ? Cela implique de délimiter le marché sur leqUEL ON VEUT CONSTATER
UNE DOMINATION.

La délimitation du marché pertinent est également importante pr déterminer les sanctions pécuniaires. Art
L 464-2

Le montant de l’amende est lié à la gravité de l’infrfaction qui est évalué notamment par leurs parts de
march »/ Directive 2006.

Cela concerne aussi les concentrations. En effet, la démlimitation du marché est indispensable pr
déterminer si l’opération prévue est susceptible d’entraver de manière significative la concurrence.

Cela à 2 titres :

-> l’absence de difficulté est retenue quand les parts de marché de la structure issue d’une concentration
sont inférieures à 25% ds le cas d’une concentration horizontale. On retient aussi l’absence de difficultés
quand les parts de marché de la structure issue d’une concentration sont inférieures à 30% en cas de
concentration verticale ou conglomérale.

Les parts de marché permettent de fixer des seuils en dessous desquels il n’y a pas de difficulté
(concentration autorisée car pas d’entrave).

Les parts de marché permettent de calculer le degré de concentration. Indice de Herfindal Hirschmann
(IHH). Indice de la concentration du marché => plus l’indice est important, plus la concentration est
importante. Cet indice est égal à l’addition des carrés des parts de marché.

Quand il est inférieur à un certain seuil, on peut présumer l’absence de concentration. Cet indice est prévu
dans les lignes directrices de la commission. Concentration horizontale du 5 février 2004 non
horizontale : XXXX

Le marché pertinent c’est pas nécessairement un seul marché.

Marché pertinent constitue le cadre à l’intérieur duquel on peut déterminer les pressions qui s’exercent
dans les entreprises contrôlées.

L’intensité du pouvoir de marché d’une entreprise dépend de l’étendue du marché pertinent.

Part de marché : Pour calculer la part de marché, on prend le CA de A qu’on divise par le CA total sur le
marché pertinent (ensemble des entreprises sur le marché) et on multiplie par 100. Des fois on n’a pas
toujours le CA, des fois on fait le volume de vente d’une entreprise sur le volume de vente total.

§3 : La méthode de délimitation du marché pertinent

La Commission, dans un souci de transparence, a exposé les grandes lignes de cette méthode dans sa
communication du 9 décembre 1997.

Le conseil de la concurrence s’est inspiré de la démarche ds un rapport de 2001. Il publie chaque année
un rapport sur l’activité de l’année qui s’est écoulée. En 2001, le CCF a fait une analyse du marché
concurrent.

Globalement, la méthode se présente comme ça : l’objectif principal est d’identifier les sources
d’approvisionnement alternatives auxquels les clients des entreprises contrôlées peuvent recourir.
L’existence de ces sources dépend d’une part des produits ou des services en cause et d’autre part de
l’accessibilité géographique de ces produits ou services. Pr déterminer les sources disponibles, le Critère
utilisé : substituabilité ou interchangeabilité.

Ain de délimiter un marché on recherche quel produit et quelle zone géographique sont pour la clientèle
substituables de telle sorte que la clientèle les voit comme identiques. On parle alors de substituabilité au
niveau de la demande.

L’analyse de la substituabilité de la demande c’est l’outil principal. Il y a aussi la substituabilité au niveau


de l’offre qui est utilisée. Cette analyse vient en complément de l’analyse de la substituabilité au niveau
de la demande. Il s’agit de déterminer si des fournisseurs sont susceptibles immédiatement et à moindre
coût de modifier leur production pour répondre aux mêmes besoins que l’entreprise contrôlée.

La méthode est empirique et souple, la plupart du temps on élabore une hypothèse de marché pertinent à
partir des 1ers éléments d’informations à leur disposition sans enquête particulière. Cette hypothèse est
ensuite vérifiée et affinée en fonction des nécessités liées à l’application des règles de droit.

Parmi les sources d’informations : rapports annuels d’une entreprise contrôlée, prises de contact avec les
principaux clients, prises de contact avec les associations professionnelles et avec les entreprises
contrôlées elles-mêmes.

Ces informations peuvent être complétées par des études statistiques sur le comportement de la demande.

=> Sources d’info + ou – fiables, + ou – coûteuses …

A. L’aspect matériel du marché

Tous les produits qui répondent à la même demande sont considérés comme faisant partie d’un seul et
même marché. Cependant aucun produit n’est totalement substituable à un autre. On recherche un degré
de substituabilité suffisant.

Arrêt Motoé rappelle ce point (CC° ch. com. 6 décembre 2005 Roquefort, position similaire)

On s’appuie sur un faisceau d’indices qui nous permet de déterminer des critères. Les + importants et les
plus régulièrement cités:

-> Caractéristiques du produit

-> Usage premier du produit

-> Image de marque

Ce sont des indices qualitatifs de la substituabilité et ils permettent une approche objective du caractère
ou non interchangeable des produits.

Ex : CJCE 14 septembre 1978 « United Brown » –> La banane fait-elle partie des fruits frais ou a-t-elle
une catégorie à elle toute seule ? Spécificité de son gout de sa consistance, absence de pépins, maniement
facile.

Décision 99 D 45 « Mattel » : le Conseil de la concurrence a considéré que la poupée Barbie avait un


usage différent des autres poupées.

Arrêt Michelin 9 novembre 1993 : niveau de la demande qui va être un des éléments de distinction des
marchés. Produit : pneu. La demande de pneu permet d’identifier 2 marchés du pneu.

04/03

Il y a tout de même une part de subjectivité dans la mesure où la substituabilité suffisante dépend de la
perception que les consommateurs ont des produits ou des services.

Les stratégies de différenciation des offreurs repose sur :

-> la publicité

-> le phénomène de marque


-> le circuit de distribution utilisé

Ex : la distribution en pharmacie permet de distinguer les produits vendus exclusivement en pharmacie et
les autres. Ex : Arrêt CC° ch. com. 25 avril 1989 « Pierre Fabre Cosmetic »

Arrêt Conseil de la concurrence du 21 octobre 1997 « Adidas » : Le conseil de la concurrence isole


dans le marché des chaussures de sport celui de la chaussure de football. Indice déterminant = contrat de
parrainage conclu avec les clubs de football pour ce type de chaussure. Ce contrat permettait de bénéficier
de la notoriété des clubs.

Indices quantitatifs c’est-à-dire fondés sur l’analyse statistique de la demande en fonction du prix sont
utilisés pour essayer d’analyser le comportement d’un ensemble de consommateurs.

Ex : Test du choc, voire événement soudain pour voir si le produit a ou non de la concurrence dans toutes
les circonstances.

Ex : Impact de l’augmentation du prix du produit A sur la demande de ce produit. Cela permet de voir si
la clientèle est captive. => Test d’élasticité du prix selon la demande. Il y a aussi l’élasticité croisée du
prix A par rapport au produit B.

Ces outils statistiques sont aujourd’hui déterminants pour conclure à la substituabilité suffisante.

Arrêt 26 juin 2007 « Goldirings » : La CA de Paris est sanctionnée car elle a décidé qu’il existait un
marché de la chaîne en or de qualité. Fabrication française différente du marché de la chaîne en or
importée de moins bonne qualité.

-> Condamnation au motif que la CA n’a pas recherché si la demande des détaillants pour les chaînes
françaises étaient indépendantes du prix des chaînes importées (càd élasticité croisée de la demande des
chaînes françaises par rapport au prix des chaînes importées).

* Critère du monopoleur hypothétique : c’est le critère ultime. C’est l’outil le plus performant pr voir si
2 produits sont sur le même marché ou non.

Il consiste à déterminer si une augmentation faible mais significative (small but significative) et non
transitoire (durable) des prix d’un produit A qui n’est proposé que par un seul offreur en monopole, serait
profitable pour celui-ci compte tenu de la réaction de ses clients et du report d’une part de leur demande
sur un produit B.

Si une part se reporte sur le produit B de telle sorte que l’augmentation des prix n’est pas profitable pour
les fournisseurs de A, les produits A et B sont considérés comme suffisamment substituables. L’examen
sera poursuivi avec d’autres produits pressentis comme substituables jusqu’à ce que l’augmentation des
produits sur le marché devienne profitable.

=> Problème de ce critère : paradoxe du cellophane.

Affaire américaine de 1956 : Le prix pratiqué par une entreprise est déjà un prix trop élevé mais
st pas nécessairement un seul marché. ale:on peut présumer l'uels il n' ou conglomérales. de marché
des autreurs de l'qui concece prix excessif est en général inférieur au prix à partir duquel des produits
différents deviennent substituables aux yeux des consommateurs.

Qu’est-ce que va faire ce consommateur lambda ? Il ne peut plus acheter de voitures en raison de
l’explosion de ce prix donc il pourrait acheter une moto ou un vélo => voiture et moto vont se retrouver
sur le même marché.
On va fictivement trouver des produits substituables aux produits de l’entreprise en position dominante.
On va donc élargir le marché => on va constater que l’entreprise en position dominante en fait ne l’est pas
=> c’est le paradoxe du cellophane.

Il n’y a aucun outil statistique parfait.

2ème difficulté avec le système du monopoleur hypothétique: il faut une masse importante


d’informations sur les prix et sur la demande.

Il reste une inconnue qui peut avoir son importance : est-ce que certains offreurs sont susceptibles de
venir concurrencer dans un avenir proche l’offreur des produits en cause ?

Possibilité pour d’autres producteurs d’orienter leur production à très court terme. Commission, dans la
Communication de 1997 sur le marché pertinent, donne l’exemple du papier : toute une gamme de
papier, qui va du papier standard jusqu’au papier supérieur utilisé entre autre pour les livres d’art. On
n’utilise pas le papier standard pour les livres d’art. Du point de vue de la demande il n’y a pas de
substituabilité. Mais les papeteries peuvent fabriquer différentes qualités. La production peut être adaptée
à court terme pr adapter une qualité ou une autre. Cela veut dire que des entreprises de papier peuvent se
faire concurrence pr les commandes de différentes qualités de papier, notamment si les commandes sont
passées suffisamment à l’avance pour modifier les plans de production. Dans ces circonstances la
Commission considère qu’elle ne définira pas de catégories distinctes pour ces différentes qualités de
papier et pour ces usages. Les différentes qualités de papier sont regroupées dans un même marché. Il y a
une forte substituabilité sur les différentes offres. On considère qu’on est sur un seul marché.

La substituabilité au niveau de l’offre permet de rélargir le marché.

On a normalement délimité le marché de produit.

B. Aspect géographique du marché

La notion d’aspect géographique permet de délimiter le marché sur lequel l’utilisateur peut arbitrer entre
les différentes sources d’approvisionnement matériel.

L’objectif c’est d’identifier la zone géographique à l’intérieur de laquelle les conditions de concurrence
auxquelles sont confrontés les opérateurs pour les produits en cause sont suffisamment homogènes. ->
Arrêt CJCE, Motoé 1er juillet 2008.

L’homogénéité des conditions de concurrence repose essentiellement sur le critère de l’accessibilité du


produit. Cette A dépend de plusieurs facteurs :

(*) 1ère catégorie de facteurs : contraintes physiques : on vise notamment 2 choses :

* Distance ou temps de parcours des utilisateurs. Ex : Dans les secteurs de la distribution, dans un avis
du Conseil de la concurrence Carrefour du 3 mai 2000. Le Conseil a relevé que si l’on tient compte de
l’attractivité d’une grande surface, liée au critère de la taille, on peut faire une grille des temps de
déplacement habituellement effectués par la clientèle. En fonction de cette grille, on peut faire les zones
géographiques correspondant au temps de parcours.

S’il y a un chevauchement de zones, elles sont en concurrence.

Décision Accor 4 juin 2004, la Commission a considéré que sur le marché de l’exploitation des casinos,
les marchés étaient de dimension locale et se définissaient sur la base d’une zone d’1h de transports. Il
faut rapporter ces distances, de ce temps de parcours à la qualité du réseau routier.
*Catégorie de demandeurs : par exemple la demande des entreprises peut être plus large que celle des
décision « pro travel » du ministre du 29 mars 2005, le ministre a considéré que dans le secteur des
voyages d’affaires on pouvait considéré que pour les PME et PMI, le marché géographique est national
alors que pour les entre multinationales dimension plus large car les multinationales cherchent à avoir un
fournisseur unique pour l’ensemble de leur groupe.

* Coût de transports rapporté au prix du produit : plus le rapport est faible, moins il pèse sur le prix
définitif du produit => le produit pourra être transporté plus loin.

Arrêt CC° 29 juin 1993 « Marché des tuiles et briques en Alsace » : La CC° va confirmer l’analyse du
conseil de la concurrence en précisant que les briques et tuiles fabriquées en Alsace ne sont pas
substituables aux tuiles et briques fabriquées dans d’autres régions en raison de l’influence contraignante
du coût du transport. On ne va pas prendre le risque de faire transporter des briques alsaciennes, cela
coûte cher et elles pourraient se casser, donc on préfère les fabriquer sur place.

La nature du produit joue un enjeu de délimitation. Arrêt Conseil de la concurrence du 5 juin


2001 « Granula » : Les produits de revêtement routiers en peuvent pas être transportés sur de longues
distances.

(*) Les contraintes juridiques : Certains marchés peuvent être géographiquement limités par des
contraintes légales ou réglementaires. C’est notamment le cas quand on se demande s’il y a ou pas un
marché mondial. Il y a eu des *** Ex : Arrêt CJCE « United brown » 14 février 1978 : importations de
bananes étaient influencées par les législations nationales. CJCE : Les bananes de l’United brown
n’étaient pas, en France, en Grande-Bretagne et en Italie, en égalité de chance.

Autre ex : Arrêt british sugar Commission 18 juillet 1988 : le marché du sucre est essentiellement
national en raison de la PAC qui attribue un quota de sucre spécifique à chaque EM.

Les différences nationales en matière de normes limitent souvent l’étendue géographique. Illustration :


Avis Conseil de la concurrence du 6 juin 2000 « Fichet » : Le Conseil note que l’absence de
standardisation européenne dans le secteur de la serrurerie caractérisait des marchés nationaux.

(*) Les préférences subjectives des clients : Il faut prendre en compte ces préférences subjectives. On
vise l’importance de la culture dans le choix du produit, l’attachement aux marques nationales ou
régionales des individus. Ex : Décision Conseil de la concurrence 1er juin 1999 « Koramik » : Le
Conseil a considéré que du fait de l’usage privilégié de la brique en Alsace pour construire des maisons,
ce matériau n’a pas été considéré comme substituable au parpaing dans cette région alors que dans
d’autres régions de France, on considère que brique et parpaing sont substituables entre eux. On prend
donc en compte le critère culturel.

=> Remarques sur ce chapitre :

- Présentation qui correspond à une grille de lecture. En réalité, les étapes ne sont pas aussi clairement
présentées par les autorités de concurrence. Elles mélangent souvent ces critères et procèdent par
économie de moyens. Elles choisissent le ou les critères qui leur permettront de retenir le plus facilement
et le plus utilement possible le marché pertinent.

De plus, les autorités sont limitées par les preuves dont elles disposent. Leur démonstration s’appuie sur
les éléments de fait qu’elles ont pu obtenir relatifs aux évolutions de prix et de quantités, aux opinions des
utilisateurs et des concurrents qui ont été recueillis pendant l’enquête, aux études de marché et aux
décisions jurisprudentielles antérieures.
Le marché » pertinent c’est celui qui est défini comme tel avec les moyens et les informations
disponibles. Si ces moyens et informations ne sont pas convaincants, il appartient aux entreprises
contrôlées de les contester pour forcer les autorités de contrôler à pousser son analyse.

- La démarche poursuivie par les autorités de concurrence est directement liée à l’utilité de délimiter un
marché mais pour le cas concret qui la préoccupe. Pertinent POUR le contrôle.

=> Tendance à délimiter le marché en fonction du résultat juridique qu’elle désire obtenir plutôt qu’une
analyse objective et scientifique.

Dans le cadre d’un comportement suspect des entreprises, les autorités de la concurrence ont intérêt à
définir le marché de manière restreinte.

La délimitation du marché pertinent est directement liée à son utilisation.

- Certains secteurs sont sensibles à des chaînes de substitution. L’existence d’une chaîne de substitution
permet de définir un marché pertinent dans lequel des territoires ou des produits situés aux limites du
marché ne sont pas directement substituables. Ex : pour la zone géographique. Zones géographiques X, Y
et Z. X et Z ne sont pas substituables entre eux. Mais Y est substituable en partie avec X et en partie avec
Z. On va considérer que la zone géo est XYZ => Décision du ministre Accor concernant les casinos.
Marché retenu : l’ensemble de la Côte d’Azur même si un joueur de Ste Maxime n’ira pas jouer à
Menton. Mais on considère qu’il n’y a qu’une seule zone géographique.

Décision de 2005 du ministère « Star Wood » : Exemple qui concerne les hôtels de 2, 3 et 4 étoiles.

Le concept de chaîne de substitution permet d’élaborer un marché plus large, il faut vérifier par des
éléments de fait.

Chapitre 1 : Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles

Les PAC sont des comportements d’opérateurs faisant obstacle au libre fonctionnement de la concurrence
sur un marché. 2 types de comportements contraires à la concurrence sont traditionnellement identifiés :

Les ententes restrictives de concurrence et les abus de position dominante.

Le droit de l’U€ et le dt français de la concurrence ont organisé un contrôle de ces comportements qui
reposent en premier lieu sur l’interdiction des ententes restrictives de concurrence et des abus de position
dominante (art 101 TFUE et L 420-1 code de commerce ; art 102 TFUE et art L 402 Cce)

Il y a aussi des autorités de la concurrence. Cette procédure de concurrence en matière de PAC est visée
pour l’essentiel dans le règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 pour la procédure de l’U€ et L 450-1 s. du
Code de commerce.

Section 1 : Le champ d’application du droit des pratiques concurrentielles

Question de l’applicabilité du droit des PAC est double : il faut déterminer la matière susceptible d’être
saisie par le droit des PAC, et l’étendue géographique potentiellement appréhendé par le droit des PAC.

§ 1 : Le champ d’application matériel

Le droit des PAC a pour objet l’ensemble des activités économiques sans exception. Le caractère
agricole, sportif, libéral, artisanal, culturel d’une activité n’est pas l’essentiel. Comme n’est pas non plus
pertinent la nature juridique de la personne qui exerce cette activité. L’élément fondamental est que la
nature éco soit constaté.
L’intervention étatique est inclue ds ce domaine d’application tant en dt de l’U€ qu’en droit français.

