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D ROIT ET PRATIQUE DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX


I NTERNATIONAL I NVESTMENTS L AW AND P RACTICE

LE JUGE OHADA ET L’INVESTISSEMENT INTERNATIONAL

Jean-Claude NGNINTEDEM*

Est-il besoin de rappeler l’importance des entre autres finalités d’encourager


investissements privés tant nationaux l’investissement, l’Ohada se devait d’être « un
qu’internationaux dans le développement ? outil qui aborde autrement l’intégration
N’est ce pas une lapalissade que de dire économique par une réconciliation du juridiques
qu’aucune région du monde n’a davantage et de l’économique »6 ou mieux par la création
besoin de l’investissement privé que l’Afrique ? des conditions d’une adéquation entre
Fort de ces considérations, 14 pays africains à l’économie et le droit.
l’origine du projet sur l’Organisation pour Malheureusement, en parcourant l’ensemble du
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires droit Ohada, de fortes interrogations persistent
(Ohada) se sont inscrits dans la logique de sur cette réconciliation du point de vue de
favoriser le climat des affaires, par l’instauration l’investissement. Le doute naı̂t de ce que, aussi
d’un cadre juridique propice à la dynamisation curieux que cela puisse paraı̂tre, le droit Ohada
des investissements privés étrangers.1 Ces dans son ensemble, reste imprécis quant à
investissements posent aujourd’hui le problème l’investissement tout au moins du point de vue
majeur de « construction et de régulation
du concept et singulièrement de sa
juridique qui vont de leur mise en forme catégorisation ; le préambule du Traité de Port-
contractuelle au règlement des différends »2 en Louis se contentant de parler « d’encourager
passant par la question de transfert des profits. A
l’investissement » sans autrement le qualifier.7
cet effet justement, « conscient de la nécessité Comment peut-on, au-delà de la certitude que le
d’un droit moderne commun, permettant la droit Ohada fournit les outils nécessaires à la
fluidité de l’investissement »,3 l’Ohada s’est
promotion de l’investissement,8 prétendre
dotée, en s’inspirant des techniques et instaurer un cadre propice à l’essor des
mécanismes de divers systèmes juridiques investissements notamment internationaux sans
étrangers ou des usages du commerce
au préalable avoir dit ce qu’est l’investissement ?
international,4 de textes juridiques simples et Pourtant précise E. Durkeim :
techniquement performants destinés à rénover
le statut de l’entreprise, à renforcer les garanties « la première démarche [...] doit être de
des créanciers, à aménager les solutions aux définir les choses afin que l’on sache bien de
difficultés des entreprises, à promouvoir quoi il est question. C’est la première et la
l’arbitrage comme mode alternatif de règlement plus indispensable condition de toute
des différends contractuels5 ; bref toutes choses à preuve et de toute vérification ».9
même de conquérir l’investisseur et son capital. Il Cette exigence prend encore plus de l’importance
n’aurait pu en être autrement car, s’étant fixé ici eu égard au caractère multiforme de la notion

* Maı̂tre de Conférences-HDR de droit privé et sciences criminelles,


Université de N’Gaoundéré (Cameroun).

RDAI/IBLJ, No1, 2015

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de l’investissement. En effet, à la fois juridique et l’hétérogénéité des législations qui sont de nature
économique, l’investissement couvre des réalités à compromettre l’uniformisation.17 La doctrine
extrêmement variées,10 susceptibles de générer observe d’ailleurs à cet égard que :
des difficultés quant à la qualification d’une
« quelle que soit la coloration du droit
opération considérée à tort ou à raison comme
interne, l’une des questions fondamentales
étant un investissement pour demander une
est et demeure celle de la sécurité de ce
protection. De même l’investissement dont la
droit, et partant, de la stabilité de la règle. Or,
promotion est recherchée par le droit Ohada
l’Etat souverain peut modifier sa législation
est-il un investissement privé ou public, national
ou sa réglementation ainsi qu’il l’entend et
ou international ?11 Selon toute vraisemblance,
quand il l’entend ».18
cette démarche marquée du sceau du silence
pourrait se justifier de plusieurs manières. D’autre part, le risque de générer des situations
D’abord, pour des raisons d’opportunité, le de vide juridique, dès lors que la législation de
législateur Ohada aurait voulu laisser aux parties renvoi ne s’est pas elle-même prononcée sur la
toute flexibilité quand à la définition de la notion question renvoyée.19
de l’investissement. Dans une telle occurrence, il
A dire vrai, chacune de ces hypothèses porte en
n’y a plus de notion, mais une simple étiquette
elle-même le germe de sa critique. En
que l’on apposerait sur telle ou telle activité
conséquence, le silence du législateur Ohada,
économique et qui s’accommoderait du
nous semble-t-il, requiert l’intervention du juge,
disparate pour ainsi être élevée au rang de
c’est-à-dire de l’autorité qui à la mission de « dire
standard juridique12 difficilement contrôlable, ce
le droit et trancher les litiges ».20 Cette fonction,
qui présente le risque d’entraver la sécurité
pour prendre en compte la philosophie qui a
juridique. Ensuite, il semble envisageable que le
dominé la création de la CCJA est dévolue aux
législateur ait agi par prétérition, la notion étant
magistrats et aux arbitres.
présenté comme une évidence13 et de ce fait
« paraı̂t si familière qu’elle ne semble pas difficile Précisément, pour les besoins de sécurité
a cerner ».14 Cela n’occulte évidemment pas son judiciaire,21 l’Ohada a institué un organe
ambiguı̈té car, comme l’observe avec regret JM supranational dès le Traité de Port-Louis, la
Sorel, « s’il est des sujets d’étude que l’on hésite Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA).
à aborder, la question de la définition de La création de cet organe indépendant des Etats
l’investissement en fait incontestablement membres22 se justifiait par le besoin d’accroı̂tre la
partie ».15 Enfin, l’on pourrait imaginer que le confiance des investisseurs. Un nombre
législateur Ohada a opté pour le renvoi aux droits important d’entre eux avaient fini par douter de
nationaux. Dans ce cas le droit Ohada, dans sa la capacité des instances judiciaires nationales à
finalité d’attrait des investissements, ne serait régler le contentieux qui pouvait éventuellement
qu’une technique juridique d’émulation visant à découler des opérations d’investissement. La
encourager la concurrence entre les Etats question de l’impartialité, voire de la
membres en vue d’attirer sur leur territoire les compétence de certains juges nationaux se
capitaux et les investissements. Par ce biais, ces posait avec acuité.23 C’est dans ce climat de
derniers favoriseraient la compétitivité de leurs suspicion et de doute que dès sa création, il a été
entreprises ainsi que leurs produits à la fois au assigné à la CCJA, une mission dominée par un
plan national qu’international. Or, les double souci : uniformiser l’interprétation des
investisseurs, ont besoin de règles juridiques textes et élaborer une jurisprudence unique.
accessibles, lisibles, compréhensibles, Dans l’exercice de cette mission, le juge de la
adaptées, cohérentes, efficaces, stables pour CCJA, sans aucun doute, en s’adossant sur la
garantir la sécurité juridique,16 ce que n’avaient fonction d’interprétation de la loi, la corrige ou
pu leur offrir individuellement, les Etats membres. mieux procède à une adaptation jurisprudentielle
Aujourd’hui, l’Ohada a matérialisé cette sécurité des textes aux besoins et aux problèmes de
en uniformisant les règles juridiques dans les société ; par là même il complète le droit. Le
domaines essentiels des activités économiques Professeur Pougoué, explique à cet effet, que le
génératrices d’investissements. Aussi au renvoi juge Ohada doit œuvrer pleinement à
pourrait-on objecter deux risques. D’une part, le construction du droit Ohada en « élaborant une
risque de résurgence de l’éparpillement et de jurisprudence cohérente et logique allant souvent

