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DROIT FRANCAIS ET EUROPEEN DE LA CONCURRENCE

Écrit : cas pratique ou dissertation

Cours 1 et 2 : 08/02/2012

I) Qu'est-ce que la C ?

Pas de définition, de signification juridique. Notion exclusivement économique qui varie en fonction
des évolutions de la pensée économique. 3 courants de pensée ont proposé une théorie de la C :

1) la théorie néo-classique développée au 19s (époque du positivisme). Théorie qui donne une assise scientifique à
la pensée libérale classique d'Adam Smith.

=> Adam Smith : la C est un phénomène de rivalité naturelle où la poursuite de l'intérêt individuel favorise l'intérêt
collectif; à travers l'allocation optimum des ressources rares, prenant la forme d'un abaissement du prix, de la
stimulation de l'innovation et de l'ajustement permanent de l'offre et de la demande. « soyez-égoïste, c'est
socialement utile ». Cf la Fable des abeilles, Mandeville : les vices privés font le bien public. Le vice est la condition
de la prospérité des sociétés. Adam Smith critique Mandeville mais reprend son idée en expliquant que la poursuite
de l'intérêt égoïste par chacun est utile socialement.
Définition des ressources rares : choix de la quantité à produire et de la manière de le faire. Ce choix est
l'allocation des ressources rares. La C joue un rôle si les ressources sont rares. Cependant, lorsque ce n'est pas le
cas la C ne sert à rien. Idem si c'est imposé.

Ainsi, la C n'est plus un phénomène de rivalité. Il s'agit d'un état statique, figé. La C est un modèle mathématique de
marché. Les économistes néo-classiques parlent de C pure et parfaite (CPP). Association de la C et du marché :
marché concurrentiel. Hors en réalité il existe de la C hors-marché -cf idée de Karl Marx concernant les marchés
planifiés.

Détermination des 5 conditions de la CPP censées assurer l'allocation efficace des ressources. Réflexion en quantité
et en prix : pour avoir la quantité souhaitée au prix le plus bas il faut :

→ l'atomicité du marché : la multitude d'offreurs et de demandeurs. Aucun ne peut seul influer sur le prix.
Les opérateurs sont des price takers (et non pas des price makers).
→ l'homogénéité des biens : pour chaque marché les biens offerts sont identiques aux yeux des acheteurs. Les
acheteurs ne préfèrent pas un bien à un autre. Présupposé : absence de publicité, de marque d'identification, de
différenciation.
→ la fluidité du marché / le libre accès / la libre sortie (2 conditions): il n'y a pas d'obstacle à l'entrée au
marché pour les opérateurs. Les quantités échangées et les prix sont libres : pas de quotas, pas de rationnement,
pas de rigidité liée à l'intrusion de l'Etat, pas de contrats de longue durée.
→ la transparence : l'information de tous les opérateurs est complète, immédiate et gratuite.

=> C'est un modèle idéal de ce que serait la CPP. Cela n'existe pas en réalité. Dans ce modèle, pas de rivalité : le
comportement des opérateurs est dictée par les exigence de la CPP. Le prix et les quantités s'imposent
mécaniquement. Ce modèle a été largement critiqué par les économistes américains : Davenport, Clark … qui
proposent un modèle de C imparfaite. Toutefois, la théorie néo-classique a inspiré la législation américaine : anti-
trusts > Sherman Act et Clayton Act : réaction ponctuelle. Ces règlementations reposent sur l'idée que la
protection de la C est une condition essentielle pour obtenir une économie florissante. Ce n'est qu'une croyance.

2) l'école de Harvard : à partir des années 1930' = la C praticable ou suffisante. Courant large des structuralistes
(notamment de l'école allemande). Volonté de créer une constitution économique pour garantir les droits
économiques fondamentaux. Réfléchit à un ordre économique légal, construit et non pas naturel. Idée
fondamentale : éviter le pouvoir privé, absolu, la dictature économique.
Inspiration pour le Traité de Rome. Les structuralistes pensent qu'il y a C suffisante sur un marché quand les
opérateurs ne peuvent pas imposer un prix excessif au détriment des consommateurs. C'est le « pouvoir de
marché ». Il dépend de la structure de marché et des comportements des entreprises : c'est le modèle SCP :
structure – comportement – performance. La structure du marché (concentration plus ou moins grande des
intervenants, différenciation plus ou moins grande des produits, existence de barrières à l'entrée du marché)
détermine les comportements des opérateurs (politique de prix, stratégie de R&D, mise en place ou non de cartels
ou d'ententes) qui jouent sur leur performance (profitabilité, pouvoir de marché). Lien entre la concentration du
marché et le pouvoir de marché . Plus le marché est concentré (moins il y a d'opérateurs), plus le pouvoir de marché
est grand. Ici, la C n'est pas suffisante. => crainte des structuralistes : monopole privé, pouvoir économique unique.
Le monopole est la négation de la C, il exclut toute allocation efficace des ressources rares.

=> 3 conditions nécessaires pour obtenir la dose de C suffisante sur un marché (quantité souhaitée au prix le plus
faible possible) :

→ un nombre suffisant d'opérateurs.


→ une élasticité au niveau de la demande. C'est la liberté pour les clients de choisir leur fournisseur : pas de
clientèle captive.
→ une élasticité au niveau de l'offre. C'est la possibilité que des nouveaux offreurs interviennent à un cout
raisonnable et rapidement sur le marché.

La C est un moyen (et seulement un moyen!) du bien-être économique, non-exclusif d'autres moyens politiques ou
sociaux. Une réglementation de la C est indispensable pour interdire tout comportement ou opération cherchant le
monopole. L'intervention et le contrôle par une autorité de C est nécessaire. Or selon les structuralistes eux-
mêmes la C tue la C. La C engendre forcément du monopole. Paradoxe.

Ce modèle a fortement inspiré et continue d'inspirer le dt de l'UE. La C praticable a été affirmée comme
objectif par la CJCE dans l'arrêt Metro du 25 octobre 1977. La CJCE a réitéré son attachement à l'école
structuraliste dans l'arrêt GlaxoSmithKline du 6 octobre 2009. « L'article 81 CE -101 TFUE- vise à l'instar des
autres règles de C énoncées dans le T, à protéger non pas uniquement les intérêts des concurrents ou des
consommateurs mais aussi la structure du marché ». Pour la Cour, les règles du T ont aussi pour objectif la
protection de la structure du marché et non pas seulement la C en tant que telle. Remise en cause par …

3) l'Ecole de Chicago, Richard Posner, fondateur de l'école de l'analyse économique du droit. Application de la
théorie des coûts au droit. Vision uniquement économique du droit. Par ce mécanisme, il justifie les économies
d'échelle, le pouvoir des grandes entreprises. Argument : cela coute moins cher à la société. Q centrale :
« combien ça coute et combien ça rapporte ? ». Pour Posner, ce n'est pas la structure de M qui conditionne les
comportements et les performances des opérateurs. C'est l'inverse : comportements et performances
conditionnent la structure du M. Le pouvoir de M n'est plus lié à la concentration du M, une entreprise est capable
d'augmenter ses prix parce qu'elle a adopté auparavant des comportements stratégiques (séduction des clients).
Cela n'a rien à voir avec le peu d'opérateurs sur le M. Quasi-monopole = succès en raison de ses stratégies. « Tu es
en monopole, profite-en ». le monopole est un signe d'une bonne performance de l'entreprise en raison du jeu de la
C. Tout fonctionne bien lorsque les opérateurs peuvent devenir puissants et acquérir un monopole.

LIMITE : pour que tout se passe bien il faut que le monopole ne dure pas sinon il y a un risque pour le bien être
du consommateur. Posner défend l'idée d'un monopole temporaire. Le monopole est temporaire si le marché est
contestable. Théorie du marché contestable : l'agent n'a pas de pouvoir de monopole en raison de l'existence
d'une C potentielle. Possibilité pour les opérateurs d'entrer sur le marché pour contester le monopole. S'il y a C
potentielle, cela limite la marge de manœuvre des entreprises en monopole. Si trop de rentabilité, attrait pour les
autres entreprises à faire de même.

3 conditions pour qu'il y ait C potentielle :


→ les entrants ont accès aux mêmes techniques de production que les entreprises en monopole.
→ les coûts d'entrée sont récupérés en cas de sortie. Cf Business Angels : mouvement d'aller retour.
→ les délais d'entrée sont plus courts que ceux nécessaires à la firme installée pour modifier ses prix : la nouvelle
entreprise doit entrer avant que l'entreprise en monopole puisse réagir et baisser ses prix.
Pour cette théorie, la C est une condition essentielle du bien être économique, pas besoin de l'intervention
étatique. La C est un phénomène de destruction créatrice (Schumpeter). La régulation de la C doit être limitée
pour ne pas empêcher ce renouvellement. Les tenants du laisser-faire / laisser-aller pensent qu'il y a des cycles
économiques.

CCL : définitions économiques nombreuses de la C. Diversité, évolution et renouveau de la pensée


économique. Autres théories : théorie des jeux / théorie de l'information (Paul Newman) ... L'économie est un outil
du droit et non pas l'inverse.

Pourquoi et comment règlementer la C ?

Le cadre juridique et institutionnel de la régulation de la C

En France, ce cadre est le résultat d'une évolution lente dont le point de départ se situe au 19s. Pp de la liberté
du commerce et de l'industrie (décret d'Allarde 1791) : préalable indispensable à la C.

Article 419 Code pénal de 1810 qui condamne le délit d'accaparement. Ce texte punissait -pour éviter la
spéculation sur les denrées alimentaires- « les réunions des détenteurs de denrées ou de marchandises pour faire
monter les cours au dessus des prix qu'aurait déterminé la C naturelle et libre du commerce ». Interprétation
extensive pour sanctionner les ententes de prix pour tous les produits susceptibles de faire l'objet de
spéculation : Crim 9 décembre 1836. En réalité poursuites pénales peu fréquentes.

Après 1918, on assiste à un phénomène de cartellisation de l'économie : cartel et entente. C'est le modèle
économique de l'époque : on limite la C. Le cartel (1930') apparaît comme le seul moyen de résoudre la crise
économique. De plus, les pouvoirs publics ne sont pas contre cette idée.

Pendant la 2GM, DC est écarté; le Code des prix permet de fixer par arrêté les prix de tous les produits et
services. Le prix est celui fixé par l'administration. Plus encore, à la fin de la guerre, aucun retour du pp de C. Il
n'a qu'un rôle résiduel dans la reconstruction économique du pays : vague de nationalisation … Le
dirigisme et l'interventionnisme sont au centre de l'économie (cf J.M.Keynes).

Renouveau dans les années 1950' (décrets de 1953 et 1958). Premier volet : relations collectives de C => prévoit
l'interdiction des ententes. Le ministre de l'économie peut décider (contrôle politique) -après avis consultatif de la
Commission technique des ententes- de transmettre le dossier au Parquet qui pouvait ensuite entamer des
poursuites pénales (prononcé d'amendes). Il n'y a pas eu de transmission, la seule menace était suffisante.
Deuxième volet : relations individuelles de C => sanction de pratiques restrictives de C (Titre 4 Livre 4 Ccom). Ex :
revente à perte (L442-2 Ccom). // 1er volet sanctionne les atteintes au fonctionnement de la C sur le marché
(analyse concurrentielle) // le 2ème volet sanctionne des comportements jugés dangereux en eux-mêmes sans
considération du fonctionnement du marché (analyse non concurrentielle).

Après 1958, plusieurs réformes interviennent pour :


interdire les abus de position dominante (1963)
refondre l'ensemble de la réglementation . A côté des comportements anticoncurrentiels on introduit un
contrôle des opérations de concentration + le Ministre va lui-même prononcer des sanctions pécuniaires après avis
de la Commission de la C, dépénalisation qui conduit à une sanction administrative-politique (1977)
abrogation de la fixation du prix, affirmation du pp de la liberté des prix (ordonnance du 1er décembre 1986
redonne de l'importance au DC). Contrôle des PAC / contrôle des opérations de concentration. Cette ordonnance
crée le Conseil de la C : AAI. Ce conseil effectue un contrôle a posteriori des PAC pour les sanctionner ET un
contrôle a priori des opérations de concentration. Ordonnance intégrée au Ccom en 2000. Intégration du DC dans
le Ccom : Livre IV.

Modifications avec loi NRE 2001 et loi en faveur des PME de 2005 : mais pas de changements fondamentaux. En
revanche, la loi LME 4 aout 2008 a opéré des changements dans la procédure. Ce texte prévoit la mise en place
de l'ADLC : Autorité de la Concurrence. Contrôle des PAC et des concentrations. Auparavant le Conseil de la C
avait un avis consultatif mais la décision revenait au Ministre de l'économie. On retire au Ministre le contrôle des
concentrations mais contrôle les « micro-PAC » : L464-9 Ccom.
=> L420-1 et s Ccom : interdiction des comportements restreignant sensiblement la C sur un marché.
Comportement matérialisé dans un contrat, dans un règlement intérieur … Attention, ce n'est pas toujours un acte
juridique. Interdiction des ententes illicites, des abus de position dominante, des abus de dépendance
économique, des prix abusivement bas.

→ interdiction des abus de dépendance économique : comportement abusif d'une entreprise à l'égard d'une
autre dont l'activité dépend de la première (partenariat obligé): rupture de contrat … Il faut que ce
comportement affecte négativement le fonctionnement ou la structure de la C sur le marché. Cette infraction a
été rarement reconnue. Ex de difficulté de caractériser cet abus : décision de l'ADLC du 8 juin 2011.
1986 : lutter contre les pratiques de centrales d'achat des grands distributeurs contre leurs fournisseurs.

→ interdiction des prix abusivement bas, prix prédateurs : vise les ventes à prix extrêmement bas pour le
consommateur final / qui ont pour objet ou pour effet / d'éliminer d'un marché une entreprise OU d'empêcher une
entreprise ou un produit d'accéder au marché. 3 cas : ventes directes du producteur au consommateur, ventes
directes des revendeurs qui ont transformé le produit aux consommateurs, ventes en l'état par des revendeurs de
supports d'enregistrement audio ou vidéo. Texte peu utilisé.

=> Le Ccom prévoyait le contrôle des concentrations : L430-1 et s. Empêcher la réalisation des
opérations qui pourraient porter atteinte à la C. Contrôle a priori, analyse dans l'avenir, prospective.

=> Rôle du juge de droit commun en droit français : le tribunal administratif et les juridictions
privées spécialisées (L420-7 et R 420-4 : TC ou TGI de certaines villes). En France, pas de tribunaux de la C, pas
d'indépendance de l'autorité qui contrôle la C. Les recours contre les décisions de l'ADLC sur les PAC sont
introduites devant les juges de droit commun : la CA de Paris. La Chambre commerciale de la Ccass statue sur les
arrêts rendus par la CA de Paris. L'ADLC rend des décisions contrôlées par les juges de droit privé. // A l'inverse,
les décisions rendues sur les concentrations sont susceptibles de recours devant le Conseil d'Etat. PAC : privé,
CA Paris, COM // Concentration : public, CE.
Cours 3 et 4 : 15/02/2012

RAPPEL contentieux dual et complexe : Le juge de droit commun (juridictions administratives et


spécialisées) est intégré dans le contrôle des PAC et moins dans celui des concentrations. Les recours contre les
décisions de l'ADLC sont introduites devant le juge de droit commun. En matière de PAC, ces recours se font
devant la CA de Paris uniquement. Les arrêts d'appel sont susceptibles d'un pourvoi devant la Ccass (chambre
commerciale). L'ADLC voit son travail contrôlé. La procédure est organisée en partie par le Ccomm et en partie par
le CPC. C'est un contentieux très particulier. En matière de concentration, les décisions de l'ADLC sont
susceptibles de recours mais devant le CE. La procédure de recours est déterminée par le Code de procédure
administrative.

Rôle complémentaire entre ADLC et juges de droit commun : Les juges de droit commun ont un
rôle complémentaire à celui de l'ADLC notamment dans le cadre de la mise en œuvre du droit des PAC. L'ADLC a le
pouvoir de constater une infraction et de la sanctionner. La sanction consiste à prononcer des amendes et
éventuellement des injonctions de cesser le comportement. En revanche, l'ADLC ne peut pas prendre une décision
qui tirerait des conséquences civiles ou administratives de l'existence d'une PAC. Les juridictions
privées sont les seules qui peuvent retenir la responsabilité d'une entreprise et prononcer des D&I / qui peuvent
annuler un acte juridique. Ceci est du ressort du juge commercial ou administratif.
=> c'est en droit privé que ces actions sont la compétence des juridictions spécialisées de concurrence (TC et TGI
de certaines villes). => 2 étapes : faire constater la pratique devant l'ADLC / cumul avec une action en
responsabilité devant juge de droit commun.

Le juge pénal peut aussi être compétent selon pour sanctionner d'une peine d'emprisonnement et
d'une amende => sanction des ententes sur les prix.

Le droit de l'UE : depuis le Traité Rome de 1957, le DC est une branche majeure du droit matériel européen.
DC régule le fonctionnement du marché intérieur. Il définit un OP de direction qui rétablit un équilibre entre le
faible et le fort (lorsque cet équilibre ne peut pas être établi par le contrat). Il faut encadrer les contrats dans un
sens conforme à l'utilité sociale. A l'inverse, le droit de la protection est caractérisé par le droit de la
consommation.
La C ne doit pas être faussée dans le marché intérieur. (// topo sur le T de Lisbonne : refus d'intégrer la C
dans le T constitutionnel / retour de la C avec un protocole annexé et non pas dans le T de Lisbonne lui-même.
Juridiquement cela ne change rien parce que le Protocole 27 est du droit primaire). Aujourd'hui la C est présentée
dans le protocole n°27. La C est présentée comme un élément indispensable du marché intérieur . De plus, l'article
3 TFUE vise la « mise en œuvre du développement durable de l'Europe fondé notamment sur une économie sociale
de marché hautement compétitive ». Les articles 119 et 120 TFUE ajoutent le principe d'une « économie de
marché ouverte où la C est libre ». Avant ou après Lisbonne la politique de C a la même situation dans le T et dans
l'organisation de l'UE : la C est l'outil essentiel pour le fonctionnement du marché intérieur.

Les T ne font pas de la C une fin en soi. Il ferait de la C un moyen (présumé le meilleur) pour parvenir
à un bien être global, social. Ainsi, les interdictions prévues en matière de PAC ne sont pas absolues. Toute
exception à la restriction de C n'est pas forcément contraire au DC de l'UE : exemption acceptée car les
avantages compensent les désavantages. Cf exemption des ententes de 101§3 TFUE . Si certaines restrictions de C
peuvent être autorisées de manière dérogatoire, c'est bien que la C n'est pas l'ultime objectif. => !!! ces propos
sont à nuancer (voir infra).

Pour organiser les marchés, le droit de l'UE prévoit 2 types de normes :

→ le 1er type a pour objectif d'empêcher les E de fausser le jeu de la C. 2 sortes de règles :
* les règles destinées à contrôler le comportement des E sur le marchés (réglementation des PAC : 101 et 102
TFUE). Ces comportements sont des actes juridiques ou des stratégies particulières.
* les règles destinées à contrôler les opérations relatives à la structure de l'E. Règlement 139/2004 relatif au
contrôle des concentration + Règlement 802/2004 . L'objectif est d'empêcher les opérations de concentration
(acquisition durable du pouvoir dans une E).

→ le 2nd type a pour objectif d'empêcher les Etats membres à fausser la C. 2 sortes de règles :
* les règles relatives au contrôle des aides fournies par l'Etat aux E. cf pp de non-discrimination entre les E.
« aides d'Etat » : 107 à 109 TFUE interdisent ces aides; sauf exception prévues par le traité.
* les règles relatives au contrôle de l'activité législative des Etats membres. a) lorsqu'ils octroient des droits
exclusifs à des E publiques ou privées : 106 TFUE l'interdit sauf si ces E sont chargés d'un « service universel ».
Idée de service public : proportionnalité à une mission d'IG. // b) lorsqu'ils favorisent des comportements d'E
contraires à 101 et 102 TFUE. Cumul avec l'article 4§3 TUE (obligation de coopération loyale des Etats). Ententes
et abus de position dominante ne doivent pas être autorisés ou favorisés par un texte, ce texte serait contraire à
l'obligation des Etats de coopérer loyalement. Arrêt CIF, 9 septembre 2003.

Le rôle prépondérant dans la mise en œuvre des règles de C appartient à la Commission européenne.
=> dans le domaine des concentrations, la Commission a une compétence exclusive pour appliquer le Règlement
139/2004. Contrôle préalable à l'opération de concentration qui repose sur une obligation de notification
(formulaire d'information) auprès des services de la Commission. Ex : rachat d'E. Au regard des informations
données, contrôle de l'opération par la Commission : autorisation ou interdiction. Les décisions de la Commission
sont susceptibles d'un recours en annulation devant le Tribunal de l'UE et pourvoi possible devant CJUE.
Globalement peu d'arrêts car la majorité des opérations notifiées est autorisée en contrepartie d'engagements de
l'entreprise : « autorisation si, autorisation conditionnelle … ».
=> dans le domaine des PAC, la Commission a un rôle essentiel mais pas de compétence exclusive. Lorsqu'elle
applique 101 et 102 TFUE elle veut prendre des injonctions pour faire cesser le comportement et adopter une
sanction pécuniaires. Recours en annulation devant le Tribunal possible et pourvoi devant la CJUE. Cependant, les
autorités de C nationales (régulateur officiel en France est l'ADLC) ET juridictions nationales jouent (juge
administratif ou civil, commercial) aussi un rôle. Les articles 101 et 102 sont d'effet direct donc les E peuvent les
invoquer devant les autorités et juges nationaux. De plus, l'article 3 du Règlement 1/2003 (règlement de
procédure de mise en œuvre de 101 et 102) s'adresse à ces juridictions et autorités nationales. Toutes ces
autorités ont l'obligation d'appliquer ces articles dans le cadre d'actions et de procédures nationales dès que ces
articles sont applicables au cas d'espèce. Ex : l'ADLC lorsqu'elle est saisie d'une affaire de PAC, est en mesure de
prendre des mesures cumulatives fondées sur ces articles : 101 et 102 ET dispositions équivalentes en droit
français. Les juridictions nationales sont compétentes pour mettre en œuvre 101 et 102 dans le cadre d'un recours
en responsabilité par exemple. Procédure nationale mais application des règles communautaires. Illustration du
principe de subsidiarité.
Néanmoins influence de la Commission européenne car c'est lorgane d'orientation de la politique de C
de l'UE. Principe de primauté du droit européen prévu par les textes européens. Donc autorités et juges nationaux
ne doivent pas adopter de décisions contraires à des décisions déjà prises ou susceptibles d'être prises par la
Commission. D'où la mise en place d'un « réseau européen de coopération » : REC. Objectif : articulation des
compétences pour éviter des conflits de décision et permettre une collaboration pour mettre en œuvre les règles
européennes.

Chapitre préliminaire : La détermination du marché pertinent

« marché en cause » / « marché de référence » / « relevant market » / « marché référent ».

C'est le marché pertinent pour le contrôle qu'on effectue sur un comportement ou sur une restructuration.
§1 : La notion de marché pertinent : Qu'est ce que le MP ?

Notion de marché évoquée plusieurs fois dans le Ccom mais le marché n'est jamais défini par les
textes. Les traités sont aussi silencieux : ils évoquent la notion de « marché intérieur » et la définissent (art 26§2
TFUE : espace sans frontières intérieures).

Notion de MP est visée par la jurisprudence car c'est la seule notion utile en DC . C'est le Conseil de
la C (maintenant ADLC) qui le définit comme : le lieu sur lequel se rencontrent l'O et la D pour un produit ou un
service spécifique. En 2001, dans le rapport d'activité du Conseil, il rajoute que : en théorie sur un marché, les
unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les
offreurs. Notion de confrontation de l'O et de la D caractérise le marché. Cette confrontation intervient pour un
produit ou un service spécifique (aspect matériel du marché) et dans une zone géographique particulière (aspect
géographique du MP). Le critère est la substituabilité / interchangeabilité des produits offerts au
consommateur. // La Commission a une position identique. Son approche (« sur la définition du marché en cause aux
fins du DC »). Le MP est constitué par la combinaison du marché de produits ou de services en cause et du
marché géographique en cause. Il n'y a pas 2 marché mais un seul. Ex: marché de la voiture en France. Elle
précise la notion de marché de produits et de marché géographique : Marché de produit comprend tous les
produits et-ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables entre eux en
raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l'usage auxquels ils sont destinés. Marché géographique
comprend le territoire sur lequel des entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services
considérés dans des conditions de C suffisamment homogènes.

=> position de la jurisprudence : CJCE, Motoé, 1er juillet 2008. La CJCE reprend globalement la
Communication de 1997 de la Commission :
le marché du produit ou du service en cause englobe les produits ou les services qui sont substituables ou
suffisamment interchangeables avec celui-ci, en fonction non seulement de leurs caractéristiques objectives, mais
également en fonction des conditions de C ainsi que de la structure de la D et de l'O sur le marché en cause.
le marché géographique est le territoire sur lequel tous les opérateurs économiques se trouvent dans des
conditions de C similaires.

CCL : MP désigne le périmètre géographique à l'intérieur duquel l'O et la D de produits ou de


services, considérés interchangeables entre eux par les utilisateurs ou les consommateurs, sont susceptibles de se
confronter dans des conditions de C homogènes. Quel est le produit et sur quelle zone ?

§2 : La nécessité de délimiter un marché pertinent : Pourquoi le délimiter ?

Dans la Communication, la Commission dit que définir le MP c'est délimiter le périmètre d'espace à
l'intérieur duquel s'exerce ou non des contraintes concurrentielles sur les opérateurs qui font l'objet d'un
contrôle. Quelle est la pression supportée par l'entreprise ? Si l'E peut supporter la pression : grand pouvoir de
marché dans le périmètre en cause. Ce pouvoir est la capacité de fixer des prix au dessus d'un prix concurrentiel,
permet de dire si oui ou non les règles de C sont applicables et surtout de les appliquer.

Y a-t-il applicabilité du DC ? Y a-t-il application du DC ? L'outil pour le savoir est la « part de


marché ». Pour calculer une part de marché on doit d'abord se placer sur le marché (concerné) de l'E.
Part de marché = chiffre d'affaire de l'E diviser par le chiffre d'affaire total (réalisé par toutes les E
présentes sur le marché), multiplier par cent. Ex : 128 millions CA E / 1,5 milliards d'euros CA total = 0,128 / 1,5 x
100 = 8,5%.
Si une E a des activités multiples, on doit déterminer le chiffre d'affaire pour chaque marché.
Ensuite détermination des CA de ses concurrents (CA total).

=> applicabilité : principalement des articles 101 et 102 TFUE : applicables si le comportement de l'E contrôlée
peut affecter sensiblement le commerce entre Etats membres. On évalue l'intensité de l'affectation.
Impact dans la détermination de la sensibilité de l'affectation des échanges entre Etats membres :
arrêts Gosselin, 16 juin 2011, CJUE, point 91 + Mastercard, 24 mai 2012, point 171. La condition
d'applicabilité est la potentielle affectation et sa sensibilité.

=> application effective du droit des PAC et du droit des concentrations de l'UE . Pour les ententes entre
entreprises, les articles TFUE et Ccom interdisent les ententes qui ont pour effet de fausser le jeu de la C.
Cependant, l'intensité de l'effet sur la C doit être évaluée. Seuls les effets restrictifs de C suffisamment
sensibles sont condamnés. Appréciation de la sensibilité passe par l'appréciation des parts de marché de l'E.
Restriction de l'entente : Communication du 22 décembre 2001 cf seuils de sensibilité. En droit français la part de
marché est un outil légalement visé à L464-6-1 Ccom.

=> mécanismes d'exemption à l'échelle européenne. « règlement d'exemption collective » précise dans quel cas
un type d'entente est susceptible de ne pas être sanctionné. Ex : ententes constituant des restrictions verticales
(contrats de distribution) sont susceptibles d'être exemptées SI la part de marché du fournisseur et du
distributeur ne dépasse pas 30% du MP. Seuils exprimés en part de marché : exemption ou non.

=> Pour les abus de position dominante (interdit par 102 TFUE et L420-2 Ccom), la délimitation du MP permet de
mesurer la dominance ou non de l'E contrôlée. Il faut une dominance et un comportement abusif. Or, la dominance
est appréciée au regard des parts de marché détenues par l'E contrôlée.

=> Pour la détermination de sanctions pécuniaires (L464-2 Ccom + Règlement de 2003). Le montant de l'amende
est lié à la gravité de l'infraction. Or la gravité de l'infraction dépend pour partie du pouvoir de marché des E, des
parts de marché. Ligne directrice du calcul des amendes vise la notion de part de marché.

=> Pour les concentrations, utilisation de la notion de MP pour déterminer si l'opération prévue entrave de
manière significative la C. L'absence de difficultés liée à la C pour l'opération est retenue, lorsque les parts de
marché de l'entité après concentration sont inférieures à 25% (si concentration horizontale,
E concurrentes) et à 30% (si concentration non-horizontale, E non-concurrentes). Si les seuils ne sont pas atteints,
faisabilité de l'opération. De plus, les parts de marché permettent de calculer le degré de concentration globale
du marché lié à la présence de grandes E. Calcul par l'indice Herfindahl-Hirschmann, IHH. Cet indice est un calcul :
la somme des carrés des parts de marché de chacune des E. Lorsque cet indice était inférieur à un certain seuil on
pouvait présumer l'absence de toute difficulté (liée à la C) d'une opération de concentration (sauf circonstances
exceptionnelles). Lignes directrices de la Commission et de l'ADLC : utilisation de seuils ou calcul de l'IHH.

CCL : le MP est le cadre à partir duquel on détermine le pouvoir de marché de l'E. Transcription au
niveau juridique : interdiction des PAC et des concentration. L'importance du pouvoir de marché exprimé en parts
de marché va dépendre de l'étendue du marché retenu, du nombre de concurrents susceptibles de peser sur le
comportement de l'entreprise ou des entreprises contrôlées. Plus le marché est limité, plus l'intensité de l'E
contrôlée sera grande. C'est l'enjeu de la délimitation du MP. Ex : Coca-cola sur marché des boissons
rafraichissantes (peu de pouvoir de marché) // sur marché des sodas (fort pouvoir de marché).

§3 : La méthode de délimitation du marché pertinent : Comment intervient cette délimitation ?

