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Cours de Madame le professeur Dyaâ

SFENDLA

Semestre 5/Marketing & Management logistique

Année Universitaire 2020/2021


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INTRODUCTION GENERALE

I. Le droit commercial parmi les branches du droit

Notre système juridique s’organise autour de plusieurs divisions fondamentales. Ces


divisions sont justifiées par des raisons pratiques. Le fait que le droit ait vocation à
s’appliquer à toutes les activités humaines rend nécessaire une classification qui seule
permet de retrouver la règle applicable à une situation précise. Plus la société est
techniquement et politiquement évoluée, plus les règles sont nombreuses, et plus il est
nécessaire de les organiser, en les distinguant les unes des autres, en les triant, et en
déterminant de quelle manière elles peuvent se combiner entre elles. Il est important de
connaître ces grandes divisions du droit, pour deux raisons principales :
 Cela rend plus facile le travail de recherche de la règle applicable. Ex. : Lorsqu’on
soumet à un juriste un litige opposant deux commerçants, il saura que, a priori, la
règle de droit applicable est une règle de droit commercial, à rechercher notamment
dans le Code de commerce.

 Certaines branches du droit ont un esprit particulier, que l’on ne retrouve pas dans
les autres branches.

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La première grande distinction est celle qui oppose le droit public et le droit privé. Cette
division est très ancienne : elle était admise par les Romains, mais elle a surtout été consacrée
après la Révolution de 1789. Elle part de l’idée que les intérêts publics et les intérêts privés
sont distincts, et doivent se voir appliquer des règles différentes, par des juridictions
différentes. Cette summa divisio (division fondamentale) n’est toutefois pas absolue, et
certaines branches échappent à toutes classifications.
- LE DROIT PUBLIC -) droit public interne
-) droit international public

- LE DROIT PRIVE -) droit privé interne


-) droit international privé

LE DROIT PRIVE (LEQUEL NOUS INTERESSE PLUS SPECIFIQUEMENT) ET SES


DIFFERENTES BRANCHES :

Le droit privé est l’ensemble des règles qui gouvernent les rapports des particuliers entre
eux ou avec les collectivités privées, telles que les sociétés ou les associations. Il était au
départ uniquement composé du droit civil (civis = citoyen), qui régissait autrefois tous les
rapports entre les particuliers, sans distinction et sans restriction. Mais l’évolution des
rapports sociaux a rendu nécessaire l’élaboration de règles spéciales, qui ont plus ou moins
pris leur autonomie. Ainsi par exemple le droit commercial, ou le droit du travail.

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Le droit civil est la matière fondamentale de tout le droit privé (car matière de base de
toute formation juridiques) et qui reçoit application chaque fois qu’un texte spécial fait
défaut ; on dit que le droit civil constitue le droit commun par opposition aux droits
spéciaux. Le domaine d’application du droit civil est extrêmement étendu, car il régit la
plupart des rapports qui se nouent quotidiennement entre les individus. Il comprend
principalement les règles relatives aux personnes (état des personnes, capacité, personnalité)
à la famille (mariage, divorce, filiation, successions, libéralités, régimes matrimoniaux) et
aux obligations (contrats, responsabilité, sûretés).
Le droit commercial est la partie du droit privé relative aux opérations juridiques faites
par des commerçants entre eux ou avec leurs clients, dans le cadre d’une activité
professionnelles. Il est constitué de l’ensemble des règles applicables entre commerçants,
qu’ils soient des personnes physiques (faites de chair et de sang) ou morales (sociétés,
associations), ainsi qu’aux actes de commerce. Le droit commercial a donné naissance à
plusieurs corps de règles, qui peuvent être considérés comme des subdivisions : droit bancaire,
droit des assurances, droit des transports...Le droit commercial est marqué par la volonté de
simplifier les règles du droit civil, pour répondre aux exigences de rapidité des opérations
commerciales.
Droit d’exception, le droit commercial déroge, à raison de l’activité exercée ou de
l’opération négociée, aux règles de droit civil. Un conflit né de la pratique des affaires
trouvera toujours dans la réglementation du droit civil et particulièrement dans le droit des
obligations et des contrats, sa solution. En effet, ce dernier utilise les concepts et les règles
du droit civil mais en même temps, il s’en est détaché pour forger ses propres concepts, ce
qui le rend original et spécial par rapport au droit civil. Il arrive aussi que le droit
commercial, qui ne comporte pas une réglementation complète de toutes les activités
économiques, ne régisse pas une opération qui pourtant est de l’essence même de la vie des
affaires (contrat de prêt ou de vente commerciale). Dans ce cas, on applique les règles
contenues dans le DOC. Toutefois, les exigences propres au domaine commercial
commandent parfois des solutions originales, inspirées par les usages.
Le droit du travail regroupe les règles relatives aux rapports existant entre employeurs et
employés à l’occasion d’un contrat de travail salarié. Le trait caractéristique du droit du
travail est la volonté de protéger le salarié, dans des rapports qui sont par nature
déséquilibrés.

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Droit Privé

Droit civil

Droit de la Droit des


famille/Etat contrats/
des Responsa
personnes bilité civile
Droit Droit
commercial
social

Droitdes Droit
sociétés bancaire
Droit des
entreprises
en difficulté

Ces divisions sont importantes parce qu’elles permettent de CLASSER LES REGLES, de
retrouver celles qui intéressent la situation litigieuse, et de mieux comprendre l’esprit général
qui anime telle ou telle matière. Mais il ne faut pas en déduire que l’application de ces règles
est cloisonnée : la plupart des situations de fait auxquelles un juriste est confronté sont
transversales, et feront successivement appel à différentes branches du droit.
Ex. : Un individu décède. Certains de ses biens sont de nature commerciale (il détenait des
parts dans une S.A.R.L.), et il avait souscrit une assurance-vie. Il laisse une épouse, et deux
enfants légitimes. Un autre enfant arrive et prétend qu’il est le fils naturel du défunt. Pour
savoir qui va hériter de quoi, il faudra aller chercher dans le droit des successions, mais
également dans le droit des régimes matrimoniaux, le droit de la filiation, le droit
commercial et le droit des assurances.

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II. Le droit commercial, une construction de l’histoire

Le droit commercial est une construction de l’histoire. Il s’est d’ailleurs construit pour
répondre aux besoins de la pratique. Son apparition et son développement remontent à la
pratique du commerce lui-même, lequel coïncide avec l’existence des civilisations
marchandes. La difficulté tenant à la date de son apparition tient au fait que le droit
commercial n’est pas formaliste. Il ne laisse pas de traces écrites. C’est un droit de nature
internationale et il a pendant longtemps, été de nature coutumière.
Cependant, les traces les plus nettes quant à la date de l’apparition du commerce remonte
aux babyloniens qui connaissaient déjà, un système élaboré. La preuve en est le code
d’Hammourabi datant d’environ 1700 avant JC. Les Phéniciens et les Grecs, quant à eux,
ont marqué l’histoire du droit commercial en donnant naissance au droit maritime. La
théorie de l’avarie commune date de cette époque. Pour autant, la véritable naissance du
droit commercial date du Moyen-Age, en particulier, dans les villes italiennes du nord
(Gênes et Venise). En effet, ces deux ports étaient les points de passage obligés pour les
relations commerciales avec l’Orient. Le commerce maritime y était très actif par les
relations régulières établies entre l’Occident et l’Orient. Ainsi, les hommes de tous les pays
faisaient le commerce ensemble, et ne pouvaient songer à invoquer le droit de leur cité. Ces
relations ont atteint leur apogée à la fin du 13ème siècle, en devenant de véritables Etats
marchands. Quant au droit commercial terrestre, il s’est lui développé par la pratique des
grandes foires qui réunissaient à dates fixes les marchands des différentes régions. La tenue
des foires a donné naissance à la pratique du change et au commerce de l’argent et de la
banque. La nécessité de payer comptant les marchandises achetées a provoqué la création
des lettres de change ou traites. Cette floraison de normes a exigé un encadrement juridique
particulier.

III. Les spécificités du droit commercial

Le droit commercial occupe une place importante dans la société. Il s’insère dans un cadre
juridique pour assurer la stabilité des transactions commerciales. Le droit commercial est
un droit des échanges (A), un droit de l’entreprise (B) et enfin, un droit des professionnels
(C).

A. Un droit des échanges

Le commerce permet de générer des richesses. Il repose sur l’échange, la spéculation, la


recherche du gain et la quête de richesse. Il est l’empire des biens et des valeurs marchandes.
Par conséquent le droit commercial régit les actes économiques. Ce caractère de droit des
échanges explique que le droit commercial refuse le gratuit, le bénévole et le sentimental.
Le droit commercial est là pour faciliter les transactions commerciales, par la détermination
des règles de formation et les effets que produisent les diverses transactions effectuées.

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Le critère du droit commercial

B. Un droit de l’entreprise

Le droit commercial est entièrement traversé par un principe : l’esprit d’entreprendre, et


c’est cet esprit d’entreprise qui justifie la souplesse des règles en la matière car il faut limiter
au maximum les entraves à la liberté d’action des entreprises. L’esprit d’entreprise du droit
commercial trouve sa trace aussi dans la rapidité. En effet, le temps commercial est plus
court que le temps civil et c’est ce qui explique la brièveté des délais de prescription.

C. Un droit des professionnels

Les acteurs du droit commercial sont enfin des professionnels : des industriels ou des
commerçants. Cette qualité permet de comprendre la rigueur des sanctions en droit
commercial. Lorsque la situation ne met plus en relation deux professionnels entre eux mais
un professionnel et un non professionnel (un consommateur), ce ne sont plus les règles du
droit commercial qui vont trouver à s’appliquer mais celles du droit civil, plus protectrices
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pour la partie non professionnelle. Cette substitution des règles permet de rééquilibrer la
situation en faveur de celui qui n’a pas la qualité de professionnel.

IV. Le domaine du droit commercial

Le droit commercial a un double objet : il s’intéresse à la fois aux personnes commerçantes,


mais aussi aux activités commerciales. Malgré ce double objet, le droit commercial s’appuie
sur deux points de vue : l’un subjectif (A), l’autre objectif (B).

A. La vision subjective du droit commercial

Cette théorie consiste à faire du commerçant un composant essentiel du droit commercial.


En effet, du point de vue juridique, le commerçant n’est pas seulement celui qui fait le
négoce, càd qui accomplit une activité commerciale proprement dite : distribution, achat et
revente…Mais l’industriel appartient également à la catégorie des commerçants. En réalité,
l’homme d’affaire est la figure centrale du droit commercial. En revanche, et même si
économiquement parfois, leur statut est proche, les professions libérales et agricoles
échappent par tradition à l’emprise du droit commercial.
Cette théorie subjective présente toutefois un inconvénient : lorsque le commerçant
conclue, dans le cadre de sa profession, un acte qui ne se rapporte pas à son activité, il
convient alors de scinder l’ensemble des actes qu’il a effectué pour en dégager ceux qui
présentent un caractère professionnel incontestable et ceux qui ne le sont pas (pour leur
appliquer le droit commun).

B. La conception objective

Dans sa vision objective, le droit commercial régit les actes de commerce, dans le sens où
c’est l’activité commerciale qui est la base du droit commercial et non la personne du
commerçant. Il est d’ailleurs question du Code de commerce et non du Code des
commerçants.
Toujours dans le cadre de cette vision, le droit commercial régit les actes de commerce qui
ne sont pas réservés à l’usage des seuls commerçants (ex. la lettre de change).

C. La position du Code de commerce

Deux sortes de règles sont contenues dans le code de commerce : les premières définissent
le statut du commerçant, les conditions d’accès à la profession et les conditions d’exercice
de cette dernière. Les secondes réglementent les activités qui ne sont pas réservées à l’usage
des seuls commerçants. C’est pourquoi aucune des deux visions précédentes ne rend
compte, à elle seule, de la réalité du droit commercial. Le code lui-même n’a pas pris parti
et l’article 6 lui-même renvoie, pour la définition du commerçant, à la nature de l’activité

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qu’il exerce. En effet, selon cet article, sont commerçants ceux qui exercent l’une des
activités qu’il énumère.

V. Les sources du droit commercial

Le terme « source » désigne tout ce qui contribue à créer l’ensemble des règles juridiques
applicables dans un Etat à un moment donné, dans un domaine donné (ici le droit
commercial). Il faut alors faire une distinction traditionnelle des sources qui répond à une
certaine façon de les répartir :

Les sources
internes et
internationales

Les sources Les sources


formelles et les Les ecrites et les
sources sources sources non
informelles écrites

Les sources directes


et les sources
indirectes

Le dahir du 12 août 1913 formant Code de commerce est fortement inspiré du Code de
commerce français de 1807. Il reproduit les coutumes et les circonstances sociales,
politiques et économiques françaises du début du 19ème siècle. Le Maroc, dans le but
d’adapter son arsenal législatif aux évolutions économiques, a toutefois adopté un nouveau
code de commerce, lequel s’inspire toujours du Code français sans pour autant en constituer
une copie exacte. Il répond toutefois à la conjoncture internationale et de la mondialisation
laquelle a induit pour le Maroc une nécessaire restructuration de son économie. Le Code
de commerce marocain a donc été promulgué par dahir du 1er août 1996. En parallèle de

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cette réforme, le droit des sociétés a lui aussi été réformé, puisque c’est le pendant de
l’activité commerciale.
Le dahir du 12 août 1913 formant Code des obligations et des contrats (DOC) constitue le
droit commun (droit civil) applicable en matière commerciale toutes les fois qu’une
disposition expresse ne l’écarte « et dans la mesure où il ne contredit pas les principes
fondamentaux du droit commercial (art. 2 Code de commerce), comme la liberté de la
preuve par exemple. Cependant, il faut bien comprendre que le Code de commerce
n’englobe pas toutes les transactions commerciales. C’est pourquoi l’article 2 précise qu’il
faut avoir recours d’abord aux usages du commerce pour statuer en droit commercial.
En effet, ces derniers conservent une grande importance en matière commerciale. Ils n’ont
bien entendu pas force impérative et peuvent donc être écartés par la volonté des parties,
mais il y a néanmoins des usages de droit, qui eux sont impératifs (à l’opposé d’un simple
usage de fait). On peut ainsi citer la solidarité présumée entre débiteurs contractuels prévue
par l’article 165 du DOC et consacrée aujourd’hui à l’article 335 du Code de commerce.
Enfin, il convient de citer les sources internationales, lesquelles sont fournies par la pratique
professionnelle internationale (dont la lex mercatoria = loi des marchands) et les conventions
internationales qui mettent en place des règles uniformes. En ce sens, l’unification des droits
nationaux constitue une sécurité puisqu’en présence d’un litige (différend) relatif à un
contrat international, sa résolution est réglée sans difficulté dans la mesure où les règles des
différents Etats sont harmonisées (voire unifiées). Nul besoin donc de chercher la loi
applicable audit litige, conformément à la méthode des conflits de loi, puisque celle-ci sera
la même.

VI. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie

Ce principe signifie tout simplement la liberté reconnue à toute personne de faire du


commerce et de l’industrie. Cette liberté de l’économie n’est pas sans nous rappeler les
principes du libéralisme politique qui se retrouvent dans le domaine économique: (liberté,
égalité de chances, concurrence...). Cependant, cette liberté ne saurait être indéfinie ou
illimitée. En effet, si cette liberté de l’économie est constitutionnellement garantie, la loi
peut en limiter l’étendue et l’exercice. En d’autres termes, la loi a le droit de se défendre
contre les actions nuisibles à la société.
En effet, il serait complètement inacceptable de voir un individu (ou groupe d’individus)
faire valoir son droit d’exercer une activité ou une profession illicite ou prohibée par la loi
(par exemple : la contrebande, la drogue...).

La liberté connaît certaines restrictions imposées par le législateur qui considère que
l’exercice d’une profession commerciale comporte des dangers à la fois pour celui qui se
livre au commerce sans une expérience suffisante (en raison des aléas inhérents à l’activité

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même) et pour le public qui peut souffrir de l’inexpérience et aussi de l’immoralité du
commerçant. C’est pourquoi il a édicté des incapacités et des interdictions. Ces limites
sont en réalité de plusieurs ordres : tantôt c’est l’idée de protection du commerçant qui y
préside, tantôt celle de sanction voire, l’intérêt général ou l’intérêt privé qui sera pris en
considération. Il convient donc de distinguer les interdictions de droit commun d’une part
(A), puis les interdictions commerciales (B).

A. Les interdictions de droit commun

La capacité est l’aptitude définie par la Loi de conclure un acte juridique valable ayant pour
conséquence d’engager la responsabilité de celui qui le souscrit dans le cas où il n’exécuterait
pas les obligations mises à sa charge. En effet, certaines personnes ne sont pas habilitées à
contracter seules. Tel est le cas du mineur qui ne peut avoir la qualité de commerçant. Ce
dernier, n’ayant pas la majorité et dépourvu d’expérience suffisante ne saurait apprécier les
avantages et les inconvénients de ses actes. L’exercice du commerce par le mineur obéit aux
règles du statut personnel selon l’article 12 du Code de commerce.
Le Code de commerce du 12 août 1913 disposait que « la femme mariée ne peut être
marchande publique au Maroc sans le consentement de son mari, quelles que soient les
dispositions de son statut personnel à cet égard ». Or, la liberté du commerce et de
l’industrie est une liberté publique qui ne saurait souffrir d’atteinte du point de vue du sexe.
En effet, la Constitution pose le principe de l’égalité civile dans l’exercice de cette liberté.
Le dahir n°1-96-83 du 1er août 1996, portant promulgation de la loi n°15-95 formant Code
de commerce a réformé cette disposition. Dorénavant, « la femme peut exercer le
commerce sans autorisation de son mari » (article 17).
Le Code de commerce ne contient aucune règle au sujet des majeurs incapables.
Cependant, en parallèle avec la condition du mineur, le Code de la famille retient deux
situations dans la condition du majeur incapable : celle de l’aliéné et du faible d’esprit d’une
part, et celle du prodigue d’autre part. L’article 217 CF écarte la capacité en ce qui concerne
l’aliéné mental et l’article 228 aligne le prodigue et le faible d’esprit sur le mineur doué de
discernement.

B. Les interdictions commerciales

1) Les incompatibilités

L’exercice de certaines professions est incompatible avec l’exercice de la profession


commerciale. Ainsi, l’incompatibilité consiste à se retrouver dans deux conditions
juridiques, deux statuts au même moment. Ne peuvent être commerçants par exemple les
fonctionnaires publics de l’état : magistrats, militaires, parlementaires…Cependant, les
fonctionnaires peuvent parfaitement détenir des parts sociales dans certaines sociétés
comme dans la SARL ou des actions dans une SA (société anonyme), sans toutefois être

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dirigeants ou gérants. L’incompatibilité s’applique également aux personnes exerçant une
profession libérale dite « noble » : avocat, architecte, notaire, médecin, enseignant…En
effet, la loi impose à l’intéressé un choix exclusif et cette situation s’explique par le fait que
l’acquisition de la qualité de commerçant et l’exercice d’une activité commerciale peut
exposer la personne à des risques graves qui peuvent menacer sa réputation ou son honneur.
Ainsi, le régime des incompatibilités a été instauré pour protéger certaines professions de
la recherche du profit, caractéristique de la profession commerciale.

2) Les interdictions professionnelles

L’interdiction est la défense pure et simple d’exercer une activité commerciale. Les
restrictions à ce principe s’expliquent par des raisons d’ordre politique et économique. Il
est en effet strictement interdit aux partis politiques, aux associations, aux syndicats de faire
du commerce. Ces interdictions s’appliquent dans un but de protection des consommateurs
mais aussi d’assainissement de l’activité commerciale. Si l’incapacité protège la personne qui
en est l’objet, l’incompatibilité sauvegarde la dignité des professions libérales, les
interdictions elles préservent les tiers de toute relation commerciale avec des personnes
jugées « dangereuses ». Les prohibitions légales sont nombreuses et variées. Certaines
industries sont par exemple monopolisées par l’Etat (les postes et télécommunications).
D’autres ne sont possibles que pour les personnes qui remplissent certaines conditions de
diplôme (pharmaciens) et certaines autres activités sont soumises à autorisation
administrative (agence de voyage, de transport…).