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au-delà de la lettre des textes ».24 N’est-il pas arbitres de cette institution, doivent rester
obligé de statuer nonobstant le silence, solidement arrimés à son épistémè juridique. En
l’obscurité ou l’insuffisance de la loi, sauf à conséquence, sous le couvert de l’interprétation,
risquer un déni de justice ? Par ce truchement, le juge Ohada ne saurait être autorisé à
le juge de la CCJA doit monter en puissance pour « mépriser le droit, la règle de droit [Ohada]
prendre une place dans la création de la règle de préexistante et objective »,31 au risque de devenir
droit25 en matière d’investissement et, par contre incontrôlable.32
coup, passer de la « figure de juge asservi pour
arborer celle de juge éminent ».26 Sinon à quoi A l’évidence, le juge est un acteur important pour
aurait servi de mettre en place les règles décrypter le droit Ohada et donner un sens à la
juridiques visant à attirer les investissements, si notion de l’investissement international. Aussi, à
les personnes chargées de garantir leur la question de savoir quel est le rôle du juge dans
application « restent prisonniers des réflexes la promotion de l’investissement dans l’espace
intellectuels d’hier ».27 Rien ne serait pire pour Ohada ? Il y a lieu de répondre en suivant une
elles que de refuser le changement et de croire démarche qui se déploie dans le double
qu’elles pourraient s’en préserver en ritualisant mouvement de l’évolution contemporaine de la
les habitudes (nationales), sans interrogation fonction du juge : servir (II) et réaliser le droit (I)
véritable sur ce qu’elles apportent à la qualité pour assurer l’attractivité des investissements
de la justice rendue. En tout cas, souligne la dans l’espace Ohada.
doctrine :
Le juge, législateur « suppléant » du droit des
« l’exercice artisanal de la fonction de juger investissements Ohada
ne peut [plus] répondre aux exigences de
Au fur et à mesure que se consolide la législation
sécurité juridique, de réactivité et
Ohada, la CCJA doit saisir chaque occasion qui
d’adaptabilité qu’impose le monde
lui est offerte pour affirmer autant l’autorité de la
moderne. »28
loi que la sienne. Cependant, si l’Ohada s’inscrit
A la vérité, le juge Ohada se doit d’être la dans la tradition des sociétés qui s’organisent
meilleure arme sur le chemin de ses ambitions. juridiquement autour d’une hiérarchie de fins
Pour cela, il doit s’émanciper pour être à la communes, en occurrence ici la promotion de
hauteur du développement économique guidé l’investissement, la passion de dire le droit et de
par la mondialisation. La crédibilisation de son juger, qui anime son juge, doit nécessairement
action en dépend. Aussi, à défaut d’initiatives tendre vers l’innovation. Comme l’explique M.
expresses du législateur Ohada, le juge, par son Delmas-Marty, l’imprécision des textes renforce
office, doit constituer « le plus universalisable, leur marge de manœuvre à cet effet.33 Du reste,
mais aussi le plus universalisant des trois au-delà de l’impartialité inhérente à sa fonction,34
pouvoirs décrits par Montesquieu ».29 A et de la nécessaire sécurité et stabilité que tout
Blanchot précise à cet effet que : juge doit garantir, l’office du juge suppose une
certaine créativité, singulièrement lorsqu’il tente
« savoir interpréter la loi dans le bon sens du
d’apporter d’utiles précisions, de combler les
droit pour faire évoluer, c’est en ce sens que
vides d’une législation lacunaire, d’éclairer les
la jurisprudence peut être une source du
zones d’ombre d’un texte complexe, voire de
droit. »30
pallier les désordres susceptibles de conduire à
De toute manière, la volonté manifestée d’utiliser des conséquences iniques. Sans une telle
le droit pour impulser l’économie si cher à démarche rigoureuse, il faut craindre que l’on
l’Ohada et donc l’investissement n’est en réalité soit réduit à des conjectures et à des
que la traduction, commande une telle démarche. généralisations hasardeuses de nature à
Toutefois, ce pouvoir normatif, né de décourager de potentiels investisseurs. Par ce
l’incomplétude de la loi et du besoin fait, le juge devient un « législateur suppléant »35
d’adaptation du droit aux structures qui sécrète des normes obligatoires, complétant
économiques, doit rester un pouvoir limité dès le droit Ohada de l’investissement (A). La force
lors que le législateur a bien structuré la règle de attachée à sa jurisprudence consacre cette
droit. Justement, la CCJA demeure une institution fonction.36 En même temps cette œuvre, doit
de l’Ohada et, à ce titre, les magistrats ou les pour être large et complète, s’inscrire sur les

