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ARQUEOLÓGICO*
FRANCISCO CABELLO
UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA
SUMMARY
The Spanish Criminal Code of 1995 devotes a whole chapter to the protection of the Historic
and Artistic Heritage, carrying out what was contempleted in article 46 of our Constitution. Said article,
taken with other constitutional rules regulating the Spanish Heritage as well as with the 1985 Historic
and Artistic Heritage Law, and with art. 11 of the Criminal Code, puts the civil servants in charge in the
position of guarantors, making them liable omission for avoidable damages to the Heritage. Articles 321
and 324 of the Crimianl Code, penalize damages to the Historic and Artistic Heritage. To be more
precise, articles 322 and 324 envisage damages to "archaeological sites", a concept not defined in the
H.A.A. Law, and whide should be considered included in the other two articles.
RESUMEN
El Código Penal español de 1995 dedica un capítulo a la protección del Patrimonio Histórico
Artístico, haciendo realidad el mandato del art. 46 de nuestra Constitución. Este artículo, puesto en
relación con los restantes que la Constitución dedica al Patrimonio; con las disposiciones de la Ley de
Protección del Patrimonio Histórico (L.P.H.E.) de 1985, y del art. 11 del Código Penal, sitúa a los
funcionarios directamente responsables en la situación jurídico penal de garantes, haciéndoles
responsables en "comisión por omisión" de los daños evitables ocasionados al Patrimonio. En concreto,
los arts. 322 y 324 del C.P. contemplan los daños en "yacimientos arqueológicos", concepto éste no
definido en la L.P.H.E., y que debe considerarse incluido en los arts. 321 y 322 que completan el
Capítulo.
NOTAS
2[*] Este trabajo se ha realizado en la Universidad de Florencia durante el período de disfrute de una beca del
“... conforme a lo dispuesto en el art. 1º de esta Ley, forman parte del Patrimonio
Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico susceptibles de
ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos, y tanto si se
encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma
continental...”.
Desde la óptica del arqueólogo, ciertamente este artículo consagra una elemental
consideración: todo lo que pueda ser susceptible de estudio con metodología
arqueológica, que descifre la información que puede llevar incorporada, forma parte del
Patrimonio Histórico Español, y como tal debe ser protegido frente a cualquier conducta
que haga peligrar esa información. Sin embargo, la amplitud de la anterior definición
choca frontalmente con las exigencias del principio de legalidad que rige en materia
penal: concreción o determinación de la ley penal, como exigencia del principio de
certeza y seguridad jurídica.
Si añadimos que el artículo 44.1 de la Ley declara que “son bienes de dominio
público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del
Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones,
remociones de tierras, u obras de cualquier índole, o por azar...”, el círculo argumental
se cierra perfectamente: cualquier resto arqueológico es de dominio público, y todo
aquel que se apropie de alguno de ellos cometería el delito de Robo, Hurto o
Apropiación Indebida, en cuanto se apropia de algo que, podemos decir, “pertenece al
Estado”. El error está en considerar que “dominio público” es equiparable a propiedad,
y en consecuencia, que el apropiarse de un bien de dominio público constituiría un
delito contra la propiedad.
La Ley podía haber considerado los bienes encontrados como “bien patrimonial de la
Administración”, de la misma forma que lo son los inmuebles vacantes, a los que le es de
aplicación la Ley del Patrimonio del Estado; pero no lo ha hecho. De todas formas, las
sanciones administrativas, pecuniarias, que prevé la Ley son en su cuantía de una eficacia
disuasoria innegable (hasta 100 millones de pesetas) pudiendo rivalizar en eficacia
preventiva con una sanción penal leve.
Por estas razones, no es factible la aplicación de los tipos penales en los que se
tipifican los delitos contra la propiedad –propiedad en el anterior Código, Patrimonio en el
vigente– porque los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica son de vigencia
inexcusable en materia penal y difícilmente compatibles con la amplitud y generalidad de las
definiciones ofrecidas por la L.P.H.E.
Para los delitos de Robo, Hurto y Daños, el Código Penal anterior preveía una
agravación específica cuando los bienes eran de interés histórico, artístico o cultural,
independientemente de que el objeto fuera de propiedad particular o pública. Ello
supone una obligada cualificación del objeto como portador de uno de esos intereses.
En este punto, un sector doctrinal considera que lo que sea de interés histórico ha de ser
determinado conforme a lo previsto en la L.P.H.E., opinión que hemos rechazado por la
quiebra de los principios de legalidad, seguridad o certeza jurídica que la definición de
la Ley supone.