La Commission et l'ADLC ont des méthodes très similaires. Dans un soucis de transparence,
la Commission expose (Communication de 1997) les grandes lignes de cette méthode. Dans son rapport de 2001, le
Conseil de la C a présenté sa méthode, liée à celle de la Commission. Pas de différence notable.
L'objectif principal est d'identifier les sources d'approvisionnement alternatives auxquelles les
clients des E contrôlées peuvent recourir. Ces sources dépendent des produits ou services et de l'accessibilité
géographique de ces produits ou services. NB : Il peut y avoir plusieurs produits ou services en cause donc
plusieurs MP; plusieurs marchés géographiques concernés pour un seul produit en cause !!!

Critère de la substituabilité au niveau de la demande. Pour déterminer un marché : quels produits


ou services sont pour la clientèle substituables entre eux, (identiques pour le clients) ? C'est l'outil pour
déterminer le MP MAIS ce n'est pas le seul. Il y a aussi la substituabilité au niveau de l'offre. Elle vient en
complément (par rapport à la demande). On veut déterminer si des fournisseurs, des offreurs peuvent
immédiatement et à moindre coût, modifier leurs productions pour répondre aux mêmes besoins que l'E contrôlée.
Si certaines E peuvent modifier immédiatement leur production pour répondre aux besoins, ces
fournisseurs sont sur le même marché que l'E contrôlée. On étend le marché à ces offreurs.

→ la substituabilité au niveau de la demande est appréciée de manière empirique (tâtonnement, expérience


prévaut). Les autorités de C aborde une hypothèse de MP (par rapport aux informations dont elles disposent) puis
amélioration de la notion de MP en fonction de l'application de la règle de droit et des arguments des E contrôlée.
Si pas d'impact, pas de prise en compte.
=> les sources d'information nécessaires à la délimitation sont multiples; leur fiabilité n'est pas toujours assurée .
Ex : rapports annuels des E, prises de contact avec les principaux fournisseurs et clients, contacts avec les
associations professionnelles, discussion avec les E contrôlées (questionnaires de renseignements). Néanmoins ces
sources sont complétées si nécessaire par : études statistiques sur le comportement de la demande + enquêtes
d'opinion et sondage + étude sur l'évolution historique de la demande + experts.

A) La délimitation du marché de produit

Il faut rechercher les produits capables de satisfaire un même besoin d'une même catégorie de demandeurs.
Tous les produits qui répondent à la même demande font partie d'un unique marché. La difficulté est qu'en réalité
aucun produit n'est totalement substituable à un autre. On cherche dès lors un degré de substituabilité suffisant.
Pour déterminer le caractère suffisamment substituable voir arrêts Motoé, 1er juillet 2008 + Com, Roquefort,
6 décembre 2005. On utilise le faisceau d'indices :
→ caractéristiques du produits (poids, taille), usage premier du produit (cadeau, écrire), image de marque (marque
renommée ou non), modes de distribution (petits magasins ou grande surface), environnement juridique du produit
(très règlementé ou non)
→ caractéristiques de la demande (CJCE, 9 novembre 1993, Michelin : 2 marchés : le pneu neuf de première
monte -acheté par ceux qui fabriquent des voitures / le pneu neuf de remplacement -acheté par les particuliers) +
décision Conseil de la C, Mattel (fabricant de Barbie), 30 juin 1999 : à cette époque pas de concurrents. Un
pédopsychiatre est intervenu et a parlé de l'usage de la Barbie. C'est une poupée mannequin (qu'on habille) et non
pas une poupée poupon (qu'on câline et qu'on embrasse). Scission du marché en deux. +CJCE 1978, United Brands
ou Chiquitta : la banane est-elle un marché à elle-seule ou fait-elle partie du marché des fruits frais ? La Cour
considère que la banane est un produit spécifique, non substituable.

Cours 5 et 6 : 22/02/2012

Les indices de la substituabilité sont qualitatifs. Approche objective du caractère interchangeable ou


non des produits. Mais il y a une part de subjectivité qui intervient à propos du caractère substituable.
La substituabilité dépend de la perception des consommateurs. Cette perception est influencée par les stratégies
de différenciation des produits (marque, publicité, circuit de distribution employé...). Décision Adidas, 97D72 du
Conseil de la Conc du 21 octobre 1997, isolement de la chaussure de football du marché de la chaussure de
sport. Les fabricants de chaussure utilisent l'image de marque des clubs de foot. Ici on la différencie des autres
chaussure de sport.
La perception du consommateur est celle des clients (grossiste différent du consommateur final).
La difficulté est de mesurer la part de subjectivité. Pour reprendre l'exemple de la banane, si les consommateurs
subjectivement trouvent que la banane n'est qu'un fruit parmi d'autres alors elle aurait fait partie du marché des
fruits frais et n'aurait pas été à elle seule un marché. Le visuel compte beaucoup dans l'appréciation des aliments :
Coca-cola / Pespi. On doit utiliser des indices quantitatifs fondés sur l'analyse statistique de l'évolution de la
demande et des écarts de prix.
Ex : Test du choc. Rechercher un événement passé qui permet de regarder l'impact d'une augmentation de prix
violente et non anticipée par la demande. Regarder comment la demande réagit à l'augmentation du prix. Si la
demande ne persiste pas, elle s'est reportée sur autre chose (il y a des produits substituables au fuel, personnes
qui diminuent sa consommation). Si elle se maintient, ça peut être une demande captive.
Ex : élasticité du prix par rapport à la demande du produit. On regarde les hausses de prix et on regarde la
réaction de la demande. Analyse par rapport aux informations passées.
Ex : élasticité croisée : prix A par rapport à la demande de produit B. Augmentation du prix de A, quel est
l'impact sur le prix de B ? Si le prix de A augmente et que la demande de B augmente alors B est substituable à A.
La 3ème méthode est la seule utilisée pour déterminer un marché car la substituabilité est clairement exprimée .
Ccass, 26 juin 2007, Goldirings : sanctionne la CA qui avait décidé qu'il existait un marché de la chaine en or de
qualité française distinct d'un marché des chaines en or importées de moins bonne qualité. La Ccass remet en
question cette distinction car la CA n'avait pas analysé l'élasticité croisée de la demande des chaines françaises
par rapport au prix des chaines importées, auprès des détaillants. Si le prix des chaines importées augmente,
report sur la demande française ? Si le prix des chaines importées baisse, report sur ces chaines ? Ici, la Ccass
sanctionne le manque de preuve. L'outil déterminant est donc l'élasticité croisée du prix par rapport à la demande.

Un outil statistique a été mis en place : « le critère du monopole hypothétique » : « SSNIP test ou Small but
significant and non transitory increase in price test ». C'est une application de l'élasticité croisée de la demande
par rapport au prix. Ce critère consiste à évaluer une augmentation faible mais significative comme une
augmentation de 5 à 10% qui persiste sur un produit A proposé par un seul offreur (le monopoleur). On regarde si
cette augmentation serait profitable pour lui compte tenu de la réaction de ses clients à cette hausse de prix et
du report d'une part de leur demande sur un produit B. On analyse pour la même période A et B. Si l'augmentation
n'est pas profitable alors beaucoup de client de A se sont reportés sur le produit B donc A et B sont substituable.
Si l'augmentation de A est profitable, le report de la clientèle de A sur B n'a pas été suffisant pour que le
monopoleur n'ait plus de bénéfice, il n'y a pas de substituabilité suffisante entre A et B.

Attention : les stratégies ne fonctionnent pas toujours. Le critère du monopoleur hypothétique est utilisable
uniquement si son produit est caractérisé, identifié. A partir de là, la comparaison est possible. Il faut
une multitude d'informations. Soit l'information est complète (report sur le passé) soit elle ne l'est pas. A ce
moment là, il faut collecter les informations (enquête) et faire des prospectives. Le recoupement d'information
est loin d'être fiable. Les statistiques ne sont donc pas une base concrète pour déterminer l'élasticité croisée.
CCL : les enquêtes sont couteuses, les informations trop ou pas assez nombreuses, difficulté de calcul et
d'utilisation de cet outil. Le cellophane fallacy ou le Paradoxe du cellophane :1956, USA. A partir d'un certain prix,
des produits non substituables le deviennent. Le charbon et le pétrole ne sont pas substituables. Mais si le pétrole
devient trop cher, le charbon est substituable. + une entreprise en position dominante qui pratique des prix
excessifs, ses prix sont toutefois moins élevés que le prix pour lequel les produits deviennent substituables. Une
augmentation de 5 à 10% de ce produit serait-elle profitable pour l'entreprise ? Fictivement, en faisant la
prospective, on trouve des produits suffisamment substituables à ceux de l'entreprise en position dominante. Donc
en réalité, l'entreprise ne sera pas en position dominante car on a étendu le marché sur lequel elle se place. Dans la
vraie vie l'entreprise pratique des prix excessifs mais à cause de l'analyse SSNIP test, elle ne l'est plus en raison
de l'extention du marché ». C'est ce paradoxe qui a été dénoncé. Le SSNIP test et donc lui-même théorique.
http://en.wikipedia.org/wiki/Cellophane_Paradox

Lorsqu'on utilise les critères objectifs et des outils statistiques, on ne peut savoir si un concurrent pourra venir
se placer en face d'une entreprise qui a des produits pertinents. On regarde si les producteurs peuvent réorienter
leur production à faible cout et à court terme pour proposer des produits substituables. La
Commission propose une définition de la substituabilité au niveau de l'offre (Communication de 1997): sur le
marché du papier on trouve toute une gamme de papier et de qualité de papier. La production peut être adaptée à
court terme et moyennant de faibles couts d'adaptation en cas de commandes de diverses qualité de papier (si
elles sont passées longtemps à l'avance). Dans ce cas, même si les gammes de papier qui ne sont pas substituables
pour la demande, il n'y a pas de marché distinct pour chaque qualité de papier et chacun de ses usages. Il y a
regroupement dans un même marché pertinent. CCL: peu importe que les produits ne soient pas substituables pour
la demande car du coté de la production il y a adaptation donc marché unique. Mais cela reste assez théorique.
Délimitation de l'aspect matériel du marché pertinent.

B) La délimitation du marché géographique

Délimitation de l'espace sur lequel l'utilisation a la possibilité d'arbitrer entre les sources d'approvisionnement .
Cf arrêt Motoé : homogénéité des conditions de concurrence. Elle repose sur le critère d'accessibilité du produit.
A partir du moment où on n'accède plus au produit dans les mêmes conditions alors ce n'est plus la même zone
géographique. => Il peut avoir des éléments factuels.

=> On vise la distance ou le temps de parcours des consommateurs. Ex avec le droit des concentrations : décision
de la Commission : Accor du 4 juin 2004, Merger n° 3373. Sur le marché de services « exploitation de casinos
(jeu) » les marchés étaient de dimension locale et se définissaient sur la base d'une heure de transport en voiture.
Tracé avec un compas de la zone, si 2 zones s'entrecoupent alors concurrence entre les casinos. Avis Carrefour
Promodès, Conseil de la Concurrence : calcul du temps de parcours pour les grandes surfaces. Le consommateur se
déplace différemment selon que se soit un supermarché, un hypermarché, un centre commercial … Le Cconc a donc
défini plusieurs temps de parcours. Cette évaluation du temps de parcours et de la distance doit être rapportée à
la qualité du réseau routier, aux zones urbaines ou rurales, à l'attractivité des points de vente (parking, service
complémentaire ?), à l'importance des gammes et des marques. Distinction de marchés différents selon la
catégorie de demandeurs. Ex : entreprise et particuliers n'ont pas le même temps de parcours. Ministre décision
Protravel, 29 mars 2005 : dans le secteur des voyages d'affaires, le marché demeure national pour les PME/PMI.
En revanche, il y a une dimension plus large du marché pour les entreprises multinationales (fournisseur unique pour
l'ensemble des voyages d'affaires de leur groupe) : Europe, Asie, monde …
=> Le cout du transport : si le rapport est faible le produit est transporté plus loin ce qui augmente la superficie de
la zone géographique.

=> La nature du produit joue elle aussi un rôle. Ex : le béton prêt à l'emploi n'est pas transporté sur une longue
distance car risque de perdre ses propriétés et de ne plus être utilisable. Idem pour les revêtements de route.
Idem pour les briques, les tuiles,

Les contraintes juridiques : légales ou règlementaires

=> arrêt 14 février 1978, United Brands (Chiquitta) : L'accessibilité au produit n'était pas homogène. Régime
préférentiel.
=> 18 juillet 1988, Brittish sugar : marché du sucre considéré comme national à l'époque en raison de la PAC (quota
de sucre spécifique à chaque Etat membre). Influence liée à la PAC, quotas.
=> Avis, 6 juin 2000: les différences nationales en matière de normes : selon le Conseil de la Conc, l'absence de
standardisation européenne conduisait à des marchés nationaux pour la serrurerie. Pas de marché européen mais
des marchés nationaux car absence de standardisation.

Préférences subjectives des clients : habitudes régionales / nationales

Attachement aux traditions, aux marques, à la culture. Ex : construction résidentielle en Alsace pour la brique qui
n'était pas en concurrence avec le béton. Donc marché régional alsacien de la brique : Conseil de la conc, 1er juin
1999, Koramic.

CCL sur la délimitation du marché pertinent :


Les étapes présentées ne sont pas clairement différenciées par les autorités de régulation. Ces
autorités choisissent le ou les critères mais pas tous; pour retenir le plus facilement et utilement un marché
pertinent pour le contrôle (élasticité croisée). Les autorités n'utilisent pas toujours d'outils statistiques. Au
moment de l'analyse : utilisation d'éléments factuels auxquels elles ont accès. Leur démonstration s'appuie sur ces
éléments. Le marché pertinent est le marché définit comme tel avec les moyens et les outils disponibles au moment
de cette définition. Si l'étude de marché n'est pas convaincante, ce sont les entreprises qui remettront en cause
la délimitation choisie devant l'ADLC, le juge, la Cconc... => Aucun marché ne s'impose comme une évidence. Ce qui
est vrai aujourd'hui pour tel marché peut dans l'avenir être modifié.
La démarche poursuivie par les autorités de concurrence, est liée à l'utilité de définir un marché
dans les cas qui les préoccupent. Le résultat juridique qu'elles peuvent obtenir est toujours en arrière plan pour la
délimitation du marché pertinent.
L'autorité a intérêt à délimiter un marché étroit pour le contrôle des PAC délimitation du marché
dans l'idée de pouvoir qualifier l'infraction : définition étroite. Il faut toujours prouver les frontières du marché
sinon motivation insuffisante selon le tribunal (faute de preuve).
Pour la concentration : position différente, elles essayent de trouver des marchés qui permettront
d'autoriser la concentration.
CCL : la délimitation est donc directement liée à ce que l'autorité de la concurrence veut faire.

Les chaines de substitution : leur existence peut permettre de définir un marché pertinent dans lequel les
produits ou les territoires situés aux limites du MP ne sont pas totalement substituables. La chaine de substitution
a une influence pour la détermination de la zone géographique. Élargir aspect géographique ou matériel d'un
marché.
Cf Accor : concentration dans le secteur des casinos. Il existe parfois plusieurs zones qui coexistent (cf tracé de
compas) : zones x, y et z peuvent constituer une même zone géographique car la zone y a une influence sur les prix
pratiqués dans les zones x et z. La chaine de substitution a pour intérêt d'augmenter l'étendue géographique du
marché et augmenter le pouvoir de marché de chaque casinos.
Starwood, 16 septembre 2005 : produit B qui pour la demande est un substitut d'un produit C et A alors que le
produit A et C ne sont pas directement substituables entre eux. Marché produit A B et C et non pas 3 marchés
différents. Hôtels 2 3 4 étoiles. 2 et 4 ne sont pas substituables mais 2 et 3 le sont en partie.
Il faut regarder l'interdépendance du niveau des prix aux limites extrêmes de la chaine de substitution.
Les prix 2 étoiles peuvent avoir un impact sur les 4 étoiles en raison de l'existence des 3 étoiles. Oui : chaine / non
: pas de chaine.

Chapitre 1 : Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles


Ce sont des comportements d'opérateurs identifiés traditionnellement sous 2 formes : les ententes
restrictives de concurrence et les abus de position dominante. Le droit de l'UE et le droit français ont organisé un
contrôle de ces deux comportements qui repose sur l'interdiction des infractions d'ententes (101 TFUE et
L401-1 Ccom) / d'abus de PD (102 et L402-2 Ccom) ET la surveillance et l'intervention d'une autorité
suivant des procédures propres à la seule mise en œuvre des règles du droit des PAC . Pour le droit européen
Règlement R 2003 et en droit français : L et R 450-1 et s. Il y a donc des règles de procédures. Nous nous
attarderons à l'inverse sur la définition des infractions et le domaine d'application du droit des PAC.
Section 1 : Le Champ d'application du Droit des PAC

Question de l'applicabilité (aptitude, quel est le droit applicable ?).

§1 : Le champ d'application matériel : ratione materiae

Le droit des PAC a pour objet l'ensemble des activités économiques. Les caractères agricole, sportif,
libéral, artisanal, culturel … ne sont pas l'essentiel. N'est pas non plus pertinent la nature juridique de la personne
qui exerce l'activité. L'élément fondamental est que l'activité concernée par le contrôle puisse être qualifiée
d'activité économique exercée de manière autonome. Néanmoins, même si la notion d'activité économique est
centrale elle n'est pas suffisante pour définir le champ d'application matériel du droit des PAC. L'intervention des
pouvoirs publics en droit de l'UE et en droit français est à prendre en compte.

A) Les activités économiques exercées de manière autonome

101 et 102 TFUE visent uniquement les comportements d'entreprises. La CJCE, dans un arrêt 23 avril
1991 Hofner et Elser : l'entreprise est définie comme : « toute entité exerçant une activité économique
indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement ». L'entreprise est le support d'une
activité économique. Est indifférent : le statut juridique (PM, PP, personnes publiques ou commerciales, civiles,
association, entreprise, groupe de personnes juridiques …). « la coquille nationale ne compte pas ». Dans l'arrêt
PEGLER, 24 mars 2011 : le tribunal souligne qu'une société en sommeil au sens du droit européen (coquille vide sans
activité économique mais juridiquement une société en Angleterre) n'est pas une entreprise. Seul compte
l'exercice de l'activité économique. Est aussi indifférent : le mode de financement de l'entité (donations,
subventions...).

L410-1 Ccom définit le champ d'application du droit des PACS. Les règles définies au présent livre
s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services y compris celles qui sont le fait de
personnes publiques notamment dans le cadre de convention de délégation de service publique (DSP).
On ne passe pas par la notion d'entreprise. La notion d'activités de production, de distribution et
de services = notion d'activité économique selon Ccass 15 janvier 2002, COM, Comité intersyndical du livre
parisien. C'est bien « sur l'absence d'activité économique des syndicats poursuivis au sens de L410-1 Ccom que la
CA a décidé que l'article L420-1 du Ccom ne leur était pas applicable ». Il y a identité de notion entre l'activité
d'entreprise au sens du droit de L'Union et la notion d'activité de production, de distribution et de services visés
en droit français.
Le CE adopte une solution semblable dans l'arrêt ENFenCONFIANCE du 28 mai 2010 : il précise que
la CNAF a travers la mise en place de site internet n'est pas chargée d'exercer une activité économique. Le droit
de la concurrence n'est donc pas applicable à la CNAF. C'est la notion d'activité économique qui est directement
visé par le CE.
Quelle que soit la terminologie employée, on recherche l'activité économique.

1° La notion d'activité économique

a) Définition générale de la notion

La première fois que cette notion est envisagée c'est par le biais de l'arrêt CJCE, 1987, Commission
contre Italie. La Cour a considéré qu'il fallait distinguer l'activité de l'Etat comme puissance publique de l'activité
économique (à caractère industriel et commercial) qui consiste à offrir des biens ou des services sur le marché.
Cette définition est réapparu dans l'arrêt PAVLOV, CJCE 12 septembre 2000 : « constitue une activité
économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné ». La Cour
a réutilisé fréquemment cette définition. L'activité d'achat n'est pas en elle-même une activité économique. Pour
la CJCE, il s'agit d'une activité neutre. Le caractère économique ou non économique de cette activité dépend de la
nature de l'activité pour laquelle il y a eu achat. Ex : si achat pour revendre, l'activité d'achat est une activité
économique car la revente est aussi une activité économique. C'est la destination des biens et services qui donne
par ricochet ce caractère économique : arrêt Femin, 4 mars 2002 (Ccass), 11 juillet 2006 (CJCE). Même position
pour l'ADLC 8 juin 2011, EDF et RTE. La qualification de la difficulté soulève une complication quand l'activité en
cause est une activité publique.

b) Indices du caractère économique de l'activité

=> l'activité de l'entité publique est susceptible d'être exercée par des organismes privés. Ex : Hofner (droit
exclusif de placement des personnes recherchant un emploi). Si une entité privée peut avoir cette activité, l'entité
publique a une activité économique. Raisonnement par analogie par la CJCE.
MAIS le droit français ne suit pas ce raisonnement : ENFenCONFIANCE avait une activité puis cette activité
est allouée à la CNAF. ENFenCONFIANCE fait un recours devant le CE, l'ADLC. Décision de l'ADLC confirmé par
la CA Paris. Toutes ces instances n'ont pas reconnu le caractère économique de l'activité de la CNAF pour la mise
en place d'un site d'information sur les structures d'accueil destinées à l'enfance. Pourtant c'était cette activité
que menait l'association. (pas d'analogie!!!) Aujourd'hui recours devant la Ccass : on n'a pas encore la solution, on
ne sait pas si elle va écarter les indices.

=> l'activité en cause est en concurrence avec des activités exercées par des entreprises privées . Nuance par
rapport au cas 1. Jurisprudence CJCE, FSFA, 16 novembre 1995 : contestation de la légalité d'un décret français
au regard du droit européen de la concurrence. Ce décret prévoyait des déductions fiscales des cotisations faites
à une caisse nationale d'assurance retraite complémentaire. Contestation introduite par les sociétés d'assurance.
Activité économique ? OUI parce que le régime en question est en concurrence avec les compagnies d'assurance. Si
concurrence avec une activité économique alors activité économique.

Des activités exercées sans but lucratif seront qualifiées d'activités économiques grâce au 2ème indice. Quand
une entité offre des biens ou services sans but lucratif, cela ne fait pas obstacle à ce que l'entité soit considérée
comme une entreprise; dès lors que son offre se trouve en concurrence avec celle d'autres opérateurs qui
poursuivent un but lucratif. CJCE? 10 janvier 2006, Affaire de la Fondation bancaire italienne. Le caractère de
fondation bancaire est indifférent (but non lucratif : peu importe car activité en concurrence avec celles des
opérateurs). On passe outre les qualification juridiques nationales et on regarde l'activité.
2° Les activités exclues de la notion surtout par les juges de l'UE

a) Les activités exclusivement sociales, ou qui relèvent de l'exercice d'une fonction exclusivement sociale

Jurisprudence importante. Concerne la gestion des régimes de sécurité sociale. Cette notion est
apparue uniquement dans le cadre des contentieux du régime de sécurité sociale : arrêt Poucet et Pistre,
17 avril 1993, CJCE. + AG2R prévoyance, CJCE 3 mars 2011. Des organismes gèrent ces régimes de SS, elles ont un
statut juridique spécifique en droit national. Est-ce que ces organismes ont une activité économique ou
exclusivement sociale lorsqu'ils gèrent un régime de SS ? Problème supplémentaire : les régimes sont différents
selon les pays, spécificité nationale de l'organisation des régime de sécurité sociale.
Le caractère exclusivement social d'un régime social dépend des modalités de gestion mises en place
pour garantir la couverture des risques des personnes assurées. Q : quelles sont les modalités de gestion du
régime de sécurité sociale que j'ai à contrôler ?
N'est pas qualifié d'activité économique le régime qui est géré suivant un principe de solidarité
et qui demeure sous le contrôle de l'Etat.
principe de solidarité : méthode du faisceau d'indices. Cour retient des indices de solidarité : caractère
obligatoire de l'affiliation + l'indépendance du montant des cotisations par rapport aux risques assurés +
indépendance de la valeur des prestations fournies au montant des cotisations de l'assuré + existence d'une
cotisation minimale uniforme + mécanisme d'exemption et de suspension de paiement des cotisation en cas de
maladies ou de difficultés économiques + KATTNER, 5 mars 2009 : mécanisme de compensation entre caisses
professionnelles différentes. => Tous ces indices démontrent un principe de solidarité (et non pas de
capitalisation). Si un des éléments manque, capitalisation présumée. Il faut regarder l'ensemble du régime.
sous le contrôle de l'Etat : le régime demeure sous le contrôle de l'Etat. L'organisme n'est pas entièrement
libre dans sa gestion et dans la fixation du montant des cotisations et des prestations. Contrôle lorsque le montant
des cotisations est défini par la loi. Marge de manœuvre mais encadrée.
=> 101 et 102 ne sont donc pas applicables car les activités en cause échappent à ces règles. S'il y a un monopole il
ne peut pas être remis en cause.

Cours 7 et 8 : 01/03/2012
b) Les activités impliquant l'exercice de prérogatives de puissance publique

Est ce qu'une activité de PP (fonctions régaliennes de l'Etat) peut-être qualifiée d'activité


économique? Par nature, cette activité n'entre pas dans la notion d'activité économique. Cette position est
affirmée par la Cour dans un arrêt Eurocontrol, 19 janvier 1994. Eurocontrol est un organisme international
chargé par les Etats du rôle de police de l'air. Il devait percevoir des redevances auprès des compagnies aériennes
et celles-ci ont refusé de payer les redevances en invoquant les articles : 102 (abus de position dominante) et 106
(interdiction pour les Etats de mettre en place des règles nationales contraires au traité). Activité économique ou
non ? Pour la Cour, l'activité d'Eurocontrol était une activité publique exercée dans le cadre d'exercice de la PP :
sécurité de l'espace aérien. Ce n'est pas une activité économique.

Le droit français raisonne de la même manière. Le caractère économique de l'activité est exclu
lorsque cette activité repose sur la mise en œuvre d'une PPP : rappel avec COM, 7 juin 2011, Santéclair. L'appel
au boycott de cette société peut-il entrer dans le cadre du DC ? Pour l'ordre des chirurgiens dentistes c'était une
PPP, la mise en œuvre de son pouvoir disciplinaire. Cependant, pour la Cour, l'appel au boycott ne se rattachait pas
au pouvoir disciplinaire de l'ordre; donc application du DC.

CCL : L'exercice d'une activité de PP exclut d'office le caractère économique de l'activité.


Toutefois, ce n'est pas si évident. Ainsi certaines activités militaires sont des activités économiques : milice. La
question n'a pas été posée mais il est difficile de concevoir que cette activité militaire ne soit pas économique.
C'est discutable lorsqu'il y a contrat entre l'Etat et les sociétés commerciales (milices). + L'activité de juger
n'est pas économique mais qu'en est-il pour celle d'un arbitre (justice privée) ? La question n'a pas non plus été
posée. Rien n'est évident même au regard de la fonction régalienne des Etats.

La notion d'activité se rattachant à l'exercice de PP est une notion autonome. Pas de qualification par
les Etats. C'est au droit de l'UE de décider ce qu'est une activité se rattachant à l'exercice de PP. Mais quand le
problème n'a pas été résolu par la Cour, difficile qualification. => Casuistique jurisprudentielle.
Parfois la solution de la Cour est surprenante :
→ CJCE,18 mars 1997, Diego Cali : l'activité de protection de l'environnement est une des missions de l'Etat donc
PPP. Donc une entreprise privée qui a une délégation de SP pour surveiller la pollution dans un port et sanctionner
les entreprises polluantes, exerce une activité se rattachant à l'exercice de PPP. Le pb apparaît lorsqu'il y a
contentieux sur les redevances : surveillance antipollution financée par les entreprises polluantes.
→ CJCE, 19 février 2002, Wouters. Réglementation de l'exercice de l'activité d'avocat = expression de PPP ?
La Cour dit que non mais ne précise pas sa motivation : lorsqu'un ordre professionnel organise la profession il ne
s'agit pas d'une activité se rattachant à l'exercice de PP.
→ CJCE, Compass Bank, 12 juillet 2012 : l'activité de collecte de données relatives à des entreprises sur le
fondement de déclarations légales impératives -obligation de s'inscrire à un registre du commerce- est une
activité imposée par la loi (et est susceptible de coercition). Ce n'est pas une activité économique mais relève de
l'exercice de PP. L'entité qui tient de registre du commerce n'a pas d'activité économique. L'activité qui consiste
à rendre accessible au public les données collectées n'est pas dissociable de la collecte de données (2 activités
liées). La collecte n'est pas une activité économique donc la diffusion non plus.

En vertu de la théorie des activités détachables, lorsqu'il y a une activité impliquant l'exercice de
PP; il faut vérifier si l'entité qui a cette activité n'exerce pas d'autres activités économiques dissociables. Cette
théorie de la dissociation a été affirmée dans l'arrêt CJCE ADP (aéroport de Paris), 24 octobre 2002.
Dissociation de 2 activités : police du trafic aérien // gestion de l'exploitation des infrastructures aéroportuaires
rémunérée par des redevances. DC applicable non pas à la 1ère mais à la 2ème activité.
=> Pas de dissociation // avec Eurocontrol. Dans Eurocontrol la dissociation d'activité n'a pas été retenue alors
qu'elle aurait pu l'être.
=>Dissociation // avec Motoé du 1er juillet 2008. Motoé est une entité qui organise et exploite commercialement
des compétitions de moto. Cette activité selon la Cour est détachable d'une autre activité : l'octroi
d'autorisations administratives pour organiser les courses. Ici dissociation, la première est une activité
économique et la seconde est une activité de PP.
=> CJCE, Selex, 26 mars 2009 : DC s'applique-t-il ? Pour le tribunal il y a 3 activité en cause :
activité de normalisation technique : liée à la 2ème
activité de R&D : liée à la 1ère
activité d'assistance aux administrations nationales (conseil) = détachable car l'assistance est optionnelle,
facultative selon tribunal. Faux selon la Cour.
La Cour confirme le principe de dissociation MAIS elle rappelle que cette dissociation ne se fait qu'au regard de la
mission d'IG dont l'entité est chargée. Q : par rapport à la mission d'IG, est-ce-que l'activité en cause est
susceptible d'être dissociée ? Ici, le caractère optionnel NE permet pas de détaché l'activité d'assistance.
Elle rentre dans l'activité d'IG car pas de dissociation. Attention dans cette affaire les arguments du tribunal
étaient aussi valables mais la CJCE est supérieure hiérarchiquement .