A. L’activité économique

Art 101 et 102 TFUE : ces dispositions visent uniquement les comportements d’entreprise.
Arrêt CJCE 23 avril 1991 « Höfner » : la CJCE a défini l’entreprise comme toute entité exerçant une
activité économique indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement. Faits
= litige entre société de conseil en recrutement et une entreprise qui avait recruté en Allemagne. Litige
relatif aux honoraires. La société en recrutement a présenté un candidat pour la fonction de directeur et
l’entreprise n’avait pas voulu embaucher le candidat et n’a pas voulu payer les honoraires. Sté de conseil
a assigné l’entreprise pour obtenir le paiement des honoraires. Devant les juridictions allemandes, elle
n’obtient pas gain de cause. En effet, son activité de placement était contraire au droit allemand qui
donnait un droit exclusif de placement à un organisme public.

Question préjudicielle va être posée à la CJCE pour savoir si le droit de l’U€ de la concurrence
permettrait de condamner le monopole du placement des cadres qui a été donné à l’organisme public.
Quelle est l’applicabilité du droit de la concurrence à la situation ? Applicable si l’organisme public est
une entreprise (art. 101 et 102). La cour répond que c’est une entreprise si c’est une entité exerçant une
activité économique.

Depuis l’arrêt Höfner, l’entreprise c’est avant tout le support d’une activité économique. La définition
n’est pas organique. => Sont indifférents le statut juridique (société commerciale, société civile, PP,
PM, une seule personne ou un groupement juridique), le mode de financement (donations, cotisations
obligatoires, subventions…).

En droit français, le champ d’application est défini par l’art L 410-1 Code de commerce et ne fait pas
référence à la notion d’entreprise. Cet article dispose que « les règles définies au présent livre
s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de service, y compris celles qui
sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de délégations de services publics. »

Arrêt CC° 15 janvier 2002 ch. com. « Comité intersyndical du livre parisien ».

Ententes entre les syndicats qui sont condamnés par le Conseil de la concurrence. CA de Paris va être
saisie et va réformer cette décision. Elle va mal motiver sa décision. La CC° va être également saisie par
la suite et va confirmer la CA de Paris en ce qu’elle a réformé la décision du Conseil de la Concurrence.
« C’est bien sur l’absence d’activité éco des syndicats poursuivis au sens de l’art L 410-1 du code de
commerce que la CA a décidé que l’art. L 420-1 du Code de commerce ne leur était pas applicable. »

=> Référence explicite ds cet arrêt à la notion d’activité économique.

Le Conseil d’Etat adopte une position semblable : il applique le droit de la concurrence en se référant à la
notion d’activité économique : arrêt société enfEN CONFIANCE du 28 mai 2010. Le CE précise que
la CNAF qui s’est vue attribuer la mission de mettre en place un site internet d’info aux familles national
à travers un contrat particulier n’est pas chargée d’exercer une activité éco emportant intervention sur un
marché => droit de la concurrence pas applicable à la CNAF.

1° La notion d’activité économique

Elle a été indirectement définie par la CJCE dans un arrêt Commission contre Italie du 16 juin 1987 : la
Cour a distingué l’activité de l’Etat comme puissance publique et l’activité éco à caractère industriel et
commercial qui consiste à offrir des biens et des services sur le marché.

Cette définition a été relativement oubliée et elle sera dans l’arrêt CJCE « Pavlov » du 12 sept 2000 : la
CJCE dispose que « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens et des
services sur un marché donné. Arrêt Pavlov : médecins qui refusaient de payer leurs cotisations à un
fonds de pension des médecins spécialistes qui avaient une exclusivité pour la gestion du régime de
pension complémentaire. Difficulté : déterminer si un fonds de pension était une activité économique.

3 arrêts : Arrêt Glöckner du 25 octobre 2001 (transports des malades d’urgence), arrêt Motoé et arrêt
CJCE Celex du 26 mars 2009 (activités d’euro contrôle).

D’après la définition d’activité économique, l’activité d’achat n’est pas en soi une activité économique.
Pour la CJCE dans l’affaire Fenin TPICE 4 mars 2003 et CJCE 11 juillet 2006, l’activité d’achat est
une activité neutre dont le caractère économique ou non dépend de la nature de l’activité pour laquelle il y
a eu achat. S’il y a eu achat pour revendre, l’activité d’achat a la nature de l’activité de revente.

=> le consommateur particulier n’est pas une entreprise, il n’a pas d’activité économique. En revanche le
grossiste qui achète pour revendre a une activité économique.

Arrêt Fenin : La difficulté concernait des hôpitaux. Cet organisme payait le matériel sanitaire après un
délai moyen de 300 jours et l’association professionnelle des vendeurs a porté plainte devant la
Commission pour dénoncer cette situation notamment sur le fondement de l’art. 102.

La qualification de l’activité soulève une difficulté surtout quand l’organisme qui est concerné est public.

2 indices sont utilisés pour déterminer la nature éco de l’organisme en cause :

* l’activité de l’organisme public est susceptible d’être exercé par des organismes privés.

Affaire « Société enfEN CONFIANCE » : Le CE, par un arrêt du 28 mai 2010, mais aussi l’ADLC et la
CA de Paris, dans un arrêt 27 janvier 2011, n’ont pas retenu le caractère éco de l’activité de la CNAF
quand elle mettait en place un site national sur les structures d’accueil des enfants. Pourtant, celui qui
s’est plaint du monopole de la CNAF c’est une société de droit privé en confiance qui avait pour activité
la mise en place de tels sites.

Cet indice est vrai en dt de l’U€ mais pas sûr en droit français.

* l’activité en cause est en concurrence avec des activités exercées par des entreprises privées.

1er arrêt à avoir dit ça : Arrêt CJCE FFSA 16 novembre 1995 : contestation par des stés d’assurances de
la légalité d’un décret qui donnait à une caisse nationale d’assurances la gestion exclusive d’un régime
complémentaire facultatif d’assurances retraites.

Question qui s’est posée par la suite (à titre préjudiciel): le régime en cause était-il en concurrence avec
les compagnies d’assurances ?

Ce second indice permet aussi la qualification de l’activité exercée sans but lucratif en activité
économique. Cela ne fait pas du tout obstacle à ce que l’entité soit considérée comme une entreprise.
Condition : l’offre de l’entité sans but lucratif se trouve en concurrence avec l’offre d’entités qui ont un
but lucratif. C’est l’affaire de la fondation bancaire CJCE du 10 janvier 2006.

2°) Les activités exclues de la notion

a) Les activités exclusivement sociales

JP importante sur ce point :

1er arrêt : Arrêt CJCE « Pousset et piste » du 17 avril 1993


Dernier arrêt : arrêt Kattner 5 mars 2009

Problème : diversité des régimes sociaux existant en Europe : forme publique ou privée, caractère ou non,
complémentaire ou non. Du coup : analyse au cas par cas.

Idée directrice : le caractère exclusivement social d’un régime dit « social » (régime retraites par ex)
dépend des modalités de gestion mises en place pour garantir la couverture des risques des personnes
assurées.

En général, pas de problème avec les régimes obligatoires, il y en a plus avec les régimes
complémentaires.

N’est pas qualifié d’activité économique le régime qui met en œuvre le principe de solidarité. On
utilise la méthode du faisceau d’indices. La Cour de justice retient comme indice de solidarité notamment
le caractère obligatoire de l’affiliation, l’indépendance du montant des cotisations par rapport aux risques
assurés, l’indépendance de la valeur des prestations fournies au montant de la cotisation de l’assuré, le
plafonnement des cotisations payées par l’assuré, l’existence d’une cotisation minimale uniforme,
l’existence d’un mécanisme d’exemption et de suspension du paiement des cotisations en cas de maladie
et de chômage, l’existence d’un mécanisme de compensation entre caisses professionnelles différentes.

L’organisme en cause ne doit pas être entièrement libre dans sa gestion, et particulièrement dans la
fixation du montant des cotisations et dans la détermination des prestations à offrir.

b) Les activités impliquant l’exercice de prérogatives de puissance publique

XXXX

Arrêt Eurocontrol : certains vont refuser de payer la redevance et la contestation de la compagnie aérienne
va être fondée sur l’application de l’art. 101 et 106 TFUE.

La Cour va être saisie d’une question préjudicielle pr savoir si ces textes vont s’appliquer.

Eurocontrol doit être regardée comme une autorité publique agissant dans l’exercice de la puissance
publique. La collecte de la redevance entre ds le cadre de la mission d’Eurocontrol, qui est le maintien et
l’amélioration de la sécurité aérienne. Cour : la police aérienne se rattache typiquement à l’exercice de
prérogative de puissance publique.

=> Aucune activité éco => Droit de la concurrence pas applicable

Cette notion est définie par la Communauté européenne pas par les EM.

Il peut y avoir des prises de position étonnantes. Ex : arrêt Diego Cali 18 mars 1997 : activité en cause =
surveillance anti-pollution + activité annexe : perception de redevances, la redevance finançant l’activité
de surveillance.

Certaines compagnies de chargement de pétrole vont contester cette redevance, d’autant plus que
l’activité en question est confiée par un organisme privé.

Est-on face à une activité économique ? L’activité de surveillance anti-pollution se rattache à des
prérogatives de puissance publique parce qu’on est dans le cadre de la protection de l’environnement.

Ce qui est intéressant c’est que l’environnement entre dans les pouvoirs régaliens de l’Etat dans cet
arrêt. La protection de l’environnement, c’est une mission 1ère de l’Etat.

Arrêt CJCE « Wouters »  19 février 2002 : La fonction de réglementation de la profession d’avocat


n’implique pas l’exercice de prérogative de puissance publique => L’ordre des avocats n’échappe pas à
l’application de l’art. 101 TFUE. C’est une notion autonome.

En vertu de la théorie des activités détachables, il faut vérifier en présence d’une activité impliquant
l’exercice de prérogatives de puissance publique si l’entité en cause n’exerce pas une activité dissociable.

Cette notion détachable a été reconnue tardivement dans un arrêt « ADP » du 24 octobre 2002 : La
cour a dissocié les activités de police d’ADP et l’activité de gestion ou d’exploitation des infrastructures
rémunérées par des redevances commerciales.

Arrêt Motoé : Une activité qui consistait à donner un avis conforme pour autoriser des courses de moto +
organisation et exploitation de compétitions de moto. => Ces activités sont détachables.

Le principe de la dissociation des activités existe. Il y a quand même une difficulté à bien comprendre
dans quels cas on peut dissocier ou non.

Affaire Selex 12 décembre 2006 Tribunal, 26 mars 2009 CJCE : plainte de Selex contre Eurocontrol:
recours en annulation contre la décision de rejet de sa plainte. Une des difficultés du tribunal : savoir si le
droit de la concurrence est applicable. Le tribunal va distinguer 3 activités en cause : activité de
normalisation technique, activité de recherche et de développement, activité d’assistance. Le tribunal va
qualifier d’assistance de détachable de la mission principale d’intérêt général d’Eurocontrol qui elle se
rattache à l’activité de prérogative de puissance publique. Raison du tribunal : activité optionnelle. La
Cour est saisie d’un pourvoi et va revenir sur la décision du tribunal. Elle rappelle qu’il faut analyser
chaque activité au regard de la mission d’intérêt général. Pour le tribunal aussi c’était le critère. La
Cour considère que l’assistance n’était pas dissociable de la mission d’intérêt général. Même si elle était
optionnelle, elle ne pourrait pas être détachable.

3° Le caractère autonome de l’activité économique

Pour appliquer le droit de la PAC, l’entité doit exercer l’activité économique en toute liberté. Elle doit
avoir la maîtrise de sa stratégie commerciale. Cette exigence d’autonomie ressort clairement de l’arrêt
Bécu du 16 septembre 1999 : Poursuites pénales contre une agence d’intérim et une entreprise qui avait
employé des dockers. Ces ouvriers fournis par l’agence d’intérim n’étaient pas agréés par la loi (belge)
pour effectuer le travail en cause qui était exclusivement réservé à des dockers agréés. L’agence d’intérim
va contester le monopole de la loi belge donnant l’agrément aux ouvriers sur le fondement des articles
101, 102 et 106 TFUE.

La Cour estime qu’ils ont bien une activité économique, mais ils ne l’exercent pas de manière autonome.
=> Absence d’autonomie. Ces salariés échappent à l’application du droit des PAC.

L’exigence d’autonomie dans l’exercice de l’activité économique est un élément pertinent dans 2
situations particulières :

* Quand l’activité est exercée par une filiale : une filiale dont la stratégie éco est imposée par la société
mère n’a pas d’activité économique autonome. Le comportement de cette filiale ne peut pas en tant que
tel être appréhendé par le droit des PAC. => Accords intragroupes échappent à l’application du droit des
PAC.

Dans quelle condition on peut retenir l’autonomie d’une filiale ? Il faut déterminer si la sté mère exerce
ou non une influence déterminante sur la filiale. 2 critères dégagés par l’arrêt CJCE « Viho » 25 octobre
1996 :

- l’existence d’un lien de groupe entre société mère et filiale (lien capitalistique)
- l’exercice par la société mère du pouvoir de direction sur la filiale

La JP a mis en place une présomption simple ds le cas où la sté mère détient 100% du capital de la filiale
=> présomption d’un exercice déterminant sur la filiale.

Référence à l’arrêt CJCE « Repsol » du 20 janvier 2011 + décision DLC 26 janvier 2011.

Cette présomption s’applique aussi pour les sociétés grand-mères : détient 100% du capital de la
société mère qui elle-même détient 100% du capital de la filiale.

Pour renverser la présomption, il appartient à la société de rapporter tout élément relatif à l’organisation
de la société, au statut juridique et au fonctionnement éco de la société filiale qui démontrerait l’absence
d’unité économique entre société mère et société filiale.

En revanche, il y a des arguments qui ne sont pas reçus comme le fait que la société mère ait donné
l’ordre à sa filiale de cesser l’infraction => aucune influence sur le jeu de la présomption. Tous ces
éléments vont dépendre des cas d’espèce, des sociétés en cause.

Il y a quand même des indicateurs de l’autonomie : nomination, participation financière.

Décision 12 octobre 1999 : Le Conseil a précisé que le fait, pour une entité économique, d’avoir un
directeur qui a une délégation pour signer des contrats, pour représenter la société, pour gérer le matériel
et le bureau d’études, pour signer des offres et passer des commandes, ne suffit pas à qualifier l’entité
d’entreprise au sens d’activité autonome.

Communication de mai 2010 : L’agent commercial est une personne physique ou morale qui est investi
du pouvoir de négocier et de conclure des contrats pour le compte d’un commettant. L’agent est-il un
agent éco indépendant du commettant ? La réponse se trouve dans les clauses relatives à la prise en
charge des risques financiers et commerciaux. CJCE 11 sep 2008 « CEPSA ».

La difficulté c’est l’analyse du risque supporté par l’agent : analyse au cas par cas. Exemples dans
lesquels l’agent ne supporte pas les risques : (absence d’autonomie) :

* Il ne contribue pas à la fourniture ou à l’achat de biens contractuels y compris les frais de transports.

* Il n’est pas tenu directement ou indirectement d’investir dans des promotions

* il peut retourner au commettant sans frais les invendus

* Il ne créé pas ou n’exploite pas à ses frais le service d’après-vente ou le service de garantie

B. L’intervention étatique

Le terme « intervention » est neutre.

Interventions des pouvoirs publics qui viennent influencer la libre concurrence des entités ayant une
activité autonome sur un marché.

Le droit européen comme le droit français appréhende ce mécanisme.

1° L’encadrement par le droit de la concurrence de l’Union européenne

En droit de l’U€, le contrôle est possible au regard de 2 fondements :

* Art. 106 § 1 TFUE : Ce texte impose aux autorités étatiques de ne pas utiliser leur pouvoir de
puissance publique pour mettre d’une part les entreprises publiques et d’autre part les entreprises privées
auxquelles elles accordent des droits spéciaux ou exclusifs en mesure d’enfreindre les règles du traité,
notamment en matière de concurrence.

Aucune mesure étatique quelle que soit sa forme (conventions, règlements, décisions individuelles,
pratiques administratives) ne doit créer une situation susceptible d’entraîner un comportement anti-
concurrentiel d’une entreprise publique ou titulaire de droits exclusifs ou spéciaux.

Arrêt Motoé 1er juillet 2008 : Elpa (personne morale) exploite et organise des compétitions de motos à
travers des contrats de parrainage, contrats de pub et contrats d’assurances. De plus, le code de la route
grec lui donne le pouvoir de donner un avis conforme sur les demandes de création de compétitions de
moto. Ce pouvoir n’est assorti d’aucune limite et d’aucun contrôle. La cour va souligner que l’ELPA est
une entreprise. Cette entreprise est investie de droits spéciaux, selon la CJCE. Elle rappelle qu’il y a
violation des articles 102 et 106 § 1 dès lors qu’une mesure imputable à un EM et notamment celle par
laquelle celui-ci confère des droits spéciaux ou exclusifs au sens de cette dernière disposition créé un
risque d’abus de position dominante => La théorie de l’abus automatique est ici visée.

Les EM gardent la possibilité d’intervenir pour favoriser des entreprises chargées d’un service d’intérêt
éco général, chargées d’un SIEG. En effet, sur le fondement de l’art 106 § 2 TFUE, l’attribution de droits
exclusifs ou spéciaux à une entreprise chargée d’un SIEG par un EM échappe à toute sanction si des
restrictions de concurrence ou même son exclusion sont nécessaires pour assurer l’accomplissement de la
mission de SIEG attribuée à l’entreprise.

Art. 106 § 2 a permis aux EM d’organiser le fonctionnement d’activité économique sous la forme d’un
service public dans des conditions économiquement acceptables.

Ex : CJCE 19 mai 1993 arrêt Corbeau.

En aucun cas il y a antinomie entre service public et concurrence.

* Art. 3 § 4 TUE :

Obligation de coopération loyale pour les EM : objet de contraindre les EM de ne pas adopter les
législations nationales qui supprimeraient l’effet utile de certaines dispositions du traité.

JP Inno/Atab 16 nov 1977 : Principe selon lequel les articles devenus 101 et 102 l’une avec l’art 4 § 3
TUE oblige les EM à ne pas prendre ou maintenir des mesures législatives ou réglementaires susceptibles
d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises.

Le droit de PAC est combiné à l’obl de coopération loyale dans 2 situations :

* un Etat encourage la formation d’une PAC ou en accroît les effets (en les rendant obligatoire pr tous par
exemple).

Ex : Arrêt Cif 9 septembre 2003 sur la mise en place par l’Etat italien d’un consortium d’entreprises
italiennes de fabrication d’allumettes avec des répartitions de quota de production entre ces entreprises.
Tout ça organisé avec l’aval de l’Italie.