NOTAS
[1] Aquella Ley de 7 de julio de 1911 sobre excavaciones y conservación de ruinas definía en su art. 2a las
antigüedades como “obras de arte y productos industriales pertenecientes a las edades prehistórica, antigua y media”.
Las ruinas, en cambio, se identificaban con los bienes inmuebles, lo que evitó que la Dama de Baza fuera considerada
como “ruina”. (Volver al texto)
- Art. 350. “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él
las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en
las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”.
- Art. 351. “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare.
Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena. o del Estado, y por casualidad, la mitad se
aplicará al descubridor.
Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo
precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”.
- Art. 352. “Se entiende por Tesoro, para los efectos de la Ley, el depósito oculto o ignorado de dinero, alhajas u otros
objetos preciosos, cuya legitima pertenencia no conste”.
- Art. 614. “El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendrá el derecho que le concede el
art. 351 de este Código”. (Volver al texto)
[3] De la misma opinión, Muñoz Conde, Derecho Penal, PE Valencia, 1995, 11ª edición; Quintero Olivares “El Hurto”,
con Cobo/ Bajo, Comentarios a la legislación penal, V, vol. 2º Madrid, 1985, pag. 1152; Ruiz Antón, Los robos con
fuerza en las cosas: nuevos módulos para determinar la pena, en Cobo/Bajo, Comentarios a la legislación penal, V, vol
2º, Madrid 1985, pag. 1111; Vaello Esquerdo, “Las cualificaciones del hurto” en Libro homenaje al profesor Fernández
Albor, Santiago 1989, pag. 733. (Volver al texto).
LA TUTELA PENAL ESPECÍFICA
“... conforme a lo dispuesto en el art. 1º de esta Ley, forman parte del Patrimonio
Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico susceptibles de
ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos, y tanto si se
encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma
continental...”.
Desde la óptica del arqueólogo, ciertamente este artículo consagra una elemental
consideración: todo lo que pueda ser susceptible de estudio con metodología
arqueológica, que descifre la información que puede llevar incorporada, forma parte del
Patrimonio Histórico Español, y como tal debe ser protegido frente a cualquier conducta
que haga peligrar esa información. Sin embargo, la amplitud de la anterior definición
choca frontalmente con las exigencias del principio de legalidad que rige en materia
penal: concreción o determinación de la ley penal, como exigencia del principio de
certeza y seguridad jurídica.
En coherencia con lo dicho anteriormente, el artículo 4 de la siempre referida
L.P.H.E., define la expoliación como “toda acción u omisión que ponga en peligro de
pérdida o destrucción todos o algunos de los valores que integran el Patrimonio
Histórico Español...”. Ello es así porque cualquier resto, el más humilde los “tiestos”,
puede incorporar una información preciosa –en la mente de todos están los “tiestos” de
Montoro– independientemente de que los restos sean o no conocidos; se encuentren o
no en zona arqueológica; cualquiera que sea su estado de conservación; cualquiera que
sean las circunstancias en que son hallados y cualquiera que sea a posteriori su
importancia real.
Si añadimos que el artículo 44.1 de la Ley declara que “son bienes de dominio
público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del
Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones,
remociones de tierras, u obras de cualquier índole, o por azar...”, el círculo argumental
se cierra perfectamente: cualquier resto arqueológico es de dominio público, y todo
aquel que se apropie de alguno de ellos cometería el delito de Robo, Hurto o
Apropiación Indebida, en cuanto se apropia de algo que, podemos decir, “pertenece al
Estado”. El error está en considerar que “dominio público” es equiparable a propiedad,
y en consecuencia, que el apropiarse de un bien de dominio público constituiría un
delito contra la propiedad.
La Ley podía haber considerado los bienes encontrados como “bien patrimonial de la
Administración”, de la misma forma que lo son los inmuebles vacantes, a los que le es de
aplicación la Ley del Patrimonio del Estado; pero no lo ha hecho. De todas formas, las
sanciones administrativas, pecuniarias, que prevé la Ley son en su cuantía de una eficacia
disuasoria innegable (hasta 100 millones de pesetas) pudiendo rivalizar en eficacia
preventiva con una sanción penal leve.
Por estas razones, no es factible la aplicación de los tipos penales en los que se
tipifican los delitos contra la propiedad –propiedad en el anterior Código, Patrimonio en el
vigente– porque los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica son de vigencia
inexcusable en materia penal y difícilmente compatibles con la amplitud y generalidad de las
definiciones ofrecidas por la L.P.H.E.
