Introduction

En l’absence d’une définition formalisée de la clause

pénale, la doctrine marocaine a défini la clause pénale comme
étant « la clause pénale par laquelle les parties fixent elles-
mêmes et de manière forfaitaires le montant d’indemnité qui
sera due en cas d’inexécution. Le débiteur devra donc payer la
somme fixée par le contrat même si elle est supérieure ou
inférieure au préjudice réel »1.

La clause pénale est très fréquente en pratique. Elle

permet d’abord d’éviter les difficultés d’évaluation du dommage
et dispense de la preuve de l’existence et de l’étendue du
dommage. Elle joue aussi comme un facteur de prévision
puisque les contractants savent, dés la conclusion du contrat, à
quoi ils devront s’en tenir en cas d’inexécution 2.

Lorsque le montant de la clause dépasse manifestement le

dommage pouvant résulter de l’inexécution, la clause pénale
sert à faire pression sur le débiteur pour qu’il s’exécute et
renforce ainsi la force obligatoire (la clause pénale excessive est
dissuasive et joue à la manière d’une peine privée).Par contre,
lorsque le montant de la clause est nettement inférieur au
dommage pouvant résulter de l’inexécution, elle permet au
débiteur de se dégager du contrat aux moindres frais.

Les clauses pénales donnent souvent lieu à de nombreux

abus et les contrats d’adhésion contiennent souvent des
clauses pénales excessives (notamment les contrats de prêt,
les ventes à crédit, le leasing…).

Dans certains pays la loi a réagi contre ces excès en plaçant les
clauses pénales sous le contrôle du juge 3.
1
Omar AZZIMAN « le droit civil », Editions Le Fennic 1995 page 291.
2
ibidem
3
La loi française du 9 juillet 1975 qui confère au juge un large pouvoir modérateur à
l’égard des clauses pénales.

1
 Le législateur français a défini la clause pénale comme
étant « la clause pénale est celle par laquelle une personne,
pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque
chose en cas d’inexécution »4. L’article 1229 du même code
ajoute que « la clause pénale est la compensation des
dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution
de l’obligation principale… ».

Ces deux textes présentent la clause pénale, à la fois comme

une garantie d’exécution du contrat, et comme la compensation
en dommages et intérêts du préjudice dont souffrira le
créancier victime de l’inexécution du contrat.

Par ailleurs, l’article 1152 du code civil indique dans son

deuxième alinéa que «néanmoins, le juge peut même d’office,
modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle
est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation
contraire sera réputée non écrite. ».

En droit égyptien, la mention des dommages et intérêts

conventionnels a été consacrée par le droit moderne en 1948.
La clause pénale est réglementée par les articles 223 à 225.
L’article 223 est clair : « les parties peuvent fixer d’avance le
montant des dommages- intérêts, soit dans le contrat, soit dans
un acte ultérieur ».

En droit marocain, l’article 264 du texte formant des

obligations et des contrats, dans ses deuxième et troisième
alinéas prévoit que : « les parties contractantes peuvent
convenir des dommages -intérêts dus au titre du préjudice que
subirait le créancier en raison de l’inexécution totale ou partielle
de l’obligation initiale ou en raison du retard apporté à son
exécution.

Le tribunal peut réduire le montant des dommages – intérêts

convenus s’il est excessif ou augmenter sa valeur s’il est minoré
comme il peut réduire le montant des dommages –intérêts

4
L’article 1226 du code civil français.

2
convenu, compte tenu du profit que le créancier en aurait retiré
du fait de l’exécution partielle des obligations ».

La clause pénale apparaît comme une institution aux

multiples fonctions : elle a une fonction première de réparer le
préjudice en évaluant un dommage –intérêt autrement dit elle a
une fonction contraignante dans la mesure où elle peut être
perçue à titre moratoire sans préjudicier à l’exécution de
l’obligation principale.

A cet effet, elle est considérée comme une garantie de

l’exécution de l’obligation principale.

La clause pénale ne peut exister juridiquement et de

manière autonome que par rapport à l’obligation principale, elle
constitue une obligation accessoire.

Pour bien déterminer le champ d’application de l’article 264 et

par conséquent de l’équité de juge. Il convient de distinguer la
clause pénale par rapport aux institutions voisines. Ainsi nous
allons distinguer la clause de l’astreinte et la clause pénale de
l’usure et la clause pénale des arrhes.

Si l’astreinte est une sanction judiciaire, elle est donc, sur le

point de sa création ou de son prononcé, radicalement opposé à
la clause pénale qui est d’origine contractuelle.

En outre, la finalité de ces deux institutions diffère

sensiblement. La clause pénale a pour but l’exécution d’une
obligation, tandis que l’astreinte est prononcée pour contraindre
à l’exécution d’une décision de justice.