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sentiers de l’empirisme juridique de manière à une société. [En conséquence], qualifier un


s’accommoder de la rationalité des critères associé, même potentiel, d’investisseur est
économiques de l’investissement. Cela a justifié. »41
l’avantage de favoriser une greffe par catégorie
Le même acte uniforme emploie la notion de
d’investissements. Par ce biais, le juge organise
l’investissement lorsqu’il traite des éléments à
les catégories d’investissements pour adapter
prendre en compte pour évaluer l’indemnité
chaque forme à son contexte, l’intérêt étant qu’à
d’éviction. Malheureusement, à ces quelques
partir des enjeux liés à la forme, une protection
références sur la notion d’investissement le
propre soit assurée. Or cette tâche de protection
législateur africain ne semble y avoir attaché
est essentiellement assurée par les droits
aucune conséquence juridique, ce qui est de
nationaux, régionaux et les Traités bilatéraux
nature à engendrer des inquiétudes si on
d’investissement (TBI) considérés à juste titre
considère l’investissement comme une des
comme « instruments clés du droit international
finalités du droit Ohada.
de l’investissement ».37 Dès lors, si le juge Ohada
se veut acteur de la promotion des Peut-être l’a-t-on considéré comme une notion
investissements38 il n’a pas d’autre choix que de qui ne soulève guère de difficulté spécifique.
devenir le chantre de l’articulation entre ces Probablement, car, étudiant l’investissement
différentes sources (B), lesquelles, du reste sont comme le fédérateur de l’intégration et du
complémentaires du droit Ohada en matière développement économique, la majeure partie
d’investissement international. de la doctrine42 Ohada examine régulièrement
ces différents outils dans des développements
La fixation de la notion de l’investissement par
souvent trop techniques, sans pour autant
le juge Ohada
indiquer son contenu. De fait, convoquant
Le législateur Ohada a pris pour habitude de régulièrement le terme « investissement », les
garder le flou sur certains concepts qu’il utilise auteurs du droit Ohada donnent très souvent à
pourtant. C’est le cas notamment de la notion de penser que, la notion de l’investissement
droit des affaires pour laquelle au lieu d’une échappe à la nécessité préalable d’une
définition théorique propre, le Traité de Port-Louis définition. Pourtant observe E. Gaillard, il
propose une énumération non exhaustive des s’agit aujourd’hui de l’une des notions :
matières contenues dans le droit des affaires.39
« des plus délicates et des plus
Appréciant cette énumération, le Professeur
controversées, la jurisprudence [et la
F.M. Sawadogo fait remarquer que :
doctrine] étant plus divisée [a son sujet]
« les auteurs du traité ont eu une conception que sur tout autre. »43
fonctionnelle et extensive du droit des
Dans le silence des textes et de la doctrine, il
affaires : semblent y entrer toutes les
semble utile et nécessaire de recourir au juge. Or
matières ou questions intéressant le monde
la notion est à la fois juridique et économique. Il
des affaires et des entreprises. »40
faut donc au juge qu’il s’inscrive à l’école de
Quoiqu’il en soit, le droit Ohada a fourni les outils l’économie, l’origine économique du concept
nécessaires à l’appréciation du droit des affaires. étant certaine et explique d’ailleurs la difficulté
de sa transposition dans la sphère juridique.44 Du
On ne peut pas en dire autant de l’investissement,
reste, la Banque mondiale à travers son « néo
dont la seule évocation se trouve au préambule
dogmatisme et impérialisme culturel »,45 véhiculé
du Traité de 1993 tel que révisé en 2008 et
par les rapports « Doing Business »,46 le
matérialisé par la volonté d’« encourager les
recommande en terme d’injonction : les juristes
investissements ». Plus aucune disposition du
ou plus précisément, les juges doivent se
Traité n’y fait allusion. Tout au plus, l’AUDSG
convertir au Law and Economics.47 G Ripert,
traite de l’investisseur lorsqu’il est question de
observait déjà que les juges « ne sauraient
réguler l’appel public à l’épargne, ce qui est
appliquer, ni interpréter les règles de droit s’ils
compréhensible car :
ne connaissent pas l’économie »48 singulièrement
« l’opération d’investissement se réalise dans un contexte d’attractivité des
souvent pas le biais de la création d’une investissements. Déjà que bon nombre des
société ou d’une prise de participation dans institutions classiques du droit des affaires

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auquel se réfère le juge pour régler les problèmes « suit, de la manière la plus orthodoxe, la
inhérents aux investissements, ne sont en réalité, structure de la règle de droit qui associe un
qu’une réglementation de relations économiques ou plusieurs éléments constitutifs à des
subtiles, même si : conséquences. »53
Aussi, dans un ouvrage de droit économique, MM
« elles sont si profondément ancrées dans le
Carreau, Flory et Juillard54 consacrant un titre à la
droit positif que nous ne les percevons que
« recherche des critères » de l’investissement, ont
comme des concepts juridiques, sans nous
pu écrire que :
rendre compte de leur signification
économique.»49 « ces critères s’articulent autour de trois
idées. En premier lieu, il ne saurait y avoir
La rencontre du droit et de l’économie est donc investissement sans apport quelle que soit,
au cœur du débat sur la notion de par ailleurs, la forme que prend cet apport.
l’investissement. Ceci oblige le juge qui veut se En deuxième lieu, il ne saurait y avoir
saisir de la notion à recourir à la rationalité propre d’investissement dans le court terme :
aux économistes, sans pour autant se départir de l’opération d’investissement présente un
la logique juridique50 qui repose elle-même sur caractère de « durabilité » qui ne peut se
l’interprétation de la loi. Or, il ne peut, en effet, satisfaire que d’un apport à moyen ou à long
« interpréter véritablement qu’en partant des terme. En troisième lieu, il ne saurait y avoir
définitions, de l’étymologie ou de la forme investissement sans risque, en ce sens que
prévue pour les actes de telle ou telle la rémunération différée que l’investisseur
catégorie »51 pour davantage faciliter perçoit doit être fonction des profits ou des
l’élimination des antinomies juridiques. En tout pertes de l’entreprise ».
cas, en l’absence d’une définition du concept de
Ils concluent en précisant que « ces trois critères
l’investissement en général et particulièrement de
ne sont pas d’application alternative, mais
l’investissement international, il appartiendra au
d’application cumulative ». Ceci implique qu’il
juge de le préciser, usant à cet égard d’une
appartient à celui qui prétend avoir investi de
pratique judiciaire intelligente, audacieuse,
tous les démontrer. En l’espèce, la question était
innovante et à l’évidence éclairante pour le
de savoir si un marché de travaux public pouvait
préciser. A cet effet, J. Kodo, lui reconnaı̂t, le
être considéré comme un investissement.
droit de s’inspirer de la jurisprudence de droit
Répondant par l’affirmative, les arbitres CIRDI
comparé,52 le droit Ohada étant lui-même
retiennent une définition de l’investissement
fortement inspiré des sources internationales.
composée des trois critères développés par la
Pour ce qui est spécifiquement de
doctrine tout en y ajoutant un quatrième
l’investissement international, la jurisprudence
critère, fondé sur un but, développer une activité
du CIRDI est particulièrement séduisante en ce
économique dans l’État d’accueil. Elle va
qu’elle a, au fur et à mesure de son
récidiver dans la sentence Phoenix du
développement, expérimenté les méthodes
15 avril 2009, mais avec la particularité que le
classiques de définition de l’investissement
nombre de critères va être porté à six :
international : la méthode déductive et la
méthode intuitive. « que les actifs ont été investis
conformément au droit de l’Etat d’accueil et
La méthode déductive ou objective part de l’idée que les actifs ont été investis de bonne foi. »
théorique qu’il existe un présupposé formé des
Au regard de cette évolution on peut s’interroger
éléments constitutifs de l’investissement
à la fois sur la pertinence de ces critères
international pour aboutir à ses effets juridiques.
supplémentaires d’une part et l’intérêt de
Autrement dit, il faut tout d’abord définir les
toujours rallonger la liste des critères de
présupposés, ce qui requiert au préalable de
l’investissement d’autre part.
déterminer, de manière générale et abstraite, les
éléments qui sont de l’essence d’un Pour ce qui est de la pertinence des deux critères
investissement, pour pouvoir procéder ensuite ajoutés par jurisprudence Phoenix, ils ne sont
dans chaque cas d’espèce, à une opération de malheureusement intéressants que si on veut
qualification. Ce procédé, observe la doctrine : apprécier l’intérêt de l’investissement et ainsi

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limiter l’application des règles favorables à que les parties par elles-mêmes indiquent ce
l’investissement à telle catégorie (par exemple qu’elles ont entendu comme investissement.
ceux effectués en conformité avec la loi de l’Etat M. Fadlallah favorable à cette approche
d’accueil) ou les exclure pour d’autres catégories subjective, explique que le fait de considérer les
en occurrence les investissements réalisés de éléments de l’investissement comme des critères
mauvaise foi par exemple pour blanchir l’argent cumulatifs nécessaires permettant de dégager
de la corruption. Dans tous les cas ces critères une définition formelle à caractère dogmatique
n’apportent en réalité, aucuns éléments nouveaux présente plusieurs inconvénients :
dans la détermination de la notion de
« l’énoncé d’un critère obligatoire impose
l’investissement, au contraire ils contribuent à la
une définition précise de ce critère. Plusieurs
complexifier.
années seraient nécessaires pour y parvenir,
Quant à l’extension de la liste des éléments, c’est sans assurance de résultat uniforme [....]
le tendon d’Achille de la démarche ou, du moins, mieux vaut considérer ces éléments comme
de l’application que se fait la jurisprudence de la des facteurs pertinents susceptibles de
méthode déductive, parce qu’elle concourt à guider les arbitres. Il n’est pas nécessaires
chaque fois à reconnaı̂tre une nouvelle définition qu’on les retrouve tous ».57
de l’investissement. A l’évidence, la multiplicité
Cette conception est aussi celle que préconise la
des fins poursuivies et le culte à l’attractivité
Banque mondiale.58
expliquent cette grande variété car, plus les
critères entrant dans la définition de Au demeurant, la difficulté soulevée par les deux
l’investissement international sont grands, plus méthodes ne participe en réalité qu’à conforter
l’investisseur est dans l’assurance d’une l’idée que, situé aux confins de la science
protection sauf si les critères doivent être vérifiés juridique et des sciences économiques,
de façon cumulative, comme exigé dans la l’investissement demeure une notion fuyante et,
décision Phoenix. Or, on n’a besoin d’une par conséquent, s’accommode bien du qualificatif
définition stable, prévisible, reposant sur des de notion « maudite ».59 Aussi, à défaut d’une
critères fixes, qui ne varieraient pas au gré des définition, composée d’éléments constitutifs dont
affaires d’où l’intérêt à consacrer exclusivement chacun est nécessaire à la satisfaction du besoin
les éléments classiques d’apport, de durée et de d’attractivité, il semble plus approprié de fixer les
risque, tout autre élément leur étant déterminants de qualification de l’investissement
vraisemblablement implicite. international. Davantage, ceci permettra de tenir
compte de l’articulation entre les éléments
La méthode intuitive ou subjective appliquée à
juridiques et les critères économiques,
l’investissement postule de ce qu’ « il n’y a pas
composant l’investissement international et dont
d’unicité mais multiplicité des traductions
pourrait s’inspirer le juge Ohada pour éclairer sur
juridiques de la notion économique de
la notion aux fins de garantir à chaque opération,
l’investissement ».55 Ce postulat traduit la
rentrant dans ses critères une protection adaptée.
plasticité de la notion et permet ainsi de
considérer comme investissement des A cet effet, empruntant à l’approche fonctionnelle,
opérations de nature et de structures complexes qui du reste n’est qu’une variante de la méthode
que leur habillage juridique dissocie en pluralité déductive, le législateur Ohada réglemente
d’arrangements contractuels afin de leur l’investissement dès sa constitution et dans sa
permettre d’échapper à la qualification phase d’exploitation, offrant ainsi aux juges des
d’investissement. Par conséquent ne doit être repères pour déterminer la notion
considéré comme investissement que ce que les d’investissement ne serait-ce qu’a ce stade.
parties ont voulu comme tel, « la [seule] mention Sans aucun doute, pour sa promotion, le
d’une opération au titre des investissements étant législateur Ohada a réglementé l’investissement
suffisante ».56 Il appartient donc aux parties de au moment de sa constitution en prescrivant les
caractériser leur opération. C’est le lot quotidien règles pour la constitution ou la restructuration
des traités bilatéraux d’investissement de grande d’une société qui sera le véhicule de
ampleur pour lesquels, la pratique est de l’investissement. Ensuite au stade de son
négocier directement des accords d’Etat qui exploitation, à travers les règles organisant
dérogent au droit commun et, de ce fait, facilite l’activité commerciale, les sûretés nécessaires

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pour le financement de l’activité économique, le singulièrement si le centre d’arbitrage de


recouvrement des créances et le règlement des l’Ohada est sollicité pour le règlement du
différends. Ces deux strates sur lesquelles ont été différend investissement.
réglementées l’investissement permettent
d’induire qu’en réalité, le concept, tel En tout cas, le juge ne peut prétendre apporter
qu’employé dans le droit Ohada, en terme de des éléments de structuration juridique de
promotion, ne renvoie, contrairement à ce qu’a l’investissement international dans l’espace
bien pu écrire une partie de la doctrine Ohada,60 Ohada en marge des TBI, des droits nationaux
qu’a l’investissement privé interne. S. Menetrey et régionaux dont le droit Ohada n’est en réalité
observe à cet effet que : qu’un appendice, l’ensemble participant d’un
« pluralisme juridique ordonnée »64 autour de
« l’investissement international d’une grande l’investissement.
ampleur n’est pas au cœur de l’Ohada. En
revanche l’investissement de moyenne Le juge de la CCJA, schèma de l’articulation
importance en bénéficie doublement ».61 entre les différentes sources du droit de
l’investissement dans l’espace Ohada
Or, l’investissement n’est véritablement attractif
que s’il est étranger. Ce n’est en effet que sous En l’état actuel de la construction des outils
cette forme que les pays de l’Ohada peuvent tirer juridiques de promotion de l’investissement, mis
profit des grands bouleversements de la fin du à part le droit Ohada lui-même, trois pôles
siècle dernier, matérialisé par l’essor du coordonnés de sédimentation juridique
libéralisme, l’explosion des marchés financiers, fournissent des éléments d’appréciation de
la construction de puissances financières notre droit positif65 de l’investissement
impressionnantes, notamment « celle des fonds international et dont pourrait s’inspirer le juge
d’investissement qui investissent partout dans le pour donner un contenu au concept : l’ordre
monde, là où s’ouvrent les perspectives de juridique interne des Etats, l’ordre juridique
profits ».62 A cet effet, à défaut d’investir dans de régional et l’ordre juridique international dont la
grands projets structurants dont le cadre mondialisation est le principal vecteur. De fait
réglementaire est généralement fixé par les TBI précise le Professeur Malinverni, « les règles que
qui ne sont, au demeurant pas en discordance se doit de respecter un Etat de droit ne sont pas
avec les règles Ohada, les investisseurs se seulement celles du droit interne qu’il se donne
déploient au moyen des délocalisations de leurs lui-même, mais également celle de droit
entreprises dans des pays à faible contrainte international »66 et du droit communautaire.
fiscale et sociale, mais disposant des Sur ce terrain, le droit des Etats membres de
infrastructures nécessaires au fonctionnement l’Ohada fourmille de textes à la fois internes,
de leurs activités. Les pays de l’Ohada n’ont pas régionaux et internationaux qui entendent
toujours bénéficié de telles délocalisations réglementer l’investissement ou plus exactement
probablement parce le droit Ohada ne régule en leur protection. Il s’en suit que pourrait se poser
rien la troisième strate de l’investissement, celle un problème de cohérence lorsqu’on cherche à
de l’admission des investissements sur le vérifier la logique des textes en vigueur ou à
territoire d’un Etat membre, c’est-à-dire en identifier les véritables stratégies qu’ils renferment
réalité les rapports entre l’investisseur, l’Etat quant à la promotion de l’investissement. On va
d’accueil et ses différentes administrations de charte régionale aux lois internes portant
pendant toute la durée de l’exploitation. La l’incitation des investissements en passant par
question est régulièrement abordée dans le TBI des traités bilatéraux de protection des
ou dans la législation nationale. Il en est de même investissements entre Etats. De manière
de la question du transfert des profits des spécifique, l’existence des TBI67 traduit le peu
investissements. Fort heureusement, le droit d’intérêt que les grands investisseurs étrangers
interne des Etats63 et le droit régional, véritable portent sur le droit Ohada en matière
pédicule au droit des investissements de l’Ohada, d’investissement international. Par de tels
offrent très souvent des éléments d’une telle accords, ils choisissent en réalité :
définition que la jurisprudence Ohada pourrait
légitimement exploiter dans son œuvre de « de négocier directement les contrats d’Etat
complétude du droit des investissements qui dérogent au droit commun et leurs

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investissements bénéficient en bout de ligne un droit harmonisé entre et au sein des


de la protection internationale d’un traité différents espaces juridiques concernés. »78
bilatéral et de la possibilité de recourir à un
S’inscrivant dans cette optique, l’art.4 de la
arbitrage unilatéral contre l’Etat. »68
Charte des investissements de la CEMAC
Cette coexistence de règles issues des ordres précise que :
juridiques69 différents sont évidemment de nature
« Les Etats membres veillent à promouvoir la
à générer des frictions. Le problème s’accentue
sécurité juridique et judiciaire, et à renforcer
dans l’espace Ohada où l’essentiel des Etats
l’Etat de droit [....]. Ils adhèrent au Traité de
parties sont aussi membres d’une organisation
l’OHADA. Ils garantissent l’application des
économique sous-régionale (CEMAC ou de
procédures et des arrêts de la Cour
l’UEMOA)70 ou même d’un accord bilatéral ou
Commune de Justice et d’Arbitrage de
multilatéral d’investissement.71 Or, ces
cette Institution régionale. Ils adaptent leur
organisations sous-régionales non seulement
droit national et leur politique judiciaire aux
légifèrent elles aussi sur la problématique de
règles et dispositions de l’OHADA ».
l’investissement, mais et surtout elles sont
« établies sur des espaces identiques, sur En même temps son préambule offre la possibilité
lesquels elles ont assis des normes régissant aux Etats de la CEMAC, « par des
des questions soit identiques, soit connexes »72 réglementations nationales, de préciser et
sans que pour autant, il y ait un lien juridique compléter les dispositions de la Charte sans la
entre elles.73 En effet, aucune coordination n’a été contredire ». C’est le cas en République du
pensée. Pourtant, on aurait bien pu se satisfaire Cameroun de la loi d’incitation à
en droit Ohada « des clauses de neutralisation l’investissement privé du 18 avril 2013. Plus
[qui] s’efforce d’assurer la coexistence particulièrement, c’est également le cas de la
pacifique »74 entre ses textes et ceux des Loi no 2002-004 du 19 avril 2002 portant Charte
organisations sous-régionales. H. Gaudemet- des investissements au Cameroun, plusieurs fois
Tallon précise à cet effet que : modifiée. Usant de l’approche énumérative et
exemplative à l’instar, du législateur sénégalais
« le législateur communautaire est conscient
de 200479 et burkinabais de 2010,80 ce texte
de la nécessité de prévoir au mieux les
précise que l’investissement est :
rapports entre des textes qui auraient
vocation à s’appliquer simultanément et « un actif détenu et/ou acquis par un
entre lesquels il faut donc organiser la investisseur en particulier : entreprise,
coexistence. »75 actions, parts de capital, obligations,
créances monétaires, droits de propriété
Néanmoins, eu égard à leur objectif commun,76 il
intellectuelle, droits au titre des contrats,
y a lieu de penser à une conjugaison des textes
droits conférés par la loi et les règlements,
sur des aspects où l’objectif est le même en
tout autre bien corporel ou incorporel,
considération de la complémentarité qu’ils
meuble ou immeuble, tous droits connexes
pourraient présenter, le droit communautaire de
de propriété. »
l’investissement s’accommodant parfaitement du
droit Ohada. En effet, l’observation que l’on peut De l’analyse de cette liste dont on ne peut dire si
faire, par exemple avec le texte CEMAC portant elle est exhaustive ou non, il résulte que hormis
Charte des investissements, c’est qu’il est dominé les droits de propriété intellectuelle et le droit de
par une certaine souplesse de nature à générer propriété foncière, tous les autres éléments font
une coordination avec le droit Ohada, tout au l’objet d’une réglementation Ohada.
moins pour ce qui est de la promotion des
Quoiqu’il en soit, cette approche de définition
investissements. En réalité l’objectif
basée sur une énumération pour satisfaisante
implicitement poursuivi est assurément le souci
qu’elle puisse paraı̂tre dans leur contexte, reste
d’adapter le droit communautaire des
imprécise voire incomplète et mérite d’être
investissements aux réalités du droit uniforme
reconsidérée pour rendre compte des finalités
Ohada.77 A cet effet justement :
de l’investissement international de manière
« il semble logique qu’elle se fasse en bonne générale. En effet, s’il est vrai que
intelligence, et que la coordination produise l’investissement est une opération consistant à

102 *
c 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited and Contributors
LE JUGE OHADA ET L’INVESTISSEMENT INTERNATIONAL

acquérir ou à conserver un actif par un Un premier assouplissement est envisageable sur


investisseur, c’est aussi avant tout, un risque en le fondement de l’art.4 de la Charte des
vue de réaliser un profit. De ce point de vue investissements de la CEMAC suscité. En effet,
justement, le modèle de TBI américain de 2012 comment expliquer qu’une loi prise dans le cadre
suggère une définition générale et précise. de la Charte des investissements de la CEMAC
L’investissement serait alors : puisse être appliquée par le juge de la CCJA
parce qu’elle n’est pas contraire au droit Ohada,
« every asset that an investor owns or sans pour autant qu’on soit obligé de faire
controls, directly or indirectly, that has the référence au texte de base qui a inspiré ladite
characteristics of an investment, including loi? Dans la négation, la solution serait
such characteristics as the commitment of naturellement de convoquer le dialogue entre
capital or other resources, the expectation of les juridictions82 en déployant le mécanisme du
gain or profit, or the assumption of risk ». recours préjudiciel,83 pour ainsi respecter
l’étanchéité des ordres juridictionnels pourtant
Le texte indique en même temps les formes que complémentaires. Malheureusement, la lourdeur
pourraient prendre cet investissement. Cette d’un tel mécanisme est de nature à refroidir les
définition présente d’abord l’avantage de mettre ardeurs déjà tièdes des investisseurs d’une part
en relief le caractère à la fois juridique et et le déclenchement d’un tel mécanisme
économique de l’investissement. Ensuite, elle n’appartient exclusivement qu’aux juges saisis
permet d’identifier clairement son objet d’autre part.
notamment, l’ensemble des opérations
Le second assouplissement découle de l’art.1 de
génératrices d’investissement. Enfin, elle
l’AUA définissant le champ d’application du droit
exprime la finalité de l’investissement, le risque
commun de l’arbitrage Ohada. En énonçant que
dans l’espoir d’un retour sur investissement
« le présent acte uniforme a vocation à
assorti d’un gain.
s’appliquer à tout arbitrage lorsque le siège du
tribunal arbitral se trouve dans l’un des Etats-
La complémentarité ainsi établie n’ouvre-t-elle
parties » le législateur Ohada a clairement posé :
pas la possibilité pour le juge Ohada saisit d’un
différend en matière d’investissement et en « une règle supplétive de volonté de sorte
l’absence d’une définition, de faire référence à qu’il est loisible aux parties de soumettre
celle proposée par le droit communautaire ou leur arbitrage à un droit autre que celui issu
national pour régler un litige y relatif ? Tel semble de l’Acte uniforme. »84
être le cas, le droit Ohada et le droit interne des
L’article 16 du Règlement d’arbitrage Ohada
Etats formant un seul et même système avec la
ajoute d’ailleurs à cet effet que :
primauté du droit Ohada, selon la conception du
monisme juridique.81 L’article 10 du Traité « les règles applicables devant l’arbitre sont
organisant la supranationalité du droit Ohada celles qui résultent du présent règlement et,
n’interdit que l’application des règles de droit dans le silence de ce dernier, celles que les
interne qui sont contraires au droit Ohada. A parties ou à défaut l’arbitre, déterminent, en
l’inverse, devra-t-on comprendre que celles qui se référant ou non à la loi interne de
ne le seraient pas pourront être appliquées même procédure applicable à l’arbitrage. »
par les hauts magistrats de l’Ohada, l’idée globale
De même, l’AUA consacre le principe de la
étant que le juge de l’Ohada, juge de sa propre
double autonomie de la convention d’arbitrage,
compétence est seul à apprécier si une règle de
à la fois à l’égard du contrat de base et du droit
droit interne est oui ou non contraire au droit
applicable. Cela donne la possibilité à l’arbitre de
Ohada ? Toute chose qu’il ne peut faire du droit
faire application d’un droit autre que celui de
communautaire CEMAC pour lequel
l’Ohada, ce qui serait le cas en présence d’un TBI.
fondamentalement, les organes de l’Ohada
notamment la CCJA ne peut traiter et encore Il est vrai, la question de la définition du concept
moins interpréter la norme. Toutefois, semble-t-il, de l’investissement peut paraı̂tre purement
pour ce qui est de la promotion des théorique et même sans intérêt en l’absence, à
investissements et notamment de sa protection, l’état actuel du droit Ohada, de tout différend
cette règle doit être relativisée pour deux raisons. investissement international. Pourtant, c’est un

*
c 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited and Contributors 103
DROIT ET PRATIQUE DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX

débat légitime et indispensable, eu égard à sa l’investisseur et l’Etat. En tout cas,