3) La déchéance

La « déchéance » d’un droit est le fait de ne plus pouvoir en obtenir la reconnaissance en


justice. S’agissant de la déchéance commerciale, celle-ci « emporte interdiction de diriger,
gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale
ou artisanale et toute société commerciale ayant une activité économique » (art. 750 Code
de commerce) au cas où ces personnes ont été l’objet de condamnations (abus de confiance,
escroquerie…). L’idée est que la personne condamnée ne présente plus de garanties
suffisantes de moralité ni de compétence. La durée de la déchéance est au moins de cinq
ans (art. 751 et 752 Code de commerce). Le tribunal peut ultérieurement relever l’intéressé
de son interdiction et lui ouvrir à nouveau, de manière anticipée, les portes de la profession
commerciale (art. 753 CC). Sont également concernées par la déchéance les personnes
condamnées pour crime, pour simple délit (vol, abus de confiance ou escroquerie).

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PARTIE 1 : DROIT COMMERCIAL

CHAPITRE 1 : L’ACQUISITION DE LA QUALITE DE COMMERÇANT ET


L’EXERCICE DU COMMERCE

SECTION 1 : LA QUALITE DE COMMERCANT

Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle. Le commerçant peut donc être défini à partir de la nature des actes juridiques
qu’il effectue. Les professionnels que sont les artisans, les agriculteurs ou les personnes
exerçant des professions libérales ne sont en revanche pas soumis au droit commercial.

I. L’acquisition de la qualité de commerçant

Les articles 6, 7 et 8 du Code de commerce disposent que « La qualité de commerçant


s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des actes de commerce ».
Le commerçant tient donc sa qualité de l’accomplissement d’actes de commerce. C’est
donc l’activité commerciale qui confère à son auteur la qualité de commerçant. La notion
de commerçant est ainsi, si l’on ose dire, un produit dérivé de l’acte de commerce.
L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ne confère nullement à son
auteur la qualité de commerçant. Il s’agit seulement d’un mode de preuve de la qualité de
commerçant au profit des personnes physiques.

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La reconnaissance de la qualité de commerçant suppose donc la réunion de trois conditions
cumulatives :

A. L’accomplissement d’actes de commerce

Principe
Seuls les actes de commerce par nature confèrent à leur auteur la qualité de commerçant
Exclusion
- Les actes de commerce par accessoire sont exclus dans la mesure où pour être
qualifiés d’actes de commerce, cela suppose que leur auteur revête la qualité de
commerçant

- Les actes de commerce par la forme ne sont pas non plus susceptibles de
conférer à leur auteur la qualité de commerçant dans la mesure où ils sont
précisément accomplis indépendamment de la qualité de commerçant.
Exception
Par exception, la qualité de commerçant peut être conférée à certaines personnes,
indépendamment de l’activité qu’elles exercent. Il s’agit des sociétés visées par le Code de
commerce, auxquelles on confère la qualité de commerçant indépendamment de leur
activité, il s’agit :
- Des sociétés en nom collectif
- Des sociétés en commandite simple
- Des sociétés en commandite par action
- Des sociétés à responsabilité limitée
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- Des sociétés anonymes

B. L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession


habituelle

L’exercice du commerce doit se faire à titre habituel et non occasionnel. Il doit être répété
et constant, mais aussi être fait à titre personnel par le commerçant. L’accomplissement
isolé d’actes de commerce est insuffisant à conférer la qualité de commerçant. Il est
nécessaire que celui qui accomplit des actes de commerce par nature se livre à une certaine
répétition et qu’il accomplisse lesdits actes dans le cadre de l’exercice d’une profession.
Cette condition, relative à la répétition, ne résulte pas de la lettre de l’article 6 Code de
commerce mais se déduit de la liberté du commerce et d’industrie. Au reste, faire le
commerce, c’est le faire soi- même et supporter les risques de l’activité spéculative.
L’habitude n’est pas suffisance à elle seule : il est encore nécessaire que les actes de
commerce soient accomplis au titre d’une profession. La profession peut être définie
comme le fait de tirer ses ressources ordinaires de l’exercice d’une activité : elle induit un
but lucratif.

Conditions
- L’exigence de répétition
Aucun seuil n’a été fixé par la jurisprudence pour déterminer à partir de quand il y a
répétition. Ce qui compte, c’est moins le nombre d’actes de commerce accomplis que le
dessein (le projet, l’intention) de leur auteur. Il en résulte que l’accomplissement d’un seul
acte de commerce peut suffire à conférer à son auteur la qualité de commerçant. Ex. :
l’acquisition d’un fonds de commerce
- L’exercice d’une profession
Pour que l’accomplissement d’actes de commerce de façon répétée confère à leur auteur la
qualité de commerçant, encore faut-il que l’exercice de son activité commerciale constitue
une profession. Par profession, il faut entendre « le fait de consacrer d’une façon principale
et habituelle son activité à l’accomplissement d’une tâche dans le dessein d’en tirer profit ».
Autrement dit, pour que l’activité commerciale constitue une profession, cela suppose que,
pour son auteur, elle soit sa principale source de revenus et lui permette d’assurer la
pérennité de son entreprise. Dès lors, celui qui accomplirait de façon habituelle des actes
de commerce sans aucune intention d’en tirer profit, ne saurait se voir conférer la qualité
de commerçant.

C. L’accomplissement d’actes de commerce de façon indépendante

La jurisprudence a posé une troisième condition quant à la reconnaissance de la qualité de


commerçant à celui qui accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle :

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leur auteur doit les accomplir de façon indépendante, soit en son nom et pour son compte.
Il en résulte que celui qui accomplit des actes de commerce de façon répété pour le compte
d’autrui ne saurait se voir conférer la qualité de commerçant. L’exercice du commerce doit
être indépendant. Les salariés, qui sont liés à l’employeur par un lien de subordination, ne
peuvent être commerçants : les gérants salariés par exemple ne sont pas commerçants et
sont en principe soumis au droit du travail.

II. Les obligations du commerçant (l’obligation de publicité)

Le commerçant est soumis à une obligation d’immatriculation au registre du commerce. Il


est astreint aussi à respecter des obligations comptables, fiscales et celles relatives à la
législation du travail à travers la déclaration des salariés à la caisse de la sécurité sociale. La
publicité légale est une obligation à laquelle sont soumis tous les commerçants, personnes
physiques et morales.

A. L’immatriculation au registre du commerce (RC)

Le RC occupe une place prépondérante dans le système de publicité en raison de


l’obligation posée par la loi. Ce registre est une sorte de répertoire officiel des personnes
physiques et morales exerçant le commerce. Le registre du commerce a pour rôle essentiel
de renseigner les tiers : toute personne peut exiger et obtenir la communication de copies,
d’extraits ou de certificats (art. 29 Code de commerce). L’obligation d’y être immatriculé
permet aux tiers de contracter avec le commerçant en toute connaissance de cause (art. 27
à 35 CC). Il comprend, en vertu de l’article 36 du Code de commerce, les immatriculations,
les inscriptions modificatives et les radiations. Ceci signifie qu’en cas de changement dans
les mentions ou de faits affectant la vie de l’entreprise, il convient de procéder à des
mentions modificatives qu’il va falloir signaler et faire reporter sur ledit registre. La cessation
d’activité donne lieu à radiation du RC.

B. L’organisation du RC

Le registre du commerce est constitué par des registres locaux et un registre central. Il fait
l’objet d’une surveillance et peut être consulté par le public.

1. Le registre local

Le RC est tenu par les greffes des tribunaux de commerce dans le ressort duquel est situé
le siège social ou, s’il s’agit d’un commerçant personne physique son principal
établissement. Ce registre constitue un ensemble de dossiers assorti de fichiers récapitulatifs
puisque chaque commerçant ou personne morale est titulaire d’un dossier où sont
regroupés tous les actes et mentions successives le concernant.

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Une fois inscrit au RC, le commerçant reçoit un numéro d’immatriculation qui doit
obligatoirement figurer sur tous les documents commerciaux (papiers d’affaires de
l’entreprise tels que factures, notes de commandes, tarifs, documents publicitaires et
récépissés concernant ses activités). Tout changement ou modification se rapportant aux
faits dont l’inscription est requise doit être mentionnée dans le registre.

2. Le registre central

Il est constitué grâce à des doubles de déclaration remises aux greffiers. Il sert à centraliser
au niveau national les renseignements et à permettre la surveillance de la tenue des registres
locaux en donnant aux administrations et organismes intéressés les renseignements qui leur
sont nécessaires. La tenue du registre central est assurée par l’Office de la Propriété
Industrielle et Commerciale de Casablanca (art. 31 Code de commerce).

C. Les effets de l’inscription au RC

A l’égard des personnes physiques, l’immatriculation crée une présomption légale de la


qualité de commerçant. Il s’agit d’une présomption simple, en ce sens qu’elle peut être
renversée par les tiers. A l’égard du commerçant la présomption est irréfragable (en gros
inattaquable). A l’inverse, celui qui ne procède pas à son immatriculation au RC est présumé
ne pas être commerçant. Il ne peut pas renverser la présomption en démontrant le contraire.
Seulement, les tiers s’ils y ont un intérêt, peuvent apporter la preuve contraire. En revanche,
celui qui exerce une activité commerciale, mais sans procéder à son immatriculation
(commerçant de fait) se trouve dans une situation peu confortable en ce sens qu’il ne pourra
pas, s’il le souhaite, se prévaloir de la qualité de commerçant pour bénéficier des règles du
droit commercial. Il peut néanmoins subir le statut de commerçant, et n’échappera pas à la
rigueur du droit commercial sous prétexte qu’il n’est pas inscrit au RC. Il suffit que les tiers
démontrent qu’il a la qualité de commerçant pour pouvoir l’assigner devant le Tribunal de
commerce ou demander une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Il
supportera ainsi les charges du statut de commerçant, mais sans en avoir les bénéfices.
L’inscription au RC est donc une obligation fondamentale dans l’exercice d’une activité
commerciale. Les faits et actes qui ne sont pas inscrits au RC sont inopposables aux tiers.
A l’égard des personnes morales, l’immatriculation au RC a un effet très énergique
puisqu’elle confère aux sociétés commerciales la personnalité morale. L’inscription
conditionne donc l’existence de la société à l’égard des tiers. Il en est de même des
groupements d’intérêts économiques.

SECTION 2 : LES ACTES DE COMMERCE

Les actes de commerce sont énumérés par les articles 6, 7 et 8 du Code de commerce.

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I. Définition de l’acte de commerce

Aucune définition de l’acte de commerce n’a été donnée par le législateur. Celui-ci s’est
contenté de dresser une liste des actes de commerce à l’article 6, 7 et 8 du Code de
commerce. Cependant, une définition doctrinale peut en être donnée : il s’agit d’un acte ou
fait juridique qui est soumis aux règles du droit commercial en raison de sa nature, sa forme
ou en raison de la qualité de commerçant de son auteur.

II. Classification des actes de commerce

A. Les actes de commerce par nature (art. 6 CC)

Les actes de commerce par nature sont réputés tels à raison de leur objet. Ils sont énumérés
par l’article 6 du Code de commerce. Les actes de commerce par nature confèrent la qualité
de commerçant à celui qui les accomplit de façon habituelle, professionnelle et
indépendante. Il y a une présomption simple de commercialité des actes de commerce par
nature. Ce sont les activités énumérées à l’article 6 du CC, à savoir les 18 activités terrestres
(voir tableau ci-dessous). Ces actes octroient la qualité de commerçant à celui qui les
accomplit d’une manière répétitive en en faisant sa profession. L’activité consistant à
acheter des biens pour les revendre constitue l’activité commerciale par excellence. C’est en
réalité un échange de biens. Une telle opération peut indistinctement porter sur des biens
meubles ou immeubles et l’intention de revendre le bien acheté doit exister.

18
19
B. Les actes de commerce par la forme (art. 9 CC)

Le critère de la commercialité d’un acte se vérifie ici par sa forme, étant donné que c’est la
forme qui prédomine et non pas la nature ou l’objet de l’acte. Le code de commerce à
l’article 9 énumère deux actes de commerce par la forme : la lettre de change et le billet
à ordre, en plus des activités des sociétés commerciales.

1. La lettre de change

La lettre de change est un titre (un écrit) par lequel une personne, le tireur, demande à une
autre, le tiré, de s’engager à payer, à une certaine échéance, une somme d’argent à une
troisième (appelée porteur ou bénéficiaire). Elle est réputée être un acte de commerce
entre toutes personnes. La créance constatée par cet instrument de crédit a en effet
normalement été contractée à propos du commerce.
La forme ici l’emporte sur le fond et le législateur instaure une présomption de
commercialité de la nature de la dette. Il importe peu que l’une des parties ne soit pas
commerçante car la signature de la lettre de change ne suffit pas à attribuer la qualité de
commerçant. En fait, il ne suffit pas d’effectuer un acte de commerce à titre isolé pour avoir
la qualité de commerçant. C’est pourquoi le fait de signer une lettre de change ne confère
pas la qualité de commerçant. La signature habituelle de lettres de change peut tout au plus
être un indice parmi d’autres de la commercialité de fait. Ainsi, il est assez rare en pratique
que des non-commerçants aient recours à la lettre de change.

2. Les sociétés commerciales

Si une société s’apparente certes à une personne morale, elle n’en est pas moins un acte
juridique, en ce sens qu’elle naît de la conclusion d’un contrat conclu entre un ou plusieurs
associés. Il s’agit donc bien d’un acte juridique. Toutefois, seules certaines sociétés sont
soumises au droit commercial, à savoir1 :
 les sociétés en nom collectif
 les sociétés en commandite simple
 la société en commandite par actions
 les sociétés à responsabilité limitée
 la société anonyme2

En effet, les sociétés commerciales par la forme acquièrent la qualité de commerçant dès
leur formation. Les actes relatifs à la création, au fonctionnement ou à la dissolution de la

1Article 2 : « Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés visées aux titres II, Ill et
IV de la présente loi et n’acquièrent la personnalité morale qu’à compter de leur immatriculation au registre du
commerce (…) ».
2 Art. 1er Loi 17-95 : « La société anonyme est une société commerciale à raison de sa forme et quel que soit son

objet ».

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société ressortissent à la compétence des tribunaux de commerce, même si les personnes
physiques participant à ces actes ne sont pas commerçantes.

C. Les actes de commerce par accessoire (art. 10 CC)

Il n’est plus question ici de la forme ou de l’objet de l’acte, mais il s’agit d’un autre critère
de commercialité. En effet, l’acte en lui-même est purement civil, mais il subira l’effet de la
commercialité car il est fait par un commerçant à l’occasion de son commerce. L’acte
commercial qui en résulte est le produit objectif de la qualité de l’auteur : on parle d’acte
subjectif accessoire. L’acte civil devient commercial en raison de la qualité de la personne.
Selon l’adage latin Accessorium sequitur principal, l’accessoire suit le principal. C’est par exemple
le cas du vendeur de meubles qui achète un camion pour livrer la marchandise.
On sera en présence d’un acte objectif accessoire lorsque l’acte civil devient commercial car
il se rattache à une opération commerciale principale.

21
CHAPITRE 2 : LE FONDS DE COMMERCE ET LES OPERATIONS PORTANT
DESSUS

Dans une première approche, le fonds de commerce peut être défini comme un ensemble
d’éléments mobiliers corporels et incorporels affectés à une exploitation commerciale. Il
s’agit d’une notion élaborée par la pratique. Il convient en tout premier lieu de définir sa
nature juridique.

PROPOS LIMINAIRES : LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE


COMMERCE

Le fonds de commerce est un agrégat d’éléments disparates que l’on considère sous l’angle
d’une unité, en tant qu’ils sont tous et chacun au service de l’activité commerciale. Ce
dernier constitue sans nul doute un bien distinct des éléments qui le composent. Il est plus
que la simple réunion de ses éléments. Le fonds de commerce est un bien incorporel
bien qu’il se compose à la fois d’éléments corporels et incorporels mis en œuvre par un
commerçant pour satisfaire aux besoins de la clientèle. Comme tel, le fonds de commerce
suit le régime des biens incorporels, bien que certains de ses éléments sont corporels.
Comment expliquer cela ? Il en est ainsi parce que comme les éléments incorporels sont
prépondérants et qu’ils sont les plus nombreux, se sont eux qui caractérisent le fonds.
La notion de fonds de commerce ne connaît pas de définition légale. Le législateur s’est
essentiellement intéressé au fonds pour en régler la vente et le nantissement dans un premier
temps puis diverses autres opérations comme la location-gérance. Cette notion a été
inventée par la pratique et consacrée par la loi française dite « Cordelet » du 17 mars 1909.
Le fonds de commerce et les notions voisines :
Il convient de ne pas confondre fonds de commerce et la « boutique » dans laquelle le
commerçant exerce son activité commerciale. En effet, la boutique est liée au commerce de
détail traditionnel. Or, la notion de fonds de commerce est infiniment plus large : une usine,
un bureau, un magasin de grande surface ou un atelier sont des lieux où peut se retrouver
un fonds de commerce.
Il ne faut pas non plus confondre le fonds de commerce et l’immeuble dans lequel il est
exploité, c'est à dire les "murs". Habituellement, il y a dissociation de l'immeuble et du
fonds, parce que ces deux biens n'appartiennent pas souvent à la même personne. Le
commerçant, titulaire du fonds, a seulement la qualité de locataire de l'immeuble. La
distinction est également faite lorsqu'une personne est propriétaire à la fois du fonds de
commerce et de l'immeuble (au regard de la nature mobilière du fonds de commerce).
Le fonds de commerce a donc une nature purement mobilière et demeure distinct de
l'immeuble dans lequel il est exploité.

22
SECTION 1 : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU FONDS DE COMMERCE

Développer son activité, c’est-à-dire attirer et retenir la clientèle la plus importante possible
est l’objectif du commerçant. Pour cela, il a besoin de moyens matériels, humains,
financiers, de moyens immatériels aussi. Ces moyens sont constitués notamment par
les biens de l’entreprise commerciale et sont, pour la plupart, regroupés sous la notion
de fonds de commerce. Les éléments du fonds de commerce ne sont pas exhaustivement
énumérés par la loi : le droit positif amène néanmoins à distinguer les éléments incorporels
(B) et les éléments corporels (A).

23
I. Les éléments corporels

Les éléments corporels du fonds de commerce sont le matériel et les marchandises.


Le matériel (et l’outillage, mais ce sont là des synonymes) est l’ensemble des biens
mobiliers durablement affectés à l’exploitation du fonds, qu’il s’agisse des outils, des
machines, du matériel d’équipement ou du mobilier de bureau. Ces biens ne font toutefois
partie intégrante du fonds que dans la mesure où ils appartiennent au titulaire du fonds : les
biens détenus par le commerçant au titre d’un contrat de location ou de crédit- bail ne sont
pas des éléments du fonds de commerce. Le matériel et particulièrement l’outillage a plus
d’importance dans l’industrie que dans le commerce. Dans certaines activités le matériel
présente une importance et une valeur considérable, qui est due à l’évolution des techniques.
L’outillage et le matériel sont des biens mobiliers, ils entrent par leur nature dans la catégorie
de meubles, du moins lorsque le commerçant est locataire des murs ; s’il en est propriétaire,
ces éléments sont qualifiés par le droit civil comme étant des immeubles par destination.
C’est les cas lorsque l’immeuble et le matériel appartiennent au même propriétaire, et que
le matériel est affecté à l’immeuble, auquel cas il suivra le sort de l’immeuble principal, et
peut notamment être hypothéqué avec lui. Le matériel devient immeuble par destination.