La clause pénale et l’usure (Ribâ), l’usure ou le Ribâ qui

déséquilibre les prestations. Certains jurisconsultes comme
ALGAZIY disent que « Ribâ est une augmentation (ziyada) de
l’un des biens échangées sans qu’il y ait compensation de cette
augmentation »5.

5
Arrêt de la cour suprême n°77 /109 du 14 Mars 1979 dossier 77/65542.RACS, 1958-
1996.édition.1997 page 65.

3
Concernant les arrhes trouveront leur fondement dans le D.O.C
qui affirme que « les arrhes sont ce que l’un des contractants
donne à l’autre à fin d’assurer l’exécution de son
engagement »6.

On peut se demander légitimement sur la nature juridique

de la clause pénale en d’autre terme est ce que la clause
pénale est une véritable peine privée, ou un moyen de
réparation du droit commun, ou encore une institution juridique
propre, spécifique qui échappe à toute tentative de
qualification ?

Quelles sont les caractéristiques de la clause pénale ?

On va essayer de chercher les éléments de réponse à ces

interrogations à travers l’approche suivante :

Première Partie: la nature juridique de la clause

pénale en droit Marocain
Dans le cadre de cette partie, on va examiner la réforme
du 11 Août 1995 relative à la clause pénale qui fera l’objet du
premier chapitre d’une part, et les caractéristiques de la clause
pénale qui l’objet du deuxième chapitre d’autre part.

Chapitre 1 : la réforme du 11 Août 1995 relative

à la clause pénale.
Nous allons étudier dans une première section : la réforme
et porté et limites

De la clause pénale.

Tandis que la seconde section : l’étendue du pouvoir des

magistrats confié par la réforme.

Section 1 : la réforme et porté et limites de la

clause pénale.
6
Article 288 formant code des obligations et des contrats.

4
 On va focaliser l’attention dans un premier paragraphe : la
réforme juridique de la clause pénale classique, et dans un
second paragraphe : l’appréciation de la réforme par la
doctrine.

Paragraphe 1 : la réforme du régime juridique de la

clause pénale

La doctrine, qui demandait une évolution du droit en

matière de clause pénale avant l’entrée en vigueur de la
réforme de 1995 a fortement accueilli celle-ci, malgré que cette
réforme se trouve alors au centre d’un grand paradoxe. D’un
côté elle est supposée mettre fin aux excès constatés sur le
terrain, de l’autre elle tente de préserver les caractères de la
clause pénale classique.

La réforme du seul régime de la clause pénale classique

était en réalité insuffisante pour lutter contre les abus car ceux-
ci dépassent la simple clause pénale. Ils faisaient partie de tout
un système de droit cohérent qu’il était difficile de remettre en
cause. Une véritable réforme capable de lutter efficacement
contre des abus devait aller beaucoup plus loin que celle de la
simple réforme de la clause pénale classique.

La réforme, supposée régler la crise de la clause pénale sera en

réalité à l’origine de grave difficulté de mise en œuvre. La
doctrine a pu dégager que la réforme n’a pas atteint ses
objectifs que partiellement.

A la lecture de l’article 264 du texte formant dahir des

obligations et des contrats

Alinéa 2 et 3 ; la réforme en réduisant la clause pénale à

une simple évaluation des dommages- intérêts a vidé celle-ci de
sa substance. On peut légitimement se demander quel sera le
rôle de la clause pénale dans un contrat en sachant que le juge
ne peut modérer le montant de celle-ci par rapport au
dommage réellement subi.

5
La clause pénale est désormais un forfait de dommages
intérêts. Avant la réforme, elle n’était que comminatoire. Cet
aspect comminatoire permet d’assurer l’exécution de
l’obligation principale en prévoyant une sanction.

Si la réforme du régime de la clause pénale a permis la

révision des clauses excessives ou minorées par le juge, la
question qui se pose est de connaître l’étendue de ce pouvoir
de révision.

Le législateur, monomane par le besoin de lutter contre les

clauses excessives ou minorées a confié au juge de fond la
question de l’appréciation de l’excès et celle de la limite de
l’étendue de la révision de cette clause.

On déplore que le législateur marocain n’ait pas évoqué,

l’aspect contraignant de la clause pénale d’une part, et d’autre
part, donné au juge les moyens de sa mission par l’instauration
d’un pouvoir modérateur général des conventions au nom de
l’équité contractuelle. Ces deux éléments qui doivent être
observés pour la raison d’être de la clause pénale et de
combattre tous les abus qui engendrent les relations
contractuelles en général.

Paragraphe 2 : l’appréciation de la réforme par la

doctrine

La réforme de la clause pénale semble, en apparence

seulement participer du mouvement très large de la remise en
question du consensualisme. En permettant au juge de modifier
les clauses excessives, c’est « l’absolutisme de l’emprise des
parties sur leur contrat » qui se trouve ainsi remis en question
et le contrat semble alors se placer alors se placer dans une
perspective « socialisé ». La réforme de 1995 a été
favorablement reçue par la doctrine sans se soucier de
l’opportunité de l’intervention du juge, ainsi que la portée de
son intervention et sur les moyens à lui accorder.