* Quand un Etat prévoit une réglementation déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre
des mesures contraignantes pr un secteur.

Ex : Arrêt CJCE 5 oct 1995 Santro Servizi spidi porto : mise en place d’une commission tarifaire
composée d’entreprises de transports pr le transport routier en Italie.
Quand une pratique est jugée contraire au droit des PAC elle doit être mise de côté par les juridictions.
Arrêt Cif.

En outre, l’Etat qui a adopté la mesure est susceptible de faire l’objet d’un recours en manquement
introduit par la commission qui peut éventuellement aboutir à une sanction pécuniaire et/ou à une
astreinte.

Ex  de manquement : Arrêt Commission c/ Italie 18 juin 1998 : condamnation en manquement de l’Etat
italien pr l’adoption d’une loi imposant au Conseil national des expéditeurs en douane de décider d’un
tarif obligatoire pr tous les expéditeurs en douane.

Quand l’entité se voit imposé son comportement par une autorité étatique, son comportement échappe au
droit des PAC. En effet cette entité n’est pas responsable de son comportement -> pas d’autonomie.

Arrêt Cif apporte des précisions : la Cour rappelle que si une loi exclut toute possibilité de concurrence le
comportement anti concurrentiel des entreprises ne sera pas sanctionné.

Quand les entreprises sont en face d’une loi qui exclut partiellement la concurrence, les entreprises
peuvent choisir d’adopter un comportement concurrentiel ou anticoncurrentiel. En raison de cette marge
de manœuvre laissée aux entreprises, leur comportement reste ds le champ des PAC.

2° L’encadrement par le droit de la concurrence français

-> Art L 420-1 et L 420-2 Al. 1 Code de commerce

Depuis l’arrêt Millon et Marais du Conseil d’Etat du 3 novembre 1997, le droit des PAC fait partie du
bloc de légalité. Bloc de légalité à partir duquel on peut contrôler la légalité des actes administratifs.

Le Conseil d’Etat a instauré un contrôle de la légalité des actes administratifs sur le fondement des
dispositions du Code de Commerce dès que ces actes ont un effet potentiel sur une activité économique.

Dans l’arrêt Million et Marais, la validité d’un contrat de concession et de la délibération municipale qui
avait entrainé sa conclusion sur le fondement de l’article L 420-2 Al. 1. Le CE a contrôlé si oui ou non ce
contrat ne mettait pas les pompes funèbres en cause. -> Théorie de l’abus automatique en cause.

Dans l’avis 22 novembre 2000, le CE confirme l’intégration du droit de la concurrence dans le bloc de
légalité.

Question posée par le tribunal au CE : savoir s’il fallait regarder la validité des arrêtés municipaux au
regard du droit de la concurrence. Ils avaient été pris sur le fondement des pouvoirs de police du maire en
matière de réglementation de la publicité. Le CE a posé le principe suivant : « Dès lors que l’exercice de
pouvoir de police administrative est susceptible d’affecter des activités de production, de distribution ou
de service, la circonstance que les mesures de police ont pr objectif la protection de l’ordre public ou dans
certains cas, la sauvegarde des intérêts spécifiques que l’administration a pour mission de protéger ou de
garantir, n’exonère pas l’autorité, investie de ses pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte
également LA LIBERT2 DE COMMERce et de l’industrie et les règles de concurrence.  Depuis l’arrêt
Million et Marais et l’avis L et P publicité SARL, le droit de la concurrence, le droit des PAC notamment
est pleinement intégré dans la légalité administrative en encadre l’activité des autorités administratives
françaises. »

Depuis l’arrêt du tribunal des conflits du 18 octobre 1999 ADP, la compétence de l’ADLC est soumise
à une double condition.

C’est un problème d’incompétence de l’ADLC d’appliquer le droit de la concurrence à la situation.


§ 2 : Le champ d’application géographique

C’est le problème de l’application extraterritoriale du droit des PAC, cette difficulté est résolue suivant le
principe de territorialité objective.

A. Le principe de territorialité objective

Le dt de la concurrence de l’U€ définit son propre champ d’application géographique. Les art 101 et 102
TFUE visent les comportements qui restreignent la concurrence « à l’intérieur du marché commun » et
« sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci ».

Arrêt CJCE « Begelin » 25 nov 1971 : effet des pratiques dans le territoire de l’UE subordonne
l’applicabilité du dt de la concurrence.

En revanche, le ft que les ent ne soient pas situées sur le territoire de l’UE mais ds un Etat tiers ne fait pas
application au droit des PAC.

Effet territorial, ppe de territorialité objective : tous les comportements contraires à la concurrence qui
peuvent être rattachés aux territoires de l’Union en raison de leur effet sont susceptibles de se voir
appliquer les articles 101 et 102 TFUE et ceci mm si l’entreprise auteur du comportement n’a pas la
nationalité d’un EM ou n’est pas située ds l’Union.

Ce critère de l’effet comme lien de rattachement au dt de l’UE appelle 2 observations :

* Compatibilité avec le droit international public : le dip admet que la compétence normative d’une entité
(juris dictio) à l’égard de biens, personnes ou situations implique un lien de rattachement fondé sur l’un
des 4 critères suivants : ppe de territorialité, ppe de nationalité, ppe de souveraineté, ppe d’universalité.

* Pr les problèmes de concurrence, c’est le principe de territorailiét qui erst protégé. Il peut être interprété
de 2 manières :

-> principe de T subjective => la compétence normative est liée à la localisation du fait générateur de
l’infraction.

-> principe de territorialité objective => compétence normative est liée à la localisation des effets du
comportement anticoncurrentiel.

Le principe de territorialité objective est critiqué pour 2 raisons :

* Il permet d’étendre ce droit au-delà de son propre territoire. => Impérialisme juridique de ce principe.

* Ce principe n’a été retenu que dans un seul arrêt de dip : arrêt 7 septembre 1927 cour permanente de
justice internationale : arrêt du Lotus.

La CJCE même si elle a affirmé dans l’arrêt Bégelin le principe de territorialité objective a refusé ev
l’appliquer pendant un certain temps. Elle va retenir d’autres moyens pour appliquer le droit de l’U€. Ex :
arrêt des matières colorantes 14 juillet 1972 et arrêt « commerciale solvens » 6 mars 1974. La CJCE
s’appuie sur la notion d’entreprise et n’applique pas la théorie de territorialité objective.

* Arrêt pâte de bois 17 sept 1988 : aucune filiale implantée. La cour a découpé l’infraction en 2 éléments
infractionnels (infraction : entente sur les prix) : formation de l’entente (elle se déroule aux Etats-Unis),
mise en œuvre de l’entente (passation de contrat mettant en œuvre les prix décidés qui s’est déroulée en
Europe).

18/03
1ère observation : caractère discutable de cette théorie de l’e

Arrêt du Lotus, 1927 : Csq : la CJCE n’a pas utilisé ouvertement cette territorialité objective pour
reconnaitre la territorialité du droit de l’UE.

Arrêt ICI du 6 mars 1974 : le lien de rattachement était l’établissement sur le territoire de l’UE d’une
filiale non autonome de la société mère que l’on pouvait sanctionner. Cette unité éco entre les 2
permettait de dire qu’il y avait qu’une seule société.

Le comportement en cause peut être découpé en 2 : formation de l’infraction et sa mise en œuvre.

La Cour va dire : la formation de l’infraction, c’est aux Etats-Unis mais la mise en œuvre de l’infraction
c’est la négociation de contrats avec les clients européens.

C’est le seul arrêt qui se prononce sur l’applicabilité du droit de l’UE.

Le juge de l’UE semble avoir définitivement adopté le principe de terri objective: arrêt Tribunal de la
Cour « Goncor » 29 mars 1999 : cela concernait une concentration en Afrique du Sud. Question avant
ça : il faut d’abord se demander s’il fallait faire référence à ces seuils de l’U€ ? Réponse : y a-t-il un
rattachement de cette concentration au droit de l’U€ ? Oui, car d’après le Tribunal, il était prévisible que
la concentration projetée produise un effet immédiat et substantiel dans la communauté.

Substantiel: l’effet n’est pas anodin.

Immédiat : pas un effet indirect.

C’est pas n’importe quel effet qui permet d’appliquer le droit de l’U€, il faut qu’il soit immédiat,
substantiel et prévisible.

2ème observation : Le principe de territorialité objective ne résout pas vraiment tous les problèmes.
Quand on fait une application concrète de l’U€, il y a un problème d’imperior. La compétence d’exéution
vise le pvr de prendre des mesures contraignantes. Au regard du DIpublic la compétence d’exécution
repose sur un ppe de territorialité absolue suivant lequel une autorité ne peut pas exercer de contrainte
juridique en dehors des limites de son territoire sans porter atteinte à la souveraineté d’une autre autorité.
L’Union n’a aucun pouvoir de coercition à l’égard des entreprises établies à l’étranger.

En pratique, quelle est la portée de la compétence d’exécution au-delà du pouvoir de l’union ? L’enquête


et la sanction.

Enquête : toutes les mesures contraignantes prises au cours de l’enquête normalement ne sont pas
susceptibles d’adoption contre des entreprises établies à l’étranger. Ex : Aucune possibilité de procéder à
une inspection au sein des entreprises, surtout si c’est une inspection surprise. On a juste le droit de poser
des questions et espérer qu’elle accepte de répondre franchement. On ne peut pas instruire
convenablement pour des entreprises situées au dehors de l’UE.

Sanction : On peut prendre n’importe quelle sanction, on peut prononcer une amende et on peut ordonner
la cessation du comportement. Mais si les entreprises ne s’exécutent pas spontanément, on n’a aucune
mesure de contrainte à notre disposition.

Compétence d’exécution : dans le cadre de l’application extra territoriale, le DIP semble imposer un
principe de modération (« principe de courtoisie »). Idée : l’entité qui revendique une compétence et une
application extra territoriale de ces règles doit renoncer à poursuivre si elle risque de remettre en cause
des intérêts fondamentaux de l’Etat étranger.
L’application de ce principe est assez difficile, mais l’intérêt est de souligner la limite apportée à la
théorie de l’effet. Il diminue considérablement l’impact de l’adoption de la théorie de l’effet.

Il y a un début de coopération entre les pays ds l’application des règles de concurrence. Des accords ont
été adoptés :

Accord E-U / UE adopté en 1991 (23 sept) applicable depuis avril 1995.

Accord qui a été complété le 18 juin 1998 : principe de courtoisie active : possibilité pour une autorité de
demander à une autre autorité d’agir.

-> Mécanismes de coopération avec le Canada 1999

-> Japon 2003

-> Corée/UE en 2009

Pour le moment, ces conventions bilatérales ne sont pas assez.

La vraie solution, c’est la mise en place d’un droit international de la concurrence avec une autorité
internationale de mise en œuvre de la concurrence.

2 remarques :

* Les autorités françaises appliquent aussi ce principe de territorialité objective depuis une décision du
Conseil de la concurrence du 15 décembre 1992 « CNS Dental » : le fait que la société allemande ait son
siège à l’étranger ne faisait pas obstacle à ce que le conseil connaisse les effets.

Les rédacteurs de la loi NRE ont ajouté à l’article L 420-1 Code de commerce s’appliquait quand le
comportement en cause est le fait d’une société du groupe implanté hors de France.

* Il n’existe pas en droit de la concurrence un principe non bis inidem comme en droit pénal. C’est
clairement affirmé par la Cour de Justice notamment dans un arrêt Carbonne du 10 mai 2007. En droit
pénal, ce principe fait obstacle à de nouvelles poursuites mais il faut qu’il y ait une identité de fait, une
identité d’auteur et une identité des intérêts juridiques protégés. En droit de la concurrence, la Cour
considère que le droit de l’U€ et le droit de l’Etat tiers en cause ne protège pas les mêmes intérêts. En
plus, l’identité de fait n’existe pas car la sanction prononcée par l’Etat tiers est prononcée en fonction de
l’atteinte au marché de cet Etat tiers mais pas en fonction de l’atteinte au marché intérieur. De ce fait,
l’atteinte au marché n’est pas la même.

B. L’affectation du commerce entre Etats membres

En matière de concurrence, les Etats membres ont gardé leurs compétences législatives. Les règles de
l’U€ se superposent avec les règles édictées par le Etats membres.

Difficulté : déterminer le domaine d’application des articles 101 et 102 TFUE. Réponse est donnée par
ces arycles : ces 2 dispositions interdisent les PAV susceptibles d’affecter le commerce entre EM.

Depuis 2 arrêts anciens, arrêt LTM 30 juin 1966 et arrêt Consten Grundig 13 juillet 1966 : l’affectation du
commerce entre EM est un critère de répartition des cptences normatives de l’U€ et nationales.

Sont susceptibles d’être contrôlés sur le fondement de 101et 102 TFUE uniquement les comportements
qui affectent le commerce entre EM.

1° Signification du critère
La JP communautaire qui est en partie reprise par une communication du 27 avril 2004 de la Commission
« Communication sur la notion d’affectation du commerce entre EM », donne une signification très large
de cette notion.

Dans son arrêt Club Lombard 24 septembre 2009 qui concerne des concertations sur les prix et les
commissions bancaires des banques autrichiennes en Autriche.

La Cour rappelle que « pour être susceptible d’affecter le commerce entre EM, une décision, un accord
ou une pratique doivent , sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, permettre
d’envisager avec un degré de probabilité suffisante qu’ils exercent une influence directe ou indirecte,
actuelle ou potentielle, sur les courants d’échange entre EM, et cela de manière à faire craindre qu’ils
puissent entraver la réalisation d’un marché unique entre EM. Il faut, en outre, que cette influence ne
soit pas insignifiante. »

Remarque sur l’arrêt Glöckner, 2001 : La réalité du commerce entre EM ne doit pas être établie.

* C’est une probabilité d’affectation qui est recherchée, une vraisemblance. Il suffit que le comportement
soit de nature à affecter le commerce entre EM. Un faisceau d’indices permet d’établir l’affectation du
commerce. Il y a des accords ou des pratiques qui par essence vont affecter le commerce, cas des cartels
transfrontaliers, la nature des produits ou services.

-> 4 indices notés ds la communication :

Le terme « affecté » semble signifier une influence préjudiciable. Idée d’une influence néfaste ne semble
pas être pertinente. Elle utilise le sens neutre d’influence.

2ème raison : arrêt du tribunal dans « l’affaire Club Lambard » 14 décembre 2006 : il importe peu
que l’influence d’une entente sur les échanges soit défavorable, neutre ou défavorable. Pr le tribunal c’est
le comportement qui doit déterminer les échanges commerciaux.

=> Tribunal et Commission militent pour un sens neutre. CJCE milite pour un sens préjudiciable.

C’est plutôt une interprétation négative qui est retenue par la CJCE (juridiction supérieure).

* La notion de commerce entre EM couvre toutes les activités économiques internationales au sens large :
« internationales » peut vouloir dire entre 2 EM seulement.

La notion inclue les cas où les échanges sont supprimés par les cloisonnements d’un seul EM.

L’impossibilité pour une entre de s’établir dans un marché régional put caractériser une affectation du
commerce entre les EM, notamment quand il s’agit d’une zone transfrontalière.

Illustration : CC° arrêt 1er mars 2011 : pratiques mises en œuvre par les sociétés Shell, Esso, Total
Outre-Mer, Total Réunion et Chevron. Marché des carburéacteurs pour les compagnies aériennes
desservant l’aéroport Saint Denis de la Réunion. En raison de son éloignement et le fait que l’on soit sur
une ile, cet aéroport a été reconnu comme marché pertinent. Le droit de l’U€ s’applique-t-il ? CC° va
souligner que l’activité transcommunautaire était au moins potentiellement affecté en raison de la nature
de la pratique de la position des entreprises qui appartiennent à des multinationales qui ont des centres
d’intérêts en Europe et en raison qu’air France attirait en Réunion des citoyens de toute l’U€.

Echanges avec les pays tiers : on peut aussi avoir une affectation du commerce entre EM, notamment
quand on a des accords avec des producteurs européens pour l’exportation vers des pays tiers.

Ex : Affaire suiker unie 16 décembre 1975 + point 105 de la communication de 2004.
Arrêt Suiker unie : les producteurs de sucre européens se répartissaient le quota du sucre. Sans ce quota
d’exportation ils auraient été obligés d’écouler sur le marché intérieur. Ils auraient eu activité
concurentielle plus importante sur le marché intérieur.

* L’influence de la pratique sur les échanges ne doit pas être insignifiante. C’est un critère quantitatif ; il
faut une certaine intensité dans l’affectation des échanges. (Attention le seuil de sensibilité d’affectation
du commerce entre EM ne doit pas être confondu avec le seuil de sensibilité de la restriction de
concurrence).

Cela a été un moment oublié puis remis au goût du jour avec la communication de 2004. C’est le rappel
de l’importance de la sensibilité d’affectation du commerce entre EM.

Il s’agit d’une appréciation in concreto (cas d’espèce). Cette appréciation repose sur la nature du
comportement, la nature des produits concernés, la position des entreprises en cause. Pour les
comportements qui par nature sont susceptible d’affecter le C entre EM, le seuil du caractère sensible est
inférieur à celui des comportements qui ne sont pas par nature susceptibles d’affecter le commerce entre
EM.

C’est juste des prncipes d’évaluation qui doivent ensuite être modelés selon les cas en cause.

2 cas de présomption (simple) de sensibilité qui jouent en matière d’entente :

-> Présomption de non sensibilité implique 2 conditions cumulatives :

(*) La part de marché totale des parties à l’entente n’excède pas 5%.

(*) Dans le cas des ententes horizontales, le chiffre d’affaires réalisé par les entreprises en cause n’excède
pas 40 millions d’€. Si c’est une entente verticale, c’est le CA du fournisseur qui ne doit pas excéder 40
millions d’€.

Ces seuils ont été fixés par la Commission.

-> Présomption de sensibilité positive : elle joue pour les ententes qui par nature sont susceptibles
d’affecter les échanges, parce qu’elle couvre plusieurs EM.

Ce type d’entente affectera de manière sensible les échanges entre EM à la condition soit le CA réalisé
par les entreprises excède 40 millions d’€ soit que la part des marchés est supérieur à 5%.

La condition de sensibilité soulève des difficultés en cas de marché subnational : points 90 à 92 de la


communication de 2004.Ds ce cas, pas de présomption à faire jouer. Le meilleur moyen de déterminber
s’il y a affectation sensible, c’est de regarder la part du volume des ventes nationales que représente les
ventes affectées par le comportement en cause.