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Les marchandises sont les meubles corporels destinés à être vendus ou les matières
premières destinées à être transformées dans le cadre de l’exploitation commerciale. Les
marchandises se distinguent du matériel. Contrairement à ce dernier, elles ne participent
pas de l’assiette du nantissement de fonds de commerce : elles sont en effet essentiellement
destinées à circuler. Elles font l’objet d’un inventaire lors de la prise de possession du fonds
de commerce.

II. Les éléments incorporels

Les éléments incorporels du fonds de commerce sont la clientèle (A), l’achalandage3, le nom
commercial et l’enseigne (B) , le bail commercial (C), les droits de propriété industrielle (D).

A. La clientèle

La clientèle n’est pas un élément comme les autres. C’est un élément indispensable sans
lequel le fonds ne saurait exister. Mais elle ne peut exister elle-même sans l’existence
d’éléments qui l’attirent et le retiennent. En tant qu’élément principal du fonds de
commerce, la clientèle est difficile à définir car elle présente une certaine mouvance : elle
est à la fois une certitude sans laquelle le fonds ne peut exister et une virtualité sans laquelle
le fonds ne peut prospérer et se développer. En principe, le fonds de commerce ne peut
pas exister avant que l’activité ait été entreprise et la clientèle constituée.
La clientèle peut être définie comme la valeur représentée par le maintien escompté des
relations d’affaires entretenues avec l’ensemble des clients du commerçant. Cette définition
est néanmoins discutée. Certains auteurs distinguent la clientèle de l’achalandage, qui
viserait les clients occasionnels attirés par les facteurs matériels du fonds tels que, par
exemple, sa situation géographique. Quoi qu’il en soit, le fonds ne saurait exister sans
clientèle propre. Certains auteurs estiment, contrairement à la jurisprudence, qu’elle devrait
être exclue des éléments du fonds de commerce et qu’elle constitue sa finalité : « la clientèle
n’est pas un élément essentiel du fonds de commerce, c’est le fonds lui- même », écrivait
Georges Ripert.
La clientèle présente trois caractères, c’est à dire qu’elle doit présenter trois conditions :
- Elle doit être commerciale, c’est à dire qu’elle doit résulter de l’accomplissement
d’actes de commerce.
- Elle doit être actuelle (exister), elle doit résulter d’une exploitation en cours ou
d’un commencement d’exploitation. Une clientèle seulement virtuelle ou
potentielle ne saurait être prise en considération. Il n’est pas suffisant d’ouvrir
les portes de l’établissement au public pour que la clientèle fasse son apparition,
il est indispensable aussi que la mise en exploitation ait effectivement débutée.

3 On opère parfois une distinction entre clientèle et achalandage, ce dernier terme désignant les clients de passage
n’effectuant que des achats occasionnels, attirés essentiellement par l’emplacement du fonds.

25
Tant qu’il n’y a pas d’exploitation effective, on se trouve en présence d’un fonds
possible, mais non d’un fonds déjà né.
- La clientèle doit être personnelle au titulaire du fonds de commerce, ce qui
suppose qu’elle soit propre au fonds et qu’elle n’appartienne pas à un autre. Cette
condition n’est pas toujours remplie lorsque la clientèle est dépendante d’une
autre clientèle plus vaste dont elle ne constitue qu’une fraction. Tel est le cas
lorsqu’on se trouve en présence d’un commerce dépendant, c’est à dire installé
dans l’enceinte d’un autre établissement, comme par exemple le petit commerce
exploité dans l’enceinte d’une grande surface, ou le restaurant installé dans une
entreprise plus vaste, il en irait de même pour une station-service.

Clientèle et achalandage sont souvent vus comme étant synonymes. D’ailleurs, la loi ne fait
aucune distinction. Le terme vient du vieux français « chaloir » qui signifie « intéresser »,
c’est à dire attirer les chalands, autrement dit la force d’attraction du fonds souvent liée à
son emplacement géographique. Cependant, certains auteurs distinguent entre les deux
notions : la clientèle comprendrait plutôt les personnes qui ont l’habitude de s’adresser au
fonds, l’achalandage, l’aptitude à attirer le public, notamment par son emplacement. C’est à
dire que le fait d’exercer ses activités à un endroit déterminé, certains passant, les chalands,
s’adresseront occasionnellement mais pour ainsi dire nécessairement à lui ; c’est cette partie
de la clientèle qui constitue ce qu’il est convenu d’appeler l’achalandage.

26
B. Le nom commercial et l’enseigne

Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce. Il peut


s’agir de son véritable nom ou d’un pseudonyme. Le choix de ce nom est laissé au
commerçant sous réserve de ne pas porter atteinte, par ce choix, aux droits des tiers.
Lorsque le commerçant est une personne physique, il n’est pas rare que le nom commercial
soit le nom de famille de celui-ci. Ce nom se détache alors de la personne de son titulaire et
devient un bien patrimonial susceptible de propriété et donc cessible. Ainsi l’acquéreur du
fonds de commerce peut l’utiliser dans le cadre des activités commerciales. Le nom
commercial est ainsi un élément du fonds de commerce.
Le nom commercial est une prérogative reconnue aux commerçants en général, c’est un
droit et même une obligation. Il sert à distinguer les commerçants entre eux, et permet de
ne pas les confondre en évitant les confusions auprès de la clientèle. Il sert à attacher la
clientèle au fonds de commerce, c’est une image de marque relative au produit. Il devient
un bien patrimonial d’où la nécessité de sa protection par la loi. Pour que le nom soit
protégé, il doit être inscrit au registre du commerce (article 70 et 74 du code de commerce).
Le nom ne peut profiter donc qu’à la personne qui l’a régulièrement inscrit au registre du
commerce et publié dans les journaux d’annonces légales. Le nom commercial étant un
élément du fonds de commerce, il a une valeur pécuniaire et peut être l’objet de propriété
et de cession. Il peut être cédé à l’acquéreur du fonds de commerce même s’il s’identifie au
nom patronymique du cédant. Par contre le nom civil (le nom de famille) est un droit de la
personnalité et ne peut être cédé. Le nom commercial peut être donc transmis avec le fonds
de commerce ou à titre isolé.
L’enseigne est un signe visible qui sert à distinguer un établissement commercial. Il s’agit
de toute inscription, forme ou image apposée sur l’immeuble et relative à une activité
commerciale qui y est exercée. Tandis que le nom commercial identifie le commerçant,
l’enseigne permet d’individualiser le fonds de commerce. L’enseigne se distingue du nom
commercial par son aspect matériel. Elle est facultative et peut être identique au nom
commercial. L’enseigne comme le nom commercial est un élément du fonds de commerce,
il y est attaché, il est transmis avec lui.

C. Le bail commercial

Le bail commercial est le contrat conférant au titulaire de fonds de commerce (le preneur)
le droit de jouir de l’immeuble dans lequel il exerce son commerce. Indispensable à
l’exploitation dès lors que le commerçant n’est pas propriétaire des murs, il est un élément
du fonds de commerce. Il est généralement décisif de sa valeur, celle-ci découlant
fréquemment de l’implantation des locaux.
Le droit au bail permet d’occuper les locaux. Le contrat de bail est souvent la condition sine
qua non de l’exploitation. Il représente en outre une valeur importante : le succès d’un
commerce peut dépendre d’une bonne implantation. Ces raisons expliquent que le droit au

27
bail soit strictement encadré et que son titulaire soit protégé par la loi 49.16. Un fonds de
commerce peut toutefois se concevoir sans droit au bail, si le commerçant est propriétaire
des murs de son exploitation.
Ce qui est appelé en droit commercial « Propriété commerciale » correspond au droit
reconnu au locataire d’obtenir le renouvellement de son bail à l’expiration du contrat. Pour
cela, de nombreuses conditions existent (cf. Loi n° 49.16). En effet, c’est un droit pour le
locataire que d’obtenir ce renouvellement. Ce droit est appelé « propriété commerciale » par
un abus de langage car le titulaire du bail ne dispose d’aucun droit réel sur les locaux loués,
il dispose simplement du droit d’obtenir le renouvellement de son contrat ou à
défaut celui d’obtenir une indemnité d’éviction. Les textes réglementent précisément
l’exercice du droit au renouvellement. Ils s’intéressent aussi au bail renouvelé et aux
conséquences du refus de renouvellement.
Il y a un lien étroit entre le droit au bail et la clientèle, la conservation de cette dernière n’est
possible que si l’exploitant, qui a déployé tant d’effort pour prospérer, est assuré de rester
dans les locaux. C’est pour cette raison qu’une législation spécifique garantie au preneur la
quasi-certitude du renouvellement de son bail, à défaut et en l’absence de faute de sa part,
il est créancier d’une indemnité d’éviction. Une autre particularité, c’est que le locataire peut
céder à titre onéreux sa place à un successeur sans que le bailleur ne puisse, en principe, s’y
opposer. C’est l’ensemble de ce dispositif protecteur que l’on appelle « propriété
commerciale ».

D. Les droits de propriété intellectuelle (ou monopole d’exploitation)

Sous le terme de monopole d’exploitation, on regroupe un ensemble de droits subjectifs


qui assurent au commerçant l’exclusivité d’un moyen pour attirer et retenir la clientèle. Ces
« moyens » sont de nature différente. Certains sont de simples savoir-faire c’est-à-dire des
méthodes et procédés pour la fabrication ou la commercialisation de produits ou services.
D’autres confèrent à leurs titulaires de véritables droits privatifs. Ils portent notamment sur
les créations industrielles à caractère technique ou les créations de forme. Ils peuvent aussi
porter sur les signes qui servent à distinguer les produits ou services d’un commerçant par
rapport aux produits identiques ou similaires de ses concurrents.
Sous réserve de répondre aux conditions légales de protection, ces créations et signes
confèrent des monopoles d’exploitation à leurs titulaires et s’intègrent dans le droit de la
propriété industrielle qui permet la protection notamment des inventions, des dessins et
modèles et des marques de fabrique, de commerce et de service. Les droits de la propriété
industrielle ont aujourd’hui une importance pratique et économique considérable.
Sauf exception, ils sont par nature temporaire, soit qu’ils ne demeurent valables que pour
un temps déterminé à l’issu duquel, selon les cas, ils tombent dans le domaine public ou
peuvent être renouvelés ; soit qu’ils s’éteignent par le non usage. Si on leur donne cependant
le nom de propriété, laquelle en principe est perpétuelle, c’est pour souligner qu’ils sont

28
opposables aux tiers, qu’ils ont une valeur patrimoniale, sont cessibles et sont défendus
contre les tiers.
Les brevets d’invention
Le brevet d’invention est un titre délivré par un organisme public spécialisé conférant à son
titulaire le droit exclusif d’exploiter une invention pendant une durée limité. Ce titre est
délivré au Maroc par l’office marocain de la propriété industrielle qui se trouve à Casablanca
(OMPIC). Pour que l’auteur de l’invention puisse se prévaloir de son droit, il doit
obligatoirement le déposer et l’enregistrer auprès de l’office afin qu’il soit juridiquement
protégé.
Les marques de fabrique de commerce et de service
La marque se défini comme étant tout signe matériel susceptible de représentation
graphique servant à distinguer les produits, objets et services d’une entreprise quelconque.
Elle permet d’individualiser les produits fabriqués ou vendus par le commerçant, d’attirer
l’attention du client et de retenir celui- ci en fonction des vertus qu’il leur attribue.
Les dessins et modèles
Cela désigne tout dessin nouveau, toute forme plastique nouvelle, tout objet industriel qui
se différencie de ses similaires, soit par configuration distincte et reconnaissable lui
conférant un caractère de nouveauté, soit par un ou plusieurs effets extérieurs lui donnant
une physionomie propre et nouvelle. Ainsi les dessins et modèles au sens de la loi supposent
une réalisation concrète, nouvelle et originale.
Les licences et autorisations administratives
Certaines exploitations sont impossibles sans licences : le transport, le débit de boisson…
Une distinction à faire entre les autorisations liées au fonds lui-même et qui sont
transmissibles avec lui et celles qui sont liées à la personne en raison de ses qualités
personnelles, exigence d’un diplôme par exemple, et qui ne font pas partie du fonds, comme
la licence d’agence de voyage.

29
SECTION 2 : LES OPERATIONS RELATIVES AU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce a une valeur économique qui le rend susceptible de nombreuses


opérations. En effet, c’est un bien susceptible d’être l’objet de nombreuses opérations.
Certaines vont porter sur la propriété du fonds de commerce (I) et d’autres sur son
exploitation (II). Ces diverses opérations sont régies par les articles 81à 158 (Titre II du
livre II du Code de commerce).

I. Les opérations portant sur la propriété du fonds de commerce

Les principales opérations portant sur la propriété de fonds de commerce sont la vente (A)
et l'apport en société (B). Par la première l'entrepreneur individuel se retirera parfois des
affaires, par la seconde, au contraire il entendra souvent donner une autre dimension à son
entreprise.

A. La cession (vente) du fonds de commerce

La cession de fonds de commerce est un contrat de vente portant sur un fonds de


commerce et par laquelle le vendeur s'oblige, moyennant un prix qui est une somme
d'argent, à livrer à l'acheteur un bien ayant la qualification juridique de fonds de commerce.
30
Le législateur réglemente très minutieusement cette vente dans le Code de commerce,
l’objectif étant la protection des intérêts en présence : d’une part protéger les parties au
contrat, mais aussi certains tiers, en particulier les créanciers du vendeur.
Il s’agit pour le vendeur d’un acte de commerce par nature, qui nécessite un encadrement
plus lourd que la vente ordinaire : la protection de l’acheteur requiert en effet un dispositif
serré, la consistance de ce bien incorporel étant difficile à appréhender, cependant qu’il est
décisif de son activité professionnelle future. Il est également nécessaire de veiller aux
intérêts des créanciers du vendeur, le fonds de commerce constituant souvent un élément
important du patrimoine de ce dernier.
La vente porte sur tous les éléments du fonds qui n’ont pas été expressément exclus. Le
formalisme imposé en matière de vente de fonds de commerce permet de préciser la
consistance de l’objet de la cession.
1- Les conditions de la cession
Le législateur impose des conditions de fond (a) mais aussi des conditions de forme (b) à
la cession du fonds de commerce.
a) Les conditions de fond
La vente de fonds de commerce est soumise au droit commun. Il en résulte que les
conditions de fond requises sont en principe celles de tout contrat, spécialement de toute
vente de meubles : consentement, capacité, objet, le prix et la cause licite. Au regard de la
spécificité de la vente du fonds de commerce, il convient de préciser que la cession d'un
fonds de commerce constitue généralement un acte de commerce (un acte isolé), aussi bien
pour l'acheteur que pour le vendeur. L'objet de la vente est le fonds de commerce. Il faut
donc une clientèle actuelle, les autres éléments étant précisées par les parties. Lorsque l'acte
ne comprend aucune indication sur ce point, il faut considérer que la vente porte sur tous
les éléments compris dans le fonds de commerce au moment où l'opération est réalisée.
b) Les conditions de forme
L’article 81 du code de commerce prévoit que la vente d’un fonds de commerce est
subordonnée à la rédaction d’un écrit, lequel peut aussi bien être un acte authentique
(passé devant notaire), qu’un acte sous seing privé (non notarié). De plus la loi impose
l’insertion de certaines mentions obligatoires et subordonne la conservation du
privilège du vendeur à la publication de l’acte écrit.
- La rédaction d’un écrit
En droit, le contrat de vente se forme en principe du seul fait de l’accord des parties sur la
chose et le prix (on dit alors que le contrat est consensuel, par opposition à un contrat
solennel). L’écrit n’est alors nécessaire qu’aux fins de preuve, pour établir l’existence du
contrat et ne constitue pas une condition de validité. Cependant, et sans être formellement
rejetée, cette règle se trouve ici pratiquement écartée car la loi exige que l’acte de vente
contienne un certain nombre de mentions obligatoires, dont l’omission a pour sanction la

31
nullité relative du contrat. Par conséquent, l’écrit s’impose et constitue une condition de
validité du contrat.
- Les mentions obligatoires
Afin de permettre à l’acquéreur d’apprécier aussi exactement que possible la valeur du fonds
de commerce, le législateur exige que l’écrit constatant la vente comporte un certain nombre
d’énonciations obligatoires. Ainsi, le vendeur du fonds de commerce doit faire figurer dans
l’acte les mentions énumérées par l’article 81 al 2 de la loi. Il s’agit de certaines mentions
relatives à l’origine de la propriété (art 81 al 4), le nom du vendeur, la date et la nature de
son acte d’acquisition, le prix de cette acquisition en spécifiant distinctement les prix des
éléments incorporels, des marchandises et du matériel (art 81 al. 1), ainsi que l’état des
inscriptions, privilèges et nantissements pris sur le fonds (art 81 al. 2). Doivent également
être mentionnés le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer, le nom et l’adresse du bailleur
(art 81 al 3). Le vendeur doit également indiquer le chiffre d’affaires et les bénéfices
commerciaux réalisés au cours de chacune des 3 dernières années d’exploitation (les
comptes qui précèdent le moment de la vente).
L’omission ou l’inexactitude de ces mentions obligatoires sont sanctionnées par la nullité
relative du contrat ou la réduction du prix. Seul l’acquéreur peut se prévaloir de cette nullité
et ce, dans le délai d’un an à partir de la date de la vente (art 82 Code de commerce).
2- La protection des créanciers

a) La publicité de la vente
Les créanciers nantis ou bénéficiaires d’un privilège de vendeur sont protégés par leur
inscription. Ces créanciers bénéficient d’un droit de suite et d’un droit de préférence sur le
prix, prix qui ne peut être reparti en dehors d’eux. L’acquéreur ne peut donc ignorer leur
existence. Il est cependant nécessaire de protéger également les autres créanciers car la vente
du fonds de commerce fait sortir du patrimoine de leur débiteur un actif en fonction duquel
ils ont accepté de traiter avec lui. Pour cela, le législateur leur permet de prendre certaines
initiatives à l’occasion de cette vente. Cependant, ces initiatives nécessitent que lesdits
créanciers soient informés de la vente projetée via le système de publicité. En effet, à
l’exception des créanciers dont le privilège est inscrit, il n’y a pas de moyen d’identifier les
créances autrement qu’en les invitants à se manifester. Par ailleurs, une telle publicité n’est
pas seulement nécessaire en cas de vente, mais également à l’occasion de tout acte juridique
qui implique un changement de propriétaire, que ce soit à la suite d’un partage, d’une
donation ou d’un apport en société.
Après la rédaction de l’acte de vente, il faut procéder à son enregistrement et le déposer
dans les 15 jours au secrétariat greffe du tribunal de commerce (pour procéder aux
formalités d’inscription au registre du commerce (art 83 al 2) et la publication au Bulletin
Officiel et au journal d’annonces légales (art 83 al 4).

32
Pour que le vendeur puisse appréhender le prix, il faut que les publications aient été faites
dans les formes prescrites, et que le délai de quinze jours précité soit expiré sans qu’aucun
créancier ait effectué une opposition. (Jusque-là le prix est indisponible, généralement remis
en qualité de séquestre). Par conséquent, si l’acquéreur paye entre les mains du cédant avant
l’expiration de ce délai dont le point de départ est lui-même subordonné à une publicité
valable, il n’est pas libéré à l’égard des tiers (article 89 code de commerce).
La publicité n’est jamais nulle quand l’insertion des avis et tardive : le retard n’a pas d’autre
effet que de reculer d’autant le point de départ du délai d’opposition. Lorsque la publication
est simplement incomplète, tout dépend de l’importance de l’omission ou de l’inexactitude.
Toutefois, la jurisprudence fait généralement preuve de sévérité et la nullité de la publicité
est expressément prévue en cas d’omission de la mention d’enregistrement sur l’extrait ou
l’avis (art 83 code de commerce).
b) Les droits des créanciers et leur exercice
La publicité permet aux créanciers, ainsi informés, de prendre deux initiatives : faire
opposition au paiement du prix de vente et effectuer une surenchère, initiative qui
n’intéressent en pratique que les créanciers non-inscrits.
- L’opposition
La loi permet à tout créancier du vendeur -que sa créance soit ou non exigible- de faire
opposition au paiement du prix entre les mains de l’acquéreur. L’opposition du créancier
constitue non pas une opposition à la vente, mais seulement quant aux modalités du
versement du prix entre les mains du vendeur. L’opposition doit être effectuée dans les
quinze jours au plus tard, après la seconde insertion par le secrétaire greffier de l’extrait
inscrit au Registre du Commerce. L’opposition est formée par lettre recommandée avec
accusé de réception adressée au secrétariat greffe du tribunal qui a reçu l’acte ou par dépôt
de l’opposition auprès dudit secrétaire contre récépissé.
L’article 84 al. 2 dispose que « l’opposition doit énoncer, à peine de nullité, le montant et
les causes de la créance et contenir une élection de domicile dans le ressort du tribunal ».
L’opposition a un double effet :
 Elle bloque au-delà du délai de dix jours le prix de vente entre les mains de son
détenteur qui devra donc le conserver jusqu’à main levée de cet acte ou répartition
du prix, ou éventuellement le verser « auprès d’une instance dûment habilitée à
conserver les dépôts, notamment la caisse des dépôts et consignation (art. 81 al. 1).
En pratique, l’acquéreur verse souvent immédiatement le prix ou une partie du prix
au comptant entre les mains d’un intermédiaire qui le conserve jusqu’à expiration du
délai des oppositions ou jusqu’à règlement des créanciers, s’il y a opposition.
L’opposition va prolonger l’indisponibilité du prix au seul profit de l’opposant,
au-delà du dixième jour suivant la dernière publication.

33
 Elle fixe la créance du vendeur sur l’acquéreur à l’égard des créanciers : le premier
ne peut donc accorder aucune réduction du prix au second, ni céder sa créance ou
opposer à ses créanciers une compensation, confusion ou novation, ni opérer au
détriment de ceux-ci un transfert amiable ou judiciaire du prix.

- La surenchère
La possibilité de faire une surenchère sur la valeur déclarée a été mise en place pour protéger
les créanciers contre un prix de vente dérisoire. L'opposition pour surenchère a un effet
spécial puisqu'elle permet aux créanciers de surenchérir du 1/6 du prix de vente (c'est à dire
que les créanciers pensent que la valeur du fonds de commerce est supérieure au montant
déclaré (en gros il y a sous-estimation de la valeur du fonds) et offrir en plus 1/6 au moins
du prix déclaré. Cette situation concerne le créancier qui pense que le prix déclaré est
inférieur à la valeur réelle du fonds de commerce, et se portera acheteur à la place de
l'acquéreur initial.
Si le prix de vente ne suffit pas à désintéresser les créanciers opposants ou inscrits (vendeur
et créanciers nantis qui ont pris inscription au greffe du tribunal) ceux-ci peuvent, dans le
délai de trente jours qui suit la dernière insertion, former une surenchère et demander la
mise en vente aux enchères du fonds (selon les conditions de l'art 123 du Code de
commerce).
3- Les effets de la cession du fonds de commerce
La cession du fonds de commerce transfère la propriété du fonds et fait naître des
obligations à la charge des parties. Par ailleurs, le fonds est un bien composite. Si le transfert
se fait à la date de l'acte de vente (l'enregistrement lui donne date certaine), les différents
éléments du fonds compris dans la vente seront transférés à l'acquéreur suivant les règles
propres qui leur sont applicables car des formalités spéciales sont nécessaires pour certains
éléments du fonds (tel que les brevets d'invention, les marques de fabriques, les dessins et
modèles industriels ou encore les droits de propriété littéraire ou artistique).
a) Les droits et obligations du vendeur
- Les obligations
Le vendeur a deux obligations envers l'acheteur : livrer et garantir. La livraison du fonds
consiste à mettre tous les éléments à la disposition de l'acquéreur, le vendeur devant faciliter
le transfert de la clientèle à l'acheteur. L'obligation de garantir se présente sous une double
forme : la garantie d'éviction et la garantie des vices cachés.
- Les droits
Le privilège du vendeur : tant que le vendeur n'a pas été payé, ce privilège lui permettra
de se faire payer par priorité sur le prix du fonds en cas de revente (le privilège suivant le
fonds de main en main en cas de cessions successives). Pour bénéficier de ce privilège, il
suffit de le faire inscrire dans les quinze jours de la vente sur un registre de commerce (art
92 Code de commerce).

34
L’action résolutoire : le vendeur impayé a le droit de faire prononcer la résolution de la
vente et de reprendre le fonds moyennant restitution des acomptes reçus. L'action
résolutoire permet de faire annuler rétroactivement la vente du fonds, si le vendeur n'est
pas payé à l'une des échéances convenues.
b) Les obligations de l’acheteur
L'obligation essentielle de l'acheteur est celle de payer le prix, ainsi que les frais accessoires,
notamment le droit d'enregistrement. Il n'y a aucun problème en cas de vente au comptant
(il arrive souvent que le prix ne soit pas payé ou versé intégralement au comptant) mais la
vente à crédit, qui s'impose souvent au regard du coût du fonds de commerce, pose certains
problèmes de prix (cas d'insolvabilité de l'acheteur). La loi qui a prévu une garantie efficace
du paiement du prix au vendeur : deux séries de mesures (édictées par le législateur)
garantissant le vendeur payé à terme : un privilège et une action résolutoire (voir plus haut).

B. L’apport en société du fonds de commerce

Une société se forme à partir de contribution en argent ou en nature, dont le fonds de


commerce. L'apport du fonds de commerce est une opération très souvent utilisée en
pratique. Cet apport doit obligatoirement faire l'objet d'une évaluation. Le commerçant peut
souhaiter apporter son fonds de commerce à une société qu’il va exploiter, et développer
l’activité commerciale qu’il a créée. Il peut par exemple décider de l’affecter à une SARL,
l’objectif étant de séparer son patrimoine propre du patrimoine de la société. Il peut
également souhaiter développer une activité avec d’autres personnes avec lesquelles il va
s’associer. L’apport du fonds est alors soumis à un régime qui se rapproche de celui de la
vente du fonds de commerce.
L’apport en société du fonds de commerce est régi par les arts 104 et 105 du Code de
Commerce. Cette opération ressemble à une vente car la propriété du fonds est transmise
par l'apporteur à la société. L'acte d'apport doit d'ailleurs contenir les mêmes mentions que
l'acte de vente et doit également répondre aux conditions de publicité exigées par l'art 83
du Code de commerce. Cependant, la contrepartie n'est pas un prix comme dans une vente
(en général). L'apporteur devient un associé et reçoit des parts sociales ou des actions.
Comme pour la vente du fonds, l’apport du fonds de commerce doit être constaté dans un
acte portant des mentions obligatoires. Ces mentions sont les mêmes que celles relatives à
la vente (sous peine de nullité). Comme pour la vente du fonds, l’apport du fonds de
commerce dans la société fait l’objet de mesures de publicité pour avertir les créanciers.
L'opération est cependant plus dangereuse qu'une vente à l’égard des créanciers de
l'apporteur. C’est pourquoi, ceux-ci doivent être particulièrement protégés dans le cadre de
l’apport du fonds dans la société. S’ils se manifestent dans les 15 jours suivant la première
publicité, la société doit prendre en charge les dettes déclarées ou renoncer à l’apport en
société. Les associés auront 30 jours pour se prononcer. S’ils demeurent silencieux, la
société sera solidairement tenue avec l’apporteur du fonds de commerce des dettes que ce
dernier a contactées (art.105 Code de commerce).

35
II. Les opérations portant sur l’exploitation du fonds de commerce
Le fonds de commerce objet d’un nantissement est, pour l'entrepreneur qui l'exploite, une
source de crédit qu’il peut utiliser comme garantie (A). En le mettant en location gérance
(B), il constitue une source de revenu pour celui qui ne l’exploite pas.

A. Le nantissement du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un instrument de crédit au sens qu’il peut servir de garantie. En
effet, le fonds de commerce a une valeur qui lui est propre et qui va lui permettre de jouer
le rôle de moyen de garantie. Il peut servir de garantie ou de gage au créancier.
Juridiquement, le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien
meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels. En droit commercial,
le gage nécessite le dessaisissement du débiteur. Or, une telle solution n'est pas concevable
pour le propriétaire d'un fonds de commerce qui ne peut s'en dessaisir au risque de ne
pouvoir l’exploiter, mettant ainsi en péril l'acquittement de sa dette. Le nantissement du
fonds de commerce est donc un gage sans dépossession.
Le nantissement est conventionnel ou judiciaire. Il peut porter notamment sur le fonds ou
sur le matériel et l’outillage. C’est une sorte d’hypothèque mobilière.
Le nantissement confère au créancier un droit de suite (prérogative du créancier en vertu
de laquelle il peut faire valoir son droit sur le bien en quelque main qu’il se trouve) et un
droit de préférence (par rapport aux autres créanciers) sur le prix du fonds.

36
1- La constitution du nantissement
La constitution du nantissement diffère selon qu'il est conventionnel (a) ou judiciaire (b).
a) Le nantissement conventionnel
Dans le contrat, il convient de déterminer l'assiette du nantissement (ce sur quoi celui-ci va
porter). En effet, le nantissement porte obligatoirement sur les éléments incorporels du
fonds : clientèle, achalandage, nom, enseigne et bail. Il peut également porter sur le matériel
et les droits de propriété industrielle ou commerciale, mais seulement si une clause du
contrat le prévoit expressément (art 107 al 3). Par contre, il ne porte jamais sur les
marchandises car celles-ci sont destinées à être vendus (en raison de leur instabilité, les
marchandises sont exclues art 107 Code de commerce).
Le contrat de nantissement doit être rédigé par écrit (notarié ou seing privé) et être
enregistré tout comme l’est l'acte de vente (art 108). Il est ensuite déposé dans les 15 jours
qui suivent au secrétariat greffe du tribunal dans le ressort duquel est exploité le fonds. Un
extrait de cet acte est inscrit au registre du commerce.

b) Le nantissement judiciaire
Le nantissement judiciaire a pour but de protéger le créancier d'un débiteur qui n'a pas
d'autres biens apparents que son fonds. Il permet de garantir les créanciers contre
l'insolvabilité de leurs débiteurs commerçants. Lorsque la créance est justifiée et que son
recouvrement est en péril, tout créancier (civil ou commercial), peut par requête, saisir le
président du tribunal aux fins d'une inscription provisoire de nantissement judiciaire. Si sa
créance est ultérieurement admise par une décision sur le fonds, ce créancier prend une
inscription complémentaire qui se substitue rétroactivement à la précédente et le place dans
la situation d'un créancier nanti à titre conventionnel. Dans ce cadre, le juge détermine
l'assiette du nantissement : le juge exerce une appréciation souveraine en la matière.
2- La protection du créancier nanti
La protection du créancier nanti résulte d’une garantie générale de paiement (a) et de
garantie particulières (b).

a) Les garanties générales


Cette garantie est liée à deux droit inspirés de l’hypothèque immobilière :
Le droit de préférence : c’est la raison d’être du nantissement, il garantit un paiement par
priorité sur le prix de vente du fonds de commerce dans la mesure où ce prix correspond
aux éléments compris dans le nantissement. Préféré aux créanciers chirographaires, le
créancier nanti l’est aussi à certains privilégiés.

37
Le droit de suite : Le droit de suite assure l’effectivité du droit de préférence dans la
mesure où il permet au créancier nanti de suivre le fonds passé entre les mains d’un
acquéreur. Afin de se protéger, celui-ci peut toutefois utiliser une procédure dite de purge,
consistant à déclarer au moment de l’acquisition qu’il est disposé à régler immédiatement
les créanciers nantis jusqu’à concurrence du prix de vente du fonds. La protection non
négligeable conféré par les droits de préférence et de suite demeure cependant imparfaite
dans la mesure où ceux-ci ne s’appliquent qu’à la vente du fonds lui-même et non à celle de
ses éléments isolés même lorsqu’ils sont nantis.
b) Les garanties particulières
Ces garanties particulières (ou droits conservatoires) protègent le créancier nanti contre
d’éventuels actes du propriétaire du fonds. Il s’agit notamment du
- Déplacement du fonds : le commerçant peut déplacer son fonds, mais, il doit
notifier son intention aux créanciers inscrits quinze jours à l’avance, sinon, il
encourt la déchéance du terme que ceux-ci avaient pu lui consentir, c’est à dire
qu’ils peuvent demander au juge de rendre leurs créances immédiatement
exigibles. Ils peuvent faire vendre immédiatement le fonds pour se faire payer
sur le prix (art. 111 c. com.).
- La vente séparée d’un élément du fonds : la vente séparée d’un élément du
fonds peut entraîner une dépréciation du fonds. Elle est interdite au débiteur
commerçant, sous peine de sanctions pénales prévue par le délit du
détournement d’objets remis en gage. Si un créancier saisi un élément isolé du
fonds de commerce pour le faire vendre, il doit notifier cette saisi aux créanciers
inscrits qui, dans un délai de dix jours, peuvent demander au tribunal d’ordonner
la vente globale du fonds (art. 120 Code de commerce).
- La résiliation du bail : Le bailleur de l’immeuble doit également notifier aux
créanciers son intention de résilier le bail : pour éviter cette résiliation, les
créanciers pourraient alors payer les loyers échus. (art. 112 Code de commerce).

38
B. La location-gérance

La location-gérance est un contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de


commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à
ses risques et périls. Cette personne, dite « locataire gérant » ou encore « gérant libre » a la
qualité de commerçant et est soumis aux obligations qui en découlent. Cette gérance libre
doit être distinguée de la gérance salariée et de la gérance mandat qui ne constituent pas des
opérations sur fonds de commerce, mais ne sont que des modalités particulières
d’exploitation du fonds par son propriétaire.
La location-gérance suppose que soient mis à la disposition du locataire tous les éléments
susceptibles d’attirer et de retenir la clientèle. Il faut qu’on soit en présence d’un fonds de
commerce c’est-à-dire qu’il existe une clientèle réelle fédérée autour de quelques éléments.
En l’absence de clientèle, il ne saurait y avoir location gérance. Le bailleur tire quant à lui
des revenus du fonds sans avoir à l’exploiter lui- même.
La gérance libre est un contrat de location qui n’est soumis à aucune forme particulière. Les
parties disposent donc d’une certaine liberté en la matière. En pratique le contrat est
toujours rédigé par écrit, certaines stipulations concernent le fonctionnement de la location
gérance (1), d’autres son expiration (2).

39
1- Le fonctionnement de la location-gérance
Le contrat de la location gérance étant un contrat de louage (une location), les parties ont
l’une et l’autre les obligations d’un bailleur et celles d’un preneur. Ainsi, le propriétaire du
fonds de commerce est tenu de conférer au locataire gérant un droit de jouissance sur le
fonds, et doit garantir son locataire contre les troubles, ce qui implique principalement de
ne pas faire concurrence à son gérant. C’est pourquoi le contrat interdit au loueur de se
rétablir pendant la durée de la location à proximité du fonds loué. Le gérant doit de son
côté avoir la qualité requise (être commerçant) et être immatriculé au registre du commerce.
Il doit aussi conserver le fonds qui lui a été donné en location. A ce titre, il doit exploiter le
fonds en « bon père de famille » et suivant la destination qui lui en a été donnée par le bail.
Il ne peut donc, en principe, ni changer la nature du commerce exploité, ni y adjoindre une
activité nouvelle, ni déplacer le fonds, de même qu’il ne peut le céder ou le sous-louer. Il
est d’autre part tenu de payer le loyer convenu et de supporter toutes les charges convenues.
2- L’expiration du contrat de location-gérance
A l’expiration de la location gérance, le preneur n’a pas un droit au renouvellement de son
bail, ce qui représente évidemment un grand danger pour lui, même si c’est dans la logique
du système. Et l’arrivée du terme le met dans l’obligation de restituer le fonds, à moins d’un
nouvel accord ou d’une tacite reconduction. En revanche, le gérant peut en principe se
rétablir librement dans le même commerce, mais les clauses contractuelles restreignent
généralement cette liberté.

40
PARTIE 2 : DROIT DES SOCIETES

Propos liminaires
Depuis longtemps, les sociétés n’ont cessé d’être l’instrument juridique privilégié par les
entrepreneurs pour exercer leur activité. Leur développement a été parallèle à celui des
découvertes et des progrès industriels et scientifiques. En effet, les nécessités et les
exigences de l’économie moderne dépassent souvent et de très loin les capacités financières
et techniques dont dispose un commerçant isolé, aussi riche soit-il. De plus, elles offrent
aux personnes physiques et aux personnes morales (PM) les techniques adéquates pour
organiser leur partenariat, pour protéger leur patrimoine et pour doter les dirigeants sociaux
de statuts sociaux et fiscaux avantageux. Les sociétés sont donc mieux armées pour le
commerce et les affaires que les simples particuliers.
D’un point de vue économique ensuite, la capacité d’une société à réunir activités et
capitaux lui permet de réaliser des opérations commerciales de bien plus grande importance
qu’une entreprise individuelle par exemple, et le mouvement moderne de concentration qui
caractérise l’économie moderne conduit à la constitution de véritables groupes de sociétés
de dimension internationale. Tout ceci permet de dire que la société est bien l’outil par
excellence du progrès économique.
Société et Entreprise. L’entreprise est également un phénomène pluridisciplinaire
(juridique, économique, comptable et financier) et multidimensionnel par nature
(philosophique, sociologique, politique). Sa définition est sujette à d’infinie variations selon
le point de vue d’où l’on raisonne.
Elle a diverses significations au plan économique : ça peut être une idée, un projet et
l’exploitation de ce dernier (on parle ainsi de l’esprit d’entreprise). C’est également une
organisation regroupant des moyens en hommes, en capital et en matériel. C’est aussi un
agent économique productif, créateur de richesse et d’emplois. C’est enfin un acteur de
la vie économique et tend pour cela à devenir un véritable sujet de droit, bien qu’elle soit
aussi l’objet de droits sous l’angle de sa signification patrimoniale (un bien).
Une approche opératoire consistera à la définir comme organisation de moyens humains,
matériels, financiers et juridiques au service d’une finalité économique : l’exercice d’une
activité professionnelle lucrative par exploitation d’un fonds agricole, commercial, industriel
ou libéral. Par extension, c’est l’activité même de l’entrepreneur, le « chef d’entreprise ».
En termes juridiques, « l’entreprise » revêt plusieurs sens parfois différents des significations
économiques : elle désigne, suivant les contextes, un bien, une organisation juridique, un

41
ensemble de formes juridiques.
Sur le plan juridique, le concept d’entreprise a éclos et s’est affirmé au cours du XXème siècle.
Avec lui est apparue la question de savoir si l’entreprise devait être érigée, de plein droit, en
patrimoine autonome. C’est de cette idée que relève, notamment, l’émergence d’un fonds
de commerce en tant qu’universalité de fait. L’entreprise n’a en réalité, jamais accédé en tant
que telle, au statut de patrimoine d’affectation. Son indépendance juridique n’a été conquise
que par le truchement d’une structure sociétaire qui, en la dotant de la personnalité juridique
morale, lui assure une parfaite universalité patrimoniale formée d’un actif et d’un passif
propre. A défaut de ce biais sociétaire, l’entreprise, dite « individuelle », demeure un élément
de la fortune personnelle de son titulaire. Il en est certes le seul maître, mais il en supporte
aussi, seul, les conséquences d’un éventuel échec économique : la défaillance de son
entreprise est de nature à engloutir tout son actif patrimonial.
Définition de la société. La définition de la société est donnée par l’article 982 du DOC
(1913). Selon cet article, la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
mettent en commun leurs biens ou leur travail ou les deux à la fois en vue de partager le
bénéfice qui pourra en résulter. Il apparaît de cette définition (classique et ancienne selon
D. MARTIN) que la société est un contrat, conclu entre deux ou plusieurs personnes, tendant
à la réalisation d’un projet ou à l’exploitation d’une idée avec pour finalité le partage des
bénéfices qui en résultent. Il s’agit donc d’un groupement de personnes à but lucratif.

CHAPITRE 1 : CARACTERISTIQUES ET AVANTAGES DE LA FORME


SOCIETAIRE

SECTION 1 : LA NATURE JURIDIQUE DE LA SOCIETE

À son origine, la société n’était qu’un contrat : en droit romain, elle constituait l’un des
quatre contrats consensuels (vente, louage, mandat, société) admis. La thèse contractuelle
(I) a montré ses insuffisances au XXème siècle, entraînant par là-même une remise en cause
de la nature de la société. Le contexte politico-économique évoluant, le droit s’est adapté et
une nouvelle conception de la société a vu le jour : la société-institution (II). Le débat qui
s’en suivit, a priori théorique, va en fait bien au-delà d’une simple opposition de concepts.
C’est pourquoi, il est apparu nécessaire à certains auteurs d’aborder la question de manière
différente et de voir dans la société une technique juridique d’organisation de l’entreprise
(III). Il s’agit là d’une conception moderne qui est tempérée par une autre approche mixte
(IV), à mi-chemin entre les thèses classiques et la conception moderne.

I. La nature contractuelle de la société


Les insuffisances de la nature contractuelle. La vision contractuelle de la société est

42
issue du droit romain. Elle repose sur l’idée que la création d’une société relève par principe
de la rencontre de plusieurs volontés4. C’est le dogme de l’autonomie de la volonté qui se
manifeste dans la théorie de la société-contrat. Il ne peut y avoir de contrat sans volonté de
contracter, il ne peut y avoir de société sans volonté des associés de créer cette société. Cette
vision classique de la société se base sur plusieurs constatations et analyses. L’une des
principales s’appuie sur la lecture de l’article 982 DOC mais aussi sur le fait que le contrat
de société se situe, au sein du DOC, dans le Livre II relatif aux différents types de contrats
nommés.
Comme pour tout contrat il doit y avoir consentement de la part des associés, et un
consentement élargi dans le cadre du contrat de société puisqu’il culmine dans la notion
d’affectio societatis. Par ailleurs, la liberté contractuelle du droit des sociétés s’exprime à de
nombreux niveaux : choix de la forme sociale, rédaction des statuts, détermination de
l’objet social, caractère essentiel de l’intuitu personae (prise en compte de la considération de
la personne) et de l’affectio societatis dans certaines formes de société.
Cependant la thèse de la nature contractuelle est insuffisante à justifier de nombreux aspects
du droit des sociétés et même du droit des obligations. Elle est controversée par une autre
thèse : la thèse institutionnelle.

II. La nature institutionnelle de la société


Une vision complémentaire à la thèse de la société-contrat. La vision institutionnelle5
de la nature de la société trouve ses racines dans le Droit public et son système
institutionnel. Elle est développée par le doyen Maurice HAURIOU. La société, de par sa
personnalité propre, déborde les personnes qui la composent en tendant vers un intérêt
« supérieur » auquel les volontés particulières se soumettent. La liberté contractuelle s’efface
ainsi derrière l’ordre public. En effet, c’est le législateur qui règle de façon impérative les
formalités de constitution de la société, notamment les conditions d’attribution de la
personnalité morale. C’est la notion d’ordre public qui semble le guider.
De même, c’est lui qui détermine les organes nécessaires au fonctionnement de la société
et leurs pouvoirs tant internes que vis à vis des tiers : les dirigeants ne sont pas les
mandataires de la société mais les organes chargés de mettre en œuvre la volonté commune.
Ce lien organique est bien plus fort qu’un lien contractuel. En effet, la théorie contractuelle
ne peut pas appréhender à elle seule « la capacité de jouissance et d’exercice de la société
personnifiée, son autonomie patrimoniale ou l’existence de représentants légaux disposant
du pouvoir légal de la société à l’égard des tiers ».

4 Ce à quoi renvoie la définition de la société telle que prévue par le législateur à l’article 982 DOC.
5L’institution est un ensemble de règles qui organisent de façon impérative et durable un groupement de personnes
autour d’un but déterminé : les droits et intérêts privés sont subordonnés au but social qu’il s’agit d’atteindre.

43
III. La société, technique juridique d’organisation de l’entreprise (la doctrine
de l’entreprise)
Une vision de la société axée vers sa finalité. Les auteurs de l’École de Rennes,
Messieurs CHAMPAUD et PAILLUSSEAU, ont constaté une véritable divergence entre les
fondements traditionnels de la société et son évolution à la fois socio-économique et
juridique. Pour y remédier, ces auteurs ont développé une conception moderne abordant
la société par le biais de sa finalité : c’est la doctrine de l’entreprise. Pour eux, la
conception traditionnelle s’est développée en dehors de toute référence à la notion
d’entreprise qui, jusqu’à une période récente, était assimilée à la personne de l’entrepreneur.
Ainsi, on avait d’un côté l’entreprise, notion économique appliquée à l’entrepreneur et à ses
objectifs, et de l’autre une société, notion juridique permettant la personnification du
groupement. A partir de ce constat, l’École de Rennes a développé la conception moderne
de la société, au regard de sa finalité.
Dans cette conception, la société est considérée comme une technique juridique
d’organisation de l’entreprise, c’est-à-dire une structure d’accueil pour un certain
type d’activité.
L’entreprise étant fondamentalement une notion économique et humaine, elle a des besoins
en organisation juridique de telle sorte qu’elle puisse exister et vivre. C’est à ce niveau
qu’intervient la société comme structure d’accueil proposée par le législateur pour apporter
des solutions à ces besoins : tel est le cas pour ce qui est de la personnalité juridique, de
l’activité de la société, de la disposition d’actifs, l’organisation des pouvoirs, l’organisation
des résultats etc... La diversité des structures d’accueil (SA, SAS, SARL, SARL d’associé
unique) permet en outre de répondre à des besoins différents.

IV. Le renouveau contractuel et l’analyse mixte de la nature de la société (La


conception mixte de la société)
La faveur pour une conception mixte de la société. La thèse fonctionnelle poussa
certains auteurs à relancer le débat sur la nature de la société, pour conclure à une certaine
mixité de celle-ci. L’impossibilité pour l’une des deux thèses traditionnelles d’expliquer à
elle seule la nature de la société entraîna de nombreux auteurs à plaider en faveur d’une
approche mixte de la société et à envisager une synthèse équilibrée. C’est ainsi que Messieurs
COZIAN et VIANDIER considèrent « qu’il n’y a pas un, mais plusieurs modèles de société :
selon le cas c’est l’aspect contractuel ou l’aspect institutionnel qui l’emporte, sans toutefois
être exclusif ». Cela revient à dire que la société est en quelque sorte un aimant juridique qui
attire, selon la forme envisagée et les personnes concernées, les ingrédients du contrat, de
l’institution, de la personnalité morale, et/ou de l’acte unilatéral, individuel ou collectif, en
totalité ou en partie en fonction du projet économique qui préside à sa création.

44
SECTION 2 : MOTIFS ET INTERETS DE CREER UNE SOCIETE

I. Motifs pouvant inspirer l’adoption de la forme sociétaire

A. L’exercice en commun d’une activité professionnelle : organisation du


partenariat
Dès l’origine, la société a été conçue comme un groupement de partenaires qui
« conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui
pourra en résulter »6. Cette vocation de la société n’a pas changé avec le temps. Ainsi, la
société offre un cadre d’organisation aux partenaires désirant exercer en commun une
activité professionnelle. Bien qu’il ne soit pas la seule technique d’exercice en commun, le
cadre sociétaire est le plus adapté et le plus sécurisant pour les partenaires. Voilà pour le
premier motif. C’est l’organisation du partenariat.

B. La gestion indépendante des patrimoines : organisation du patrimoine


et limitation des risques juridiques et financiers
La création d’une société s’impose souvent, et en particulier pour satisfaire des besoins
juridiques, financiers et fiscaux. Les avantages escomptés dans ces domaines ne compensent
pas toujours la gestion lourde, les frais de constitution et le risque de perdre le contrôle de
l’entreprise. C’est pourquoi, toute entreprise n’est pas une société. Pour autant, la création
d’une société présente un intérêt majeur du point de vue juridique dès lors que celle-ci offre
une structure d’accueil à travers la personnalité morale (1), qu’elle constitue également une
source de financement important (2) mais aussi un formidable outil de limitation des risques
(3).
1- La société offre une structure d’accueil à l’entreprise par sa personnalité morale
Seules les personnes, physiques ou morales, peuvent avoir un patrimoine. Le patrimoine est
un attribut de la personnalité juridique. Il est le gage des créanciers. C’est pourquoi la
meilleure technique pour protéger son patrimoine est la création d’une société commerciale
dotée d’une personnalité morale, laquelle permettra une séparation des patrimoines et
empêchera les créanciers d’agir directement contre les associés.
La difficulté inhérente à la notion d’entreprise est qu’elle n’est pas un sujet de droit. Elle n’a
pas la personnalité morale, elle n’a pas de patrimoine, elle n’est ni créancière, ni débitrice
(débat sur la nécessité de sa personnification). Il lui manque cette individualité d’ordre
juridique qui lui permet d’être titulaire de droits et d’être tenue par des obligations, c’est à
dire d’avoir un actif et un passif, le premier répondant du second.
L’acquisition de la personnalité morale permettra à l’entreprise de disposer d’un patrimoine
propre distinct de celui des associés. C’est pourquoi, l’entreprise gagne à se mouler dans la

6 Art. 982 DOC.

45
structure sociétaire qui lui procure la capacité juridique qui lui fait défaut. Il convient
toutefois de noter que toute société n’est pas nécessairement dotée de la personnalité
morale (on verra ça un peu plus loin).
La société apparaît ainsi comme une technique juridique d’organisation possible
de l’entreprise.

2- La société est une source de financement qui dépasse largement les possibilités d’un seul
individu
La création d’une entreprise ne nécessite pas de gros investissements au départ. En
revanche, son développement passe nécessairement par une augmentation des sommes
engagées et par un recours au crédit bancaire. C’est à ce stade que l’entrepreneur individuel
décidera de se mettre en société et tentera d’attirer les bailleurs de fonds 7. C’est ce qui a fait
dire au Doyen G. RIPERT que la SA est un merveilleux instrument du capitalisme moderne
(Aspects juridiques du capitalisme moderne LGDJ p.51). De surcroît, la société par actions
est un instrument souple et efficace de rapprochement des sociétés (prises de participation,
fusions). Elle permet la constitution de puissants groupes dont certains auront vocation à
dominer l’économie mondiale (société mère et filiales) : holding. Enfin, la société offre
l’avantage de drainer d’énormes fonds sans pour autant qu’il y ait remise en cause du
pouvoir de décision en son sein. En effet, les apporteurs de fonds peuvent être privés du
droit de vote et ne disposer que d’actions à dividendes prioritaires sans droit de vote et
d’actions de préférence sans droit de vote.

3- La société est une technique de limitation des risques, par la séparation des patrimoines
La création d’une société jouissant de la personnalité morale présente de nombreux
avantages, dont trois principaux :

-La protection des patrimoines : la création d’une société dotée d’un patrimoine
propre -distinct de celui des associés- présente en premier lieu l’avantage de limiter
les risques que génèrent certaines activités économiques en les répartissant entre les
associés ou en les faisant supporter par le seul patrimoine de la société.
Ex. : Dans le cadre d’une entreprise individuelle non sociétaire, l’entrepreneur qui n’est pas
constitué en SARL d’associé unique engage tous ses biens. C’est la raison pour laquelle il
pourrait être tenté de dissimuler une partie de sa fortune pour la mettre à l’abri des
poursuites de ses créanciers. Cette solution est à exclure eu égard à son caractère frauduleux.

7 Notamment en intéressant à son entreprise des proches et des amis qui lui font confiance et sur lesquels il doit
pouvoir compter pour garder la maîtrise de son affaire. Certains s’associeront à lui en apportant à la société créée de
l’argent ou des biens qui seront versés dans son capital. D’autres fourniront une sûreté personnelle (cautionnement)
ou réelle (hypothèque) indispensables à l’obtention de tout crédit bancaire lorsque la surface financière de la société
et/ou des associés est insuffisante.

46
C’est pourquoi, la loi lui donne la possibilité de mettre son entreprise individuelle en société
où sa responsabilité est limitée à son apport. C’est le principe de l’autonomie du patrimoine
qui prévaut ici.

- La société est une technique de transmission de l’entreprise entre vifs et pour


cause de mort :
Le décès de l’entrepreneur individuel entraîne souvent la disparition de l’entreprise qui
tombe en indivision8 et dont la gestion est difficile à organiser. Au contraire, la société
permet d’assurer non seulement la croissance mais aussi la pérennité de l’entreprise dans la
mesure où ce sont les actions -ou les parts sociales- et non l’entreprise qui appartiennent
aux héritiers co-indivisaires en cas de décès d’un ou de plusieurs associés. Le plus souvent,
il s’agit d’assurer la continuité d’une entreprise qui ne s’identifie plus à la personne de celui
qui l’a créée.

La structure sociétaire offre alors une permanence et une durée plus appropriée au
développement des activités économiques dans le temps.
La transmission de l’entreprise est également plus facile entre vifs lorsqu’elle est exploitée
sous forme sociétaire, surtout lorsque les dirigeants -proches de la retraite- souhaitent passer
la main à leurs enfants ou à des tiers repreneurs. La cession de propriété s’effectue par la
cession des droits sociaux. La cession d’actions ou de parts sociales s’opère d’ailleurs à des
conditions fiscales souvent avantageuses.
Les avantages fiscaux liés à la forme sociétaire : Le statut fiscal de l’entreprise et de ses
dirigeants diffère selon le statut juridique de l’entreprise. Ainsi, l’impôt sur les sociétés (IS)
est un impôt dont le taux est préalablement fixé par la loi de finances de chaque année.
C’est donc la société en tant que personne morale qui est assujettie à l’impôt9.
En revanche, en dehors de toute forme sociétaire, l’entrepreneur individuel est soumis pour
la totalité du bénéfice à l’impôt sur le revenu (IR), plus lourd, en ce que son barème est
d’autant plus important que les revenus sont élevés.

II. Les intérêts de créer une société


La constitution d’une société présente de nombreux intérêts.

A. Les intérêts de créer une société du point de vue financier

8Situation juridique dans laquelle plusieurs personnes exercent des droits de même nature sur un même bien ou sur
une même masse de biens, sans pour autant que leurs parts respectives se trouvent matériellement divisées.
9 Inférieur ou égal à 300 000 mad : 10% ; de 300 001 à 1 000 000 : 17.5% ; de 1 000 000 à 5 000 000 : 31%.

47
Les capitaux d’une seule personne ne sont souvent pas suffisants pour créer une entreprise
dont le lancement ou le développement vont requérir de très lourds investissements. C’est
pourquoi la société est une technique qui permet de drainer les capitaux de plusieurs
personnes. L’intérêt du point de vue financier est encore plus grand lorsque les sociétés
peuvent faire appel à l’épargne publique (seule la société par action y est autorisée).
La technique de la société permet aussi à une personne physique et à quelques membres de
sa famille de détenir un pouvoir économique considérable sans à avoir à avancer l’intégralité
des sommes nécessaires à une entreprise commerciale. Souvent, de nos jours, les activités
d’industries ainsi que d'autres activités ont recours à la technique de la société qui va
permettre de contrôler de véritables empires avec un apport en capital personnel faible. En
définitif, la société apparait comme une technique d’organisation de l’entreprise.

B. Les intérêts de créer une société du point de vue juridique


La création d’une société présente un intérêt majeur du point de vue juridique dès lors que
la société peut être dotée d’une personnalité juridique autonome. L’entrepreneur individuel
répond des dettes nées de son activité sur tous ses biens.
1- Séparation du patrimoine de l’entreprise et celui du chef de l’entreprise
La meilleure technique pour protéger son patrimoine est la création d’une société
commerciale dotée d’une personnalité morale opaque qui empêchera les créanciers d’agir
contre le patrimoine personnel des associés. Encore que, pour parvenir à ce résultat, il faut
opter pour les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée à leur apport
(société anonymes ou en commandite simple). Dans ces différents cas la société permet de
réaliser une séparation des patrimoines car la société dispose d’un patrimoine propre qui
est distinct du patrimoine des associés. La société apparait comme une technique
d’organisation du patrimoine. On peut souligner que toute société n’est pas nécessairement
dotée de la personnalité morale (certaines n’en sont pas dotées ou n’offrent pas la possibilité
aux associés de limiter leur responsabilité à hauteur de leurs apports par exemple).
L’absence d’immatriculation d’une société ne la rend pas nulle. Il existe en effet des sociétés
valablement constituées mais dont les associés n’ont pas voulu qu’elles soient dotées de la
personnalité juridique (la société en participation).
La société personne morale jouit d’une autonomie patrimoniale. Son patrimoine est
constitué par l’ensemble des apports des associés. Ainsi, la société a un patrimoine distinct
de celui des associés, ce qui implique que chaque associé a son propre patrimoine
indépendamment de celui de la société. Donc, la création d’une société dotée d’un
patrimoine propre, distinct de celui des associés présente en premier lieu l’avantage de
limiter le risque que génèrent certaines activités économiques, soit en le répartissant entre
les associés, soit en le faisant supporter par le seul patrimoine de la société.
Effectivement, pour les créateurs d’entreprises le choix d’une forme sociétaire n’est jamais
simple, car il fait intervenir un grand nombre de critères économiques, financiers, sociaux
et juridiques. Dans le cadre d’une entreprise individuelle, tous les biens de
48
l’entrepreneur (commerçant personne physique) qui fait le commerce sont engagés.
S’il ne veut pas risquer la totalité de sa fortune, il n’a qu’une possibilité, celle de créer une
entreprise où sa responsabilité est limitée à son apport. Seule la forme sociétaire offre
théoriquement cet avantage. Cependant, toute entreprise doit un jour recourir à des
emprunts pour se développer. A ce moment, le banquier demandera très souvent une
garantie personnelle (caution, hypothèque…) aux dirigeants afin de garantir le prêt. La mise
en société de l’entreprise permet au propriétaire de celle-ci, en cas de disparition de
l’entreprise, de mettre à l’abri, dans une certaine mesure, son patrimoine personnel.
2- Continuité de l’entreprise
Le plus souvent, il s’agit d’assurer la continuité d’une entreprise qui ne s’identifie plus
totalement à la personne de celui qui l’a créée. La société offre une permanence et une durée
plus appropriée au développement d’activités économiques que le cadre de la vie humaine ;
la société permet d’assurer la pérennité de l’entreprise. Y. GUYON précise que : « Non
seulement la société peut rassembler des capitaux à peu près illimités par un appel public à l’épargne, mais
elle échappe aux vicissitudes des personnes physiques. Elle naît pourvue de toute sa capacité juridique et
matérielle, sans avoir besoin d’éducation ou d’apprentissage. Son activité n’est pas entravée par des
considérations affectives, sentimentales ou familiales. Elle ignore l’impuissance de la maladie, comme la
faiblesse de la vieillesse. Elle est maîtresse de sa mort puisqu’elle règle librement la durée de sa vie. La société
est donc un être surhumain ». A l’inverse, et dans le cadre de l’entreprise individuelle (fonds de
commerce), le décès du commerçant entraîne, le plus souvent, la disparition de
l’exploitation qui tombe en indivision et dont la gestion est difficile à organiser.
3- Transmission de l’entreprise
La transmission est plus facile à assurer lorsque l’entreprise est exploitée sous forme de
société. La cession de propriété s’effectue par exemple par la cession des droits sociaux
(parts ou actions de la société).

C. Les intérêts de créer une société du point de vue social


La situation sociale de l’entrepreneur individuel était généralement moins avantageuse que
celle du dirigeant d’une société anonyme. En effet, l’entrepreneur individuel connaissait des
difficultés du point de vue de la protection sociale. Néanmoins il n’y a pas véritablement de
distinction en matière sociale entre l’entrepreneur individuel et le dirigeant d’une société
anonyme.

D. Les avantages fiscaux


Le statut fiscal de l’entreprise et de ses dirigeants change selon le statut juridique de
l’entreprise. L’impôt sur les sociétés (I.S.) est un impôt dont le taux est fixé quelque soit le
gain réalisé, alors que dans l’entreprise individuelle (exercice du commerce à titre individuel)
le commerçant (entrepreneur) est soumis pour la totalité du bénéfice à l’impôt sur le revenu,
et entraîne le paiement de l’I.R qui est un impôt plus lourd et dont le taux est progressif.
49
Les entreprises individuelles, les sociétés en participation ne sont en principe pas imposées
en tant qu’entreprises ayant la personnalité juridique : ce sont leur dirigeants et associés qui
le sont sur la quote-part de bénéfice leur revenant. Il s’agit donc pour eux d’un impôt sur le
revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux. Sont passibles de l’impôt sur les
sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite simple
et par actions, les sociétés à responsabilité limité, et les sociétés en nom collectif. Ces
différentes sociétés sont automatiquement assujetties à l’impôt sur les sociétés.
C’est donc la société, en tant que personne morale, qui est imposée et non pas son
dirigeant. Les dirigeants, par contre, ont également un système d’imposition personnel
particulier.

Section 3 : Les différentes formes ou catégories de sociétés et les groupements


voisins

La société n’est pas le seul groupement de personnes qui existe. En revanche, elle reste le
seul groupement de personnes à but lucratif. C’est pourquoi il convient de la distinguer
d’autres groupements voisins dans un premier temps (I), avant de s’intéresser au classement
ou à la classification des sociétés telle que dégagée par la doctrine (II).

I. La société et les groupements voisins


La société doit d’abord être distinguée de l’association (A), puis du GIE (B), de la fondation
ensuite (C) et enfin de l’indivision (D).

A. La société et l’association
La société est d’essence capitaliste à l’inverse de l’association. Cette dernière se différencie
fondamentalement de la société en ce que son but n’est pas de partager les bénéfices entre
les membres. Son but est désintéressé. Le dahir du 15 novembre 1958 réglementant le droit
d’association définit l’association comme étant un groupement de personnes formé dans
un but autre que de partager des bénéfices10. La distinction entre les deux notions est donc
on ne peut plus claire.

B. La société et le GIE
Le Groupement d’Intérêt Economique est un cadre juridique souple à mi-chemin entre
l’association et la société. C’est tout d’abord un groupement de moyens11, dont la recherche
de bénéfices n’est pas l’objectif premier. Il a été institué en vue de mettre en œuvre tous les

10Art. 1er : L’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon
permanente leurs connaissance ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. Elle est régie, quant à
sa validité, par les principes généraux applicables aux contrats et obligations.
11 Le GIE peut être constitué à but lucratif ou non.

50
moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres, et à
améliorer ou accroître les résultats de cette activité =) c’est pour gagner en compétitivité et
réduire les coûts, tout en permettant aux entreprises de garder leur indépendance.
C’est en réalité une structure de collaboration entre entreprises dont l’activité doit se
rattacher à l’activité économique de ses membres. Dans la plupart des cas, il permet de faire
du business et de réaliser des bénéfices pour les entreprises qui constituent ce groupement.
La société et le GIE se différencient davantage par leur utilité que par leur objet immédiat12.
En regroupant les efforts et les connaissances techniques, les membres du GIE pourront
créer une synergie et une économie d’échelle pour prospecter à l’étranger. C’est pourquoi,
contrairement à la société, le GIE a un objet restreint ; il doit nécessairement se rattacher à
l’activité économique de ses membres et revêtir un caractère auxiliaire par rapport à celle-
ci, ce qui signifie que le but du groupement n’est pas de réaliser des bénéfices. La chose ne
lui est certes pas interdite mais cet objectif ne constitue pas un objet statutaire.
Plusieurs groupements d’intérêt économique ont été créés au Maroc dans divers secteurs.
Parmi eux figure Mawadis, une enseigne spécialisée dans la distribution des matériaux de
construction et dont le lancement par Lafarge remonte à 2011. Le groupement permet aux
membres de mettre à niveau leurs process en termes de formation, de système informatique,
d’agencement des locaux… Le GIE permet à Lafarge d’écouler la moitié de sa production
de ciment. Des groupements d’intérêt économique ont également été créés dans le secteur
du textile. Il s’agit des consortiums à l’export, dont certains ont opté pour cette forme
d’organisation pour se développer à l’international.

C. La société et la fondation
La fondation ne peut pas se confondre avec la société. Elle ne se préoccupe pas de
rechercher des bénéfices ou des économies. Elle se rapproche de l’association sans pour
autant s’y assimiler. Alors que l’association représente un groupement de personnes, la
fondation naît d’une seule volonté, celle du fondateur qui donne ou lègue des biens affectés
à la réalisation d’un objectif déterminé par lui.
Contrairement à l’association, la fondation n’a pas de membres, ni de cotisation, ni d’A.G.
Son financement est assuré par l’apport au départ d’une donation constitutive et sa gestion
par un Conseil d’administration statutaire.

D. La société et l’indivision
La société est un état voulu, un groupement organisé et stable. L’indivision est souvent un

12Article premier de la loi 13.97 relative aux GIE (Bulletin officiel n° 4678 du 1er avril 1999): Deux ou plusieurs
personnes morales peuvent constituer entre elles pour une durée déterminée ou indéterminée un groupement d’intérêt
économique (G.I.E.) en vue de mettre en oeuvre tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité
économique de ses membres, et à améliorer ou accroître les résultats de cette activité.
L’activité du groupement doit se rattacher à l’activité économique de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère
auxiliaire par rapport à celle -ci.
Le but du groupement n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même.

51
état subi, semi-anarchique et précaire (temporaire), mais pas toujours. L’indivision peut être
requalifiée en société (participation active des indivisaires, affectation des biens indivis à la
réalisation d’une œuvre commune). L’indivision n’a pas de personnalité morale
contrairement à la société immatriculée.

II. Le classement des sociétés


Aucun classement unique ne semble s’imposer. Les critères de classification des sociétés
sont nombreux mais, en les regroupant, on aboutit à cinq grandes catégories de distinctions
ou de comparaisons.

A. Les sociétés civiles et les sociétés commerciales


Cette distinction constituait la summa divisio (càd l’opposition majeure) pendant très
longtemps. C’est le critère de la nature et de l’objet des actes sociaux qui joue ici. Ces
sociétés ont un trait commun : la poursuite d’un but lucratif. Les sociétés civiles13 sont très
proches des sociétés commerciales, en particulier des SNC. Cependant, les sociétés civiles
ne peuvent effectuer que des opérations de caractère civil. Elles sont donc civiles par
l’objet : les activités libérales, la construction immobilière, l’activité d’enseignement... bref,
les activités intellectuelles principalement.
Les intérêts pratiques de la distinction entre sociétés civiles et sociétés commerciales se
manifestent notamment aux stades de leur constitution et de leur fonctionnement. Les
sociétés commerciales sont assujetties à la tenue de livres comptables et relèvent du
Tribunal de Commerce.

B. Les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux


Ce sont les critères de l’étendue des risques et des responsabilités ainsi que le nombre des
associés et l’importance du capital qui jouent ici. En réalité, il existe deux catégories
fondamentales de sociétés dites de personnes et de capitaux (SA ; SAS), ainsi qu’une
catégorie hybride ou mixte : la SARL.
Les sociétés de personnes sont dominées par l’intuitu personae et par l’aspect contractuel.
Elles sont composées d’associés qui se connaissent et se font confiance. C’est pourquoi, les
parts sociales ne sont cessibles qu’avec le consentement de tous les autres associés, et le
décès ou l’incapacité de l’un d’eux met en principe fin à la société, sauf clause statutaire
contraire. De même, les associés sont indéfiniment et solidairement tenus des dettes
sociales. On les qualifie de sociétés fermées. C’est le cas de la SNC, la SCS, les sociétés
civiles, les sociétés en participation et les sociétés créées de fait. Tout le monde participe à

13 En droit marocain, il n’existe pas une loi spéciale organisant les sociétés civiles, la constitution de celle-ci obéit au
droit commun (DOC). Elle est soumise aux conditions générales de validité du contrat de société.
La société civile se caractérise par les éléments suivants : L’objet doit être civil et licite ; Avoir au mois deux associés ;
Pas de capital social minimum, ni de règles de libération ; L’apport peut consister en numéraire, en objets mobiliers ou
immobiliers ou en droits incorporels ; La désignation, le pouvoir et la responsabilité de la gérance sont fixées par les
statuts.

52
l’exercice du pouvoir sauf stipulation contraire.
Les sociétés de capitaux ou par actions sont dominées par les capitaux apportés en
dehors de toute considération de la personne. Les actionnaires ne se connaissent pas et
l’exercice du pouvoir est fortement organisé et hiérarchisé. Chaque associé n’est tenu du
passif que dans la limite de son apport et les titres qu’il reçoit en contrepartie sont librement
négociables et cessibles. C’est la forme sociale réservée en principe aux affaires de grande
dimension et où la mort ou l’incapacité d’un actionnaire n’entraîne pas la dissolution de la
société. L’exemple-type est la SA.
Enfin, en ce qui concerne la SARL, importée d’Allemagne en 1925, elle représente un type
de société hybride, mixte. Elle est une société de personnes en raison du fort intuitu personae
qui préside à sa création et à son fonctionnement. Elle est relativement fermée aux tiers
étrangers. Le décès ou l’incapacité de l’un de ses membres ne provoque pas sa dissolution 14.
La SARL ressemble en revanche à une petite société de capitaux parce que les associés ne
sont responsables que dans la limite de leurs apports ; elle exerce le commerce sous une
dénomination sociale et ses différents organes s’apparentent davantage à ceux des sociétés
par actions que des sociétés de personnes. Il n’en demeure pas moins que, de manière
générale, la distinction entre sociétés de capitaux et sociétés de personnes, tend à s’estomper
sur le terrain juridique par certaines stipulations statutaires.

C. Les sociétés offrant ou non au public un appel public à l’épargne


Il s’agit là du critère qui concerne l’ouverture ou de la fermeture du capital social de la
société. Seules les sociétés par actions peuvent avoir recours à l’appel public à l’épargne.
Ces sociétés sont soumises à un formalisme de constitution lourd ; elles sont tenues à des
mesures de publicité très complètes destinées à informer les actionnaires et à protéger les
épargnants. Elles sont soumises également au contrôle strict de l’Autorité Marocaine du
Marché des capitaux (AMMC) notamment lorsque leurs titres sont cotés en bourse. Ce
mode de constitution et de fonctionnement est réservé aux sociétés de grandes dimensions
qui pèsent économiquement très lourd, et drainent une épargne considérable en offrant des
produits financiers de plus en plus sophistiqués.

D. Les sociétés avec ou sans personnalité morale


On applique ici le critère de l’existence ou de l’absence de la personnalité morale. Le
principe est que dès lors qu’elles sont immatriculées au Registre du Commerce, les sociétés
sont dotées de la personnalité morale. Les sociétés en participation et les sociétés créées de
fait constituent les exceptions à ce principe. Elles sont sans PM en raison du fait qu’elles ne
sont pas immatriculées.
La société en participation (SEP)15 est la société que les associés ont décidé de ne pas
immatriculer et de ne pas soumettre à publicité. Elle est occulte si les associés ne la révèlent

14 Art. 85 L. 5-96.
15 Art 88 et s. de la loi 5-96.

53
pas aux tiers, ou ostensible dans le cas contraire : absence volontaire de PM. Elle se définit
comme un contrat de société, où les parties disposent d’une grande liberté dans
l’organisation de leurs rapports. A défaut, ce sont les règles applicables aux sociétés civiles
ou à la SNC qui auront vocation à régir la société.
La société créée de fait se rencontre lorsque des personnes qui, sans avoir passé un
contrat de société, ont en fait adopté entre elles et à l’égard des tiers, un véritable
comportement d’associés. Elle est soumise aux dispositions relatives à la société en
participation. Elle se distingue de la société de fait qui est la situation dans laquelle une
société, voulue par les participants, mais entachée d’un vice de constitution a cependant
fonctionné avant son annulation.

E. Les sociétés de droit privé et les sociétés de droit public


C’est le critère du secteur public et du secteur privé qui joue ici. L’intervention de l’Etat
dans l’économie va permettre l’élargissement et la diversification de la notion de service
public. On est passé de la conception liée à l’exercice de la puissance publique à une
conception liée à la satisfaction de l’intérêt général. Même avec cette politique de
privatisation, il subsiste un certain nombre d’entreprises publiques sous formes de
sociétés16.
Voilà pour le classement. D’autres critères sont envisageables et retenus : sociétés à risques
illimités ou limités, sociétés de famille ou non, sociétés unipersonnelles ou
pluripersonnelles, sociétés nationales ou multinationales...

16 Office national de l’électricité et de l’eau potable ; Office chérifien des phosphates, La SAMIR privatisée en 1997…

54
55
Section 4 : La réglementation des sociétés commerciales et son évolution

Une réglementation initiale éparpillée. Les règles applicables aux sociétés commerciales
étaient contenues dans plusieurs textes dont deux constituaient les textes de base de la
discipline : il s’agit des articles 982 à 1063 du DOC ainsi que les articles 29 à 54 de l’ancien
code de commerce. D’autres textes s’intéressaient aux sociétés commerciales, notamment
les dispositions du dahir du 11 août 1922 relatif aux sociétés de capitaux. Ces textes sont
aujourd’hui expressément abrogés17.
En outre, la section première du chapitre II, titre 7ème du DOC (Livre II) consacrée à la
société contractuelle, est réservé aux dispositions générales qui concernent tant les sociétés
civiles que commerciales. Ces dispositions s’appliquent à défaut de prescriptions spéciales
propres à chaque type de société18.
Le temps des réformes. Le législateur est intervenu depuis maintenant plus de deux
décennies pour réglementer le droit des sociétés commerciales, parallèlement à leur
développement et au développement de l’économie de marché. Aujourd’hui, le droit des
sociétés repose sur deux textes spéciaux : il s’agit du dahir n° 1-96-124 du 30 août 1996
portant promulgation de la loi 17-95 relative aux SA19 et du dahir n° 1-97-49 portant
promulgation de la loi n° 5-96 du 13 février 1997 sur la SNC, la SCS, la SCA, la SARL et la
SEP20. Cette dernière loi a fait l’objet de plusieurs modifications législatives :
- Le dahir n° 1-99-328 du 30 déc. 1999 portant promulgation de la loi 82.99 21.
- Le dahir n° 1-06-21 du 14 fév. 2006 portant promulgation de la loi 21.0522.
- Le dahir n° 1-11-39 du 2 juin 2011 portant promulgation de la loi 24.1023.
Le Maroc a plus récemment entrepris la mise en œuvre d’autres réformes en vue d’un
accompagnement et d’une modernisation continue de l’arsenal juridique des sociétés, avec
pour finalité le développement de l’environnement des affaires. En effet, l’environnement
juridique d’un pays est un critère extrêmement important pour les investisseurs potentiels
afin d’évaluer la possibilité d’y investir. Celui-ci changeant et évoluant très rapidement, il
nécessite des mises à jour régulières du cadre juridique pour répondre aux préoccupations
liées à la croissance de l’économie nationale. C’est pourquoi, pour améliorer l’attractivité du
Maroc en tant que destination favorable aux investisseurs et par suite, hisser son classement

17 Par les dispositions de l’article 128 de la loi 5-96 et 451 de la loi 17-95.
18La loi s’ouvre sur un article 1er ainsi libellé : « La société en nom collectif, la société en commandite simple, la société
en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation, sont régies par la présente
loi et par les dispositions du dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant code des obligations et contrats, dans
la mesure où elles ne sont pas contraires aux dispositions de ladite loi ».
19 BO n° 4422 du 17 oct. 1996.
20 B.O. n° 4478, 1er mai 1997, p. 482.
21 BO n° 4758 du 6 janv. 2000, p. 5.
22 BO n° 5400 du 2 mars 2006, p. 347.
23 BO n° 5956 du 30 juin 2011, p. 1775.

56
dans le rapport Doing Business établi par la Banque Mondiale, deux lois relatives aux sociétés
de personnes et de capitaux ont été adoptées l’année passée (le jeudi 04 avril 2019).
Le premier de ces textes est
- Le Dahir n° 1-19-78 du 26 avril 2019 portant promulgation de la loi n° 20-1924 modifiant
et complétant la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes.
L’objet de ce texte est d’améliorer la gouvernance des SA, renforcer la responsabilité des
dirigeants sociaux tout en organisant une possibilité d’exonération et élargir l’information
et les droits des actionnaires.
Le second texte est
- Le Dahir n° 1-19-79 de la même date (26 avril 2019) portant promulgation de la loi n°
21-1925 modifiant et complétant la loi n° 5-96.
Les modifications de cette loi portent principalement sur le renforcement de la protection
des actionnaires minoritaires à travers les modalités de prise de décisions en assemblée
générale ainsi que l’encadrement des conditions de distribution des dividendes.

CHAPITRE 2 : LES CONDITIONS DE CONSTITUTION DES SOCIETES

La création d’une société repose sur un accord de volonté entre différentes personnes. Cet
accord de volonté est concrétisé par la signature d’un contrat. La naissance d’une société
repose également sur l’accomplissement d’un certain nombre de formalités administratives
constitutives. En effet, la constitution d’une société nécessite la rédaction d’un acte
juridique. Cet acte constitue, juridiquement, le contrat de société, mais est désigné dans le
langage courant sous le nom de « statuts ». La signature des statuts devra ensuite être suivie
de certaines formalités dont l’une, l’immatriculation de la société au registre du commerce,
est très importante, puisqu’elle permettra à la société d’avoir la personnalité morale, c’est à
dire la pleine capacité juridique.

SECTION 1 : LES CONDITIONS GENERALES DU CONTRAT DE SOCIETE

Les conditions communes à tous types de contrats. En application de l’article 2 DOC,


4 conditions sont essentielles à la validité du contrat de société. Les deux premières,
attachées à la personne de l’associé, concernent son consentement (I) et sa capacité à
contracter (II). Les deux dernières exigent de la société qu’elle ait un objet mais aussi une
cause licites (III).

24 BO n° 6773, version arabe du 29 avril 2019 et le BO n° 6784 du 6 juin 2019, p. 1027 pour la version française.
25 BO n° 6773, version arabe du 29 avril 2019, p. 1030.

57
I. Le consentement des associés

Le consentement est l’adhésion d’un associé aux propositions faites par l’autre ou les autres
associés. Le consentement implique l’accord de volonté entre les associés. Le contrat de
société ne doit pas être entaché d’un vice de consentement (erreur, violence, dol). Remarque
: la nullité d’une S.A.R.L. ou d’une S.A. ne peut résulter d’un vice de consentement ni de
l’incapacité, à moins que celle-ci n’atteigne tous les associés fondateurs. Le Code Civil exige
que le consentement soit exempt de tout vice. Ainsi une société pourrait être annulée en
cas d’erreur, de dol ou de violence. Néanmoins, le véritable problème est celui de la sincérité
du consentement car il ne doit pas être simulé. S’il y a simulation d’une société pour masquer
une autre convention secrète (prêt ou contrat de travail), l’acte secret prévaut dans les
relations entre les parties tandis que les tiers disposent d’une option (soit invoquer l’acte
apparent soit se prévaloir de la situation réelle).
Une place particulière doit être réservée à la société fictive qui est une variante de la société
civile. On parle de société fictive ou façade lorsqu’elle a pour objet de masquer les
agissements d’une seule personne associée ou étrangère à la société du maitre de l’affaire.
Une telle société est nulle pour défaut d’affectio societatis car on estime qu’il n’y a pas
volonté réelle de créer une société. Pour certains auteurs il s’agit même d’une société
inexistante.

II. La capacité des associés


La capacité est l’aptitude d’une personne à participer à la vie juridique, càd être titulaire de
droits et à les exercer. Faute de dispositions particulières dans les textes régissant les sociétés
commerciales, il convient de se référer aux règles du droit commun26. En effet, la capacité
des individus est régie par le Code de la famille27. L’article 12 du Code du commerce renvoie
lui-même aux dispositions du Code de la famille. Selon l’article 209 du CF, l’âge de la
majorité légale est fixé à 18 ans révolus.
La capacité requise en droit des sociétés varie selon le type de sociétés. Selon la forme de la
société il va falloir, ou non, disposer d’une capacité spéciale : la qualité de commerçant. Or,
l’exercice du commerce étant une profession dangereuse qui suppose un certain degré de
maturité, une certaine expérience, il va falloir envisager le cas de certaines personnes

26 Les deux lois relatives aux sociétés ne prévoient pas de dispositions express relativement à la capacité des associés.
27 Selon le CF, il y a deux sortes de capacité : la capacité de jouissance et la capacité d'exercice (art. 206 CF).
Les articles 207et 208 définissent ce que sont ces deux capacités. La capacité de jouissance est définie comme étant
« la faculté qu'a la personne d'acquérir des droits et d'assumer des devoirs tels que fixés par la loi. Cette capacité est
attachée à la personne durant toute sa vie et ne peut lui être enlevée ».
Selon l’article 208 du Code de la famille, « La capacité d'exercice est la faculté qu'a une personne d'exercer ses droits
personnels et patrimoniaux et qui rend ses actes valides. La loi fixe les conditions d'acquisition de la capacité d'exercice
et les motifs déterminant la limitation de cette capacité ou sa perte ». C’est pourquoi l’article 224 du Code de la famille
prévoit que les actes passés par l'incapable sont nuls et de nul effet.

58
potentiellement vulnérables. Ainsi, un majeur incapable ou un mineur ne peuvent par
exemple faire partie d’une société où les associés ont la qualité de commerçants (SNC ou
dans une SCS ou les commandités d’une SCA (car responsabilité indéfinie)) 28. Le mineur
ayant atteint l’âge de la majorité29 peut avoir la qualité de commerçant, mais pas avant.
Jusqu’à une modification récente, le mineur étranger devait attendre d’avoir eu 20 ans révolus
conformément à l’article 15 du Code de commerce. Or, depuis une loi du 22 février 2018 30,
ce seuil a été baissé à l’âge de 18 ans.
En résumé, la capacité commerciale sera requise pour les associés en nom collectif, pour
les commandités et les gérants des sociétés en participation, à l’exclusion des
commanditaires et des participants. La seule capacité civile est requise pour être actionnaire
d’une SA, commanditaire ou associé d’une SARL. Un mineur dûment représenté par son
représentant légal, peut être actionnaire dans une SA, commanditaire dans une SCS ou une
SCA.

III. Un objet et une cause licites


L’objet social. L’objet du contrat de société est donné de manière générique et abstraite
par l’article 982 DOC : il s’agit de la mise en commun d’apports en vue de partager les
bénéfices qui pourront en résulter. Il n’existe pas de définition légale de l’objet social mais
les auteurs le définissent comme le « genre d’activités » que la société se propose d’exercer.
En ce sens, l’objet désigne la nature de l’exploitation commune telle que définie dans les
statuts : commerce, industrie, finance... Il se détermine donc par sa description dans les
statuts : c’est l’objet social statutaire. Cependant, une société peut avoir une activité plus
restreinte que ce que décrivent les statuts. C’est l’objet réel.
Un objet social licite. L’objet doit être licite conformément à l’article 985 DOC. Ceci
signifie que tout ce qui est contraire aux bonnes mœurs, à la loi ou à l’ordre public sera
considéré comme étant illicite. Tel est le cas d’une société dont l’activité porterait sur les
stupéfiants, la contrebande, la prostitution. L’activité de la société ne doit pas non plus
porter sur des choses qui ne sont pas dans le commerce (corps humain par ex.).
La sanction civile frappant une société dont l’objet est illicite est la nullité absolue et elle
peut être invoquée par tout intéressé. Sur le plan pénal, l’illicéité de l’objet peut constituer
une infraction pénale et les associés eux-mêmes ne sont pas à l’abri de poursuites pénales.
Un objet social déterminé. L’objet social doit également pouvoir être déterminé. Il s’agit
du principe de spécialité en vertu duquel est apprécié la régularité des opérations effectuées.

28 Art. 3 : la SNC est une société dont les associés ont tous la qualité de commerçants (…).
29Il peut également l’acquérir par l’effet d’une déclaration anticipée de majorité auprès du président du tribunal du lieu
où il entend exercer.
30 Les dispositions de l’article 15 ont été modifiées en vertu de l’article unique du Dahir n° 1-1814 du 5 joumada II
1439 (22 février 2018) portant promulgation de la loi n° 54-17 modifiant l’article 15 de la loi n° 15-95 formant code de
commerce; Bulletin Officiel n° 6680 du 22 ramadan 1439 (7 juin 2018), p 1266.

59
En effet, une société ne peut avoir un objet social universel31. Les statuts doivent
impérativement délimiter la sphère d’activité pour laquelle la société a été créée. En
pratique, les statuts stipulent que la société peut accomplir, outre son objet principal, tous
les actes qui se rattachent directement ou indirectement à celui-ci. La détermination de
l’objet présente plusieurs intérêts : ça permet de déterminer si une société est civile ou
commerciale. Il en découle ensuite une règle de spécialité de la société qui impose à celle-ci
d’agir uniquement dans les limites de son objet tel que défini dans les statuts. Elle limite
également le pouvoir des dirigeants sociaux, notamment lorsque ceux-ci passent un acte de
gestion qui dépasse l’objet social. Dans ce cas de figure, ledit acte n’engagera, en principe
pas, la société.
La cause du contrat de société. La cause du contrat de société désigne le motif pour
lequel deux ou plusieurs personnes ont décidé de s’associer. Elle correspond à la motivation
profonde des associés. Toute obligation est présumée avoir une cause certaine et licite32.
Comme pour l’objet, la cause qui anime la mise en commun des parties doit elle aussi, être
licite. La cause est souvent confondue avec l’objet dans la mesure où la raison d’être de la
société consiste en la réalisation de son objet. Cependant, la cause n’a pas besoin d’être
exprimée, contrairement à l’objet. De même, il peut arriver que l’objet social soit licite et
non la cause (ce qui a poussé les parties à s’associer). C’est le cas du débiteur qui, en fraude
des droits de ses créanciers, fait apport de ses biens à une société pour les soustraire, derrière
l’écran de la société, aux poursuites de ses créanciers.

SECTION 2 : LES CONDITIONS SPECIFIQUES DU CONTRAT DE SOCIETE

Ces conditions sont prévues par l’article 982 du DOC et la jurisprudence. Selon le DOC
l’existence d’une société requiert une pluralité d’associés (I), des apports des associés (II) et
la participation de ces derniers aux résultats de l’exploitation sociale (III). A côté de ces
trois conditions, la jurisprudence a ajouté l’affectio societatis (IV).

I. La pluralité d’associés
L’article 982 du DOC précise que la société est instituée par deux ou plusieurs personnes.
La société suppose donc en principe une pluralité d’associés. Mais le texte ne donne aucune
précision quant au nombre d’associés. A l'exception de la S.A.R.L. d’associé unique (art. 45
Loi n° 5-96 sur la S.A.R.L. et autres sociétés) une société selon l’art. 982 du D.O.C. ne peut
exister que si deux personnes au moins décident de s’associer. La loi impose parfois un
minimum d’associés (5 associés pour la S.A.) ou un nombre maximum d’associés (50
associés pour la S.A.R.L.). Même si la pluralité d’associés est encore requise par la loi, il
convient de préciser que la réunion de toutes les parts en une seule et même main en cour

31 Les statuts dont il résulterait qu’une société peut exercer toutes sortes d’activités ne seraient pas réguliers.
32 Art. 63 DOC.

60
de vie sociale ne provoque pas la dissolution automatique de la société qui disposera d’un
délai pour procéder à une régularisation de sa situation.
Bien que la pluralité d’associés soit encore requise par la loi, l’alinéa 2 de l’article 44 portant
loi sur la SNC et les autres formes de société (loi 5-96) dispose que « lorsque la société,
contrairement aux dispositions de l’article 982 DOC ne comporte qu’une seule personne,
celle-ci est dénommée « associé unique ». L’associé unique exerce les pouvoirs dévolus à
l’ensemble des associés par les dispositions du présent titre ». Cette exception légale porte
un coup sévère à la théorie classique de l’unité du patrimoine et consacre de ce fait la notion
de patrimoine d’affectation33, distinct du patrimoine général, qui va permettre à l’associé
unique d’affecter, à titre exclusif, une partie de ses biens à l’exercice d’une activité (1
personne et 2 patrimoines).

II. La mise en commun d’apports

Au terme de l’article 982 DOC, chaque associé est tenu de mettre en commun des biens ou
son industrie (le travail). Traditionnellement, les biens apportés sont de deux types : ils sont
soit en numéraire (A), soit en nature (B). À ces deux types d’apports, vient s’ajouter l’apport
en industrie (C).

A. L’apport en numéraire
Définition. L’apport en numéraire est l’apport que l’associé réalise par le versement de la
somme à laquelle il s’est engagé. Il est de loin le plus fréquent en pratique. La somme est

33 Le patrimoine d’affectation est une universalité juridique comprenant un ensemble de biens, de droits, d’obligations
ou de sûretés qui, séparés idéalement de ses autres biens, répondent seuls des engagements professionnels de celui qui
les exploitent. Le patrimoine d’affectation est individualisé de telle sorte qu’à l’égard de ses créanciers, la responsabilité
de l’intéressé reste limitée à la valeur de ce patrimoine d’affectation.

61
transférée à la société et versé soit intégralement au moment de la constitution de la société,
soit successivement, à des époques fixées par les statuts. Le montant des apports pour la
SA par exemple est fixé à un minimum de 3 000 000 Dhs (si APE34). En contrepartie de
son apport, l’associé reçoit des droits sociaux (actions dans les sociétés par actions, parts
sociales dans les autres sociétés).
Régime juridique. Deux opérations distinctes président à la réalisation des apports : la
souscription et la libération. La souscription de l’apport s’analyse en une promesse de
réaliser l’apport tandis que la libération est le versement effectif de la somme d’argent
promise. La totalité du capital prévu doit être souscrite au moment de la promesse car la
société ne sera créée qu’autant que le capital aura été souscrit. En outre, une fraction de
l’apport doit obligatoirement être libérée par chaque associé au moment de la souscription.
En règle générale, il revient aux statuts de fixer le montant de cette fraction ainsi que les
modalités de la libération du reste, càd du solde des apports (notamment pour les sociétés
de personnes qui ne sont tenus par aucun délai légal).
Cette liberté statutaire disparaît néanmoins dans deux cas : dans les SA et les SARL, la loi
exige la libération du quart au moins de la valeur nominale des actions35 ou des parts
souscrites36. La libération du surplus doit intervenir en une ou plusieurs fois dans un délai
qui ne peut excéder respectivement trois ans et cinq ans. Dans les SAS, le capital doit être
libéré en totalité dès la signature des statuts37.
A la date de libération du surplus, le versement effectif des fonds doit avoir lieu, par un
versement d’espèces, remise d’un chèque ou par ordre de virement.
Les fonds sont bloqués sur un compte bancaire au nom de la société en formation pour
devenir disponibles après l’exécution des formalités d’immatriculation.
Sanctions. Chaque associé est débiteur envers les autres associés de tout ce qu’il a promis
d’apporter à la société (art. 995 DOC al. 1er). Par conséquent, les autres associés peuvent le
contraindre à exécuter son engagement sans avoir été mis au préalable en demeure de
payer38. L’associé même de bonne foi peut être condamné à verser en outre des dommages-
intérêts moratoires (DI du fait du retard art. 997 DOC) pour le préjudice subi par la société
du fait dudit retard. Par ailleurs, les autres associés peuvent même faire prononcer son
exclusion, sans préjudice des DI (art. 996 al. 2nd).

B. L’apport en nature
Définition. L’apport en nature consiste en tout bien attribué à la société, autre qu’une
somme d’argent, susceptible d’une évaluation pécuniaire et pouvant être exploité

34 Si la SA ne fait pas APE, ce minimum est de 300 000 Dhs.


35 Art. 21 al. 2 L. 17.95.
36 Art. 51 al. 1 L. 5-96.
37 Art. 427 al. 2 L. 17-95.
38 Il est en demeure par la seule échéance du terme fixé pour effectuer l’apport (art. 255 DOC).

62
commercialement. Il peut s’agir de biens immobiliers (terrains et immeubles bâtis), de biens
meubles corporels (véhicules, matériel, outillage, mobilier, marchandise) ou
incorporels (fonds de commerce, droit au bail, droits de propriété industrielle, droits
d’auteur, créances…). L’apport en nature peut être fait selon trois modalités : en pleine
propriété, en jouissance ou en usufruit.
L’apport en pleine propriété. Il se réalise par le transfert à la société de la propriété du
bien et par sa mise à la disposition effective de la société. Cet apport est assimilé à une
vente, à cette différence près que la contrepartie n’est pas constituée par le paiement d’une
somme d’argent mais par l’attribution de droits sociaux. L’apporteur transfère à la société
tous les droits qu’il a sur ce bien, de même que les risques 39. Néanmoins, ce transfert ne
peut intervenir avant que la société ait été immatriculée, date à laquelle elle acquiert la
personnalité juridique40. Avant l’immatriculation, les risques demeurent donc à la charge de
l’apporteur. Le transfert de propriété doit être constaté selon les règles qui sont propres au
bien apporté : pour les immeubles immatriculés, il va falloir respecter les règles de la
publicité foncière pour l’opposabilité de l’opération aux tiers, pour un droit au bail, l’accord
du bailleur, pour les droits de propriété intellectuelle, l’inscription de l’apport sur le registre
national de l’Office marocain de la propriété industrielle et commerciale...
L’apport en jouissance. Dans le cas d’un apport en jouissance d’un bien, l’apporteur
conserve la propriété de la chose, mais il est tenu de la mettre à disposition de la société
pour une durée déterminée. La société dispose ainsi du libre usage du bien apporté pour
une période déterminée ou pour toute la durée de vie de la société. Par conséquent, à la
dissolution de la société, l’apporteur reprend, en qualité de propriétaire, le bien qu’il a
apporté. Toutefois, si le bien porte sur des biens fongibles41 (marchandises ou valeurs
mobilières), la société devient propriétaire du bien apporté et devra, à l’expiration du délai
convenu, en rendre une quantité et une valeur égales. Ce type d’apport est assimilable à une
location, à cette différence près que l’apport en jouissance permettra l’attribution de parts
sociales et une fraction des bénéfices, non le paiement d’un loyer. La perte de l’apport en
jouissance entraîne la dissolution de la société à l’égard de tous les associés (art. 1052 DOC)
puisque l’apporteur se trouve dans l’impossibilité de réaliser son apport.
L’apport en usufruit. Cet apport confère à la société, outre l’usage et la perception des
fruits, un droit réel sur le bien apporté, même si elle n’en a pas la propriété. À la différence
de l’apport en jouissance, l’apport d’un usufruit repose sur un démembrement du droit de

39Dès lors, si au cours de la vie de la société, le bien vient à disparaître accidentellement, la société en subira les
conséquences et l’associé conservera, à la dissolution, son droit à restitution de la valeur pour laquelle le bien a été
apporté à l’origine.
40 Avant l’immatriculation, les risques demeurent donc à la charge de l’apporteur.
41Biens qui possèdent la particularité de pouvoir être remplacés par d'autres biens équivalents. Par chose fongible, il
faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre. Pour être des choses fongibles, elles doivent,
autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les
unes les autres. Exemple: une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série… Ainsi, pour
individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.

63
propriété. Il entraîne le transfert en pleine propriété à la société d’un droit réel dont se
dépouille l’apporteur. L’apport en usufruit de biens immobiliers est réglementé par l’article
79 et suivants du Code des droits réels. La loi permet ainsi à l’usufruitier de constituer des
hypothèques sur l’immeuble dont il a l’usufruit. Cet apport s’opère donc par transmission
d’un droit réel, mais le droit transféré n’est qu’un droit de jouissance. La société n’acquiert
pas le droit de disposer du bien.
Régime juridique des apports en nature. L’apporteur reçoit des droit sociaux à hauteur
de la valeur du bien mis à la disposition de la société. Les apports en nature soulèvent par
ailleurs la difficulté particulière de leur évaluation. Il revient à l’apporteur de faire cette
évaluation mais, il y a lieu de craindre que le bien ne soit surévalué. Ce serait là une source
d’erreur pour les créanciers sociaux sur la solvabilité de la société. Une telle erreur peut
également avoir des conséquences particulièrement graves dans les sociétés où les associés
ne répondent pas personnellement du passif de la société. La surévaluation est également
préjudiciable à l’égalité entre associés. En effet, les parts ou actions sont attribuées à chacun
en proportion des apports effectués et toute majoration gonflerait artificiellement la
participation de l’apporteur. De la même manière, toute sous-évaluation de l’apport aurait
des conséquences néfastes sur la situation de l’apporteur. C’est pourquoi l’intervention d’un
commissaire aux apports est obligatoire pour tout apport en nature dans les SA ainsi que
pour les apports d’un montant important dans les SARL. Dans les SARL, les associés ne
sont pas liés par l’évaluation du commissaire aux comptes. S’ils décident de s’en écarter, ces
derniers deviennent alors responsables solidairement de leur propre évaluation.

C. L’apport en industrie
Définition. L’article 982 DOC vise, sous le nom d’apport en industrie, une troisième
catégorie d’apports. Le terme d’ « industrie » doit être pris dans son sens étymologique de
travail. L’apport en industrie est donc en premier lieu un apport de travail : l’apport par un
individu de son activité, de sa compétence, de son expérience professionnelle. L’apport en
industrie ne se limite toutefois pas à ce type d’apport. En effet, cet apport peut également
consister en un apport d’influence lorsque l’associé fait bénéficier la société de son nom, de
sa réputation, de ses relations. Quoi qu’il en soit, le travail effectué doit l’être de manière
indépendante sans que l’apporteur ne soit subordonné à la société ou aux autres associés.
L’apport en industrie reste rare en pratique. Le statut de salarié est souvent préféré aussi
bien par celui qui apporte son activité que par la société elle-même. Lorsqu’un associé fait
un apport en industrie, celui-ci est rémunéré par l’attribution de parts sociales et l’apporteur
est considéré comme un associé à part entière. Néanmoins, ce type d’apport ne contribue
pas à former le capital social et cette particularité fait son originalité par rapport aux autres
types d’apport.
L’apport en industrie n’est pas saisissable et ne peut conférer à son titulaire de parts sociales.
Ce type d’apports n’est possible que dans les sociétés de personnes dans lesquels les associés
sont tenus indéfiniment sur leurs bien personnels. On parle alors non pas de parts sociales

64
mais de parts d’ « intérêts » ou parts d’ « industrie », càd la contrepartie d’un apport non
constitutif du capital social. Ces parts donnent droit à une quote-part dans les bénéfices,
évaluée en fonction et d’après l’importance de l’apport effectué pour la société (art. 1033
al. 4 DOC).
III. La participation aux résultats
La participation aux résultats consiste soit à partager les bénéfices résultant de l’exploitation
(A) ou à contribuer éventuellement aux pertes (C).