La position de la doctrine reste dans la lignée des présupposées

classique et archaïque du droit civil.

6
 Tous les commentaires de la réforme présentent un
dénominateur commun : ils restent prisonniers des
présupposées et paradigmes du code des obligations et des
contrats. Autrement dit, ils restent teintés de l’approche
classique qui caractérisait le dahir de 1913 et ignorait la
problématique des contrats d’adhésion.

Même ces auteurs sont favorables à une intervention du juge,

ils gardent la vision classique du contrat comme étant « la loi
des parties » et ne pensent pas remettre en question la
hiérarchie des normes pour donner au juge un véritable pouvoir
normatif en matière d’interprétation des clauses pénales
excessives ou minorées.

Le législateur a voulu préserver la force obligatoire du

contrat en limitant le pouvoir modérateur du juge aux seuls cas
où le montant est excessif ou minoré. Il pensait ainsi pouvoir
concilier les impératifs de régulation sociale liés avec les
principes véhiculés par l’article 230 du dahir des obligations ;
les présupposés de ce Dahir étaient ainsi préservés.

Section 2 : l’étendue du pouvoir des magistrats

confié par la réforme
L’une des principales objections qu’il serait possible de
formuler à l’encontre de la réforme de la clause pénale réside
dans l’absence de repère donné au juge pour apprécier l’excès
d’une part. Cette absence de repère s’étant également à
l’étendue du pouvoir d’adaptation de la clause pénale excessive
offerte au juge d’autre part. Ces points sont de nature à limiter
le pouvoir normatif de la jurisprudence, qui aurait pu, au profil
des affaires qui lui étaient soumises, permettre de donner des
points de repères au juge et aux praticiens du droit.

Il est impossible de déterminer critères de « l’excès » en raison

du pouvoir souverain d’appréciation du juge de fond.

Paragraphe 1 : l’appréciation de l’excès soumise à la

seule appréciation du juge du fond

7
 En faisant de la question de l’excès une question de fait
soumise à l’appréciation souveraine du juge de fond, le
législateur pensait contourner le problème de la détermination
de tels excès. L’appréciation du juge, devait permettre de
rendre bonne justice et de plus, cette manière de procéder
restait conforme à la jurisprudence concernant l’interprétation
du contrat. Faire de la question des excès question de droit
aurait induit un important bouleversement dans les préceptes
habituels qui régissent le droit des contrats et le législateur
s’est à franchir le pas.

Paragraphe 2 : l’absence de repère pour le juge

permettant de déterminer l’excès

A partir de quel moment le juge peut-il décider

d’entreprendre l’adaptation d’une clause pénale devenu
excessive ?

Aucun critère, hormis les règles générales de droit commun, ne

peuvent lui permettre de justifier son attitude et ses règles ne
peuvent lui servirai de véritable instrument de mesure, et
t’entonner que remis en cause totalement la nature
comminatoire de la clause pénale. Une fois la question de
l’excès trancher sur le fond ce système ne laisse aucune
possibilité d’harmonisation de la jurisprudence.

Chapitre II : Les caractéristiques de la clause

pénale :
La clause pénale est une obligation contractuelle
différèrent des autres obligations, qui est marqué par
l’indépendance par rapport a l’obligation principale.

Section I : les caractères volontaires de la

clause :
La clause pénale et classiquement définie comme étant
"un article particulier a l’intérieure d’une convention plus
vaste"7. Donc création de cette clause implique une
7
J. carbonnier, op. Cité. P 78.

8
manifestation de volonté qui ne confond pas avec celle qui
donne naissance au contrat principale. Qui donne naissance de
la clause pénale.

Alors si le contrat principal repose sur des conditions de la

validité, la clause elle-même exige des conditions de la validité.

Section II : les conditions générales de la validité

de la clause pénale
Le principe de la validité de la clause pénale en droit
marocain est reconnu par l’article 264 du D.O.C en tant que
partie accessoire d’un contrat, cette clause est soumise aux
conditions nécessaires à la formation et a la validité des
contrats en général. L’article 2 du D.O.C 8. Qui énumère les
conditions nécessaires a la validité des conventions. A cause de
sa nature contractuelle. Alors pour que cette clause soit valable
aux yeux de la loi elle doit automatiquement satisfait aux
conditions de la validité.

Paragraphe1 : la capacité et le consentement des

parties

La clause pénale exige la capacité des contractants ce qui

est annoncé par l’article 3 du D.O.C. la capacité civile est réglée
par la loi qui régit le statut personnel. Toute personne est
capable d’obliger et de s’obliger si elle n’est déclaré incapable
par cette loi.

La clause pénale doit recueillir le consentement des deux

parties contractant, alors cette clause est formé par la
rencontre du consentement du débiteur et du créancier sur sont
contenu.

8
L’article 2 du D.O.C."Les éléments nécessaires pour la validité des obligations
qui dérive d’une déclaration de volonté sont : la capacité d’oblige : une
déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l’obligation ;
un objet certain pouvant former objet d’obligation ; une cause licite de s’obliger."

9
 La clause est valable dés que les deux contractants ont
consenti, sans accomplir d’autres formalités (le principe de
consensualisme). Mais l’absence de toute formalisme peut
multiplier les possibilités d’erreur ou de fraude a l’égard des
contractants, la loi exige l’accomplissement de certaines
formalités a fin de pallier aux inconvénients du pur
consensualisme. Pour que le consentement soit valable, il faut
que les parties le donner en toute liberté.

Le principe de l’autonomie de la volonté a connu une

grande restriction de taille. Car au contrat librement négocier
est venu de plus en plus souvent se substituer le contrat
d’adhésion.

La rédaction d’une clause pénale comprend souvent plusieurs

volets.

La première : la désignation de l’obligation qu’elle

garantie, son et son objet elle peut
ainsi porter sur le retard ou sur la non
exécution d’une obligation.

La deuxième : doit également établir son assiette c'est-à-

dire un élément de base permettant son
calcule, ce point reste un objet de débat car
elle est la cristallisation de l’équilibre
économique de celui-ci.

La clause peut porter sur une somme fixé qui peut

s’aggravait par le retard, aussi les parties peuvent fixer un
plafonnement de responsabilité (la clause pénale joue alors
dans l’hypothèse ou le préjudice réel serait supérieure au
moment prévu, le rôle d’une clause exonératoire de
responsabilité).

Il faut faire une distinction entre la clause pénale insérer dans

un contrat de construction qui n’est pas la même qu’une clause
pénale insérer dans un contrat de crédit.

10
 Pour les la parties, qui s’estiment victimes d’un abus de
puissance économique de la part de son contractant, doit,
nécessairement et conformément au doit commun des
obligations, prouver l’existence d’un des vises du consentement
n’a pas été libre, et obtenir en conséquence la nullité de la
clause pénale.

Le vise de consentement qui peut le plus facilement être

évoqué en matière de clause pénale est dol, erreur et la
violation sont très rare en cette matière.

Paragraphe 2 : Objet de clause

"Tout contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige

à donner ou une partie s’oblige à faire ou a ne pas faire". 9 Le
D.O.C marocain ne contient pas de disposition semblable cet
article.

Lorsque les paries se mettent d’accord sur la conclusion

d’un contrat, ont pour but de créer un certain nombre
d’obligations. En se sens, on peut parler de l’objet du contrat.
Certain auteurs notamment Mr MAZEAUD estiment nécessaire.
De distingue l’objet du contrat et l’objet de l’obligation. 10 Le
législateur marocain ne procède à aucune distinction. Cette
position ressort notamment des dispositions renfermées dans
les articles 2, 57 à 61 du D.O.C.

A la lecture de L’article 264 du D.O.C énonce que la clause

pénale est une obligation contractuel. De ce fait ; elle a un objet
spécifique. Qui est une prestation due par le débiteur dans le
cas de l’inexécution ou de l’exécution tardive de l’obligation
principale.

Paragraphe 3 : la cause de la clause pénale

La cause de la clause pénale en doit Marocain, a la

différence de certains droits étrangers 11, ou il est reconnu aux
parties la possibilité de l’envisager comme une peine privée,
9
L’article 1126 du code civil français
10
Henri, Léon et jean MAZEAUD, François CHABAS, op cité, p.80
11

11
une combinaison de peines privée et indemnité ou même une
indemnité atténuée, le D.O.C marocain pose le principe qu’une
clause pénale n’a qu’une fonction unique ; celle de compenser
les dommages et intérêts que le créancier souffre de
l’inexécution de l’obligation principale.

Section3 : le caractère forfaitaire de la clause

pénale
Le caractère forfaitaire de la clause pénale exprime
l’autonomie de celle-ci par rapport a l’existence et a
l’importance du préjudice.

C'est-à-dire que, la clause pénale s’impose comme t’elle aux

parties et au juge. Celui-ci est notamment lié par la clause
pénale et ne peut, au moment de condamner le débiteur. Prend
en considération le préjudice éventuellement subi par le
créancier.

Paragraphe 1 : le sens du caractère forfaitaire

Nous pensons que le caractère forfaitaire de la clause
pénale puise sa source de la liberté contractuelle, c'est-à-dire
de l’article 230 du D.O.C, en effet, si la clause pénale a un
caractère forfaitaire, autrement dit, si elle lie le juge qui ne peut
en considération du préjudice en réviser le montant, c’est
simplement en raison de son origine contractuelle. Le siège du
caractère forfaitaire le siège du caractère forfaitaire réside donc
le principe de la force obligatoire.

La référence aux articles 264 et 230 du D.O.C., sont suffisantes

pour justifier le caractère forfaitaire de la clause pénale. Donc
les parties organisent les conséquences d’un évènement futur
et éventuel. Par la prévision faite par les parties à travers la
clause pénale, elles choisissent la solution applicable au cas de
survenance d’un évènement éventuel envisagé lors de la
conclusion du contrat.

12
Donc le caractère forfaitaire de la clause pénale réside dans
cette notion de prévision.

Paragraphe 2 : la portée du caractère forfaitaire

En droit marocain, la portée du caractère forfaitaire de la

clause pénale est illimité, c'est-à-dire que le juge, pour modérer
la clause doit se référer obligatoirement au préjudice subi et ce
malgré la présomption de préjudice. Prétendre que la clause
pénale est un forfait ne signifie pas nécessairement qu’une
somme ou plus exactement une prestation est fixée
définitivement dans la clause. Il suffit que les modalités de
fixation de la clause pénale Soient déterminées dans le contrat.
Il existe plusieurs modalités contractuelles de calcul du forfait.
Ainsi le montant de la clause pénale peut être subordonné a la
durée de l’inexécution et augmenter proportionnellement au
retard.

Certes, la portée de la clause pénale est définie librement par

les parties mais la volonté des parties soulevé parfois ; en
raison de son ambigüité ou de son obscurités, des difficultés
d’interprétation. Et comme pour tout autre contrat, c’est au
juge du fond qu’il appartient d’en discerner le véritable sens. La
question de savoir dans quelle mesure la clause pénale
forfaitaire est encourue constitue une question de fait que le
juge du fond apprécie souverainement. Sans ambigüité ou son
obscurité requièrent du juge une interprétation afin de
déterminer son sens et s’apporter telle que la volonté des
parties les a souhaités.

Deuxième partie : L’application de la clause

pénale et le pouvoir modérateur du juge.
Dans cette 2ème partie nous allons étudier successivement
les conditions nécessaires pour la mise en œuvre de la clause

13
pénale (chapitre 1) ; ainsi que la révision judiciaire de cette
clause (chapitre II).

Chapitre I : les conditions de mise en œuvre de la

clause pénale :
L’exigibilité du montant de la classe pénale est
subordonné à la réunion des conditions qui commandent
l’allocation des dommages – intérêts judiciaires.

On retrouve ici les conditions traditionnelles des droit commun

de la responsabilité contractuelle à savoir une condition
formelle consistant dans la mise en demeure du débiteur
(Section 1) et une triple condition de fond : une faute du
débiteur, un préjudice et un lieu de causalité entre la faute et le
préjudice (Section 2).

Section 1 : la condition formelle, la mise en

demeure du débiteur.
Le droit Marocain considère que le débiteur est en
demeure, lorsqu’il est en retard dans l’exécution de son
obligation, en tout ou en partie, sans cause valable.

De même, si l’exécution de l’obligation née d’un contact à

terme le débiteur est constitué en demeure par la seule
échéance du terme établi par l’acte constitutif de l’obligation.
Cependant la jurisprudence marocaine considère que le
débiteur n’est en demeure que si le créancier a adressé à ce
dernier une mise en demeure pour l’inviter à exécuter son
obligation. mais dans certains circonstances, le créancier est
dispense de mettre son débiteur en demeure.

La règle de la mise en demeure imposée par la loi

représente en pratique de nombreux avantages. Bien que cette
mise en demeure résulte souvent d’une « sommation. » elle
peut également revêtir d’autres termes.

14
 Il est fort utile de s’interroger d’abord sur la nécessité de la
mise en demeure (paragraphe1) avant de savoir quelles sont
les formes de celle-ci (paragraphe2).

Paragraphes I : la nécessité d’une mise en demeure :

En droit marocain la question est de savoir si le créancier

peut réclamer l’exécution de l’obligation est de savoir si le
créancier peut réclamer l’exécution de l’obligation sans avoir
tout d’abord mis en demeure le débiteur de l’exécuter
volontairement, c'est-à-dire sans l’avoir expressément averti
du fait qu’il constat sa défaillance et entend soit réclamer
l’exécution du contrat, soit exiger une compensation.

La demeure c’est le retard (mora), mais l’expression « mise en

demeure » a pris un sens très large.

Il s’agit de constater non seulement, le retard du débiteur, mais

aussi son absence d’exécution au son refus d’exécuter.

C’est ce que l’art 254 du DOC qui dispose que : « le débiteur est
en demeure lorsqu’il est en retard d’exécuter son obligation, en
tout ou en partie, sans cause valable » cet article correspond à
peu près aux articles 1146 et 1153 du code civil français.

Toutefois, la nécessité d’une mise en demeure est variable

selon les cas, s’il s’agit de demander l’attribution de dommages
– intérêts conventionnels, c.à.d. de ceux qui sont réclamés à
raison du retard de l’exécution.

la mise en demeure est en principe, indispensable : le terme ne

remplace pas l’interpellation (la mise en demeure) fait par le
créancier lui-même. C’est ce qu’exprime l’art 255 du DOC qui
stipule que : « le débiteur est constitué en demeure par la seule
échéance du terme établi par l’acte constitutif de l’obligation.

Si aucune échéance n’est établie, le débiteur n’est constitué en

demeure que par une interpellation formelle du représentant
légitime de ce dernier cette interpellation doit exprimer :

15
1° - La requête adressée au débiteur son obligation dans un
délai raisonnable.

2° - La déclaration que, passé ce délai ; le créancier se

considérera comme dégagé en ce qui le concerne.

Cette interpellation doit être faite par écrit ; elle peut résulter
d’un télégramme d’une lettre recommandée, d’une citation en
justice, même devant un juge incompétent. »

Il est clair que cet article comporte deux exceptions :

Tout d’abord les parties art ont pu convenir que le terme fixé
pour l’exécution de l’obligation disparaîtrait par sa survenance,
de la mise en demeure, en conséquence la clause pénale
commencera à courir à partir de cette date.

En second lieu, la clause pénale est due sans mise en demeure

lorsque la chose que le débiteur s’était obligé de donner ou de
faire ne pouvait être donnée au faite que dans un certain temps
qu’il a laissé passé.

Ce sont alors les circonstances matérielles qui tiennent lieu de

mise en demeure.

L’exécution est devant impossible et il serait superflu de

procéder à la formalité.

Il va de soi que de telles circonstances matérielles ne peuvent

exister que l’obligation port sur une somme d’argent.

L’exécution est toujours possible, la mise en demeure reste

donc alors indisponible (sauf dispense contractuelle) pour faire
exécuter la clause pénale.

Ainsi, on constate que, dans la pratique contractuelle, le

créancier qui vent faire condamner son adversaire à des
dommages – intérêts pour retard, ou encore qui entend que les
sommes qui lui seront alloués à titre compensatoire du
dommage résultant de l’exécution portant intérêt à son profit
doit procéder à la mise en demeure le plus possible, sans que le

16
juge ne devra faire courir les intérêts moratoires que du jour de
la demande en justice.

En tout état de cause, il existe des exceptions, ainsi, en

matière de clause pénale le créancier est dispensé de la mise
en demeure au cas où il y’a désormais impossibilité matérielle
d’exécuter.

De même l’art 262 du DOC écarte la nécessité de la mise en

demeure lorsqu’il à contravention à une obligation de ne pas
faire.

En fait, il faut bien constater que le problème de la mise en

demeure est beaucoup moins important en matière
compensatoire qu’en matière de la clause pénale.

L’assignation vaut mise en demeure et les dommages –

intérêts compensatoires sont toujours dus, quelle que soit la
date de la mise en demeure. Alors que les dommages – intérêts
conventionnelles ne peuvent couvrir, ainsi qu’on l’a précité,
qu’à partir de la mise en demeure ou de l’événement qui,
exceptionnellement, en tient lieu.

Paragraphe 2 : les formes de la mise en demeure :

Il s’agit normalement d’une sommation, c’est à dire d’une

interpellation au sens de l’art .255 du DOC. Cela peut consister
également en un acte dressé et signifié par un huissier de
justice, authentique dans son contenu et dans son date qui ne
peut être discuté par le débiteur.

A fortiori, la mise en demeure peut se faire pur un

commandement dressé et signifié par un huissier de justice.
Mais le commandement suppose. Pour être valable, que le
créancier ait un titre exécutoire (jugement de condamnation, au
un acte notarié).

De plus, en tant état de cause, la mise en demeure résulte

de l’assignation en justice, elle-même, ce qui fait que la
réalisation de la mise en demeure a assez peu d’intérêt sur le
plan de la validité de la demande, et sert essentiellement à

17
déterminer le point de départ des dommages – intérêts
conventionnels.

En fin, il fait noter que les juges de fond sont souverains

dans l’appréciation de l’existence ou l’absence d’une dispense
d’une mise en demeure, sauf dénaturation d’une clause
expresse et sans équivoque.

Section II : les conditions de fond :

La clause pénale en prévoyant à l’avance l’indemnité due
en cas de manquement à l’exécution de l’obligation principale
du contrat, sa substitue aux dommages- intérêt judiciaires ; en
cela, elle apparaît comme la solution particulière d’un problème
de responsabilité contractuelle, c’est pourquoi l’exigibilité du
montant de cette clause est soumise au régime de la
responsabilité contractuelle.