CCL : la Cour regarde les activités multiples des entités et peut les dissocier pour voir lesquelles sont
susceptibles de contrôle par le DC. Ce principe de dissociation n'est pas simple dans sa mise en œuvre. Il faut
rechercher si les activités sont liées (cf Compass Bank : collecte et diffusion).

R1 : en dehors de ces 2 activités (activités exclusivement sociales et impliquant PPP) il n'y a aucune
jurisprudence sérieuse qui dit qu'une autre activité (syndicale, sportive …) n'est pas ou est une activité
économique. Ces autres activités ne sont pas par nature exclues. Ce n'est que de la prospective doctrinale. Q : il
faut rechercher si c'est une offre sur un marché donné. Ex : quand il y a grève y a-t-il offre sur un marché
donné ? NON. Mais activité de gestion d'immeuble de la CGT ? Activité syndicale mais économique !

R2 : dans certaines circonstances, il faut qu'il y ait activité économique mais en plus, elle doit être
autonome pour que le DC s'applique. Arrêt Bécu, CJCE, 16 septembre 1999 : fait apparaître l'exigence
d'autonomie. L'activité doit être exercée en toute liberté par l'entité pour que DC s'applique. Ici il y avait activité
économique, activité d'offre mais pas d'autonomie de l'entité. Les salariés étaient subordonnés à un employeur et
n'avaient donc aucun pouvoir de décision sur la manière d'orienter leur activité donc DC pas applicable. Cette
exigence d'autonomie réapparait pour d'autres situations : autonomie économique des filiales (la filiale et la
société mère ont-elles une activité distincte ?) = article 101. L'autonomie joue aussi dans un groupe d'entreprise :
une société du groupe exerce-t-elle une activité distincte de celle du groupe ? La société mère exerce-t-elle une
influence déterminante sur la filiale ? Si oui : entente.
Arrêt Viho, 24 octobre 1997 pose 2 critères : lien de groupe entre société mère et filiale + exercice
effectif par la société mère du pouvoir de direction de la filiale. On a mis en place une présomption: lorsqu'une
société mère détient 100% du capital elle est présumée exercer une influence déterminante sur la filiale. Mais
uniquement présomption simple.
Repsol, 20 janvier 2011 + 26 janvier 2011 ADLC n°11D02 restauration des monuments historiques . Cet
exercice du pouvoir de direction s'applique s'il y a un contrôle de la société mère sur la filiale. Le contrôle peut
être indirect : Filiale A détient filiale B qui est détenu par société mère: détention indirecte du pouvoir de
direction (Repsol). La présomption s'applique lorsque la filiale est détenue à 97% par la société mère : Tribunal
(2ème ch) arrêt Elf Acquitaine, 17 mai 2011. La présomption est une présomption simple.

=> si on n'atteint pas les seuils, c'est la Commission qui essaye de démontrer qu'il y a exercice du pouvoir
par la société mère.

L'autonomie joue également pour l'imputabilité de l'infraction. Une filiale fait une entente. Elle est
détenue par la société mère. On prend en compte le chiffre d'affaire de l'entreprise et son pouvoir de marché
pour déterminer la sanction. On impute à la filiale ou à la société mère? Enjeu : le montant de la sanction varie. !!!
=> imputabilité de la sanction / calcul de l'amende

B) Les interventions des pouvoirs publics Les actes et textes pris par les pouvoirs publics influencent le DC.

1° Encadrement par le DC de l'UE 2 fondements possibles : 106§1 TFUE // article 4§3 TUE et 101 et 102

article 106§1 TFUE : ce texte impose aux autorités étatiques de ne pas utiliser leurs pouvoirs de PP pour mettre
les entreprises publiques ET les entreprises privées auxquelles elles accordent des droits spéciaux ou exclusifs; en
mesure d'enfreindre les règles du traité en matière de concurrence. Peu importe la forme de l'acte ou du texte,
ils ne peuvent créer une situation susceptible d'entrainer un comportement anticoncurrentiel d'une entreprise
publique ou titulaire de droits exclusifs ou spéciaux. Une entreprise publique est une entité publique exerçant une
activité économique. Quand l'Etat donne un monopole, on regarde s'il est conforme à 106§1 : y a-t-il
activité économique ? Mais on vise plus encore la mesure étatique. On ne contrôle pas le comportement de
l'entreprise lui-même mais l'acte ou le texte de l'autorité étatique : distinction !!! Cf arrêt Motoé : la Grèce
investit l'entreprise de droits spéciaux : donner un avis conforme pour organiser et commercialiser des courses de
moto.

La violation des articles 102 et 106 est constituée dès lors qu'une mesure imputable à un Etat
membre (celle par laquelle cet Etat confère des droits spéciaux ou exclusifs), crée un risque d'abus de position
dominante (théorie de l'abus automatique). Attention dans l'arrêt Motoé l'entreprise a le pouvoir de choisir ses
concurrents lorsqu'elle donne ou non les autorisation, donc, les dispositions du Code de la route grec est contraire
aux articles 102 et 106 TFUE. On remet en cause une disposition légale et non pas le comportement de
l'entreprise.

Cependant, l'article 106§2 TFUE offre la possibilité aux EM d'intervenir pour favoriser des
entreprises chargées d'un service économique d'intérêt général (SIEG). Là il n'y a pas de sanction de
l'entreprise ou du texte; à la condition que le droit exclusif soit nécessaire et proportionné à la réalisation du
SIEG. Cet article permet aux EM d'organiser le fonctionnement d'activités économiques sous la forme d'un
service public. La concurrence ne détruit pas le service public !!! Ex de SIEG mis en place :
=> CJCE, 19 mai 1993, Corbeau sur la distribution du courrier
=> AG2R, CJCE, 3 mars 2011 : pour les régimes sociaux complémentaires de santé rattachés à des organismes
ayant une mission de SP; même s'ils ne sont pas régis par le pp de solidarité, ils peuvent avoir des droits exclusifs
pour protéger une catégorie de professionnels là où la sécurité sociale s'arrête.

article 4§3 TUE et 101 et 102 : les Etats n'ont pas le droit en vertu de leur obligation de coopération loyale de
remettre en cause l'effet utile de 101 et 102.

=> Inno/atab, 16 novembre 1997, CJCE : oblige les EM à ne pas prendre ou à ne pas maintenir des mesures
nationales susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises.
=> rappel par : AG2R, 3 mars 2011

1er cas : La CJCE verra que l'Etat ne se conforme pas à son obligation de coopération loyale si :
un Etat encourage ou incite les pratiques concurrentielles
un Etat accroit les effets d'une PAC
Ex : CIF, 9 septembre 2003 : mise en place par l'Etat italien d'un consortium d'entreprises italiennes

2ème cas : La CJCE verra que l'Etat ne se conforme pas à son obligation de coopération loyale si :
un Etat prévoit une réglementation déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des
mesures contraignantes pour un secteur donné
Ex : CJCE, Centro Servizi Spediporto du 5 octobre 1995 : mise en place d'une commission tarifaire composée
d'entreprises dans un secteur donnant un avis au ministre. Cf transport routier en Italie.

Lorsqu'une mesure étatique est jugée contraire au droit des PAC elle doit être laissée
inappliquée par les juridictions et les autorités de concurrence nationales (CIF). En outre, l'Etat qui a adopté
cette mesure doit la supprimer et il est susceptible de faire l'objet d'un recours en manquement introduit
par la Commission. Ex : Commission contre Italie, 18 juin 1998 : la loi mettait en place une entente tarifaire
dans le secteur des expéditeurs en douane. Ici manquement constaté. Violation de l'obligation de coopération
loyale couplée à la violation des règles de 101 et 102. Cette jurisprudence démontre qu'on peut attaquer un texte
d'un EM sur ce fondement. CCL : Le droit des PAC concerne non pas seulement les entreprises mais les textes
légaux donc les Etats.

R : même si l'entité se voit reprocher son comportement, elle échappe au droit des PAC car il ne
s'agissait pas de sa faute mais de celle de la loi. C'est une application du principe d'autonomie.
CIF, 9 septembre 2003 : la Cour rappelle que lorsqu'une loi exclue toute possibilité de concurrence on ne peut
pas sanctionner le comportement des entreprises qui appliquent cette loi (couverture du comportement par la loi).
MAIS lorsque les entreprises sont en présence d'une décision juridique définitive condamnant une loi ou une
mesure excluant la concurrence; ces entreprises ne peuvent plus prétendre être contraintes par la loi . Obligation
de ne pas appliquer la loi nationale par définition inapplicable. De plus, lorsque les entreprises sont en présence
d'une loi qui exclue partiellement la concurrence (incitation, facilité); ces entreprises gardent leur autonomie et
leur comportement reste dans le champ de la loi anticoncurrentielle. Dès qu'une décision juridique définitif rend la
loi inapplicable, liberté de choix retrouvée.
2° Encadrement par le DC français

L'intervention de la puissance publique peut être appréhendée sur le fondement L420-1 et L420-2 du
Ccom (« des pratiques naticoncurrentielles »). Depuis l'arrêt Millon et Marais, CE 3 novembre 1997;
le droit des PAC fait partie du bloc de légalité. On peut donc contrôler la légalité des actes administratifs.
=> était en cause la validité d'un contrat de concession d'un SP de pompes funèbres et la validité de la délibération
municipale qui avait entrainé ce contrat. Appréciation de ces actes au regard de L420-2 (ancien article 8). Le CE
dans un avis L et P Publicité SARL du 22 novembre 2000 rappelle que le droit des PAC permet de contrôler les
actes administratifs. Ici cadre municipal, pouvoir de police du maire en matière de réglementation de la publicité.
Le tribunal de Pau saisit le CE qui a posé le pp suivant : « dès (lors) que l'exercice de pouvoirs de police
administratif est susceptible d'affecter des activités de production, de distribution ou de service ,
la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l'OP ou, dans certains cas, la
sauvegarde des intérêts spécifiques que l'administration a pour mission de protéger ou de garantir , n'exonère pas
l'autorité investie de ces pouvoirs de police de prendre en compte également la liberté du commerce et de
l'industrie et les règles de concurrence ».

Le DC est ainsi pleinement intégré au niveau interne. Cependant question de procédure : en droit
français, qui applique les règles de concurrence à l'administration ??? Juridictions de droit public ou de droit privé
??? Le juge naturel pour la concurrence est l'ADLC. Le juge naturel de l'administration est le juge de droit public,
juge administratif. => réponse : Les deux sont compétents !!!
« Bidouillage » à partir du 18 octobre 1999 : Tribunal des conflits, ADP (Aéroport de Paris).
L'arrêt pose une double condition pour la compétence juridictionnelle de l'ADLC :
→ pratiques interviennent dans le cadre d'une activité économique exercée par une personne publique
→ pratiques ne concernent pas des décisions ou actes portant sur l'organisation du service public ou mettant en
œuvre les PPP.

Si les deux conditions ne sont pas remplies l'ADLC n'est pas juridictionnellement compétente mais il appartient au
tribunal administratif d'appliquer L420-1 et -2 Ccom. !!! Ainsi, le tribunal administratif peut appliquer le Code de
commerce.

Exemples d'une décision d'incompétence de l'ADLC alors que DC applicable :


→ 25 novembre 2009 Décision 09D35 . Plaideur demandait à l'ADLC de constater une violation des règles de
concurrence au regard des modalités par lesquelles un centre hospitalier (Établissement Public Administratif) a
confié une mission de SP de transport médical d'urgence au service départemental d'incendie et de secours (EPA
aussi). L'ADLC n'écarte pas l'application du DC mais sa compétence. Le transport des malade est bien une activité
économique donc DC applicable mais ce n'est pas l'ADLC qui l'applique car : « les actes par lesquels une personne
publique confie à une personne publique ou à une personne privée dotée de PPP, une mission de SP, relève de
l'organisation du SP ». Donc compétence du juge administratif.
→ EDF et RTE, ADLC 8 juin 2011. Appel d'offre pour la constitution de réserves rapides d'électricité. ADLC :
se dit incompétent car il s'agit de l'organisation du SP de l'électricité.

§2 : Le champ d'application géographique

Concerne à la fois le droit de l'UE et le droit français. Mais prédominance du droit de l'UE.

A) Le principe de territorialité objective

On détermine la possibilité d'appliquer le droit des PAC à des entités situées hors des frontières
du territoire de l'autorité qui effectue le contrôle. Possibilité d'appliquer le droit français de l'ADLC pour des
entreprises allemandes ? La question se pose rarement. Si un comportement d'une entreprise allemande est tel que
le droit français s'applique, a priori le droit de l'UE s'applique aussi. Application extra-territoriale du droit des
PAC.

Jurisprudence à partir des articles 101 et 102 TFUE:


→ 101 : disposition vise les comportements qui restreignent la concurrence à l'intérieur du marché commun
→ 102 : … sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci

CJCE Béguelin, 25 novembre 1971 : fait dépendre l'application du droit des PAC à un effet sur le territoire de
l'UE. Le fait que les entreprises contrôlées soient situées dans un pays tiers ne fait pas obstacle à l'application du
dt de l'UE, il faut juste un effet sur le territoire européen.

R1 sur le lien de rattachement qu'est l'effet : compatibilité avec le droit international public ?
Elle est discutable. On regarde le pouvoir d'une entité d'édicter des règles à l'égard de biens, de personnes ou de
situations : sur le territoire national, respect des souveraineté. La compétence normative est la juridictio.
Il faut un lien de rattachement entre l'entité et le bien, les personnes, les situations : 4 possibilités :
territoire
nationalité
souveraineté
universalité

Les problèmes de concurrence sont des problèmes analogues au droit pénal (niveau des sanctions). Le
principe de territorialité peut prendre 2 formes :
→ la territorialité subjective = compétence normative liée à la localisation du fait générateur de l'infraction
→ la territorialité objective = compétence normative liée aux conséquences du fait générateur. Ce principe a été
contesté par la doctrine pour 2 raisons : il permet à un Etat d'étendre son influence au delà de ses frontières
(tout ce qui a un effet sur cet Etat relève de sa compétence même si le fait est constitué ailleurs / impérialisme) +
la jurisprudence en dt international public ne l'a admis que dans une seule hypothèse, celle du droit pénal (CPIJ
arrêt Lotus du 7 septembre 1927).

I.C.I, 14 juillet 1972 + 6 mars 1974 Commercial Solvents : la cour aurait pu faire application de la
territorialité objective. Mais à la place elle a identifié une filiale dans l'UE et a imputé le comportement de la
société mère à la filiale. La cour a constaté que la filiale n'avait pas d'autonomie par rapport à la société mère.
Unité économique entre la société mère située à l'étranger et la filiale constituée en Europe : une seule et même
entité pour l'application du DC. « subterfuge » via la notion de dépendance économique .
Pâte de bois, 27 septembre 1988 : pratique concertée. Les concertations sur les prix ont lieu aux USA. Toutes
les sociétés étaient rattachées à des Etats non membres de l'UE. Concertation sur le prix de la pâte de bois. 2
faits générateurs : une concertation et une pratique. Or la pratique consiste en la négociation de contrats avec les
grossistes européens en Europe. FG aux USA (concertation) et en Europe (pratique). Pp de territorialité
subjective : attacher le droit de l'UE au FG localisé en Europe. Arrêt critiqué à l'époque.

Cours 9 et 10 : 08/03/2013

Aujourd’hui la Cour n’a tjrs pas reconnu théorie territorialité objective en D UE

C’est le tribunal dans l’arrêt Gankor (?) du 25 mars 1999 qui a fait une application de cette théorie de l’effet en
précisant que l’effet doit être immédiat, substantiel et prévisible.

Car en droit des concentrations on envisage une opération qui ne s’est pas encore réalisée, c’est un effet futur.

-immédiat : directement lié à la concentration, sans ricochet avec un autre Etat membre ou avec une autre
opération comme un contrat.

-substantiel : on doit pouvoir le quantifier d’une manière suffisante. Il doit être sensible et pas infime, minime.

-prévisible = tout ceci est quantifiable à l’avance, pas d’aléa qui intervient.

Attention : on ne prend pas n’importe quel effet.

Si on est face à des effets aléatoires et par ricochet (ex : on a un comportement d’entreprise qui pourrait avoir un
effet sur le marché de l’UE; normalement ce type d’effet ne permet pas de considérer qu’il y a un lien de
rattachement avec le droit de l’Union.

Depuis cet arrêt la doctrine considère que c'est la théorie de l’effet qui fait qu'on applique le droit de l'UE à une
entité à l’extérieur UE. !!! Mais il faut que effet soit immédiat, substantiel et prévisible. => Commission 27 avril
2004 le rappelle.

L’adoption de ce principe ne résous pas le problème de l'application effective du dt des PAC contre des entités à
l’extérieur du territoire de l’UE ou du territoire Fr car il faut dissocier l’applicabilité du D des PAC de
l’application concrète du D des PAC. Applicabilité est lié à la compétence normative (pv de dire le D), l’application
est-elle lié à la compétence d’exécution qui vise le pv de prendre des mesures contraignantes pour faire application
des règles et injonctions adoptées en vertu de la compétence normative. La compétence normative peut être
justifié pour la théorie de l’effet mais la compétence d’exécution repose sur principe de territorialité absolu selon
lequel une autorité ne peut pas valablement en DIP exercer une contrainte juridique en dehors des limites de son
territoire (sinon porte atteinte à la souveraineté d’une autre autorité). Donc mesure contraignante nécessaire pour
appliquer D des PAC (art 101 et 102) peuvent uniquement intervenir sur territoire de l’UE. L’Union n’a aucun pv de
coercition à l’égard des entreprises établies en dehors de l’UE.

Cela signifie 2 choses importantes:

.l’enquête nécessaire pour réunir la preuve d’une infraction se limite à des demandes de renseignements aux
entreprises étrangères sans possibilité de procéder à des inspections au sein des ent.

.une décision constatant une infraction peut tjrs être adoptée contre une ent a l’étranger, on peut aussi prononcer
une amende ou l'interdiction d’un comportement mais si l’ent ne s’exécute pas volontairement il n’y a pas de moyen
de contrainte.

->Principe de territorialité objective est donc peu efficace car repose sur bon vouloir des ent.

De plus en DIP il y a aussi principe de courtoisie, à côté du principe de territorialité, idée est que l’entité qui
revendique une application extra territoriale de ses règles doit renoncer à cela si elle risque de remettre en cause
les intérêts fondamentaux de l’E où se situe les ent en cause. => appel à l'auto-limitation

->Pour répondre à ce pb, début de réponse : la commission euro a adopté le 23 sept 1991 une convention entre UE
et USA qui permet à une autorité de demander à une autre autorité d’agir à propos d'un comportement situé sur
son territoire mais qui porte atteinte à la 1 er autorité. Mais cet accord est plus un accord de diplomatie. => traité
bilatéraux.

Ce type de traité s’est multiplié en 2012 avec la Chine, le Canada, la Corée…

Les art 101 et 102 sont donc susceptibles d’être appliqués à des ent situées à l’étranger si comportement à un
effet immédiat et substantiel mais cela est largement compromis en raison du caractère territorial de l’imperium.
De plus, les coopérations entamées restent symboliques.

Affaire du Fret aérien et condamnation de Air France : ici application du principe de territorialité objective.
Arrêt Pate de bois : problème / arrêt Gankor : problème résolu.

Les autorités Fr applique aussi le principe de territorialité objective décision 15 dec 1992 : une sté
allemande Brasler et un cabinet dentaire ont fait un contrat qualifié d’entente et la Fr a dit que le fait qu’une des
ent soit en All n’empêchait pas application du droit Fr en raison de l'effet sur territoire Fr de ce contrat et art
L420-1 pose que la disposition s’applique dès lors que le comportement en cause de l'ent cause des effets en Fr;
lorsque le comportement en cause est le fait « d’une société du groupe implantée hors de France ».

A. L’affectation du commerce entre Etats membres (aspect important et d'actualité)

En matière de concurrence les E membres n’ont pas perdu leur compétence cad que règle UE se superposent au D
Fr. Il a fallu donc déterminer domaine d’application D UE par rapport D Fr. Cela est effectué selon le critère
précisé par art 101 et 102. Ils interdisent les PAC susceptibles d’affecter le commerce entre EM.

Depuis les arrêts CJUE 1966 Sté technique minière et CJUE 1966 Comsten et Grunding : l’affectation du
commerce entre EM est reconnue comme critère de répartition entre compétence normative européenne et
nationale.

Cela signifie que peuvent être contrôlés sur fondement 101 et 102 uniquement les comportements susceptibles
d’affecter le commerce entre E membres. S'il n’y a pas d’affectation potentielle du commerce entre EM, le dt UE
est inapplicable !!! en revanche les D nationaux peuvent être appliqués si les critères d'application de ces D sont
satisfaits (en Fr c’est l’effet sur le marché Fr)-> C.Cass 31 janvier 2012 Orange Caraïbe : rappel.

1° Signification du critère

La JP de UE donne une signification extrêmement large de la notion, celle-ci est en partie reprise par la
communication du 27 avril 2004 de la Commission sur la notion d’affectation du commerce entre E membre.

La JP de UE : CJUE 24 septembre 2009 Club Lombard : concerne une concertation sur les prix et les commissions
bancaires entre banques autrichiennes en Autriche. La cour rappelle que // « pour être susceptible d’affecter le
commerce entre EM, // une décision, accord ou pratique // doivent, // sur la base d’un ensemble d’éléments
objectifs de D ou de fait, // permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisant // qu’il exerce une
influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, // sur les courants d’échange entre EM, // et cela de
manière à faire craindre qu’il puisse entraver la réalisation d’un marché unique entre E membre. // Il faut, en
outre, que cette influence ne soit pas insignifiante ». => jurisprudence constante de la Cour.

Remarque :
→ La réalité de l’affectation ne doit pas être constatée. C'est une probabilité d’affectation qui est recherchée, il
suffit que le comportement en cause soit de nature à affecter le commerce entre les EM.

[C.Cass 2012 Orange Caraïbe : C.Cass rappelle que pas besoin d’effet réel sur les échanges simplement une
probabilité]

Un faisceau d’indice permet d’établir cette probabilité : la nature de l’entente (notamment accord transfrontalier),
la nature de produit ou service est aussi pris en compte (par ex lorsque le produit est indispensable pour des ent
étrangères désireuses de s’implanter), la position des ent en cause (volume de leur vente par ex), le contexte éco
et juridique (par ex existence de barrières juridique et financière à l’entrée du marché, car si en raison
comportement il y a encore plus de barrières, le marché sera affecté).

Ces indices sont rarement utilisés tous ensemble, on en combine seulement certains.

→ Le terme affecté semble identifier une influence préjudiciable : soit on comprend « l'affectation des
échanges » comme une « modification des échanges », soit on parle « d'entrave » aux échanges. 2nde analyse pour
la Cour : « de manière à faire craindre qu’il puisse entraver les échanges ».

Toutefois, dans la communication de 2004, la Commission ne vise pas une influence néfaste. Applicabilité du D UE
si modification ou détournement des courants d’échange même sans entrave. De plus, le Tribunal dans l'arrêt Club
Lombard de 2006 : souligne qu’il importe peu que l’influence d'une entente sur les échanges soit défavorable,
neutre ou favorable.

La CJUE a quant à elle une interprétation plus mesurée disant que le D UE ne s’intéresse qu’aux comportements qui
viennent modifier de manière préjudiciable les échanges. (Mr B pense que c'est la Cour qui a raison car c'est la
juridiction supérieure : au-dessus communication et tribunal).

→ La notion de « commerce entre EM » couvre toutes les activités économiques au niveau international. Cela ne se
limite pas aux échanges de simples marchandises mais inclus aussi la création d’activité éco (// pp de libre
établissement). Mais l'affectation du commerce peut concerner une activité entre 2 EM et non pas tous les EM.

De plus, les échanges entre 2 EM seront entravés lorsqu’est organisé le cloisonnement d’un marché national, ainsi
un comportement mis en œuvre dans un seul EM peut être appréhendé par le D UE . C'est l’exemple de l’affaire
Club Lombard où la Cour rappelle: « le fait qu’une entente n’ait pour objet qu’une commercialisation de produit dans
un EM ne suffit pas pour exclure que le commerce entre EM puisse être affecté ». La cour souligne l'existence du
cloisonnement d’un marché national qui empêche l'interpénétration éco voulue par le T. Les comportements qui
viennent cloisonner un marché national sont des comportements susceptibles d’affecter le commerce entre EM car
ils empêchent la réalisation d’un marché unique.

Un comportement qui affecte une partie d’un marché d’un EM (marché subnational) peut aussi
affecter le commerce entre EM ce sera le cas notamment lorsque le comportement consiste a empêché une ent
étrangère de s’installer dans l’EM pour fournir des services sur le marché national. = cas dans l’affaire CJUE 2001
Glockner : concernant le transport d’urgence régional. Quand le marché subnational est une zone frontalière c’est
un élément utile pour caractériser une entente entre EM.

Illustration C.Cass 2011 Carbu réacteur : marché de carburant réacteur desservant aéroport Roland-Garros de St
Denis à la Réunion. En raison éloignement et insularité de l’aéroport = marché pertinent. Les ent en cause avaient
réparti ce marché lors d’un appel d’offre organisé par Air France. C.Cass a souligné que l’activité
transcommunautaire était au moins potentiellement affectée en raison de la nature de la pratique (répartition du
marché), de la positon des ent en cause (elles ont leurs centres d'intérêt en Europe) et que Air France victime de
l’entente attirait sur la destination des citoyens de toute l’UE.

Une entente relative à des échanges avec pays tiers à UE peut aussi affecter commerce entre E
membres. C'est le cas de pratique concernant l’exportation vers les pays tiers. Lorsque les pratiques permettent
au producteur de se faire une concurrence moins active sur un marché UE ces pratiques liées à l’exportation ont
une affectation sur le marché UE, au moins potentiel sur les échanges entre EM. C'est le cas lorsqu’il y a une
entente de quota à l’exportation Les producteurs de sucre européen font une répartition entre eux des quantités à
exporter, ce qui leur permet d’avoir une clientèle acquise. Une patrie de leur production va être dirigée vers tel ou
tel pays. Sur le M européen ils n’ont qu’une quantité moindre à revendre. Sans les quotas, ils auraient été
contraints d’écouler toute leur production sur le marché UE et du coup auraient été plus actifs en terme de prix,
de conditions de vente et auraient ainsi entretenu une concurrence plus vive sur le marché UE. CJCE 16 décembre
1975 : les comportements à l'exportation peuvent affecter le C entre EM.

→ L’influence de la pratique sur les échange ne doit pas être insignifiante : c'est un critère quantitatif. C'est une
exigence de la JP et pas du T. La Communication de 2004 rappelle la nécessité de dépasser un seuil de sensibilité
(appréciation se fait in concreto).

On reprend des éléments qui d’ailleurs servent aussi à la notion d’affectation = la nature du comportement,
la nature des produits ou services concernés, la position des entreprises, le contexte éco et jurid du marché
permettent d’évaluer l’impact sensible ou non sur les échanges.

C compliqué car on cherche une probabilité d’affectation préjudiciable sensible, c'est donc difficile à évaluer.

Dans sa Communication, la Commission a fixé un seuil, seuil repris par CJUE 2011 Gosselin. 2
Présomptions posées par la commission :

.présomption négative : présomption de non sensibilité. On peut présumer l’affectation non sensible si
cumulativement la part de marché totale des parties à un accord sur un marché européen affecté par l’accord
n’excède pas 5% ET dans le cas des accords horizontaux, si le chiffre annuel réalisé dans l’Union par les
entreprises avec les produits concernés par l’accord n’excède pas 40 millions d’euros.

En dessous de ces 2 seuils : présomptions de non sensibilité et si accord vertical (producteur/fournisseur) la


seconde condition est que chiffre affaire réalisé par le fournisseur n’excède pas 40 millions €.

Exemple : si on a une entreprise qui fait 10milliards de chiffre d’affaire mais qui fait 1million d’euros sur un
produit et qui fait une entente. Ce n’est pas les 10milliards qui comptent mais le 1million.

Si l’accord est vertical = 2entreprises qui ne sont pas au même stade du processus (ex : producteur/distributeur)
le chiffre d’affaire annuel réalisé en Europe par le fournisseur n’excède pas 40millions d’euros. C’est la
présomption de non sensibilité.

.présomption de sensibilité pour les accords qui sont par nature susceptibles d’affecter le commerce entre EM et
qui concerne l'importation et l'exportation entre EM… il y a présomption de sensibilité, à condition soit que chiffre
affaire réalisé par ent dépasse 40 millions soit que la part de marché de l’ent dépasse 5% du marché pertinent.

La commission s’est imposée des seuils mais rien ne dit la Cour ne les rejette un jour car elle ne les a pas
clairement adopté mais plutôt simplement opposé à la commission lorsqu’elle n’a pas respecté ses propres seuils.

Pour les marchés sub-nationaux en principe aucune présomption ne joue : Le meilleur indicateur de l’affectation
sensible semble être la part du volume des ventes nationales que représentent les ventes affectées par leur
comportement sur le marché subnational.

La C.Cass 1 mars 2011 Carbu réacteur : considère qu’il y a affectation non sensible sur la base que ça ne
représentait qu'une part trop infime du volume des ventes nationales.

C.Cass 31 janvier 2012 Orange caraïbe : n’a pas repris ce raisonnement. La cour dit seulement que la part du volume
des ventes nationales que représentent les ventes affectées est un indice parmi d’autres (précités).

→ la notion de sensibilité est un vrai enjeu pour applicabilité du D UE et il y a 2 écoles : l’une (doctrine moderne)
peut voir l'affectation du commerce dès lors que des ent étrangères ne peuvent pas s’installer, l’autre (doctrine
souverainiste) ne veut pas d'immixtion permanente du D UE. Dans ce cas, la sensibilité de l’affectation qui est
l’outil de ce courant en faveur du D national plutôt que D UE. => réaffirmation des droits nationaux.

2°Conséquence sur l’application des D nationaux

L’affectation sensible du commerce entre E membre est établit cad que D des PAC de UE s’applique mais : D UE
est-il applicable à l’exclusion des D nationaux ? D UE seul ou avec D nationaux ? Risque de conflit.

CJUE 1969 Walt Wilhelm (rappelé dans C.Cass orange caraïbe) : dit qu’il y a une application cumulative ou
parallèlement possible du D UE et D national mais 2 limites :

.on peut cumuler sanction nationale et sanction UE mais il faut suivre les exigences générales d’équité cad que la
2ème sanction doit prendre en compte existence d’une 1 ère sanction (ex : Commission 1989 Tréllis soudés et Trib
1995 Tréfileurope)
.le principe de primauté qui signifie que l’application du D national ne peut pas faire échec à l’application du D UE
donc décision UE en D des PAC ne peut pas être contredite par D national.

>Ces principes ont été repris à l’art 3 du règlement 1/2003 du 16 décembre 2002: règlement qui concerne la mise
en œuvre des règles de concurrence prévues aux arts 101 et 102.

.art 3§1 réaffirme principe d’application cumulative ou parallèle du D UE et D national. Le texte indique qu’à partir
du moment qu’il y a affectation sensible du commerce les autorités nationales et les juges nationaux ont
l'obligation d’appliquer D UE des PAC.

.art 3§2 réaffirme principe de primauté du D UE sur D national. Explique que l’application du D national ne peut pas
entrainer l’interdiction d’un comportement qui affecte les échanges entre E membres : lorsque le comportement
n'est pas restrictif de concurrence au sens 101§1 / lorsque ces comportements sont exemptés de sanction au sens
101§3 / lorsque ces comportement sont couverts par un règlement d’exemption. => dans ces 3 cas le D national ne
peut pas permettre sanction des comportements.

Pour l’art 102 c’est différent car l’art 3para2 permet aux Etats membres d’appliquer des lois plus strictes pour
sanctionner un comportement unilatéral d’entreprise = si on n’est pas dans le cadre d’un abus de position dominante
reconnu par l’art 102, Etats pvt avoir des lois plus strictes interdisant le comportement.

Exemple : en France avec l’abus de dépendance éco visé art L420-2al2 et la pratique des prix abusivement bas
L420-5= abus qui n’existent pas en droit de l’UE.

Intéressant : il y a un droit de préemption de la commission = en vertu de l’art 11§6 du Règlement 1/2003 si la


Commission ouvre une procédure contre des entreprises, l’autorité de concurrence nationale saisie est
automatiquement dessaisie de l’affaire s’il y avait une ARC qui était déjà saisie.

L’article 3 signifie 2 choses : il n’y a pas de guichet unique : pour une citation on s’adresse à une autorité qui
applique un droit (c’est le cas en matière de concentration mais pas de PAC), en revanche il y a une barrière
unique : qd une situation est conforme au D de l’Union elle ne peut pas être interdite sur le fondement de
dispositions nationales de même nature.

Remarque sur l’articulation des compétences entre autorités : on a vu qu’il y avait obligation pour
toutes les autorités admin nationales d’appliquer le droit de l’union des PAC.

Donc il est possible que pour une affaire alors qu’il n'y a aucun doute sur l’applicabilité du droit de l’UE des PAC il y
ait des difficultés à générer l’ensemble des autorités chargées d’appliquer le droit de l’union.

Exemple : c’est le travail de la Commission mais aussi des tribunaux nationaux.

=> conflits de décision liés à cette multiplicité d’autorités, de juges compétents pour appliquer D UE

Donc articulation dans 2 sens :

-articulation entre la commission et les autorités nationales : intervenu à travers la mise en place du réseau
européen de concurrence (=REC). La mise en place du REC, c’est fait avec l’adoption par la commission d’une
communication du 27avril 2004 sur la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence (2 ème).

C’est une coopération verticale mais aussi horizontale =coopération entre les autorités nationales. Ce réseau
repose aussi sur un réseau intranet = chaque autorité nationale quand elle est saisit d’une affaire est censée -dès
qu’elle est saisit- l'enregistrer et donner des infos sur cette affaire (parties prenantes, litige soumis…). Pour la
coopération entre les autorités de concurrence, c’est la Communication du 27 avril 2004 et le Règlement 1/2003
qui donnent les mécanismes de coopération.

Les mécanismes reposent sur 2 axes : comment répartir les affaires et quel mécanisme de coopération a-t-on?

Ce dernier repose essentiellement sur la diffusion d’info entre les entités. Il y a un dernier élément qui est le
maintient de la cohérence du réseau toujours avec de l’info qui circule entre tous les membres du réseau.

.il y a une D de préemption de la commission cad que en vertu art 116 du règlement 1/2003 si la commission ouvre
procédure contre des ent alors l’autorité de concurrence nationale saisie est automatiquement dessaisie de
l’affaire.

.prévention des conflits de décision sur application du D UE art 16 §2 du règlement 1/2003 qui met en œuvre le
principe de primauté et qui impose à l'autorité nationale de ne pas prendre décision qui irait à l’encontre position
de la commission.
.Articulation de la commission et de juridiction nationale : il n’y a pas de réseaux mis en place : communication
27 avril 2004 met en place mécanisme moins sophistiqué que pour le REC. Il y a un réseau européen de concurrence
constitué par toutes les autorités de concurrence nationale et la commission, il n’y a pas un réseau européen
intégrant la commission et l’ensemble des juridictions nationales. Les différentes juridictions nationales entre
elles ne dialoguent pas.

!!! Principe de l’autonomie procédurale rappelé dans CJUE 2001 Courage et 13 juillet 2006 Manfredi : il
appartient à l'ordre juridique de chaque EM de déterminer les règles de procédure applicables et de désigner le
juge compétent. C’est aux Etats de dire dans quels recours on applique les art 101 et 102.
En France sont concernées les juridictions pénales (L40-6 Ccom), administratives pour le contentieux relatif à la
légalité des actes administratifs et les juridictions civiles et plus précisément les tribunaux spécialisés: TGI et TC
de Marseille / Bordeaux / Lille / Fort de France / Paris et Rennes. Forme de coopération.

2 axes de cette coopération :

=> mécanisme de coopération et la 1ère forme est l’assistance de la commission auprès du juge national pour
appliquer D UE :

.Droit pour la Commission de présenter des observations écrites devant les juridictions

.possibilité pour le juge de demander l’avis de la commission, avis intégré dans c.com art R…

.possibilité de demander information à la commission. Par ex sur date d’une future décision, existence de
la procédure intégrée à l’art R470-4 c.com.

La 2ème forme de mécanisme de coopération passe par des obligations imposées aux juridictions = coopération
forcée : obligation imposée aux juridictions : obligation de transmettre tout jugement relatif à art 101 et 102 et
ces jugements doivent apparaitre sur le site de la Commission pays par pays et obligation pour le juge de donner
accès au dossier constitué devant le juge lorsque la Commission souhaite présenter des observations . L’articulation
juges nationaux /commission = articulation verticale visée à l’art 15 du Règlement 1/2003.

3° Articulation des compétences des autorités (pas fait)

Résumé : lorsqu’il y a affectation du commerce entre Etats membre le D de l’UE est applicable
cumulativement avec le droit national. Il y a une obligation pour les autorités nationales et les juges nationaux
d’appliquer le droit de l’UE. Du coup il a fallut trouver des articulations entre la compétence de la Commission et
les autres autorités nationales spécialisées, juridictionnelles. Cette articulation passe par un REC, c’est une
coopération plus ou moins élaborée entre la commission et les juges nationaux. Cette coopération on la trouve à la
partie règlementaire du code de commerce. C’est la manifestation de la coopération avec la commission.

Section 2 : Les pratiques anticoncurrentielles / PAC

Il y a au moins 2 formes anticoncurrentielles : les ententes anticoncurrentielles de l'art 101 et les


abus de position dominante de l'art 102 TFUE. Le ccom reprend au livre 4 ces 2 pratiques et en a ajouter 2
autres : la dépendance éco et le prix abusivement bas mais on ne les traitera pas.

Sous-section 1 : Les ententes restrictives de concurrence

En vertu D UE et D Fr les ententes qui portent atteinte à la concurrence sont interdites à moins d’être justifiées
et d’obtenir une exemption.

§1 : Les ententes interdites

Art L420-1 Ccom et art 101§1 TFUE le principe de l’interdiction des ententes implique la réunion de 2
éléments : il faut être en présence d’une part d’une volonté commune appelée « entente » et d’autre part d’une
restriction de la concurrence.

A. L’existence d’une volonté commune : l'entente

Volonté commune des ent qui permet de caractériser l'existence d’une entente est appréhendée par texte
uniquement à travers les formes qu’elle peut prendre :

.art L420-1 vise entente expresse, tacite, coalition, action concertée et convention.

.art 101§1 retient l’accord, la décision d’association d’ent et la pratique concertée. Il ne parle pas
d'entente.
CJUE 2009 T Mobile Netherland : rappel que ces différents termes renvoient à « des formes de collusions qui
partagent la même nature et ne se distinguent que par leur intensité et par les formes dans lesquelles elles se
manifestent ». Rappel par le tribunal 29 nov 2012 Groupement des cartes bancaires.

>La volonté commune est susceptible de se manifester de différentes manières qui caractérisent chacune une
intensité différente dans la collusion. Et au regard art 101 et JP on peut distinguer 2 catégories : il y a des formes
d’entente d’une intensité avérée et d’autre plus diffuse.

1° Volonté commune avérée

D’après la JP il y a 2 formes d’ententes qui caractérisent la volonté commune avérée : l’accord et la décision
d’association d’ent.

a. L’accord

Cette notion est très large, CJUE 15 juillet 1970 : « pour qu’il y ait accord au sens de l'art 101 TFUE il suffit que
les ent en cause ait exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée »
(reprise depuis : tribunal « Mitsubishi électrique » en 2011).

La forme de l’accord est indifférente. Ce qu’il faut c'est que cette forme constitue l’expression fidèle de la
volonté commune des parties. par ex CJUE 11 janvier 1990 Sandoz : un contrat non valable en DI peut constituer
une entente. On peut aussi se rattacher à des engagements moraux : gentleman agreement. CJCE Treillis Soudés
6 avril 1995.

Élément essentiel de l’accord est la volonté commune d’adopter stratégie commune sur le marché.

Difficulté lorsqu'on est face à des mesures unilatérales adoptées dans le cadre de relations commerciales
verticales (distributeur/fournisseur). On vise des pratique adopté par un fournisseur (ex : envoi d’une circulaire
sur les prix, envoi d’une facture qui intègre une clause particulière à un contrat cadre initial...) à l’adresse de
distributeur ou grossiste qui prennent la forme de comportement unilatéraux. Ce type de comportement peut-il
être caractérisé d’accord ?

arrêt CJCE Bayer, 6 Janvier 2004, Conseil de la concurrence, 23 Février 2005 LVMH: ces mesures
apparemment unilatérales. Elles tombent dans le cadre de l’application des articles 101 et L 420-1. Deux
conditions :

- Le comportement unilatéral du fournisseur permet d’identifier une offre de comportement sur le


marché.

- Il faut prouver une acceptation expresse ou tacite de cette offre par ceux qui l’ont reçu. Il y
aura alors une volonté commune.

La preuve de l’acceptation, au moins tacite, sera établie de deux manières :

.soit avec existence d’un contrat cadre antérieur à la mesure unilatérale et prévoyant éventuellement le
type de mesure adoptée par le fournisseur (ex : CJCE AEG Telefonken 1983 : un fabriquant refusait
l’admission à un réseau sélectionné sur des critères quantitatifs, d’un nouveau distributeur. Est-ce qu’on
est face à un accord entre distributeurs ? Si oui, on peut appliquer l’art 101 et analyser les différents
critères de sélection. Si non, on ne peut pas appliquer.

Le refus du réseau sélectif de distribution constitue bien un accord selon la Cour. L’obtention de l’agrément par le
distributeur déjà agrée nécessitait de leur part une acceptation, expresse ou tacite, de la politique poursuivie par
le fournisseur, notamment en matière de constitution du réseau de distribution et des refus d’agrément aux
nouveaux distributeurs. Le refus est lié au contenu du contrat cadre. Donc le refus apparait comme un accord
entre le fournisseur et les distributeurs déjà agrées qui ont signé le contrat cadre de distribution sélective.
Position similaire du conseil de la concurrence Broning Winchester 25 février 2005.

.soit au travers du comportement des entreprises à qui sont adressés des documents lorsqu’il n’y a pas de contrat
cadre antérieur ou lorsque celui-ci ne permet pas d’établir acceptation de la mesure en cause. CJUE 1990
Sandoz : il n’y a aucun écrit, contrat qui encadre la relation entre le fournisseur et le client distributeur et on est
face à une clause contenue dans une facture envoyée par le fournisseur qui interdit l’exportation des marchandises
achetées. => démontre acceptation de cette clause / déduit par la Cour par le renouvellement des commandes, le
paiement du prix demandé et l'absence de protestation adressée au fournisseur.
Toutefois revient un peu sur sa JP :

CJUE 2006 VOLKSWAGEN : !!! le seul fait d’être intégré à un réseau de distribution sélective et de pourvoir
ensuite vendre les marchandises de ce fournisseur ne permet pas de considérer que les membres de ce réseau on
nécessairement implicitement accepté tout agissement du fournisseur. Lorsque le fournisseur invite à appliquer
certains prix sur les produits et que cette invitation n’entre pas dans le cadre du contrat cadre signé entre eux et
que les distributeurs n'ont pas mis en œuvre ces prix recommander alors on ne peut ne pas tirer une acceptation
tacite.

CJCE 2004 Bayer :Cour dit qu’une relation commerciale continue n’est pas une preuve d’acceptation tacite de tous
les comportements du fournisseur. En l’espèce la mise en place de quotas de produits en fonction des besoins du
pays évite ainsi de pouvoir exporter vers d’autres marchés (en la matière il s’agit de médicament dont le prix
diffère suivant les pays). Et le fait qu’ils continuent d’acheter les produits à Bayer ne signifie pas qu’ils acceptent
cela.

Notion d’accord dans droit de l'UE n’inclue pas les accords collectifs depuis l’arrêt Albani 21 sept 1999. JP
réaffirmée le 21 sept 2000 ds l’arrêt Van der Woude, et dernièrement l’arrêt de la CJCE AG2R du 3 Mars
2011.

CJUE 2011 AG2R : un boulanger en Fr a refusé de s’affilier au régime d’assurance complémentaire AG2R qui était
obligatoire en raison d’une obligation Fr imposant au secteur de la boulangerie d’adhérer au régime d’assurance
santé complémentaire mais ce régime avait été convenu avant d’être imposé par la réglementation et décrit dans
un avenant à la convention coll du secteur de la Boulangerie à la suite de négoc entre syndicat patronaux et salarié.
L’avenant désigne AG2R comme unique organisme assureur du régime complémentaire prévu. Le trib de Périgueux a
posé Q préjudicielle à la CJUE pour savoir si art 101 et 102 TFUE lus en combinaison avec art 4§3 TUE ou 106
TFUE devait être interprétés de telle sorte que le mécanisme mis en place (affiliation obligatoire à AG2R…) n’était
pas conforme au dt PAC de UE.

Concernant art 101 lu avec art 4§3; la Cour rappelle que les accords passés entre les syndicats ne sont pas des
accords au sens art 101 car les accords conclus dans le cadre de négoc coll destinées à améliorer les conditions
d’emploi et de travail ne relèvent pas par leur nature et par leur objet de l’art 101 TFUE. Mais si accord coll n’a
pas pour objet améliorer condition de travail ou n’est pas accord coll a priori cette JP ne s’applique pas.

->Selon le prof un autre raisonnement était possible pour arriver à ce résultat : savoir si les partenaires sociaux
lorsqu'ils négocient l'accord coll font une activité éco, normalement non donc négoc coll n’est pas activité éco donc
D UE ne s’applique pas.

a. La décision d’association d’entreprises

Ce n’est pas une décision prise par les ent de s’associer. idée de regroupement qq soit leurs formes.

Trib UE 24 mai 2012 Mastercard : il s’agit d’une forme institutionnalisée de coopération

-Expression « association d’ent » n’est pas définie par les textes. Cependant, on sait que l’entreprise est une entité
exerçant une activité économique. Il peut s’agir de personnes privées ou morales. Ensuite, le texte vise tte
association. C’est tout groupement. Les formes de regroupement sont très diverses : Il peut s’agir :

- d’ordres professionnels : ordre des avocats (CJCE, 19 Février 2002, Wuters), l’ordre des géomètres
experts (ccass, com, 9 Juin 2004, Conseil supérieur de l’ordre des géomètres experts), Conseil de la
Concurrence, 23 Juin 2004 04 D 05, ordre des architectes),

- d’associations professionnelles sans but lucratif. Ex : ADLC, Conseil interprofessionnel de l’optique,


avis du 7 Juin 2010.

- de fédérations sportives. Ex : FIFA, Tribunal, 26 Janvier 2005, Piau. Et Piau, CJCE, 23 Février
2006,

- le Comité international olympique : arrêt Meka Medina, CJCE, 18 Juillet 2006.

- des groupements d’intérêt économique : décision du Conseil de la Concurrence du 27 Juin 2001 dans
le secteur des taxis à St Laurent du Var.

- coopérative agricole.
Sur les fédérations professionnelles, il y a un arrêt sur le cartel de la Sidérurgie : CA Paris 19 janv 2010.

Il faut la présence d’un organe de coordination, de représentation dans ces associations d’ent. Le seul
fait qu’il y ait présence de plusieurs entités qui ont la même activité ne suffit pas il faut une démarche de
regroupement avec des organes de représentation, de plus l’association d’ent peut être ponctuelle (ex : foire, salon
agriculture…).

-Il faut une décision La volonté commune de s’associer, qui prend forme à partir de statut, n’est pas remise en
cause. Ce qui est remis en cause, c’est lorsqu’il y a des décisions prises par l’organe de représentation des membres
. Cela peut viser règlement intérieur : CJUE l’arrêt Wouters du 17 février 2002 : ordre des avocats Néerlandais
prend règlement interdisant aux avocats de s’associer avec des experts-comptable. Cette décision de l’ordre peut
être appréhendée comme une entente car l’organe prend une position qui exprime la volonté collective des
membres.

Pour que la décision puisse être reconnue comme représentant la volonté commune des membres de l’association,
elle doit s’imposer aux membres concernant leur activité économique. La forme de la décision est indifférente. Ce
peut être un discours du bâtonnier, une annonce…

Si elle est obligatoire en droit pour les membres, pas de pbme. Il suffit de regarder les statuts. Si elle n’est pas
obligatoire en droit, on regarde si en fait, l’ensemble des membres ne va pas se sentir obligé d’adopter la position
demandée par l’acte unilatéral contraignant, exprimé par l’organe de représentation. Plusieurs indices permettent
de savoir si cette mesure unilatérale, non contraignante, prend la forme d’une volonté commune :

- Le comportement effectif des membres

- L’objet de la décision

- Le contenu de la décision

- L’intérêt commun des membres à suivre la recommandation en question.

Les membres de l’association sont tenus responsables de l’infraction commise, même si l’association n’a pas
juridiquement le pouvoir de les engager : CJCE, Coop De France, bétail et viande, 18 Décembre 2008. Cela
veut dire que le plafond de l’amende prononcée peut être calculée au regard du chiffre d’affaires des membres. Si
l’association a participé à l’infraction de manière personnelle, elle peut aussi être condamnée à titre principal. Les
membres ne peuvent se cacher derrière la personne juridique de l’association.

2° Volonté commune diffuse

Il y a volonté commune d’entente mais elle ci est plus faible ou plus éparpillée. 2 formes d’ententes diffuses :
pratique concertée (ou action concertée) et l’entente complexe qui est invention de la JP.

a. Pratique concerté

Matières colorants ICI du 14 Juillet 1972 : « une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été
poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique
entre elles au risque de la concurrence ».
CJUE 2009 T-Mobile : reprend cette def.

CJUE 1999 ANIC : Existence d’une pratique concertée implique existence d’échange d’info entre ent ce qui va
entrainer un comportement sur le marché mais ce comportement n’a pas fait l’objet d’un consentement mutuel car
se serait alors un accord.

A la différence de l’accord il n’y pas d’accord de volonté concernant adoption d’un comportement particulier sur le
marché, ce n’est pas la mise en place d’une position commune. La pratique concertée porte sur la divulgation d’info.
C'est l’absence de volonté commune sur un comportement précis qui permet de considérer que la pratique
concertée est de moindre intensité par rapport à l’accord. >Difficulté principale est donc de prouver existence de
la pratique concertée.

-Concernant la preuve de la concertation : la forme de la concertation peut être multiple comme réunion secrète,
salon, assemblé d’une organisation pro…

CJUE 2009 T-Mobile : pour qu’il y ait concertation, pas nécessaire de multiplier les échanges. 1 seul
échange isolé peut constituer une concertation.
.Système de preuve direct : consiste à réunir des docs qui doivent permettre d’identifier les personnes, les
périodes et le contenu de ce qui a été dit mais il ne faut pas nécessairement que les docs soient officiels. Agenda,
papier, bout de nappe, e-mail… mais ce système a ses limites.

.Système de preuve qui repose sur présomptions : lorsque des ent font quasiment la même chose quasiment au
même moment on a alors un parallélisme de comportement, on présume alors qu’il y a concertation antérieure.

Treillis soudé 6 avril 1995 CJCE : le parallélisme de comportement laisse présumer la concertation. Cela opère
un renversement de la charge de la preuve. Ce n’est plus aux autorités de concurrence de prouver la concertation,
c’est aux entreprises de prouver une autre cause du parallélisme du comportement.

Mais cette présomption peut être renversée par la preuve contraire amenée par les ent. Des explications peuvent
être apportées par les entreprises : Les entreprises peuvent se défendre en disant qu’il y a eu un parallélisme
ponctuel. Il peut y avoir un élément extérieur qui explique cette attitude commune sur le marché. Ex : le marché
dépend d’une matière première et ce prix a flambé, inondations et il n’y a plus de riz. C’est une explication
tellement simple que la commission n’aura même pas à accuser les entreprises de cette attitude. Elle comprendra
pk, sans avoir à les attaquer.

En cas de parallélisme régulier, il peut y avoir une explication liée à la nature du marché. C’est le cas lorsque trois
conditions sont réunies : arrêt du transport urbain 05 D 38 du 5 juillet 2005 :

- La transparence du marché oligopolistique : cela permet à chacun de connaitre le comportement de


l’autre. Il y a une ligne de conduite qui se met en place.

- La crainte de représailles ds le cas où on dévie de la ligne de conduite. Risque d'une bataille


commerciale.

- L’absence de pvr compensateur de la clientèle ou d’un franc-tireur. (aucun client des ent ne peut inciter
l’une d’elle à sortir de la ligne de conduite en lui imposant de faire de prix plus bas, ni de franc-tireur qui
pourrait venir baisser les prix beaucoup et bouleverser le tt).

Les autorités françaises ont une approche différente. Pour l’autorité française, le parallélisme de comportement
inexpliqué, n’est qu’un indice parmi d’autre qui doit être conforté par un autre indice, c’est la méthode du faisceau
d’indice grave, précis et concordant (Cass, com 27 nov 2001 caisse nationale de crédit agricole ). Donc le
parallélisme de comportement doit être conforté par un autre indice. Le niveau de preuve n’est pas tt à fait
identique. L’ADLC est moins audacieuse.

-Preuve de la pratique liée à une concertation : CJUE 1999 ANIC : présomption (simple) que les ent qui participent
à une concertation dont l’objet est anticoncurrentiel tiennent compte des info échangées avec leurs concurrents
pour déterminer leur comportement sur le marché.

CJUE 2009 T-Mobile : lorsque l'échange d‘info est susceptible d'éliminer l'incertitude quant au comportement
envisagé par ent concernée; il y a échange d’info ayant but anticoncurrentiel.

Mais tous dépend des infos échangées. Les infos sur le futur sont prises en compte. Mais celles sur le passé, sont
moins prises en compte.

Il appartient aux entreprises qui ont participé aux concertations, de démontrer qu’elles n’ont pas pris en compte
ce qu’elles ont entendue.

o elle peut prouver qu’elle n’est plus active sur le marché.

o elle s’est dispensée publiquement du contenue des réunions : Arrêt 7 février 2013 Slovenska.
Cette distanciation publique doit être claire. La forme la plus sûre est la coopération avec
l’autorité de concurrence.

Il s’agit d’une présomption simple de concertation qui peut être écartée par :

ADLC 16 dec 2008 : distingue 2 situations :

.la concertation anticoncurrentielle se déroule dans le cadre d’une réunion pro prévue par les statuts de la
association pro. Il faut un élément supplémentaire pour prouver la concertation : une 2ème réunion par ex ou la
mise en œuvre d’une pratique liée à ce qui a été discuté.

.réunion informelle : la participation unique à une réunion qui a un objet anticoncurrentiel, permet de présumer
l'existence d’une pratique liée à cette réunion (sauf ceux qui aurait collaboré ou se serait distancié (!!! réunion
secrète)).

b. L’entente complexe

C’est la deuxième forme d’entente diffuse. Une question s’est posée pd longtemps en droit de l’UE : est ce qu’il
faut qualifier une entente, sur une des trois formes (association d’entreprise, pratique concertée et accord) ? Non
il n’est pas nécessaire de qualifier une entente sur l’un des trois formes. => CJUE 1999 ANIC

Parfois il y a plusieurs comportements d’ent mélangeant des réunions multiples (avec accord sur les prix, décision
d’association d’ent) et ces comportements s’étalent dans le temps mais répondent à un même objectif
anticoncurrentiel. Au lieu de qualifier des bouts de comportement (contrat à effet concurrentiel, décision
d’association d’ent, pratique concertée) : ensemble de la situation = entente complexe. Notion d’entente complexe
permet de rassembler un ensemble de pratiques d’entente sur une période de temps continue et qui se répète sur
cette période.

>Condition il faut que ces pratiques concourent au même objet anticoncurrentiel : Trib arrêt BAFF du 12 déc
2007 : ent qui avait adhéré à objectif différent suivant méthode différente. Ne permet pas de caractériser une
entente complexe.

Conseil de la concurrence 16 dec 2008 confirmé par CA Paris 19 janvier 2010 : entente concernait multiplicité de
pratique concerté au niveau local, régional et national ainsi que des accords de prix dans ces 3 même niveaux.
Objet de ces pratiques était de créer une collusion généralisée destiné à fixer les prix et limité la liberté
commerciale des opérateurs sur le marché.

>Le conseil admet ici la notion d’entente complexe avec la même nécessité de but anticoncurrentiel commun des
pratiques.

!!entente complexe est dangereuse car contraire aux principes de légalité de D pénal car c'est une création JP et
le prof pense que un jour il est possible que ADLC rejette entente complexe de ce fait !!

A. L’existence d’une restriction de la concurrence

Cela signifie qu’une entente, un contrat par ex, n’est pas interdit par le D de la concurrence du seul fait de son
existence. Il faut pour être interdit avoir un effet ou un objet restrictif de concurrence au sens des articles 101
TFUE et L420 c.com.

L’entente sera interdite si elle a un objet ou un effet anti concurrentiel. C’est soit l’un soit l’autre : sté technique
minière arrêt 30 juin 1966. C’est une condition alternative

Cela implique d’apprécier le caractère anticoncurrentiel de l’objet de l’entente. En revanche dès que l’objet
anticoncurrentiel a été caractérisé on s’arrête là.

Cette alternative a été rappelée plusieurs fois notamment 14 mars 2013 CJCE Allianz Umberia. Et arrêt Pierre
Fabre du 13 oct 2011 et ds l’arrêt Expédia CJCE 13 déc 2012. . En D Fr c aussi la position du Conseil de la
concurrence 16 dec 1997 vente automobile dans le département de la marne.

1° L’objet anticoncurrentiel

CJUE 2008 Beef Industrie : Les ententes qui ont pour objet de restreindre la concurrence sont celles qui par
nature ont la capacité de le faire. Ces ententes sont tellement dangereuses qu’il est inutile de vérifier leur effet
restrictif, on parle de restriction caractérisée ou flagrante.

>Pour savoir si entente à objet anticoncurrentiel ou non il y a plusieurs facteurs :

-notamment le contenu de l’entente et de son but :

.Lorsque le contenu et le but du contrat permet d’appréhender l'intention subjective des parties de
restreindre la concurrence cela permet de qualifier la pratique anticoncurrentielle.

Néanmoins l’intention n’est pas un élément essentiel et nécessaire CJUE 2013 Allianz Hungaria,

.Les modalités de mise en œuvre de l’entente peuvent aussi révéler un objet anticoncurrentiel dans ce cas
on examine toutes les circonstances dans lesquelles l’entente est mise en œuvre en prenant en compte le
contenu de l’accord.

-Art L464-6-2 c.com, règlements d’exemption adoptés par la commission : sont identifiés comme caractérisant
un objet anticoncurrentiel :

→ Entente horizontale (ent du même niveau économique). = la fixation des prix directe ou indirecte, la limitation
de la production et le partage des marchés et de la clientèle

→ Entente verticale : (entre agents qui opèrent à des stades différents du processus éco comme fournisseur /
revendeur). = l’imposition de prix de vente fixes et le prix de revente minimal.

=> La plupart du temps la restriction caractérisée est identifiée à l’aide de ces exemptions présentes dans les
règlements. Plus simple notamment au niveau de la preuve car est posé dans un texte.

Cours 11 et 12 : 22/03/2013
B) L'affectation du commerce entre Etats membres

Aspect spécifique au droit de l'UE. Sur le champ territorial constitué par l'UE, il y a des territoires
nationaux. Le droit de l'UE s'applique sur le territoire de l'UE mais les droits nationaux sont aussi susceptibles de
s'appliquer sur ce territoire. Dans quelles circonstances le droit de l'UE s'applique plutôt qu'un ou des droits
nationaux ? Réponse liée au critère d'affectation du commerce entre EM.

L'effet restrictif de concurrence

s'effectue au cas par cas. Q : comment se caractérise le marché ? Lorsque l'entente s'inscrit dans ce marché,
l'entente a t elle un impact sur le jeu concurrentiel ? Sans l'entente le jeu concurrentiel devrait être supérieur.

Les relations concurrentielles prennent toutes les formes possibles :


concurrence interne : entre les membres de l'entente.
Concurrence externe : entre un membre de l'entente et une entreprise qui n'est pas dans l'entente.

Cela concerne aussi la concurrence potentielle et non pas la seule actuelle. Ex : contrat longue durée avec des
clause de renouvellement automatique et de périodes de dénonciation du contrat court. Empêcher l'entrée d'un
nouveau concurrent par ce biais.

On cherche un effet restrictif sur la C entre les marques mais aussi à l'intérieur de la marque. Celle-ci permet
aussi de caractériser un effet restrictif lorsqu'elle est réduite.
=> CCL : vision large, concurrence interne externe actuelle potentielle même marque ou non; visés par l'effet
restrictif de 101 §1 TFUE.

Toute atteinte à la C n'est pas nécessairement une restriction au sens de 101§1 TFUE ou L420-1 Ccom.
On cherche une relation concurrentielle qui est diminuée par l'entente. L'entente peut être le contrat dans sa
globalité ou une clause de celui-ci. !!! droit français des ententes n'est pas forcément identique !!!

a) 2 types d'atteintes à la C ne sont pas des restrictions de C au sens de 101§1 TFUE. (seulement exclusion du
droit français) :
les restrictions accessoires qui sont nécessaires et proportionnées à la réalisation d'une opération dont
l'objet n'est pas contraire au droit de la C. théorie des restrictions accessoires permet de sauver certaines
clauses du contrat lorsqu'elles sont indispensables et proportionnées.
Ex : les accords de franchise. Le franchiseur donne au franchisé contre le paiement d'une compensation financière la
possibilité d'exploiter un nom ou une enseigne (Subway) + un savoir faire qui lui est communiqué → informations
utiles à l'activité qui ne sont pas publiques + une assistance commerciale (formation du personnel, opérations de
commande auprès des distributeurs...).
!!! restriction n'est pas atteinte par le contrat de franchise. Ce contrat offre à l'accès à un service ou à un produit.
Cependant un certain nombre de clauses inscrites dans ce contrat sont nécessaires mais peuvent soulever des
difficultés (protection de l'identité et de la réputation de l'enseigne). Ces clauses sont des restrictions
accessoires. Ex : la clause prévoit que le franchisé pour vendre son entreprise doit obtenir l'accord du franchiseur
a un effet anti-concurrentiel, c'est une restriction accessoire = Pronuptia 28 janvier 1986.
La Commission dans sa communication du 27 avril 2004 sur l'application de 80§3 devenu 101§3 fait référence à cette
notion. Le droit français intègre aussi cette notion mais de manière très exceptionnelle. Peu affaires : Commission
interbancaire, décision de l'ADLC de 2010.

les restrictions qui répondent de manière proportionnée à un IG supérieur. N'existe qu'en droit de l'UE. C'est
une catégorie mise en place par la CJUE le 19 février 2002 dans l'arrêt VOOTERS (avocats et experts-
comptables ne peuvent pas s'associer). Reprise une seule fois le 18 juillet 2006 dans l'arrêt Becca Medina.
Arrêtes relatifs à des décisions d'association d'entreprises, décisions prises pour assurer l'exercice honnête de
l'activité concernées par la décision. Vooters : respecter la déontologie de la profession d'avocat et assurer leur
intégrité ainsi que la bonne administration de la justice. Il y a atteinte mais pas qualifiée comme telle. Pour Becca
Médina : réglementation anti dopage est nécessaire pour la compétition sportive. Atteinte éventuelle à la
concurrence n'est pas qualifiée de restriction. // IG est supérieur !!!

b) un type d'atteinte ne constitue pas une restrcition au sens de 101§1 et L420 Ccom. Il s'agit des restrictions qui
ne sont pas sensibles. Quand on envisage l'effet restrictif on cherche uniquement à identifier l'effet qui est
important. Atteinte à la C est une atteinte si elle a une intensité suffisante. !!! différent de l'affectation sensible
du commerce (pour que le droit de l'UE soit applicable). Ici il faut que l'atteinte à la C remette en cause la C
praticable. METROSABAT 25 octobre 1971 : visait la dose de C nécessaire pour que soit observé le traité.
Parallèle avec l'intégration de la théorie de minimis : quand trop faible pas de qualification d'infraction. Ici on
cherche l'effet économique.
Communication 22 déc 2001 sur les accords d'importance mineure : reprise à L464-6-1 Ccom. Cette communication
et l'article précise le seuil de sensibilité au delà duquel il y a effet sensible et au dessous duquel il n'y en a pas.
Pour les ententes horizontal entre concurrents actuels ou potentiels : l'entente n'aura pas d'effet sensible si les
parts de marchés cumulés des auteurs de l'entente de dépasse pas 10% du ou des marchés pertinents.
Pour les ententes entre non concurrents (E verticales), la part de marché détenue par chacune des parties à
l'accord de dépasse pas 15% sur aucun des marché en cause.
Les chiffres ne sont pas identiques car EH est plus dangereuse qu'une EV. Effet sensible apparaît plus tôt plus par
première. Vision du droit français et européen.
Restriction non sensible à première vue MAIS qui entraine l'interdiction de l'accord vertical en cause, si cet
accord a un effet de verrouillage significatif, qui vient se cumuler avec des accords déjà existants sur le marché.
Ex : clause prévoyant une clause d'approvisionnement exclusive. Tous les distributeurs se sont engagés dans une
relation d'exclusivité avec un fournisseur/fabriquant. Personne ne peut venir prendre le distributeur du fabriquant
qui a la clause.
Cet effet de verrouillage se cumule avec d'autres contrats similaires. Le marché est sur l'ensemble du territoire
national, cloisonné. Aucun nouveau fabriquant ne peut trouver un distributeur pour pénétrer le marché national.
(théorie découverte avec les contrats de bière : arrêt Denelitis 28 février 1991).
théorie reprise 3 septembre 2009 arrêt Galanaicos, engagements en matière pétrolière, approvisionnement
exclusif sur 25 ans. Décision D49, Secteur des machines d'affranchissement postale 28 juillet 2005. L'effet
commence si au moins 30% du marché présente des contrats ayant le même effet de verrouillage que le contrat
examiné ET l'accord aura un verrouillage significatif à partir du moment où le fournisseur ou le distributeur à au -
5% de parts de marché sur ce marché couvert à hauteur de 30%.
Là effet cumulatif de verrouillage. Entente apparemment insensible est en réalité sensible. En droit français la
théorie existe MAIS il n'y a pas de seuil.
Expedia 13 décembre 2012, CJUE : la Cour précise que les seuils de sensibilité exprimés dans la communication de
2001 ne sont pas contraignants à l'égard des EM pour appliquer 101§1. Une autorité de C peut quand même
appliquer le principe d'interdiction même si on est en dessous des seuils. Ils ne s'imposent qu'à la Commission mais
pas aux EM.
L464-6-1 donne la possibilité à l'ADLC de ne pas poursuivre. Elle a la faculté de le faire en dessous des seuils mais
n'en a pas l'obligation. Pour caractériser la sensibilité de la restriction, on peut prendre en considération ces seuils
sans être obligé de s'y tenir = ce ne sont que des indices pour l'autorité nationale. De plus, ces seuils ne
sont pas applicables lorsque l'objet anticoncurrentiel correspond à une restriction sensible. Il faut dépasser une
certaine intensité pour que l'effet restrictif soit sanctionnable.

§2 : Les ententes exemptées

Q de l'exemption posée que lorsqu'on est face à une E ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel. L'exemption
intervient en dernier dans l'analyse, c'est 101§3 et L420-4 qui la prévoit MAIS pas de la même manière.
101§3 : les dispositions du §1 peuvent être déclarées inapplicables. E exonérée de sanction si E contribue à
améliorer le progrès technique ou économique …
L420-4 : ne sont pas soumises aux dispositions de L420-1 et -2 : fait de ne pas sanctionner les E mais aussi les
abus de position dominante !!! (extension).
→ les pratiques qui résulte de l'application d'un texte législatif ou règlementaire
→ dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet de justifier un progrès économique.

> points communs : faits jutsificatifs de l'entente anticoncurrentielle. Dans l'exemption, // avec théorie pénale de
l'exemption par les faits justificatifs. L'illicéité disparait.

< différence : L420-4 extension aux APD. Mais jamais d'APD exemptée en droit français + la Commission dans des
lignes directrices a introduit une analyse qui correspond à l'exemption des APD existants en droit français.
Différence de texte mais sans impact.

2 faits justificatifs :
l'ordre de la loi (loi ou texte règlementaire pris pour l'application de la loi)
16 janvier 2003, ADLC : pratique mise en œuvre par le barreau des avocats de Marseille : le bâtonnier avait
souscrit auprès d'un assureur un contrat collectif d'assurance et a rendu ce contrat obligatoire à tous les avocats
marseillais. Il y avait justification par ordre de la loi car ce contrat souscrit par le bâtonnier permettait de
garantir la responsabilité civile professionnelle des avocats qui est reconnue par la loi.
Si affectation du commerce entre EM, une entente justifiée sur le fondement du droit français risque d'être
condamnée sur le fondement du droit de l'union (106§1 : intervention étatique injustifiée) + arrêt CIF :
coopération loyale. Donc il faut que l'affectation affecte le droit français uniquement. En pratique peu
de chance qu'il n'y ait pas d'atteinte au commerce communautaire.
le progrès économique = fait justificatif valable pour droit français et droit de l'UE. Mécanisme d'exemption
individuelle (« exemption légale »). il permet d'échapper à une sanction dans les condition de 101§3 ou L420-4 I 2°.
Autre mécanisme : exemption collective ou exemption par catégorie qui permet à l'autorité de concurrence
français ou communautaire d'opter des textes généraux visant des catégories d'accords exemptés.
Q : y a-t-il une loi ou un règlement qui exempte l'entente expressément ???

l'exemption individuelle =

Aucune condition de forme. Régime identique en droit français et en droit de L'Union. Les entreprises ne doivent
pas notifier leur entente au préalable pour être ensuite exempté. Le bénéfice de l'exemption individuelle peut être
demandé à n'importe quel moment au cours d'un litige. Il faut juste prouver qu'on rentre dans les conditions de
l'exemption. Demander ce bénéfice devant n'importe quelle autorité. Droit français : 29 oct 2008, Conseil de la
conc : groupe La provence / droit de L'Union : 2 règlement 20-2003 + 7 février 2013 Slovenska.
Régime formel très allégé.
!!! spécificité du droit français : L420-4 II prévoit la possibilité de justifier par décret un accord. Les entreprises
en cas de doute sur la validité de leur accord peuvent s'adresser à l'administration pour obtenir à titre préventif
un acte règlementaire reconnaissant -après avis conforme de l'ADLC- la contribution de leur accord au progrès
économique. Ex : décret 26 décembre 2007, accords relatifs au délai de paiement dans la filière automobile. !!! La
commission ne peut pas valider par une décision un accord à la demande des entreprise mais il existe un autre
mécanisme : les lettres d'orientation. Demander à la commission de vous rassurer sur la possible exemption de
l'entente. => mais cela ne lie pas la Commission. -voir communication 27 avril 2004. = mécanisme qui ne sert à rien
et est risqué -montrer à la commission une entente cachée.

Conditions de fond x4 : CUMULATIVES : → Slovenska, 7 février 2013.


Dès que les conditions sont réunies l'exemption individuelle joue quelle que soit la restriction de C en cause. Si
restriction par nature, par objet, cela n'est pas pris en compte car bénéfice de l'exemption. Cela découle du texte
du traité : 101§3. Néanmoins une partie de la doctrine était contre car E « par nature » donc non exemptables.
MAIS 6 octobre 2009 : doctrine fausse + 13 octobre 2011, arrêt Pierre Fabre : même si pas de règlement
d'exemption cela n'exclut pas le bénéfice de 101§3.

2 conditions positives =
→ l'E doit promouvoir le progrès économique . Notion de progrès économique est définie par les gains d'efficacité
économique. Ils sont exprimés en terme de couts ou de qualité. Analyse prospective : le progrès économique peut
être immédiat ou à venir. Il faut s'assurer de la probabilité de ces gains et être sur qu'il est probable qu'ils se
réaliseront. Le progrès économique correspond à une amélioration de la production. C'est le cas lorsque l'E permet
une réduction des couts de production, une augmentation des capacités de production (diffusion d'un produit
innovant), de la productivité des investissements, élargissement de la gamme de produits, l'E évite les pénuries et
les surproductions.
En présence d'un réseau de distribution, adaptation plus facile + amélioration à travers du développement
d'accords de recherche et d'exploitation commune -centraliser les couts. + accords de spécialisation -fractionner
la production entre plusieurs fabricants, cela permet des économies d'échelle mais réduit la concurrence-. Les
entreprises doivent prouver l'amélioration. !!! Les autorités de concurrence ne veulent pas étendre cette
exemption aux objectifs plus généraux que le seul gain d'efficacité.

COURS 13 / 14 du 29 mars 2013 (x) et COURS 15 / 16 du 5 avril 2013 (x)

Les autorités hésitent à intégrer des objectifs plus généraux. L’économie ce n’est pas seulement qu’une vision des
coûts. Par exemple on peut avoir des considérations sociales.

Exemple : le maintient de l’emploi : est-ce que l’entente restrictive de concurrence peut ne pas être sanctionné si
elle permet le maintient de l’emploi ?

La considération de maintient de l’emploi est exclue. C’est idiot car le chômage a un coût.

Non elle ne s’intéresse qu’au coût des entreprise qui on constitués l’entente et pas au maintient de l’emploi.

Toutefois le maintien de l’emploi (considération sociales) n’a pas été toujours négligé.

Métro 25oct77 : peu de chômage dans ces années là (-1million de chômeurs). Le maintien de l’emploi était une
vraie considération à intégrer. La Cour de Justice rappelle que le maintient de l’emploi est « un élément de
stabilisation dont la recherche rentre au titre de l’amélioration des conditions générales de production
spécialement dans les circonstances d’une conjoncture économique défavorable dans le cadre des objectifs de
l’art 85para3.

Cet art intègre un élément de stabilisation comme le maintient de l’empli dans le cadre de l’amélioration des
conditions générales de production.

=maintient de l’emploi est lié à l’amélioration générale de la production car dans les facteurs de productions il ya
les salariés. L’amélioration de la production c’est tous simplement l’amélioration des facteurs de prod (le capital et
le travail).

Commission Décision 29avril94 Baksteen : l’entente en Q permet de reconduire des restructurations dans des
conditions sociables acceptables te facilité le reclassement du personnel.

A travers ces 2 arrêts, le maintien de l’emploi n’a pas toujours été ignoré de la notion de progrès économique.

Pourtant la Communication de 2004 n’en parle pas = aujourd’hui ce n’est pas un élément décisif pour justifier une
entente.

En droit Fr depuis la loi du 15mai2001(Chirac), l’art L420-4 I/2) prévoit que la pratique qui va être qualifié
d’entente reste de concurrence doit contribuer au progrès éco pour être exempté y compris par la création et le
maintient de l’emploi.

=loi Fr intègre dans le Code de Commerce le maintient de l’emploi comme justification.

Cela n’a jamais été intégré par l’ADNC. Raison : peu de juristes et beaucoup d’économistes.

2ème exemple de considération dépassant les seuls gains d’efficience : la sauvegarde d’un marché en crise.

Utilisé dans les années 80, reviendra peut être au gout du jour.

On fait une entente pour sauver un marché e crise. Quelque fois cet argument a été entendu en droit Fr
notamment : C ; Concurrence mai2008 Affaire Sel de Guerrande.

Idée : qd ya des difficultés éco conjoncturelles grave dans un secteur, une entente pourrait être justifiée par la
survie d’exploitations soumises aux variations de la production (qd ces variations sont imprévisible et importante).

Exemple : récolte de sel pas simple à prévoir, els variation et la surproduction surtout fait qu’on se retrouve en
dessous des couts de production pour vendre le produc en question. Le secteur essai à travers une entente de
maintenir les prix.

C’est possible mais attention il ne faut pas que ce type d’entente intervienne sur des marchés en déclin continu et
que ce déclin soit lié à des causes structurelle.

= il ne faut pas maintenir artificiellement sa part de marché ou les prix du marché = objet clairement
anticoncurrentiel.

En revanche si l’entente s’accompagne de mesures structurelles peut être elle peut être exempté.
Commission 29avril1994 : Baksteen = Conseil de la Concurrence 3mai2000 Secteur des Briques plâtrières
dans le grand ouest de la France.

Autre exemple : les objectifs environnementaux.

La pratique décisionnelle fait apparaitre quelques décisions où la préservation de l’environnement est un élément
permettant d’envisager une exemption.

En droit Fr notamment décision 3mai1988 Marché du Sel ou Décision commission 21déc94 Philippe Hossrann.

Il peu y avoir une entente par des entreprises technologiques qui veulent réduire la pollution de l’air, pour le
recyclage des déchets. Ces motifs sont susceptibles d’être invoqués mais depuis les années 2000 et la mise en
avant de l’analyse économique il apparait clairement qu’il ne serait pas seul suffisant pour obtenir le jeu d’une
exemption.

=si le seul motif justifiant l’entente c’est la préservation de l’environnement à priori cela ne devrait pas suffire à
justifier d’une exemption.

Lorsqu’on a une entente restrictive de concurrence, l’exemption sur le progrès économique est essentiellement
possible lorsque la restriction de concurrence est compensée par un avantage quantifiable en termes de coût, ou
évaluable au regard de la qualité du produit ou du service en cause.

En revanche, réduire la concurrence pour protéger l’environnement/sauver un secteur en crise/maintenir l’emploi,


cela n’est pas possible, ou plus véritablement possible aujourd’hui.

La position de la Commission ne faisant qu’une analyse coûts/avantages a adopté cette position en 2004,
récemment. Cela peut cependant tourner. Il peut y avoir une évolution sur la notion de progrès économique,
aujourd’hui analysée au sens strict.

L’analyse économique de l’école de Chicago a eu un réel impact sur la notion de progrès économique dans
l’exemption.

Il est probable, selon M. Barthe, c’est que l’arrêt Méca Médina (la lutte contre le dopage), et l’arrêt Wouters
(déontologie des avocats) incluant des considérations d’intérêt général, ne peuvent être inclues dans la notion de
progrès économique au sens de l’exemption.

La Cour, ayant bien compris que la Commission, faisait une application stricte de la notion de progrès économique,
s’est octroyée le droit d’intégrer des considérations extra-économiques au moment de la qualification de la
restriction de concurrence. C’est pour cela que dans Wouters, bien qu’il y ait une restriction de concurrence ne
pouvant être exemptée puisqu’il n’y avait pas de progrès économique, la Cour a dit qu’il n’y avait pas restriction car
proportionnée à l’intérêt général.

2ème condition (avantage économique= réduction de coût) : il faut que l’entente profite équitablement aux
utilisateurs.

Utilisateur ne vise pas que le consommateur final.

L’entente doit profiter aux clients des entreprises qui ont mit en place l’entente.

Il n’est pas nécessaire que ce soit le consommateur final qui bénéficie d’un avantage. CE sont les utilisateurs.

L’avantage c’est souvent le prix (avantage pécuniaire) mais ça peut être la qualité ou l’innovation.

Exemple : le service après vente, l’accès à un approvisionnement continu, l’augmentation de la sécurité du produit,
la facilité accrue de l’utilisation du produit

Il faut que le profit soit équitable = il doit normalement venir compenser l’inconvénient de restriction de
concurrence pour l’utilisateur.

= une restriction de concurrence a sans doute un désavantage pour l’utilisateur. Il faut que l’avantage qu’il retire
de l’entente vienne compenser ce désavantage.

La Communication tente de donner des éléments pour apprécier ce caractère profitable : on est obligé de faire des
appréciations au cas par cas en fonction du marché, des types de restriction, des gains constatés, du caractère
immédiat ou futur du profit dont bénéficierait l’utilisateur, de l’importance de l’inconvénient de la restriction.

2 conditions négatives :

-il ne faut pas que les restrictions dépassent ce qui est indispensables pour satisfaire aux 2conditions
positives.

Cette condition se dédouble

-condition de nécessité : cela traduit le critère d’efficacité de la restriction de concurrence. L’avantage a été
obtenu parce que la restriction a été mise en place.

Par exemple, dans l’arrêt Matra du 15 Juillet 1994 du TPICE, qui concernait un projet de monter une usine
commune entre Ford et Volkswagen devant fabriquer des véhicules monospace.

L’objectif pour les deux constructeurs était de mettre en place une usine qui permettait de créer une voiture qui
allait faire concurrence à la Renault Espace. Cela allait coûter beaucoup d’argent, il n’était pas sur qu’il y avait un
marché, et ils se lanceraient que s’ils pouvaient créer cette usine commune. Le tribunal a considéré que cette
entente allait permettre le projet de monospace, mais qu’en revanche, en l’absence d’usine commune, ni l’un ni
l’autre n’avait les moyens de se lancer seul dans ce projet.

La restriction de concurrence liée à cette mise en commun des investissements et des technologies était
nécessaire pour permettre le gain qui était la mise en place d’un nouveau produit innovant qui allait venir
concurrencer un produit seul sur le marché jusqu’alors.

-la restriction doit être proportionnée à l’avantage invoqué, aux bénéfices obtenus. Si on pouvait mettre
en place une entente moins restrictive de concurrence pour obtenir le même gain d’efficacité, la restriction sera
jugée disproportionnée. Donc la restriction ne sera pas accordée. La proportionnalité dépend du contexte
économique et juridique du M pertinent de la restriction de concurrence en cause. C’est une appréciation aux cas
par cas où il faut présenter le plus d’argument possible pour convaincre l’autorité qui examine l’entente que la
restriction est proportionnée à l’avantage au progrès éco dont profite l’utilisateur.

A supposer que ces 3 premières conditions soient remplies (ya un avantage éco, une diminution des coûts de
production, la diminution de ceux ci se traduit de manière équitable dans la diminution du prix à la vente pour les
utilisateurs qui ont monté un profité équitable ; cette diminution de prix n’aurait as pu être obtenu sans l’entente.
Il faut remplir une 4ème condition.

-l’entente ne doit pas fournir la possibilité aux entreprises d’éliminer la concurrence pour une partie
substantielle des produits.

= même s’il y a un avantage économique proportionné à la restriction de concurrence dont bénéficie de manière
équitable les utilisateurs l’entente ne doit pas supprimer la concurrence pour une partie substantielle des produit
du marché

=il ne faut pas faire disparaitre la concurrence. Si c’est le cas, l’entente ne peut pas être exemptée même si les
3autres conditions sont remplies.

Exemple : une entente horizontale qui met en place un monopole ne devrait pas pv être exempté. Attention : l’idée
c’est qu’il fau toujours qu’en dépit de l’entente il reste une dose suffisante de concurrence pour les produits
concernés par l’entente. C’est le cas si les entreprises liées par l’entente ne détiennent pas une part de marché
trop importante et demeure exposés à une concurrence effective.

On a toujours le maintient d’une concurrence si les parties à l’entente supprime la concurrence au stade de la
fabrication du produit mais pas au stade de la commercialisation : 15juill94 TPICE Matra (véhicule monocorps). Le
tribunal a constaté qu’il ya avait un avantage lié à l’amélioration de la production, que cette avantage bénéficierait
aux utilisateurs (nouvelle gamme, produit), que sans l’entente entre Woswagen et Ford, on n’aurait pas cet
avantage car individuellement c’était trop cher ensuite, l’entente était proportionnée aux objectif de progrès
économique poursuivit. La difficulté c’était qu’au stade de la fabrication, on supprime toute concurrence entre elle.
Le tribunal souligne que ce n’est pas un problème car la concurrence est rétablit ensuite au stade de la
commercialisation : chacun y mettra ses options, ses moteurs, ses couleurs…

Remarque : cette condition qui consiste à dire qu’il ne faut pas que la concurrence disparaisse : c’est une raison
structurelle : c’est la peur du monopole.

Cette concurrence peut être comprise comme concurrence actuelle/ potentielle.


= cette entente peut empêcher la concurrence actuelle mais pas potentielle car de nouveaux acteurs peuvent
entrer sur le marché.

Remarque 2 : si on impose que toute concurrence ne disparaisse pas, cela signifie que la concurrence demeure un
objectif essentiel. Si ce n’était pas le cas, on pourrait exempté une entente restrictive de concurrence supprimant
toute concurrence.

B) Les exemptions collectives.

Les appréciations économiques d’éléments de faits et de droit soulèvent des difficultés économiques car on ne sait
pas si toutes les conditions sont satisfaites.

Dc les entreprises parce qu’on leur demande de prouver qu’elles bénéficient d’une exemption indiv au regard des
conditions imposées, elles sont souvent mal alaise et invoque l’absence de sécurité juridique.

Pour tenté de rassurer, les 4 conditions d’exemptions ont été mises en œuvre et explicité dans des textes
d’exemption collective.

C’est à dire que pour des catégories d’entente, on a développé les exigences imposées aux ententes pour
considérer qu’elles remplissent les 4conditions.

L’exemption collective : mises en œuvre des 4conditions pour des catégories d’ententes particulières.

= si on rentre dans les exigences du texte d’exemption collective on n’a pas à démontré l’existence des 4conditions.

1) Le mécanisme d’exemption par catégorie.

En droit Français l’art L420-4al2, précise que certaines catégories d’accords peuvent être reconnues comme
satisfaisant aux conditions de l’art L420-4 par décret et après un avis conforme de l’autorité de la concurrence.

Dc il ya une possibilité de décret d’exemption collective en droit français.

Cet art est complété par l’art R420-2 du C. Commerce.

La possibilité existe mais elle a été très peu utilisée en doit français. Elle a été utilisée pour certain type
d’entente agricole.

2décret du 7juin96 :

- accord entre producteurs bénéficiant de signe de qualité dans le domaine agricole. Ce décret prévoit sous
certaines conditions que les accords de productions entre producteurs qui ont un même label agricole ou une même
origine sont justifiés par le progrès éco lorsqu’ils permettent d’adapter l’offre à al demande.

-accord entre producteurs agricole et entreprise pour certaines situations de crise. Ce sont des ententes de crise.
Il pose certaines conditions pour permette au producteur de résorber certaine surcapacité d’un secteur. L’accord
doit être ponctuel max 2ans. Ce décret ne concerne pas le secteur vinicole.

En dehors de ces 2décrets, il n’y a pas en droit français de mécanisme d’exemption collective. Ce n’est pas un pb
car la juris (C. Cas, CA Paris, ADNC) considèrent que les mécanismes d’exemptions collectives de l’UE constituent
des grilles d’analyse

Cela vient compenser l’absence de décret d’exemption collective même si le droit de l’UE n’est pas applicable.

Décision du Conseil du 19juill2001 (1ère décision) Société Casino ou CA Paris 29janv2008 Société Le Goff.

En droit de l’UE, le pouvoir d’exempter pas catégorie est accordé au conseil Art 103 para2 d) TFUE. Sur le
fondement de cette dispo, le conseil a adopté quelques règlements cadre habilitant la Commission à adopter des
règlements d’exemption pour des catégories d’ententes spécifiques.

=le règlement détermine le domaine dans lequel la commission est autorisée à adopter un règlement spécifique.

En droit de l’Union Européenne, le pouvoir d’exempter par catégorie est accordée au Conseil, selon l’article 103§2B,
et le Conseil peut prendre un règlement-cadre qui est ensuite mis en œuvre par un règlement d’application de la
Commission. Sur le fondement de cette disposition, le Conseil a pris deux règlements-cadres essentiels :

- Le règlement du 2 Mars 1965, modifié par un règlement du 10 Juin 1999, puis par un règlement du 16
Décembre 2002, relatif à l’ensemble des accords verticaux pouvant intervenir entre des entreprises.

- Le règlement du 20 Décembre 1971, modifié par un règlement I/2003 pour les accords de
spécialisation, de normalisation, et de recherche et de développement.

Ces deux règlements couvrent l’essentiel des règlements d’exemption.

Ils habilitent la Commission à adopter des règlements d’exemption par catégories précises.

Les principaux sont les suivants :

-règlement 330 /2010 du 20 avril2010 art 101 para3TFUE entente verticale (entreprises pas au même stade,
elles ne sont pas concurrentes).

Ce règlement ne concerne pas les ententes automobiles. Règlement 461/ 3010 du 27mai 2010.

-règlement 1917/2010 du 14déc2010 il concerne l’application de l’art 101 para 3 aux accords de recherche et de
développement qui sont des accords qui interviennent entre entreprises concurrentes.

-règlement 1918/2010 14déc2010 concerne l’application de l’art 101para3 aux accords de spécialisation (=accord
par lesquels une entreprise s’engage à cessez la fabrication d’un produit et à acheter ce produit à une autre
entreprise). Accord qui concerne les ententes horizontales (entre concurrent). Il existe un règlement sur les
restrictions verticales mais il n’y a pas de règlement d’exemption collective sur des ententes horizontales. Il y a au
moins 2règlement qui concernent les ententes horizontales (??) : sur les accord de spécialisation et sur les accords
de recherche développement.

-règlement 772/2004 du 27avril2004 (est en cours de renouvellement).

Il concerne l’application de l’article 101para3 aux accords de transfert de technologie.

Rappel : une entreprise titulaire d’un brevet ou d’un savoir-faire autorise une autre entreprise à exploiter les
brevets ou le savoir faire pour fabrique, commercialiser… un produit particulier.

Exemple : on a un donneur de licence (celui qui détient le brevet) un licencié (qui peut utiliser le brevet) paye la
licence.

Ces règlements d’exemption sont construits sur un schéma identique.

En premier lieu ils définissent la catégorie d’entente à laquelle ils s’appliquent.

Ensuite, ils déterminent les conditions de l’exemption accordées à la catégorie d’entente qui les ont définis.

Puis, ils définissent l’existence d’un certains nombre de restriction qui retirent le bénéficient de l’extension par
catégorie : ce sont des restrictions par objet, ou flagrante ou caractérisée.

Ces restrictions sont aussi appelées clauses noires.

Ils précisent un certains nombre de restrictions non couvertes par l’exemption mais qui n’excluent pas le bénéfice
de l’exemption pour le reste de l’accord ou de l’entente.

Souvent on les appels les clauses grises pour dire qu’on est dans une zone où les clauses en question ne sont pas
exemptées mais le reste de l’entente si.

A la différence des clauses noires où l’existence de la clause exclue pour l’ensemble de l’entente le bénéfice de
l’exemption collective.

A travers ces clauses noires ou grises le règlement impose un certain nombre d’exigences aux entreprises (=
encadre la liberté contractuelle des entreprises) mais en contrepartie ils offrent une plus grande transparence et
sécurité juridique aux entreprise qui en échange peuvent plus facilement savoir si elles seront couvertes par
l’exemption.

Règlement de 99 dit Nouvelle Génération. Il reposait sur l’approche plus économique de l’exemption et moins
formel ou formaliste. C’est un règlement 20 avril 2010 très important car en dehors du secteur automobile il
concerne toutes les relations contractuelles d’achat et de distribution qui interviennent entre 2 ou plusieurs
entreprises qui opèrent à des stades différents de la chaine de production ou distribution.

Mélange d’une approche plus économique et moins formaliste.

L’aspect économique du règlement d’exemption c’est que l’exemption est prévu pour les ententes verticales qui
rentrent dans ce règlement d’exemption là, si la part de marché sur le M où il vend les produits contractuelle
(=prod concernés par l’entente) est la part de M de l’acheteur sur le marché où il achète les produit contractuelle
(c’est le même marché vu du versant acheteur et vendeur) sont inférieur à 30% du marché pertinent.
= il faut que le vendeur représente moins de 30% de part de marché.

= il y a au moins 70 % de part de marché représenté par ses concurrent. Il faut que l’acheteur représente moins d
e30% des acheteurs/achats.

Si ces 2conditions sont réunies, l’exemption est accordée.

Pk est-ce une vison économique ?

C’est parce que l’exemption repose sur le pv de marché de l’acheteur et du vendeur.

Même si on est en dessous de ce seuil de 30% on ne bénéficie pas de l’exemption collective si l’entente fait
apparaitre une restriction caractérisée.

= si c’est un accord il faut qu’il y ait dedans une stipulation qui constitue une restriction caractérisée.

Ces restrictions sont présentées à l’art 4 du règlement et il en cite 5 :

-sont des restrictions caractérisées les clauses qui imposent directement ou non les prix de ventes pratiqués par
l’acheteur = le fournisseur dit je te vends le produit et toi tu le revends tel prix

Exemple : l’imposition d’un prix de vente au détail fixe (prix de vente pratiqué par l’acheteur qui est imposé par le
fournisseur = le fournisseur dit je te vend le produit et tu le revend à ce prix là), imposition maxi du prix de vente
(ex : tu peut pas faire de réduction de plus de 10%), mise en place de ristournes subordonnées au prix de vente au
détail (si tu vend à temps je demanderai moins cher 5% en moins ce que tu m’achète), mise en place d’un
mécanisme de sanction (ex : refus de livraison si on ne vend pas au prix qu’on a demandé).

Toutes ces impositions par le fournisseur d’un prix de vente au détail par l’acheteur sont des restrictions
caractérisées.

En revanche, ces disposition n’excluent pas du mécanisme d’exemption collective l’imposition d’un prix de vente max
(tu n’a pas le droit de vendre au dessus de …) ou l’imposition d’un prix de vente recommandé (je te conseil de
vendre à…) tant que l’acheteur reste libre de déterminer sont prix.

= on peut recommander un prix et mettre en place des mécaniciens qui font que ce prix recommandé en fait
s’impose à l’acheteur de fait, s’il veut avoir les meilleures conditions contractuelles.

La seule chose qui n’exclue pas le bénéfice de l’exemption coll : un prix max et un prix recommandé, conseillé tant
qu’il laisse la liberté à l’acheteur la liberté de pratiquer le prix voulu CJ 3sept2009 Galaixos Lubricantes.

2ème restriction excluant le bénéfice de l'exemption :

4) b) 1) -restriction territoriale ou restriction de clientèle (pour la vente des produits par l’acheteur : tu ne
vends qu’en France, tu ne vends qu’aux PME) sont des restrictions caractérisées SAUF :

Les restrictions de vente active vers un territoire exclusif pour une clientèle exclusive que se réserve le
fournisseur ou que le fournisseur a attribué à un autre distributeur.

Des clauses de territorialité exclusive sont donc possible mais attention se sont les restrictions de vente active
qui sont possible (vente qui nécessite un démarchage de la part du vendeur).

Rappel : vente passive exclue cette dérogation = qd on a une clause de territorialité exclusive elle ne doit pas
exclure la vente passive.

Exemple : on est un distributeur exclusif pour la France (= on est le seul à pouvoir démarché en France). Moi je ne
peux pas venir démarcher en Allemagne. Cette restriction territoriale n’exclue pas le bénéfice de l’exemption
collective.

En revanche si cela n’exclue pas la vente passive (je peux vendre uniquement en France) le client qui vient me voir
doit être obligatoirement française. Cela c’est de la vente passive et l’exclusion de la vente passive c’est une
restriction caractérisée.

Les restrictions de vente passive restent des restrictions territoriales caractérisées.

Exemple2 : le recours à la vente par internet est passive (le client vient sur le site et achète) sauf si on a été
démarché par SMS ou mail qui nous dit venez sur tel site, clique sur tel site…

Du coup c’est une vente active.

Sont des restrictions de ventes passives (qui écartent le bénéfice de l’exemption collective dans le cadre d’un
règlement d’exemption) la clause qui demande aux distributeurs exclusifs d’empêcher les clients situés sur un
autre territoire d’accéder à son site ou la clause qui oblige un renvoi automatique vers un autre site de
distributeur exclusif.

Exemple : je vais sur le site français, je suis allemand. (info : les sites peuvent repérer si on est extérieur à la
France ou non). Le site peut m’indiquer désoler cette zone n’est pas couverte en dehors de la France. Cela c’est
mettre une clause qui interdit la vente passive.

Autre moyen détourné la clause qui limite les ventes sur internet (ex : vous ne pourrez vendre que 5% de votre
chiffre d’affaire sur internet), clause qui oblige d’arrêter tt transaction à un client qui n’appartiendrait pas à la
zone de chalandise (ex : on accepte que les cartes françaises). Sa c’est l’interdiction d’une vente passive, c’est une
restriction flagrante non couverte par le règlement d’exemption. La clause sera nulle qui entrainera une sanction
pécuniaire de a part de l’autorité de concurrence.

4)b)2) Sauf les restrictions des ventes actives comme passives d’un grossiste aux utilisateurs final.

= on peut interdire aux grossistes de vendre au consommateur sans perdre pour autant le bénéfice du règlement
d’exemption.

Exemple : le grossiste achète en gros s’il commence à vendre en détail à mes consommateurs, je peux lui interdire
aussi bien la vente active que passive.

=Cela c’est une restriction de concurrence mais qui reste couvert par le règlement d’exemption si on est en
dessous des seuils.

4)b)3) Sauf des restrictions des ventes actives comme passives par les membres d’un réseau de distribution
sélectives par un distributeur non agrées.

=qd on est fournisseur on dit que les distributeurs agréés peuvent se voir imposer l’obligation de ne pas vendre les
produits qu’on leur vend à des distributeurs non agrées.

Raison : c’est pour protéger notre réseau = étanchéité du réseau.

=restriction de concurrence mais couverte par le règlement d’exemption.

4)b)4) Sauf les restrictions destinées à interdire aux revendeurs du fournisseur de procurer des composantes à
des clients qui incorporent ces composantes dans une production concurrente de celle des fournisseurs.

=des clauses destinés à empêcher l’acheteur du fournisseur de fournir du matériel qui aboutirait à la fabrication
de produit concurrent de ceux du fournisseur.

Pas restriction flagrante même si restriction de clientèle. Elle est très particulière car le client doit utiliser ce
qu’il achète auprès de l’acheteur du fournisseur pour fabriquer des produits qui entrent en concurrence avec les
produits du fournisseur. C’est une manière pour le fournisseur de diminuer les sources d’approvisionnement d’un
concurrent de ses propres produits.

Rappel : restriction flagrante= restriction par objet qui dans le règlement d’exemption exclue l’exemption
collective même si l’on est en dessous de moins 30%.

4)b) c)Sont des restrictions flagrantes les restrictions des ventes actives ou des venets passives des membres
d’un système de distribution sélective qui opèrent en temps que détaillants sur le marché.

Exemple : un fournisseur à un réseau de distribution sélective mit en place. Les distributeurs qu’il a sélectionné
vendent au détail à des consommateurs (1 vélo, 1paire de chaussure) les restrictions des ventes actives et passives
qui pourraient être faite par le fournisseur à ses détaillants sont des restrictions caractérisée.

Concrètement un fournisseur ne peut pas empêcher un détaillant de faire de la publicité sur son magasin et de
vendre à tous les consommateurs qui se présentent à son magasin.

Au sujet d’internet : le distributeur détaillant peut vendre à tout acheteur sur internet et ne peut pas être soumis
à une limitation des ventes en ligne ou à une tarification plus élevé.

La seule chose que le fournisseur peut imposer ces des critères qualitatif sur le site = il peut dit que pour tout les
distributeurs qu’ils veulent faire parti de mon réseau de distribution sélective il faudra qu’il corresponde à tel type
de suite (= imposer des codes couleurs, des formats, un visuel).

Précision : en revanche le fournisseur peut interdire au distributeur agrée de vendre dans un dépôt non agrée.

= il peut interdire de vendre dans les magasins qui ne correspondent pas aux conditions d’agrément.
Info : certains ont voulu dire que le site internet n’est pas un magasin agrée. Mais cette interprétation extensive
n’est pas possible depuis Pierre Fabre 13oct2011.

Toute clause qui rend impossible la vente par internet reste une restriction caractérisée.

4, d) sont des restrictions caractérisées les restrictions de ventes croisées par des fournisseurs agrées.

= le fournisseur interdit à ses distributeurs de se vendre entre eux un produit.

Exemple : on dit aux distributeurs all et Fr de ne pas vendre entre eux. Si un des distributeurs manque de stock il
va voir le fournisseur et pas un autre distributeur agrée. Sa c’est une restriction caractérisée excluant le
bénéfice de l’exemption collective. Dc a priori cela va entrainer l’annulation de la clause et une sanction pécuniaire.

4) e) Sont des restrictions caractérisées dans un accord conclu entre un fabricant de pièces détachés et un
équipementier (pers qui achète les pièces et les inclue dans son propre produit), les restrictions à la vente par le
fabricant de pièces détachés à des consommateurs, des réparateurs ou autres prestataires indépendant non
désignés par l’équipementier pour la réparation ou l’entretient de ses biens.

Exemple : pers qui fabrique des corps de chauffe. Un acheteur à partir de ces corps fabrique des chaudières. Il
peut imposer au fabricant de corps de chauffe une clause disant tu ne revends pas ton corps de chauffe au
consommateur directement ou à des réparateur ou distributeur indépendant. Comme sa le fabricant des
chaudières a la maitrise des réparations de ses chaudières et est certain qu’il va pouvoir mettre en place un réseau
de professionnels pour réparer ses chaudières.

Ne pas oublier qu’une restriction caractérisée dans un règlement d’exemption exclue le bénéfice de l’exemption
collective.

L’art 5 prévoit dans quelles conditions les obligations de non concurrence ne sont pas exemptées sans pour autant
remettre en cause le bénéfice de l’exemption collective pour les autres obligations qui seraient dans le contrat.

=si y a telle obligation de non concurrence elle ne bénéficiera pas elle de la protection du règlement d’exemption.
Les autres clauses oui pourront obtenir ce bénéfice d’exemption collective.

L’art 4 c’est j’exclue le bénéfice de l’exemption collective pour toute l’entente.

Ces clauses (de l’art 5) sont restrictives de concurrence car le règlement d’exemption considère qu’elles ne
bénéficient pas de l’exemption collective.

Obligation de non concurrence c’est celles visées par l’art 1para1du règlement :

-les clauses de non concurrence classique.

-clause d’approvisionnement exclusif ou quasi exclusif.

Toute obligation directe ou indirecte qui impose à l’acheteur d’acquérir auprès du fournisseur ou d’une entreprise
désignée par le fournisseur plus de 80% de ses achats annuel en bien au service contractuel.

D’après l’art 5 l’exemption est exclue pour :

-les obligations de non concurrence de plus de 5ans ou sans durée déterminée.

Sauf lorsque les biens ou services sont revendus par l’acheteur à partir d’un local appartenant au fournisseur. A ce
moment là la clause de non concurrence peut s’aligner sur la durée du bail. Mais si elle va au-delà de la durée du bail
elle n’est pas couverte par l’exemption.

= une clause de non concurrence de plus de 5ans n’est pas exemptée d’un règlement de non concurrence. A priori
elle est nulle donc il faut soit mettre ne place une clause de non concurrence de 5ans ou la retirer du contrat.

Si clauses de non concurrence sans durée, pareil elle est nulle a priori. C’est pk il faut mieux préciser une durée inf
ou égale à 5ans.

-les obligations interdisant à l’acheteur à l’expiration de l’accord de fabriquer, acheter, vendre ou revendre des
biens ou services sauf si l’obligation portent sur des biens en concurrence avec les biens contractuels et limité aux
locaux et terrains utilisés par l’acheteur pendant la durée du contrat est indispensable à la protection d’un savoir
faire (ensemble d’info secrète identifié et utile à l’acheteur) du fournisseur et n’a une durée que d’un an.

-les obligations imposées aux membres d’un réseau de distribution sélective de ne pas vendre les marques de
fournisseurs concurrents identifiés.

=clauses de boycott d’une marque précise.


Exemple : je vous fournis en Lacoste ms dans votre magasin je ne veux pas de Ralph Lauren.

= clause qui ne bénéficie pas de l’exemption collective.

En revanche si on dit vous ne vendez que mes produits, c’est une clause d’approvisionnement exclusif et c’est
couvert par le règlement d’exemption.

Les autres règlements d’exemptions sont définis à peu près de la même manière. Ce qui va changer c’est le niveau
des seuils. Par exemple pour le règlement d’exemption sur les transferts de technologie le seuil n’est pas de 30%
mais de 20%.

Les clauses grises ne sont pas les mêmes non plus.

2) Les effets des exemptions par catégorie.

Qd on a un accord qui rentre dans le champ du règlement d’exemption et qui est en dessous des seuils du
règlement, qui ne comporte aucune clause noir ni grise on a la certitude que le contrat répond aux exigences du
règlement d’exemption pour bénéficier d’une exemption collective.

Cependant cela ne signifie pas pour autant que cet accord bénéficie d’une exemption incontestable.

= même si on est dans le cadre d’un règlement d’exemption et qu’il est en parfaire adéquation avec els règlement
d’exemption, la commission par décision spéciale peut retirer le bénéfice du d’exemption collective si elle considère
que l’entente a qd même des effets incompatibles avec l’art 101para3TFUE.

Cela est prévu à l’art 29para2règlement 1/2003 sur la mise en œuvre des art 101 et 102.

Cela signifie que lorsqu’on est dans le cadre d’un règlement d’exemption on bénéficie d’une présomption
d’exemption, d’une présomption seulement.

Cette présomption n’est pas irréfragable. On présume lorsqu’on est dans le règlement d’exemption que l’on remplie
les conditions de l’art 101para3.

Cela reste une hypothèse assez théorique. C’est une possibilité que se laisse la Commission pour un cas très
particulier (marché neuf, entreprise nouvelle) d’intervenir.

La demande de retrait du bénéfice de l’exemption peut être demandée par un Etat membre ou tout pers physique
ou moral qui est concerné par l’exemption collective.

La Commission peut de toute façon décidée d’office le retraire d’exemption collective.

Le retrait de l’exemption collective n’est pas rétroactif.

= l’entente est couverte jusqu’à ce que la commission dise je vous retire le bénéfice de l’exemption collective.

La possibilité de retrait de l’exemption collective qui est une nouveauté est aussi ouverte devant les autorités de
concurrence nationales et ceci lorsque l’entente en cause produit des effets sur une partie du territoire d’un Etat
membre qui présente toute les caractéristiques d’un marché géo distinct.

Exemple : on a une entente qui affecte les échanges entre Etats membres mais concerne plus particulièrement le
territoire d’un Etats membre mais le territoire de cet Etat membre si sa partie correspond à un marché distinct
en réalité.

L’Etat membre peut retirer le bénéfice de l’exemption collective en revanche ce retrait ne vaut que pour ce qui
concerne son territoire.

Cela n’a jamais été mis en œuvre.

Très important ! : si l’accord ne rentre pas dans le dispositif d’un règlement d’exemption (soit parce qu’on est au
dessus du seuil de 30%, soit y a une clause noire, soit une clause qui ne bénéficie pas du règlement d’exemption et
que le reste en bénéficie) pour cette clause là le bénéfice de l’exemption individuel n’est pas exclue. Il doit même
être envisagé.

= on est au dessus du seuil mais y a une clause noire ou une clause grise qui n’est pas protégé par l’exemption
collective cela signifie qu’à priori on présume que les conditions de 101 para 3 ne sont pas comprise. Les
conditions d’exemption de 101para3 ne jouent pas.

= pas de présomption. Mais cela ne signifie pas pour autant que les conditions ne sont pas remplies.

= même qd on ne rentre pas dans les conditions d’exemption cela ne signifie pas que l’on ne peut pas bénéficier de
l’exemption légale. Mais là il va falloir démontrer conditions par conditions que notre entente peut être exemptée.
C’est très difficile car le vrai problème c’est de démontrer que la restriction par objet est nécessaire et
proportionnée et qu’il ya encore un peu de concurrence en dépit de l’entente.

Exemple : on a une entreprise qui a 40% de part de marché (=10% au dessus du seuil dur règlement d’exemption)
mais ya pas de restriction par objet, peut être en dépit du fait qu’elle dépasse de 10% le seuil, elle peut peut-être
bénéficier d’une exemption indiv.

Cela c’est l’un des objets de l’arrêt Pierre Fabre 13ovct2011 CJ.

Alors que c’était déjà dit dans GlaxoSmithKleine de 2009, souligne sur une Q préj d’interprétation souligne une
restriction par objet peu être exempté sur 101para3.

Les lignes directrices sur les restrictions verticales du 19mai2010 (à lire) et horizontales la Commission donne
un exemple au point (2) 25 d’une restriction par objet susceptible d’être exempté sur 101para3 : exemple du prix
de vente imposé susceptible d’entrainer des gains d’efficience quantitatif et qualitatif lorsque le fabricant lance
un nouveau produit.

Info : qd on lance un produit il ya toujours un moment où le lancement est à perte (ex : tablette Ipad a nécessité
de la recherche développement très couteux). Pour assurer une certaine rentabilité, assurer le lancement et
donner un certain confort à l’entreprise qui investit il est possible d’autoriser le fournisseur à imposer ces prix au
distributeur à la revente (c’est une restriction par objet) mais ça peut être nécessaire pour la diffusion de
l’innovation l’aspect à un produit nouveau c’est la seule possible, elle est proportionné.

Cela n’empêche pas pour autant la concurrence d’exister car ce produit innovant se fait dans un marché plus large
où il n’ya pas d’innovation. Si ça marche tant mieux, si ça ne marche pas les autres produits déjà existant
continueront de répondre à la demande.

= quelque fois une restriction par objet peut être nécessaire pour un avantage éco proportionné et sans pour
autant supprimer toutes concurrences.

Cours 17 18 du 12 avril 2013

SS2 : ABUS DE POSITION DOMINANTE : ABP => 2ème infraction visée par droit des PAC.

102 TFUE interdit cette ABS. Infraction : le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive
un marché.

L420-2al 1 et L420-1 Ccom. Il faut qu'il y ait une restriction de concurrence + condition liée à la théorie de
l'effet (l'abus doit avoir un effet sur le marché).

L420-1 : exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprise d'une position dominante sur le marché
intérieur -ou une partie substantielle de celui-ci. !!! La PD n'est pas interdite, l'abus l'est.

2 éléments : existence d'une domination + un comportement abusif

§1 La domination.

Notion pas envisagé par le traité ou le Ccom. Établie par la jurisprudence et la pratique des autorités de
concurrence. En droit fc, la domination est constatée lorsque l'entreprise s'abstrait de la concurrence des autres
entreprises présentes sur le marché (société moderne d'assainissement et de nettoiement, Conseil de la
concurrence, 27 septembre 2002). Cette position correspond à la définition adoptée par la CJUE et est de plus en
plus utilisée par les autorités de concurrence.
14 février 1978, Affaire des Bananes / Chiquitta : CJCE considère que la PD est « une situation de puissance
économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence
effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure
appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs ». Définition retrouvée
dans CJUE 19 avril 2012, Tomra systems (?). Le critère essentiel de la domination sur un marché est donc
l'indépendance vis-à-vis des acteurs du marché, la possibilité de déterminer une stratégie libérée de toute
pression concurrentielle.

La domination dépend du pouvoir de marché de l'entreprise. Le pouvoir de marché est la capacité de s'extraire des
contraintes concurrentielles exercées par les clients, concurrents actuels et potentiels. En cas de fort pouvoir de
marché, l'entreprise va imposer un prix supérieur au prix qui résulterait d'une concurrence effective. Cette
entreprise prend des décisions qui sont insensibles aux réactions des clients et concurrents. Elle fait la loi du
marché : price maker.

Communication 9 février 2009 de la Commission : « les orientations sur les priorités retenues par la Commission
pour l'application de l'article 82 -devenu 102- aux pratiques d'éviction abusive des entreprises dominantes ». La
Commission explique que la domination s'exprime par le pouvoir de marché de l'entreprise.

Il faut apprécier si la PD existe ou non, il faut la caractériser. L'appréciation ne se fait pas de la même manière
lorsque la PD est individuelle ou collective. On détermine le marché pertinent sur lequel on doit établir la PD. Si
marché étroit alors domination facile à caractériser. (Pour certains, il n'est pas nécessaire d'avoir un marché car
la domination est la seule capacité de déterminer un prix supérieur à la normale. Pour déterminer cela on regarde
qui sont les concurrents de l'entreprise et les prix qu'ils pratiquent. S'en tenir à la comparaison des prix. => vision
qui n'est pas retenue par les juristes).

A) Détermination de la PD individuelle

état de fait qui peut résulter d'une législation (monopole légal) + PD peut aussi être un état de fait résultant du
contexte économique/juridique. Les facteurs caractérisant l'état de fait sont :
le niveau des parts de marché de l'entreprise contrôlée. Approche statique de la PD, photographie.
Quantification de la PD, du pouvoir de marché = approche quantitative de la domination. CJCE Arrêt Hoffam
Laroche du 13 février 1979 + AKZO 13 juillet 1991 : une part de marché supérieure à 50% constitue une
présomption de PD, sauf circonstances exceptionnelles . Position rappelée par 9 mars 2012, Téléfonica. Les
autorités françaises ont la même position : DPS, 24 novembre 1998. Rapport chiffre d'affaire de l'entreprise et
du marché pertinent. !!! Présomption simple, qui peut être combattue. Démontrer que même si 50%, domination liée
à une situation ponctuelle : DPICE 2003, Atlantic contennaires. Ou autre argument : décroissement des
parts de marché (ex : 60 → 51), la domination n'existe pas, le CA diminue régulièrement. // Communication
09/02/09 Commission ne reprend pas cette présomption. La part de marché n'est qu'un indice sérieux parmi
d'autres. La Commission veut mettre en place une « proposition de non-dominance » en dessous du seuil de 40%. !!!
présomption simple. La jurisprudence ne retient pas cette présomption de non-domination (voir Royal Canin, CC et
CA Paris). Approches différentes.
Le niveau de part de marché des concurrents de l'entreprise contrôlée. Ce niveau traduit la pression
concurrentielle actuelle. Leadership d'une entreprise (50%) puis entreprises suivantes. On fait une comparaison de
leurs parts de marché. La disproportion entre ces parts est un indice qualitatif qui permet de dire si oui ou non PD.
Royal Canin, Conseil concurrence et CA Paris ont relevé une PD (alors qu'on est en dessous de 40%) => 2
concurrents, 3 fois moins importants et autres, 4 fois moins importants.
// Michelin c/ Commission, CJCE 1983, Michelin occupait environ 50-60% du marché et il avait une position
dominante non seulement en raison du montant de ces parts mais surtout parce que les parts de marché de ses 5
principaux concurrents allaient de 4 à 8% : 6 fois moins.
Les juges confortent leur analyse par des indices complémentaires. Les facteurs complémentaires sont
multiples. Analyse plus dynamique et donc plus proche de la réalité (photographie mais analyse pour l'avenir).
Faisceau d'indice : niveau d'avancée technologique (Hoffman Laroche, 1979 CJCE) + existence d'un réseau
commercial perfectionné étendu ou intégré (Royal canin précité / Renault joue sur la distribution) + détention
d'une marque renommée (Van Der bergh Fouds, Tribunal 2003) + notoriété de l'entreprise (Royal canin précité) +
diversité de la gamme (Michelin) + disproportion des moyens financiers entre l'entreprise dominante et ses
concurrents (Conseil Conc 20 février 1996, France Telecom) + détention de droit exclusif (Lily France, Com 15 juin
1999) + existence de barrières à l'entrée du marché -financière, technologique, règlementaire- + existence ou
absence d'un pouvoir de négociation des clients (TPICE Irish Sugar, 7 octobre 1999).

B) Détermination de la PD collective

Visée par les textes, 102 TFUE vise le fait pour une ou plusieurs entreprises le fait d'exploiter de façon abusive
d'une PD. + L420-1 CCom.

7 décembre 1988, Commission affaire Verres plats + tribunal 10 mars 1992 : « on ne saurait exclure que 2 ou
plusieurs entités économiques indépendantes soient sur un marché spécifique unies par de tels liens économiques
que de ce fait elles détiennent ensemble une PD par rapport aux autres opérateurs sur le même marché ». ex : si 2
ou plusieurs entreprises indépendant disposaient en commun une avance technologique leur donnant une avance
appréciable vis-à-vis de leurs clients ou consommateurs.

Ancien raisonnement : pratique unilatérale = problème d'APD / pratique plurilatérale = problème d'entente.

Groupe mais en réalité, chacun est libre vis-à-vis de l'autre. Quand y a-t-il caractère collectif ? Commune
d'Almelo, 24 avril 1994 et Cie Maritime Belge 16 mars 2000 + irish Sugar 10 juillet 2001 : une PD collective
consiste pour plusieurs entreprises à avoir ensemble en raison de facteurs de corrélation le pouvoir d'adopter une
même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents.
Conseil de la Concurrence reprend cette position dans une décision 06D18 du 28 juin 2006 sur la publicité
cinématographique.

« plusieurs entreprises » : on ne vise pas la situation d'une société mère et de ses filiales. On vise des entreprises
autonomes les unes par rapport aux autres. 2 éléments caractérisant PD collective :
ligne d'action commune : parallélisme de comportement
liens unissant les entreprises dans cette action commune = facteurs de corrélation. Ces liens sont de
différentes natures : contractuelle (Cie maritime belge, Verres plats -accord de licence de technologie),
structurelle (existence de participations d'une société dans le capital d'une autre société / représentation
réciproque au sein des Conseils d'administration, Irish Sugar précité), adhérer à la même association
professionnelle (Piau, TPICE 2005), financière (financement d'une entreprise par une autre entreprise ou
actionnaires communs, CC 25 mars 1997), liens exclusivement économique (lien oligopolistique du marché, dans ce
marché il peut y avoir une ligne d'action commune sans concertation entre les entreprises à 3 conditions : le
marché est transparent et chacun connait le comportement des autres et peut vérifier si chacun suit la ligne /
peur des représailles qui fait que chacun se tient à la ligne commune / pas de réaction de la clientèle ou des
franchiseurs) => pas de risque de parallélisme de comportement car il y a marché oligopolistique. Échapper à la
condamnation car pas de concertation. = équilibre oligopolistique non-coopératif permet la PD collective. Arrêt AIR
TOUR TPICE 6 juin 2002, droit des concentrations. Le tribunal a repris cet arrêt dans l'arrêt Piau, transposition
aux ABS. CC 20 février 2006, Secteur des travaux routiers, le reprend également. En pratique combinaison des
liens.

§2 Le comportement abusif.

Abus pas défini par les textes. 102 vise:


→ l'imposition directe ou indirecte de prix inéquitables ou de transactions inéquitables. Ex : pratique de prix
excessif.
→ limitation de la production, des débouchés, du développement technique au préjudice des consommateurs. Ex :
clauses d'exclusivité, quotas, refus injustifiés de vente, rachat de technologie concurrente
→ application à des partenaires commerciaux de conditions inégales pour des prestations équivalentes. Ex :
pratiques discriminatoires sur les prix, rabais discrétionnaire sur les prix
→ subordination de la conclusion de contrats à l'accomplissement de prestations complémentaires n'ayant pas de
liens avec l'objet de ces contrats. Ex : ventes liées ou groupées qui consiste à imposer l'achat d'un second produit.

L420-2 al 1 vise : le refus de vente, les ventes liées, les pratiques discriminatoires, les ruptures de relations
commerciales.

Ces listes ne sont pas limitatives et montrent la variété des comportements.

A) Définition de la notion d'abus

Déf dépend de la conception de la notion de concurrence. L'abus est un excès, un déséquilibre.


En pratique, difficile de dire quand cet excès est atteint. Tout dépend du seuil à partir duquel on considère qu'on
n'a pas dépassé la normalité, l'équilibre.

Définition de l'abus résultant de Hoffman Laroche, CJCE 13 février 1979. Définition n'est pas reprise
textuellement par les autorités françaises mais c'est une référence. « notion objective qui vise les comportements
d'une entreprise en PD qui sont de nature à influencer la structure d'un marché ou, à la suite précisément de la
structure de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour
effet de faire obstacle, par un recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale
des produits ou services sur la base des prestations des opérations économiques, au maintien du degré de
concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ». Définition reprise telle
quelle dans l'arrêt Astra ZENCA, 6 décembre 2012, CJUE. Dans l'arrêt Tomra Systems 2012, reprise mais
remaniement de la définition : Post Danemark, 27 mars 2012. Modification textuelle en raison de l'évolution entre
80' et aujourd'hui.

L'abus est caractérisé en dehors de toute faute volontaire. On ne regarde pas l'intention. !!! Il est possible d'avoir
une intention abusive mais la volonté abusive n'est pas une condition de qualification de l'abus = Clearstream, 9
septembre 2009, CJCE. Référence à la concurrence normale, si disproportion alors abus. Renvoi à la concurrence
fondée sur les mérites, Astra ZENCA + CA Expedia, 23 février 2010. cette concurrence par les mérites suppose
une égalité des chances entre les entreprises. Les performances doivent résulter d'une confrontation loyale.
Abus : se libérer des pressions concurrentielles via des comportements déloyaux. Elle ne doit pas affaiblir la
concurrence normale.
Responsabilisation et responsabilité: 9 novembre 1983, Michelin CJCE + 30 septembre 2003 TPICE Michelin + Post
Danemark 2012 + Temia Somera, 17 février 2011. + ADLC, 18 décembre 2012, Transport ferroviaire de
marchandises (droit français).

La position dominante a une influence sur la qualification de l'abus. Devoir de vigilance si en PD. Alors qu'il peut y
avoir des comportements déloyaux par des petites entreprises, là il n'y aura pas d'abus. La grande entreprise
attaquer ne peut plus rien faire ? NON United Brands 1978 : « l'existence d'une PD ne saurait privé l'entreprise
se trouvant dans une telle position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque celle-ci est
attaquée, il faut leur accorder dans une mesure raisonnable, la faculté d'accomplir des actes qu'elle juge
appropriés en vue de protéger ces dits intérêts ». Droit de se défendre mais doit démontrer que son
comportement est objectivement nécessaire et proportionné. Ne pas se défendre par tous les moyens en raison de
PD. Ex : AKZO, droit de faire un alignement défensif. Alignement du prix mais pas descente du prix ou vente à
perte. Invoquer éléments objectifs de justification liés à la qualité, santé, sécurité. Affaire Ilti TPICE, 1991 :
pratique de vente liée machine et marchandises. Imposition au client de cet achat groupé. Argument : sécurité et
qualité. Mais rejet par le tribunal.

La conception de l'abus fondée sur la concurrence par les mérites et du caractère anormal du comportement :
objet de critiques. Difficile de savoir à l'avance ce qu'on peut faire ou non quand on est en PD sur un marché. Pas
de sécurité juridique. Autre critique : égalité des chances, mérites … notions morales plus que juridique. Donc
jurisprudence dogmatique : imposant et condamnant des comportements, sans réelle justification économique.
Jurisprudence devenue trop systématique. PD entrainait quasiment toujours la reconnaissance de l'abus. Mais à
nuancer car éléments objetcifs en justification possibles ! Pour les critiques, la PD est suspecte. En réalité, il n'y a
pas lieu de suspecter les entreprises en PD mais de considérer qu'elles ont gagné le jeu de la concurrence.
Récompense = dominance. Elle répond mieux aux besoins du consommateur donc elle est préférée. Or, l'objectif du
droit de la concurrence est le bien être du consommateur. Même si son comportement pourrait être abusif du
moment où il sert les besoins du consommateur, il ne l'est plus. L'abus est caractérisé par le préjudice subi par le
consommateur. Ex : prix prédateur fait disparaître un concurrent mais favorable au consommateur ou non ?
Seul compte l'effet du comportement : préjudiciable ou non ? À court ou long terme ? Critique de la critique :
vision instantanée ou sur une période plus importante, pour l'avenir. Risque pour le futur ?

Ici, comportement abusif = effet restrictif de concurrence non justifié. Comportement abusif que s'il ne permet
pas d'atteindre des gains positifs pour le consommateur.

Commission, communication 9 février 2009 propose une nouvelle méthodologie des pratiques d'éviction. Cette
méthodologie démontre pour la qualification de l'abus qu'il y a une intégration des apports de la théorie des gains
d'efficience. Impact pour tous les abus. Néanmoins, la Commission n'abandonne pas toute référence à l'approche
traditionnelle. Elle montre que 102 TFUE a pour objectif le bien être du consommateur mais aussi la protection du
processus concurrentiel. Intégration de l'analyse moderne, économique. Abus = détérioration du processus
concurrentiel au détriment du bien être du consommateur. On n'intègre pas la liberté de choix du consommateur
car ce n'est pas quantifiable. Pour certains, si remise en cause de la liberté de choix alors comportement abusif;
sauf si justifié par des facteurs de santé, sécurité …

Différence : vision extra-économique (juridique, psychologique) ou économique. Vision fondée sur les couts : moins
cher pour le consommateur, exclut autres facteurs : plus de diversité. Il faut intégrer autre chose que le prix.
Nouveauté = abus ne sera pas retenu en présence de gains d'efficience venant compenser suffisamment l'atteinte
à la concurrence; pour que les consommateurs ne subissent pas de préjudice -en terme de cout ou de prix-. Dans
les orientation de 2009, 101§3 est transposé à 102, le premier vient compenser ou pas le préjudice. Sur 102 : si
comportement d'une entreprise en PD, vérification de l'existence de gains d'efficience.

Cours 19 / 20 du 19 avril 2013

Notion d'abus dépend de quel moment le déséquilibre, la démesure est atteint(e). Le point d'équilibre ne peut être
déterminé que de manière particulière. Le curseur a été modifié, pour la Commission l'objectif de l'article 102
serait la protection du bien être du consommateur et du processus concurrentiel. L'abus ne sera pas retenu par la
Commission en présence de gains d'efficience venant compenser suffisamment l'atteinte à la concurrence (voir
cours précédent). Cette position est équivalent à 101§3, c'est l'application de la théorie de l'efficience. Mise en
œuvre de l'analyse économique à la notion d'abus.

3 remarques :
→ l'exemption de 101§3 transposée au moment de la qualification de l'abus
→ le droit français et celui de L'Union ont le même raisonnement. L'idée qu'un abus peut être compensé par
quelque chose n'est pas admise. Un comportement portant atteinte à la concurrence, lorsqu'il est bénéfique, n'est
pas qualifié d'abus.
→ cette nouvelle approche montre que la Commission ne se détourne pas de l'approche structuraliste. L'absence de
suppression de concurrence actuelle ou potentielle, signifie que même en présence de gain d'efficience, si toute
concurrence disparaît, il y aura abus. La limite à la notion de gain d'efficience est le maintien d'un minimum de
concurrence. Cependant, la peur du monopole subsiste.

Ccl sur la notion d'abus : aujourd'hui prise en compte de l'analyse économique (gain d'efficience, bien être du
consommateur). Cependant cela n'a pas remis en cause : NI la définition du comportement abusif (arrêt Hoffman
Laroche), NI la définition de la concurrence par les mérites. De plus, celui en position dominante a une
responsabilité particulière et un devoir de vigilance -Astra Zenka, 6 décembre 2012. Idem en droit français dans
décision de l'ADLC du 18 décembre 2012 sur le secteur du transport ferroviaire des marchandises.

La mise en œuvre de ces notion a été renouvelée en intégrant dans la qualification de l'abus une analyse plus
minutieuse de l'impact de la pratique sur le marché. Aujourd'hui on s'attache a l'effet des comportement en
fonction du contexte économique mais aussi juridique du marché. On intègre dans l'analyse l'existence de gain
d'efficacité quantitatifs et qualitatifs. => Atteinte à la concurrence donc profit du consommateur. Voir arrêt
Post-Danemark, 27 mars 2012 / 17 février 2012 : le juge comme la Commission intègre une analyse de l'abus
proche de ce que demande la doctrine pro analyse économique. ADLC dans 18 décembre 2012 Transport des
marchandises, reprend aussi la notion d'efficience qui est expliquée dans les orientations de 2009 (référence
explicite). L'ADLC se met sur le même plan que la Commission pour analyser l'abus : convergence.

1° on cherche si atteinte 2° on cherche si justification liée à un élément contextuel -ex : protection de la santé
publique- ou à un gain d'efficacité.

B) Typologie des abus. 2 catégories, classement en fonction de leur impact.

a) Abus monopolisation : modifie la structure du marché pour accroitre ou maintenir la domination de l'entreprise
en PD. Ex : comportement pour faire sortir du marché un concurrent : prix prédateur.

b) Abus exploitation : comportement qui permet d'obtenir des avantages et des profits supplémentaires au
bénéfice de l'entreprise en PD. Ex : augmentation des prix, prix excessif.
Parfois 1 comportement correspondant à ces 2 types d'abus. Ex : imposition d'une clause d'exclusivité. C'est un
moyen d'empêcher la concurrence de se développer (monopolisation) et de profiter de la captivité de l'acheteur
(exploitation).

=> Les abus d'exploitation : catégorie qui regroupe les comportements qui ont pour objet ou pour effet de
permettre à l'entité en PD d'obtenir des avantages injustifiés de la part de ses clients. Ce peut être
des pratiques de prix ou non-liées au prix.

→ Sous catégorie = pratiques de prix :


la pratique de prix excessif
Augmentation de ses profits sans risque concurrentiel, elle ne pas pas perdre de parts de marché. Prix excessif
mène à la domination et inversement, raisonnement circulaire.
Q : qu'est-ce-qu'un prix excessif ? Pas de vrai réponse. Si acheteur, pas d'excès. Mais en réalité mesure
compliquée. CJCE 13 juillet 1989, Tournier : prix excessif retenu pour un quasi-monopole. + Kanal 5, 11 décembre
2008, CJCE. Le prix excessif est évalué au regard du coût de production. Mais difficile de savoir à quel moment
l'écart entre le prix et le coût de production révèle le prix excessif. Interrogation prix / valeur. En théorie c'est
un abus mais en pratique, peu d'affaires. Référence = prix pratiqué par les autres acteurs, prix historique du
marché, puis comparaison.
la pratique de prix discriminatoire
Une entreprise ne peut pas pratique des prix discriminatoires entre deux clients. 2 clients et un seul bien, un paye
plus : prix discriminatoire. Mais si transport alors justifié. Il y a prix discriminatoire que si injustifié. TPICE, 2009
Clearstream : exemple de prix discriminatoire. Autre exemple : rabais de fidélité aboutissant à des discriminations
entre revendeurs = Michelin 9 novembre 1983. Cette pratique est peu développée. On voulait mettre en place des
orientations sur ces prix.

→ Sous catégorie = pratiques non-liées au prix :


imposition de conditions contractuelles non-équitables / proche de la violence économique.
Il faut qu'un désavantage, un impact sur la concurrence. Entreprise en PD cherche à obtenir un avantage sans
contrepartie. Ex : Tretapack 2, Commission 24 juillet 1991. Un fournisseur exigeait des locataires d'une machine,
le paiement d'un loyer initial dont le montant correspond pratiquement à la valeur intégral de la machine. Autre
ex : clause limitant la responsabilité civile de l'entreprise en PD = Conseil de la conc, 18 septembre 1990, Pages
jaunes. / Conseil de la concurrence, 28 juillet 2005 : décision sur la mise en place de clauses de dénonciation d'un
contrat strictes qui empêchait d'engager la responsabilité de l'entreprise. / imposition d'une durée excessive d'un
contrat, si la durée n'est pas justifiée = logique de la décision du 22 novembre 2000.

=> Abus de monopolisation :


Comportement dans le but d'écarter des concurrents actuels (du marché) ou potentiels (en empêchant leur accès
sur le marché).
les pratiques d'éviction
Communication de 2009 les décrit : ce sont des pratiques de prix prédateurs -prix excessivement bas- / les rabais
de fidélité qui peuvent être des abus d'exploitation mais qui la plupart du temps sont des abus de monopolisation
(garder les clients captif) / les refus de contracter comme le refus de vente / ventes liées ou groupées /
exclusivités contractuelles.
La Commission souligne que les pratiques d'éviction sont abusives uniquement en raison de leur effet préjudiciable
pour le bien être du consommateur. L'ADLC suit cette position. Une pratique d'éviction est un abus si elle entraine
la disparition d'un concurrent. L'éviction n'est abusive que si la disparition se fait au détriment du bien être du
consommateur. (ex : baisse de la qualité). Toute disparition d'un concurrent n'est pas forcément préjudiciable mais
si on applique strictement la théorie : toute disparition d'un concurrent est préjudiciable au consommateur.
Q : à partir de quand ces pratiques sont-elles néfastes aux consommateurs ?

pratique d'éviction fondée sur le prix


= prix prédateurs, rabais de fidélité, pratiques de ciseaux tarifaires. La pratique supprime la rentabilité de l'accès
ou du maintien au marché d'un concurrent tout aussi efficace que l'entreprise en PD => éviction donc abus. Ce
concurrent peut exister ou ne pas exister.
CJCE 14 octobre 2010, Deutch Telecom + Post Danemark 27 mars 2012 + ADLC 18 décembre 2012 = d'après ces
décisions, le critère des couts = 1° l'entreprise en PD pratique des prix supérieurs aux couts totaux moyens, si
stratégie de prédation alors abus : l'entreprise en PD baisse ses prix pour évincer un concurrent et va les ré-
augmenter plus tard : prédation + quand une entreprise vend en dessous des couts nécessaire pour fabriquer une
unité supplémentaire, il y a forcément prédation / 2° une petite entreprise n'a pas les mêmes économies d'échelle
que la grande entreprise, évincée mais préjudiciable au développement durable (emploi). Les acheteurs de
l'entreprise en PD auront un prix plus faible mais au détriment de la petite entreprise. L'acheteur a un bien être
mais le bien être social est mis à mal. Difficile d'intégrer ces analyses sur les couts. Hors, il faudrait peut être
l'intégrer. Cf « économie durable ». Il faudrait mettre en place une concurrence pour ce type d'économie.

Les pratiques de ciseaux tarifaires : forme moderne des prix prédateurs. Ces pratiques consistent pour une
entreprise dominante et verticalement intégrée (fournisseur et distributeur) de proposer aux intervenants sur le
marché des distribution, la ressource qu'elle fournit à un prix tel que les concurrents tous aussi efficaces ne sont
pas en mesure d'offrir des tarifs compétitif. Com 3 mars 2009, SFR c/ France Telecom / CJUE 2011 TENIA
SONERA.

Partique non fondée sur les prix. Refus de contracter peut prendre plusieurs formes :
refus de vendre, Kélios Kai Sia, 16 septembre 2008, CJCE.
Refus de donner accès à une information ou de donner une licence à une technologie. TPICE 2007 Microsoft.

Refus de contracter constitue un abus quand porte sur une « ressource essentielle. » Cour suprême des Etats
Unis, 2002 => contraindre un propriétaire à laisser passer des trains sur son pont. Maguil, 1995 + Ccass 25 janvier
2000 Eli inter-assistance. La ressource en cause doit être vraiment nécessaire, il n'y a pas d'alternative
économique. Alstolff, 22 mars 2011.

Le refus doit mener à l'élimination d'un concurrent. L'accès à la ressource est une condition d'accès au marché.

Le refus n'est pas justifié par une raison objective. Le refus nuit au bien être du consommateur. La
possibilité de voir une innovation supplémentaire disparaît.

4 conditions cumulatives. Le refus de contracter dans le cadre des ressources essentielles sera abusif.

En dehors de ce refus autres pratiques d'éviction non tarifaires :


→ les exclusivités, Hoffman Laroche, Tomra système 2012. les engagements d'exclusivité sont abusifs s'il reste
une barrière artificielle à l'entrée du marché. La clientèle est captée pour une longue durée par l'entreprise en PD.
7 mai 2008 : pratique mise en œuvre par France Télecom et France Télévision.
→ les ventes liées ou les prestations de services liées, Tetra Parck, 1996. couplage de contrats. Abusif si 4
conditions cumulatives : position dominante sur le marché du produit liant / il y a un produit lié distinct pour lequel
il y a une demande autonome / le client est contraint pour avoir le produit liant de prendre le produit lié / la
pratique de couplage restreint la concurrence sur le marché du produit lié. Ex : Microsoft.

Irish Sugar : APD collective, il n'est pas nécessaire que le comportement abusif soit le fait de toutes les
entreprises en PD. Une seule entreprise commet l'abus mais APD collective.

Depuis Hoffman Laroche de 1979, la Cour considère qu'il n'est pas indispensable que l'utilisation de la puissance
économique soit le moyen de l'abus. Lien de causalité atténué.
Mais en droit français lien de causalité fort entre le pouvoir de domination et l'entrave apportée au libre jeu du
marché. Abus doit résulter de l'utilisation du pouvoir de domination. Or vision contraire de la Cour dans Hoffman
Laroche.

Conseil de la Concurrence, 2006, pratiques mises en œuvre sur les bougies pour 2 roues : interprétation française.

Analyse entre PD et abus : il faut un lien entre abus et PD (différent du lien de causalité). Peut-on être en PD sur
un marché et commettre un abus sur un autre marché ? Il faut un lien entre les deux marchés. En présence de
circonstances particulières établissant que c'est pour renforcer sa PD sur un marché, qu'une entreprise a mis en
œuvre une stratégie sur un autre marché -sur lequel elle ne domine pas. AKZOCHEMIE, CJCE 1992.

Lorsque deux marchés ont des liens si étroits que l'entreprise dominante sur un marché voit sa position étendue à
l'autre marché : Tertapack. Com 2009

Quand une législation donne une autorisation, un droit à une entreprise privée peut mettre automatiquement
l'entreprise qui le détient, en position d'abus. On parle « d'abus automatique ». présomption irréfragable d'abus. 2
cas récurrents :
le monopole défaillant
la mesure étatique donne un droit exclusif à une entreprise en PD, à une entreprise qui n'est pas en mesure de
répondre seule à la demande. La mesure étatique met en œuvre un abus de position automatique, vs droit de
L'Union et droit français. Arrêt Millions et Marais, 1996, CE / CJCE Hofner 1991 / AGRR prévoyance.
lorsque la loi met l'entreprise qui bénéficie du droit spécial en situation de conflit d'intérêt : Motoé, 2008.

DIMOSIA, 20 septembre 2012 : combinaison de 106§1 et 102 n'exclut pas pour la Commission d'identifier l'abus
provoqué ou susceptible d'être provoqué par les mesures étatiques. La commission ne doit pas juste constater une
inégalité des chances. Elle doit constater le risque d'abus effectif ou potentiel et doit le dire ce qui va se passer.
Dans Motoé, la commission a précisé que son pouvoir permettait à l'entreprise d'empêcher l'accès au marché à ses
concurrents. !!! 106§2 => possibilité d'exemption pour les entreprises chargée d'un SIEG. Le droit spécial donné
doit pouvoir permettre la réalisation de ce SIEG dans de bonnes conditions.

CONCLUSION

Contrôle des PACS intervient en droit français et en droit de l'UE devant plusieurs autorités, elles ne prononcent
pas toutes les mêmes types de sanction.

1er contentieux : autorités spécialisées = Commission et ADLC


→ devant Commission : procédure organisée par Règlement 1 2003 de 2002 complété par R 773/2004.
→ devant ADLC : L450-1 à L470-8 Ccom + R450-1 à R470-7.
Déclenchement et déroulement de la procédure. 1Ère phase de déclenchement = instruction préliminaire (saisine de
l'autorité d'office ou sur demande). Devant commission plainte déposée par un EM ou toute PP ou PM qui a un
intérêt légitime, ex : entreprise victime.
Devant l'ADLC on a ouvert la « plainte » : ministre de l'économie, aux entreprises, aux collectivités territoriales,
aux organisations professionnelles de consommateurs … Saisine d'office : intervient à la suite d'une plainte
anonyme, à la suite d'une enquête sectorielle. Puis enquête diligentée par service de concurrence. Pouvoir de
recevoir des informations, faire des inspections, auditionner ...
!!! principe de nécessité de l'enquête. Les informations sont couvertes par le secret professionnel. De plus, la
commission ne peut pas en prendre commission. On peut ne pas s'auto-incriminer. Garanties procédurales : L450-4
Ccom. Coopération avec les agents des services de la concurrence. Si pas de collaboration spontanée, contrainte. A
l'issue de la phase préliminaire, l'autorité détermine si elle poursuit ou non l'affaire. Si elle poursuit, rédaction
d'un document contenant les griefs retenus contre l'entreprise ou les entreprises contrôlées. + Communication des
griefs (Dt UE) notification des griefs (droit français) : cela marque l'ouverture officielle des poursuites. Alors
2ème phase : débats contradictoires. Pendant ce temps, autorité peut prononcer des mesures conservatoires. Ces
mesures se justifient en cas d'atteinte grave et immédiate à un secteur économique ou à une entreprise. =
injonction de faire ou de ne pas faire. 3Ème phase, décision définitive qui constate l'infraction ou l'absence
d'infraction. CJUE 3 mai 2002 (Télé 2 Polsja) : une autorité de concurrence nationale ne peut pas conclure
définitivement sur l'absence d'infraction. Elle doit juste dire qu'elle n'a pas lieu d'intervenir. Elle ne peut pas dire
qu'il n'y a pas d'infraction.

Cours 21 22 du 26 avril 2013

Il y a quand même quelque chose qui ressemble à un procès parce que c’est un débat contradictoire, mais ce n’est
pas un procès devant un juge, c’est devant des autorités administratives indépendantes. Cependant l’autorité de
concurrence prend une décision définitive sur le fond qui consiste soit à constater une infraction, soit l’absence
d’une infraction.

La CJUE, le 3 mai 2011, dans l’arrêt « Les deux Polska », avait interprété de manière littérale l’art 5 du règlement
1/2003 pour dire que les autorités de concurrence nationale, lorsqu’elles étaient saisies d’une affaire impliquant le
droit de l’UE et plus particulièrement l’art 102, ne pouvaient pas constaté définitivement l’absence d’infraction sur
102 ou sur 101. Elles peuvent constater l’existence d’une infraction, mais ne peuvent conclure définitivement à
l’absence d’infraction.
Donc une décision de l’ADLC disant qu’on n’a pas commis d’infraction ne signifie pas qu’on ne pourra pas être
condamné devant la Commission, mais ce sera un argument fort pour dire devant la Commission qu’on n’a pas commis
d’infraction.

Lorsque l’autorité spécialisée considère que l’infraction est constituée, que peut-elle faire ?
Elle peut d’abord enjoindre les entreprises de mettre fin à cette infraction, art L464-2 I du Code de commerce.
Cela peut éventuellement impliquer des modifications contractuelles d’une ou plusieurs clauses. Par ex, la
diminution d’un délai de clause de non-concurrence. Ou encore, la suppression d’une clause de restriction de vente
par internet.
L’autorité de concurrence a donc un impact sur ce que les entreprises peuvent faire contractuellement, lorsqu’il y a
une infraction elle peut leur imposer des choses.
L’adjonction peut être accompagnée d’une astreinte allant jusqu’à 5% du chiffre journalier moyen.
Très exceptionnellement, il est possible d’imposer des mesures structurelles, c'est-à-dire imposer aux entreprises
ayant commis l’infraction la cession de certains actifs d’une usine, un brevet… pour notamment diminuer leur
pouvoir de marché. Mais l’adjonction structurelle reste peu mise en œuvre car c’est très violent comme sanction.
Elle existe notamment en matière de distribution alimentaire.

A côté de ces pouvoirs d’injonction pour essayer de rétablir la concurrence, il y a la possibilité, le pouvoir d’infliger
une sanction pécuniaire. Cette sanction peut aller jusqu’à 10% du chiffre mondial de l’entreprise.
Normalement, cette sanction pécuniaire est proportionnée à la gravité de la pratique, au dommage porté à
l’économie du secteur, à la situation de l’entreprise (plus l’entreprise est importante plus la sanction risque d’être
importante), à l’éventuelle réitération de faits, récidive.
Le calcul du montant de la sanction a été et reste encore un enjeu majeur pour l’efficacité du contrôle des pacs.
L’efficace dépend du montant de la sanction pécuniaire. L’objectif est que la sanction pécuniaire ait un effet
réparateur, elle doit venir compenser le profit obtenu par les auteurs de l’infraction. Elle doit également être
punitive, c'est-à-dire aller au-delà du profit compensé. Il faut également qu’elle ait un effet dissuasif, c'est-à-dire
qu’elle dissuade tous ceux qui voudraient éventuellement transgresser le droit des pacs.
Cependant ces but ne sont pas bien atteint, pour l’instant les entreprises font en général plus de profit en faisant
une entente et se faisant sanctionner qu’en ne faisant pas d’entente, bien que les sanctions soient assez élevées
elles le sont en général moins que le profit dégagé par les entreprises faisant une entente.

Dans le calcul de la sanction pécuniaire, on l’adapte à la situation de l’entreprise (le but n’est pas qu’elle soit mise
KO et disparaisse du marché ça aurait des conséquences désastreuses sur le marché). Un autre problème est que
le poids de la sanction pécuniaire glisse sur les consommateurs, car l’argent dépensé en amende par l’entreprise ne
sera pas réinvesti. De plus le poids de la sanction peut faire baisser le poids d’une entreprise sur un secteur ce qui
peut être embêtant, par ex si une entreprise française est au premier rang des entreprises de son secteur à
l’échelle européenne et qu’elle est sanctionnée lourdement et perd de son pouvoir, cela est embêtant et ce pour
l’autorité de concurrence elle-même.
La sanction pécuniaire n’est donc pas nécessairement dans son principe efficace.

Les autorités de concurrence essaient dans des lignes directrices d’expliquer comment elles calculent la sanction
pécuniaire. Les avocats vont beaucoup jouer sur le montant de la sanction et son inadéquation avec l’infraction
commise par l’entreprise, donc le calcul de la sanction pécuniaire est très exposé aux attaques.
L’idée est de calculer un montant de base par rapport au chiffre d’affaire effectué avec la vente des produits en
cause dans l’infraction. On prend un pourcentage qui peut aller de 1 à 30% de ce chiffre d’affaire. Ensuite, on
intègre la durée de l’infraction. En droit de l’UE on multiplie ce pourcentage de chiffre d’affaire par le nombre
d’années et on rajoute un petit pourcentage supplémentaire pour l’effet dissuasif et punitif. En droit français on
prend ce chiffre d’affaire et on prend la moitié de ce chiffre d’affaire pour chaque année d’infraction et on
obtient un montant de base qui va être modulé en fonction de circonstances aggravantes (récidive par ex, ou refus
de coopération durant la procédure, ou rôle de meneur…) ou atténuantes (par ex la collaboration avec les autorités
de concurrence, le rôle passif de l’entreprise c'est-à-dire par ex on arrive sur un marché complètement gangréné
par une entente sectorielle).

A côté de cette méthode de calcul, on a en droit français et en droit de l’UE des mécanismes de réduction des
amendes et dans certains cas d’immunité. C’est un esprit de négociation venant du droit américain.
On a des mécanismes de clémence dont l’objectif est d’inciter les parties à une entente de la dénoncer aux
autorités. L’intérêt est de découvrir les ententes impossibles à découvrir autrement.
Ces mécanismes de clémente visant à inciter la coopération avec les autorités de concurrences permettent
d’obtenir jusqu’à l’exonération totale de sanction pour la première entreprise donnant des informations sur
l’entente. L’idée est de faire peur sur un secteur, que les entreprises aient peur de se faire dénoncer par une
autre, et ainsi rompre la confiance qu’il peut y avoir entre les entreprises faisant l’entente.
Ce mécanisme marche plutôt bien, notamment parce qu’on a une exonération totale de sanction possible. On a
encadré le mécanisme pour garder l’anonymat de celui qui dénonce.
On a aussi des procédures d’engagement : avant même la prononciation des griefs l’entreprise peut s’engager à
modifier son comportement. On va ainsi éviter tout débat au fond et une possible sanction, et les engagements
vont être rendus obligatoire par l’adoption d’une décision éventuellement avec astreinte.
Un troisième mécanisme en droit de l’UE est que les entreprises peuvent également transiger avec la commission
dans les affaires d’entente. Cela est issu d’un règlement de 2008.
C’est une procédure enclenchée avant la communication des griefs. Elle consiste pour les entreprises à reconnaître
l’infraction et à renoncer à leur droit d’accès au dossier et aux auditions, elles renoncent à leurs droits
procéduraux. En contrepartie elles indiquent un montant qu’elles accepteraient de payer, et la Commission décide
ensuite d’accepter ou non cette transaction. Si elle accepte, elle réduit le montant qu’elle avait prévu par 10% (elle
n’est pas tenue je crois d’appliquer le montant énoncé par les entreprises, elle applique ce qu’elle avait prévu en
déduisant 10%). Ces 10% déduits peuvent s’ajouter à une autre déduction qu’elle avait accordée dans le cadre de la
clémence.
Cette procédure de transaction n’a pas grand intérêt pour les entreprises.

En droit français, il existe une procédure de non contestation des griefs, qu’on appelle aussi procédure de non
transaction, art L464-2 du Code de commerce complété par un communiqué de procédure du 10 février 2012.
Cette procédure permet aux entreprises de renoncer à se défendre après la notification des griefs. Elles
obtiennent ainsi une diminution de l’amende.
La non-contestation des griefs pour l’ADLC n’est pas pour autant une reconnaissance de culpabilité, car ce peut
être parce que l’entreprise n’a pas les moyens de prouver qu’elle n’est pas coupable. Cependant ce n’est pas logique,
car si l’entreprise n’est pas coupable, l’ADLC n’aurait pas du pouvoir démontrer sa culpabilité.
Cette non-contestation des griefs permet une diminution de 50% du plafond de l’amende (donc au lieu de
sanctionner à 10% du chiffre d’affaire on sanctionnera à 5%), et elle permet d’obtenir une diminution de la
sanction qui aurait été prononcée s’il y avait eu contestation des griefs. Cependant ce n’est pas un très bon choix
pour les entreprises car elles renoncent à leur droit de se défendre sans savoir la diminution d’amende qu’elles
obtiendront en échange, même si parfois cela a donné lieu à une bonne affaire pour l’entreprise qui a vu son amende
beaucoup baisser (cas de La Poste par ex).

Remarque : Ces mécanismes sont des mécanismes juridiques formellement, mais ce sont en fait des procédures
négociées.
Le prof n’aime pas ces mécanismes car ils ne traduisent aucune justice. Mais les entreprises et l’autorité de la
concurrence sont contents de ces mécanismes qui fonctionnent très bien.

Quels sont les recours possibles ?


Les décisions de la commission européenne sont susceptibles de recours dans un délai de 2 mois devant le Tribunal
(pas sûre).
Les arrêts du tribunal sont susceptibles d’un pourvoi devant la CJUE dans un délai de 2 mois.
Les juges bénéficient d’un pouvoir de pleine juridiction pour modifier le montant des amendes, soit à la hausse soit
à la baisse.
Dans un arrêt KRE de 2011, la CJUE a énoncé que le contrôle de légalité, complété par la compétence de pleine
juridiction, est conforme au principe de protection juridictionnelle effective de l’art 47 de a Charte européenne
qui reprend en fait l’art 6 de la CESDH.
La Commission qui à la fois instruit et juge.

Les décisions de l’ADLC sont susceptibles d’un recours en annulation ou en réformation introduit dans un délai d’un
mois devant la CA de Paris, art L464-8 du Code de commerce.
La procédure de recours est organisée aux articles R444-10 et suivants du Code de commerce.