A. Le partage des bénéfices


Notion de bénéfice. La recherche d’un bénéfice, afin de le partager, est l’objectif assigné
à toute société. Il s’agit du but, intéressé, de la société, qui a toujours permis de la distinguer
d’autres groupements. Un arrêt rendu en chambres réunies par la Cour de cassation
française, le 14 mars 191442, a considéré que le bénéfice était « tout gain pécuniaire ou gain
matériel qui ajouterait à la fortune des associés ». Sans être nécessairement pécuniaire, le
gain devait être appréciable en argent. Il consistait donc en un enrichissement positif des
associés et un accroissement de leur patrimoine qui se traduit, soit par un gain pécuniaire
qui correspond à la distribution des bénéfices, soit par un gain matériel en nature telle la
jouissance d’un immeuble appartenant à la société.

B. La contribution aux pertes


Notion. La société étant un contrat aléatoire et un investissement à risque, les associés, en
contrepartie de leur participation aux bénéfices, ou à l’économie réalisée, s’engagent à
contribuer aux pertes. Simple dans son énoncé, la règle appelle néanmoins quelques
précisions. La participation aux pertes est le corollaire du partage des bénéfices. Au cours
de la vie sociale, les pertes sont seulement comptabilisées ; les associés ne sont pas tenus de
contribuer aux pertes au fur et à mesure qu’elles apparaissent. Ce serait augmenter leurs
engagements, ce que la loi ne permet pas43. La contribution aux pertes sera déterminée
normalement à la fin de la société et elle ne concerne que les rapports entre associés. Elle
se distingue de l’obligation aux dettes sociales qui se caractérise par l’engagement des
associés à l’égard des créanciers sociaux et détermine le droit de poursuite des seconds sur
les premières.
Dans les sociétés à l’occasion desquelles la responsabilité des associés est illimitée,
l’obligation au passif social des associés est indéfinie, conjointe ou solidaire selon les cas.
Dans ce type de sociétés, les associés peuvent être poursuivis pour l’ensemble des dettes
sociales (en cas de solidarité) ou une fraction d’entre elles (en cas d’obligation conjointe).
Ils sont en quelque sorte garants de la société. A l’inverse, pour les associés qui voient leur
responsabilité limitée à leurs apports (SA), chacun n’est tenu qu’à la seule contribution aux

42 Arrêt Caisse rurale de la commune de Manigod


43 Art. 1 al. 3 L. 17-95.

65
pertes44, limitée au montant de son apport (car la société seule est obligée à la dette). Une
fois qu’il a libéré celui-ci, ni la société, ni les créanciers sociaux ne peuvent plus rien exiger
de lui.
La contribution aux pertes permet ainsi de déterminer qui supportera définitivement le
poids de pertes de la société, et dans quelle proportion il le fera. En effet, les associés
doivent contribuer aux pertes en respectant la règle de la proportionnalité, càd selon la part
de capital détenue dans la société.

IV. La volonté de s’associer ou afectio societatis


Notion. L’affectio societatis n’est pas formellement exigé par l’article 982 du Dahir des
obligations et contrats qui définit la société, mais il est sous-entendu car son absence
entraînerait l’inexistence de la société. L’affectio Societatis est souvent défini comme un
désir de collaboration volontaire et active, intéressé et égalitaire. Cette volonté commune
devant exister non seulement au moment de la création de la société, mais aussi se prolonger
pendant la vie de la sociale.
L’affectio societatis est un élément de nature psychologique qui doit exister lors de la
constitution de la société et qui doit se perpétuer tout au long de la vie sociale. Cette notion
est centrale en droit des sociétés, car elle assure la régulation de cette discipline au même
titre que les notions d’abus de droit ou d’intérêt social. Elle est même plus importante car
elle se retrouve à la source même de la société et permet de caractériser la fictivité d’une
société45. Elle n’est cependant pas facile à appréhender du fait de sa nature essentiellement
subjective et de son origine doctrinale et jurisprudentielle. En effet, l’affectio societatis n’a pas
reçu de définition légale.
Collaboration effective. Tout contrat de société implique la collaboration effective de tous
les contractants à l’œuvre commune en vue de son succès. L’associé ne doit pas être
cantonné dans une attitude passive, en attendant sa part de bénéfice. La société implique
une convergence d’intérêts du fait que les associés prennent ensemble le risque de réaliser
des bénéfices ou de subir des pertes. C’est cette notion d’intérêt commun qui confère au
contrat de société une certaine originalité, car dans les contrats synallagmatiques, les intérêts
des parties divergent et sont souvent antagonistes : chaque partie essaie de maximiser les
profits à son avantage. Dans la société, les associés poursuivent le même objectif ; l’intérêt
d’un associé se confond nécessairement avec celui de ses coassociés.
Les auteurs admettent que l’affectio societatis recouvre des comportements diversifiés,

44 Si, après que toutes les dettes ont été payées, la valeur de l’actif est inférieure à celle du capital, la société accuse des
pertes et les associés doivent contribuer à ces pertes.
45Les juges du fond sont invités à rechercher la présence de deux critères : une collaboration effective à une activité
dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité. Ces éléments doivent traduire la volonté de s’associer et les juges du
fond ont un pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer si les éléments constitutifs de l’affectio societatis sont
réunis.

66
notamment en fonction de la taille et de la forme de la société. Cette participation effective
pourrait donc être plus ou moins intense. En revanche, l’affectio societatis doit certainement
être beaucoup plus effectif dans les petites sociétés.

SECTION 3 : L’ACQUISITION DE LA PERSONNALITE MORALE

L’acquisition de la personnalité morale passe par l’immatriculation au Registre du


commerce46. Ainsi, des formalités de constitution doivent être respectées (I), sous peine de
sanction des éventuelles irrégularités (II).

I. Les formalités de constitution


Plan. La rédaction des statuts constitue l’élément central des formalités visant
l’immatriculation d’une société. C’est pourquoi il convient de distinguer celles qui sont
préalables à la signature des statuts (A), et celles qui lui sont postérieures (B).

A. Les formalités préalables à la signature des statuts


Les formalités préliminaires. Le contrat de société suppose le plus souvent une période
préalable, régie pour l’essentiel par le droit commun des avant-contrats. En effet, à l’origine,
il n’existe qu’un simple projet de société. Les parties envisagent de s’associer, mais elles ne
sont pas encore parvenues à s’accorder sur les éléments essentiels de la future société. Il ne
s’agit que d’une invitation à entrer en pourparlers et, juridiquement, le projet de société
n’engendre aucune obligation à la charge des parties qui restent libres de poursuivre, ou
non, les négociations. Ce n’est que si les négociations progressent que le projet se
transforme en promesse de société. Les fondateurs ou les futurs associés ont, à ce stade, pu
envisager la forme de la société, le montant de son capital, le lieu de son siège et la
répartition des pouvoirs et fonctions. En cas de rupture de la promesse, l’exécution forcée
ne pourra être exigée et la sanction ne pourra consister qu’en l’octroi de dommages-intérêts
sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle. Si en revanche, les parties se sont
mises d’accord sur tous les éléments et poursuivre leur projet, l’étape qui suivra est celle de
l’établissement et de la signature47 de l’acte social appelé « statuts ».
La rédaction et la signature des statuts. Pour toutes les sociétés destinées à être dotées
de la personnalité morale, la loi prescrit la rédaction de statuts48. Un certain nombre de
mentions obligatoires doivent y figurer, qui comprennent l’indication du montant des

46 Art. 7 L. 17-95 : « Les SA jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce
(…) ».
47 Art. 18 L. 17-95 : « Les statuts sont signés par les actionnaires en personne, soit par mandataire justifiant d’un pouvoir

spécial ».
48Cf. art. 37 al. 1 du Code de commerce : « Sont tenues de se faire immatriculer au registre du commerce toutes les
personnes physiques et morales, marocaines ou étrangères, exerçant une activité commerciale sur le territoire du
Royaume (…) ».
V. aussi l’art. 45 : « Les sociétés commerciales doivent mentionner dans leur déclaration d'immatriculation (…).

67
apports de chaque associé, la forme juridique de la société, sa durée, sa dénomination, son
siège et son objet. Ils doivent préciser les modalités de fonctionnement de la société49.
Les statuts peuvent être rédigés par acte authentique ou sous seing privé et doivent être
signés par tous les associés. Les statuts constituent non seulement le support nécessaire à
la publicité50 eu Registre du commerce mais aussi le fondement du pacte social : c’est à la
date de leur signature que l’on apprécie les conditions requises pour la validité du contrat.
L’importance des statuts est telle qu’ils vont régir l’ensemble de la vie sociale et leur
modification ne pourra avoir lieu en cours de vie sociale que selon une procédure lourde et
complexe.
Outre les statuts, l’acte de société (statuts) comporte des « annexes » qui précisent les
décisions relatives aux premiers dirigeants, et contiennent le rapport des commissaires aux
apports (lorsqu’il y en a eu, en cas d’apports en nature51), ainsi que l’état des actes accomplis
par les fondateurs pendant la période où la société est dite « en formation »52. C’est cet état
des actes accomplis avant que la société ne soit immatriculée qui fera l’objet d’une reprise
ultérieure53, par la société nouvellement constituée, pour lui être pleinement imputable.

B. Les formalités postérieures à la signature des statuts


Dépôt au greffe. Deux exemplaires des actes et pièces de constitution de la société dûment
enregistrés doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce ou, à défaut, du tribunal
de première instance du lieu du siège social auprès duquel le registre de commerce est tenu.
Ce dépôt permet à toute personne intéressée de consulter ces documents ou de s’en faire
délivrer une copie. Le dépôt au greffe doit être effectué dans les trente jours de la
constitution pour les sociétés de personnes et les SARL54. Pour les SA, la loi ne prévoit pas
de délai. La constitution doit, après immatriculation au registre du commerce, faire l’objet
d’une publicité au moyen d’avis au Bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales
dans un délai ne dépassant pas les trente jours55.
Publication. La publication est faite à la diligence et sous la responsabilité des dirigeants,
ou par tout mandataire qualifié56, d’un extrait des actes constitutifs dans un journal

49 Art. 45, 6° Code de commerce : « (…) les noms des associés ou des tiers autorisés à administrer, gérer et signer pour
la société (…) ».
50 Art. 11 al. 1er L. 17-95 : « Les statuts de la société doivent être établis par écrit ».
51 Art. 24 L. 17-95.
52 Voire notre Section 3 de ce Chapitre.
53 En effet, l’article 20 de la loi 17-95 précise bien que la prise de fonctions des premiers administrateurs, des premiers
membres du conseil d’administration et des premiers commissaires aux comptes est effective à compter de
l’immatriculation de la société au RC, bien que leur désignation ait eu lieu dans les statuts ou par acte séparé ait eu lieu
antérieurement.
54 Art. 95 al. 1 L. 5-96.
55 Art. 33 L. 17-95 et art. 96 L. 5-96.
56 Art. 15 L. 17-95.

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d’annonces légales du lieu du siège social et au Bulletin officiel 57. La première publication
peut être faite, au choix des dirigeants, en langue arabe ou en langue française dans un
journal habilité à recevoir les annonces légales. La seconde publication est faite
obligatoirement en langue arabe dans l’édition des annonces légales du Bulletin officiel.
Ces deux formalités de publicité sont prescrites à peine de nullité des sociétés de personnes,
des sociétés à responsabilité limitée et des groupements d’intérêt économique, sous réserve
des régularisations prévues par la loi. Par ailleurs, toute modification ultérieure des statuts
doit également être soumise aux mêmes formalités de dépôt et de publication.
Immatriculation au Registre du commerce. Le greffier qui reçoit la demande
d’immatriculation doit s’assurer, sous sa responsabilité, de sa régularité et vérifier que les
énonciations fournies sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires en
vigueur. L’immatriculation au RC doit intervenir dans les trois mois de la constitution. Cette
immatriculation rend l’existence de la société opposable aux tiers.

II. Les sanctions des irrégularités de constitution


La régularisation privilégiée à la nullité. A partir du moment où la loi institue des règles
impératives et contraignantes pour la constitution d’une société, il semble évident que la
non-observation desdites règles expose à des sanctions. En effet, la sanction d’une
irrégularité de constitution est la nullité de la société 58. Cette sanction semble toutefois
emporter nombre de conséquences négatives, notamment pour les tiers ayant été amenés à
contracter avec la société. Dans ces conditions, le législateur a essayé d’établir un équilibre,
conscient que la sanction de la nullité n’était pas la plus appropriée en droit des sociétés.
Pour ce faire, le mécanisme de la régularisation a posteriori a permis de préserver la sécurité
des transactions, en rendant exceptionnel le prononcé de la nullité d’une société.
Corrélativement, la responsabilité civile et pénale des premiers dirigeants s’en est trouvée
aggravée59. En pratique donc, le régime des nullités est rarement mis en œuvre.
Le régime des nullités. Il est défini aux articles 337 à 348 de la loi 17-95. Il s’applique à
toutes les sociétés commerciales60. Ce régime définit les causes de nullité de manière
expresse61 et limitative. En effet, la nullité ne saurait résulter de causes autres que celles
énoncées à l’article 33762. Lorsqu’une cause de nullité existe, la nullité doit être mise en
œuvre par celui qui a le droit d’agir. En principe, toutes les nullités peuvent être couvertes
à l’exception de celles fondées sur l’illicéité de la cause (art. 985 DOC), de l’objet (art. 986

57Art. 13 L. 17-95.
58 Art. 346 al. 1er : « Lorsque la nullité de la société est prononcée, celle-ci se trouve de plein droit dissoute sans
rétroactivité (…) ».
59
60 Art. 1er al. 2 L. 5-96 lequel renvoie aux articles 337 à 348 de la loi 17-95.
61 Bien que la loi 17-95 n’énonce clairement aucune cause expresse de nullité pour les SA.
62 C’est là une application du principe « pas de nullité sans texte ».

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DOC) ou résultant de la constitution d’une société entre le père et le fils ou entre le tuteur
et le mineur (art. 984 DOC). Par ailleurs, le législateur a donné le maximum de chance pour
permettre la régularisation a posteriori et échapper à la sanction de nullité. Par exemple, le
tribunal ne saurait prononcer la nullité moins de deux mois après la date de l’introduction
de l’instance ; il peut même impartir à la société un délai pour couvrir la nullité63. En droit
commun, pour apprécier les éléments du litige, le tribunal doit se placer à la date de
l’introduction de l’instance, ce qui n’est pas le cas ici.
Effets de la nullité. Lorsque la nullité est prononcée, la société est dissoute de plein droit
sans rétroactivité. A l’égard de la société et dans les rapports entre associés, la nullité produit
les mêmes effets qu’une dissolution judiciaire et il doit être procédé à la liquidation selon
les dispositions statutaires. Tout se passe comme si la société est dissoute après avoir
normalement fonctionné. Surtout, elle conserve la personnalité morale pour les besoins de
la liquidation. A l’égard des tiers de bonne foi (càd ceux qui ignoraient le risque d’annulation
de la société), ni la société, ni les actionnaires ne peuvent se prévaloir de la nullité64.
L’action en régularisation. Afin de prévenir les causes de nullité, le législateur a mis en
place un dispositif pour le moins ingénieux. En effet, lorsque les statuts ne contiennent pas
toutes les mentions obligatoires requises, ou qu’une formalité a été omise ou irrégulièrement
accomplie, tout intéressé65 de même que le ministère public peuvent demander en justice que
soit ordonnée, sous astreinte, la régularisation de la constitution de ladite société. L’action
en régularisation a pour objet de rendre la constitution conforme aux prescriptions légales.
Elle se prescrit par trois ans à compter66, soit de l’immatriculation ou de l’inscription
modificative au registre du commerce en cas de modification des statuts. Ce délai peut être
suspendu ou interrompu dans les conditions du droit commun

63 Art. 340 al. 1er L. 17-95.


64 Art. 347 L. 17-95.
65Il convient d’entendre par le terme « intéressé » les actionnaires eux-mêmes, les dirigeants, les commissaires aux
comptes et les créanciers. L’intervention de ministère public se justifie par le fait que la constitution et le
fonctionnement réguliers des SA participent de l’ordre public économique =) caractère institutionnel de la SA.
66 Art. 345 L. 17-95.

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Table des matières
INTRODUCTION GENERALE ..................................................................................................... 1
I. Le droit commercial parmi les branches du droit ........................................... 2
II. Le droit commercial, une construction de l’histoire ...................................... 6
III. Les spécificités du droit commercial .............................................................. 6
IV. Le domaine du droit commercial ........................................................................ 8
V. Les sources du droit commercial......................................................................... 9
VI. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ............................. 10
PARTIE 1 : DROIT COMMERCIAL ............................................................................ 13
CHAPITRE 1 : L’ACQUISITION DE LA QUALITE DE COMMERÇANT ET L’EXERCICE
DU COMMERCE ....................................................................................................................... 13

SECTION 1 : LA QUALITE DE COMMERCANT .................................................................. 13


I. L’acquisition de la qualité de commerçant .................................................... 13
II. Les obligations du commerçant (l’obligation de publicité) ....................... 16
SECTION 2 : LES ACTES DE COMMERCE........................................................................... 17
I. Définition de l’acte de commerce ..................................................................... 18
II. Classification des actes de commerce .............................................................. 18
CHAPITRE 2 : LE FONDS DE COMMERCE ET LES OPERATIONS PORTANT DESSUS. 22
PROPOS LIMINAIRES : LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE ............. 22
SECTION 1 : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU FONDS DE COMMERCE ................. 23
I. Les éléments corporels ......................................................................................... 24
II. Les éléments incorporels ..................................................................................... 25
SECTION 2 : LES OPERATIONS RELATIVES AU FONDS DE COMMERCE..................... 30
I. Les opérations portant sur la propriété du fonds de commerce ............... 30
II. Les opérations portant sur l’exploitation du fonds de commerce ............ 36
PARTIE 2 : DROIT DES SOCIETES ........................................................................... 41
Propos liminaires .......................................................................................................... 41
CHAPITRE 1 : CARACTERISTIQUES ET AVANTAGES DE LA FORME SOCIETAIRE .... 42
SECTION 1 : LA NATURE JURIDIQUE DE LA SOCIETE.................................................... 42
I. La nature contractuelle de la société ................................................................ 42

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II. La nature institutionnelle de la société ............................................................ 43
III. La société, technique juridique d’organisation de l’entreprise (la
doctrine de l’entreprise) ................................................................................................. 44
IV. Le renouveau contractuel et l’analyse mixte de la nature de la société (La
conception mixte de la société) ................................................................................... 44
SECTION 2 : MOTIFS ET INTERETS DE CREER UNE SOCIETE .................................... 45
I. Motifs pouvant inspirer l’adoption de la forme sociétaire .......................... 45
II. Les intérêts de créer une société ........................................................................ 47
I. La société et les groupements voisins .............................................................. 50
II. Le classement des sociétés .................................................................................. 52
CHAPITRE 2 : LES CONDITIONS DE CONSTITUTION DES SOCIETES......................... 57
SECTION 1 : LES CONDITIONS GENERALES DU CONTRAT DE SOCIETE................... 57
I. Le consentement des associés............................................................................ 58
II. La capacité des associés ...................................................................................... 58
III. Un objet et une cause licites ........................................................................... 59
SECTION 2 : LES CONDITIONS SPECIFIQUES DU CONTRAT DE SOCIETE ................ 60
I. La pluralité d’associés .......................................................................................... 60
II. La mise en commun d’apports ........................................................................... 61
III. La participation aux résultats ......................................................................... 65
IV. La volonté de s’associer ou afectio societatis ................................................. 66
SECTION 3 : L’ACQUISITION DE LA PERSONNALITE MORALE ................................... 67
I. Les formalités de constitution ............................................................................ 67
II. Les sanctions des irrégularités de constitution ............................................. 69

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