La mise en oeuvre de la clause pénale exige la réunion

des conditions de droit commun requise par le juge pour
accorder des dommages –intérêts.

Une faute contractuelle au débiteur et un préjudice

résultant de la faute du débiteur.

Cependant, la stipulation d’une clause pénale dans la

convention des parties imprime une connotation particulière
aux conditions traditionnelles de la responsabilité contractuelle.

Ainsi, la stipulation d’une clause dispense le créancier de

l’existence du préjudice et de son montant. La clause crée une
présomption d’existence d’un préjudice au profit du créancier.

La nature de la présomption en droit marocain, est simple

et donc susceptible de preuve contraire, demeure sujette à
controverse en droit comparé.

Paragraphe 1: le fait générateur de la clause pénale.

La faute contractuelle du débiteur apparaît comme une

condition nécessaire pas seulement à l’exigence du montant,

18
mais également pour mise en œuvre de la clause pénale par le
créancier, cette faute provient du fait que le débiteur n’exécute
pas son obligation comme convenue au contrat.

Cette faute peut consister soit en l’inexécution pure et

simple de l’obligation principale, soit dans le retard dans
l’exécution de cette obligation.

Le législateur marocain, une fois l’inexécution constatée,

considère que le silence du créancier accorde un délai implicite
supplémentaire au débiteur. Il est logique que la responsabilité
ne soit ainsi engagée qu’à partir de la mise en demeure du
débiteur.

L’exigence d’une faute imputable au débiteur impose

plusieurs conséquences quant à l’application de la clause
pénale.

A – la faute :
La clause pénale peut viser la garantie de l’exécution
d’une ou plusieurs obligations dans le même contrat. C’est aux
parties qu’il incombe de préciser, dans la convention à quelle
obligation sera tache la clause pénale.

Ce sont donc les prévisions contractuelles qui déterminent

la nature de la faute : inexécution, retard dans l’exécution en
toute autre circonstance de l’exécution de l’obligation
principale.

Une clause pénale pour le retard ne serait s’appliquer pour

un cas d’inexécution totale ou partielle et inversement.

Dans le même sens le tribunal égyptienne de MANSOURA

a décidé que : « la clause pénale stipulée pour le retard dans
l’exécution d’une convention ne s’applique pas au cas de défaut

19
d’exécution, l’inexécution reste en cas soumis à l’empire du
droit commun12.

Ainsi, lorsqu’une clause pénale est prévue pour le retard

elle est inopérante en cas de résiliation de contrat. »

Pour les manquements autres que ceux envisagées par la

clause pénale, c’est le droit commun de la responsabilité
contractuelle qui est applicable, le juge retrouve toute sa
souveraineté Pour allouer des dommages - intérêts en fonction
des règles de droit commun.

Cependant, parfois les parties stipulent plusieurs clauses

pénales dans le même contrat, il est alors difficile de savoir à
quelle éventualité est applicable chaque clause pénale.

Face à ces ambiguïtés, la doctrine a proposé des critères

pour guider le juge dans sa tache.

M.Khouri a proposé le critère du montant de la clause

pénale il soutenait que les dommages –intérêt, conventionnels
sont compensatoires si leur montant est en rapport avec la
valeur de l’obligation principale .Au contraire, ils sont
moratoires lorsque leur montant est très inférieur à la valeur de
l’obligation principale.

Le second critère proposé découle de la formulation

utilisée par les parties en envisageant la clause pénale, lorsque
le montant de la clause est en fonction d’un certain temps, on
peut en déduire que la clause pénale est stipulée pour le retard.

Au contraire, lorsque le montant de la clause pénale est

stipulé sous la forme d’un capital fixe et en une seule fois, il est
presque certain que la clause pénale a été stipulée pour régler
l’inexécution de l’obligation 13. Cependant s’agissant d’une
question de fait. Le juge a toute liberté pour décider qu’une
clause est stipulée pour l’inexécution ou au contraire pour le
retard.
12
-tribunal sommaire mansoura , 17 Nov 1919.bulletin civil N° 21 p 60 citée par M-AL-
ASNHOURY OP –cité p. 786.
13
-Denis MAZEAUD , op cité p 279.

20
 L’exigence de la faute est constate quelle que soit la
théorie à laquelle la doctrine a voulu rattacher l’institution de la
clause pénale.

La notion de la faute revêt une importance particulière

depuis que la loi du 11 août 1995 autorise une intervention du
juge en matière de la clause pénale. La gravité de la faute
s’inscrit depuis lors comme un des éléments aux quels le juge
peut, en fait, se référer pour réduire ou augmenter le montant
de la clause pénale, sans toutefois négliger pour autant le rôle
décisif que joue désormais le montant du préjudice réellement
subi par le créancier.

Il faut reconnaître que la faute du débiteur est une

condition nécessaire d’application de la clause pénale quelle
que soit la théorie retenue quant à la nature juridique de la
clause pénale.

B – la preuve :

Aussi bien en droit marocain qu’en droit français, la faute

du débiteur est présumé. Le créancier ne droit pas prouver la
faute du débiteur en cas d’inexécution ou d’exécution tardive
du contrat, c’est au débiteur qu’il incombera. Pour s’exonérer
d’établir le cas fortuit, la force majeur, le fait d’un tiers ou du
créancier.

La présomption de la faute repose sur le fait que lorsque le

débiteur n’exécute pas l’obligation qui incombe, il manque à
son engagement et vide par la le contenu de la loi des
parties .par conséquent il se rend coupable d’une faute
contractuelle.

Cette présomption est fondamentale dans l’institution de

la clause pénale. En effet si l’inexécution n’est pas obtenue ou
si celle-ci n’intervient que tardivement, le débiteur ne respecte
pas les termes du contrat et doit donc être considère comme
fautif.

21
 La jurisprudence égyptienne à considéré que cette
présomption était simple et a tiré toute les conséquences qui
s’attachent à la nature de cette présomption : cette position à
été affirmé dans un arrêt du 25 janvier 1979.14

Il ressort de cette décision que, pour que l’indemnité

contractuelle soit encoure ; il faut qu’il y’ait une faute imputable
débiteur. C’est pourquoi la juridiction suprême rejeta le pourvoi
formé contre l’arrêt de la cour d’appel qui avait refusé
l’application de la clause pénale stipulé pour retard en affirmant
que « le défendeur à l’instance avait payé les compléments des
prix en temps opportun ; ainsi il n’avait commis
aucune faute. »

Il convient de notre que l’institution de la clause pénale est

indifférente à la division traditionnelle : obligation de moyens,
obligation de résultat.

Dans le cadre de ces obligations, le créancier pour engager

la responsabilité de débiteur n’est tenu d’établir le résultat
convenu, si le résultat n’est pas atteint, le débiteur est présumé
fautif.

Face à une obligation de moyens le créancier est tenu de

prouver une faute du débiteur dans l’accomplissement des
obligatoire qui lui incombent. La distinction obligation de
moyens et obligation de résultat est important quant à
l’application de la clause pénale, dès qu’il y a inexécution de
l’obligation principale du contrat ou retard dans l’exécution, les
règles relatives à la mise en œuvre de la clause pénale
s’appliqueront sans qu’il y ait lieu de s’arrêter sur la nature de
l’obligation inexécuté.

L’exigence de la faute importable au débiteur comme condition

nécessaire d’exigibilité du montant de la clause pénale impose
plusieurs conséquences quand à l’application de la clause
pénale et quand aux modalités de cette application.

Arrêt de la cour de cassation égyptienne, chambre civile, 25 janvier 1979

14

bulletin des arrêts de la cour cassation 1979 n° 75 p.35.

22
Paragraphe 2 : les conséquences de l’exigence d’une
faute imputable au débiteur.

Lorsque le débiteur peut prouver que l’exécuter est

important à une cause étrangère ; il sera exonéré du paiement
du montant du montant de la clause pénale ; ce lien irréductible
entre l’exécution de la clause pénale et la responsabilité de
débiteur révèle toute l’importance de la condition imputabilité.

Les hypothèses dans lesquelles le droit Marocain considère

que l’inexécution n’est pas imputable au obligateur sont
strictement délimitées.

Cette rigueur qui caractérise le droit commun en matière

de cause d’exonération ne peut être moindre en matière de
clause pénale, puisque en stipulant une clause pénale les
parties ont mis l’accent, non seulement sur l’importance de
l’exécution, mais encore sur la gravité de l’inexécution. Les
événements qui ont pour effet d’exempter le débiteur de
paiement du montant de la clause pénale sont ceux qui, en
droit Marocain, l’exonèrent de toute responsabilité.

Il en est ainsi lorsque le manquement à l’exécution de

l’obligation principale est provoqué par la force majeur, et le
cas fortuit, la faute du créancier ou le fait d’un tiers. Ces causes
d’exonération sont confirmes au règles de la responsabilité
contractuelle.

C’est ce que prévoit l’art 268 du DOC d’un cote qui précisé « il
y’a lieu à aucuns dommages – intérêts, lorsque le débiteur
justifie que l’inexécution ou le retard proviennent d’une cause
qui ne peut lui être importée tel que la force majeur, le cas
fortuit au la demeure du créancier. »

Le dommage ne provient pas du fait du débiteur, mais

d’un fait étranger, cas fortuit au force majeure, fait d’un tiers en
peut être le fait de la victime elle-même .dans ces conditions, le
débiteur ne peut être tenu à réparation.

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