Ce critère est notamment rappelé par l’arrêt de la CC° du 1er mars 2011.

Ex : arrêt CA Paris Orang Caraïbes 28 septembre 2010 : les juges rappellent qu’il y a affectation du
commerce entre EM si 3 conditions sont réunies :

* Existence d’un courant d’échange entre EM

*Existence d’une affectation potentielle de ces échanges

* Existence d’une affectation sensible

La CA de paris va condamner la position de l’ADLC qui avait retenu la sensibilité de l’affectation des
échanges en visant la nature du comportement et la position des entreprises. Elle a dit que la sensibilité
devait être appréciée en l’espèce au regard du volume des ventes par rapport du volume national.

La Cour constate que ce comportement abusif concernait le CA d’Orange Caraïbes qui représentait 75%
du CA national du Groupe France Telecom.

Arrêt Orange Caraïbes est critiqué.

2° Conséquence sur l’application des droits nationaux

L’affectation sensible sur les échanges entre EM c’est le critère de l’applicabilité du droit de l’Union.

Question : Le droit de l’U€ est-il applicable exclusivement ou les droits nationaux restent-ils applicables
si leurs propres critères nationaux sont satisfaits ?

Si application possible des droits nationaux, possibilité de conflit entre les décisions prises sur le
fondement du droit de l’U€.

Arrêt 13 février 1969 Walt Wilhem : la Cour reconnait la possibilité d’une application parallèle du droit
de l’U€ et du droit national. Elle a posé 2 limites à cette application parallèle :

(*) On doit suivre une exigence national d’équité => la deuxième sanction devrait prendre en compte
l’existence de la première.

-> Limite qui a été un peu oubliée.

(*) En raison de la primauté du droit de l’U€ l’application du droit national ne peut pas faire échec à
l’application du droit de l’U€. Une décision de condamnation ou une décision de conformité adoptée au
regard des articles 101 et 102 ne peut pas être contredite sur le fondement du droit national.

Il y a eu une reprise de l’article 3 dans le règlement du 16 décembre 2002.

Art. 3 § 1 réaffirme l’application cumulative => Une même situation peut être appréhendée à la fois sur le
fondement des articles 101 et 102 et des dispositions équivalentes en droit national.

Ce texte indique que si les autorités de concurrence national ou les juridictions nationales (tribunal de
commerce en France notamment) sont saisi d’une situation ou il a affectation du C entre EM ils ont
l’obligation d’appliquer les articles 101 et 102.

Art. 3 § 2 réaffirme le principe de primauté de l’U€. L’application du droit national ne peut pas
entraîner l’interdiction d’un comportement affectant les rapports entre EM dans 3 cas :

* quand ces comportements ne sont pas restrictifs de concurrence au sens de l’article 101 § 2.

* quand ces comportements sont exemptés de sanctions au sens de l’art 101 § 3.

* quand ces comportements sont couverts par un règlement d’exemption.

Cet article rappelle le principe de primauté quand on est face à une entente. L’impact de la primauté c’est
qu’on ne peut pas appliquer le droit national pour interdire cette entente.

Que se passe-t-il s’il concerne l’art 102 TFUE ? Cet article n’empêche pas les EM d’adopter et de mettre
en œuvre des positions nationales plus strictes sur leurs territoires.

En France, cela concerne les dispositions concernant l’abus de position économique, et la pratique de prix
abusivement bas : 2 infractions spécifiques en France.

2 choses à retenir concernant l’article 3 du règlement :

* il écarte la thèse du guichet unique puisqu’il retient le ppe de l’application cumulative du dt de l’U€ et
des dts nationaux

*Il retient la thèse de la barrière unique : quand on est conforme au dt de l’UE, elle ne peut pas etre
interdite sur le fondement de dispositions nationales de mm nature restrictives.

Cet article 3 propose une solution possible entre dt de l’U€ et droit national ds les conflits de loi.

3° Articulation des compétences des autorités

En cas d’applicabilité des articles 101 et 102, il peut y avoir une coopération entre autorités nationales et
autorités européennes.

Les articles 101 et 102 sont d’effet direct => cela signifie qu’ils sont donc invocables devant les autorités
nationales par les particuliers. Leur effet direct est complet, on peut les invoiquer devant un autre
partuclier. Il y a une obligation des autorités nationales d’appliquer ces articles en cas d’affectation du
commerce entre EM.

L’union européenne a dû organiser l’articulation des compétences entre :

- Commission

- Autorités nationales de la concurrence

- Juridictions nationales de la concurrence

Problématique : Quand il y a affectation du commerce entre EM, qui applique le droit de l’U€ ?

a) articulation des compétences Commission/autorités nationales

Après l’adoption du règlement de 2002 la commission a organisé un réseau européen de concurrence


(REC) appelé ECN en anglais.

Le fonctionnement du réseau repose sur une coopération verticale de la commission ers les autorités
nationales mais aussi sur une coopération horizontales entre les différentes autorités nationales.

Sur le plan pratique : constitution d’un réseau intranet entre les 27 EM et la Commission.

La coopération gravite autour de 3 axes :

(*) Répartition des cas où le droit de l’U€ est applicable (§ 2 de la communication)

2 conditions cumulatives pour déterminer quelle autorité est la mieux placée pour appliquer les articles
101et 102 :

* Condition de proximité : lien entre le comportement et le territoire de l’autorité

* Condition de l’efficacité : l’autorité qui sera capable de réunir les preuves.

L’intervention parallèle de 2 ou 3 autorités nationales de la concurrence sur le fondement des articles 101
et 102 peut être utile.
Ex : Entente entre 2 entreprises sur un partage de marché qui restreint à un EM X l’activité de l’entreprise
établi dans cet Etat et à l’EM Y l’activité de l’entreprise établie également dans cet Etat. Les autorités de
X et Y sont chacune bien placées pour traiter l’affaire pour la partie qui concerne leur territoire. On peut
faire une intervention parallèle des 2 autorités, chacune s’occupant ce qui concerne son propre territoire.

Application JP de cet aspect dans un arrêt CEAHR du 15 décembre 2010 du Tribunal de l’U€ : le juge
considère que le fait qu’un comportement concerne au moins 5 EM est un indice sérieux de l’efficacité
d’une action de l’Union au lieu d’actions multiples au niveau national.

La communication décrit des mécanismes de répartition des compétences : il y en a essentiellement 3


qui sont visées au § 2. 2 de la communication :

- Mécanisme d’information préalable : toute autorité nationale doit informer le réseau d’une ouverture
de procédure

- Procédure de réallocation des affaires qui aurait été mal orientée.

- Procédure de saisie parallèle ou consécutive : cette possibilité a été intégrée en droit français à l’art L
462-8 du Code de commerce.

* Echange d’informations

L’échange d’informations c’est la base du fonctionnement du réseau. Toutes les infos relatives ou
obtenues dans le cadre de l’art 101 et 102 sont susceptibles de circuler entre les membres du réseau : pas
de confidentialité.

Il y a des mécanismes de sauvegarde :

- toutes les opérations échangées sont couvertes par le secret professionnel : art. 28.

- l’information obtenue par un membre du réseau ne peut être utilisée que pr l’application des articles 101
et 102.

* Les mesures d’assistance en matière d’investigation : une autorité nationale de concurrence (ANC) peut
demander à une autre ANC de lui prêter assistance. Ds ce cas, l’ANC qui prete assistance le ft
conformément à sa propre législation.

La commission peut demander à l’ANC d’effectuer une inspcetion en son nom et pr son compte.

3ème axe : le maintien de la cohérence :

Il est assuré par la commission. Il repose sur 3 éléments :

1) information préalable de la commission par les ANC avant toute prise de position ordonnant une
cessation de l’infraction, acceptant des engagements.

2) article 11 § 6 : droit de préemption de la commission : l’ouverture d’une procédure par la


commission entraine le dessaisissement de l’ANC qui traiterait déjà de l’affaire.

3) Prévention des conflits de décision : les ANC quand elles statuent sur des pratiques elles ne peuvent
pas prendre une décision sur une décision déjà adoptée.

b) Articulation des compétences entre les autorités et juridictions nationales

Dè qu’il y a affectation du commerce entre EM applicabilité des articles 101 et 102.


C’est pourquoi le règlement de 2002 vise une coopération verticale entre la commission et les législations
nationales.

En vertu du principe de l’autonomie procédurale, arrêts « Manfredi » et « Courage », il appartient à


l’ordre juridique de chaque EM de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités
procédurales des recours.

En France, juridictions concernées :

* Juridictions pénales : Art. L 420-6 prévoit une infraction pénale spécifique.

4 ans de prison 475 000€ d’amende

* Juridictions civiles et plus spécialement des tribunaux spécialisés de concurrence.

25/03

Principe d’autonomie procédurale.

Art. 15 du règlement 1-2003 et la communication du 27 avril 2004 concernant la coopération entre la


commission et les juridictions nationales.

2 axes :

* Mécanismes de coopération qui prennent 2 formes :

- Assistance de la commission auprès des juridictions nationales pr appliquer le droit de l’U€. Cette
assistance se manifeste à travers la transmission par la commission d’informations. Ex : info sur
l’existence d’une procédure en cours de la commission.

Art. R 470-4 Code de commerce.

L’assistance se manifeste aussi à travers la possibilité de la juridiction française de demander l’avis de


la commission sur des questions économiques factuelle et juridiques. Cette possibilité est prévue par l’art
R 470-3 Code de commerce.

Précision : L’avis donné par la commission ne lie pas le juge national.

Autre manifestation : présentation de droit d’observations écrites par la commission devant la


juridiction. Si la commission doit être auditionnée pour des observations orales, il faut l’accord de la
juridiction.

Condition à ce droit de faire des observations écrites : observations soient indispensables pour
l’application cohérente des articles 101 et 102.

Arrêt XBV du 9 juin 2009 : interprétation extensive de cette condition. Dans cette affaire, une société
condamnée à une amende a répercuté partiellement l’amende sur sa filiale hollandaise. Elle obtient du
juge hollandais la déductibilité fiscale partielle de l’amende. => Le montant de l’amende était déductible
des revenus.

La CJCE va considérer qu’il y a un lien étroit entre l’interdiction des comportements et les sanctions qui
accompagnent ces interdictions. Si on interdit sans sanctionner, cela n’a aucun effet utile.

L’attractivité des sanctions décidée par les autorités du REC est une condition de l’application des articles
101 et 102 TFUE. Efficacité va être remise en cause si le juge admet la déductibilité.
- Coopération forcée imposée aux juridictions nationales. Elle se manifeste par 2 choses :
-> L’obligation de transmettre tout jugement relatif à l’application des articles 101 et 102 TFUE à la
commission.

-> L’obligation de donner accès aux dossiers à la commission quand elle veut donner des observations.

2ème axe :

* Mécanismes de prévention des conflits (art 16 règlement 1/2003)

Ils recouvrent 2 situations :

- Quand il y a eu adoption de la décision de la commission avant le jugement. Le juge ne peut pas prendre
de décision contraire à celle-ci => primauté. Si par hasard, il y a un recours en annulation introduit contre
la décision de la commission, le juge doit suspendre la procédure nationale pr attendre la décision du
tribunal. Ou il pose une question préjudicielle de validité à la CJCE : est-ce que la décision est valable ?
C’est l’arrêt CJCE « Masterfood » 14 décembre 2000.

- Quand la commission n’a pas encore statué, le juge est relativement libre.
Si le juge n’a aucun doute, il peut rendre sa décision.

Section 2 : Les pratiques interdites

La TFUE interdit les ententes restrictives de concurrence et les abus de position dominante. Ce contrôle
suppose une analyse mélangée de faits et de droit qui est complexe. C’est pourquoi le contrôle par la
commission a été organisé par une procédure spécifique, que l’on retrouve aujourd’hui dans le règlement
1/2003 complété par le règlement 773/2004.

Le Code de commerce au Livre IV partie législative et réglementaire interdit également les ententes
restrictives de concurrence et les abus de position dominante dans des termes à peu près similaires.

Le droit français interdit aussi 2 autres comportements anti-concurrentiels : l’abus de dépendance


économique (art. L 420-2 Al.2) et les prix abusivement bas (art. L 420-5 Code de commerce). Ces 2
dispositions ont en pratique quasiment aucune existence.

Sous-section 1 : Les ententes restrictives de concurrence

Sur le fondement de l’article 101 TFUE § 1 et de l’art. L 420-1, les ententes qui portent atteinte à la
concurrence sont illicites. Néanmoins, pour échapper au principe d’interdiction, elles peuvent être
justifiées par un progrès économique permettant de les exempter.

§ 1 : Les ententes illicites

D’après l’art 101 § 1 TFUE et l’art. L 420-1 Code de commerce, cette infraction réunit 2 éléments
infractionnels :

* entente = volonté commune

* restriction de la concurrence sur le marché pertinent.

A. L’existence d’une volonté commune


La volonté commune des entreprises est appréhendée par les textes uniquement à travers les formes
qu’elle est susceptible de prendre.

L’art. L 420-1 vise de manière obscure les ententes expresses, tacites, coalitions, actions concertées et
conventions.

L’art. 101 TFUE est plus clair et retient 3 formes : l’accord, la décision d’association d’entreprises, la
pratique concertée.

Ces différents termes utilisés en droit français et droit de l’UE renvoient comme le rappelle la CJCE dans
un arrêt T-Mobile 4 juin 2009 à des « formes de collusion qui partagent la même nature  et ne se
distinguent que par leur intensité et par les formes dans lesquelles elles se manifestent. »

=> La volonté commune peut se manifester de différentes manières qui caractérisent chacune une
intensité plus ou moins élevée dans la collusion.

1° Les formes de l’entente avérée

Aux yeux de la JP, 2 formes : l’accord, la décision d’association d’entreprise. Ces 2 formes traduisent des
solutions concrètes très différentes.

a) L’accord

La notion d’accord est très large, définie depuis un arrêt « Chemiefarma » du 15 juillet 1970.

Pour qu’il y ait accord au sens de l’art. (devenu 101 TFUE), il suffit que les entreprises en cause aient
exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée.

Arrêt qui reprend cette définition, arrêt du Tribunal 9 juillet 2009 « Automobile Peugeot » qui concernait
un système de rémunération des concessionnaires hollandais de Peugeot qui était plus attractive s’ils
vendaient en Hollande plutôt qu’à l’exportation.

=> L’accord englobe la notion de contrat au sens du droit civil mais il va au-delà de celle du contrat.

NB : Tout contrat exprime une volonté commune entre 2 parties. Tout contrat est susceptible d’être
qualifié d’accord. Cette notion couvre l’ensemble des contrats.

Il y a accord quand les parties s’entendent sur un plan commun qui détermine leur ligne d’action ou de
non-action sur le marché. En revanche, la forme de l’accord est indifférente tant qu’elle constitue une
expression fidèle de la volonté des parties.

=> Un contrat non valable au regard du droit national peut être suffisant. C’est la JP « Sandoz » du 11
janvier 1990.

Des engagements simplement moraux, des promesses ou des déclarations d’intention sont elles aussi
suffisantes. C’est le cas des « gentlemen agreements » -> CJCE « Trillis soudé 6 avril 1995.

Cette conception large a un impact particulier à l’égard des mesures apparemment unilatérales dans le
cadre de relations commerciales verticales.

Les relations commerciales verticales : relations entre fournisseur et revendeur.

On parle d’actes juridiques ou de pratiques adoptées par le fournisseur dans le cadre des relations
d’affaires qu’il a avec un ou des revendeurs. Ex : envoi d’une circulaire sur les prix ou les rabais, envoi
d’une facture avec des commandes hebdomadaires.
Ces mesures sont des accords à 2 conditions (affaire Bayer, TPICE 26 octobre 2000) :

- Le document envoyé par le fournisseur permet d’identifier une offre de comportement sur le marché.

- Il est possible de prouver une acceptation expresse ou tacite de cette offre de comportement sur le
marché par ceux qui l’ont reçue.

Difficulté : preuve de l’acceptation tacite. Elle sera établie de 2 manières :

* Au regard du contenu d’un contrat cadre antérieur à la mesure unilatérale et prévoyant éventuellement
ce type de mesure. Quand le contenu du contrat cadre laisse apparaitre la possibilité pour le fournisseur
d’adopter ce type de mesure, on considère qu’il y a une acceptation de ces mesures unilatérales par tous
ceux qui ont participé au contrat cadre. Ex : arrêt AEG Telefunken : un fabricant refuse l’admission à
son réseau de distribution. AEG refuse un nouveau distributeur, en l’occurrence la Cour va être saisie
pour ce refus. Ce refus correspond à une entente. La Cour va considérer que ce refus constitue un accord
entre le fournisseur et les distributeurs déjà agréés. Parce que l’obtention de l’agrément par les
distributeurs nécessitait de leur part une acceptation expresse ou tacite de la politique poursuivie par le
fabricant notamment en matière de constitution du réseau et des refus d’agrément que cela impliquait.

Arrêt Broning Winsherter 25 février 2005 : même solution.

* Au travers du comportement des entreprises à qui sont adressés les documents. Cette manière
s’applique quand il n’y a pas de contrat cadre ou quand on peut en déduire une éventuelle acceptation.

Ex : On a une stipulation qui interdit expressément les exportations. Cette stipulation est au dos de la
facture envoyée au client du fabricant. La Cour a considéré dans l’arrêt « Sandoz » qu’il y avait un accord
(qui avait pr objet la non-exportation des marchandises achetées) parce que les clients ont tacitement
accepté cette clause par leurs comportements qui étaient 1) le renouvellement des commandes, 2) le
paiement du prix demandé, 3) l’absence de toute protestation adressée au fournisseur.

En revanche, le juge a bien souligné dans un arrêt juillet 2006 « Volkswagen » que le seul fait d’être
intégré à un réseau de distribution sélective ne permet pas de considérer que les membres du réseau
ont implicitement et nécessairement accepté tout agissement du fournisseur.

Il faut trouver soit dans le contrat cadre soit dans le comportement des distributeurs postérieurs une
acceptation. En l’espèce, il y avait une invitation non contraignante à appliquer des prix sur des produits.

Position identique ds la décision Akaï 28 juin 2002 Conseil de la concurrence.

Affaire Bayer : Le juge a rappelé que le seul fait qu’une mesure soit adoptée par un fabricant dans le
cadre de relations commerciales continues avec ses revendeurs ne suffit pas à prouver un accord.

Application similaire en droit français : Conseil de la concurrence, dans le secteur du médicament,


« Pharmabab » confirmé par un arrêt de la CA Paris 23 janvier 2007.

Limite en droit de l’U€ à cette définition large : JP « Albany » 21 septembre 1979 qui a été reprise
dans la JP « Vanderwoude » du 21 sept 2000.
JP Albany : la notion d’accord n’inclue pas les conventions collectives. En l’espèce, syndicat de salariés
et un syndicat de patrons dans le secteur du textile qui avaient par convention collective décidé de mettre
en place un fonds de pension. Ils ont ensuite demandé aux pouvoirs publics de rendre l’affiliation à ce
fonds de pension obligatoire par la loi. En amont du problème, question : est-ce que la création de ce
fonds de pension était un accord, une entente au sens de l’art 101 TFUE ? Cour : Non, la nature de la
convention (résultant de négociation collective) et son objet échappaient à la qualification d’entente.

b) Les décisions d’association d’entreprise

Ce n’est pas la décision de plusieurs entreprises de s’associer ensemble. L’entente constituée par une
décision d’association d’entreprise n’a rien à voir avec une décision d’entreprise.

Association d’entreprise = pas définie par les textes. Au regard de la JP, cela désigne des regroupements
variés de PP ou morales ayant une activité économique.

L’association d’entreprise c’est un groupe d’entreprise ayant une activité économique.

La forme du regroupement d’association es indifférente et peut être très diverse. Il peut s’agir :

- D’ordre professionnel (ordre d’avocats : arrêt Wouther, ordre des géomètres experts arrêt 9 juin 2004,
ordre des architectes arrêt 23 juin 2004.

- d’associations professionnelles sans but lucratif. Ex : conseil interprofessionnel de l’optique, ADLC 7
juin 2006.

Ex : association des manufacture de tabac arrêt 20 octobre 1980 « Van Landewyck »

- d’associations sportives. Ex : FFF, CIO

- de fédérations professionnelles

L’élément essentiel c’est un organe de représentation et de coordination de l’activité des membres de


l’association. Le regroupement peut prendre n’importe quelle forme.

Une simple similitude entre les activités d’entreprises sans qu’il y ait d’organe ne permet pas de dire que
c’est une association.

Arrêt « Conseil national de l’ordre des pharmaciens » 26 octobre 2010 a précisé que la seule
circonstance que des membres de l’association ne soient pas des entreprises ne suffit pas à écarter la
qualification d’association d’entreprise.

L’accord qui est constitutif de l’association n’est pas remis en cause par le droit de la concurrence. Il faut
que l’association prenne une décision pour que le droit de la concurrence ait lieu de s’appliquer.

Arrêt CJCE « Wouters » 19 février 2002 : Ce qui est critiqué, c’est un règlement déontologique pris par
l’ordre des avocats qui les interdit de s’associer avec des experts comptables.

La forme de la décision est indifférente : règlement intérieur, recommandation…

La décision doit exprimer une volonté commune des membres de coordonner leur comportement. Il faut
donc qu’elle ait un caractère obligatoire. Ce caractère obligatoire peut être de droit mais il peut être aussi
de fait.

Ce caractère contraignant est analysé au regard du sentiment que les membres ont de vouloir se
conformer à la décision prise. Ce sentiment de contrainte est constaté à travers des indices comme :
-> le contenu de la décision

-> l’objet statutaire de l’association

-> l’intérêt commun des membres à suivre la recommandation en question

2° Les formes de l’entente diffuse

La volonté commune est beaucoup plus diffuse.

L’intensité est plus faible. C’est le cas pour les pratiques concertées et pour les ententes complexes.

a) Pratique concertée (action concertée)

Forme d’entente la plus difficile à appréhender.

Depuis un arrêt ICI CJCE 14 juillet 1972, la pratique concertée est définie comme ça :

= une forme de coordination entre entreprises, qui, sans avoir été poussé jusqu’à la réalisation
d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux
risques de la concurrence. Arrêt T-Mobile 4 juin 2009.

Pr qu’il y ait pratique concertée, il faut qu’il y ait ** sans que ce comportement ait fait l’objet d’un
consentement.

Arrêt CJCE Anic 8 juillet 1999 : A la différence e l’accord, la pratique concertée n’est pas une
rencontre de volonté concernant l’adoption d’un comportement précis sur le marché. Il ne s’agit pas de la
mise en place d’une stratégie commune.

Sur quoi porte la rencontre de volonté ? Sur la divulgation d’information dans le but de diminuer une
part d’incertitude sur les choix stratégiques à venir.

L’accord de volonté pour adopter un comportement précis sur le marché permet de considérer que la
pratique concertée est de moindre intensité que l’accord ou la décision d’entreprise.

C’est en cela qu’il s’agit d’une forme d’entente plus diffuse.

Difficulté principale : prouver l’existence de la pratique concertée.

Difficulté existe soit parce que la concertation est secrète, soit parce qu’il n’y a pas de comportement
identifiable lié à la concertation.

Preuve de la concertation :

La concertation, c’est des prises de contact entre des entreprises formelles ou informelles, directes
ou indirectes. La plupart du temps, il s’agit de réunions, éventuellement secrètes où les entreprises vont
échanger des infos. Tout dépend du type d’informations qu’elles échangent. Il y a des informations plus
sensibles que d’autres : échange d’info sur un comportement futur de l’entreprise.

La forme des échanges est indifférente : foires professionnelles, salons professionnelles, cafés, dîners,
mails.

Arrêt T-Mobile : La concertation pouvait être établie à partir d’une seule réunion entre entreprises. Pas
nécessaire de multiplier les rencontres.

Système de preuve directe : cela vise les documents rassemblés par les pouvoirs de concurrence grâce
aux enquêtes.

Les documents en question ce sont des documents qui doivent être suffisamment fiables : permettre
d’identifier suffisamment les entreprises qui ont participé à la concertation, identifier correctement le
moment de la concertation et aussi ce qui a été échangé. Ex : Fax, compte rendu d’entreprise, PV
d’assemblées générales.

Système de preuve indirecte : présomption. L’existence de la concertation peut être prouvée à travers
l’existence d’un parallélisme de comportements inexpliqué.

Parallélisme de comportement existe quand des entreprises adoptent pratiquement en même temps des
comportements proches, similaires sur le marché.

C’est important qu’ils augmentent leurs prix dans une proportion identique.

Le constat de ce parallélisme de comportement laisse présumer l’existence de la concertation. Il


appartient aux entreprises de renverser la présomption, prouver qu’il y a une explication au comportement
parallèle sur le marché.

Si elles ne peuvent pas le justifier, c’est parce que ce parallélisme s’explique uniquement par l’existence
d’une concertation.

Parallélisme ponctuel : Cela ne marche pas.

Evénement extérieur au marché naturel ou politique qui explique qu’il y ait eu un alignement des
entreprises du mm marché sur une même période.

Nature oligopolistique du marché : un alignement de comportement peut résulter de la nature du


marché. JP a repris cet apport de la théorie économique : Arrêt Conseil Concurrence marché du
transport urbain, 2005.

3 conditions :

- transparence du marché oligopolistique qui permet à chacun de connaitre le comportement des autres
et d’adopter une même ligne de conduite.

- crainte de représailles dans le cas où on dévie de cette ligne de conduite.

- l’incapacité de la clientèle de venir négocier ou absence de pouvoir compensateur d’une entreprise


émergente sur le marché.

Rapport de 2006 de l’autorité française : Elle privilégie la méthode du faisceau d’indice grave précis et
concordant (arrêt CC° ch. crim. « Caisse nationale du crédit agricole »).

L’existence de la réunion dont l’objet est anticoncurrentiel laisse présumer que les entreprises présentes
n’ont pas pu agir autrement qu’en tenant compte des infos échangées.

Remarque : L’échange d’informations entre concurrents a un objet anticoncurrentiel quand il est


susceptible d’éliminer les incertitudes quant aux comportements envisagés par les entreprises concernées.

Explications : Elle peut expliquer qu’elle n’est plus active sur le marché depuis la concertation.

Elle peut aussi expliquer qu’elle s’est distanciée publiquement du contenu des réunions (arrêt Sumitomi
metalindustrie).
Départ prématuré lors de la réunion où il y a des échanges.

La position des autorités françaises est nuancée sur ce point. Ex : pratiques dans le domaine du négoce
des produits sidérurgiques, décision Conseil de la concurrence du 7 décembre 2008.

01/04/11

b) Entente complexe

La rédaction du code de commerce n’est pas précise et compréhensible. En revanche, une question s’est
posée sur le fondement de l’art 101 : est-ce qu’il faut qualifier sous une des 3 formes visées l’entente pour
être sanctionné ?

Arrêt Anic 1999 : La CJ répond par la négative. Non, pas nécessaire de qualifier de qualifier selon l’une
des 3 formes. En effet, l’autorité de concurrence peut être confrontée à plusieurs pratiques ou
comportements de plusieurs entreprises qui s’étalent dans le temps.

Elle va appréhender l’ensemble de la période comportant des pratiques et des comportements qu’elle juge
illicite sous la forme d’une seule entente, qu’elle va appeler « entente complexe » ou « entente
complexe et continue. »

Il y a une condition pour retenir une infraction :

Il faut que tous ces comportements concourent au même objet anticoncurrentiel. Ex : l’objectif est de
maintenir les prix à un certain seuil pour l’ensemble d’un territoire national.

Si objectifs différents suivant des méthodes différentes : on ne retient pas une entente complexe => Arrêt
Tribunal BASF 12 décembre 2007. On avait un cartel mondial et un cartel européen.

Cette notion d’infraction unique (entente complexe) a été adoptée par le conseil de la concurrence,
notamment dans une décision 16 décembre 2008. Repris par CA Paris 19 janvier 2010. En l’espèce,
négoce des produits sidérurgiques. Multiplicité des méthodes au niveau mondial, régional. Des accords de
prix et des accords de répartition de marché se rajoutaient à ça. Entente pendant 5 ans sur plus de 50
entreprises en France. Elle incluait dans cette entente le syndicat professionnel. L’objet de toutes les
pratiques était d’imposer sur le marché français le négoce des produits sidérurgiques. Un mode
d’organisation remplaçant la libre concurrence qui avait le but de fixer les prix.

Il y avait un système de sanction pendant 5 ans. C’était un négoce planifié, pas de concurrence. Il y a eu
une sanction du Conseil de la concurrence qui a été largement diminuée par la CA Paris.

Intérêt de la notion d’«entente complexe » : faciliter l’appréciation et l’appréhension de


comportements multiples et continus. Et ensuite de pouvoir sanctionner plus facilement ces
comportements et les entreprises. En effet, chaque entreprise qui aura participé à un moment donné à la
poursuite de l’objectif anticoncurrentiel commun sera reconnu responsable de l’entièreté de l’infraction.

En revanche, le rôle mineur d’une entreprise sera pris en considération lors de l’appréciation de la gravité
de l’infraction et de la détermination de l’amende (Arrêt Anic).

Il faut sanctionner les entreprises meneuses et les entreprises suiveuses (celles-ci sont moins sanctionnées
que les meneuses).

C’est aussi un moyen de lutter contre les prescriptions. Un des arguments classiques des avocats : le
droit de la concurrence c’est du droit pénal, la loi ne sanctionne pas le comportement donc on ne peut pas
le sanctionner. Cet argument n’est pas retenu. Droit de la concurrence, ce n’est pas un droit pénal, c’est
un droit répressif, droit pénal sui generis.

B. L’existence d’une restriction de concurrence

Art. 101 § 1 TFUE, L 420-1 Code de concurrence : les ententes ne sont pas interdites en elles-mêmes, il
faut qu’elles aient soit un objet anticoncurrentiel soit un effet anticoncurrentiel.

Ces articles visent par exemple la fixation directe ou indirecte des prix, la répartition des marchés, les
sources d’approvisionnement, les clientèles …

Depuis l’arrêt Société technique minière du 13 juin 1966, la restriction par objet ou par effet est une
alternative. Cette alternative implique que l’on apprécie d’abord le caractère anticoncurrentiel de l’objet
de l’entente.

Si l’entente ne présente pas un objet anticoncurrentiel, il faut examiner l’effet de ce contrat. Ex : contrat
de franchise. L’objet du contrat n’est pas anticoncurrentiel. Mais peut-être qu’il y a un effet
anticoncurrentiel. En revanche, si l’entente a un objet anticoncurrentiel, il est inutile de vérifier
l’existence d’un effet anticoncurrentiel de cette entente.

Droit européen : arrêt T-Mobile 4 juin 2009, arrêt Graxo Smithklein (laboratoire pharmaceutique anglais).

Droit français : décision 16 septembre 1997 : vente de véhicules automobiles dans le département de la
Marne.

1° L’objet anticoncurrentiel

Les ententes ayant pour objet de restreindre la concurrence sont celles qui par nature entravent la
concurrence. -> Arrêt CJCE 20 novembre 2008 « Beef industry development society ».

Ces ententes sont tellement dangereuses qu’il est inutile de vérifier leur effet anticoncurrentiel.

Elles présentent des restrictions flagrantes caractérisées qui entrainent le jeu d’une présomption en
général irréfragable.

[Affaire Pierre Vabre : Question préjudicielle posée à la CJ = savoir si une restriction flagrante c’était la
même chose qu’une entente par objet anticoncurrentiel. Les conclusions de l’avocat général de 2011 sont
bizarres sur ce point : elles tendent à dire que l’objet anticoncurrentiel et les restrictions caractérisées sont
des choses différentes. ]

Il y a un doute sur l’existence d’un objet anticoncurrentiel. Il faut s’intéresser au contenu de l’entente et à
son but.

L’intention subjective des entreprises de restreindre ou non la concurrence est un indicateur important. Il
faut regarder les mises en œuvre concrètes de l’entente dans le contexte du marché pertinent.

L’objet anticoncurrentiel ressort du contenu et de son objectif dans son contexte du marché pertinent.

On peut trouver ces restrictions dans l’art. L 464-6-2 Code de commerce + communication de la
commission sur les accords d’importance mineure du 22 décembre 2001 + règlements d’exemptions
par catégorie. 

En présence d’une entente horizontale (entente entre concurrents en général), sont identifiées comme
des restrictions caractérisant un objet anticoncurrentiel la fixation directe ou indirecte des prix, la
limitation de la production, le partage des marchés ou de la clientèle.
En présence d’une entente verticale, il y a une imposition de restriction assurant une protection
territoriale absolue.

Les juges de l’U€ ont manifesté un regain d’intérêt pour cette notion qui se manifeste dans différents
arrêts, notamment dans l’arrêt General motors : les entraves aux exportations entre EM sont toujours
des restrictions par objet. Il peut s’agir de restrictions directes (ex : interdiction d’exporter). Ou
restrictions indirectes, comme par exemple une politique restrictive d’approvisionnement.

Cet arrêt a été confirmé par un arrêt du Tribunal « Automobile Peugeot ».

Arrêt Beef industry : question préjudicielle relative à une entente de transformation de viande bovine en
Irlande. L’entente cherchait à organiser la réduction des capacités de transformation du secteur par la
diminution du nombre de transformateurs. => On voulait supprimer des abattoirs.

Cette entente avait un objectif clair: diminuer la surcapacité des filières. La CJ considère qu’il y a un objet
anticoncurrentiel évident « même s’il n’a pas pour seul objectif de restreindre la concurrence mais
poursuit également d’autres objectifs légitimes.

Aujourd’hui, la notion d’objet semble être étendue à des situations qui paraissent moins vilaines.

Arrêt T-Mobile : On avait une réunion entre 5 opérateurs de téléphonie mobile. Au cours de cette
réunion, échange d’informations relatif à la réduction des rémunérations des revendeurs. La CJCE a
retenu un objet anticoncurrentiel. Il suffit que la pratique concernée soit susceptible (potentiellement)
d’avoir des effets négatifs sur le marché. Or, la CJCE précise que le droit de la concurrence repose sur la
conception que chaque opérateur doit déterminer de manière autonome sa stratégie commerciale.

Dans cet arrêt, la Cour souligne que l’objet anticoncurrentiel n’est pas limité à la fixation directe des prix
à la consommation. Pr la Cour, l’art. 101 ne protège pas les consommateurs. L’art. 101 vise aussi la
protection de la structure du marché, et de la concurrence en tant que tel.

Arrêt Glaxo Smithklein : Le commerce parallèle est un mécanisme anticoncurrentiel même s’il ne
présente pas d’inconvénient pour le consommateur.

Question : Est-ce que quelquefois il peut y avoir un objet anticoncurrentiel sans restriction caractérisée ?
Pas de réponse, cela dépend de l’évolution jurisprudentielle.

La concurrence susceptible d’être restreinte est entendue largement. La restriction porte sur la
concurrence actuelle.

La restriction peut aussi concerner la concurrence au niveau de l’entente ou au niveau de la demande.

La restriction peut concerner la concurrence interne (entre les membres de l’entente).

Les restrictions à la concurrence externe (entreprise interne et entreprise extérieure à cette entente). Cela
peut viser les ententes verticales.

La restriction peut aussi concerner la concurrence entre les marques (« concurrence inter-brande »).

Pas une restriction :

-> restriction accessoire : quand elle est nécessaire et proportionnée à la réalisation d’un contrat dont
l’objet n’est pas contraire à la concurrence.

Ex : accord de franchise : accord ou le franchiseur donne au franchisé contre le paiement d’une
compensation financière le droit d’exploiter un nom ou une enseigne, le droit d’utiliser un savoir-faire qui
lui est communiqué et une assistance commerciale. Objet principal ne restreint pas la concurrence mais
les restrictions qui sont nécessaires au bon fonctionnement de l’accord peuvent soulever des difficultés,
c’est le cas par exemple des obligations qui visent à protéger l’identité et de la réputation de l’enseigne.

Arrêt Pronuptia 1986.

Règle de raison : règle qui existe aux Etats-Unis. Les américains se sont rendus compte d’une interdiction
systématique de toute restriction de concurrence était excessive.

La notion de restriction accessoire vient de la règle de raison.

Arrêt Tribunal TPICE M6 18 sept 2001 confirmé par un arrêt du TPICE du 2 mai 2006.

2ème catégorie de restriction : R qui répond de manière proportionné à l’intérêt général.

2 arrêts relatifs à des décisions d’associations d’entreprise :

-> arrêt Wuthers : interdiction par l’ordre professionnel des avocats du cumul des professions d’avocats
et d’experts comptables. La Cour reconnait que le droit de la concurrence est bien applicable. Mais elle
dit que de toute façon, cette interdiction est indispensable pour respecter la déontologie de la profession
d’avocat et assurer la nécessaire garantie d’intégrité et d’expérience au consommateur des services
juridiques ainsi que la bonne administration de la justice.

-> arrêt « Mecamedina » 18 juillet 2006 : Règlementation anti-dopage du comité international


olympique. A la suite d’un épisode juridique confus, la Cour a jugé que de toute façon la règlementation
en cause est nécessaire et proportionnée afin d’assurer l’organisation et le bon déroulement de la
compétition sportive à travers la lutte contre le dopage.

=> Arrêts particuliers qui peuvent ouvrir des voies sur la prise en compte à des intérêts autres
qu’économiques.

Depuis, le raisonnement n’a pas été renouvelé.

Théorie de l’effet sensible : elle repose sur la défense d’un modèle de concurrence dite praticable.

L’intensité de la restriction est liée aux pouvoirs des entreprises.

Quels sont les seuils de sensibilité ?

Pr les ententes entre les concurrents potentiels et existants, on ne dépasse pas le seuil de sensibilité
lorsque la part de marché cumulée détenue par les parties à l’accord est en dessous de 10% sur tous les
marchés pertinents.

Pr les ententes verticales, la part de marché détenue ne doit pas dépasser 15% sur l’ensemble des marchés
pertinents.

Quand le seuil de sensibilité est dépassé, la restriction n’est normalement pas suffisante.

Précisions :

-> La notion de restriction sensible n’a normalement pas de sens pour les ententes ayant un objet
anticoncurrentiel. => Si on a 2 concurrents qui font une ententes de prix et qu’ils ne représentent pas 10%
de part de marché mais qu’il y a une affectation du commerce entre EM, la sensibilité de l’objet n’a
aucune importance.
-> La restriction sensible n’a rien à voir avec l’affectation sensible du commerce entre EM.

-> On peut avoir une restriction apparemment non sensible qui pourra entraîner l’interdiction d’un accord
vertical si cet accord a un effet de verrouillage significatif qui vient se cumuler avec des accords déjà
existants ayant le même effet de verrouillage. => Théorie de l’effet cumulatif née notamment dans un
arrêt CJCE « Délimitis » 28 février 1991.

La théorie de l’effet cumulatif prend en compte l’existence de ces accords précédemment passés.

Arrêt CE PSA 11 sept 2008 ou arrêt « Galaïkos » 3 sept 2009 : contrats d’approvisionnement exclusif.

Affaire Conseil de la concurrence du 28 juillet 2005 Secteur des machines d’affranchissement


postal.

Arrêt bizarre : Arrêt CA Paris Expedia 23 février 2010 : le droit français prévoit que l’autorité de la
concurrence peut prononcer un non-lieu car ka restriction n’est pas interdite.

Arrêt qui dit que le droit français (art L 464-6-1 Code de commerce) donne pouvoir discrétionnaire à
l’autorité de concurrence de prononcer un non-lieu en cas de restriction minime.

§ 2 : Les ententes exemptées

Toutes les ententes restrictives de concurrence ne sont pas nécessairement interdites. Art 101 § 1 et § 3 et
art L 420-1 et -4.

101 § 3 : Les dispositions du § 1 peuvent être déclarées inapplicables.

08/04

Idée : le caractère illicite qui résulte de la constatation d’une entente est écarté. Il y a au moins 2
différences de textes entre droit français et droit européen.

 1ère différence de texte : Art. L 420-4 prévoit des possibilités d’exemption pr des pratiques visées
à l’art. L 420-1.

On a une possibilité d’exemption prévue par un texte n’existe pas en doit de l’U€.

Cette différence n’a pas d’impact pratique au moins pour 2 raisons :

- L’exemption d’un abus de position dominante n’a jamais été accordée en droit français. La plupart du
temps, la qualification d’abus rend difficile le recours à l’exemption.

- La communication du 9 février 2009 qui concerne l’application de l’art. 102 aux pratiques d’éviction
abusives intègre au moment de la qualification de l’abus des considérations similaires à celles visées par
l’art. L 420-4 Code de commerce.

 2ème différence de texte : L’art. L 420-4 prévoit 2 faits justificatifs :

- le progrès économique

- l’ordre de la loi

Cette différence de texte a un impact assez limité. En effet, la justification des ententes par ordre de la loi
est très exceptionnellement admise en droit français. Ce fait justificatif repose sur des exigences très
strictes.
La lecture du texte pour son application nécessite directement et nécessairement l’entente restrictive.

Ex : Décision Conseil de la concurrence 16 janvier 2003 « Pratique mise en œuvre par le barreau des
avocats de Marseille »: La responsabilité civile professionnelle des avocats est organisée par les textes
administratifs. Pas de mise en concurrence possible par les avocats eux-mêmes. Savoir si cette entente
entre la bâtonnier et l’assureur était justifiée par l’ordre de la loi ? Réponse : oui, mais c’est un cas
particulier.

En cas d’affectation du commerce entre EM, le droit de l’U€ est applicable. Souvent on bascule sur l’art
106 §1.

Une des manières d’échapper à cette sanction étatique, c’est si l’ordre de la loi intervient pour un service
d’intérêt général.

Les textes font apparaitre 2 mécanismes d’exemption :

- sur le progrès économique : pas de sanction si on répond aux sanctions prévues par le texte. ->
« mécanisme d’exemption légale ».

- « exemption par catégories » : permet à l’autorité de concurrence d’adopter une règlementation « décret
exemption » pour une catégorie d’entente.

Il faut répondre aux conditions posées par le règlement d’exemption collective.

A. Les exemptions individuelles

1) Conditions de fond

En droit français comme en droit de l’U€, il n’y a pas de condition de forme. Auparavant, la commission
avait une compétence exclusive pour appliquer l’art. 101 § 3. Cela signifie que cet article ne pouvait pas
être appliqué par les autorités nationales, mais pas non plus par les tribunaux (les juges). Compétence
exclusive de la Commission.

De plus, l’exemption accordée par la commission nécessitait une notification préalable. On expliquait
qu’on voulait passer un contrat de distribution exclusive par ex. et on pensait qu’il y avait une difficulté
donc on demandait à la commission. Ce régime de notifacation préalable a été abandonné par le
règlement 1/2003.

La compétence exclusive a aussi été abandonnée.

On a un régime identique en droit français et en droit de l’U€.

L’idée c’est que il appartient aux entreprises d’évaluer elles-mêmes les conditions d’exemption. Si elles
estiment que la pratique répond aux conditions d’exemption, elles font leur contrat comme elles veulent.
Le bénéfice de l’exemption individuelle peut être invoqué au cours d’un litige devant toutes les autorités.

C’est aux entreprises d’apporter la preuve que les conditions d’exemption sont réunies : Art. 2 du
règlement 1/2003. En droit français cela résulte de la JP, notamment d’une décision du conseil du 29
octobre 2008 « Pratiques mises en œuvre par le groupe La Provence ».

 Spécificité en droit français : Art. L 420-4 II Code de commerce prévoit la possibilité de


justifier par décret un accord. C’est une innovation de 1996 qui permet de s’adresser à
l’administration pour obtenir à titre préventif un acte règlementaire reconnaissant la
réalisation des conditions d’exemption.
Ce mécanisme très particulier a été très peu utilisé. Ex : Décret 26 décembre 2007 accords relatifs au
délai de paiement ds la filière automobile.

En droit de l’U€, on a quelque chose qui s’approche de ce mécanisme. On n’a pas un texte qui est pris, on
a une lettre d’orientation. On peut demander quand on a un doute à la commission une lettre d’orientation
pour apprécier correctement la validité et l’éventuelle exemption d’un accord entre entreprises. Il faut que
l’entreprise ait des difficultés réelles.

2) Conditions de fond 

Conditions cumulatives.

Tout type de restriction de concurrence peut être exempté.

a) Conditions positives 

 L’entente doit promouvoir le progrès économique. Ces liens d’efficacité économique sont
exprimés en coût et en qualité. C’est donc des gains quantitatifs ou qualitatifs.

De manière plus concrète, le bilan économique qui peut résulter de l’entente peut être l’amélioration de la
production. Cela se traduit par la réduction des coûts de production.

On trouve ce type d’accord dans la distribution sélective. Cela permet plusieurs améliorations. Ex :
permettre la diminution du cout de production.

Les autorités de concurrence hésitent à intégrer des objectifs plus généraux.

Ex : Des considérations sociales. Est-ce un progrès économique ? Non. Mais les considérations sociales
ont été retenues dans des situations rares et anciennes.

-> CJCE 25 octobre 1977 arrêt « Métro » : le maintien de l’emploi est un élément de stabilisation dont
la recherche rentre, au titre de l’amélioration des conditions générales de production, spécialement dans
les circonstances d’une conjoncture économique défavorable, dans le cadre des objectifs que l’art 101 § 3
permet de viser.

Cet arrêt n’a jamais été repris, depuis, il y a une grande évolution.

On trouve encore quelques décisions :

-> Décision Commission « Baksteen » 1994: L’entente permet de conduire des opérations de


restructuration dans des conditions sociales acceptables.

-> Communication de 2004 ne fait plus aucune référence à cette notion.

En droit français, la loi de 2001 inclut dans les motifs d’exemption la création et le maintien de l’emploi.

La pratique décisionnelle fait apparaitre quelques décisions retenant l’exemption pr des objectifs
environnementaux.

Ex : Décision du Conseil de la concurrence du 3 mai 1988 « marché du sel » (Guérande).

Ex : Décision Philipe Ossrane, 1994.

Il y a une analyse de coût à travers la protection de l’environnement.

L’exemption sur le progrès économique est essentiellement possible quand la restriction est compensée
par un avantage quantifiable ou évaluable au regard de la qualité du service ou du produit en cause.

La Commission a adopté cette position assez tardivement : depuis 2004, influence de l’école de Chicago.

Il est probable que l’arrêt Wuthers et Mécamédina qui ont inclus des considérations générales ne peuvent
pas être intégrés dans le progrès économique.

 L’entente doit profiter aux utilisateurs. Utilisateur = client des personnes qui ont fait l’entente.

Le profit des utilisateurs est la plupart du temps pécuniaire. Il se traduit souvent par une baisse des prix
liée à l’entente.

Il peut aussi y avoir des avantages qualitatifs, comme l’accès à une nouvelle technologie, l’accès à
l’approvisionnement continu ou la facilité d’utilisation du produit ou l’augmentation du rapport
qualité/prix.

b) Conditions négatives

 Les restrictions de concurrence ne doivent pas dépasser ce qui est indispensable pour
satisfaire aux 2 conditions positives.

Cette condition se dédouble :

-> Il faut que la restriction en cause soit nécessaire pour obtenir l’avantage.

On doit trouver un lien de causalité entre l’effet restrictif de concurrence et els effets favorables de
l’entente = critère de l’efficacité de la restriction.

Décision TPICE 15 juillet 1994 : projet de monter une usine commune pr créer une voiture qui allait faire
la concurrence à la Renault Espace. Problème : cela allait couter bcp d’argent.

La restriction de concurrence liée à cet investissement de technologies était nécessaire pr permettre le


gain de la mise en place du Renault espace.

-> Il faut que la restriction soit proportionnée au bénéfice obtenu.

=> Le gain d’efficacité économique identifié ne doit pas pouvoir être obtenu par un autre type de
restriction moins importante que la restriction mise en place.

Idée : l’entente ne doit pas comporter de restriction de concurrence superflue pour atteindre le problème
invoqué.

 L’entente ne doit pas fournir la possibilité aux entreprises d’éliminer la concurrence pour
une partie substantielle des produits.

La concurrence sur le marché en cause ne doit pas disparaitre en raison de l’entente.

Si les 3 premières conditions sont réunies, mais la 4ème non, l’entente ne peut pas être exemptée.

Il faut que la concurrence subsiste => renvoie à la question de savoir qu’est-ce que la concurrence. Dès
que les parties à l’entente ne détiennent pas une part de marché trop importante, l’entente est exemptée.
C’est la vision historique qui est encore suivie. Mais on pourrait comprendre la concurrence comme la
concurrence potentielle. Cela veut dire que l’exemption serait possible tant qu’en dépit de l’entente, le
marché reste contestable (théorie du marché contestable).
Dans l’arrêt Matra, le tribunal a accordé l’exemption alors que la concurrence au stade de la fabrication
du produit avait disparu. En l’espèce, Ford et Volkswagen ont créé une entente.

=> La concurrence reste une finalité, ou alors pourquoi cette 4ème condition ?

B. Les exemptions collectives

Les conditions de l’exemption individuelle ont été explicitées et mises en œuvre à travers des exigences
retenues pour des catégories d’entente.

Si ces exigences sont satisfaites, pas nécessaire de vérifier que ces conditions sont remplies.

1° Le mécanisme des exemptions par catégories

Il existe en droit français : art. L 420-4 II dispose que certaines catégories d’accords peuvent être
reconnues comme satisfaisant à ces conditions par décret […].

Elle a été peu appliquée en France. Mais il a donné lieu à 2 décrets 7 juin 1996.

En droit de l’U€, le pouvoir d’exempter des ententes par catégorie est prévu par l’art. 103 § 2.

Règlement 10 juin 1999 relatif à l’ensemble des accords verticaux.

Règlement du 20 décembre 1971.

Ces règlements habilitent la commission à adopter des lignes directrices.

La commission après avoir été habilitée, a adopté des règlements d’exemption qui ont été renouvelés.

Aujourd’hui, ce sont les suivants :

* Règlement 20 avril 2010 (ententes verticales)

* Règlement 14 décembre 2010 concernant l’application de l’art 101 § 3 aux accords de recherche et de
développement

* Règlement 14 décembre 2010 relatifs aux accords verticaux

* Règlement 27 avril 2004 (772/2004) qui concerne l’application de l’art 101 § 3 aux accords de
transfert de technologie.

Accord de transfert de technologie = Accord par lequel une entreprise titulaire d’un brevet ou d’un
savoir-faire (= donneur de licence) autorise un entreprise (= licencié) à exploiter le brevet qu’elle
concède ou lui communique son savoir-faire pour la fabrication, l’utilisation et la mise dans le
commerce du produit sous licence.

[…]

Ces restrictions sont des restrictions caractérisées, on les appelle les « clauses noires ». Les clauses noires
seront supprimées, mais pas le reste.

-> Règlement 330/2010 sur les ententes verticales : ce règlement remplace le règlement 2790/99. C’est
le premier règlement d’exemption collective. On a l’évolution du droit de la concurrence sur ce point. On
a la diminution de l’approche formaliste et la mise en place d’une approche plus économique.
Le règlement prévoit que l’exemption est accordée si la part de marché du fournisseur et la part de
marché du distributeur sont inférieurs à 30% du marché pertinent.

C’est en cela qu’il est une approche économique en matière de distribution.

La part du fournisseur c’est la part sur le marché du produit fini.

Art. 4 vise des restrictions caractérisées. Parmi celles-ci, il vise des exceptions. C’est un article
compliqué.

Les clauses qui imposent directement ou indirectement le prix de vente ce peut être l’imposition d’un
prix de vente au détail, imposition d’un seuil maximum de réduction du prix de vente, la mise en place de
ristourne subordonnée au prix de vente au détail …

Le mécanisme de sanction c’est retard de livraison voire refus de livraison.

L’art. 4 a) n’exclut pas le bénéfice de l’exemption si le fournisseur impose un prix de vente maximal ou
recommande un prix de vente.

Arrêt CJCE « Lubricantes » 3 septembre 2009.

L’art 4 b) : Restrictions territoriales ou restrictions de clientèle pour la vente des produits par l’acheteur.

Cet article dit qu’il n’y a pas d’exemption dans ces cas-là SAUF les restrictions de ventes actives vers
un territoire exclusif.

En revanche, si la restriction territoriale en cause exclut les ventes passives des distributeurs, on tombe
dans une restriction caractérisée.

29/04

Examen 9 juin 11h00-12h00. Mélange de questions et cas pratique. Ou « que


pensez-vous de ? »
Rappel : Il faut que la part de marché du fournisseur et du distributeur soit en-dessous de 30% pour que
l’article 4 a) s’applique.

Ce qui importe, c’est la part de marché qu’il a en tant qu’acheteur sur le marché pertinent.

Ce type de prix n’exclut pas le bénéfice de l’exemption collective. C’est l’arrêt « Galaïkos » du 3 sept
2009.

Art 4 b) : Restrictions territoriales ou de clientèle : Toutes les clauses qui ont pr objet ou pr effet de
restreindre le territoire ou de restreindre la clientèle accessible à l’acheteur sont des restrictions
caractérisées excluant le bénéfice de l’exemption SAUF (4 exceptions) :

 Restrictions de ventes actives vers un territoire exclusif ou une clientèle exclusive qui serait
réservée au fournisseur ou concédée par le fournisseur à un autre distributeur. Ce sont les
clauses de territorialité exclusive.

Problème : Application de cette exception dans le cadre de l’utilisation d’Internet. En général, le


recours à un site internet est considéré comme une vente passive sauf si le client a été démarché par
courrier électronique (= vente active).

Dans les lignes directrices sur les restrictions verticales, la Commission €, dans une communication
du 19 mai 2010, précise quelles sont les restrictions de vente passive caractérisées (au moins 4) :

 Clause qui demande au distributeur exclusif d’empêcher un client situé sur un autre territoire
d’accéder à son site.

 Clause qui oblige le distributeur à arrêter toute transaction avec une carte de crédit d’un client
qui serait hors zone d’exclusivité. Le site repère avec les numéros de la carte de crédit la
localisation du client et si elle ne correspond pas au territoire réservé du distributeur la
transaction n’est pas possible.

 Clause qui limite la part des ventes effectuée sur Internet.

 Clause qui détermine un prix d’achat plus élevé du distributeur des marchandises vendues sur
Internet. Les marchandises vendues sur le site sont plus chères que les marchandises que
l’on peut acheter hors site.

 Limitations des ventes actives ou passives d’un grossiste au dernier utilisateur n’excluent pas
le bénéfice d’une exemption collective.

 Les restrictions de vente active comme passive faites aux membres d’un réseau de
distribution sélective concernant des distributeurs non agréés ne sont pas exclues du
bénéfice de l’exemption collective.

 Restrictions destinées à interdire au revendeur du fournisseur de procurer des composantes


à des clients qui incorporent ces composantes à une production concurrente de celle
du fournisseur. Les clauses qui ont pour objectif d’empêcher l’acheteur de devenir une
source d’approvisionnement permettant la fabrication de matériel concurrent à ceux du
fournisseur n’exclut pas le bénéfice de l’exemption collective.

L’art. 4 c) vise la restriction des ventes actives ou passives des membres d’un système de
distribution sélective qui opère en tant que détaillant sur le marché.

Quand on est un distributeur, on est un intermédiaire. Certains distributeurs sont des intermédiaires
détaillants, ce sont les derniers intermédiaires avant le consommateur final.

-> Cette clause signifie qu’un fournisseur ne peut pas empêcher un détaillant agréé de faire sa
publicité et de vendre à un consommateur qui se présente à son magasin.

Il ne peut pas être soumis à une limitation des ventes en ligne.

Art. 1 § 1. e) : Définition du système de distribution sélective = système de distribution dans


lequel le fournisseur s’engage à ne vendre les biens ou les services contractuels qu’à des
distributeurs sélectionnés sur la base de critères prédéfinis.

Les distributeurs sélectionnés ne peuvent pas vendre à des distributeurs non agréés. Mais on ne peut
pas interdire aux distributeurs agréés de se revendre les produits du fournisseur y compris entre grossiste
et détaillant.

Les distributeurs n’aiment pas les ventes croisées. C’est pourquoi ils veulent les intredire.

Art. 4 e) : Restrictions dans un accord conclu entre un fabricant de pièces détachées et un acheteur
qui incorpore ses pièces dans ses propres produits à la vente par le fabricant des pièces détachées à
des consommateurs, des réparateurs ou autres prestataires indépendants non désignés par
l’acheteur pour la réparation ou l’entretien de ses biens.
Art. 5 précise quelles sont les obligations de non-concurrence qui ne sont pas exemptées même si on
est en dessous du seuil de 30% sans que cela remette en cause l’exemption de l’accord pour les autres
clauses.

Art. 1: définition de la clause de non-concurrence :

 Obligation directe ou indirecte interdisant d’acheter de vendre ou de revendre des biens ou des
services fabriqués achetés des ****

 Obligation directe ou indirecte imposant à l’acheteur l’obligation d’acquérir auprès du


fournisseur plus de 80% de ses achats annuels en biens ou en services contractuels.
C’est une clause d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif.

 L’exemption est exclue pour les obligations de non concurrence de + de 5 ans ou sans durée
déterminée. Exception : si l’acheteur revend les biens achetés au fournisseur à partir de
locaux dont le propriétaire est le fournisseur, l’obligation de non concurrence peut être
étendue à la durée d’occupation des locaux par l’acheteur. On peut donc dépasser 5 ans.

 L’exemption est exclue pour les obligations interdisant à l’acheteur à l’expiration de l’accord
de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou services SAUF si
l’obligation porte sur des biens ou services en concurrence avec les biens ou services
contractuels et limités aux locaux et terrains utilisés par l’acheteur pendant la durée
du contrat est indispensable à la protection d’un savoir-faire du fournisseur et n’a
une durée que d’un an.

-> Savoir-faire : ensemble d’informations secret clairement identifié et utile à l’acheteur. 

 Clause qui ne bénéficie pas de l’exemption collective : les obligations imposées aux membres
d’un réseau de distribution sélective de ne pas vendre les marques de fournisseur
concurrent déterminées. On ne peut pas exclure une marque précise.

2° Les effets des exemptions par catégories

Lorsqu’un accord entre dans les prévisions d’un règlement d’exemption, il est valable de plein droit et
peut produire tous ses effets, il n’est pas interdit.

Mais il ne bénéficie pas d’une exemption incontestable. En effet, la Commission peut, par décision
spéciale, retirer le bénéficie de l’exemption à tout accord qui a des effets incompatibles avec l’art. 101 § 3
même en répondant aux exigences d’un règlement d’exemption collective.

La demande d’une exemption peut être demandée par tout EM, toute PM ou PP. La Commission peut
demander d’office du retrait de l’exemption collective.

La décision de retrait n’a pas d’effet rétroactif. Pour la période passée, on ne va considérer que les
entreprises en cause étaient en infraction.

La décision de la commission est susceptible d’un recours en annulation.

La possibilité de retrait d’exemption collective prévue par un règlement de l’U€ est ouverte devant les
autorités de concurrence nationales. Condition : il faut que l’entente en cause produise des effets sur une
partie du territoire de l’EM qui présente toutes les caractéristiques d’un marché géographique distinct. Le
retrait de l’exemption collective effectué par l’autorité de concurrence nationale ne vaudra que pour ce
territoire qui présente les caractéristiques d’un marché géographique distinct.

 Que se passe-t-il si un accord ne rentre pas dans le cadre d’un règlement d’exemption ? Dans
ce cas, il peut quand même être exempté sur le fondement de l’art 101 § 3.

Hypothèse : Si le fournisseur a plus de 30% de parts de marché, l’accord en cause ne bénéficie pas du
privilège d’exemption. Cela ne signifie pas que l’entente ne sera pas exemptée par l’art 101 § 3, cela
signifie simplement que la présomption ne jouera pas (car au-dessus du seuil de 30%).

Affaire « Pierre Vabre » : question préjudicielle : problème des restrictions caractérisées et de


l’impact sur la qualification de l’entente et sur les sanctions.

Sous-section 2 : Les abus de position dominante

§ 1 : La notion de position dominante

Art. L 420-2 Al. 1 : « Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation
abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur
ou une partie substantielle de celui-ci. »

Même pratique visée à l’article L 102 TFUE et article L 420-1 Al. 2.

2 éléments cumulatifs pour l’infraction :

 Position dominante = pas définie par le traité ni par le Code de commerce. La notion a été posée
par la JP. En droit français, la domination d’un marché est constatée quand
l’entreprise en cause est en situation de s’abstraire de la concurrence des autres
entreprises présentes sur le marché.

Décision 27 septembre 2002 du Conseil de la concurrence.

Arrêt « United Browns » 14 février 1978 : La Cour de justice considère que la position dominante
est une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir
de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui
fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis
de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs.

Critère essentiel de la domination d’un marché : l’indépendance vis-à-vis du marché qui correspond
à la possibilité de déterminer une stratégie commerciale libérée de toute pression concurrentielle.

Pouvoir de marché = capacité de s’extraire des pressions concurrentielles exercées par ses
concurrents actuels ou potentiels et par ses clients.

Le pouvoir du marché permet d’imposer un prix supérieur au niveau du prix qui résulterait d’une
concurrence effective.

La domination existe quand il y a un pouvoir de marché. Le pouvoir de marché c’est la capacité


d’augmenter ses prix de manière rentable.

Adéquation entre domination/pouvoir de marché : Communication « Les orientations sur les


priorités retenues par la commission pour l’application de l’art. 82 (devenu 102) aux pratiques
d’évictions des entreprises en abus de position dominante » du 9 février 2009.
Appréciation différente quand elle est le fait d’une entreprise ou de plusieurs entreprises.

A. La domination individuelle

D’après la JP, la position dominante est un état de fait qui dépend étroitement du contexte juridique
et économiques du ou des marchés pertinents. La constatation de la position dominante résulte de
plusieurs facteurs :

 Il y a un facteur premier : le niveau des parts de marché des entreprises.

 Il y a aussi des facteurs complémentaires.

1° L’évaluation quantitative de la dominance : le niveau des parts de marché

Traditionnellement, l’analyse du niveau des parts de marché et de l’entreprise contrôlée constitue le


critère principal de la position dominante. Ce critère traduit une approche statique.

D’après les arrêts CJCE « Hoffmann-La Roche » 13 février 1979 et « Akzo » 3 juillet 1991, une part
de marché extrêmement importante càd qui va au-delà de 50% constitue une présomption sauf
circonstances exceptionnelles de l’existence d’une position dominante.

Les autorités françaises adoptent une position semblable : décision « TPS » 24 novembre 1998.

La présomption de position dominante rattachée au seuil de détention de 50% de parts de marché peut
être renversée par l’entreprise contrôlée.

La diminution relativise l’impact du niveau des parts de marché élevée (plus de 50%).

Communication 9 février 2009 relative aux abus d’éviction : la Commission s’interroge sur la notion
de position dominante de manière générale. La Commission semble ne plus vouloir reconnaitre une
présomption de domination à travers les parts de marché importantes de l’entreprise contrôlée. Pour
beaucoup d’économistes, les parts de marché pour caractériser le pouvoir de marché, ça n’a pas de sens.

« L’expérience montre que si la part de marché est élevée et détenue longtemps, il est très probable que
cet élément constituera un 1er indice sérieux de l’existence d’une position dominante. »

-> Elle ne tirera pas de conclusion finale sur l’opportunité d’intervenir dans une affaire sans examiner
tous les facteurs qui peuvent suffire à brider le comportement de l’entreprise. Pour la Commission, le
niveau de parts de marché est un facteur sans valeur probante supérieure.

La Commission propose, dans sa communication, une présomption de non-dominance. En effet, elle


indique « la Commission considère que des parts de marché modestes sont généralement un bon
indicateur d’un fort pouvoir de marché. »

Cette présomption de non-dominance n’illustre pas non plus la position de l’autorité française qui a pu
retenir à certaines occasions l’existence d’une dominance pour des entreprises en dessous de 40%. Ex :
Arrêt « Royal Canin » 22 juin 2005.

A côté du niveau des parts de marché de l’entreprise contrôlée, il y a un indice de la qualité du


leadership de l’entreprise contrôlée.

Ex : La Commission a retenu l’existence d’une position dominante pour 1 entreprise contrôlant 46,3% des
marchés des services aériens réservés aux agences de voyage parce que cette part de marché représentait
presque 4 fois la part de marché cumulée de ses 4 plus grands concurrents. Décision Commission 14
juillet 1999 « Virgin contre British Airways ».
Ex : Affaire « Royal Canin » : Le conseil de la concurrence et la Cour de Paris ont relevé l’existence
d‘une position dominante en soulignant que « le 2ème fabricant présent sur le créneau Purina avec des
parts de marché de respectivement 10, 12 et 14% pesait moins du tiers de Royal Canin et le 3ème mars
avec respectivement 8 7 et 6% moins du quart. »

La disproportion entre les parts de marché de l’entreprise en leadership et celui des parts de marché des
entreprises concurrentes fournit un indice qualitatif qui permet 2 choses :

 de conclure à la position dominante d’une entreprise qui n’a pas 50% de part de marché

 de renforcer la conclusion de l’existence d’une position dominante, conclusion effectuée au


regard des parts de marché de l’entreprise contrôlée.

Ex : Arrêt Michelin CJCE 9 novembre 1983 : Michelin détenait 57 à 65% du marché des
pneumatiques. La CJCE a retenu la position dominante surtout en soulignant que les parts de marché
des 5 principales marques concurrentes étaient beaucoup plus modestes parce que qu’elles
s’échelonnaient entre 4 et 8% seulement.

Les autorités de concurrence et les juges confortent toujours leurs positions par des indices
complémentaires.

Ex : Arrêt Tribunal 23 octobre 2003 « Van Den Bergh fouds » ou arrêt Conseil de la concurrence 14
février 2003 « Diffusion de la presse » qui a pris en compte l’innovation technique de l’entreprise et sa
supériorité dans la gestion comme l’élément complémentaire.

2° L’évaluation qualitative de la dominance : les facteurs complémentaires

Les facteurs complémentaires ont tous pour objectif la capacité réelle de l’entreprise en cause à
adopter un comportement indépendant de ses concurrents et de ses clients.

On retient différents facteurs :

 L’avance technologique sur l’entreprise possède par rapport à ses concurrents. Indication
sur la valeur du leadership : « arrêt Hoffmann-La Roche ».

 L’existence d’un réseau commercial perfectionné, étendu ou même intégré. Affaire « Royal
Canin », et « United Browns ».

 La détention d’une marque renommée. Arrêt « Van den Bergh fouds »

 La notoriété de l’entreprise. Affaire Royal Canin.

 La diversité de la gamme de produits proposée. Arrêt Michelin

 La disproportion dans les moyens financiers entre l’entreprise dominante et ses


concurrents. Décision du Conseil de la concurrence « France télécom et Oda » 20
février 1996.

 La détention de droits exclusifs sur une technologie ou sur un produit. Arrêt « Lili France ».

 L’existence de barrières à l’entrée du marché. Arrêt TPICE 12 décembre 1991 sur les
machines à clous.

 L’absence de pouvoir de négociation des clients. Arrêt tribunal du 7 octobre 1999 « Irish
sugar ».
De manière générale, les facteurs complémentaires permettent une analyse dynamique de la situation
de l’entreprise qu’on pense être en domination. Raison : Ces facteurs permettent d’intégrer les évolutions
potentielles du marché, en intégrant les possibles évolutions des rapports entre les concurrents.

B. La domination collective

La domination collective est visée par l’art. 102 TFUE qui condamne le fait pour une ou plusieurs
entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante.

L’art. L 420-2 Al. 1 vise lui l’exploitation abusive par une entreprise ou plusieurs entreprises d’une
position dominante.

06/05/2011

Arrêt TPICE « Verre plat » 10 mars 1992 : « On ne saurait exclure, par principe, que 2 ou plusieurs
entités économiques indépendantes soient sur un marché spécifique, unis par de tels liens économiques
que de ce fait, elles détiennent ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs sur le
même marché. Tel pourrait être le cas si 2 ou plusieurs entreprises indépendantes disposaient en commun,
par accord, d’une avance technologique leur fournissant la possibilité de comportements indépendants
dans une mesure appréciable vis-à-vis de leurs clients et leurs consommateurs. »

La difficulté principale est de déterminer dans quelles circonstances il est possible de retenir le caractère
collectif de la domination.

En matière de domination, il n’y a pas beaucoup d’arrêts.

D’après les arrêts de la CJCE « Commune d’Almelo » 27 avril 1994 et «Compagnies maritimes
belges » du 16 mars 2000 et « Irish sugar » du 10 juillet 2001, on peut considérer qu’une position
dominante collective consiste pour plusieurs entreprises à avoir ensemble en raison de facteurs de
corrélation existant entre elles le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché et d’agir dans
une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents.

L’autorité française considère de la même manière que « plusieurs entreprises simultanément présentes
sur un même marché peuvent être considérées comme détenant conjointement une position dominante s’il
existe entre elles une interdépendance qui les conduit à adopter une stratégie explicitement ou
implicitement coordonnée. » c’est le conseil de la concurrence, 9 décembre 1998 (« secteur du disque »).

Décision du 28 juin 2010 « Publicité cinématographique ».

2 éléments :

 Ligne d’action commune qui le plus souvent se traduit par un parallélisme de comportement

 Des liens unissant réellement les entreprises dans cette action commune. Cet élément est le
plus difficile à apprécier.

Les liens (facteurs de corrélation) peuvent être de nature assez différente.

 Il peut y avoir des liens de nature contractuelle qui doivent permettre une même ligne d’action.
Ex : accord de technologie entre les entreprises.

 Liens structurels. Possibilité de 2 qualifications. Cela sert notamment à la commission pour avoir
un outil supplémentaire d’analyse. Ex : Ils peuvent résulter de participations d’une
société dans le capital d’une autre société. ce sont des participations importantes (35%)
qui impliquent un lien dans la stratégie de la société qu’on détient.

Ex : Ces liens structurels, ce peut aussi être des représentations réciproques au sein des conseils
d’administration.

Ex : adhésion à la même association professionnelle.

 Liens financiers : vise par exemple le financement par le fournisseur des remises octroyées par
ses distributeurs à ses clients. C’est l’arrêt « Irish sugar ».

Souvent, ce sont les actionnaires communs. Conseil de la Concurrence 25 mars 1997


« Marché des appareils de détection des métaux ».

 Liens exclusivement économiques. On sort de tout formalisme. Les entreprises sont liées entre
elles en raison de la nature du marché.

Dans un marché avec peu d’offreurs, l’adoption d’une ligne d’action commune sans concertation
(« coordination non coopérative ») peut être obtenue à 3 conditions :

 Le marché doit présenter un degré suffisant de transparence.

Chacun peut constater le comportement de l’autre et vérifier s’il suit une même ligne d’action.

 Il est nécessaire que la situation de coopération passive non coopérative qu’elle puisse être
maintenue dans la durée, c’est-à-dire qu’il doit exister une incitation à ne pas s’écarter de
la ligne de conduite commune.

Les économistes expliquent qu’une entreprise sur un marché oligopolistique va vouloir


baisser ses prix pour gagner des parts de marché. Comme le marché est transparent, la seule
différence c’est le prix.

 La réaction prévisible de ceux qui sont hors ligne d’action. Si leur réaction prévisible comme
celle des consommateurs ne remet pas en cause les résultats attendus de la ligne d’action
commune, la 3ème condition est remplie.

On regarde aussi s’il existe des « francs-tireurs ».

L’arrêt TPICE « Air Tour » 6 juin 2002 rendu en mat de concentration. L’arrêt « Pio » de 2005 reprend
les critères les critères de la position dominante de l’arrêt « Air Tour ». Beaucoup critiquent cette
analogie. Le conseil de la concurrence s’est fondé sur le même argument dans une décision du 209 février
2006 « Pratiques relevées dans le secteur des travaux routiers ».

L’arrêt Pio met en avant l’analyse purement économique pour qualifier la position dominante. Mais dans
l’application de l’arrêt air tour, l’arrêt Pio souligne l’appartenance à la même association, donc un
élément extérieur à la nature même du marché.

Arrêt « Pio » = reconnaissance des facteurs exclusivement économiques avec une reprise textuelle de la
définition de « Air tour » mais dans la recherche de la position dominante collective l’utilisation d’un
facteur structurel.

Arrêt « Irish sugar », le Tribunal précise que « la JP ne comporte aucune indication dont il serait permis
de déduire que la notion de position dominante collective est inapplicable à 2 ou à plusieurs entreprises se
trouvant dans une relation commerciale verticale. Comme le souligne la Commission sauf à accepter que
l’application de l’art 86 du traité connaisse une lacune il ne saurait être admis que des entreprises se
trouvant dans une relation verticale sans toutefois être intégrées au point de constituer une seule et même
entreprise ne puissent exploiter de façon abusive une position dominante collective. »

=> L’existence de position dominante collective entre un fournisseur et un ou plusieurs distributeurs est
possible.

C’est un arrêt qui est isolé par rapport aux autres et qui est compliqué.

§ 2 : La notion d’abus

La domination n’est pas un mal en soi. Il faut qu’il y ait en plus un abus.

L’abus n’est pas défini par l’art 102 TFUE.

Il y a juste une énumération de comportements qui sont susceptibles d’être abusifs.

L’art. 102 vise :

 l’imposition de prix inéquitable ou de conditions de transaction inéquitable. Cela concerne


notamment les pratiques de prix excessifs avec l’ambigüité de « prix excessif ». tant qu’il
y a des acheteurs, c’est que le prix n’est pas excessif.

