DROIT DE LA FAMILLE (droit extra patrimonial de la famille)

INTRODUCTION

L’étude du tissu familial ne fait qu’évoluer. La famille est un phénomène naturel et universel. On la
décrit comme étant constituer par l’union d’un homme et d’une femme et par les enfants issus de cette
union. La famille ne peut plus se résumer à l’équation mariage hétéro sexué + enfant.
La diversité des fonctions (I) Des structures (II) et des formes de la famille (III)

I- Les fonctions de la famille

En principe la famille remplie plusieurs fonctions distinctes :

D’abord une fonction sociale. C’est la cellule sociale élémentaire, celle où l’individu acquiert les
premières notions du respect de l’autre et de l’affirmation de sa personnalité.

La famille a une fonction morale. C’est un corps intermédiaire entre l’individu et l’Etat. C’est là ou
normalement se situe le premier lieu d’entraide et de solidarité.

La famille a une fonction économique. Elle est une unité de consommation importante. Elle est aussi
encore parfois une unité de production (entreprise familiale)

La famille a une fonction politique. A travers la famille c’est l’enjeu démographique qui se joue et
donc la survie de l’Etat qui est en jeu. La question de la natalité est une question omniprésente dans le
contexte politique.
PORTALIS : « Les familles se forment par le mariage et sont la pépinière de l’Etat. »
C’est par la politique familiale que l’Etat assure sa propre survie. Il prend des mesures pour
encourager la natalité.

II- Les structures de la famille

La famille est constituée de liens (A) ausquels le droit fait produire différents effets (B)

A- Inventaires des liens de famille

Entre les membres d’une même famille il peut exister différents types de liens qui peuvent se
combiner les uns avec les autres.
1- Les liens de sang

Ce sont ceux qui lient entre eux les membres d’une famille qui descendent les uns des autres ou d’un
auteur commun. On les appelle les liens de parentés. On peut qualifier un lien de parenté en fonction
de sa nature, on parle alors de « lignes » ou en fonction de sa mesure on parle alors de « degré »

a- Les lignes

Deux types de lignes :

- La ligne directe : relie les personnes qui descendent les unes des autres (GP, parents, enfants, petits
enfants etc…) Liens de parenté en ligne directe. Elle peut être ascendante ou descendante  ; paternelle
ou maternelle.

- La ligne collatérale : Lie entre elles des personnes qui descendent d’un auteur commun. Ces lignes se
mesurent en degré. Chaque degré figure une génération.

b- Les degrés

1
- La ligne direct : On compte les traits sur un schéma dans la ligne directe. 

- La ligne collatérale on va remonter jusqu’à l’auteur commun et on redescend ensuite. (On compte
que les traits externes)

2- Les liens de droit

Liens juridiquement établis. Différentes combinaisons possibles.

1ère possibilité : Les liens de sang sont aussi des liens de droit.
Hypothèses :
Relation entre un enfant et son géniteur (lien de sang), lequel géniteur a reconnu cet enfant (lien de
droit).
Les liens de sang ne sont pas confortés par des liens de droits : le géniteur ne reconnaît pas l’enfant à
l’Etat civil.
Les liens de droit ne reposent pas dans les liens de sang : pure création juridique, cas pour le mariage.
Ou adoption.

Les liens d’alliance sont ceux qui lient un époux et la famille de son conjoint. Beaux parents.

3- Les liens d’affection

Liens supposés existés dans toutes les familles. Dans certains cas l’affection peut justifier la création
d’un lien juridique malgré l’absence de tout lien de sang. Par exemple le cas de la possession d’etat
d’enfant, cad le fait de se comporter comme père et fils et réciproquement en dehors de toutes
considération génétique peut générer la création d’un lien juridique de filiation. L’affection créée le
droit.
L’art 371-4 de code civil dispose que le juge peut accorder un droit de visite a d’autres personnes que
les parents et notamment à ceux qui ont élevés l’enfant (famille d’accueil / Beaux parents…)

B- Les effets des liens de famille : l’obligation alimentaire

Les liens de famille engendrent des effets généraux et aussi des effets particuliers comme l’obligation
alimentaire. L’obligation alimentaire : obligation qui incombe à une personne de fournir à une autre ce
qu’on appel des aliments cad tous les moyens nécessaire à la satisfaction des besoin essentiels de la
vie. Cette obligation alimentaire c’est la première manifestation de la solidarité familiale.
On va d’abord étudier l’obligation l’alimentaire générale :
Devoir du secours des époux : art 202
Obligation d’entretient des enfants de la part des enfants : art 203

a- Conditions de l’obligation alimentaire

- Qui sont les débiteurs de l’obligation ?

Cette question est résolue par la loi, art 205- 206 du code civil qui visent d’abord les parents en ligne
directe y compris dans la famille adoptive ainsi que les alliés en ligne direct comme un gendre.

2 remarques : Dans les rapports parents enfants l’obligation alimentaire générale prend le relais de
l’obligation spéciale d’entretient de l’article 203 qui s’arrête normalement à la majorité de l’enfant ou
à la fin de ses études.
Cette liste de l’art 205 et 206 est limitative. Ex, les frères et sœurs ne sont en principe tenus d’aucunes
obligations alimentaires légales.

2
Selon l’art 207 du code civil l’obligation alimentaire est réciproque. Elle peut donc entraîner la
condamnation d’une personne a subvenir aux besoins de ses parents ou beaux parents contrairement à
l’obligation d’entretient de l‘art 203 qui fonctionne que dans le sens descendant.
Plusieurs débiteurs peuvent etre condamné en meme temps à l’égard du meme créancier.
On va prendre en compte l’ensemble des revenus de la personne.

- Quel est le fait générateur de l’obligation alimentaire ?

La loi soumet le versement de la pension alimentaire à 2 conditions. D’abord il faut un état de besoin
du créancier et ressources suffisantes du débiteur.

b- Le régime de l’obligation alimentaire

En principe l’exécution de l’obligation alimentaire se fait en argent, généralement mensuelle qu’on

appellera la pension alimentaire. Le montant de cette pension va être évalué en fonction de tout ce qui
est nécessaire à la vie du créancier. C’est-à-dire nourriture loyer vêtement chauffage électricité soins
médicaux et eau.
La rente sera indexée sur le coût de la vie et est révisable en fonction de l’évolution des besoin et
ressources de chacun.
Par exception la loi autorise a payer en nature (hébergement celui qui est dans le besoin

Les causes de la cessation alimentaire :

L’obligation alimentaire prend fin lorsque ses conditions ont disparues. (Créancier plus besoin, ou
débiteur plus les moyens ; ou l’un des deux décède.) L’obligation alimentaire est intransmissible, ne
peut pas être légué aux héritiers.

Elle cesse également en cas de faute du créancier : 2 hypothèse :

Si le créancier à lui mme gravement manquer à ses obligations envers le débiteur.
Le créancier s’est lui-même mis dans un état de besoin.

Cesse entre alliés en cas de divorce ou en cas de décès de celui qui créé l’alliance (art 206)

III- Les différentes formes de la famille

La notion de famille a évolué dans le temps (A) à l’heure actuelle différents types de famille coexistent
(B)

A- L’évolution de la famille dans le temps

On peut dire qu’il existe deux grandes lois d’évolution de la famille : politique et sociologique.

1- L’évolution du cercle familial : la loi de rétrécissement continu.

Loi observée par le sociologue français : Emile DURKHEIM.

2 facteurs expliquent ce rétrécissement du cercle familial : un affaiblissement démographique.
Une évolution structurelle : on est passé de la famille Souche (englobait les GP et les brues..) à la
famille foyer qui est limité au lien d’alliance entre les adultes et aux descendants au premier degré.
Depuis quelques années on s’intéresse en droit aux familles monoparentales où l’enfant vit avec un de
ses deux parents. Ainsi qu’aux familles unilinéaires dans lesquelles l’enfant n’a de filiation établie que
dans l’une de ses branches paternelle ou maternelle.
Depuis quelques décennies cette loi est contre balancée depuis l’apparition des familles recomposées.

2- L’évolution du gouvernement de la famille : la loi de démocratisation progressive.

3
Le système mis en place par Napoleon est reposé sur la prépondérance de l’homme à la fois en tant
que mari que en tant que père.
La puissance maritale (autorité sur la femme) puissance paternelle (autorité sur les enfants)
A l’heure actuelle le pouvoir plus équilibré entre les deux adultes d’une part et entre parents et enfants
d’autre part.

a- Dans les rapports entre les époux

Art 213 du code civil dans sa version de 1804 « Le mari doit protection à sa femme, la femme doit
obéissance à son mari ». Il a fallut attendre 1938 pour que ça bouge. La femme mariée s’est enfin vue
reconnaître la capacité juridique normale.
Elle était avant assimilée à un incapable majeur

1965 : réforme des régimes matrimoniaux consacre officiellement le principe d’égalité entre les époux.
Le mari conserve quelques avantages tel que le monopole de la gestion des biens communs (y compris
les salaires) et a le dernier mot pour le choix de la résidence familiale.
La loi de 1975 sur le divorce et la loi de 85 sur les régimes matrimoniaux vont abolir ces derniers
vestiges de l’inégalité entre les époux. L’égalité a donc été réellement atteinte qu’en 1985.

L’article 213 actuel : « les époux assurent ensemble la direction matérielle et morale de la famille. »
égalité homme femme dans les rapports entre eux et également à l’égard des enfants.

b- Les rapports parents-enfants 

On parlait de puissance paternel (sans limite, droit de correction physique), qui inclue le fait de passer
l’enfant en maison de correction. En 1970, on est passé à la notion d’autorité parental, ce n’est plus
uniquement le père. Cependant, cette notion inclus des droits mais aussi des devoirs. En 1974, une loi
fait passer la majorité de 21ans à 18ans. Par la suite, la loi a multiplié les cas ou le mineur doit être
consulté, ou l’on demande son avis (adoption, autorité parental, changement de nom …). En général le
consentement est à partir de 13ans, âge ou il devient obligatoire. Dans d’autre cas, le seuil est fixé en
fonction de la faculté de discernement de l’enfant (traité au cas par cas par le juge).
Tous ces éléments ont donc permis de

B- La pluralité des types de familles dans l’espace

Pendant longtemps nous avons fonction sur un cliché familiale (homme, femme, enfants, chien …).
Aujourd’hui ce modèle n’est plus prépondèrent., il y a eu une distinction dans les liens entre la famille
et le couple mais aussi dans les liens entre la famille et le partage.

1-Famille et mariage

Traditionnellement la famille est construite sur le mariage, on parlait de famille « légitime » au

contraire de la famille « naturelle ». La FL fût pendant longtemps la seule famille reconnue. De plus,
le rapport de force est totalement modifié aujourd’hui, tout d’abord, le modèle de la famille a
fortement décliné (1 couple sur 3 divorces). Par la suite, on constate qu’il y a 1/3 des couples qui ne
sont pas mariés, 90% des couples cohabitent avant le mariage, contre seulement 15% en 1965. De nos
jours, le concubinage est totalement libre, est apparait comme une période d’essai pour les couples.
De plus, 60% des enfants nés en 2016 sont nés hors-mariage, dit naturel, contre 11% en 1980, et 7%
en 1970.
On observe donc une évolution du modèle familiale qui a beaucoup progressé. En 2019 on n’a pas
besoin d’être marié pour être une véritable famille.

4
2-Famille et couple

Avec la multiplication des divorces, il y a de plus en plus de famille de type monoparental (un seul
parent). Il y a également une plus grande reconnaissance de la famille unilinéaire (pas de double
filiation  adoption). Cependant, ces deux situations ne sont pas les mêmes, mais cela représente au
total 2,4 million d’enfants en 2015.
Droit de la f amille évolue également sans cesse. Commence à partir de 1965  Refonte du droit de
la famille.

PARTIE 1 : LA CONSTITUTION DE LA FAMILLE

A l’heure actuelle, la famille repose sur deux faits : l’union juridique ou pas de deux adultes (I) et la
naissance d’un ou plusieurs enfants (II).

TITRE 1 : Le couple

5
A l’origine, la seule forme de couple prise en compte par le droit était celle issu d’un mariage, avec un
homme et une femme. Mais peu à peu le modèle alternatif de l’union libre s’est imposé par la suite
(concubinage). Depuis la loi du 15 novembre 1995, la loi instaurant le pacte civil de solidarité (pacs),
troisième forme intermédiaire entre le mariage et le concubinage, qui emprunte au premier ses
dispositions protectrices, et au deuxième son caractère libéral.
Aujourd’hui, le seul point certain sur la définition du couple a été rappelé par le CC en 1999, qui dit
que la notion de couple, quel qu’il soit, implique nécessairement une vie commune, laquelle ne peut se
résumer à une simple communauté d’intérêt. Il s’agit de deux personnes unies par un lien charnel.
Le premier sert donc de modèle, et il sert d’attraction sur le point juridique, les deux autres essayent de
s’aligner sur lui.

CHAPITRE 1 : Le couple marié

En 2017, 228000 couples mariés, 7000 du meme sexe 7/10. Sur l’évolution, on observe une baisse du
taux de mariage. Depuis 1999, la baisse est plus lente, et surtout, elle est compensée par
l’augmentation constante du nombre de pacs (2015 = 18900).
Il n’y a pas de vraie définition du mariage, mais on peut définir les conditions de validités prévues par
la loi, ART 146 « il n’y a point de mariage sans consentement » ; ART 155 formalités ; ART 143 qui
a supprimé la condition relative à la différence de sexe (loi du 17 mai 2013). On peut donc dire que le
mariage est l’union formelle consacré entre deux personnes qui y consentent.
Le mariage est il un contrat ou une institution ?

Il y a deux conceptions qui s’opposent :

- D’une part, le mariage est une institution car ses conditions de validités sont fixées par la loi, et
on ne peut y mettre un terme sans les conditions légales.
- - L’autre consiste à dire que le mariage est un contrat à durée indéterminée, car le consentement
est une condition essentielle, on fait de plus en plus de place à la volonté des époux pour le
divorce.

On peut dire que maintenant, le mariage est une institution qui a un contrat à sa base.

La tendance historique est à la contractualisation du mariage depuis 1975 (c’est l’admission du

consentement mutuel divorce). De plus, la loi du 18 novembre 2016 créer la possibilité de divorcer
sans passer par un juge mais par les notaires.

SECTION 1 : Les conditions du mariage

Pour se marier il faut tout d’abord en avoir la volonté (§1) ainsi que le droit (§2).

§1 : La volonté de se marier

Il s’agit de la première condition du mariage qui repose sur le principe fondamental de liberté
patrimonial (I) et qu’elle s’exprime par le consentement des époux (II).

I- Le principe de la liberté matrimoniale

Ce principe n’est pas inscrit dans le code civil, il doit sa première consécration à la jurisprudence.
D’abord à celle de la Cour de Cass (arrêt de 1838), puis à celle de la Cour européenne des droits de
l’homme (reconnu dans les ART 8 et 12 de la convention EDH l’existence d’un véritable droit au
mariage).

6
Par la suite, le CC a donné à ce principe une valeur constitutionnelle (décision du 13 aout 1993). Ce
principe de la liberté matrimoniale postule de la liberté de se marier mais également celle de ne pas se
marier.

1-La liberté de ne pas se marier

Nul ne peut être contraint de se marier, il existe donc un droit au célibat, mais également à l’union
libre. Ce droit implique d’abord la nécessité de protéger l’individu contre les pressions extérieures
(réglementation des mariages forcés), mais cela explique aussi la nécessité de protéger l’individu
contre lui-même. C’est donc ce qui explique l’inefficacité juridique de la promesse de mariage
(fiançailles).

a- La nature juridique des fiançailles

Il n’y a aucunes dispositions du CC à ce sujet, c’est donc la jurisprudence qui a posé les grandes lignes
en commençant par un arrêt de la Cour de Cass civile du 18 mai 1838, « toutes promesses de mariage
est nulle en soi, comme portant atteinte à la liberté illimitée qui doit régner dans les mariages  ». Le
droit refuse donc toutes valeurs juridiques aux fiançailles, qui ne sont ni reconnues comme une
institution, ni comme un contrat.
On ne peut donc pas forcer un individu fiancé à respecter sa promesse de mariage. Cependant, il
n’empêche que les fiançailles ont une valeur morale, elles constituent une situation de faite, qui peut
générer des difficultés qui ne sont pas toujours ignorées par le droit.

b-Le contentieux des fiançailles

Il existe deux situations ou le droit va intervenir dans les fiançailles, en cas de rupture abusive des
fiançailles et pour régler le sort des cadeaux des fiançailles.

b-1- La rupture abusive des fiançailles

En raison du principe de liberté matrimoniale, chacun est libre de rompre ses fiançailles, mais on
considère quand même qu’il y a la manière et l’art de rompre. Dans certain cas, la rupture unilatérale
pourra engager la responsabilité civile de son auteur. Il arrive que les tribunaux condamnent sur le
fondement de l’ART 1240 du CC. Responsabilité civile. Faute  Dommage  Obligation réparer.
Faut prouver différentes choses, preuve incombe au demandeur art 1353 du CC :
Le demandeur doit prouver qu’il y a bien eu des fiançailles (courrier, photo, témoins …). De plus, il
doit prouver qu’il y a eu un préjudice (matériellefrais traiteur, lieu … ; moral). Et enfin, la troisième
preuve concerne la faute de la rupture.
Les juges vont examiner les motifs et les circonstances de la rupture.
Ex : l’imminence du mariage ; naissance prochaine d’un enfant …

b-2- Le sort des cadeaux

Les cadeaux fait pendant les fiançailles doivent-ils être restitué après la rupture ?

Le principe : ART 1088 du CC dispose « toutes donations faites en faveur du mariage est caduque si le
mariage ne s’en suit pas ». Il s’agit donc du principe de restitution. Il s’applique à ce qu’on appelle
« les bijoux de famille », qu’il appartenait à la famille, on considère qu’il n’a été que prêté à charge
par le bénéficiaire pour être donné aux enfants. S’il y a rupture, le cadeau doit être restitué même s’il
n’a pas forcement de valeur financière, il s’agit de valeur sentimentale.
Cette règle de restitution ne s’applique pas en ce qui concerne les présents d’usages, CAD ceux qui ont
une valeur affective et financière peut élever (on se refaire aux moyens du donateur). Dans le cas

7
Il arrive cependant que la jurisprudence module cette juridiction en prenant en compte les
circonstances de la rupture. Dans ce cas, les règles seront inversées pour sanctionner le responsable de
la rupture. Le présent d’usage devra être restitué si le bénéficiaire est à l’origine de la faute). Le
donateur qui a rompu de manière abusive peut se voir refuser la restitution de cadeaux à valeur
financière élevé.

2-La liberté de se marier

Le principe dit que nous sommes libres de nous marier avec qui on veut et quand on veut, du moment
que nous respectons les conditions de validités du mariage.
La liberté matrimoniale est un principe d’ordre public auquel on ne peut donc pas renoncer. Cela
engendre donc le problème des « clauses de célibat » qui sont insérer dans un contrat et qui
subordonne l’obtention d’un avantage prévu dans le contrat, à la condition que le bénéficiaire soit
célibataire et le demeure.

La jurisprudence fait une distinction :

- Si la clause est insérée dans un contrat à titre gratuit, alors elle est valable. On considère qu’elle
est valable parce qu’on se dit que l’individu reste libre de se marier s’il résiste à l’appât du
gain.
- Si la clause est insérée dans un contrat à titre onéreux (contrat de travail), alors on considère
que l’atteinte à la liberté matrimoniale est atteinte, la clause est donc nul (affaire relative au
contrat de L des hôtesses de l’air chez Air France, 30 avril 1963 elles doivent rester
célibataire).

II-Le consentement des époux

ART 146 du CC « il n’y a pas de mariage quand il n’y a point de consentement ». C’est le
consentement qui fait le mariage. L’officier d’état civil n’est là que pour constater que ce
consentement existe, du moment qu’il est libre et éclairé, sans erreur.

A) L’absence de consentement

Le consentement est une notion essentielle du mariage, est ca peut arrivé que le mariage soit nul parce
que le consentement est soit altéré, soit factice.

1- Le consentement altéré : le mariage de l’aliéné

- Le consentement donné sous état d’ivresse ou de drogue

- Si la personne est démente
- Donné par le sénile
- Le moribond (au bord du décès)

On exclu de cette étude les personnes soumises à une incapacité.

En principe, ces mariages sont valables, car on ne veut pas poser en règle que « les fous n’ont pas le
droit de se marier ». La lucidité de l’aliéné est présumée, mais il s’agit d’une présomption simple.
C’est à celui qui veut faire annuler le mariage d’en rapporter la preuve (qu’au moment du
consentement, il y avait une absence de lucidité de la part d’un des deux consentent).

2- Le consentement tacite : le mariage simulé

Situation ou une personne se marie dans l’unique but d’obtenir un avantage particulier découlant du
statut du conjoint (ex : papier) mais sans avoir l’intention véritable de se marier mariage blanc ; fictif

8
Le principal général est que la jurisprudence refuse de donner effet à ce qu’elle considère comme un
détournement de l’institution du mariage.

a- L’absence d’intention matrimoniale :

L’arrêt de prince est un arrêt « appietto » (20 nov 1963). Deux personnes se sont mariées pour donner
la légitimité à leur enfant, mais la demande est rejetée. Cependant, cela a permis à la jurisprudence
d’ajuster son jugement concernant les « faux-mariage », qu’elle considère comme nul lorsqu’il n’y a
aucuns consentement et que les époux se sont vu à la cérémonie seulement dans le but d’atteindre un
point différent que l’union du mariage.
Donc lorsqu’il est démontré qu’un époux (ou les deux) et à la recherche exclusive d’un but étranger à
l’union matrimoniale, le mariage sera nul.
En revanche, aujourd’hui, la légitimation d’un enfant est considérée par la jurisprudence comme un
but valide à l’union matrimoniale seulement si ce but est unique (il ne faut pas un deuxième but
étranger).

b-Le régime du mariage simulé :

b-1-La sanction de l’absence de l’union matrimoniale :

Sanctions civiles puisqu’on pose une condition au mariage.

Fait défaut  Sanction du ??? = nullité.
Affaire Talleb Cass civ 17 nov 1981 : Cass a prononcé sanction originale : mariage reste valable mais
que l’avantage recherché doit être annulé.
 Fraude

b-2 Le délai pour agir

Pour réduire intérêt ùariage simulé loi du 24 juillet 2006 est venue subordonner acquisition par
mariage de lanat.fr à 3 conditions :
- Durée de vie commune d’au moins 4 ans depuis le mariage
-Communauté de vie existe encore pendant demande
- Conjoint ai une connaissance du français
 Art 21 du code civ

B- Le vice du consentement 

Le consentement existe mais il n’est pas libre ou pas éclairait. Il en existe trois types  : le dôle, la
violence, l’erreur.

-le dôle : a pour but d’induire en erreur le contractant par une mise en scène. Mais il n’est pas
reconnu comme vice de consentement en termes de mariage, car on considère que le mariage par
nature est une histoire de « séduction » et qu’il est trop difficile de faire le tri entre la volonté de
séduire qui enjolive, et la vraie tromperie.
-la violence : selon l’art 181 alinéa 1er du CC le consentement doit être libre, si le
consentement est donné sous la contrainte, exercé par l’autre époux ou par un tier, alors il est
considéré comme vissé et le mariage est nul car une condition de validité fait défaut.  Mais il ne
s’agit pas de violence de physique, c’est une contrainte morale.
Il existe deux conditions pour que le mariage soit annulé : la violence doit être dominante et injuste.
- L’erreur : l’ART 180 alinéa 2 « l’erreur peut être commise dans la personne »…  « ou sur les
qualités essentielles de la personne du conjoint ».

1-a-La violence doit être déterminante :

9
Sans cette erreur, la victime ne ce serait pas marié. La victime doit prouvée l’existence de la violence
mais aussi son influence déterminante sur le consentement. En fonction de l’âge, du sexe, de la santé
mental/physique les juges vont observer «in-concreto » les faits La violence est-elle ou non
déterminante.

b-La violence doit être injuste :

Certaines contraintes sont légitimes :

Exemple : la menace de poursuite judiciaires ; la crainte révérencielle à l’égard de la famille (mais
considérée comme cause nullité que si elle est accompagné de vrai violences physiques ou morales).

2-a- L’erreur dans la personne :

La première est l’erreur sur l’identité physique de la personne (homme/femme ; jumeaux …). La
deuxième concerne l’identité civile de la personne, en utilisant l’identité de quelqu’un d’autre, ou une
famille (statut d’une famille …).

b-L’erreur sur les qualités essentielles de la personne :

ALPHA : évolution

A l’origine cette erreur n’été pas reconnu par le CC, c’est l’arrêt BERTHON du 24 avril 1862 qui va
l’introduire dans le CC.  Madame BERTHON apprend que son mari à fait des travaux de punition
suite à un meurtre, elle invoque une erreur à la personne et veut annuler le mariage (à l’époque le
divorce n’existe pas). Sa demande est rejetée puisqu’ à l’époque les erreurs sur les qualités de la
personne n’existaient pas.
La loi du 11 juillet 1975 a modifié l’alinéa 2 de l’ART 180 en admettant la possibilité de l’erreur sur
les qualités de la personne.

BETA : conditions

Qu’est ce qu’on entend par « qualités essentielles de la personne » ?

Qualité : toutes les carac. Morale, physique, spirituel … qui la distingue de d’autres personnes
(l’argent ne fait pas partie des qualités).
Essentielle : est qu’il s’agit des qualités essentielles dans le mariage en général, ou celles essentielles
ou yeux du conjoint ? général ou unique ?

Si on observe la jurisprudence, on voit que les qualités essentielles d’une personne, reconnue par les
tribunaux, sont des fois issues d’un examen objectif, « In concreto » et des fois non objectif,
« In Abstracto ??? ».
Certaines qualités influencent plus les tribunaux : alcoolisme ; violent ; meurtrier ; menteur
pathologique …
Dans les autres cas, le demandeur doit prouver que la qualité qu’il invoque été pour lui une qualité
essentielle et qu’elle n’ait pas respecter.

3-Sanction de l’erreur et de la violence :

Qu’il s’agisse d’erreur ou de violence, la sanction des vices de consentement est la nullité du mariage.
L’action n’est ouverte qu’à la victime et elle se prescrit par 5ans (l’action est close).

§2 : Le droit de se marier

10
Ces conditions qui sont d’ordres physiologique d’ordre sociale, témoignent de l’idée que l’Etat et la
société se fait de l’institution et du modèle qu’on entend imprimer à la famille (principale cellule de la
société).

SOUS SECTION 1 : Les conditions de fonds

I- Les conditions d’ordres physiologiques

A- L’abrogation de la condition relative à la différence de sexe

A l’origine, condition relative à la différence de sexe n’était pas formulée dans C.Civ (évident)
La question posée car plusieurs Etats etrangés ont autorisés mariages de sexes opposés, et en France le
débat a été lancé par le pacs en 1999. (Loi de 1999) et aussi par la célébration du mariage de Begles
(Ville) dont le député Européen Noel Mamere (Maire de la commune) a célébrer délibérément une
union de sexe masculin n 2004.
Ce qui provoque une discutions sur la question et a fait évoluer les mentalités. Le Maire a été
sanctionnée et le mariage annulé par la Cour de cass civile le 13 mars 2007

B- La condition d’âge

La loi fixe un âge minimum pour se marier. Pendant très longtemps la femme devait avoir minium 15
ans et l’homme 18 ans. La loi du 4 avril 2006 a égalisé a 18 ans l’âge minimal pour se marier qu’on
soit homme ou femme, l’objectif étant de contribuer à lutter contre les mariages forcés. L’art 145 du
C.civ ouvre la possibilité de demander au procureur de la République une dispense d’âge si on justifie
d’un motif grave. Ex : Être enceinte / époux état de mort imminente (consentement des parents est
requis). L’enfant émancipé peut se marier (consentement parental requis)

II- Les conditions d’ordre moral et social

La morale sociale française réprouve absolument certaines situations comme épouser ses proches ou
avoir plusieurs conjoints en même temps.

A- La prohibition de la polygamie

1- Le principe

Le principe monogamique est « la clé de voûte de la civilisation juridique Européenne » Jean
Carbonnier.
Art 147 du C.civ « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier » cad soit
un décès soit un divorce.
En France la plupart des cas de polygamie concernent des gens qui se sont remariés alors que le
jugement de divorce n’était pas définitif.
Sur le plan pénal : La polygamie est sanctionnée par une peine de 1 an de prison 45000 € d’amende.
Sur le plan civil : le second mariage sera frappé de nullité absolue.

2- Les aménagements

On a 2 situations dans lesquelles la polygamie va être tolérée en France :

- Le statu personnel des habitants de certaines collectivités d’outre mer autorisait la polygamie :
Mayotte, polygamie autorisée jusqu’au 1er janvier 2005.
- 2ème exception résulte du droit international privé, cela concerne l’hypothèse de plusieurs étrangers
qui sont mariés à l’étranger conformément a leur droit national et qui viennent s’installer en France.
Le droit français reconnaît la légalité de certaines unions polygamiques sur certains aspects. Principe
fort mais sur différents moyens.

11
B- La prohibition de l’inceste

C’est la relation sexuelle entre des individus liés par un certain degré de parenté. La prohibition de
l’inceste est un phénomène quasi universel. En France cette prohibition a conduis à interdire le
mariage entre parents et proches.
A l’origine on avait des préceptes religieux et moraux, à l’heure actuelle les motivations sont plutôt de
deux ordres :
- De type eugénique, l’idée étant d’éviter la consanguinité
- Motivation politique avec le souhait d’éviter l’asphyxie sociale en favorisant les unions hors de sa
cellule familiale et sociale.

La loi règle les interdictions de se marier selon le degré de proximité entre les gens.

1- La prohibition absolue

L’art 161 du C.civ vise 2 situations :

- La parenté en ligne directe quelque soit le degré, et que la famille soit naturelle légitime ou adoptive.
- La parenté en ligne collatérale au 2ème degré ; frère et sœur légitime et naturel

Dans ces 2 cas il n’y a aucune possibilité de dispense, pas de dérogation possible. Même si il né un
enfant de cet union, sa filiation ne pourra être établie qu’a l’égard d’un seul des deux parents. Art 310-
2 du C.civ

2- La prohibition relative

L’art 161 vise les situations dans lesquelles l’interdiction peut être levée par le président de la Rep sur
demande des futurs conjoint. Condition qui justifie d’un motif grave qui sera ici la survenance d’un
enfant. Concerne 3 situations :
- La parenté en ligne collatérale au 3 ème degré et ceci dans toutes les familles : légitime naturelle
adoptive.
- L’alliance en ligne directe, cad les beaux parents avec le gendre ou la bru. Ici la dispense n’est
possible que si l’union précédente a été dissoute par le décès de la personne qui créé l’alliance. Une
femme peut se marier avec son beau père seulement lorsque son ex mari est décédé.
- Dans les familles adoptives, entre les différents enfants adoptifs d’un meme couple, entre l’adopté et
l’enfant biologique de l’adoptant, et entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant.

SOUS SECTION 2 : Les conditions de formes

Ceux sont les actes juridiques que l’on doit accomplir pour pouvoir se marier.
4 fonctions
-Permet aux époux de prendre conscience des conséquences de l’acte qu’ils souscrivent
-Permet d’informer les tiers de cet union.
-Permettent à l’officier de l’etat civil que les conditions légales sont réunies
-Permettent de pré constituer la preuve du mariage grace au registre de l’etat civil.

I- Les formalités pré nuptiales

A- La publication des bans

12
Le mariage doit être annoncé par voie d’affichage à la mairie du lieu de mariage et à celle du lieu ou
les époux sont connus à l’art 166 du C.civ l’affichage doit durer 10 jours avant la date du mariage, le
but étant d’informer les tiers et de donner un ultime délais de réflexion aux époux.

B- La remise des pièces nécessaires.

Il faut fournir un extrait d’acte de naissance ou une copie intégrale, le certificat de décès d’un
précédent conjoint ou jugement de divorce ou autorisation parentale.

C- L’audition des futurs époux

Nouveauté introduite par une loi de 2003 pour lutter contre les mariages blancs. S’il y a un doute sur la
réalité du consentement, l’officier d’etat civil doit auditionner les futurs époux : art 63 et 175-2 du
C.civ.

II- La célébration du mariage

Lorsqu’il existe aucun obstacle à la célébration (A) la cérémonie à lieu selon un rituel précisément
organisé (B)

A- Les obstacles à la célébration du mariage

Il y a 2 cas dans lesquels l’officier d’état civil doit surseoir à la célébration du mariage, cad doit
suspendre la prodécudre :
- Lorsqu’il existe des indices sérieux laissant supposer qu’on est en présence d’un mariage fictif,
blanc, simulé. L’officier doit saisir le procureur de la République et doit décider dans les 15 jours si la
cérémonie peut avoir lieu.
- En présence d’opposition au mariage : l’opposition est un procédé légal par lequel une personne va
avertir l’off d’etat civ qu’il existe un empêchement à un mariage. La question est réglé dans les art
172s du C.civ : l’officier saisi d’une opposition faite dans les formes prévues par le C.civ et motivée
doit surseoir à la célébration jusqu’à mainlevée de l’opposition. Cette mainlevée peut être volontaire
de la part de la personne qui l’a formulé. Elle peut aussi être judiciaire, l’opposition n’est pas fondée.
Le juge peut prononcer des dommages et intérêts en cas d’opposition abusive.

B- La cérémonie

Organisée par les art 75 et 165 du C.civ. La date est fixée par les parties entre le 10 ème jour et la fin de
l’année suivant la publication des bans. En vertu du principe de laïcité la cérémonie religieuse doit
impérativement avoir lieu après la cérémonie civile.
La Mairie de célébration sera celle de la commune où l’un des époux a son domicile ou sa résidence
depuis au moins 1 mois.
2 témoins sont requis au minimum et 4 au max.
En principe, les époux doivent être physiquement présent art 146-1, mai art 171 prévoit 2 hypothèses
de mariage sans comparution personnelle :
- Le mariage posthume cad après la mort. Il faut autorisation du président de la Rep et à la condition
que les formalités préalables aient été accomplies et attestent de la volonté réelle du défunt de se
marier.
- Il est prévu pour les militaires de se marier par procuration en temps de guerre.

Le jour J l’officier d’etat civil exercera le rôle suivant : il doit lire a voix haute les art 212 à 215 du
code civil + art 220 pour informer les époux des conséquences du mariage. Il invite les époux à
déclarer s’ils ont fait un contrat de mariage devant notaire. Il demande ensuite aux futurs conjoints
s’ils veulent se prendre pour époux, et dans l’affirmative il constate qu’ils sont unis par les liens du
mariage. L’acte du mariage est alors immédiatement dressé et est inscrit sur registre de l’état civil
signé par époux et témoins. Cet acte de mariage sera la preuve nécessaire et suffisante du mariage.

13
SECTION 2 : La sanction des conditions du mariage : la nullité

La nullité est l’anéantissement en principe rétroactif d’un acte juridique dont les conditions de validité
n’ont pas été respectées. Le mariage est valable mais les époux veulent mettre un terme à ce contrat.
Le divorce est fond une dissolution de l’union pour l’avenir.
Il y a nullité lorsque une condition de validité fait défaut dès l’origine.
En droit commun des contrats, la nullité a un effet rétroactif, cad que l’on va essayer de faire comme si
le mariage n’avait jamais eu lieu. Le mariage se prête mal à une transposition pure et simple de ces
règles. On va adapter les règles de la nullité par différents moyens. On instaure le mécanisme des
oppositions qui permettent d’éviter en amont la célébration de mariage nul.
Autre source d’adaptation, on limite les cas de nullité, cad que certaines conditions du mariage ne
seront pas sanctionnées par la nullité de l’union.
Concernant les effets de la nullité, on adapte les règles de droit commun grâce à la théorie du mariage
putatif.

I- La limitation des cas de nullité

Pour limiter les cas de nullité on admet que certaines conditions du mariage n’affectent pas la validité
de celui-ci.

A- Les empêchements prohibitifs

Il s’agit des conditions de formations qui font obstacles au mariage uniquement lorsque leur violation
est révélée avant la célébration. En revanche elle n’entraîne pas la nullité du mariage si elles sont
découvertes après célébration.

-Le défaut de publication des bans

-le défaut d’autorisation hiérarchique pour les militaires
-l’existence d’une opposition
Si elles se révèlent après cérémonie, la seule sanction sera adressée contre l’officier de l’etat civil.

B- Les empêchements dirimants

Adjectif qui qualifie un obstacle absolu cad une condition dont la violation entraîne la nullité de l’acte
en question. Les empêchements dirimants entraîne soit la nullité relative soit la nullité absolue.

1- Les cas de nullités relatives

2 causes de nullité relatives :

-le vice du consentement des époux : erreurs violence
-incapacité des époux : défaut d’autorisation des représentants légaux.

2- Les causes de nullités absolues

Tout le reste. Les cas les plus graves. Le défaut d’âge légal / Absence totale de consentement /
inceste / bigamie / incompétence matérielle ou territoriale du célébrant / absence totale de témoins et
de publication des bans / Absence d’un époux à la célébration (hors les 2 exceptions)

14
II- Le régime des nullités

La nullité absolue vise à protéger l’ordre public et l’intérêt général.

Nullité relative vise a protéger une personne en particulier.

La nullité est toujours judiciaire (juge doit être saisi et doit prononcer)

A- Les titulaires de l’action en nullité 

1- Les nullités relatives 

Seules les personnes protégées peuvent agirent en justice cad la victime de l’erreur ou de la violence
(victime du vice de consentement), ou pour les incapacités l’époux concerné et ses représentants
l’égaux.
Seule la personnes concernée peut agir (la victime de l’erreur entre les 2 époux)

2- Les nullités absolues

Toutes les personnes intéressées sont admises à demander la nullité.

Les conjoints / Les ascendants des conjoints / Le ministère public / Les tirs à conditions qu’ils
justifient d’un intérêt né et actuel dans cette action.

B- La prescription des actions

C’est la consolidation d’une situation juridique par l’écoulement d’un délai. L’effet du temps qui passe
sur le droit. Elle doit être acquisitive (l’écoulement du délais fait acquérir un droit) ou extinctive (le
temps qui passe et l’inaction du titulaire d’un droit lui fait perdre se droit).

1- Les nullités relatives

Prescription quinquennale. Elle dure 5 ans. Pour les vices du consentement le délai cours à la
célébration du mariage. Pour le vice d’incapacité (défaut d’autorisation) le délai cours contre les
représentant légaux a compté de la découverte du mariage. Le délai cours contre les époux eux même
a compté de la majorité ou du jour où ils réintègrent la capacité juridique.
L’action disparaît si le mariage a été approuvé tacitement par la personne protégée. On parle de
confirmation ou ratification. Art 185 du C.civ.

2- La nullité absolue

Prescription trentenaire. Délai de 30 ans. Aucune ratification ou confirmation n’est possible.

III- Les effets de la nullité

Les effets dans l’avenir, et pour le passé.

A- La disparition du mariage pour l’avenir

Tous les effets du mariage disparaissent sans que la bonne ou mauvaise foi des époux soit prise en
compte. Chacun peut se remarier, aucun ne conserve ni de droit au nom, plus aucune obligations, ils
deviennent des étrangers l’un par rapport à l’autre.

B- Les effets passés : la théorie du mariage putatif

En principe la nullité du mariage entraîne son anéantissement rétroactif. Cela pose 2 problèmes

15
- Problème pratique qui est de savoir comment anéantir rétroactivement tout ce qu’il s’est passé sur le
plan patrimonial et personnel.
- Problème d’ordre éthique, moral. Il est injuste d’infliger une abolition rétroactive du mariage à celui
qui était de bonne foi cad qu’il ignorait les cause de la nullité.
Le mariage putatif permet de limiter les effets de l’annulation à l’égard de l’époux de bonne foi.
Mariage qui va être valable pour celui qui ignorait le vice.

En principe la nullité du mariage emporte son anéantissement rétroactif, c’est à dire que chacun
reprend ses droits, ses biens. Cependant ça pose deux problème :

· Un problème pratique qui est de savoir comment anéantir rétroactivement tous ce qui
sait passée sur le plan patrimonial et personnel

· Un problème d’ordre éthique parce qu’on considère qu’il est injuste d’infliger une
abolition rétroactive du mariage à celui qui ignoré les cause de la nullité c’est pour cela qu’on a
instituer le mariage putatif qui permet de limiter les effets de l’annulation à l’état égard de
l’époux de bonne foi.

1. Les conditions de la putativité.

Le bénéficie du mariage ne peut être accordé que sur décision judiciaire soit c’est par voie d’action ou
voie d’exception. La bonne foi est toujours présumée c’est celui qui s’oppose à la putative qui devra
démontrer la mauvaise fois ( cad que l’époux connaissait le défaut. De validité du mariage ) 

2. Les effets de la putativité.

Quand on applique ce ce mécanisme la nullité a lieu sans rétroactivité à l’égard de l’époux de bonne
foi. Si un seul des époux est d bonne foi il conserve tous ce qu’il a acquis pendant le mariage et peut
même obtenir une prestation compensatoire (arrêt Cass 1er civ. 30 octobre 1986).  De même si un des
deux époux décèdent avant l’annulation, le conjoint survivant viendra quand même à sa succession. 
En revanche celui qui est à l’origine de l’erreur perd tous ce qui résulte du mariage et avantage
matrimoniaux et peut être condamné à payer des dommages et intérêts sur le fondement de l’art 1240
du C.civ. 

Si les deux époux sont de bonne foi on règle la situation comme pour un divorce en rendant en compte
le régimes matrimonial ( statut..), le mariage est toujours putatif à l’égard des enfants c’est à dire que
même si les parents étaient de l’un ou l’autre de mauvaise foi les enfants reste légitimes même après
l’annulation (selon l’art 202 du C.civ). A leurs égard on va appliquer les règles d’autorité parentale.

SECTION 3 : les effets du mariage 

I. Les effets entre les époux. 

Le mariage génère des obligations réciproque, auquel il n’est généralement pas possible de déroger.
Les devoirs du mariage sont énoncé à partir de l’art 212 et suivant du Code civ.

A. Les obligations de nature extra patrimoniale

1. La communauté de vie 

Conditionne l’accomplissement de tous les autres conditions elle es prévu par l’article 215 du Code
civ. et inclus la communauté de toit et de vie ( l’union charnelle ). Le refus de consommer le mariage
peut être considérée comme une faute de divorce. La communauté d envie est 7ne obligation d’ordre
publique et les époux ne peuvent pas en principe conclure d’accord les dispensant de cette obligation,
on admet tous d éléments que les époux est des résidences distincts à condition que cette état soit

16
considérer comme étant temporaire et imposée par des nécessités. En dehors de ces cas se sera au juge
d’autoriser les époux à vivre séparément en prononçant une ordonnance de vie séparée, ce qui peut
être le cas dans un divorce ou en cas de violence conjugale.

( si l’un des époux quitte le domicile sans motif, il est en violation des respecte conjugale )

2. Les devoir de fidélité 

On parle principalement de fidélité physique. En cas d’adultère conjugal dans le domicile conjugal
était un délit pénal et une cause péremptoire de divorce. Aujourd’hui ce n’est plus un délit pénale mais
considère comme étant une faute comme les autres. Cependant il arrive parfois que les juges prennent
en compte l’infidélité morale come cause de divorce. 
Ex : le faite de s’appliquer dans des actes préparatoires à une action ( flirte, message ambigüe,
inscription à un site de rencontre) peut prononcer une faute dans le mariage.

3. Le devoir d’assistance 

C’est un devoir extra patrimoniale et a contenue multiple on y fait entrer le devoir d’entraide
conjugale, le soutien moral dans l’épreuve d’une maladie, d’un licenciement et on y inclus l’obligation
de soin.

4. Le devoir de respect mutuel 

C’est une obligation nouvelle de 2006 mais qui a anciennement était prise en compte par des
jurisprudence Il s’agit de respect l’autre dans toute ces dimensions physique et psychologique
(croyance, sentiment, intégrité ) on y inclus tous ce qui ne rentre pas dans les rubriques des article 212
et suivant. 

B. Les obligations patrimoniale 

1. La contribution au charge du mariage 

Il résulte de l’art 214 que chaque époux doit contribuer au charge du mariage à proportion de
ses facultés respectives, cette obligation se distincte de la simple obligation alimentaire parce qu’elle
comprend les charges qui dépassent la stricte satisfaction des besoin vitaux. Dans cette notion de
charge du mariage la jurisprudence englobe toute les dépenses du mariage y compris les dépenses
d’agrément. La contribution de chacun au charge de mariage peut être fixée par le contrat de mariage
ou un accord verbale entre les époux, si l’un des époux n’y satisfait pas le juge sur demande de l’autre
pourra la fixer en fonction des facultés respectives de chacune. 
L’avantage de cette demande est qu’il n’est pas nécessaire de démontrer un état de besoin mais un état
de dépenses. Cette contribution peut être apporter en argent mais aussi en nature puisque ce sont des
moyens/ charges. 

2. Le devoir de secours

Le devoir de secours est l’obligation pour chaque époux de fournir à l’autre en cas de besoin ce qui lui
est nécessaire pour vivre, c’est une application au mariage du devoir alimentaire. En temps normal ce
devoir est masqué par la contribution au charge du mariage, il apparaît en cas de séparation de fait
entre les époux. Ce devoir de secours sera sanctionner par une pension alimentaire. Le devoir de
secours prime sur l’obligation alimentaire générale c’est à dire que le conjoint sera sollicité en priorité
par rapport aux enfants ou parents. 

II. Les effets à l’égard des tiers 

Depuis 1985, l’égalité entre l’homme et de femmes au sein du couple est réalisé 

17
Il en résulte que l’un et l’autre bénéficient d’une autonomie de principe pour conclure seul les contrats
de la vie courante, mais ce principe est toutefois limité par la nécessaire protection de la famille 

A. Le régime des actes juridiques conclus par les époux 

L’idée générale, pour faciliter la vie quotidienne des ménage, on considère que les époux sont
autonomes dans l’exercice des actes de la vie courante, mais en contrepartie ils seront solidairement
tenus de payer les dettes correspondantes 

1. Principe d’autonomie 

Le principe est consacré par l’article 220 alinéa 1, qui dit que chacun des époux a le pouvoir de passer
seul les contrats qui ont pour objet l’entretient du ménage ou l’éducation des enfants 
Ça concerne aussi les loisirs, l’emprunt de somme modeste pour les dépenses nécessaire à la vie
courante 
La justification de cette autonomie suppose que ces dépenses sont conclus dans l’intérêt de la famille
et l’autre est donc présumé y consentir 

2. La contrepartie : la solidarité des époux 

La règle décale également de l’article 220 alinéa 1, et qui prévoit que les époux sont solidaires à
l’égard des tiers pour le paiement des dettes contractées par l’un ou l’autre 
La notion de solidarité signifie qu’en cas de difficulté de paiement le créancier peut demander
indifféremment à l’un ou l’autre le paiement intégral de la dette 
La solidarité c’est à contrepartie de l’autonomie, chacun est présumé à avoir l’accord de l’autre et en
conséquence le tiers peut demander à l’un ou l’autre, à charge de celui qui a tout payer de se retourner
contre l’autre pour payer sa part de contribution 
 
B. Les exceptions justifiées par la protection de la famille 

Il existe deux exceptions prévus au règle de l’article 220 alinéa 1 

➰ l’exception au principe d’autonomie : la protection du logement familiale 

L’article 215 alinéa 3 prévoit que les époux ne peuvent pas disposer unilatéralement des droits par
lesquels est assuré le logement familiale et les meubles dont il est garnie, cela signifie qu’un époux
seul ne peut pas conclure de vente, de donation, d’hypothèque sur le logement familiale, il ne peut pas
non plus résilier le bail si ils sont locataires. La sanction c’est la nullité, l’acte conclus par un seul
conjoint sans l’accord de l’autre peut être annulés, et ça sera le cas même si l’auteur de l’acte était le
seul propriétaire du bien. La prescription est très courte 

➰ l’exception au principe de de solidarité : les dépenses 

Article 220 alinéa 2 du code civil, prévoit que les dépenses qui ont manifestement excessives qui
égarent au train de vie des époux sont inopposables à l’autre  
Inopposables : il ne sera pas tenu solidairement de la dette contracté par sont conjoints  

Pour apprécier le caractère excessives des dépenses le juge va prendre en compte la valeur du bien par
rapport au niveau de vie, aux ressources du ménage mais il va prendre en compte également l’utilité,
la nécessité de l’opération, le juge va examiner la bonne ou mauvaise fois du tiers 

Article 220 alinéa 3 précise que seul les emprunts portants sur les sommes " modestes, nécessaires à la
vie courante " vont liées l’autre époux solidairement 

18
 CHAPITRE 2 : LE COUPLE NON MARIE

1/4 des couple recensés vivent hors mariage.

Cette situation est souvent préalable au mariag.

90% des couples vivent ensemble avant de se marier mais la situation concerne aussi des
couples recomposés qui allient des veufs qui ne souhaitent pas se remarier.
C’est une situation assez fréquente pour que le droit prenne en compte cette état de fait. Cette
situation de couple non mariés s’est fait en deux temps

La question de prise en compte du concubinage s’est fait de façon désordonnée c’est à dire que
l’union libre entre un homme et une femme a été initialement prise en compte ponctuellement par
différentes branches du droit social, civil, fiscal qui a l’occasion de certaines lois vont faire progresser
la cause des concubins mais sans projet d’ensemble 

La jurisprudence a fait progresse également le débat mais il en est résulter un ensemble de

règle 
Le bénéficie des règles qui est ainsi posé ont été dans un premier temps réservé au concubins
hétérosexuels 

La loi du 15 novembre 1999 a crée un statu civile permettant au couple d’organiser leur vie
commune en dehors du mariage 
Elle a ouvert le statu au personne du même sexe, et elle a profiter pour donner une définition officiel
au concubinage qui était innovante  

Section 1 :
le concubinage

Concubinage qui est défini à l’article 515-8 du code civil. Cet article est issu de la loi du 15
novembre 1999.
Le concubinage est une union de faite, caractérisée par une vie commune présentant un
caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes de sexe différents ou de même sexe, qui
vivent en couple 
Cette union née de façon informelle en dehors du droit, elle n’est pas consacré par une 
cérémonie ou un contrat 
Et donc elle ne bénéficie pas d’un statu légal cohérent et complet car à l’origine les concubins
étaient considérés comme des tiers l’un à l’autre

I. Conditions requises pour que le concubinage produisent des effets juridiques

A. Communauté de vie caractérisée

Article 515-8 

Communauté de vie qui s’inscrit dans la durée et la stabilité, on a pas de précision dans la loi,
ça relèvera de la volonté du juge 
Notion de stabilité : il faut que la relation soit exclusive et continu 

De nombreux textes roquèrent en outre la notoriété du concubinage, elle découle des

précédentes conditions ( durée et stabilité ) 

19
 Le problème est souvent la question de preuve, tous les moyens sont permis 
Le certificat de concubinage notoire est fait en  mairie avec des témoins qui peut faciliter la
preuve du concubinage mais qui n’est pas obligatoire 

B. La disparition de la condition relative à la différence de sexe

Avant la loi 1999  le concubinage pour produire des effets de droit devaient selon la cour de
cassation avoir l’apparence extérieur du mariage c’est à dire unir un homme et une femme donc on
refusait d’étendre au concubin les quelques doits reconnus aux autres. Désormais seul la condition de
communauté de vie demeure 

II. effets du concubinage

Le principe reste le même, le concubinage est une union  libre, les personnes sont considérés comme
des tiers 

A. Les effets du concubinage pendant sa durée

1. Les effets rattachés à la communauté de vie

Certaines matières du droit assimile le concubin à un conjoint, d’autres matière refuse l’assimilation
ou pratique l’assimilation partielle 

a. Le refus d’assimilation avec le mariage

Ça concerne deux discipline juridique : droit civile et droit fiscale 

➰ droit civile
Ls concubins sont dispensés des devoirs réciproques des articles 212 et suivants du code civil ( respect
secours assistance .. ) 
La seule qui persiste est la communauté de vie 
Ça veut dire concrètement qu’un concubin ne peut pas demander à l’autre une contribution à la charge
du mariage et il ne peut pas demander en justice le remboursement par l’autre concubins d’une partie
des dettes ménagères contractés, pas d’obligation de fidélité a priori, pas de vocations successorale
entre les concubins 
Il est donc nécessaire pour eux de faire un testament  

Pas de communauté de bien, c’est à dire qu’ils ne seront copropriétaires d’un bien que s’il n’achètent
que sur les deux noms, ils sont non codi visions 

En principe il y a pas de solidarité entre les concubins vis. A vis des tiers 
C’est à dire l’article 220 du code civil ne leur ai pas applicable, c’est plutôt un avantage pour les
concubins mais on peut appliquer ici ce qu’on appel la théorie de l’apparence c’est à dire que les tiers
créanciers peuvent réclamer la solidarité si ils prouvent que les concubins se sont comporter à son
égard comme des époux et qu’ils ont donc accréditer à l’idée qu’ils étaient marier 
Dans ce cas on appliquera la solidarité 

➰ droit fiscale
Le droit fiscale ne reconnaît pas non plus le concubinage, ça faut deux conséquences principales : ils
vont faire une déclaration d’impôts séparés et ils sont considérés comme des tiers l’un par rapport à
l’autre sur le plan fiscal donc ils ont pacsé au maximum en cas de donation ou de testament 

b. L’assimilation partielle

20
Deux discipline de droit : droit social reconnaît le concubinage mais de façon incomplète

Exemples : d’abord le concubin peut être considérés comme l’ayant droit et par ailleurs, il y a une
assimilation pour le calcul des prestations sociales du type API ( allocations parents isolés ) qui
cessent en cas de concubinage, pareil pour le RSA, son montant est calculé en fonction du revenu de
couple, enfin, les concubins n’ont pas le droit de touchés la pension de réversion ( une fraction du
retraité du conjoint décédé qui est reversé au survivant ) 

Même situation pour la législation des loyers qui assimilent des concubins à des époux mais
sous conditions, en cas de décès du locataire peut se faire, mais il faut prouver au moins un an de
cohabitation 

c. L’assimilation totale

droit pénal assimilé totalement aux époux, aux pacs, aux concubins et donc les peines qui sont prévus
pour le meurtre, les violences sexuels ou les actes de tortures ou de barbarie sont alourdies lorsqu’elles
sont le faite du conjoint, du concubin, ou du partenaire de la victime 

2. Effets du concubinage par rapport à un enfant :

a. Filiation

Loi du 3 janvier 1972 a proclamé l’égalité de droit entre les enfants légitime et naturels mais il reste
quand même deux différences importantes : 
Pas de présomption paternité en dehors du mariage 
Pas d’adoption possible à deux en dehors du mariage 

b. L’autorité parentale

selon la loi du 4 mars 2002 les parents non mariés exerceront une autorité parentale conjointe à
conditions qu’ils aient reconnus l’enfant au cours de sa première année de vie sinon l’autorité
parentale ira à celui qui a reconnu l’enfant en premier, et les parents pourront ensuite obtenir l’autorité
parentale conjointe si ils en font ensemble la demande du TGI

Conséquence de l’autorité parentale : parent ont une responsabilité civile partagés en cas de dommage
causer par le mineur ( article 1242 du code civile ) et ils ont une administration conjointe des biens du
mineur 

c. Le nom de l’enfant

L’enfant porte le nom du parent qui a établi la filiation en premier 

Par la suite l’enfant pourra prendre le nom du deuxième parent qu’il reconnaît mais il faut une
déclaration des deux parents à l’officier d’état civil 

En cas de reconnaissance simultanée les parents ont le choix 

A défaut déclaration des parents l’enfant prendra le nom du père

B. Les effets du concubinage à sa rupture 

Rupture = décès 
La règle générale est que le concubinage est une situation précaire 
A la rupture les concubins ne peuvent se prévaloir d’aucune des règle applicables en matière de
mariage 
Chacun reprend ses biens, et sa liberté 
Le juge n’a pas à intervenir’ mais toutefois les juges prennent en considération certains as particuliers 

21
3 situations dans lequel le droit intervient : 

1. le concubin délaissé

Comme le concubinage est une situation de faite donc on applique le même règles que pour les
fiançailles en ce qui concerne l’éventuel indemnisation de la rupture et ce qui concerne également le
sort des cadeaux avec une distinction entre les prêts usages et les bijoux 

2. Le concubin survivant

Hypothèse d’un décès (accidentel du concubin) : 

Est-ce que le concubins peut invoqué son préjudice à des versements de dommage et intérêt de la part
de l’auteur de l’accident. 
Pendant longtemps la chambre civil on considéré que les droits à indemnisations était dus ordonné à
l’existence d’une union légalement consacré. En revanche la chambre criminel accordée le dommage
et intérêt à la concubine comme à l’épouse.
Puis la chambre mixte de la cour de cassation dans un arrêt du 27 février 1970 (arrêt dangereux), on
remarque que la la cour de cassation à adopter la décision de la chambre criminel c’est-à-dire a admis
le dommage intérêt à la conditions qu’il est un concubinage stable et pas délictueux. Par la suite la
condition relative à l’adultère a été abandonnée. 

3. Le sort des bien des concubins à la rupture

Rappel : il n’y a pas de communauté de biens entre les concubins pas de régime matrimoniale donc en
principe chacun reprend ses biens et on partage en deux les biens achetés en communs (régime de
l’indivision).  Le problème est que ce système de répartition peut être injuste dans certaines situations
notamment lorsque l’une de concubin à fournir des efforts particulier dans l’enrichissement de l’autre.
Dans cette situation il est possible pour les concubins d’invoquer l’existence d’une société créée de
faite, soit de se fonder sur la théorie de l’enrichissement sans cause.

a. La société crée de fait

➰ Notion 

La société crée de fiât est une notion qui vien du droit des sociétés, elles désignent un groupement de
personnes qui se sont comporter comme des associés mais qui n’ont jamais inscrit la société au RSS
( registre social de la société ) = la naissance d’une personne morale, ce qui fait la société n’existe pas
en droit mais en faite.
 Si l’existence d’une société crée de faite et démontrée elle va être liquidée comme une société
véritable c’est-à-dire que après reprise par chacun de ses apport personnel et paiement des et ce qui
reste va être partager équitablement et respectif a chaque associés. 

Si un des concubins à collaborer activement à l’exploitation d’une entreprise appartenant à l’autre sans
pour autant rémunérer ou que l’un a accompli des travaux dans la maison appartenant à l’autre et bien
la plus value de bien ou l’entreprise qui a acquis pendant le mariage sera partager entre les deux à
proportion de leurs apportés respectifs

➿ Conditions

Pour que les juges retiennent l’existence d’une société crée de faite il ne suffit pas de démontrer une
communauté de vie, il faut que les conditions d’existence d’une véritable société soit réunis, ces
conditions sont posés par l’article 1832 du code civil 

22
3 conditions :
· D’abord il faut l’existence d’apport mutuels ( en argent en nature ou en industrie ) 
· Il faut aussi la participation de chacun au bénéfice et au pertes 
· Enfin, l’existence d’un affectio societatis c’est à dire une véritable intention de participer à
une entreprise commune

En pratique les juges reconnaissent assez rarement l’existence d’une société 

b. L’enrichissement sans cause

Si il ne parvient pas à démontrer l’existence d’une société crée de faite les concubins pourra
exercer l’action de in rem verso , en invoquant l’enrichissement sans cause du défendeur 

Il suffira ici de démontrer d’abord que le défendeur s’est enrichi au dépends du demandeur
lequel a fourni un travail non rémunéré qui a augmenté la valeur du fond de commerce ou du bien de
l’autre 

Il faut également démontrer que cette enrichissement est sans cause c’est à dire qu’elle ne
résulte pas d’un contrat ou d’une obligation de rembourser l’autre et dans ce cas, les juges vont
ordonner un remboursement à hauteur de la plus petite des deux sommes représentant
l’appauvrissement de l’un et l’enrichissement de l’autre 

Il arrive que les juges estiment que le travail fourni par l’un constitue sa propre contribution
aux charges du ménage 

En général les concubins invoquent les deux théories 

SECTION 2 : Le pacs

L’absence d'1 statut complet pour le concubinage, et les revendications des concubins
homosexuels ont conduit à l’adoption le 15 novembre 1999 de la loi instaurant le Pacte Civil de
Solidarité (P.A.C.S.), défini comme « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de
sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ».

La loi du 23 juin 2006 a corrigé plusieurs règles qui s’étaient avérées inadaptées.

En 2015, 2,4 PACS ont été conclus pour 3 mariages célébrés (189.000 PACS - contre 6.000
en 2000).
95 % unissaient des personnes de sexes opposés. L'écart entre le nbre de PACS et de mariages se
réduit de façon impressionnante chaque année (239.000 mariages en 2015).

MAIS : en 2013 seulement 4,3 % des couples sont pacsés (22 % sont en union libre). La
majorité des couples sont unis par le mariage.

Xon du nombre de PACS à la saison des mutations dans l’EN...

I. La formation du pacs

Nature juridique : Le PACS est un contrat, qui est soumis aux règles générales applicables à
tous les contrats (notamment exigence d’un consentement libre et éclairé, obligation de bonne foi dans
l’exécution des obligations, responsabilité contractuelle).

Mais c’est un contrat spécifique, soumis à des conditions supplémentaires.

23
 A. Les conditions de fond

Elles sont prévues par la loi.

1. Condition de capacité

Pour conclure un PACS, il faut être majeur, et jouir d’une capacité minimale. Le PACS est donc
interdit :
- au mineur même émancipé (même avec consentement des parents)
- au majeur sous tutelle.