Procédure de recours : R364-10 et s Ccom. Arrêts de CA de Paris sont susceptibles d'un pourvoi en cassation dans
un délai d'un mois. Même si à la base décision d'autorités administratives indépendantes, en fin de compte retour
devant les juridictions, les juges.
Le ministre de l'économie intervient en matière de micro-pacs : Ccom. Il a un pouvoir d'injonction, d'instruction et
de transaction à l'égard de pratiques d'importance locale (sub-nationale). Cette compétence est prévue
lorsqu'aucune des entreprises a un CA inférieur à 50 millions, leur CA cumulé ne dépasse pas 100 millions et
lorsque l'ADLC n'a pas été saisi. Dans ce cas, le ministre de l'économie peut intervenir : il enjoint aux entreprises
de mettre fin aux pratiques constatées. Il peut aussi proposer une transaction avec une amende (montant
maximale : 75 000 euros ou 5% du CA en France). L'exécution de l'injonction, fait l'obstacle à la saisine de l'ADLC.
Cependant, en cas de refus ou d'inexécution de la décision du ministre, il saisit l'ADLC.

= modernisation sur les procédures négociées.

La mise en œuvre du droit des PAC interviennent devant les juridictions nationales ordinaires

Juridictions civiles et commerciales françaises : TGI et TC de Bordeaux, Fort de France, Lille, Lyon, Marseille,
Nancy, Paris et Rennes. Elles connaissent des actions en nullité et en responsabilité.
→ actions en nullité: 101§2 TFUE prévoit la nullité de l'acte juridique constitutif de l'entente illicite. !!! pour les
pratique concertée, pas d'acte constitutif. Ici on vise la nullité d'une décision ou d'un contrat. L420-3 Ccom
prévoit aussi la nullité de l'acte juridique qui se rapporte à une entente illicite ou à un ABP. !!! Les autorités de
concurrence ne peuvent pas statuer sur la validité civile d'un acte juridique. C'est donc au juge de le faire. /
L'action en nullité peut être une action principale ou à titre incident. / La nullité est de plein droit, le juge est
obligé d'annuler l'acte juridique constitutif de l'infraction même d'office. / Pour savoir s'il y a PAC, le juge
national peut consulter l'ADLC (L462-3 Ccom) voire la Commission européenne. / La nullité est rétroactive : CJCE
« CEPSA », 11 septembre 2008 et COM 3 janvier 1996. Tous les effets du comportement sont anéantis. / La
nullité est opposable à l'égard de tous, erga omnes. L'acte juridique n'a pas d'effet entre les contractants et il
n'est pas opposable aux tiers. Tout intéressé peut s'en prévaloir : COM 24 octobre 2000 et CJCE, 13 juillet 2006.
La nullité peut évidemment être invoquée par les parties elles-mêmes : CJCE, 20 septembre 2001 et COM 3 janvier
1996.

Concernant l'étendue de la nullité : la nullité de 101§2 TFUE ne concerne que les actes constitutifs de l'entente
illicite. En droit français, L420-3 Ccom prévoit la nullité des actes se rapportant à une PAC (on vise à la fois les
actes constitutifs et les actes conséquences de l'entente ou de l'ABP). Divergence textuelle mais sans
conséquences car les « actes juridiques-conséquences » peuvent être appréhendés par le droit de l'UE mais ils
seront annulés sur le fondement du droit nationale (1131 Cciv pour la cause illicite). / La nullité ne frappe pas
toujours l'ensemble de l'acte juridique concerné mais uniquement aux dispositions contraires au droit des PAC ou
aux actes conséquences. Ne pas faire tomber tout le contrat. En droit français on regarde si la clause a été
déterminante.

L'action en responsabilité extra-contractuelle : faute ou négligence d'une entreprise auteure d'une PAC. Peu
d'utilisation de cette action : preuve du lien de causalité difficile à établir. Mieux vaut passer devant les autorités
de concurrence.

De plus, en droit français il n'existe pas d'actions de groupe. Si tel était le cas les actions des consommateurs
seraient plus nombreuses sur le fondement de l'action en responsabilité extra-contractuelle. !!! La Commission via
un livre blanc incite les actions de groupe, les actions individuelles en D&I, l'introduction de procédure de
« discovery » (découverte de tous les documents qui permettent de déterminer si oui ou non PAC, forme
d'injonction de transmission par le juge). (Aux USA, pratique des D&I triples : réparer le dommage et tripler le
montant alloué à la victime. En France pas de transposition de cette pratique en raison des divergences
culturelles).

Juridictions pénales et administratives :


> contentieux pénal : L420-6 Ccom. Le comportement anticoncurrentiel doit avoir été orchestré personnellement
par l'individu. + L'individu doit avoir frauduleusement pris part au comportement (!!! la simple conscience ne suffit
pas, il faut une véritable volonté de tromper ses partenaires). Mr B. Favorable à la re-pénalisation via des
mesures de publicité, d'interdiction d'inscription à un registre (mais pas de peines de prison) …
> juridictions administratives : Arrêt 3 novembre 1997, CE Millions et Marais. Contrôle de légalité des actes
administratifs dans le cadre d'un recours en annulation. Il peut aussi y avoir des actions indemnitaires introduites
par les concurrents victimes contre l'administration (ex : attribution d'un marché public).

Juridictions arbitrales : peuvent appliquer le droit des PAC. Justice privée en matière délictuelle et contractuelle.

DROIT DES CONCENTRATIONS

Question de mettre en place un droit des C débattue dans les 1970'. En général, la C est bien vue en
vue de favoriser al compétitivité des industries françaises. Ainsi on veut unir les entités de petites et moyennes
tailles pour en former une de grande ampleur. Il s'agit de « croissance externe », « big is beautiful ». Le problème
est le financement de cette croissance. Toutefois, 2 arguments en faveur d'un contrôle des C :
→ caractère illogique d'interdire des ententes restrictives de concurrence sans mettre en place un contrôle des C
qui peuvent aboutir à un même résultat.
→ mauvaise stratégie de faire une entreprise de trop grande ampleur car sinon en position de monopole.

Le contrôle des C a été confié au ministre de l'économie. Il n'y avait pas d'obligation de notifier une
C avant de la réaliser. Le ministre intervenait alors a posteriori. Ce dispositif sera repris dans une loi de 1986. La
grande réforme est la loi NRE du 15 mai 2001 car impose une obligation de notifier AVANT l'opération de C, en
cas de dépassement de certains seuils. Le Conseil de la concurrence a juste un rôle consultatif. La seconde
réforme vient de la Loi LME du 4 aout 2008 : le contrôle des C est confiée à une AAI, l'ADLC.

En droit de l'UE, le traité CECA a mis en place un droit des concentrations en 1951. Il y avait une
obligation de notification préalable à la Commission. 2 affaires ont fait germer le droit des C en droit de l'Union:
Continental CAN, 21 février 1973 : la Cour qualifie d'ABP le fait pour une entreprise en PD de racheter un
concurrent. + British American Tobacco & Renolds : une prise de participation minoritaire par une entreprise d'un
de ses concurrents peut constituer une entente mais il n'y a pas de caractère illicite en l'espèce. Ces 2 affaires
montrent l'insuffisance du contrôle des PAC. Le contrôle des PAC est a posteriori et non pas a priori, donc règne
une incertitude quant à la validité de l'opération. De plus, dans les années 1980' le phénomène des C
transfrontalières s'amplifie. Résultat = Règlement 4064/89 + modifié en 1997 et en 1998.
Le règlement met en place une notification préalable à la Commission pour des opérations dépassant certains seuils
(exprimés en CA). Aujourd'hui un nouveau règlement est en vigueur 20 janvier 2004, 139/2004. Celui-ci est
complété par le Règlement 802/2004 du 7 avril 2004 (procédure).
Les sources : L430-1 à L430-10 Ccom et idem pour les articles règlementaires. + Lignes directrices de l'ADLC du 7
décembre 2009. Ces lignes sont en cours de révision afin d'intégrer les évolutions de la pratique. En outre,
conformément à la pratique de la Commission, les règlements sont complétés par des Communications.→ soft law. 7
communications :
→ Communication consolidée, 21 septembre 2009
→ 22 octobre 2008 sur les mesures correctives. Elle indique aux entreprises quels types d'engagements
comportementaux et structurels peuvent être retenues pour autoriser la C.
→ 18 octobre 2008 concerne l'analyse concurrentielle pour les concentrations conglomérales (une entreprise
s'allie avec une autres mais elles n'ont pas du tout la même activité). La Commission explique les risques qui vont
motiver son refus.
→ 5 février 2004, idem pour les concentrations horizontales
→ 3 communications du 5 mars 2005 sur : les restrictions accessoires à une opération de C (restrictions
autorisées) / procédure simplifiée -pour la notification- / renvoi des affaires en matière de C, qui explique les
différents mécanismes de renvoi entre les autorités de concurrence nationales et la Commission.

Remarque : une opération de C est vue comme une opération avantageuse (économie d'échelle, rationalisation de
l'appareil productif …). La seule limite est l'excès (sinon PD, monopole). Il y a une triple originalité du droit des C.
Pour les PaC : comportements passés. Ici on axe sur un comportement futur, analyse prospective avant que
l'opération se soit réalisée.
On évalue l'impact des C sur les conditions de fonctionnent du marché en cause (nombre d'offreurs et de
demandeurs après / avant), impact sur la liberté de ces acteurs, impact sur la mise en place de barrières à
l'entrée (marché fermé ou ouvert), sur la liberté de choix des consommateurs.

Les règlementations internes et de l'Union sont applicables alternativement uniquement par l'autorité en charge
du contrôle. La réglementation européenne est applicable par la Commission uniquement et cette réglementation
est applicable qu'aux opérations de C de dimension européenne. L'application du règlement européen par les
autorités nationales est également exclu. Le pendant en droit français : seule l'ADLC applique le Ccom, uniquement
si l'opération a une dimension française suffisante.

Les entreprises doivent soumettre leurs opérations aux contrôles des autorités nationales ou de l'Union avant de
faire la C. L'autorité saisie, sur la base des renseignements fournis par les entreprises, rendra sa décision. En cas
de doutes, débat contradictoire. L'autorité de concurrence peut mettre en cause de le pouvoir d'enquête. Refus
OU autorisation sans condition ou avec engagements et injonctions.

Chapitre 1 : Le domaine du contrôle des C

2 conditions cumulatives pour qu'il y ait contrôle :


→ il faut être en présence d'une C
→ la C doit avoir une dimension suffisante

Section 1 : La notion de C

Adéquation entre le droit national et le droit de l'UE sur le droit des C . L430-1 Ccom + règlement 139/2004 : une
C est une opération qui aboutit à une modification durable du contrôle des entreprises concernées. Le changement
de contrôle sur une entreprise caractérise la C. On parle de l'influence déterminante sur la stratégie commerciale
(contrôle sur l'activité économique). Ce changement intervient par la fusion d'entreprises antérieurement
indépendantes soit par acquisition du contrôle sur une activité économique.

La fusion

→ par création d'une société nouvelle : A et B fusionnent et deviennent l'entreprise C. A et B n'existe plus
juridiquement.
→ fusion-absorption : A et B fusionnent. A absorbe B et B disparaît dans A. A intègre l'ensemble des actifs de B.

→ fusion de fait : fusion qui résulte d'un état de fait. Les lignes directrices précise le cas : mise en place d'une
gestion économique en commun. Cette gestion est caractérisée par une direction économique unique et permanente,
une compensation des profits et des pertes entre les différentes entités concernées, une responsabilité solidaire
entre les entreprises. Responsabilité juridique propre selon l''entreprise mais fusion de fait (ex : GIE).

L'acquisition durable du contrôle

Elle vise les opérations qui consistent à acquérir durablement une influence déterminante sur une activité
économique à laquelle est rattachée un CA. Pour qu'il y ait C, il faut que l'influence soit possible mais pas
forcément exercée !!! Plusieurs difficultés sur les moyens de l'acquisition, sur la qualité du contrôle acquis,
difficulté liée au caractère durable de l'acquisition.

moyen du contrôle : prise de contrôle réalisée par => la prise de contrôle du K d'une entreprise OU achat
d'une usine OU achat d'une licence exclusive OU achat d'un élément d'actif de l'entreprise. Les éléments d'actifs
doivent constituer l'ensemble ou une partie de l'entreprise, une activité économique se traduisant par la présence
sur un marché et à laquelle un CA peut être rattaché. Ex : si cession de licence de marque ou de brevet ou de
droits d'auteur; il peut y avoir C s'il s'agit de licences exclusives ou attachées à un territoire. La cession de la
licence conduit au transfert d'une activité.

Q : la cession de clientèle est-elle une cession d'actif ? OUI si à la clientèle on peut rattacher une activité générant
un CA sur le marché. La vente de clientèle peut être considérée comme une C.

En plus, d'autres d'opérations de C peuvent intervenir sur une base contractuelle. Les Autorités de concurrence
cite certains contrats qui conduisent à la gestion des ressources de l'autre entreprise. Ex : location gérance
d'activité. Cela s'apparente à une acquisition d'actions ou d'actifs.

Des liens économiques peuvent aussi jouer un rôle décisif dans l'analyse. Situation de dépendance économique qui
peut aboutir à un contrôle de fait. Ex : si les accords de fourniture à long terme ou des crédits octroyés par des
fournisseurs sont combinés avec des liens structurels (participation au K) et permettent d'avoir une influence
déterminante. Être créancier de l'entreprise et avoir des actions dans cette entreprise = Commission Coca-Cola,
22 janvier 1997.

Il peut y avoir une prise de contrôle même si l'acquéreur n'est que passif et si l'=a prise de contrôle est déclenché
par un tiers. Ex : actionnaire bénéficie d'un héritage qui fait changer le contrôle de l'entreprise (on devient
actionnaire principal, contrôle exclusif involontaire = réception d'actions par héritage en plus de celles qu'on
détient déjà).

Chapitre 2 : Difficultés relatives à la qualité du contrôle acquis


Elle peut consister en l’acquisition d’un contrôle exclusif, ou en l’acquisition d’un contrôle commun. Lorsqu’on passe
d’un contrôle exclusif à un contôle commun (et inversement), il y a un changement de contrôle qui caractérise une
concentration.

Il y a contrôle exclusif lorsqu’une entreprise seule va acquérir la possibilité d’acquérir une influence déterminante
sur la stratégie commerciale de l’entreprise.

Dans la plupart des cas, il s’agira d’une prise de participation majoritaire.

Exceptions : des participations minoritaires peuvent suffire à atteindre le même résultat que l’acquisition d’une
participation majoritaire : on parlera alors de minorité qualifiée.

Arrêt du tribunal, 12 décembre 2012 Electra Bell.

Un des facteurs essentiel est la dispersion du capital, permettant d’obtenir la majorité des voix. Il y a aussi le cas
des actions préférentielles qui donnent certains pouvoirs, et permettent d’obtenir la majorité : il faut donc
s’intéresser à la nature des droits (contexte juridique).

Il y a aussi le contrôle en commun, ou au moins 2 entreprises doivent s’entendre sur les grandes décisions qui
concernent l’entreprise contrôlée. C’est le cas lorsque deux entreprises se partagent à parité le droit de vote, mais
l’absence de parité n’exclue pas le contrôle en commun : cas d’une participation minoritaire avec droit de véto.

Il peut aussi y avoir la création d’une entreprise commune. Situation où deux entreprises au moins créent une
entreprise commune afin d’exercer conjointement une activité commune. Cette hypothèse est proche de l’accord
de l’accord de coopération (entente). La création d’une entreprise commune peut soit être la mise en place d’une
entente, soit la mise en place d’une opération de concentration. On appelle cela les joint ventures. On considère
qu’il y a entreprise commune concentrative lorsque l’entreprise fait l’objet d’un contrôle en commun, et que cette
entreprise est en mesure d’accomplir de manière durable toutes les fonctions d’une entité autonome sur le marché.

Le caractère durable va dépendre essentiellement de la période de création de l’entreprise : est-elle créée pour
réaliser un ouvrage précis, ou alors un ouvrage de long terme? Dans ce dernier cas, il y aura une entreprise
commune concentrative.

Il faut aussi qu’elle est une autonomie, en dépit de l’existence d’un contrôle commun. Elle doit pouvoir opérer sur un
marché en accomplissant toutes les fonctions qui sont normalement exercées par les autres entreprises présentes
sur le marché. Cela nécessite, pour y parvenir, un certain nombre de ressources attribuées à l’entreprise commune
(actifs, financement, personnels...).

Elle est à distinguer de l’entreprise commune coopérative, qui est totalement légale.

Il faut que l’opération ait une certaine intensité, elle doit donc dépasser certains seuils exprimés en CA, et dont le
calcul est un enjeu essentiel. Si en revanche l’opération de concentration ne dépasse pas les seuils, elle n’est pas
notifiable et l’opération pourra se faire sans prévenir les autorités de concurrence.

§2 - La dimension de la concentration

A - L’existence de seuils

Le droit français et de l’UE retiennent des seuils différents.

1 - Le règlement 134/2004

Il retient deux systèmes de seuils :

- seuils généraux

- seuils transfrontières : «petits seuils».

→ C’est l’article 1§2 de ce règlement qui est relatif aux seuils généraux et pose 3 conditions cumulatives :

- le CA total de toutes les entreprises de ce marché au niveau mondial représentent un montant


supérieur à 5 milliards d’euros

- le CA réalisé individuellement dans l’UE par au moins deux des entreprises dépasse un montant
supérieur à 250 millions d’euros.

- aucune des entreprises concernées ne réalise plus des 2/3 de son CA total dans l’UE à l’intérieur d’un
seul EM. Cette dernière condition a pour objectif d’éviter le contrôle européen des concentrations
d’entreprise intervenant dans un seul EM. Cette exigence permet de répartir les compétences de l’UE et
internes.

Remarque : Aucune règlementation ne fait obstacle à ce que le contrôle s’applique lorsque les conditions sont
réunies à des entreprises dont le siège social est en dehors de l’UE : CJCE Gencor 1999. Cela est possible à partir
du moment où cela risque de gêner le commerce entre EM.

→ Les seuils transfrontières : les concentrations qui sont sous les seuils généraux de l’UE, mais qui concernent
plusieurs EM, doivent faire des notifications multiples dans tous les pays, en espérant que les différentes
autorités de concurrence vont délivrer une autorisation, ce qui n’est pas évident. Une opération transfrontière
peut donc être suspendue au refus d’une autorité de concurrence nationale.
On a donc proposé de créer des seuils pour les opérations transfrontières à l’article 1§3 du règlement, avec 5
conditions :

- le CA total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises représente un montant supérieur
à 2,5 milliards d’euros

- dans chacun d’au moins 3 EM, le CA total réalisé par toutes les entreprises concernées est supérieur à
100 millions d’euros.

- dans chacun d’au moins 3 EM inclus aux fins de la condition précédente, chaque entreprise doit
représenter 25 millions d’euros dans chaque EM.

- Le CA total réalisé individuellement dans l’UE par au moins 2 des entreprises concernées représente un
montant supérieur à 100 millions d’euros.

- aucune des entreprises concernées ne réalise plus des 2/3 de son CA total dans l’UE à l’intérieur d’un
seul EM.

Ces conditions ont été mises en place pour éviter que des concentrations transfrontières d’une importance
raisonnable mais n’atteignant pas les seuils globaux soient tout de même contrôlées par la Commission, mais en
évitant que n’importe quelle opération effectuée par n’importe quelle entreprise de petite envergure dans des EM
différents tombe sous le contrôle de l’UE.

Ces deux types de seuils permettent de déterminer le caractère contrôlable de l’opération. Il existe cependant
des systèmes de renvoi qui concernent les opérations de dimension européenne et permettent un contrôle par la
Commission. Il y a aussi un autre système de renvoi.

Pour les mécanismes de renvoi d’une opération qui n’atteint pas les seuils européens, il y a deux mécanismes :

- renvoi à la Commission avant notification : article 4§5 : les entreprises qui sont concernées par les
concentrations de dimension non européennes mais susceptibles d’être exercées sur le fondement du droit national
d’au moins 3 EM, peuvent envoyer à la commission un mémoire motivé pour que l’opération soit examinée par la
Commission. Dans un délai de 15 jours, les EM peuvent s’opposer au renvoi à la Commission, et le refus d’un EM
suffit à empêcher le renvoi. En l’absence de refus, la concentration est réputée de dimension européenne et sera
notifiée à la Commission.

- renvoi à la Commission après notification ou communication à un EM : article 22§3 : un ou plusieurs EM saisi du


contrôle d’une opération non européenne peuvent demander à la Commission d’examiner cette opération.
Conditions : cette opération doit affecter le contrôle entre EM, et elle doit menacer d’affecter de manière
significative la concurrence sur le territoire du ou des EM saisis. La demande doit être présentée à la Commission
dans les 15 jours de la notification à l’EM, et ensuite c’est la Commission qui doit déterminer si elle examine ou non
l’opération.

Pour les mécanismes de renvoi vers une autorité d’un EM, il y a deux mécanismes :

- le renvoi à un EM avant notification à la Commission: article 4§4 : les entreprises peuvent informer la
Commission avant de notifier, que l’opération menace d’affecter de façon significative la concurrence sur un
marché à l’intérieur d’un EM (marché distinct).

Informé par la Commission, l’Etat doit prendre position sur la demande, son silence valant acceptation. S’il rejette
la demande, le renvoi n’aura pas lieu, et on reste devant la Commission. Si l’Etat accepte ou est silencieux, la
Commission décide de renvoyer, ou de ne pas le faire, dans un délai de 25 jours. Ce sera alors le droit national qui
s’applique.

- le renvoi à un EM après notification à la Commission : article 9 : si l’opération menace de façon significative la


concurrence dans un marché à l’intérieur d’un EM qui présente les caractéristiques d’un marché géographique
distinct, et qui ne constitue pas une partie substantielle du marché commun. Dans cette hypothèse la Commission
est libre de renvoyer à l’Etat concerné. Il y a aussi un autre cas, dans la situation où l’opération affecte
présentement de façon significative la concurrence, dans ce cas la Commission est obligé de renvoyer.

2 - Les seuils de l’article L. 430-1 du Code du commerce

Il y a trois situations :

→Situation de droit commun avec 3 conditions :

- l’opération n’entre pas dans les seuils de droit commun (application exclusive du droit de l’UE).
- le CA total mondial de l’ensemble des entreprises est supérieur à 150 millions d’euros.

- le CA total réalisé en France par deux entreprises au moins est supérieur à 50 millions d’euros.

→Situation concernant le commerce de détail avec conditions :

- lorsque 2 ou plusieurs entreprises exploitent un ou plusieurs magasins de détail, l’opération de concentration


est soumise au contrôle de l’ADLC si la concentration n’est pas de dimension européenne, le CA total mondial de
l’ensemble des entreprises est supérieur à 75 millions d’euros.

- le CA total réalisé dans le secteur du commerce de détail est de 15 millions d’euros. L’idée est d’éviter qu’il y
ait une trop forte concentration pour ce secteur qui s’adresse aux consommateurs.

→Situation concernant les DOM-COM :

- lorsqu’au moins une entreprise de la concentration exerce son activité dans un DOM-COM, l’opération est
soumise au contrôle de l’ADLC si la concentration n’est pas de dimension européenne, le CA total mondial est
supérieur à 75 millions d’euros.

- le CA total dans les DOM-COM réalisé individuellement par au moins 2 des entreprises est supérieur à 15
millions d’euros.

B - Le calcul des CA

Il est identique en droit français et de l’UE : l’article L. vise directement l’article 5 du règlement de 2004.

Concernant le calcul du CA, il résulte de l’article 5§1 du règlement qu’il s’agit du CA résultant du dernier exercice.
Seul le CA net doit être pris en compte, car ce qui compte est le poids économique réel de l’entreprise. On déduit
les rabais, remises ou ristournes. On retranche aussi le CA interne (au sein d’un groupe) car ce qui compte ce sont
les transactions entre entreprises.

Pour le CA mondial, on prend en compte le CA total. En revanche pour le CA réalisé dans l’UE, on prend le CA
correspondant au produit vendu ou au services fourni dans l’UE ou dans cet EM.

Il peut y avoir des difficultés de localisation de ce CA.

Lorsque la concentration consiste dans l’acquisition d’une branche d’activité, on va seulement s’intéresser au CA se
rapportant à la branche qui fait l’objet de la transaction pour le cédant.

Certains ont alors souhaiter vendre branche par branche en vendant par branche d’activité, mais l’article 5§2 du
règlement prévoit que lorsqu’il y a découpage de deux opérations en moins de 2 ans, on considère qu’il s’agit d’une
même opération, pour le calcul des CA.

Ces seuils semblent très élevés, mais en fait ils concernent les entreprises en cause dans l’opération. Il faut donc
calculer le CA des entreprises concernées, en intégrant les entreprises qui ne sont pas directement parties à
l’opération de concentration : article 5§4 : somme des CA des entreprises qui participent directement à l’opération
de concentration + les filiales des entreprises concernées (si elles détiennent plus de la moitié du capital etc.) + les
entreprises fondatrices de l’entreprise concernée (société-mère) + sociétés filiales de l’entreprise fondatrice
concernée + toutes les entreprises contrôlées conjointement par au moins deux entreprises appartenant au groupe.

Cela permet de mesurer le volume total de l’opération de concentration.

Section II - L’analyse concurrentielle de l’opération de concentration

L’analyse est nécessairement prospective, mais repose toutefois à la situation antérieure à l’opération. Les effets
de l’opération sont présumés au regard de la situation observable.

La détermination des marchés pertinents est donc essentiel en droit des concentrations car ils constituent l’unique
base pour contrôler ces opérations.

L’identification des marchés pertinents constitue la première étape, et en général il y a en plusieurs.

§1 - Critère d’incompatibilité de la concentration

En droit de l’UE, l s’agit du critère de l’atteinte significative de la concurrence, notamment par création ou
renforcement d’une position dominante. Ce compromis a été adopté en 2004, qui ne visait auparavant que la
création ou le renforcement d’une position dominante.

Les effets de la concentration peuvent être de trois sortes :


- effets horizontaux : lorsque les parties à la concentration sont des concurrents actuels ou potentiels.
Ce sont les plus dangereuses car on regarde s’il y a un chevauchement d’activité.

- effets verticaux : lorsque les parties sont actives sur des marchés situés à des stades différents du
système productif. Fabricant et distributeur par exemple. Il n’y a pas de chevauchement mais les
activités appartiennement au même processus économique, donc des économies au coût de production
sont potentiels.

- effets congloméraux : lorsque la nouvelle entité renforce sa présence sur des marchés différents,
mais qu’il y a une certaine connexité entre les marchés (UGC et Haribo par exemple).

Remarque : en présence de groupe, une même concentration peut avoir des effets horizontaux, verticaux et
congloméraux.

§2 - Méthode d’évaluation

Il y a une deux analyses.

A - Evaluation préalable de la concentration

Il va s’intéresser au nombre d’acteurs sur le marché, et aux PDM que détiennent chacun des acteurs. Plus le
marché est concentré, plus il y a des risques d’effets sur la concurrence.

Cette étape va permettre d’écarter un certain nombre de concentration, qui n’ont pas de problème.

Cette analyse passe par l’indice IHH : indice basique qui consiste à calculer la somme des PDM au carré des
entreprises sur le marché. L’autorité de concurrence calcule l’IHH avant et après pour s’intéresser à
l’augmentation du degré de concentration après l’opération.

En général, une concentration horizontale sera présumée compatible avec le critère lorsque l’IHH après l’opération
est inférieur à 1 000. Il y a également une présomption simple de compatibilité si l’IHH est entre 1 000 et 2 000
et le delta.

La présomption simple de compatibilité est en général acquise lorsque l’IHH est inférieur à 2000 et que l’entité a
moins de 30% de PDM sur les marchés concernés.

B - Analyse approfondie des effets de la concentration

Une opération de concentration peut porter atteinte significativement à la concurrence sur les marchés pertinents
de deux manières :

- effets non coordonnés, c’est à dire résultant de comportements d’opérateurs agissant


indépendamment les uns les autres.

- effets coordonées qui apparaissent lorsque la concentration est de nature à entrainer la création ou le
renforcement d’une position de concentration.

1 - Les effets non coordonnés

Une concentration horizontale produit des effets non coordonnés significatifs lorsqu’elle permet à une entreprise
résultant de l’opération de concentration de constituer ou de renforcer son pouvoir de marché. L’entité va avoir
une capacité de profitablement augmenter les prix, réduire la production, réduire le choix ou la qualité des B&S,
diminuer l’innovation ou exercer d’une autre manière une influence sur les facteurs de la concurrence. Des effets
unilatéraux peuvent aller jusqu’au renforcement d’une position dominante.

Une concentration peut aussi avoir des effets de verrouillage ; elle peut permettre d’empêcher des concurrents
d’accéder à une ressource essentielle (aval), ou de bloquer des débouchés commerciaux (amont).

2 - Les effets coordonnés

Une opération de concentration, quelque soit son type, peut créer ou renforcer les incitations des entreprises qui
restent présentes sur le marché à coordonner leur comportement, sans qu’il soit nécessaire de procéder à un
accord. On appelle cela des effets coordonnés non coopératifs. Il s’agit d’une opération dominante collective entre
l’entreprise résultant de la concentration et les concurrents restant sur le marché.

La forme de coordination la plus probable est le maintien des prix à un niveau supra-concurrentiel. Le plus souvent,
la coordination apparait sur des marchés oligopolistiques, donc si à l’issue de la concentration, on a un marché
oligopolistique, il y a un danger d’effet coordonné.

En outre, trois exigences doivent être remplies pour que la coordination soit durable : Arrêt Air Tour 6 juin 2002:

- les entreprises doivent être transparentes.

- la discipline à l’égard de cette coordination impose qu’il existe une forme de mécanisme de dissuasion
crédible qui puisse être mis en oeuvre si un comportement déviant est détecté.

- les réactions de ceux qui ne participent pas à la coordination, commes des concurrents, ou actuels,
ainsi que les réactions des clients, ne doivent pas pouvoir remettre en cause les résultats attendus par
la concurrence.

3 - Les faits permettant d’autoriser une concentration anticoncurrentielle

Quand on a analysé ces effets, l’autorité peut tout de même constaté des gains économiques pour autoriser
l’opération. Il y a 3 conditions :

- les gains d’efficacité doivent être à l’avantage des consommateurs

- ils doivent être propres à la concentration, et proportionnés

- les gains d’efficacité doivent être vérifiés; il revient aux entreprises de les démontrer.

Il y a une dernière théorie qui permet d’autoriser une concentration anticoncurrentielle : rachat sous peine de
disparition de l’entreprise ; il n’y a pas d’autres acquéreurs ; l’atteinte à la concurrence liée au rachat est moins
néfaste que la disparition de l’entreprise

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