Ni que decir tiene que la apoderación de objetos arqueológicos de propiedad
particular o pública, depositados en viviendas particulares, museos u otras entidades,
conllevará la automática calificación de Robo, si se ha empleado violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas; Hurto, si lo ha sido sin ellas; o
Apropiación indebida, si quien se apropia los había recibido previamente en depósito,
comisión o administración o los hubiera encontrado perdidos y se hubiera apropiado de
ellos en lugar de consignarlos. En concreto, uno de los argumentos para calificar como
Apropiación Indebida la conducta del hallador que se apropia del objeto sin declarar su
hallazgo es la condición de depositario de los objetos encontrados que le otorga la Ley,
hasta que la Administración, o un museo, se hace cargo de ellos. O bien considerando
que los objetos encontrados son “bienes perdidos”, apareciendo el delito cuando el
sujeto se apropia de su hallazgo.
Para los delitos de Robo, Hurto y Daños, el Código Penal anterior preveía una
agravación específica cuando los bienes eran de interés histórico, artístico o cultural,
independientemente de que el objeto fuera de propiedad particular o pública. Ello
supone una obligada cualificación del objeto como portador de uno de esos intereses.
En este punto, un sector doctrinal considera que lo que sea de interés histórico ha de ser
determinado conforme a lo previsto en la L.P.H.E., opinión que hemos rechazado por la
quiebra de los principios de legalidad, seguridad o certeza jurídica que la definición de
la Ley supone.
NOTAS
[1] Aquella Ley de 7 de julio de 1911 sobre excavaciones y conservación de ruinas definía en su art. 2a las
antigüedades como “obras de arte y productos industriales pertenecientes a las edades prehistórica, antigua y media”.
Las ruinas, en cambio, se identificaban con los bienes inmuebles, lo que evitó que la Dama de Baza fuera considerada
como “ruina”. (Volver al texto)
- Art. 350. “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él
las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en
las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”.
- Art. 351. “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare.
Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena. o del Estado, y por casualidad, la mitad se
aplicará al descubridor.
Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo
precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”.
- Art. 352. “Se entiende por Tesoro, para los efectos de la Ley, el depósito oculto o ignorado de dinero, alhajas u otros
objetos preciosos, cuya legitima pertenencia no conste”.
- Art. 614. “El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendrá el derecho que le concede el
art. 351 de este Código”. (Volver al texto)
[3] De la misma opinión, Muñoz Conde, Derecho Penal, PE Valencia, 1995, 11ª edición; Quintero Olivares “El Hurto”,
con Cobo/ Bajo, Comentarios a la legislación penal, V, vol. 2º Madrid, 1985, pag. 1152; Ruiz Antón, Los robos con
fuerza en las cosas: nuevos módulos para determinar la pena, en Cobo/Bajo, Comentarios a la legislación penal, V, vol
2º, Madrid 1985, pag. 1111; Vaello Esquerdo, “Las cualificaciones del hurto” en Libro homenaje al profesor Fernández
Albor, Santiago 1989, pag. 733. (Volver al texto).
LA PROTECCIÓN PENAL PREVISTA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
En coherencia con este mandato, el nuevo Código Penal dedica el Título XVI a
la tipificación “De los Delitos Relativos a la Ordenación del Territorio y la Protección
del Patrimonio Histórico y Medio Ambiente”, y en concreto el Capítulo II de este Título
a “Los delitos sobre el Patrimonio Histórico”, artículos 321 a 324.
Desde este punto de vista, es obvio que la cultura es un derecho que corresponde
al Estado facilitar, promover y garantizar; un derecho que en lo que respecta al
Patrimonio Arqueológico no se agota en su vertiente pasiva, sino que comprende el
estudio, la contemplación, el deleite ante la belleza que incorpora; es el reencuentro con
las raíces urbanísticas, arquitectónicas, escultóricas y un largo etc. Es una
contemplación de nosotros mismos a través de nuestro pasado.
Desde este punto de vista, es claro que los bienes que integran nuestro
Patrimonio Histórico son merecedores del máximo nivel de protección, al incorporar
valores culturales en sí mismos. No es que se esté protegiendo la función social que
pueden desempeñar, esta función es una consecuencia del valor cultural intrínseco del
Patrimonio.
(Por cierto, que la obligación de denunciar que incorpora este último precepto no
deja de ser una declaración formal en cuanto que no hay mecanismos legales para
hacerla exigible).