2. Conditions relatives aux liens d'alliance et de parenté

Le pacte est interdit dans deux cas :

- en cas de lien de parenté ou d’alliance entre les deux contractants (parenté en ligne directe,
alliance en ligne directe, collatéraux jusqu’au 3ème degré) sans possibilité de dispense (O/N ;
T/N)

- en cas de précédent engagement non dissous : nul ne peut se lier par un pacte s’il est déjà
engagé dans un mariage ou dans un précédent PACS.

3. L'exigence d’une vie commune

En 1999 le Conseil constitutionnel a précisé «que la notion de vie commune ne recouvre pas
seulement une communauté d’intérêts, et ne se limite pas à la simple exigence de cohabitation entre
deux personnes ; que la vie commune (...) suppose une vie de couple... »

=> Rapprochement avec la notion de communauté de vie dans le mariage, et exigence d’une vie
sexuelle dans le PACS. But : éviter les pactes de complaisance.

B. Condtions de formes

Le PACS est un contrat solennel, ce qui signifie que les conditions de forme ne sont pas des
simples règles de preuve, mais sont exigées pour la validité du pacte. 3 temps :

1. Rédaction du pacte

Le pacte doit être rédigé en double original, soit par les parties elles-mêmes (Acte sous seing
privé), soit par un notaire (Acte autenthique). Le pacte organise la vie commune, principalement sur le
plan patrimonial : qui paye quoi, quel sort pour les biens achetés pendant le PACS ?

2. Déclaration du PACS

La déclaration doit être faite aux services d'Etat civil des Mairies (depuis 2017).
Si le PACS est rédigé sous la forme notariée, le notaire est compétent pour recevoir la déclaration ( art.
515-3 C. civ.)

3. Enregistrement du PACS

L'officier d'etat civil de la mairie (ou le notaire) inscrit le PACS sur un registre sp écial, et
délivre à chacun une attestation d’inscription.
Le PACS sera mentionné en marge de l’acte de naissance de chacun des partenaires (L. 23 juin 2006)

24
II. Les effets du pacs

A. Les effets extrapatriomoniaux

A l'origine, le PACS avait vocation à régler les seuls rapports patrimoniaux => en principe pas
d’obligation extrapatrimoniale, tel que devoir d’assistance, de fidélité, de respect…

Mais la loi de 2006 a cru bon de mettre à la charge des partenaires un "devoir d’assistance réciproque".
Le terme était mal choisi car le législateur entendait alors créer un devoir d'entraide financière, alors
qu'en matière de mariage le devoir d'assistance est une obligation extrapatrimoniale (soutien moral /
obligations de soins) => Les juges se sont un peu perdus. Certains considèrent que les partenaires ont
des obligations extrapatrimoniales comme l'obligation de soutien moral, voire une obligation de
fidélité. Mais l'essentiel de la doctrine et de la JP considère qu'il n'y a pas d'obligation de

fidélité, donc pas de responsabilité en cas d'infidélité.

=> on a donc une union hybride, se rapprochant peu à peu de l’union maritale.

En revanche, à ce jour le PACS n'aucune incidence sur l’état des personnes (pas de présomption de
paternité, pas de possibilité d'adoption à 2, pas de transmission du nom à l'enfant s'il n'est pas

reconnu, pas de lien d’alliance, pas d’accès aux PMA si couple homo... cf Ceil Const.) Mais la
question de l’accès à la filiation est l'une des plus brûlantes de l’actualité européenne.

B. Les effets patrimoniaux

1. Effets entre les partenaires

• L’obligation d’aide mutuelle et matérielle

Cf. Art. 515-4 C. Civ. Le Ceil Cel a estimé que "l’obligation d’aide mutuelle et matérielle" était une
obligation fondamentale des pacsés. On parle ici d'une obligation d'ordre patrimonial (soutien
financier). Les parties doivent donc fixer, par oral ou par écrit, la part respective de chacun dans les
dépenses du couple. A défaut, le juge les fixera à proportion de leurs facultés respectives (on est
proche de la contribution aux charges du mariage de l'art. 214 C. civ.).

✗ Régime des biens des partenaires : Avant 2006 tous les biens
achetés pendant le PACS était considérés comme appartenant aux 2
partenaires (indivision). Depuis 2006 la règle est la séparation des biens
=> les biens restent la propriété de celui qui les a achetés, sauf
stipulation contraire dans le PACS ou dans l’acte d’achat.

✗ Successions : Il reste une importante différence entre les pacsés

et les époux : les pacsés n'héritent pas automatiquement l'un de l'autre.
Il faut impérativement qu'un testament ait été rédigé par le partenaire
décédé (cf concubins).

2. Les effets à l’égard des tiers

Statut qui se rapproche de plus en plus de celui du mariage :

25
○ En droit civil : l'assimilation est presque totale : solidarité des dettes ménagères, (art. 515-4)
maintien dans les lieux du pacsé survivant (sans délai), prise en compte des liens pour
l’obtention d’un titre de séjour...

● Droit social

Idem : Quasi assimilation au mariage (droit du travail, qualité d’ayant droit sans délai, capital-décès,
perte du droit à l'API, prise en compte des ressources du partenaires pour le droit aux prestations
sociales priorité de mutation des fonctionnaires aux fins de "rapprochement de conjoints"...).

! Exception : Pas de pension de réversion pour les partenaires pacsés.

● Droit fiscal `

Idem : Depuis 2007 il n'existe presque plus de différence entre un couple marié et un couple pacsé :

- Possibilité d’imposition commune dès la conclusion du PACS ;

- Abattement de 84.724 € en matière de donations (i.e. : on ne paye rien sur la première tranche,
de zéro à 84.724 €).
- Au-delà, droits de mutations variables entre 5 et 40 % (Contra concubins : abattement de 1.500
€, taux 60 %)
- Pas de droits de succession (cf conjoints) pour les legs

III. La dissolution du PACS

La loi prévoit 3 causes de dissolution (A). Elle est très imprécise sur les conséquences de la dissolution
(B).

A. Les causes de la dissolution

Le décès d'un des partenaires dissous automatiquement le PACS

Le mariage : Le mariage entre les partenaires ou le mariage de l’un d’entre eux avec un tiers entraîne
la dissolution (automatique ?) du PACS.

• La volonté conjointe, ou unilatérale :

- Conjointe, par déclaration aux services de l'état civil, qui l’inscrit sur le registre spécial.
- Unilatérale : le partenaire qui décide de mettre fin au PACS signifie sa décision à l’autre par
huissier, et une copie de la lettre de rupture au greffe du TI... (= super romantique). (=
répudiation ?) La dissolution prend effet entre les partenaires à la date de l’enregistrement au
greffe.

B. Les effets de la dissolution

Dans le silence de la loi, on doit considérer que c’est aux parties elles-mêmes de procéder à la
liquidation des biens du couple. En cas de désaccord, le juge statuera sur les conséquences
patrimoniales de la rupture, et sur d’éventuels droits à réparation.

! Aucune prestation compensatoire, aucune pension alimentaire n’est prévue par la loi.

Seul fondement possible pour une indemnité = art. 1240 /ancien 1382 : la faute dans les
circonstances ou les motifs de la rupture peut donner lieu à des DI (cf concubins et fiancés).

26
NB : Sachant que, la loi prévoit elle-même la possibilité de répudiation par huissier, on pourra
difficilement reprocher son comportement brutal à l’auteur de la rupture...

+ Possibilité d'invoquer l'enrichissement sans cause ou la société créée de fait.

Conclusion : La loi du 12 mai 2009, qui confie aux JAF le contentieux des questions patrimoniales
des concubins et des pacsés, tend

à reconnaitre que ce contentieux est bel et bien de nature familiale => On évolue vers une
uniformisation des règles, vers un droit commun du couple ? Ce qui est sûr c'est que les règles
du mariage exercent un fort pouvoir attractif sur le régime du PACS, qui depuis 1999 n'a cessé
de s'en rapprocher.

CONCLUSION : Finalement les grosses différences qui subsistent entre le PACS et le mariage :

* PROPRIETE : Pas de communauté des biens

* FILIATION : le PACS ne crée pas de lien d'alliance, ne permet pas d'adopter un enfant à 2, ne
génère pas la présomption de paternité, ne permet pas l'accès aux PMA si couple homo.

* SUCCESSION : Le partenaire survivant n’hérite pas naturellement de son partenaire décédé : il

héritera seulement en cas de testament, respectant l’éventuelle réserve héréditaire en cas
d’enfants. + Pas de pension de réversion.

* RUPTURE : pas de prestation compensatoire.

TITRE 2 : La filiation

La filiation c’est le lien de droit qui uni un parent à son enfant.

La filiation est dite légitime lorsque les parents sont mariés ensemble le jour d la naissance ou de la
conception. Depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005 on doit parler de filiation en mariage.
La filiation est dite naturelle simple lorsque les parents ne sont pas marier au jour de la naissance ou d
la conception alors qu’ils auraient pu l’être. On parlera de filiation hors mariage.
La filiation naturelle adultérine vise la situation dans laquelle un des parent était déjà marier avec un
tier au jour de la naissance ou de la conception de l’enfant.
La filiation est naturelle incestueuse lorsqu’il existe un lien de parenté ou d’alliance entre les 2
parents.
La filiation adoptive rattache par les faits d’un jugement, un individu à 2 personnes mariées ou à une
seule personne
La filiation issue d’une PMA ou AMP. La filiation qu’a fait intervenir la médecine dans le processus
procréatif.

On peut classifier toutes ces filiations en 2 catégories :

- Les filiations charnelles : fondées sur un lien biologique réel ou supposé et repose sur un processus
de procréation naturelle (légitime et naturelle)
- Les filiations volontaires qui résultent principalement d’un acte juridique ou scientifique.

CHAPITRE PRELIMINAIRE : introduction au droit de la filiation

SECTION 1 : Les grandes évolutions du droit de la filiation

27
On est passé un système très hiérarchisé à un système égalitaire

I- Le système antérieur : la hiérarchie des filiations

Avant 1972 il régnait une double inégalité entre les différentes filiations. Inégalité dans l’établissement
et dans les droits des enfants de la filiation.

A- L’inégalité dans l’établissement de la filiation

1- Avant 1972

Avant 1972, le droit dans cette première période favorisait largement l’établissement et le maintient de
l’enfant dans cette filiation légitime. 2 règles se combinaient :

a- La présomption de paternité du mari

Cette présomption rattache l’enfant d’une femme mariée au mari de cette femme. A l’origine cette
présomption fonctionnait même si la femme mariée c’était désigné sous son nom de jeune fille dans
l’acte de naissance et donc n’avait pas inscrit le nom du mari dans l’acte de naissance de l’enfant.
Meme si elle déclarait un autre homme que son mari comme père de l’enfant, son mari était quand
meme désigné comme père, et meme si l’enfant était né plus de 300 jours après le décès du mari, il
était désigné comme père.
La filiation légitime est alors le refuge des fictions.

b- Monopole maritale du désaveu

Contestation de paternité du mari. Seul le mari était autorisé à contester sa propre filiation 1 mois
après la naissance. Avantage : solidité de la filiation.

En filiation naturelle on n’avait aucun de ces mécanismes.

Il n’y avait pas de présomption de paternité, cad que la filiation doit être établie volontairement par
reconnaissance de la mere et du père. Pendant longtemps on a eu des obstacles a l’établissement de
filiation naturelle. 4 obstacles :
Système de 1804 fait que la reco volontaire de l’enfant est possible mais pas l’action judiciaire en
établissement de paternité. Cad qu’on ne veut pas imposer au père leur paternité naturelle.
Ce n’est qu’en 1912 que l’action en recherche de paternité naturelle a été ouverte et encore elle est
limitée à cette époque aux seuls enfants naturels simples
Ce n’est qu’en 1972 que les enfants adultérins peuvent voir leur filiation établie dans les deux
branches par reconnaissance ou par action en justice.
Les enfants naturels incestueux ne peuvent pas avoir leur filiation établie dans les deux branches.

B- L’inégalité des statuts

L’enfant naturel n’entrait pas dans la famille de son auteur (parent). I il y avait un action en justice
pour la filiation meme cela ne remontait pas dans la famille car ne voulait pas imposer cette honte.

L’enfant adultérien n’avait droit qu’a la moitié de ses droits successoraux.

La filiation naturelle était plus facile à contester que la filiation légitime. Les délais était plus long et
les conditions plus souple.

II- Le système actuel : égalité et vérité

28
A- La loi du 3 janvier 1972

Cette loi a été élaborée sous l’égide de Jean Carbonnier. Cette loi a permi le développement d’une
égalité de recherche de vérité.
Art 310 du C.Civ « tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les même droit et les
même devoir dans leur rapport avec leur père et mere » « ils entrent dans la famille de chacun d’eux »
On motive la recherche de la vérité dans la filiation
La loi de 72 a accompagné cette recherche de vérité en facilitant la contestation la contestation des
filiations mensongère et en favorisant les actions en réclamation d’etats, cad les actions en
établissement de filiation

B- La loi du 3 décembre 2001 sur les successions

Cette loi a abolie l’inégalité qui frappait les enfants adultérins. Ils obtiennent mtn leur part entière dans
la succession de leur parent.

C- L’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme du droit de la filiation

Cette ordonnance modifie le système antérieur en visant principalement 3 axes :

- La simplification et la clarification du droit de la filiation
-L’égalité dans les filiations qui passe par l’harmonisation des conditions d’établissement et de
contestations selon les différents types de filiations
-La stabilité de la filiation. On a augmenté la sécurité juridique en encadrant plus étroitement les
actions en contestation. En reduisant l’impact destructeur qu’avait peu a peu acquis le critère
biologique qui était devenu tout puissant. On a rétabli l’influence de la possession d’etat.
La seule inégalité qui subsiste ajd et celle en lien avec les enfants incestueux 334-10

SECTION 2 : Les dispositions générales communes à toutes les filiations

I- Les actions en justices relatives à la filiation

Elles sont soumises à un régime spécifique parce que l’enjeu est lourd. Il y va de l’intérêt de l’enfant,
des familles et de l’intérêt général.

A- Les règles de fonds

2 points :
-Ses actions sont indisponibles : La filiation d’un individu relève de son état et l’état des personnes est
indisponible. On peut ni céder ni renoncer par avance à l’exercice d’une telle action. On ne peut pas se
rétracter par simple délégation d’une reconnaissance volontaire d’un enfant naturel. Cette
reconnaissance, une fois établie ne peut se défaire que par voie judiciaire.
-Ses actions sont personnelles : Seule la personne concernée ou son représentant légal peut agir.
L’action de se transmet pas aux héritiers sauf dans quelques cas par exemple si la personne est
décédée mineure. Il n’a donc pas eu la possibilité d’agir en son propre nom. Ou alors si l’action a été
engagé de son vivant, ses héritiers peuvent reprendre l’action.
On n’a pas de transmission active des actions en justice mais il peut y avoir transmission passive. Si le
défendeur est décédé, ses héritiers seront assignés à sa place.

B- Les règles de procédures

-Le TGI compétence exclusive. Les pourvois iront tjrs devant la premiere civ de la C de Cass.
-Actions prescriptibles : délais de droit commun est de 10 ans art 321 du C.civ. Volonté de ne pas faire
trop durer le contentieux.

29
Il existe une règle en matière de prescription qui dit que le délai de prescription ne cours pas contre
celui qui ne peut pas agir. CONTRA NON VALENTEM AGIRE NON CURRIT PRAESCRIPTIO.
Le délai cours contre l’enfant à compté de sa majorité.
L’audience se déroule en chambre du conseil a huit clos. La reproduction dans la presse des débats et
des noms est interdite.

C- Les principes de solution de conflits de filiation

Concerne essentiellement les conflits de paternité. Avant 1972 en raison de la hiérarchie des filiations,
la filiation légitime l’emportait systématiquement. Depuis la li du 3 janvier 1972 c’est un principe
chronologique qui s’applique. Il figure à l’article 320 du C.Civ qui dit que tant qu’elle n’a pas été
contesté en justice la filiation légalement établis fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui
la contredirait.

II- Les présomptions relatives à la filiation

La filiation est une matière dans laquelle la preuve présentait souvent de grandes difficultés. Pour la
mère pas de difficulté car c’est celle qui accouche « MATER CERTA EST »
On a instauré un système de présomptions avec

A- La présomption infans conceptus

Présomption qui considère que l’enfant conçu est considéré comme né chaque fois qu’il y va de son
intérêt.

B. Les présomptions relatives à la date de conception

Le législateur a fixé dans le code civil deux présomptions légale relative à la date de conception. 

1. La présomption relative à la période légale de conception 

Article 311 alinéa premier du code civil qui présume que l’enfant a été conçu pendant la période allant
du 300ème jour au 180ème  jour précédent la date de naissance.

2. La présomption relative au moment de la conception 

Article 311 alinéa 2 nous dit que la conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de
la période légale de conception suivant ce qui est demandé par l’intérêt de l’enfant. Cette présomption
est dite omni melliore momento (n’importe quel moment qui sont avantageuse pour l’enfant) c’est une
facilitation probatoire qui le dispense de la preuve de sa filiation. 
Ces deux présomptions sont des présomptions simple qui on comme intérêt de facilité la preuve mais
peuvent être renversé par la preuve contraire. 

III. La preuve scientifique de la filiation 

A. Les techniques 

Pendant des siècles la possession d’état est le titre(papier qui va établir la filiation) on constituée les
seules modes de preuves de la filiation ainsi on pouvait pas être sûr que le lien de droit ainsi établis
correspondant à la filiation biologique depuis quelque décennie un nouveau mode de preuve et apparus
on parle de preuve scientifique ou biologique. 
Les premiers jugements qui font état du recours à un lien de preuve en matière de filiation remonte à
1937, il s’agit des examens comparé des sangs ça ne pouvait aboutir qu’à une preuve de non
paternité(exclusion de paternité) elle ne permettait de désigner un père. Par la suite le progrès

30
scientifique et la loi de 1972 qui encourageait la recherche de la vérité biologique ont favorisés les sort
considérable de cette technique probatoire aujourd’hui la technique permet de désigner positivement le
géniteur d’un enfant. En outre une deuxième technique qui consiste à comparer les ADN est venu en
renfort de l’examen comparé des sangs pour s’ajouter à elle. 
Par un arrêt de principe du 28 mars 2000 la Cour de cassation a décidée que la preuve scientifique est
« de droit » dans le contentieux de la filiation c’est-à-dire que le juge est obligé de leurs donner si une
partie au procès la demande  

B. Les limites de la technique 

Aujourd’hui le reçoit à la preuve scientifique et présente dans tous les contentieux. Il y’a
premièrement une double limite juridique posée  par la loi parce que l’exécution de cette technique
juridique est toujours subordonné à deux conditions : 
-  L’autorisation du juge, il est rigoureusement interdit de procéder à un examen privé 
- Le consentement de la personne concernée, on ne peut pas accomplir de prélèvement sur quelqu’un
qui s’y oppose (principe de l’indisponibilité/intangibilité). On ne peut pas accomplir un prélèvement
sur un cadavre, sauf si la personne y a consentie de son vivant c’est inscrit sous l’article 16-11 du code
civil depuis 2004 la loi bioéthique

Conséquence chaque personne est en principe libre de s’opposer à cette mesure mais les juges ont
tendance  à considérer que le refus est un aveu de paternité.
 Deuxièmement une limite technique qui fait que la preuve scientifique est présente comme une
méthode médicale certaine mais les scientifique eux même reconnaissent qu’il est parfois difficile
d’aboutir à une certitude de paternité. 
Troisièmement il y a une limite philosophique, est que la vérité scientifique doit l’emporter sur tout.  

CHAPITRE 1 : L’établissement de la filiation charnelle

Cette filiation comprend la filiation légitime et naturelle, l’ordonnance du 4 juillet 2005 a tentée
d’unifier les règles d’établissement des filiations. Mais les deux filiations (légitime, naturelle) demeure
marquée par une irréductible spécificité. 

SECTION 1 : Les dispositions communes

Il y a deux mode d’établissement qui sont communs à tous les type de filiation (maternelle, paternelle)
il s’agir de la reconnaissance et de la possession d’état. 

I- La reconnaissance volontaire 

La reconnaissance volontaire est une déclaration solennelle par laquelle un homme, ou une femme
affirme la filiation d’un enfant à son égard. C’est un mode d’établissement volontaire express, depuis
2005 la reconnaissance volontaire qui été autrefois réservé à la filiation naturel peut être également
accompli en matière légitime(ex : mari de la mère), mais la présomption de paternité sera effectuée. 

A- Les conditions de validité de la reconnaissance 

Premièrement la condition de forme, le principe est fixé par l’article 316 du code civil qui dit que la
reconnaissance doit être fait dans un acte authentique. L’intérêt de l’acte authentique est qu’il est
conserver dans les registre d’état civil et il a une date certaine. Le plus souvent la reconnaissance sera
faite devant l’acte de naissance au service de l’état civil ou devant un juge , notaire se sera un aveu
judiciaire. La reconnaissance faite sous sein privé et nul de nullité absolue. 
Deuxième la conditions de fond : condition nécessaire et suffisante pour la validité de reconnaissance
c’est la volonté réelle et consciente de reconnaître l’enfant comme le sien. Il n’est pas nécessaire pour
que la reconnaissance soit valable qu’elle s’appuie sur la vérité biologique. Dès lors que l’auteur
s’engage à assumer les conséquences de la filiation, alors la reconnaissance est valable tant qu’elle
n’est pas contestée en justice.

31
B- Les caractères de la reconnaissance

La reconnaissance est un acte personnel. Le droit n’exige aucune capacité particulière et en

conséquence un mineur meme non émancipé peut reconnaître son enfant sans avoir besoin du
consentement de ses parents. De meme pour majeur en tutelle ou curatelle
La reconnaissance est un acte individuel. La volonté de l’auteur suffit. Il n’y a besoin ni du
consentement de l’enfant ni de celui de l’autre parent ni même du consentement du conjoint du parent
adultère.
La reconnaissance est un acte discrétionnaire. C’est au bon vouloir de la personne. Rien ne l’y oblige à
reconnaître son enfant.
Le droit de reconnaître un enfant est un droit imprescriptible. On peut reconnaître un enfant à tout âge
et meme après sa mort.

C- Les effets de la reconnaissance

Effet individuel : la reconnaissance du père n’engage que lui, de même pour la mère. Ca n’a d’effet
qu’à l’égard de l’auteur
La rétroactivité : la reconnaissance n’est pas un acte constitutif d’Etat, c’est un acte déclaratif. Il ne
créé pas la filiation, il a constate. Elle rétroagie au jour de la conception de l’enfant.
L’opposabilité ERGA OMNES : A l’égard de tous. Tout le monde doit respecter les effets de cet acte.
L’irrévocabilité de l’acte : Impossible de se rétracter par simple délégation. Il faut aller devant les
juges pour contester sa propre reconnaissance.

II- La possession d’Etat

A- La notion de possession d’état

Notion qui est apportée du droit des biens. Posséder un bien c’est se comporter comme si l’on était le
propriétaire. Posséder un Etat c’est vivre conformément à cet Etat qu’on en soit ou pas titulaire
officiellement
La possession est un fait qui à l’apparence du droit, et de cette apparence on tire une présomption, cad
on présume que le rapport biologique est conforme à l’etat possédé. On en déduit un lien de parenté.
ON va déduire un rapport juridique d’une simple situation de faits.
Celui qui se comporte comme le propriétaire d’un bien va en être présumer le propriétaire
Ce fait est constitué de différents éléments et doit présenter certains caractères.

1- Les éléments de la possession d’état

3 éléments repris dans l’art 311-1 du C.Civ.

- NOMEN : Le nom que porte l’enfant.
- TRACTATUS : Le comportement. Le parent se comporte comme le parent et l’enfant se comporte
comme l’enfant.
- FAMA : La réputation. Englobe la renommée sociale de cette relation. L’entourage familial, amical,
ainsi que les administrations, doivent connaître et reconnaître se rapport de parenté.

Cette liste n’est qu’indicative. La jurisprudence n’exige pas que les 3 éléments soient cumulativement
réunis. Tractatus et fama ont toujours exigés.
Les juges peuvent prendre en compte des éléments additionnels comme la ressemblance physique par
exemple.

La possession d’état est une notion de fait (observation d’un comportement) donc va être apprécié
souverainement par les juges du fond. C’est-à-dire sans contrôle de la Cour de Cassation.

2- Les caractères de la possession d’état

32
a- La continuité

La possession d’état doit s’établir dans la durée et la stabilité. Elle ne doit pas être interrompue ou
intermittente. Elle suppose que la possession d’état s’étale sur une durée suffisante. Il faut minimum 1
an ou 2 pour qu’elle soit interrompue. Elle peut être anté natale. Inscrit par l’ordonnance de 2005 sous
l’art 317 du C.Civ
Le critère de la continuité pourra être utilisé en fonction de l’intérêt de l’enfant. En cas de conflit entre
deux pères possibles, le juge préférera la possession d’état actuel.
Il n’existe qu’une seule possession d’état qui a duré quelques mois, les juges pourront la prendre en
compte dès lors qu’elle est consécutive à la naissance car elle suggère qu’il y a eu un rapport
d’engendrement.

b- La paisibilité

La possession d’état ne doit pas avoir été obtenue par la contrainte (ex : enlevement) où par la fraude
(ex : enfant née d’une mère porteuse) ou par filiation incestueuse.

c- L’univocité

La possession d’état ne doit pas exister à l’égard de 2 adultes du meme sexe simultanément, hors cas
de couple d’hommes (on pourra peut être accepté)
La possession d’état ne doit pas être démentie. Bull.civ.n-84

B- La preuve de la possession d’état

1- L’acte de notoriété

Dans la mesure où a possession d’état est un acte juridique, sa preuve devrait être libre. L’ordonnance
de 2005 a rendue obligatoire l’établissement d’un acte de notoriété qui est délivré par le juge du
tribunal d’instance aux parents et à l’enfant en présence de 3 témoins. La filiation va ensuite être
inscrite en marge de l’acte de naissance. Les prescriptions qui s’appliquent ici, cad que l’acte de
notoriété ne peut pas être demandé plus tard que 5 ans après la fin de la possession d’état (par rupture
ou par décès) art 317 C.Civ
L’idée est d’éviter qu’on ai une filiation établie des années après le décès du père prétendue alors que
le partage a déjà été établie.

2- Le jugement

A défaut d’acte de notoriété et/ou si les délais sont passés l’ordonnance de 2005 autorise une action en
constatation de possession d’état. Le juge va constater la possession d’état en examinant tous les
modes de preuves possibles. L’action est soumise à un délai de 10 ans à compter de la cessation de la
possession d’état ou du décès Art 330.C.Civ
La possession d’état peut remplir son rôle que si elle est dûment constatée. On demande une preuve
officielle.

C- Le rôle de la possession d’état

Sert d’abord à prouver la filiation et a la stabiliser.

1- La fonction probatoire

A l’origine la possession d’état n’était qu’un indice supplémentaire permettant de conforter l’existence
d’un tire : reconnaissance ou acte de naissance. La loi de 1982 a érigée la possession d’état en mode

33
autonome d’établissement de la filiation. Cad de désormais, la possession d’état nue, non confortée par
un titre, suffit pour établir la filiation. Quand elle est établie, elle fait présumer que celui qui l’invoque
détient effectivement l’état correspondant. C’est une présomption simple. Ca veut dire que le
demandeur peut rapporter la preuve contraire donc renverser cette présomption. Il pourra démontrer
soit que la possession d’état n’existe pas (un élément fait défaut ou les caractères sont insatisfaisant)
soit elle existe mais elle ne correspond pas à la réalité biologique.

2- La fonction stabilisante

Cette fonction a été affirmée par ordonnance de 2005 lorsqu’elle vient au complément du titre, la
possession va sécuriser la filiation en la stabilisant selon l’art 333 C.Civ qui dit que «  si la possession
d’état conforme au titre a duré plus de 5 ans alors la filiation et inattaquable »

Conclu : La possession d’état est un mode d’établissement de la filiation volontaire mais tacite.

SECTION 2 : les dispositions spécifiques :

I- Les dispositions spécifiques à l’établissement de la maternité

La maternité est un domaine dans lequel la volonté d’harmonisation de l’ordonnance de 2005 a bien
fonctionné.

A- L’établissement extra judiciaire : l’acte de naissance

Art 310-1 dispose que la maternité s’établie par 3 moyens : L’acte de naissance / La reconnaissance /
La possession d’état. Mais l’acte de naissance est de loin le plus fréquemment utilisé. L’acte de
naissance pour faire preuve de la maternité doit mentionner le nom de la mère art 56 du C.Civ. Il est
dressé par l’officier d’état civil dans les 5 jours qui suivent la naissance, en principe à l’initiative du
père ou de toute personne ayant assisté à l’accouchement. L’acte de naissance comporte le jour, lieu de
naissance, sexe de l’enfant, ses noms et prénoms + identités des parents. A l’origine l’acte de
naissance ne permettait d’établir que la maternité légitime.
L’ordonnance de 2005 a étendue cette règle à la maternité naturelle. Désormais la maternité découle
de l’acte de naissance automatiquement si l’acte porte le nom de la mère art 311-25 C.Civ « la filiation
est établie à l’égard de la mère par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant.  »

B- L’établissement judiciaire : l’action en recherche de maternité

Un enfant qui n’a ni acte de naissance mentionnant le nom de la mer, ni possession d’état, ni
reconnaissance maternelle, mais qui a identifié sa mere, peut agir en justice en formant une action en
recherche de maternité.

1- Les conditions de l’action

Titulaire de l’action : l’action n’appartient qu’à l’enfant ou à ses représentants (que le père car pas
hypothèse n’a pas de mère) ou à défaut tuteur s’il n’y a aps de père non plus. Le défendeur sera la
mère ou ses héritiers.
L’objet de la preuve est qu’il faut démontrer l’accouchement et l’identité de l’enfant. En général
témoignage, la preuve est libre. L’action doit être engagée par les représentants dans les 10 ans a
compté de la naissance de l’enfant, et si c’est l’enfant lui-même qui agit, le délai est suspendu pendant
sa minorité est cours de 10 ans a partir de sa majorité.

34
L’action abouti a la création d’un lien de filiation maternelle qui rétroagi au jour de la naissance de
l’enfant.
Si la mère était marié au jour de la naissance, alors en + de l’établissement de la maternité, se
déclenche la présomption de paternité du mari, donc l’action va en outre aboutir à la création d’un lien
de filiation paternel légitime.

2- les effets de l’action en recherche de maternité 

L’action abouti à la création d’un lien de la filiation maternelle. Si la mère était mariée au jour de la
naissance alors en plus de l’établissement de la maternité se déclenche la présomption de paternité du
mari. L’action va en outre aboutir à la création d’un lien de filiation paternelle légitime, ab initio 

3-le cas particulier de l’accouchement anonyme

Article 326 du code civil " lors de l’accouchement la mère peut demander que le secret de son
admission et de son identité soit préservé " 

Accouchement anonyme = un système typiquement français 

Si la mère veut abandonner l’enfant elle peut complètement le faire mais l’enfant doit avoir accès à
son identité, mais il ne pourra pas demander dommages et intérêts 
On considère qu’on ne peut pas confisquer l’identité de l’enfant 

C’est un système qui est très critique par les juristes, et ceux qui connaissent l’institution 

Il y a deux critiques majeurs : 

 L’intérêt de l’enfant 

Il faut savoir qu’en 1989 la CIDE à proclamer le droit de l’enfant à avoir, dans la mesure du possible,
accès à ses origines 
Il faut savoir que la législation française a fait une loi du 22 janvier 2002 qui a créé le CNAOP, qui est
chargé de centralisé les informations sur les identités des mères et de transmettre éventuellement ces
informations aux enfants concernés, cela est possible qu’à condition d’un double accord de la mère 

La question de la conformité de la législation française aux droits fondamentaux de l’enfant a été posé
à la cour européenne des droits de l’homme qui s’est prononcé dans un arrêt Odievre le 13 janvier
2003, la cour a refusé de condamner la France en considérant qu’elle avait fait des progrès avec la loi
de 2002 et qu’il fallait aussi assurer la protection de la vie privée de la mère 

 L’intérêt du père 
Dans le système il est complètement ignoré, la plupart du temps il peut rien faire contre un
accouchement sous X 
La mère a un droit qui est discrétionnaire, parce qu’elle fait ce qu’elle veut et qui bloque l’accès du
père à sa paternité 
La loi 2002 fait quand même un progrès car elle a inséré dans le code civil un article 62-1 qui permet
au père de saisir le procureur aux fins de rechercher les dates et lieux d’établissements de l’acte de
naissance 

L’arrêt Benjamin Cass, 1ère civile 7 avril 2006, un homme qui sait que sa compagne a eu un enfant
dont à elle accouche sous x 
Il fait une reconnaissance prénatale, il fait ce qu’il peut pour retrouver l’enfant, sauf qu’entretemps il a
été placé par l’aide social à l’enfant, en vue de son adoption 
Il va devant la cour de cassation, et la cour casse l’arrêt 

Il faut savoir qu’à partir du moment ou un enfant est placé, toute les actions en filiation sont bloquées 

35
Jusqu’en 2009, le fait que la mère ait demandé le secret rendait irrecevable toute actions en justice
exerce par l’enfant

La loi de ratification du 16 janvier 2009, qui est la loi de ratification de l’ordonnance du 9 janvier
2005 

La loi de 2009 a supprimé cette fin de non-recevoir opposé à l’enfant, ça veut dire que désormais
l’action en recherche en maternité est possible même en cas d’accouchement anonyme sous condition
de connaître la mère et que l’enfant ne sois pas adoptés 

En faveur de l’accouchement anonyme ceux qui milite pour le maintien du système soutiennent que si
on lève l’anonymat on va retomber dans une problématique clandestine 

Entre 202 et 2016, 7 800 demandes recevables ont été traités par le CNAOP et 32% ont aboutis à une
communication du nom de la mère
Chaque année le nombre de demande augmentent

II- les dispositions spécifiques à l’établissement de la paternité 

Du fait de cette inégalité naturelle entre le père dans la production, les règles de l’établissement de la
maternité sont différentes, elles ne peuvent pas résulter du seul titre de naissance, la loi a donc prévu
des règles sociales qui varient selon que le père est ou non marier à la mère  au jour d’l naissance de
l’enfant 

A- Règles spécifiques à la paternité légitime : la présomption de paternité du mari

1- Les caractères de la filiation légitime

La filiation légitime s’établi de façon automatique grâce à l’article 312 du code civil qui pose le
principe de paternité de présomption de paternité du mari 
En conséquence de cette automaticité on a une indivisibilité de la filiation légitime 

2- la présomption de paternité légitime 

= mode d’établissement extra judiciaire automatique 

Cette présomption est fondée sur la vraisemblance en raison du devoir de fidélité et du devoir de
cohabitation que lie les époux entre eux 

a- Domaine normal d’application 

Article 312 dispose " l’enfant conçu ou née pendant le mariage a pour père le mari " a l’origine on
exigeait que l’enfant était conçu pendant le mariage mais il a fallu un travail jurisprudentiel pour que
l’ordonnance de 2005 modifie l’article 312 pour englober l’enfant qui est simplement née pendant le
mariage en ayant conçu avant 

Cette présomption est facilement mise en œuvre, il suffit de prouver la date de naissance et du
mariage, ce sont deux actes authentiques, pas difficile a rapporté 

b- Domaine de restriction (article 313 du code civil) 

Il y a des hypothèses où l’enfant est née en mariage mais ou la présomption de paternité va être écarté
par la loi, parce qu’il est peu probable que le mari soit le père de l’enfant 

36
 · Séparation légale des époux, article 313 du code civil 
L’hypothèse c’est que les époux sont en instance de divorce et que le juge a rendu une ordonnance de
vie séparé 
L’article 313 exclu le jeu de présomption de paternité si l’enfant est née plus de 300 jours ( 10 mois )
après l’ordonnance de vie séparé, et moins de 180 jours ( 6 mois ) après la réconciliation des époux ou
le rejet de la demande de divorce 

· Séparation de faite des époux, article 313 écarte automatiquement la présomption de paternité
si l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité de père 
La loi du 3 janvier 1972 a instauré cette règle 

Conséquences : dans les deux cas une femme marier va mettre au monde un enfant naturel 

c- Le rétablissement des effets de la présomption de la paternité 

Article 314, 316 et 329 

Dans l’hypothèse où la présomption de paternité a été écarté, 3 possibilités s’offrent pour rétablir la
filiation paternelle.

➿ La voie extra judiciaire 

Dans cette catégorie il y a deux modes : 
· Le rétablissement automatique de la paternité par les faits de la possession d’état, selon
l’article 314 la présomption de paternité retrouve de pleins droits sa force si l’enfant a la
possession d’état à l’égard du mari et s’il n’a pas de filiation paternel déjà établi à l’égard d’un
tiers 
L’article 314 laisse au mari la possibilité de lutter contre la décision de la mère de refuser l’inscription
de son nom sur l’acte de naissance 
· Le rétablissement volontaire par les faits de la reconnaissance 
Le père va aller reconnaître l’enfant en mari, sans preuve à apporter 
Ce mode est plus fragile que l’action judiciaire qui elle aura cette autorité du chose jugé
La reconnaissance est réservée au père alors que l’action en justice peut être exerce par les deux
parents + enfants 

 La voie judiciaire 

Action prévu par l’article 329 du code civil 

Ici l’action est subordonnée à une action en justice 
Il faut démontrer en justice que le mari est bien le père de l’enfant 
La preuve se fait par tous moyens 

B- Les règles spécifiques à l’établissement de la paternité naturelle 

En temps normal la paternité naturelle établie par la reconnaissance ou la possession d’état, a défaut il
existe deux actions en justice spécifiques à la paternité naturelle, d’abord l’action en recherche de
paternité et l’action à fins de subside  

1- l’action en recherche de paternité naturelle 

C’est l’action en justice qui vise à faire déclarer la paternité d’un homme n’ayant pas spontanément
reconnu son enfant, et ne lui ’ayant pas accordé la possession d’état 

37
a- Conditions de l’action 

 Conditions de fonds 

Action qui a beaucoup évolué en 1993 d’abord et en 2005 ensuite

· Avant 1993, c’était une action très fermée, d’abord jusqu’en 1912 elle n’existait pas, à partir
de 1912 elle est créé mais soumise à des conditions très strictes. Ces conditions étaient un peu
libéralisées en 1993, mais l’action restait soumise à la condition préalable qu’il existe des
adminicules c’est à dire des présomptions de l’homme et indice grave laissant supposés le
bienfondé de l’action 
L’ordonnance du 4 juillet 2005 a supprimé les conditions préalables, désormais l’action est
subordonnée à la seule preuve de la paternité du défendeur, article 327 prévoit cette action, " la
paternité hors mariage peut être judiciairement déclaré ". La loi a calé l’action en recherche de
paternité sur l’action en recherche de maternité de l’article 325 

 Conditions de procédure 

L’action n’appartient qu’à l’enfant, ou à sa mère si l’enfant est mineur 

Le défendeur sera le père prétendu ou ses héritiers, il y aura une transmission passive 
Avant 2005 le délai était très court, depuis l’ordonnance de 2005 le délai est de 10 ans à compter de la
naissance ou de la majorité de l’enfant 
S’agissant de la preuve, elle se fait par tous moyens c’est à dire présomptions, photos, courrier… 
La preuve scientifique pourra être demander, d’abord le juge peut ordonner d’office la preuve
scientifique même si les parties ne l’ont pas demandé, ensuite la preuve scientifique est de droit, c’est
à dire que le juge est obligé l’ordonne que si une des parties la réclame, Cass 1ère civile 28 mars 2000.
La cour de cassation dit que la preuve scientifique est de droit sauf s’il existe un motif légitime de ne
pas y procéder.

b- Les effets de l’action 

Premièrement, s’il accueille l’action le juge va déclarer la paternité avec un effet rétroactif à la
naissance de l’enfant voir à la conception 

Le juge peut en plus assortir la déclaration de paternité de mesure complémentaires, prévu à l’article
331 
Par exemple : condamner le père à payer des dommages et intérêts à la mère en fonction des
concordances de la rupture, il peut statuer sur le nom de l’enfant, il statuera sur l’autorité parentale, sur
la contribution à l’entretient et l’éducation de l’enfant et éventuellement sur un droit de visite et
d’hébergement 
La contribution à l’entretient et l’éducation de l’enfant peut être demandé pour l’avenir mais aussi
pour les 5 ans précédentes 

· S’il rejette la demande le juge peut assortir sa déclaration de mesure complémentaires’

exemple il pourra allouer des subsides à l’enfant sur le fondement de l’article 34 

2- l’action afin de subside

Article 342 du code civil dispose que " tout enfant dont la filiation paternelle n’est pas également
établie peut réclamer des subsides à celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale
de conception " 

L’action à fin subside se distingue fondamentalement en recherche de paternité sur deux points : 
D’abord, elle ne vise pas à établir un lien de filiation, elle aboutit seulement à a condamnation du
défendeur au paiement de subside 

38
Ensuite, elle ne repose pas sur la preuve de la paternité mais sur celle de l’existence de relation intime
entre la mère et le défendeur pendant la période légale de conception 
 
Ce n’est pas la paternité avérée qui est ici sanctionnée mais la simple possibilité de paternité

a- Les conditions

 La qualité pour agir

L'article 342 du CC qui dit que l'action est ouverte à l'enfant dépourvu de filiation paternelle qui
concerne l'enfant dont l'action en recherche de paternité a échouée et souvent le demandeur forme une
action en recherche de paternité à titre principal et une action à fins de subside à titre subsidiaire (par
défaut). Cela concerne également l'enfant dont la mère ne veut pas d'une filiation paternelle définie ou
encore l'enfant dont la filiation ne peut pas être établie cad que l'action en recherche de paternité est
prescrite ou pour l'enfant incestueux alors l'action va être exercé à titre principal.
 Les délais pour agir

Article 342 alinéa 2 qui dit que l'action peut être exercé par la mère pendant toute la minorité de
l'enfant et par l'enfant pendant les 10 années qui suivent sa majorité si elle n'a pas été exercé par la
mère auparavant.

 L'objet de la preuve

La loi ne requiert pas la preuve positive de la paternité du défendeur, le succès de l'action est
uniquement subordonné à la preuve de relation intime entre le défendeur et la mère pendant la période
légale de conception.

 Les moyens de défense

Jusqu'à 2005 le défendeur pouvait invoquer la pluralité d'amant de la mère. A l'époque il pouvait
l'assigner en justice et être condamner insolidum, loi abrogé en 2005, maintenant le défendeur est
uniquement admis à démontrer sa non paternité ex: La date de conception ne correspond pas avec la
date des relations, demander la preuve scientifique qui est de droit.

b- Les effets de l'action

 Les effets immédiats

Si l'action à fins de subside aboutit et est accueilli par le juge alors aucun lien de filiation n'est établit
donc il n'y aura pas de conséquences sur le nom de l'enfant, l'autorité parentale, la vocation
successorale ni sur un droit de visite (Si le défendeur veut un droit de visite il doit reconnaître
l'enfant). Le défendeur sera condamner à des subsides soit des aliments sous forme de pension
alimentaire qu'on calculera comme une obligation alimentaire cad selon les besoins de l'enfant et les
ressources du défendeur. Les subsides seront dû pendant toute la minorité de l'enfant et peuvent même
se prolonger en cas de besoin. Le jugement est constitutif et non pas déclaratif cad qu'il n'y a pas
d'effets rétroactifs, les aliments sont dû que pour l'avenir. Pour exprimer cette règle, les aliments ne
s'arrérage pas cad que les termes d'une dette sont déjà échu. La mère peut en outre demander des D&I
personnels selon les circonstances.

 Les suite de l'action

Une fois que l'action est accueilli, si les délais son respectées, cela n'empêche pas l'exercice ultérieur
d'une action en recherche de paternité contre le débiteur des subsides. Si le père n'est pas le débiteur
des subsides alors celui ci sera libérer de sa dette voire rembourser des frais qu'il a engagés. L'article

39
342-7 du CC énonce que le jugement qui alloue des subsides crée entre les parties les empêchements à
mariage prévu par les articles 161 et suivants.

CHAPITRE 2 : LES FILIATIONS VOLONTAIRES

Type de filiations qui repose sur un acte de volonté des parents, le premier est assez ancien et réclame
le soutient du juge et le second plus récent qui réclame le soutient de la science→ Adoption et
procréation médicalement assistée

Paragraphe 1 : L’adoption

Très ancienne, pratiquée dans la Rome Antique qui constitué un acte politique qui permettait l'union
des familles à une époque ou le clan était important. Après une défaveur pendant la période du Moyen-
Age cette institution a été remise en activité par l'adoption française et le Code civil d'origine de 1804
puisque Napoléon n'avait pas d'enfants et pensait à sa succession, il s'agissait alors d'un contrat passé
entre deux personnes majeurs d'une personne adoptant l'autre qui permettait la transmission du nom et
du patrimoine mais sans entraîner la disparition du lien de famille originelle. La promotion de
l'adoption d'enfant mineur est consécutive à la PGM qui a fait des millions d'orphelins de guerre puis il
a fallu attendre la loi du 11 juillet 1966 afin que soit fixé les formes modernes de l'adoption. Il y a eu
plusieurs réformes mais l'esprit initial subsiste. On s’intéressera à l'adoption nationale et non pas
internationale bien que les français se base sur ces règles pour adopter à l'étranger. Aujourd'hui
l'adoption est une institution qui est notée d'une double nature, c'est un acte de volonté cad que le
consentement de l'adoptant, celui de l'adopté si il a plus de 13 ans et de la famille d'origine sont
toujours requis. C'est un acte judiciaire qui résulte d'un jugement du TGI lequel doit vérifier que les
conditions légales sont réunies et que l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. On a deux formes
d'adoption; L'une entraîne rupture avec la famille d'origine et l'autre la subsisté.

I- L'adoption plénière

Une famille va être substitué à l'autre

A- Les conditions de l'adoption plénière

1- Conditions relatives à l'adoptant

L'adoption peut être individuelle ou conjugale

a- L'adoption par un couple

Cette adoption peut se faire uniquement si les deux personnes sont mariées entre elles, cela exclu les
concubins et les partenaires pacsé. Les adoptant doivent être marié depuis au moins 2 ans ou avoir l'un
et l'autre plus de 28 ans et également avoir 15 ans de plus que l'adopté pour une imitation du lien
familial.

b- L'adoption individuelle

Peut être demandé par toutes personnes âgées de plus de 28 ans, si l'adoptant veut une adoption
individuelle mais qu'il est marié, le consentement du conjoint doit être requis ex: Séparation de
fait/statistiquement le cas le plus vu pour l'adoption individuelle c'est l'adoption de l'enfant du
conjoint, dans ce cas précis la condition de la différence d'âge est de 10 ans et non pas 15 ans.

c- Si l'enfant est un pupille de l'État ou si il est étranger alors l'adoptant doit en outre recevoir un
agrément de la part du Conseil départemental qui certifie que le couple a l'aptitude psychologique et
matériel pour recevoir l'enfant. L'adoptant doit suivre 2 rendez-vous avec le psychologue et une
assistante sociale qui vont établir un rapport.

40
2- Les conditions relatives à l'adopté

a- L'enfant doit être juridiquement adoptable

Article 347 soit que l'enfant est inscrit comme pupille de l'État cad enfant trouvé orphelin, né sous X
ou dont les parents ont été déchu de l'autorité parentale. Ou que les parents ont officiellement consenti
à son adoption fait par acte authentique avec un délais de rétractation de 2 mois. Soit que les parents
ont délaissé l'enfant cad que pendant plus d'un an ils n'ont pas entretenu avec lui «les relations
nécessaires à son éducation ou à son développement» selon l'article 381-1 du CC, dans ce cas l'Aide
Sociale à l'Enfance (ASE) doit proposer un soutient à la famille et en cas d'échec l'enfant sera
judiciairement déclaré abandonné. Également l'enfant doit avoir moins de 15 ans, si il a plus de 13 ans
son consentement personnel est requis et l'adoption ne peut être prononcé que si elle conforme à
l'intérêt de l'enfant qui prévaut sur le choix de la famille d'origine

B- La procédure de l'adoption plénière

1- Le placement en vu de l'adoption

L'adoption plénière n'est possible qu'en faveur des enfants accueilli au foyer de l'adoptant depuis au
moins 6 mois, l'enfant est placé dans sa famille d’accueil qui est une période d'essai, selon l'article 352
du CC le placement en vu de l'adoption fait obstacle à l'établissement d'une autre filiation ou à la
restitution à la famille d'origine.

2- Le jugement d'adoption

Le TGI est compétent pour vérifier si les conditions légales sont réunies cad âge, consentement,
agrément et absence de fraude (inceste, GPA), que l'adoption est favorable à l'enfant puis il prononce
l'adoption plénière. La décision de justice est transcrite sur l'acte de naissance de l'enfant→ L'acte de
naissance d'origine est annulé bien qu'on en conserve une copie et un nouvel acte de naissance est
dressé qui mentionne les adoptants en qualité de parents.

C- Les effets de l'adoption plénière

Elle confère à l'enfant une filiation qui su substitue à la filiation d'origine. Elle est irrévocable,
incontestable et ne rétroagit pas cad qu'elle est constitutive selon l'article 355 du CC. L'adoption
plénière a un effet radical qui se vérifie à deux niveaux

1- La rupture des liens de sang

L'enfant perd tout lien de droit avec sa famille d'origine, il n'y a plus de vocations alimentaire, liens
successorales etc. Il reste deux exceptions intactes; L'enfant va garder les empêchements à mariage
avec ses parents d'origine puis en cas d'adoption d'enfant du conjoint il garde son lien de filiation (beau
père adopte enfant mais celui ci garde lien avec sa mère).

2- L'intégration à la famille adoptive

L'assimilation juridique est absolue, le lien de filiation crée entraîne tous les effets patrimoniaux et
personnels d'une filiation classique cad autorité parentale, vocation alimentaire, vocation successorale
et empêchement à mariage. Le nom de la famille d'accueil se substituera au nom d'origine. Si
l'adoption plénière est rejetée, le juge peut lui préférer l'adoption simple.

II- L'adoption simple

1- Dans son esprit l'adoption simple se distingue totalement de l'adoption plénière puisqu'elle ne rompt
pas les liens avec la famille d'origine, elle laisse coexister deux liens de filiation. En théorie, elle peut

41
jouer dans tous les configurations mais elle est plus souvent demander dans quelques cas spécifiques;
Quand l'enfant à plus de 15 ans, quand les parents sont décédé et que l'adoption se fait au sein du
cercle familial, dans tous les cas ou la rupture avec la famille d'origine n'est pas souhaitable comme
dans les familles recomposées. Dans ces conditions, l'adoption simple ne diffère de l'adoption plénière
que sur certains points, d'abord la condition d'âge de l'adopté disparaît→ On peut être adopté à tout
âge, la condition de placement disparaît également # les autres conditions s'appliquent.

2- Dans ses effets l'adoption simple se distingue à tous les niveaux

* Dans les rapports avec la famille d'origine, l'enfant reste rattaché avec sa famille et garde sa vocation
successorale et son nom de famille auquel on adjoindra le nom de la famille adoptive avec un tiret. Il
conserve sa vocation alimentaire mais la loi désigne la famille adoptive comme débiteur principale, ce
n'est que si elle est défaillante que l'enfant pourra se pencher vers la famille d'origine.
* Dans les rapports entre l'adopté et la famille d'accueil, un lien de filiation est crée et l'autorité
parentale est entièrement conférée aux adoptants. L'enfant est juridiquement l'enfant de l'adoptant et
reçoit tous les droits et obligations qui y sont attachés cad alimentaire, successorale, responsabilité
civile (double vocation successorale).
* L'adoption simple n'a pas d'effet définitif, elle est révocable par voie de justice en cas de motif grave
ex: Mésentente consommée et irréversible, mauvais traitements.

Paragraphe 2 : Procréation médicalement assistée

En 2015 il y a eu 145 255 tentatives de PMA dont 139 000/95% en intra-conjugale et 5% avec d'autres
gamètes ou don d'embryon, 17% de ces tentatives aboutissent à une naissance, 1/32 enfants né en 2015
est né de la PMA.

A- Les pratiques scientifiquement possibles

La PMA recouvre différentes pratiques qui varient en fonction des techniques utilisées et aussi de
l'origine des gamètes (spermatozoïdes ou ovocytes)

1- Les différentes techniques

* La fécondation in-vitro (FIV), la rencontre des gamètes se fait en boîte de culture qui vont être
implanté dans le corps de la femme.
* La fécondation artificielle/in-fivo ou la fécondation se fait dans le corps de la mère, les
spermatozoïdes sont injecter.
* Le clonage, on prend un ovocyte énuclée ou on enlève le noyau, on prend une cellule d'une personne
vivante et on lui enlève le noyau pour l'insérer dans l'ovocyte. L'ovocyte détient toute l'information
génétique de la personne clonée. Par miracle de la nature, cet ovocyte à un champ électrique qui
provoque la fécondation des cellules puis se multiplient afin de donner un embryon avec tout le
matériel génétique de la personne clonée. Une fois l'embryon crée il y a deux possibilités; Soit on
l'implante dans l'utérus d'une femme qui av porter le clone de quelqu'un d'autre, c'est le clonage
reproductif. Soit on conserve l'embryon et on s'en sert pour prélever des cellules qu'on espère saine
pour espérer sauver la personne clonée sas risque de rejet. # On a pas réussi à faire aboutir nul part
dans le monde un clonage reproductif.

2- l’origine des gamètes

Il y a plusieurs combinaisons possibles :

· l’insémination artificielle au sein du couple (IAC) avec les gamètes du couple in vitro ou in
vivo
· l’insémination artificielle avec donneur (IAD) avec les gamètes d’un donneur anonyme

42
Toutes les combinaisons de pratiques et d’origine des gamètes sont techniquement possibles mais
certaines ne sont pas possibles sur le plan juridique.

B- Les techniques juridiquement interdites :

La matière est réglementée par ce qu’on appelle les lois bioéthiques. Les premières ont eu lieu en
1994, puis en 2004 et enfin en 2011.
Sont interdites en l’état actuel du droit :

1- les inséminations post-mortem

Toutes ces techniques ont été développées par la découverte de techniques de conservation des
gamètes par criogénisation au CECOS. C’est-à-dire les inséminations artificielles au sein du couple
lorsque le concubin est décédé au jour de l’insémination. Cela a été officiellement interdit par les lois
biothiques qui ont été introduites dans le code de la santé publique un article 2141-2 qui dispose «
pour avoir accès à l’ANP il faut être un couple vivant et en âge de procréer ».

2- les techniques de maternité de substitution ou de GPA (gestation pour autrui) ou de mère porteuse.
L’idée est qu’une femme accepte de porter un enfant pour autrui avec le sperme du mari du couple,
soit avec un embyron déjà conçu. C’est une technique prohibée en France mais qui se pratique à
l’étranger.

a- la prohibition de la GPA pratiquée en France

L’arrêt de principe est un arrêt d’assemblée plénière du 31 mai 1991 qui a prohibé ces pratiques en
estimant qu’elles contrevenaient d’abord à l’indisponibilité du corps humain mais aussi à
l’indisponibilité de l’état des personnes. Cette technique constitue un détournement de l’institution de
l’adoption dont le but est de donner une famille à un enfant qui n’en a pas. La loi civile a confirmé
cette prohibition de 1994 en introduisant un article 16-7 du code civil.
Le contrat de GPA en France est nul et ne peut donc pas être succeptible d’excécution forcée en cas
d’inexécution de l’un des contractants.

Le droit pénal prohibe la substitution d’enfants et l’activité d’intermédiaires en matière de GPA

(article 227-13 cc).

b- la questions des enfants nés de GPA à l’étranger

La remise se fait légalement à l’étranger. Problème des personnes qui réclament la transcription de
l’état civil étranger dans les registres français.
Dans un premier temps la cour de cassation a systématiquement refusé cette transcription en se
fondant d’abord sur les principes d’indisponibilité du corps et de l’état des personnes puis sur la fraude
à la loi d’ordre public qu est portée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil (Cass, 1ère civ, 13
septembre 2013). La cour de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence et considère que si
l’acte de naissance d’origine n’est pas irrégulier ni falcifié alors la transcription doit être faite à l’égard
du parent biologique (assemblée plénière, 4 janvier 2015).
La dernière jurisprudence en l’état : Cass 1ère civ, 5 juillet 2017 confirme la transcription pour le
parent biologique et admet la possibilité d’une adoption par le parent d’intention à condition qu’il soit
marié avec le parent biologique.

3- l’accès à la PMA d’une femme célibataire ou d’un couple homosexuel même marié.

4- l’insémination d’une femme ménopausée

La femme doit être en âge de procréer.

5- la procréation médicalement assistée avec deux gamètes anonymes

43
Il faut au moins qu’une de deux gamètes provienne du couple sauf hypothèse du don d’embryon
permis par la loi. Les embryons qui ne sont pas implantés vont être congelés et les couples d’accueil
peuvent soit demander une implantation ultérieure, soit en demander la déstruction, soit les donner
pour des recherches scientifiques soit donner leur embyron à un couple.

6- la procréation par clônage

Elle est interdite et même érigée en crime contre l’espèce humaine par la loi du 6 août 2004. La même
loi condamne également quoi que moins fermement le clônage dit thérapeuthique c’est-à-dire à des
fins de recherche et de soin de la personne dont le patrimoine génétique a été clôné.

7- l’importation de cellules souches issues du clônage

C) Les règles particulières aux filiations issues d’une PMA :

La filiation par PMA repose principalement sur la volonté du couple parental. Le consentement tient
une place particulière dans ces filiations.

1- le consentement, condition d’accès aux PMA

Une fois remplies les conditions de base (couple hétérosexuel stérile, vivant et en âge de procréer) la
condition sine qua non de l’accès aux PMA est le consentement des deux membres du couple qui
doivent avoir un projet parental commun.
Dans le cas d’une Insémination Artificielle d’un Couple le consentement est donné à l’équipe médical
qui vérifie que les conditions sont remplies ; si c’est une Insémination Artificielle avec Donneur le
consentement est donné devant le juge ou devant notaire par écrit ; dans le cas d’un don d’embryons le
consentement ne peut être donné qu devant un juge.

Quelque soit la formule adoptée, le consentement inital sera privé d’effet dans deus cas :
· en cas de décès d’un membre du couple ou de séparation de droit ou de fait
· si l’un des membres du couple révoque son consentement par un acte écrit envoyé au médecin
chargé de l’AMP (article 2141-2 du code de la santé publique)

2- l’établissement de la filiation

En cas de recours à l’AMP, l’établissement de la filiation se fera exactement comme dans la filiation
charnelle : acte de naissance + présomption de paternité si les parents sont mariés et acte de naissance
+ reconnaissance volontaire s’ils ne le sont pas. La possession d’état jouera également.

3- les règles spécifiques à l’Insémination Artificielle avec Donneur

Dans ce cas, on accorde encore plus d’importance à l’engagement parental parce que la filiation ne
découle pas d’un lien biologique dans les deux branches.

La valeur particulière qui est conférée au consentement se vérifie à travers deux règles :
· dans la filiation naturelle celui qui après avoir consenti à l’IAD refuse de reconnaître l’enfant
engagera sa responsabilité civile avec la condamnation de dommages et intérêts à l’égard de la
mère et de l’enfant alors que dans une filiation charnelle rien n’oblige à reconnaître son enfant.
Dans ce cas le juge est même habilité à déclarer judiciairement la paternité de l’individu de
force
· qu’on soit en matière légitime ou naturelle, le père d’un enfant né par IAD ne peut pas
contester sa paternité dans les conditions de droit commun prévues par l’article 332 du code

44
 civil. On va lui imposer une procédure spéciale prévue à l’article 311-20 alinéa 2 du code
civil : il ne peut rompre le lien de paternité qu’en démontrant que l’enfant n’est pas issu de la
PMA à laquelle il a consenti mais l’oeuvre de la relation sexuelle entre la mère et un tiers

Surtout lorsqu’elle fait intevenir un tiers, la PMA pose des problèmes éthiques et juridiques. On
pourrait envisager d’ouvrir davantage les critères de l’adoption.

PARTIE 2 : LA DESAGREGATION DE LA FAMILLE

TITRE 1 : la rupture du lien de filiation

§1 : la contestation de la filiation charnelle

C’est ici que l’ordonnance du 4 juillet 2005 a apporté les changements les plus radicaux, la réforme
qui vise la simplification du contentieux et la stabilisation des filiations unifie les règles applicables en
matière de contestation de filiation en abolissant les différences traditionnelles entre filiation légitime
et naturelle paternelle et maternelle. Désormais le régime unifié est institué par les articles 332 et
suivants, il fonctionne sur un principal critère de distinction, c’est l’existence et la durée de la
possession d’état.

I/la contestation de la filiation établie par titre

A. Les hypothèses de contestation

la contestation est possible dans 3 cas et impossible dans un 4ème cas

1) la contestation possible

La contestation de filiation sera possible dans 3 cas :

- en cas d’absence totale de possession d’état, article 334 et 321 = la filiation est établie par un titre
nu, il y a un acte de naissance avec une reconnaissance qui n’a pas été suivie de fait. Le mécanisme a
fonctionné mais aucun suivi derrière.
- s’il existe une possession d’état conforme au titre mais qui a durée moins de 5 ans, l’article 322 du
code civil
- le ministère public dispose d’une action spéciale en cas de fraude à la loi ou alors qu’il y a eu une
substitution d’enfant si les indices tirés des actes eux mêmes rendent la filiation invraisemblable
(problème lié à la différence d’âge) ou filiation de complaisance (art 333 alinéa 2 et 336) 2) la
contestation impossible elle sera impossible si une possession d’état conforme au titre a duré plus de 5
ans, prévue par l’article 333 alinéa 2 du code civil. Nul ne peut contester une filiation établie par un
titre confortée par une possession d’état qui a duré plus de 5ans
La reconnaissance concurrente de l’enfant par un tiers est nulle, la contestation de filiation ou l’action
en recherche de paternité à l’égard d’un tiers sont irrecevables. Cet obstacle de la possession d’état de
plus de 5 ans ne s’oppose pas à l’action du ministère public en cas de fraude.

B.Les conditions de l’action en contestation

1) les titulaires de l’action

- en l’absence de possession d’état la contestation pourra être exercée par toute personne intéressée et
également les créanciers (assureurs / héritiers)

45
- en présence d’une possession d’état la filiation peut être contestée uniquement par l’enfant, les
parents ou celui qui se prétend le parent véritable (art 333 du code civil)

2) les délais pour agir

- en l’absence de possession d’état la filiation pourra être contestée pendant 10ans à compter de
l’établissement de la filiation, c’est à dire la naissance de l’enfant si la filiation est établie par acte de
naissance ou présomption de paternité ou sinon à compter de la date de reconnaissance dans les autres
cas (art 321 et 334 combinés)
- en présence d’une possession d’état l’action doit être exercée au plus tard 5ans après la fin de la
possession d’état (par décès ou cessation volontaire) (art 321)
- si c’est le ministère public qui agit pour fraude le délais est de 10ans

3) la preuve

a° le droit commun

la filiation est établie par acte de naissance ou possession d’état = l’objet de la preuve = la non
paternité ou la non maternité. la preuve se fait par tout moyen y compris la preuve scientifique qui est
de droit (elle s’impose au juge)

b°le cas particulier de la filiation fondée sur la reconnaissance

la filiation peut être contestée de 2 façons : soit on forme une action classique en contestation ou on
démontre par tout moyen que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père ou la mère de l’enfant. On
conteste ici la véracité de la reconnaissance. soit on attaque la reconnaissance elle même, on conteste
la validité. C’est une action en nullité de l’acte authentique : on invoque un vice de forme ou sinon un
vice de fond (ex : absence de consentement ou le fait que l’enfant ait déjà une filiation ou encore
enfant placé en procédure d’adoption)

II/ la contestation d’une filiation établie uniquement par possession d’état

L’hypothèse ou il n’y a pas de titre mais uniquement une possession d’état. Dans ce cas la filiation
pourra être contestée sauf dans un cas lorsque la filiation avait été établie dans le cadre d’une action
judiciaire en constatation de possession d’état.

1) Les titulaires de l’action

dans cette hypothèse la filiation pourra être contestée par toute personne qui y a un intérêt (art 335).

2) les délais pour agir

l’action doit être intentée dans les 10ans suivants la délivrance de l’acte de notoriété

3) la preuve

- le demandeur pourra contester l’existence de la possession d’état en disant qu’il y a un élément

manquant
- il peut contester la véracité de la possession d’état qui ne correspond pas à la vérité biologique

III/ Les effets de l’action en contestation

1) effet automatique

Si l’action aboutit la filiation est rétroactivement annulée = disparition de l’autorité parentale etc

46
2) les effets éventuels selon les circonstances

Est l’auteur de la contestation le parent dont le lien de filiation est anéanti pourra réclamer à l’autre
parent ou aux parents véritables le remboursement des sommes indûment versées pour l’entretien et
l’éducation de l’enfant. ex : est fautif le fait pour la mère de faire croire un homme à sa paternité pour
lui faire reconnaitre l’enfant dans la mesure où celle ci avait agit en contestation de filiation.
A l’inverse on pourra condamner l’auteur de la reconnaissance s’il est aussi l’auteur de la contestation.
Par ailleurs le juge pour éviter une rupture brutale des relations affectives pourra dans l’intérêt de
l’enfant officier des modalités au profit de l’adulte que l’enfant a considéré comme son parent. (art
337)

§2 : la contestation des filiations volontaires

L’adoption plénière est incontestable dès lors que le jugement qui prononce l’adoption est fait.
L’article 360 du code civil prévoit la possibilité d’une adoption simple par une deuxième famille si des
motifs graves le justifie. L’article 346 du code civil admet la possibilité d’une nouvelle adoption
plénière en cas de décès des parents adoptifs. L’adoption simple peut être révoquée par le juge pour
motif grave, il pourra y avoir une autre adoption simple ou plénière. Pour l’IAD, l’article 311-20 du
code civil dispose que le père légitime ou naturel qui a consentit à l’IAD ne peut pas désavouer
l’enfant ou contester sa reconnaissance sauf si il démontre que l’enfant n’est pas issu de la PMA

PARTIE 2 TITRE 2 : la rupture ou l’altération du lien conjugal

Il existe deux causes de dissolution du lien conjugal : la mort et le divorce. Il existe une formule « la
séparation de corps » qui altère le lien conjugal sans le faire disparaitre.

CHAPITRE 1 : Le divorce Principe révélateur de l’influence de l’église sur la société sur

différentes périodes.

Section préliminaire : un rappel historique

I/ La période ancienne

* A Rome les règles varient selon les époques : il y a deux possibilités, le divortium par consentement
mutuel et le repudium pour faute grave.
* Dans l’ancien droit, le droit canon, le divorce était interdit il a été abolit vers 1200 conformément
aux évangiles « ce que dieu a uni que l’homme ne sépare pas » = prohibition absolue du divorce il y
avait deux possibilités :
- l’annulation du mariage
- la separation de corps
* En 1789 multiplication des causes de divorce en admettant le divorce sur consentement mutuel et le
divorce pour incompatibilité d’humeur et de caractère * Napoléon en 1804 : remet en place
l’indivisibilité du mariage mais possible de divorcer pour faute ou sur consentement mutuel avec des
conditions strictes
* 1850 : procédure de restauration, la loi de 1816 abolit le divorce

II/ La période moderne

Le divorce en France a été façonné par 3 grandes lois :

A. La loi de Naquet du 27 juillet 1884

47
C’est une loi de la 3ème république : elle rétablit la possibilité de divorce mais pour des fautes
énumérées. Le divorce est organisé comme une sanction de l’époux fautif, les conditions ont été
assouplies petit à petit par la jurisprudence.

B. La loi du 11 juillet 1975

Cette loi se voulait être libérale et réaliste, en accord avec les moeurs. 3 axes directeurs :
- la libéralisation du divorce = d’abord on a augmenté les cas de divorce à 5 formules / un rôle plus
grand est laissé à la volonté individuelle surtout en ce qui concerne les effets du divorce ( on admet
que les époux puissent élaborer eux même la convention réglant les effets de leur divorce sur le
consentement mutuel)
- la dédramatisation du divorce : on réduit l’influence des notions de culpabilité et d’innocence (ex :
sur les effets du divorce et notamment la relation avec les enfants = la faute d’un conjoint en va pas
toujours avoir un impact sur la garde ou le droit de visite)
- la volonté de désinstitutionnaliser le conflit entre les époux C. La loi du 26 mai 2004 Cette loi
poursuit les mêmes objectifs que celle de 1975 avec la double ambition de dédramatiser le divorce et
de simplifier sa procédure. en 1996 56,5% des divorces étaient sous consentement mutuel / 42% pour
faute / le reste étant pour divorce pour rupture de la vie commune en 2015 79% des divorces étaient
sous consentement mutuel / 13% pour altération définitive du lien conjugal / 7% pour faute. On a eu
entre 1995 et 2005 une augmentation de 28% du nombre de divorce et depuis 2006 le nombre est
stabilisé. en 1995 121 000 divorces / en 2005 155 000 divorces / en 2015 124 000 divorces. Le taux de
divortialité reste stable, chaque année on a environ 10 divorces pour 1 000 couples mariés / durée
moyenne de la vie commune est de 12 ans La réforme de 2004 a raccourci la durée de la procédure,
pour un divorce sur consentement mutuel on passe de 7,5 mois à 2,5 mois de procédure. La réforme
J21 qui permet de divorcer devant notaire va encore raccourcir cette procédure.

Section 1 : les causes de divorce

On distingue divorce contentieux dans lequel les époux s’opposent et le juge intervient pour trancher
et le divorce gracieux où le juge ne vient que pour homologuer l’accord des époux. Il existe aussi le
divorce mixte.

§1 : les divorces contentieux

La loi du 26 mai 2004 organise deux cas de divorce contentieux :

- le divorce pour faute
- le divorce pour altération définitive du lien conjugal

A. Le divorce pour faute

Depuis 1975 la tendance est à la diminution de l’influence de la faute, il a même été question de sa
suppression lors de débats.

1) la notion de faute

Prévu à l’article 242 du code civil « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque les faits
constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables
à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune » Les juges doivent
impérativement vérifier que les 4 éléments constitutifs de la faute sont réunis :

a° Il faut une violation d’une des obligations du mariage (art 212 et suivants) ex : adultère / abandon
du domicile familial / refus de contribuer aux charges du mariage / violences / harcèlement / le refus
de travailler / le fait d’une participation trop active à une activité de loisirs / le refus de soin / l’absence
de soutien / la non consommation du mariage

48
b° Il faut des faits imputables à l’un des conjoints un fait est imputable à son auteur si celui-ci avait en
agissant une volonté consciente et libre, a contrario des faits qui ont été commis par nécessité en raison
d’une force majeur ou alors que le conjoint avait ses facultés mentales altérées

c° la violation doit être grave ou renouvelée ce sont des critères alternatifs : il suffit d’une violence
grave une seule fois ou de plusieurs violations moins graves mais répétées

d° la violation doit rendre intolérable le maintien de la vie commune 2 RQ : pour l’adultère = jusqu’en
1975 l’adultère était une cause péremptoire de divorce, s’il était prouvé le juge était tenu de prononcer
le divorce / aujourd’hui c’est une cause facultative = il arrive que le juge considère en tenant compte
des circonstances de l’espèce, que l’adultère ne rend pas intolérable le maintien de la vie commune
( ex arrêt CA bordeaux 1996 : relève que les relations assez libres qui étaient entretenues par les époux
découlait « d’une organisation conjugale mutuellement consentie ») la loi du 26 mai 2004 fait la même
chose pour la condamnation à une peine afflictive ou affamante qui étaient avant considéré comme une
cause de divorce mais qui ne sont aujourd’hui que des causes facultatives.
 Les parties devront démontrer que les violations commises rendent intolérable le maintien de la vie
commune.

2) les moyens de défense

* Le défendeur peut avoir une attitude classique = nier la faute en tentant d’apporter la preuve que les
éléments constitutifs de l’article 242 ne sont pas réunis et donc en demandant le rejet de la demande en
divorce pour faute

* L’attitude plus offensive consiste à ne pas contester la réalité des faits reprochés mais tenter d’en
modifier les effets : on peut invoquer la réconciliation des époux cad démontrer que le conjoint a
pardonné la faute (art 244), cette réconciliation doit être réelle / la réconciliation ne couvre pas les
fautes commises postérieurement invoquer la réciprocité des tords (art 245) le défendeur essayera de
démontrer les propres fautes du demandeur en espérant soit que les tords réciproques s’annulent
mutuellement et que le divorce soit refusé soit que le juge prononce le divorce aux tords partagés voir
aux tords exclusifs du demandeur.

* L’attitude encore plus offensive consiste à ce que le défendeur forme une demande
reconventionnelle en divorce pour faute en invoquant des fautes personnelles du demandeur dans
l’espoir que le divorce soit prononcé à ses tords exclusifs

3) l’office du juge Le juge pourra :

- soit rejeter la demande en divorce en constatant = que la preuve des fautes n’est pas rapportée / que
la faute a été suivie d’une réconciliation / que la faute est excusé par celle du conjoint

- soit accueillir la demande en divorce = prononcer le divorce aux tords exclusifs du défendeur /
estimer que des fautes sont caractérisés à la charge des deux époux et que loin de s’annuler elles
s’additionnent / il pourra estimer que la demande reconventionnelle de l’époux défendeur est fondée
ou considérer que le demandeur a lui même commit des fautes qui justifient le divorce aux tords
exclusifs du demandeur

B. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

C’est une forme de divorce créée en 2004 qui était présentée comme héritière du divorce pour rupture
de la vie commune mais elle est entièrement différente.
En effet, le délais a été raccourci de 6 à 2ans et surtout le divorce n’est plus qu’une façon de préserver
à tout prix les intérêts du défendeur c’est au contraire un moyen offert au demandeur de se libérer de
l’emprise matrimoniale contre l’avis de son conjoint mais sans conséquence négative pour lui même.

49
1) les conditions du divorce

Art 237 du code civil « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est
définitivement altéré ». Deux hypothèses : soit le divorce est demandé à titre principal par le
demandeur soit il est demandé à tire reconventionnel cad par le défendeur en réponse à une demande
principale en divorce pour faute.

a° le divorce pour altération formé à titre principal

Selon l’art 238 alinéa 1er le divorce peut être prononcé à titre principal lorsque le demandeur prouve
l’existence d’une cessation de la vie commune pour une durée minimum de 2 ans, c’est la seule
condition. Lorsqu’elle est rapportée le juge est lié, il est obligé de prononcer le divorce. La cessation
de la vie commune = l’origine de la séparation n’est pas prise en compte, elle peut avoir lieu d’un
accord commun ou à l’initiale unilatérale d’un époux, il y a deux questions :
- sur le délai de 6 ans raccourci à 2 ans et il est compté à rebours à partir de l’assignation en divorce =
il est possible d’introduire la 1ère requête avant le délai de 2 ans
- sur la notion de séparation de fait = c’est une séparation physique = est ce qu’il faut un élément
intentionnel, donc une intention de rompre qui ait duré 2ans ? La cour de cassation exige que « la
communauté de vie tant maternelle qu’affective ait cessé entre les conjoints » mais elle laisse au juge
du fond le soin d’apprécier si le délais est ou non accomplit.
La difficulté sera de prouver le point de départ de la rupture, cette preuve incombe au demandeur qui
se fera par tout moyen (témoignage, courriers, quittance de loyers, ou le fait de révoquer une
procuration d’un compte banquaire), certains avocats conseillent d’envoyer une lettre avec accusé de
réception qui indique expressément l’intention de mettre un terme à la communauté de vie.
Les moyens de défense = les possibilités du défendeur sont de deux ordres : soit il se défend au fond
en essayant de prouver que les conditions de l’action ne sont pas réunies et dans ce cas les époux
restent mariés jusqu’à ce qu’une nouvelle demande de divorce soit formée soit il forme une demande
reconventionnelle en divorce pour faute (art 247-2), si le mariage est perdu définitivement celui qui ne
voulait pas le divorce demande que le divorce soit prononcé aux tords exclusifs de l’autre ; le
défendeur va éviter les effets neutres du divorce pour altération et bénéficier du divorce pour faute, il
devra rapporter les conditions réunies de l’article 242. L’autre, le demandeur peut modifier le
fondement de sa demande initiale et invoquer à son tour les fautes commises par le défendeur. Le juge
pourra prononcer le divorce aux tord exclusif de l’un des deux ou aux tords partagés des deux.

b° le divorce pour altération formé à titre reconventionnel

la demande principale est fondée sur la faute et le défendeur fait une demande reconventionnelle pour
réparation. Dans ce cas l’article 238 alinéa 2 prévoit que le divorce pour altération sera prononcé de
plein droit sans que la condition relative à la cessation de la vie commune pendant plus de 2ans soit
rapportée. Dans cette hypothèse, l’article 246 dit que « le juge doit d’abord examiner la demande en
divorce pour faute et si il la rejette il doit examiner la demande reconventionnelle mais on estime alors
que le divorce est suffisamment consommé et que le divorce pour altération doit être prononcé
automatiquement »

2) les effets du divorce pour altération

Le divorce pour altération a été présenté comme l’héritier du divorce pour rupture de la vie commune
mais l’autre différence très importante à part le délai est que le divorce pour rupture de la vie
commune était ordonné en faveur de l’époux défendeur, au contraire le divorce pour altération est
neutralisé et ses conséquences sur celles des autres divorces. tous les devoirs du mariage disparaissent,
y compris le devoir de secours les deux parties au divorce, y compris le demandeur, ont la possibilité
de demander une prestation compensatoire

50
L’avénement du divorce pour altération a boulversé la conception du divorce par le reconnaissance
d’un véritable droit au divorce au bénéfice des deux époux.

§2 : le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ou divorce accepté

Celui la est venu remplacer le divorce dit sur double aveu ou sur demande accepté, c’est un divorce
mixte qui commence comme un divorce gracieux et il fini en divorce contentieux
-art 233 cc-.
Dans cette situation les époux sont d’accord pour divorcer mais il n’arrivent pas à s’entendre sur les
effets du divorce. Le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux agissant
conjointement. Chacun des époux doit être assisté de son propre avocat.
Il y a deux étapes :
- au commencement la procédure est gracieuse : le juge constate dans une ordonnance la double
acceptation de l’échec conjugal. A partir de ce moment, l’acceptation ne peut plus être rétractée même
en appel. Le juge se contente seulement de vérifier
- la seconde phase est contentieuse : le juge va régler les effets du divorce comme pour un divorce aux
tords partagés. Ensuite sa décision pourra être contestée par un appel dans un délai d’un mois, puis par
un pourvoi en cassation sous 2 mois

§3 : le divorce sur consentement mutuel

L’hypothèse est prévue par l’article 230 du code civil selon laquelle les époux sont d’accord pour
divorcer mais sont aussi d’accord sur les effets du divorce. Ils vont fixer eux même les modalités de la
séparation. c’est un divorce gracieux, plus rapide, plus simple et moins cher. La loi du 18 novembre
2016 dite Justice du 21ème siècle a instauré une très importante réforme sur les symboles qui consiste
à déjudiciariser la procédure en évitant le recours au juge et en passant devant un notaire. Les voies à
suivre sont la voie notariale qui est de droit commun et la voie judiciaire dans certains cas.

I/ Le divorce devant notaire

Il est entré en vigueur en janvier 2017, ce qui signifie que les procédures engendrées précédemment
sont restées sous l’ancien droit. Cette possibilité de divorce devant notaire est exclue dans deux cas : si
un enfant mineur déclare qu’il veut être entendu par le juge si l’un des époux fait l’objet d’un régime
d’incapacité En dehors de ces deux cas, on passera devant le notaire en deux étapes.

A. La rédaction de la convention

Les époux, chacun assisté de son avocat, doivent élaborer une convention qui règle tous les effets du
divorce : le sort des enfants : autorité parentale, résidence habituelle de l’enfant, pension alimentaire le
sort des biens des époux : ils vont être liquidés en fonction du régime matrimonial adopté par les
époux le sort du logement familial les principes, montants et les modalités de paiement des prestations
compensatoires le sort du nom marital La convention est rédigée par un avocat et est adressée aux
époux qui doivent respecter un délai de 15 jours avant de signer. L’avocat va contre-signer.

B. Le dépôt de la convention

Une fois signée, la convention est déposée chez le notaire qui va l’inscrire au rang des minutes, il va
l’enregistrer sur un registre spécial qui va lui donner l’autorité d’acte authentique. Avant cela le
notaire doit contrôler : l’identité des parties la mention formelle de leurs apports que les mineurs ont
été informés de la possibilité d’être informés par le juge mais qu’ils n’ont pas souhaité faire usage de
cette faculté
A partir du dépôt de la convention le divorce acquiert la force exécutoire. La seule voie de recours
possible sera la cour de cassation.

C. Avantages et inconvénients

51
Déjà cette nouvelle voie est plus rapide mais est plus onéreuse car il faut deux avocats -l’article 229-1
du cc-. Avec cette nouvelle forme il y a un problème sur le contrôle de l’autorité du consentement car
le notaire ne verra pas les époux mais ce sera aux avocats d’effectuer le contrôle et de garantir que le
consentement des époux est à la fois libre et éclairé. Il y a aussi un problème sur la perte de solennité
de l’institution. En facilitant la sortie du mariage on diminue la portée de l’engagement parce qu’on
peut se démarier presque plus facilement que l’on s’est mariés.

II/ La voie judiciaire

A. L’élaboration de la convention

Il y a deux étapes : les époux rédigent d’abord avec leur avocat (qui peut être unique) une convention
qui règle l’ensemble des conséquences du divorce ils déposent ensuite cette convention accompagnée
de la requête en divorce au greffe du TGI. A compter de ce dépôt, le JAF est saisi.

B. L’office du juge

La particularité de ce type de divorce est que les époux n’ont pas à faire connaître la cause de leur
mésentente, seule la réalité et l’intégrité de leur consentement seront examinés par les juges. Une fois
la requête déposée, le JAF convoque les époux et leurs avocats et va les entendre ensemble et
séparément. Il va contrôler la convention mais sans en discuter véritablement le fond car il va surtout
veiller à la préservation des intérêts des enfants communs. Si le JAF considère que la convention
respecte les conditions de l’article 232 il va homologuer la convention et prononcer le divorce. Le seul
recours alors possible est le pourvoi en cassation

C. La révision de la convention

A partir de son homologation judiciaire, la convention élaborée par les époux cesse d’être un contrat
pour prendre une nature juridictionnelle. Ce qui veut dire que les époux ne peuvent plus la modifier,
même d’un commun accord et doivent saisir conjointement le juge pour obtenir la révision de la
convention. Par exception on admet que un des époux formule seul la demande de révision si il était
prévu dans la convention une clause de révision prévoyant que chacun d’eux pourra en cas de
changements importants. Alors chacun d’eux pourra demander la révision de la prestation
compensatoire prévue par l’article 279 alinéa 3 du cc. Si cette demande concerne l’exercice de
l’autorité parentale, cette demande pourra être faite unilatéralement.

Section 2 : la procédure du divorce

En dehors des règles spécifiques au divorce sur consentement mutuel, la loi de 2004 a instauré un
tronc procédural commun aux autres cas de divorce. Dans tous les cas, le tribunal compétent est le
TGI et en particulier le JAF qui siège généralement seul pour se prononcer sur le divorce et ses
conséquences. En appel ce sera la cour familiale de la cour d’appel et en cassation ce sera la 1ère
chambre civile.

A. Le tronc procédural commun

On a plusieurs étapes.

1) la requête initiale

Elle doit être déposée au grief du TGI à l’initiative d’un époux et elle est adressée à l’autre sans
indication des motifs du divorce. La représentation d’un avocat par partie est obligatoire. Le TGI
compétent est celui du domicile commun des époux ou à défaut celui des enfants ou à défaut celui du
défendeur. Dès la réception de la requête, le juge peut prendre des mesures provisoires urgentes.

52
2) l’audience de conciliation

Elle est obligatoire. Les époux sont en entendus en chambre du conseil, cad à huis-clos d’abord
séparément, puis ensemble, puis avec leur avocat. Il y a deux hypothèses : si le juge décèle des accords
de conciliation il peut leur accorder un délai de conciliation ou dresser sur le champ un PV de divorce
qui met fin à la procédure de divorce si la tentative de divorce échoue le juge rend une ordonnance de
non-conciliation qui autorise l’époux demandeur à poursuivre la procédure en assignant son conjoint.
A cette occasion le juge prend les mesures provisoires qui vont s’appliquer pendant la procédure en
tenant compte des accords entre les époux. Le juge va autoriser les époux à résider séparément, dire
qui va utiliser le domicile familial pendant la durée de l’instance, déterminer le montant de la pension
alimentaire éventuellement versée par l’un des époux par l’application du devoir de secours, quelles
sont les modalités de l’autorité parentale. Ces mesures sont provisoires et ne vont s’appliquer que
pendant la durée de l’instance, elles ne prendront fin qu’à l’annonce du rejet de divorce ou du divorce
C’est sur la foi de cette ordonnance de non-conciliation que va être rédigée l’assignation en divorce.

3) l’assignation

L’assignation marque l’introduction de l’instance, elle doit être envoyée par un époux à l’autre dans
les 3 mois qui suivent l’ordonnance de non-conciliation et elle doit contenir une proposition au
règlement des intérêts patrimoniaux des époux.

4) le prononcé du divorce

Lorsque le juge est suffisamment informé par les échanges des conclusions des avocats, il met fin aux
débats. Il y a alors deux possibilités : soit il prononce le divorce et les époux ont 1 mois pour faire
appel voire 2 mois pour former un pourvoi en cassation soit le juge refuse de prononcer le divorce et
les époux restent mariés. Les mesures provisoires de la non-conciliation restent en vigueur jusqu’à
expiration des voies de recours et ensuite les effets du mariage reprennent leur empire

B. Les règles de preuve spécifiques au divorce

La question de la preuve se pose principalement dans les divorces contentieux quand il s’agit de
prouver la faute ou la cessation de la vie commune. Comme c’est un fait juridique la preuve pourra se
faire par tous moyens. Les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les
époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps, même quand les descendants
sont majeurs. Les preuves qui sont obtenues au moyen d’une atteinte à la vie privée doivent être
rejetées -art 9 du cc et 249-2-.
La cour de cassation a reconnu l’admissibilité comme mode de preuve du journal intime d’un conjoint
par l’autre conjoint (cass. 2ème civ. 27 janvier 1997), ce n‘est que si ces preuves ont été obtenues «
par violence ou par fraude » art 259-1 que le document sera écarté du débat.
A qui incombe la charge de la preuve de la fraude ?
La jurisprudence est assez sévère à ce sujet en considérant que c’est à l’époux qui invoque la fraude
d’en rapporter la preuve et elle décide même que l’absence de remise volontaire du journal intime ne
suffit pas pour démontrer cette fraude.
Cette jurisprudence n’est pas suivie par certains juges du fond qui résistent à ce raisonnement en
considérant que ce type de preuve est présumé porter atteinte à la vie privée sauf si il est démontré
qu’elles ont été fournies volontairement par leur auteur ; mais la cour de cassation reste ferme sur ce
point et l’a étendu aux moyens modernes de communication.
Sont également exclues les preuves qui ont été obtenues au moyen d’une violation de domicile article
259-2-, on pense aux constats d’adultère constatés par huissier qui ne sont admissibles que s’ils ont eu
lieu sur autorisation judiciaire ou avec l’autorisation de l’époux demandeur si le constat se fait dans un
local dont il a la jouissance, en plus il faut que le constat soit fait entre 6h et 21h.
Sont également rejetées les preuves issues d’une violation du secret professionnel (secret médical,
secret banquaire. Même si la preuve est libre il y a un principe de loyauté de la preuve.

53
Les rapports des détectives privés sont considérés comme de simples témoignages dont la valeur est
librement appréciée par les juges et qui seront rejetés comme tels si ils portent atteinte à la vie privée
ou au droit à l’image.

Section 3 : les effets du divorce

Il y a des effets entre les époux et envers les enfants.

§1 : les effets entre les époux

Dès que le prononcé du divorce est définitif, la décision engendre des effets personnels et des effets
patrimoniaux.

A. Les effets d’ordre personnel

Le divorce met un terme à l’union mais la disparition du mariage n’est pas totale.

1) la dissolution du lien matrimonial

Le mariage est dissout pour l’avenir, il n’a pas d’effets rétroactifs. Les conséquences sont que : les
époux sont délivrés des obligations édictés par les articles 212 et suivants le remariage est possible
aussitôt que le jugement de divorce est définitif le lien d’alliance avec les parents du conjoint est
rompu (plus d’obligation alimentaire) l’immunité pénale par rapport au vol entre époux disparaît

2) Les séquelles du lien matrimonial

Il y en a deux : il peut arriver que l’épouse conserve le nom marital dans deux hypothèses :
autorisation du mari qui est titulaire de ce droit au nom ou autorisation judiciaire en cas de motifs
légitimes (raisons professionnelles, présence d’enfants mineurs, durée du mariage) la persistance de
l’interdiction du mariage entre alliés en ligne directe jusqu’à la mort de celui qui créait l’alliance

B. Les effets d’ordre patrimonial

Il y a deux questions à régler : il faut liquider le passé et organiser l’avenir.

1) la liquidation du passé

Il y a trois types de ben à envisager.

a° le sort des biens des époux

Le partage va se faire en fonction du régime matrimonial qui avait été choisi par les époux. Si ils
étaient unis sous le régime légale de la communauté réduite aux acquêts (biens acquis après le
mariage), on va partager les acquêts par moitié.

b° les donations et avantages matrimoniaux

On parle des donations faites entre époux et les avantages matrimoniaux sont les donations indirectes
qui résultent du régime matrimonial : si les époux ont choisi la communauté universelle, on partage
tout. L’époux beaucoup moins riche aura bénéficié d’avantages patrimoniaux.
Avant 2004, le système accordait les solutions en fonction de la culpabilité ou de l’innocence des
époux. Depuis 2004, on a déconnecté les effets des causes du divorce : on va appliquer les mêmes
solutions quelque soit le fondement du divorce.

c° le logement familial

54
On a trois situations possibles : si le logement est en location, si les époux ne sont pas d’accord, le juge
va décider de l’attribution du bail à l’un ou à l’autre des époux en fonction de la présence des enfants
ou de l’exercice d’une profession si le logement appartient aux deux époux : (1) soit il sera vendu, (2)
le juge peut prononcer l’attribution préférentielle de l’immeuble l’un des époux moyennant le
paiement d’une soulte par le bénéficiaire à l’autre, (3) le bien peut être attribué à l’un des deux en
paiement de la prestation compensatoire si le logement appartient au propre à l’un des époux , l’époux
propriétaire reprend son bien mais le juge a la possibilité d’ordonner un bail forcé au profit de l’autre
si les enfants y ont leur résidence habituelle -art 581 du cc-.

2) le règlement pour l’avenir

La question est de savoir quelles seront les sommes versées par un époux pour compenser les effets du
divorce.

a° la prestation compensatoire

On essaye de faire évoluer le régime de cette prestation mais sans grand succès, avant 1975 on parlait
de pension alimentaire qui était révisable et versée sous forme de rente mensuelle. Le problème est
que ces modalités de paiement génèrent un contentieux important cad qu’on a 1/3 d’impayés dans la
première année et 1/2 d’impayés entre la seconde et la cinquième année. Depuis 1975, on parle de
prestation compensatoire qui est en principe forfaitaire sous forme d’un capital. Aujourd’hui le terme
de pension alimentaire désigne soit la rente versée pour l’entretien et l’éducation des enfants, soit la
somme versée en application du devoir de secours pendant le mariage. Selon l’article 270 du cc la
prestation compensatoire est destinée à « compenser autant qu’il est possible, la disparité que la
rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux ».
La prestation compensatoire doit s’efforcer de maintenir le niveau de vie entre avant et après le
divorce. La prestation compensatoire n’est prononcée que dans 1 divorce 8, dans 80 % elle est
attribuée à la femme et dans 16 % des cas elle est accordée sous la forme d’une rente.

* les règles d’attribution

Il y a eu un grand changement avec la loi du 26 mai 2004 puisque le droit ancien excluait du bénéfice
de la prestation compensatoire l’époux aux tords exclusifs pour lequel le divorce avait été prononcé
ainsi que le demandeur du divorce pour rupture de la vie commune.
Désormais tous les époux sont susceptibles de percevoir la prestation compensatoire, la loi dissocie les
effets du divorce de la répartition des tords. Une exception est prévue par l’article 270 alinéa 3 qui
prévoit que le juge peut quand même refuser la prestation compensatoire en raison des circonstances
de la rupture ou « si l’équité le commande ».
La prestation compensatoire est transmissible passivement cad que si le débiteur meurt, ses héritiers
devront finir d’acquitter la dette.

* les règles de calcul

Le montant de celle ci est fixé en fonction des besoins et des ressources actuelles de chacun mais
également en fonction de « l’évolution de la situation des époux dans un avenir prévisible ». Vont
notamment être pris en compte les revenus, le capital, l’état de santé, l’âge, les espérances
professionnelles de chacun, la durée du mariage, si ils sont proches ou non de la retraite, les incidences
de la liquidation du régime matrimonial, qui a la charge des enfants et la situation de concubinage dans
laquelle se retrouveraient éventuellement les parties.

* les modalités de versement

Le principe depuis 1975 est que la prestation compensatoire doit être versée de préférence sous la
forme d’un capital dans le but de tarir le contentieux de l’après divorce. Il y a trois modalités de
versement prévues par la loi :
➢le versement direct d’une somme d’argent si les revenus le permettent ➢l’abandon en nature de
biens ou im-meubles en pleine propriété ou en usufruit ➢le dépôt de valeur frugifère entre les mains

55
d’une organisation tiers-payeur cad un organisme qui va gérer les biens et reverser les fruits au
créancier de la prestation compensatoire = la maintenance conjugale
La loi prévoit qu’en cas d’impossibilité totale de versement du capital en une seule fois, le débiteur
peut être autorisé à étaler ses paiements sur 8 ans maximum.
A titre exceptionnel, le juge peut prononcer le paiement de la prestation compensatoire sous forme de
rente sur décision spécialement motivée, par exemple par le fait que le créancier en raison de son âge
ou de son état de santé ne peut pas subvenir à ses besoins quotidiens de lui même et ne pourra donc
pas gérer un capital.

* la révision
Si la prestation est versée sous forme de capital aucune révision n’est possible ; si elle est versée sous
forme de rente deux possibilité sont ouvertes par la loi (1) une possible révision, suspension voire
suppression de la prestation compensatoire en cas « de changement important dans les ressources de
l’une ou l’autre partie », article 276-3. (2) une possibilité de transformer ultérieurement la rente en
capital. Cette conversion en capital se fait soit volontairement du vivant du débiteur qui reçoit une
grosse somme d’argent soit automatiquement lors de la transmission de la dette par le débiteur -article
280 du cc- « à la mort de l’époux débiteur le paiement de la prestation compensatoire est prélevé sur la
succession ».

b° les autres indemnités

Indépendamment de la prestation compensatoire il existe deux types d’indemnités pour deux

préjudices différents :
- les dommages et intérêts fondés sur l’article 266 du code civil Qui prévoit que l’un des époux peut
recevoir des dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel, moral, d’une particulière
gravité subit du fait de la dissolution du mariage. Concrètement comme la prestation compensatoire
répare déjà la plupart des dommages matériels, les dommages et intérêts de l’article 266 répareront
surtout le préjudice moral subit après le divorce. Il y a des conditions assez strictes à l’application de
l’article 266 : d’abord les responsables ne seront condamnés qu’en cas de préjudice d’une particulière
gravité. ces indemnités sont réservés à deux bénéficiaires seulement : le conjoint innocent dans un
divorce pour faute prononcé aux tords exclusifs et l’époux défendeur pour un divorce pour altération à
condition qu’il n’ait pas formé de demande reconventionnelle. Ces indemnités ne sont pas
subordonnées à la preuve d’une faute de la part du conjoint, le fait générateur du préjudice qui sera
indemnisé est la dissolution du mariage : il n’y a donc pas de besoin de démontrer la faute de l’autre.
- les dommages intérêts fondés sur l’article 1240 du code civil ancien 1382 Ils interviennent en
réparation d’un préjudice distinct de celui résultant de la rupture. Ce fondement peut être invoqué dans
tous les cas de divorce mais la demande sera la plupart du temps fondée sur la faute qui est à l’origine
du divorce.

§2 : les effets du divorce à l’égard des enfants

On a connu une évolution importante à ce niveau vers une plus grand prise en compte de la volonté
des parents et de celle des enfants également qui ont la possibilité d’être représentés par un avocat
personnel et vers une moins grande influence de la faute des parents sur les conséquences du divorce à
l’égard des enfants.
L’idée générale c’est qu’au lien conjugal, le lien de filiation est indissoluble et donc le divorce va
laisser subsister tous les droits et devoirs des parents à l’égard de leurs enfants mais il est nécessaire
néanmoins d’adapter ces droits et obligations.
Il faut prendre en compte la séparation physique des parents.
En dehors du cas du divorce sur consentement mutuel ce sont les parents qui fixent dans leur
convention le sort des enfants, le juge est le seul décisionnaire du sort de l’enfant, ce qui ne veut pas
dire qu’il prendra sa décision seul : il va prendre en compte l’avis des parents, celui de l’enfant s’il est
capable d’avoir un discernement et éventuellement il pourra ordonner une enquête sociale pour
parfaire son information. Après cela le juge reste seul maître de la décision et il ne doit pas déléguer
ses pouvoirs ni aux parents ni aux enfants.

56
Depuis 2007, l’enfant capable de discernement a le droit d’être entendu par le juge -art 388-1-. Il
pourra être entendu seul ou avec un avocat.
• il ne pourra pas être entendu sur les griefs évoqués par les époux dans le divorce pour faute
• c’est une cause du rejet du divorce sur consentement mutuel par voie notariale Le juge doit régler
trois questions.

A. L’attribution de l’autorité parentale

Depuis 1993, l’autorité parentale doit être exercée conjointement par les deux parents et le divorce en
principe ne change rien. L’exercice unilatéral ne sera réservé à l’un des parents qu’à titre exceptionnel
si l’intérêt de l’enfant le commande et sur décision expressément motivée par le juge. L’art 373-2 : le
parent qui est déchu de l’autorité parentale conserve sa filiation et le droit a être informé des grandes
décisions concernant l’enfant et même en principe un droit de visite et d’hébergement. Dans tous les
cas il reste tenu de participer à l’éducation de l’enfant.

B. La résidence habituelle de l’enfant

1) les principes

Selon l’article 373-2-1, pour déterminer le lieu où l’enfant aura sa résidence habituelle le juge prend
en compte les demandes des parents et l’intérêt de l’enfant. Dans 71 % des cas la résidence est fixée
chez la mère, 12 % chez le père et 17 % en résidence alternée. Seuls 15 % des pères demandent
réellement que l’enfant réside chez eux. Au final la décision du juge suit la demande parentale dans 80
% des cas.
Le juge va ensuite déterminer le droit de visite et d’hébergement accordé au parent chez qui l’enfant
ne réside pas. La sanction du non respect de la décision du juge sur ce point est un délit pénal de non
présentation de l’enfant allant jusqu’à 1 an de prison et 15 000€ d’amende et si on veut agir au civil on
peut demander la condamnation du défendeur sous astreinte, il va devoir payer une amende par heure
de retard.

2) la résidence alternée

C’est une possibilité qui est ouverte depuis la loi du 4 mars 2002 : le juge peut fixer le domicile de
l’enfant chez les deux parents (art 373-2-9), il peut même imposer la résidence alternée aux parents
même s’ils ne sont pas d’accord. La résidence alternée est subordonnée à l’intérêt de l’enfant, ce n’est
pas un droit des parents. En 2016, 17 % des décisions de justice ont donné lieu à une résidence
alternée.

C. La contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant

1) le principe

Il est fixé par l’article 373-2-2 : le parent chez qui réside l’enfant a les charges à laquelle l’autre parent
doit participer. Cette obligation d’entretien est une application particulière de l’obligation alimentaire
générale qui a trois particularités : elle n’est pas réciproque et s’exprime que dans sa forme
descendante elle ne cesse pas en cas de faute du créancier et continue même en cas de déchéance de
l‘autorité parentale elle n’est pas soumise à l’adage aliments ne s’arréragent pas et elle peut donc être
ordonnée pour une période antérieure à la demande, la prescription quinquennale s’applique

2) les modalités de paiements

Il y a une forme traditionnelle qui est la pension alimentaire versée mensuellement au parent chez qui
réside l’enfant et on a une forme plus récente issue de la loi du 30 juin 2000 qui s’appelle la
maintenance parentale qui consiste dans le versement d’une somme d’argent ou de biens en usufruit
soit de dépôt de valeur productive de revenus à un organisme agréé. La maintenance parentale :

57
- fixée par le juge en fonction des ressources des deux parents et des besoins particuliers de l’enfant
-art 371-2 - indexée sur l’indice du coût de la vie
- sera révisable en fonction de la situation
- elle devra être versée pendant toute la minorité de l’enfant et même après sa majorité si l’enfant ne
peut pas s’assumer pour des motifs légitimes

3) les sanctions du non versement à l’entretien et l’éducation de l’enfant

Il y a des sanctions pénales car c’est un délit pénal d’abandon matériel de famille allant jusqu’à 2 ans
d’emprisonnement et 15 000€ d’amende ; en civil le créancier peut demander une saisie sur le compte
banquaire du débiteur ou une saisie sur salaire, il peut y avoir des mesures de recouvrement public de
la CAF. En revanche le non-paiement ne peut pas justifier que le parent hébergeant refuse de respecter
le droit de visite et d’hébergement.

Chapitre 2 : la séparation de corps

La séparation de corps c’est une sorte de rupture à l’essai qui permet aux époux de vivre séparément
sans que le mariage soit rompu, elle est nécessairement provisoire et nécessite un jugement et aboutira
soit à une réconciliation soit à un divorce. La séparation de corps peut être demandée aux mêmes cas
et aux mêmes conditions que le divorce (pour faute, pour altération…) et le juge doit vérifier que les
conditions sont réunies, comme pour un divorce. Elle ne dissout pas le mariage, elle met fin au devoir
de cohabitation, néanmoins toutes les autres obligations subsistent ; la séparation des corps entraine la
séparation des biens, la contribution aux charges du mariage et la solidarité pour les dettes ménagères
disparaît pour ne laisser subsister que le devoir de secours. Il y a deux issues possibles : la
réconciliation par reprise de la vie commune par un acte authentique publié dans l’acte de mariage. la
transformation en divorce : au bout de 2 ans l’un des époux peut demander à ce que la séparation de
corps soit convertie en divorce.

58
59