 La limitation de la production. Ex : politiques de quota. Ou la limitation des débouchés ou du


développement technique au préjudice des consommateurs. Ex : refus injustifiés de vente,
clauses d’exclusivité dans les contrats, rachats d’une technologie concurrence pour éviter
qu’elle soit développée.

 3ème abus : L’application des partenaires commerciaux pour des prestations équivalentes. ex :
pratiques discriminatoires pour l’emporter sur les prix.

 La subordination de la conclusion de contrats à l’acceptation de prestations supplémentaires


n’ayant pas de lien avec l’objet de ces contrats. On appelle ça les « ventes liées » ou
« ventes groupées » qui consistent lors de l’achat d’un produit de proposer l’achat d’un
autre produit distinct.

L’art. L 421-1 Code de commerce vise comme abus:

 Le refus de vente

 Les ventes liées

 Les pratiques discriminatoires

 Les ruptures de relations commerciales.

A. Définition de l’abus

La définition de l’abus soulève de nombreuses difficultés parce qu’elle dépend directement de la


conception que l’on a de la notion de concurrence et du droit de la concurrence.

L’école Harvard condamne un comportement portant atteinte à la structure du marché.

L’école de Chicago considère que le droit de la concurrence ne doit pas interdire les comportements qui
ne portent pas préjudice au consommateur.

Liberté de choix c’est quelque chose tout aussi important que le prix ou la qualité des produits. Cela,
l’école de Chicago ne l’a pas perçu et c’est la différence avec l’école d’Harvard.

L’abus correspond à un excès, càd déséquilibré, démesuré.

Il faut faire le choix d’un étalon, une référence mais c’est un choix politique, pas neutre.

Il n’y a pas d’accord sur ce qu’est la normalité du comportement.

1° Définition classique

Suivant la JP Hoffmann-Laroche, la CJ le 13 juillet 1979, a défini l’abus de position dominante comme


« une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont
de nature à influencer la structure d’un marché ou, à la suite précisément de l’entreprise en
question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le
recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou
services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de
concurrence existant encore sur le marché et au développement de cette concurrence. »

Cette définition reste, c’est la définition de référence de l’abus.

CJCE Arrêt « Clearstream » 9 septembre 2009 : l’abus est une notion objective. L’abus peut être
caractérisé en dehors de toute faute volontaire.

L’abus réside dans le fait que le comportement adopté ne caractérise pas une concurrence normale entre
entreprises. Conseil de la concurrence « Secteur des briques plâtrières ».

Cette concurrence normale renvoie en fait à la notion de concurrence fondée sur les mérites. Arrêt CJCE
« Akxo » 1991 et CA Paris 23 fév 2010 « Expélia ».

Qu’est-ce qu’une concurrence fondée sur les mérites ? Elle suppose une égalité des chances entre les
entreprises et des performances découlant d’une confrontation loyale des entreprises.

Dans le cadre d’une concurrence par les mérites, un comportement sera abusif quand il correspond à une
stratégie qui tend à libérer l’entité des pressions concurrentielle restantes sur le marché.

Dans ce cadre, l’abus est un comportement qui a un objet ou un effet restrictif de concurrence.

Conseil de la concurrence 7 octobre 1997 saisine présentée par la société Rebook contre Adidas. Dans
ce cadre l’entité en position dominante a une responsabilité supplémentaire de ne pas porter atteinte à une
concurrence effective sur le marché. Apport de l’arrêt Michelin du 9 novembre 1983.

La concurrence sur le marché est déjà affaiblie par l’existence de la position dominante. Le détenteur de
la position dominante ne doit pas faire obstacle au degré de concurrence restant sur le marché. Elle ne
peut pas se comporter comme n’importe quelle entreprise. Raison : son poids, son impact.

Le même comportement a un impact différent en fonction du poids de l’entreprise. Cela ressort de la JP


classique « Michelin ».

 La conception de l’abus ne signifie pas pour autant que tout comportement de l’entité en position
dominante est systématiquement abusif. Cet argument-là est erroné parce que la
conception de l’abus n’empêche pas …

La CJ, dès l’arrêt United Browns du 14 février 1978 a souligné que « l’existence d’une position
dominante ne saurait priver l’entreprise se trouvant dans une telle position du droit de préserver ses
propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqués, et qu’il faut lui accorder, dans une mesure
raisonnable, la faculté d’accomplir des actes qu’elle juge appropriés en vue de protéger ses dits intérêts.

Arrêt cass. com. 14 février 1995 « Labinal » : Quand elle est confrontée à une stratégie commerciale
agressive en matière de prix, l’entreprise en position dominante a la possibilité de baisser ses prix. Elle
peut effectuer uniquement un alignement sur les prix d’un concurrent qui serait en mesure
d’approvisionner un de ses clients = alignement défensif. Cela ressort de l’arrêt CJCE 3 juillet 1991
« Akzo ».

Un alignement de prix ne peut pas être effectué à un niveau inférieur au coût de production du bien en
cause. En général, on prend en compte la moyenne des coûts variables.

Problème de la volonté de l’entreprise de préserver sa position dominante en cherchant à écarter un rival


plus performant. C’est un comportement abusif et n’est pas une réaction proportionnée.

TPICE « Ilti » Affaire 12 décembre 1991 secteur des machines à clous : cette pratique de vente liée était
selon l’entreprise justifiée par des objectifs de fiabilité et de sécurité. Il y avait une concurrence possible
sur les chargeurs et les clous. Le tribunal va rejeter l’argument. « Dès lors qu’elle peut, dans l’hypothèse
où la protection de ses droits l’exigent, mettre ne ouvre les procédures prévues par les différentes
législations nationales en matière de responsabilité du fait des produits ou de pub mensongère, une
entreprise en position dominante ne peut tirer argument du caractère prétendument dangereux et de la
qualité prétendument inférieure du produit de ses concurrents destinés à être utilisé à l’aide d’un appareil
qu’elle fabrique et commercialise pour justifier des pratiques abusives consistant à tenter d’éliminer ses
produits du marché afin de protéger sa position commerciale.

=> Normalement, il n’appartient pas à l’entreprise en position dominante de prendre des mesures
destinées à éliminer des produits qu’elle considère dangereux ou d’une qualité inférieure à ses produits.

C’est rappelé dans les lignes directrices de la Commission du 9 février 2009. L’entreprise ne saurait être
fondée à imposer sa propre justice. Par ex, elle ne peut pas adopter des mesures de représailles contre des
pratiques commerciales qu’elle estime déloyales ou illicites. TPICE 1993 « DPB Industrie ».

Les justifications susceptibles d’être invoquées sont assez nombreuses. Dans l’arrêt « Duales System
Deutschland » du 24 mai 2007, le tribunal vise le respect dans droits des marques et le bon
fonctionnement …

Communication 2005 « pratiques mises en œuvre par les congrégations cisterciennes, le conseil de la


concurrence va considérer que la limitation des capacités d’accueil d’un site protégé justifie le monopole
de la desserte des visiteurs détenus par les cisterciens.

Arrêt « Lélos » 16 septembre 2008 : Le refus d’approvisionner des grossistes qui veulent effectuer des
importations parallèles peut être justifié si les commandes passées présentent un caractère anormal en
terme de quantité.

Il n’y a pas de comportement qui serait en lui-même abusif.

 La conception de l’abus fondé sur la concurrence par les mérites et le caractère normal ou
anormal du comportement a été très critiqué.

Une partie de la doctrine pense que des notions de concurrence normale ou anormale etc sont des
concepts trop flous. Cette doctrine s’appuie sur l’analyse économique. Elle a donné lieu à une JP
dogmatique qui a qualifié d’abusif systématiquement des comportements sans s’attacher à leur effet sur le
bien-être du consommateur.
C’est la vision structuraliste de l’analyse de l’abus qui est remise en cause.

L’interdiction des positions dominantes n’est pas un moyen de protéger le processus concurrentiel en
maintenant une multiplicité de concurrence.

Nouvelle grille de lecture à avoir : le point de référence c’est : un comportement n’est abusif que s’il
entraîne un préjudice pour le consommateur.

La disparition d’un concurrent qui permettrait de qualifier pour un structuraliste l’abus, qui n’entraine pas
un préjudice pour le consommateur ne serait en revanche pas qualifié d’abus.

Cette conception de l’abus repose sur la seule analyse des effets du comportement en cause. Aucun
comportement n’a a priori un effet contre le consommateur. En revanche, certains comportements ont un
effet sur le bien-être du consommateur.

=> C’est donc l’effet qui compte dans cette analyse.

Il faut prendre en compte des gains d’efficacité : prix, qualité, innovation. Le comportement abusif serait
selon cette vision aurait un effet restrictif de concurrence insuffisamment justifié par la poursuite de gains
d’efficience au bénéfice du consommateur.

Quel est l’intérêt de cette nouvelle logique ? Des comportements qu’on a considérés comme abusifs ne le
sont plus.

La Commission fait un mélange des 2 approches.

Parmi les justifications, il y a les gains d’efficience. Si l’atteinte à la concurrence est compensé par les
gains d’efficience, le comportement ne sera pas abusif.

L’entité dominante devra démontrer que 4 conditions cumulatives :

 Le comportement entraine ou entrainera avec une vraie probabilité la réaliser des gains
d’efficience.

 Le comportement est proportionné à la réalisation de ces gains d’efficience.

 Les gains d’efficience susceptibles d’être produits l’emportent sur les effets préjudiciables sur la
concurrence et le bien-être des consommateurs.

 Le comportement n’élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart


des sources de concurrence actuelle ou potentielle.

Cette démarche de la commission appelle 3 remarques :

 ***

 Cela rapproche de droit français et le droit de l’union.

 Cette démarche souligne la volonté de la Commission de ne pas se détourner totalement de


l’approche structuraliste.

=> La poussée de la doctrine en faveur de l’analyse éco n’a pas modifié la référence à la JP Hoffmann-
Laroche.

Tribunal 9 septembre 2010 « Tomra système ».


La mise en œuvre de la définition est renouvelée dans la mesure où la qualification de l’abus intègre la
prise en compte de justifications objectives mais aussi de gains d’efficacité éventuels. CJCE 16
septembre 2008 « Lélos ».

La JP n’a pas renoncé à se référer à la structure du marché. CJ 14 octobre 2010 « Deutsche Telekom ».

2. le renouveau de la notion

a) critiques lors des débats pour une modernisation

- insécurité juridique importante: pratiques licites deviennent illicites quand position dominante atteinte
(incertitude)

- palliatif : recours de la commission et de la CJCE à des qui infractions per se ( pas de possibilité de
justification = pas de prise en compte de l'efficience économique de certaines pratiques

b) débats: évolution vers une approche par les effets ?

sur quel mode d'analyse éco?

- appréciation au cas par cas: coût, manque de lisibilité et de sécurité juridique pour les entreprise + risque
en terme de cohérence dans l'application de la pool de concurrence par appréciation au cas par cas
( notamment avec décentralisation au profit des instances nationales).

- règle de raison structurée? grille d'analyse par des tests qui offrent une lisibilité et une prévisibilité pour
les entreprises = présomption simple d'innocuité sous conditions.

c) évolution vers l'admission de justifications objectives et de gains d'efficacité ?

justifications objectives?

défense d'î légitimes : déjà reconnu par le juge comme, mais jamais reconnu dans les espèces soumises ,
CJCE 1978 United Brands, TPCIE Irish Sugar T-30/89

appréciation trop restrictive ?

gains d'efficacité?

le projet de lignes directrices mentionnent singulièrement les quatre conditions de l'art 81§3. (avantage
technique, partage avec la consommation, nécessaire, pas d'éléments de concurrence)

ce double parallélisme avec art 81§3 par réf aux règelments d'exemption et l'exemption individuelle, est
critiqué car il n'est pas conforme à la letre de l'art 82.
d) texte retenu: est maintenu l'ancrage JP de l'abus dans la reps particulière de l'entreprise en position
dominante et dans l'apprciation des mérites de ses concurrents par rapport à ceux de l'entre concurrente.
JP ultérieure CJCE 2009 France Télecom

puis analyse en deux temps:

- d'abord apprécier la sitruation a priori anticoncurrentielle

- retenri ou non la nécessité objective et les gains d'efficacité.

est recommandé d'apprécier l'atteinte à la concurrence et les gains d'efficacité selon le bien être du
consommateur, pierre angulaire de la pool de concurrence selon la Commission.

la JP ultérieur dissocie l'analyse de l'atteinte à la structure de la concurrence eet l'intérêt immédiat du


consommateur= le concept du bien petre du consommateur est perçu de manière étroite TUE 2010
AstraZeneca

Analyse en deux temps: apprécier la situation a priori préjudiciable:

facteurs généraux: position de l'entreprise dominante; position des concurrents, position des clients et des
fournisseurs + portée comportement abusif , analyse effectuée en comprant la situation actuelle ou
prévisible avec un "scénario de contre situation factuelle " conterfactual test.

facteurs spécifiques: à chaque type d'abus.

- les obstacles à la qualification d'abus: il vaut mieux parler d'obstacles à la qualif plutôt que de
justification; on évite aussi ce terme svt employé pour la mise en oeuvre de l'article 101§3 puisque
l'exemption n'est âs expressément visée dans l'art 102

- charge de la preuve incombe à l'entreprise en cause: nécessité obj ( en raison des facteurs est à l'entre
santé, sécu et gains d'efficiaté ( attention au ppe de nécesité et de propro du comp en use.

B ; Typologie de l'abus

1. abus d'éviction:

dans la doctrine dominante de l'éco industrielle, ils sont réputés plus graves que les abus d'exploitation. La
commission a choisi de ne traiter que les abus d'éviction dans son doc "Orientations sur les priorités
retenues" 2009.

a) accords exclusifs:
achat exclusif: approvisionnement exclusif àl'état pur ou toute forme de fidélisation indirecte.

rabais conditionnel: récompense liée au dépassement d'unseuil; rabais rétroactif (sur totalité des achats),
rabais progressif ( à partir d'un seuil dépensé)

nocivité: techniques de fié = assèchent le marché. en d'autres termes; elles élèvent des barrières
artificielles à l'entrée d'un marché et évincent par la même les concurrents qui ne peuvent pas faire valoir
leurs mérites auprès du consommateur intermédiaire ou final.

CLAUSE D'ACHAT EXCLUSIF: quasi infraction per se

JP très sévère ; CJCE 1975, affaire du sucre, clause d'exclusivité pure et simple, CJCE Hoffmann
Laroche, exck assortie d'avantages pécuniaires

orientations: prépondérance dans l'analyse de l'î du consommateur final + examen de la pression


concurrentielle possible des conurrents

RABAIS FIDELITE

JP très sévère aussi, CJCE 2007 British Airways, rabais légitimes pour les achats passés mais pas pour les
achats futurs. remise de fidélité exclu et rabbiais quantité autoriss Hoffman

Orientations de la Commission: effets nocifs si prix inf cout moyen évitable, le rabais pourra qu'évincer
les concurrents aussi efficaces. si pri entre CME et coït marginal moyen à long terme, Commission
examinera d'autres facteurs; preuves qualitative au cas par cas (intention.

gains d'efficacité : véritable répercussion sur le consommateur des économies réalisées ? investissements
spécifiques pour satisfaction du consol ?

Commission mais 2009 condamnation de Intel pour exclusion de ses concurrents sur le marché des puces
informatiques ou elle détient 70 % de marché de 2002 à 2007.

nocivité : entrave à la concurrence sur la qualité intrinsèque des produits, atteinte à l'innovation.

b) vente liée ou vente groupée:

vente liée: la vente d'un produit dit liant est subordonnée à l'achat d'un produit liée

vente groupée: à l'état pur, ie produits ou services vendus ensemble ; mixte ie produits également vendus
de manière séparée , mais la somme des prix est inf à velle de l'achat de gpe.

nocivité : par effet de levier le pouvoir sur le marché permet de se réserver la client§èle sur un marché
connexe et réalise un verrouillage de ce marché ou en aval.

ventes liées :

TPCIE 2007 T 201/04 Microsoft: vente du lecteur multimédia WMP avec le logiciel d'exploitation
windows

deux produits distincts ou intégration nécessaire de la fonction multimédia ?


absence de choix pour le consommateur

mérite ou forclusion ? …

orientations:

effets nocifs:

- produits distincts si offre d'autres entreprises et/ ou si demande des consommateurs

- effet d'éviction sur marché lié et Ou marché liant: attention part à l'incorporation technologique
(caractère radical et définitif en terme d'éviction des concurrents)

prix prédateurs : renonciation à des bennes à court terme, voire pertes, choix délibéré qualifié de sacrifice
mais momentané car perspective de "récupération des pertes".

nocivité: les cncurrents n'ont pas les moyens de prix aussi bas et sont donc évincés du marché , moyen de
capter la clientèle des concurrents, la recul des pertes est assurée ensuite par la situation de monopole ou
de pouvoir de marché par une augmentatio des prix qui ne sera plus co,testée en l'abs de concurrent
sérieux.

CJCE 2009 France Telecom et sa filiale wanadoo Interactive, 10 millions d'euros

orinetations : sacrifice: si prix inf CEM, une entreprise ne recul pas les coûts qu'elle aurait pu éviter:
indice d'un sacrifice

éviction présuméée si pri inf CMMLT ; gains d'efficiaté peu probables.

refus de fourniture et compression de marge

refus de contracter éviction directe ; le refus de contracter avec son concurrent est a priori légitime sauf si
on considère l'interconnexion entre marchés en amont et en aval.

compression de marge "pratique du ciseau tarifaire" combinaison du refus de contracter et de la prédation


= l'entre dominante fixe pour le produit qu'elle vend en amont un prix qui ne permet pas à son concurrent
en aval de la conurrence sur le second marché ou elle intervient également

2. abus d'exploitation

exploitation d'un rente de situation par la pratique de prix élevés.

nocivité:
- dans la doctrine dominante de l'éco nid , ils sont réputés moins graves: la pratique de prix éleva laisse
l'opportunité à des concurrents de pénétrer le marché en pratiquant des prix plus bas.

- néanmoins la discussion reste ouverte car cette possibilité théorique dépend dans une appréciation au cas
par cas de l'existence, de la nature et de l'ampleur de barrières à l'entrée du marché au profit de l'entreprise
en position dominante.

test d'appréciation de la restruction:

temps 1 comparaison entre prix du produit et sa valeur éco

temps 2: déceler une disposition excessive entre coût effectivement supporté et le prix réclamé.

étaoe 3 après l'appréciation de la restriction vériifier s'il exsie une nécessité objective ou des gains d'off
spic

CJCE 2008 kanal5 rechercher si calcul des recettes favorise le financement des télévisions publqiues