En concreto, el capítulo II del Título XVI del Código Penal comprende los
artículos 321 a 324 con el siguiente tenor literal:
NOTAS
1[1] 5 Código Penal- Art. 250. “El delito de Estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a
doce meses cuando: (…) 5.º recaiga sobre bienes que integren el Patrimonio Artístico, Histórico, Cultural o Científico”.
Previamente el Código Penal define la Estafa en el art. 248.1 “ Cometen estafa los que, con ánimo de lucro,
utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o
ajeno”.- Art. 253. “Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de
cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de cincuenta y mil
pesetas. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos
años”.- Art. 432. 1.º “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiera que un tercero, con
igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de
prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. 2.º “Se impondrá la pena de prisión de
cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años (...) si las cosas malversadas hubieran sido
declaradas de valor histórico o artístico (...)”.
CAPITULO II
Art. 323. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa
de doce a veinticuatro meses el que cause daños en un archivo, registro,
museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga
o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o
monumental, así como en yacimientos arqueológicos.
En este caso, los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargo del autor
del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible,
el bien dañado.
Art. 324. El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior
a cincuentamil pesetas, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro
docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor
artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en
yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a
dieciocho meses, atendiendo a la importancia de los mismos.
Esa referencia directa se puede volver en contra de una más eficaz protección si
la interpretación que realizan los Tribunales lo es en el sentido de diferenciar lo
histórico, o lo cultural, de lo arqueológico y, por tanto, no deducir las responsabilidades
penales previstas en el artículo 321 y 322 cuando aparezca afectado el Patrimonio
Arqueológico, reservando esa responsabilidad sólo para el caso de daños en yacimiento
arqueológico, prevista en los artículos 323 y 324. Sin embargo, “edificio singularmente
protegido de interés histórico”, a que se refieren los artículos 321 y 322 –debe
entenderse declarado de interés cultural– puede serlo también cualquiera con interés
arqueológico, cayendo, en mi opinión, dentro del ámbito de aplicación de estos
artículos.
Por otra parte, lo que deba entenderse por “yacimiento arqueológico” no viene
5definido en la L.P.H.E., que la reserva para Zona Arqueológica, Conjunto Histórico y
Sitio Histórico. La referencia al yacimiento arqueológico la realiza la Ley en el artículo
1.2, en la descripción de los bienes que forman parte del Patrimonio Histórico Español,
sin que esa referencia se vuelva a repetir a lo largo del articulado de la Ley. Ello va a
obligar al Juez a realizar una interpretación que a buen seguro, desde el punto de vista
de la ciencia arqueológica, no será enteramente satisfactoria.
Para finalizar, quizá sea conveniente una referencia al Derecho Comparado que
permita valorar, en términos relativos, la dimensión represiva o proteccionista de
nuestra legislación sobre el Patrimonio Histórico. Para ello, nada mejor que acudir al
Derecho italiano que, por razones obvias, está a la vanguardia de las políticas
proteccionistas.
En el Derecho italiano, podemos decir, sin temor a exagerar, que todo lo que de
alguna forma atente contra su Patrimonio Arqueológico tiene consecuencias penales. El
equivalente a nuestra Ley de 25 de junio del 85 lo constituye su Ley 1089 de 1939, pero
con una diferencia esencial: esta Ley es de naturaleza penal, de tal forma que las
consecuencias de las conductas infractoras en ella previstas tienen consecuencias
penales. Es decir, las conductas de excavaciones o prospecciones ilegales, hallazgo no
declarado, apropiación de ese hallazgo, etc. previstas en nuestra ley, son allí conductas
delictivas que se complementan con las previstas además en el Código Penal.
No creo que debamos añorar una regulación como la italiana; en primer lugar,
porque la Ley del 1089/1939, que nace en plena época fascista, sería hoy difícilmente
compatible con un derecho penal inspirado por principios garantistas y derechos
constitucionalmente reconocidos; y segundo, porque a pesar de esa legislación, Italia no
sólo no se ha visto libre de atentados a su Patrimonio Arqueológico, sino que ha sido
uno de los países más expoliados.
NOTAS
1[1] En coherencia con esta interpretación, en el proyecto de L.P.H.E. de 1981 un yacimiento arqueológico podía estar
constituido por un “inmueble aislado”, incluible en el catálogo del Patrimonio Histórico Artístico, como Monumento Histórico-
Artístico. Por otra parte, una extensión de terreno era suceptible de ser declarada “Zona Arqueológica” cuando aparecieran
indicios ciertos de la existencia de un yacimiento arqueológico. La primera consideración de yacimiento arqueológico como
“inmueble aislado” ha desaparecido de la vigente L.P.H.E. (Volver al texto)
BREVES CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL