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COVID-19 et bail commercial

Principe de la force obligatoire et la révision du contrat


Amir Naiouf

C’est en Chine, le 31 décembre 2019, qu’est apparue l’infection à un nouveau Coronavirus, maintenant
bien identifié: le COVID-19. L’épidémie bat son plein en Chine et le nombre de cas ne cesse de s’étendre
à travers le monde provoquant inquiétude des spécialistes de la santé et bien sûr, de toutes les populations.
L’origine exacte de ce virus n’a pas été encore confirmée. Afin de ne pas laisser la panique s’installer,
toutes les Autorités de santé communiquent régulièrement au sujet de cette infection.
A l’instar de tous les autres pays, le Maroc a installé une cellule de crise qui veille à informer sur l’état
actuel de l’infection et à sensibiliser et rassurer les citoyens.
Toutefois, la large propagation de la pandémie de COVID-19 a eu des répercussions sur tous les
domaines. Toute l’économie des contrats en cours ou en attente d’exécution était bouleversée. Les baux
commerciaux, aussi, ont suscité une grande controverse quant au devoir d’honorer les obligations
réciproques des parties : pour le locataire, l’obligation de payer le loyer, et pour le bailleur, l’obligation de
mettre les lieux à la disposition du locataire et de lui assurer une jouissance paisible.
Dès lors, la pandémie a mis les contrats de bail commerciaux dans une situation très délicate, ce qui a mis
en jeu la décision du gouvernement face à cette crise de fermer les locaux des commerces non vitaux1, et
cela a suscité un grand désaccord. Les commerçants, locataires de baux commerciaux, qui se sont trouvés,
brusquement, devant la décision administrative de fermer leurs locaux, non pas pu, ou ont refusé le
paiement des loyers considérant qu’il est injuste de payer un loyer pour un local non exploité.
Dans ce contexte, la question principale qui s’est posée est de savoir s’il s’agit d’un cas de force majeure
pour es commerçants locataires qui sont obligés de fermer leurs commerces et, par conséquent, ne sont
plus en mesure d’assumer leurs obligations du paiement du loyer.
On peut se demander, alors, que si les locataires qui sont dans l’impossibilité d’ouvrir leurs
établissements peuvent payer les loyers ? Ou alors, sur le fondement de la notion de force majeure,
les locataires peuvent se libérer de leurs engagements vis-à-vis des bailleurs ? De plus, le locataire
rencontrera une baisse de son chiffre d’affaire suite à la fermeture de son commerce et que la
continuité de son activité sera sans doute menacée, peut-il par la suite demander la révision de
son loyer pour imprévision ?
Cette ambiguïté a soulevée plusieurs controverses, et nous nous efforcerons de présenter l’étendu des
obligations des parties devant un évènement imprévu avant de présenter toutes les options qu’on peut
privilégier pour résoudre ce conflit.

1
Décret n° 2-20-293 du 29 rajeb 1441 (24 mars 2020) portant déclaration de l’état d’urgence sanitaire sur
l’ensemble du territoire national pour faire face à la propagation du coronas virus – covid-19. B.O n° 6870 du 8
chaabane 1441 (2-4-2020), p.506. L’article 2 dudit décret précise en ses termes : «Dans le cadre de l’état d’urgence
sanitaire déclaré conformément à l’article premier ci-dessus, les autorités publiques concernées prennent les mesures
nécessaires pour : a)... d) La fermeture des commerces et autres établissements recevant le public pendant la période
de l’état d’urgence sanitaire déclaré. Il ne peut être procédé à l’ouverture desdits commerces et établissements par
leurs propriétaires que pour leurs seuls besoins personnels».

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Amir Naiouf

I. L’étendu des obligations des parties d’un bail commercial face à un


évènement imprévu

Au Maroc, le bail commercial, industriel et artisanal est fondé sur la base d’un contrat établi entre le
propriétaire d’un commerce et le locataire.
Ce dernier a le droit d’occuper le bien dans le cadre d’une activité commerciale, dont il sera assujettit a
plusieurs obligations définies par le DAHIR n°1-16-99 qui porte promulgation de la nouvelle loi n°49-16.
De prime abord, le DAHIR encadre la pratique du bail commercial depuis 1955 n’arrivait pas de gérer
toutes les facettes. De même, les textes juridiques ne protégeaient pas assez les deux parties du contrat qui
sont notamment, le bailleur et le locataire. Et ce n’est qu’en février 2017 que la nouvelle loi entre en
vigueur pour définir les obligations de chaque partie. Cette dernière s’applique sur les différents
organismes privés, les immeubles et les commerces appartenant au domaine public ou privé de l’Etat ainsi
que les habous.
J’ajouterai que le texte juridique de la nouvelle loi n°49-16 prévoit entre autres la mise en place d’un
contrat écrit entre les deux parties de la transaction. Faisant office d’une garantie pour les bailleurs et les
locataires, le contrat comprend aussi un état descriptif des lieux. Le but est de formaliser la vente pour
assurer les droits et les devoirs de chaque individu. Les charges locatives seront également inclues dans le
contrat.
Par ailleurs, et conformément au DOC, l’article 643 précise que le bailleur est dans l’obligation de
garantir au locataire la jouissance et la possession paisible de la chose louée. Le même article ajoute dans
son deuxième alinéa que ladite garantie est due de plein droit, même si elle n’aurait pas été stipulée dans
le contrat de bail. La bonne foi du bailleur n’empêche pas cette obligation.
Cela nous mènera de mettre en évidence cette garantie de jouissance que le bailleur doit au locataire, ce
qui obligera au premier de s’abstenir de tout ce qui pourra troubler la possession du preneur.
En échange, le preneur est tenu au paiement du loyer et de ses accessoires en respectant les délais
convenus et d’user paisiblement de la chose louée et de l’exploiter selon la destination à laquelle elle a été
affectée.
Malgré cela, les obligations réciproques des bailleurs et des locataires, ne pouvaient être respecté en
raison de la survenance de la crise sanitaire de COVID-19. Et comme même, cette jouissance a été rendue
impossible par les décisions gouvernementales et les arrêtés des walis et gouverneurs.
A ce niveau, la portée de cette garantie de jouissance ne dépend pas de la volonté du bailleur, ce qui nous
conduirait à réfléchir sur un évènement extérieur caractéristique d’un cas de force majeure.
Toutefois, il ressort des dispositions des articles 230 et 231 du DOC, trois grands principes, qui sont
notamment, la force obligatoire du contrat, la liberté contractuelle et l’exécution de bonne foi du contrat.
Alors, les parties doivent prévoir à l’avance le devenir de leur contrat en cas d’évènement fortuit
l’introduction de la clause de force majeure. Donc le bailleur et le locataire seront dispensés de leurs
obligations. Au contraire, dans la pratique, il est laborieux de prévoir une telle clause à l’avance du faite
que les parties au contrat sont indépendant aux circonstances, ainsi qu’ils se disputeront toujours sur la
qualification d’une telle situation, ce qui laissera les juges de trancher selon leurs pouvoirs d’appréciation
suprême.
En revanche, le législateur marocain a défini la notion de force majeure dans l’article 269 du DOC qui
prévoit que « la force majeure est tout fait que l'homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels
(inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend
impossible l'exécution de l'obligation. N'est point considérée comme force majeure la cause qu'il était
possible d'éviter, si le débiteur ne justifie qu'il a déployé toute diligence pour s'en prémunir. N'est pas

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Amir Naiouf

également considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du
débiteur.»2
Donc, le fait que l’évènement rende l’exécution difficile et onéreuse, de sorte qu’il ne pourra pas être fait
appel à la force majeure pour justifier l’inexécution de l’obligation, cela impliquera l’apparition d’une
autre notion juridique, qui est celle de la théorie de l’imprévision.
En effet cette théorie se pose lorsqu’il y’a la survenance d’une circonstance nouvelle et imprévisible
postérieurement a la conclusion de contrat. Le contractant à son tour se trouve alors, obligé d’exécuter
cette obligation, et cette exécution se rende plus difficile et onéreuse.
La question qui se pose, comment peut-on soulager le cocontractant surchargé par les circonstances
réviser le contrat ou bien s’attacher à la force obligatoire du contrat ?

II. Principe de la force obligatoire et la révision du contrat

Le principe de la force obligatoire du contrat dit Pacta sunt servanda s’oppose à toute révision légale
d’un contrat valablement formé même à la suite d’évènements compromettant l’équilibre initial des
prestations qui forment les obligations des parties, le contrat s’impose en conséquence aux parties et au
juges.
A cet égard, la jurisprudence marocaine considère que le principe de la force obligatoire du contrat
interdit la révision pour cause d’imprévision. Ainsi le juge ne peut pour cause d’imprévision, réviser le
contrat valablement formé, quelles qu’en soient les conséquences pour le contractant dont les charges se
trouvent alourdies. « La décision fondée sur le pouvoir discrétionnaire du tribunal, pour l’amendement
d’une clause sans le consentement d’une des parties est considérée sana aucun fondement juridique.»3
« Il ne saurait être fait échec à la force obligatoire du contrat formulée par l’article 260 du DOC sous
prétexte que les obligations stipulées sont devenues plus onéreuses par l’effet des circonstances
exceptionnelles.»4
« Les juges ne peuvent sous prétexte d’équité ou pour tout autre motif, modifier les conventions
légalement formées entre les parties.»5
Toutefois, il existe des exceptions au principe.
La révision du contrat est admise dans deux sortes d’hypothèse, soit lorsqu’elle a été convenue par les
parties (révision conventionnelles) ; soit lorsqu’elle se trouve autorisée par la loi.
Les parties peuvent d’un commun accord recourir à une révision conventionnelle, même si le DOC reste
muet sur ce point mais rien n’interdit les contractants de prévoir des techniques concevables en cas de
survenance d’un changement économique affectant l’équilibre des prestations.
Et parmi les clauses concevables à la révision du contrat, on retiendra à titre d’exemple :
• Clause de révision : une clause selon laquelle les contractants déterminent d’un commun accord les
conditions et les modalités qui rendent possibles la révision du contrat
• Clause d’échelle mobile appelée aussi clause d’indexation : Cette clause permet une adaptation
automatique des obligations aux fluctuations économiques.

2
Article 269 du Dahir formant Code des Obligations et des Contrats, Bulletin Officiel n° 46 du 12 septembre 1913,
p.78.
3
Arrêt de la cour suprême en date du 16-04-98 sous le numéro 304.
4
Cour d’appel de Rabat, 13 janvier 1950, R.A.C.A.R., T. XVI, p.105.
5
Com. 18 Déc. 1979, B.I.V., n°339.

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Amir Naiouf

Outre la révision conventionnelle, dans certains cas particuliers et exceptionnels, le législateur a


formellement admis et organisé la possibilité d’un recours au juge pourvue d’adapter le contrat à
l’évolution des conditions économiques.
Si des litiges surviennent à l’occasion de l’exécution du contrat, le juge est tenu d’appliquer les
dispositions du contrat telles que les parties les ont voulues. Le juge doit s’incliner et juger en tenant
compte de la volonté clairement exprimée par les parties. Autrement dit, quand les clauses d’un contrat
parfaitement valable sont claires et précises et ne sont pas illicites, le tribunal ne peut qu’en ordonner
l’exécution. Il arrive cependant assez souvent que les clauses d’un contrat soient insuffisamment claires :
il appartiendra alors au tribunal selon les termes de l’article 462 du DOC, d’interpréter le contrat ambigu
contradictoire et incomplet, sans possibilité de dénaturer une clause claire et précise.
Si l’interprétation est de la compétence du tribunal, l’hostilité du législateur marocain à la théorie de
l’imprévision n’habilite pas le juge à modifier les conventions puisque ceci équivaudrait à leur révocation
partielle, et l’intangibilité du contrat lui interdit de le réajuster même en cas de survenance d’événements
déséquilibrant l’économie de celui-ci comme c’est le cas actuel avec la pandémie Covid-19. On ne peut
dire qu’il s’agit de lésion, qui est un vice de consentement qui suppose le défaut d’équivalence entre
prestations des parties, dès la conclusion du contrat, or ici il s’agit d’un déséquilibre qui survient en cours
d’exécution et non à la conclusion. On ne peut également prétendre qu’il s’agit de force majeure, puisque
l’exécution des prestations, même devenue onéreuse, reste possible. L’inexécution reste imputable au
débiteur, et tout recours à la force majeure justifiant la résolution du contrat reste exclue.

Conclusion

Durant la période de confinement, l’impossibilité d’exécution des obligations était totale en raison de la
fermeture des commerces imposée par l’administration publique. A l’issue de ladite période, il est évident
que la reprise des activités commerciales emboitera le pas et sera plus ou moins difficile. Ceci va sûrement
amener les commerçants, preneurs à bail, à une situation financière très critique, ce qui doit amener
logiquement ceux-ci à une demande de révision à la baisse du montant du loyer conformément à ce qui est
prévu par l’article 6 de la loi 03-07 relative à la révision du montant du loyer des locaux à usage d'habitation
ou à usage professionnel, commercial, industriel ou artisanal6. Le locataire peut se baser sur les dispositions
des articles 650, 651 et 652 du D.O.C. pour demander une réduction du loyer.
Il faut rappeler à cet égard, qu’en France, plusieurs décisions judiciaires7 avaient accordé une diminution
temporaire des loyers sur la base de l’article 1722 du code civil8. Toutefois, la théorie des risques, examinée
plus haut, devrait suffire pour exonérer le locataire du paiement du loyer. Durant cette période post
confinement et en application de la théorie de l’imprévision, l’exécution du contrat est possible mais très
difficile. La doctrine actuelle précise à cet égard que «l’impossibilité d’exécution doit s’apprécier de
manière raisonnable et humaine, non plus in abstracto mais en fonction de l’économie globale de
l’obligation en cause et du degré de diligence incombant à celui dont la responsabilité est recherchée»9.

6
Dahir n° 1-07-134 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007), portant promulgation de la loi n° 07- 03 relative à la
révision du montant du loyer des locaux à usage d'habitation ou à usage professionnel, commercial, industriel ou
artisanal, Bulletin officiel n° 5588 du 20 décembre 2007. L’article 6 dispose: «Conformément aux dispositions des
articles 660 et 661 du dahir formant code des obligations et contrats, le locataire peut demander la diminution du
montant du loyer s'il survient des circonstances qui ont des répercussions sur l'usage pour lequel le local a été loué».
7
Voir, jurisprudence citées par M. LA HAYE et J. VANKERCKHOVE, Le louage de choses, Le bail en général,
Novelles, Larcier, 2000, p. 285, note 3).
8
L’article 1722 du Code civil français édicte : «pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par
cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les
circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a
lieu à aucun dédommagement».
9
F. GLANSDORFF, op.cit, n° 19, p.360 ; voir aussi P.WERY,«La théorie générale du contrat», Rép.not., Tome IV,
Les obligations, Livre 1/1, Bruxelles, Larcier, 2010, n° 564

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Amir Naiouf

Le principe de l’autonomie de la volonté, devra sûrement pousser les parties à un contrat de bail
commercial à revoir les termes de leurs engagements en prenant en considération les conséquences d’un
éventuel bouleversement des circonstances sanitaires, par des clauses appropriées au nouveau contexte.
Ces clauses dites d’imprévision instaurent généralement un mécanisme de renégociation du contrat. Un
éventuel refus de révision des termes du contrat de bail et d’une réduction du prix du loyer devrait pousser
le locataire à saisir le tribunal compétent pour diminuer le loyer en fonction du changement des
circonstances imprévisibles qui ont rendues l’exécution du contrat dans ces termes initiales excessivement
très onéreuses pour le locataire. Ce dernier ne manquera pas d’arguments pour convaincre le juge du bien-
fondé de ces prétentions. Plusieurs preuves peuvent être produites telles que les décisions administratives
de fermeture des locaux commerciaux, les interdictions imposées aux citoyens clients, l’impact de la
fermeture des boutiques voisines du local, la baisse du chiffre d’affaire… Au terme de cette étude, nous
pouvons affirmer que le contexte exceptionnel de la pandémie que nous vivons de nos jours et les
circonstances qui s’entourent vont continuer à susciter beaucoup de débats juridiques et que le contentieux
qu’ils engendreront sera loin d’être tranché. Tous les praticiens, juristes, magistrats, législateurs seront
invités à produire leur avis pour trouver des solutions à ces problématiques non moins délicates.
A l’heure actuelle, aucune jurisprudence n’a encore vu le jour, les juristes chercheurs fondent leurs
réflexions sur des décisions judiciaires qui ont considérées la fermeture des locaux commerciaux par des
décisions du pouvoir réglementaire comme des cas de force majeure. Cependant, le contexte inédit de la
pandémie du Covid-19 reste unique et par conséquent on ne peut appliquer l’ancienne jurisprudence à ces
nouvelles circonstances. Ce qui est sûr maintenant, c’est que les parties à un contrat de bail devraient,
dorénavant, rechercher autant que faire se peut introduire des clauses qui prévoient des solutions qui
permettraient de régler à l’avance les difficultés d’exécution des obligations réciproques lors des
pandémies. Le juge et l’arbitre, quant à eux, devraient toujours faire obstacle à tout abus de droit et de
veiller au respect du principe d’exécution de bonne foi des contrats afin d’assurer la sécurité des
transactions.

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