pertinence, singulièrement avec le l’investissement international s’accommode
développement massif des investissements liés particulièrement des modes alternatifs qui, à
à la richesse du sous sol africain. Les découvertes travers la modération et la recherche de
nouvelles et récurrentes font appel aux capitaux solutions apaisées, participe de la justice qui
étrangers dont le déploiement ne peut réconcilie. A ce propos justement, le Pr Pougoué
véritablement se manifester qu’avec des fait observer que « la promotion de l’arbitrage
accords d’investissements.85 Tout naturellement comme mode de règlement des différends
au travers de tels accords, l’arbitrage Ohada contractuel est l’un des enjeux majeurs de
pourra être convoqué, mettant aux prises le juge l’Ohada »91 pour attirer les investissements. En
Ohada avec les questions d’investissement. effet, fournissant aux potentiels investisseurs un
D’ailleurs, si la notion est bien circonscrite par le forum adéquat pour la résolution des différends
juge Ohada, cela peut être interprété comme un investissements, l’arbitrage Ohada, « contribue à
signe de la bonne qualité de la justice et par la facilitation de l’établissement d’un climat de
conséquent justifier de la faveur des rapports confiance entre Etats membres de l’OHADA et les
« Doing Business », ces derniers prenant en investisseurs ».92 Il s’agit en réalité d’un dispositif
compte cette qualité, à l’instar d’une boussole, de promotion de l’investissement adossé sur le
pour orienter les investisseurs vers un espace droit Ohada (A) et dont « la CCJA a la redoutable
géographique donné. mission d’assurer le succès ».93 Il est cependant
regrettable qu’encourageant de manière
Le juge Ohada, serviteur de l’attractivité des
privilégiée les modes alternatifs de règlement
investissements dans l’espace Ohada
qui participent d’une justice de compromis, le
Pour être en phase avec la théorie de l’Etat de législateur Ohada ne soit pas allé au bout d’une
droit, l’ordre juridique a de tout temps inscrit le logique cohérente de la promotion des
pouvoir de rendre justice dans la dépendance de investissements et ainsi être en phase avec les
la loi. Aussi, l’inféodation du judicaire au légal est, droits nationaux et communautaires, en
selon l’heureuse formule de R. Colson, « martelée institutionnalisant la médiation/conciliation (B).
sans relâche par les juristes qui rappellent L’avantage étant de rendre les parties encore
constamment la primauté de loi sur le pouvoir plus acteurs de leur litige, l’essentiel du
du justicier et la centralisation de la règle dans contentieux de l’investissement se réglant
l’activité juridictionnelle »,86 la logique étant que la amiablement.
loi incarne « l’empire de la raison ».87 Cette
Le juge arbitral Ohada, un dispositif de
conception de l’activité judiciaire n’a pas
promotion des investissements
échappé au droit Ohada, « la gestion du
contentieux constituant une composante Il ne fait plus de doute qu’avec la fonction arbitrale
essentielle à la compétitivité et la sérénité des de la CCJA, il existe dorénavant, une véritable
acteurs »88 de l’investissement. Aussi, le Traité de « pratique africaine »94 de l’arbitrage qui signifie
Port-Louis rattache à la CCJA deux activités : du reste, tout au moins au plan théorique, que le
l’une consultative89 et l’autre contentieuse. Cette continent africain à travers l’Ohada dispose de
dernière se dédouble en règlement judiciaire et sources particulières, d’une pratique arbitrale
extrajudiciaire.90 A vrai dire, le traité Ohada a spécifique à travers des institutions autonomes,
institué un instrument de règlement pluriel des un réseau d’arbitres faisant autorité, et enfin une
différends avec une attention toute spéciale à jurisprudence arbitrale et judiciaire originale. A.
l’arbitrage. Cette spécification traduit une Dieng fait observer avec pertinence qu’il s’agit en
adaptation du droit Ohada au droit de réalité d’ :
l’investissement international, lequel comporte
« une construction arbitrale nouvelle qui
un mécanisme obligatoire de règlement de
synthétise toutes les opérations de
différends, pour ainsi permettre aux
l’arbitrage, depuis la requête introductive
investisseurs, personnes privés, d’attraire devant
jusqu’à la décision finale des juridictions
la juridiction arbitrale un Etat qui aurait violé les
étatique sur la sentence. »95
obligations qu’il s’était engagé à respecter dans
le traité de protection des investissements La réforme Ohada n’a-t-elle pas ouvert l’âge d’or
indépendamment de tout contrat entre de l’arbitrage en Afrique ?96 C’est une certitude

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LE JUGE OHADA ET L’INVESTISSEMENT INTERNATIONAL

qui s’est traduite au plan législatif par l’énoncé protège l’Etat dans sa relation d’investissement.
des principes directeurs de l’arbitrage En conséquence, l’Etat sera très souvent obligé
commercial et dont la jurisprudence de la CCJA de transcender la confidentialité afin de laisser
se fait l’écho.97 L’intérêt étant d’attirer les éclore la transparence porteuse des garanties
opérateurs économiques vers cette forme de procédurales spécifiques à travers la publicité de
justice choisie par eux-mêmes, et encadrer par la procédure, des audiences et de la sentence
le droit. Il s’agit au demeurant des principes de arbitrale. Toute chose qui ne s’accommode pas
base analysés de nos jours comme le droit avec le principe de la confidentialité inhérente à
commun ou des standards de l’arbitrage.98 Trois l’arbitrage commercial et inscrit à l’art.14 du
de ces principes sont traditionnellement Règlement de la CCJA.105 Concrètement,
considérés comme étant essentiels.99 Le l’arbitrage Ohada a été exclusivement conçu
premier vise à assurer et renforcer l’efficacité pour réguler avec la confidentialité nécessaire
des conventions d’arbitrage.100 Le second porte au secret des affaires, les différends à caractère
sur la possibilité de détacher l’arbitrage de tout juridique opposant les parties privées à un
droit étatique aussi bien du point de vue de la arbitrage.106 Pourtant, si l’arbitrage
procédure que de celui du droit applicable. Le investissement emprunte ses principaux
troisième a pour objet la limitation du contrôle éléments à l’arbitrage commercial, il ne
judiciaire sur l’arbitrage, notamment par la s’accommode toujours pas totalement du
limitation des voies de recours contre les principe de la confidentialité inhérent à
sentences. Cependant si ces principes l’arbitrage Ohada. A l’évidence, un vent de
apparaissent comme essentiels, ils ne sont transparence et de publicité doit souffler sur
véritablement efficaces que s’ils sont l’arbitrage Ohada et ainsi balayer le traditionnel
accompagnés d’autres principes tel que celui de secret enveloppant l’arbitrage commercial afin de
l’indépendance, de l’impartialité des arbitres, de l’adapter à l’arbitrage investissement
la confidentialité, du contradictoire et de la international.107 C’est dans cette logique que se
révélation des arbitres.101 sont inscrits les grands centres arbitraux à fin de
favoriser le règlement des différends sous la base
Mais au-delà, des principes propres à l’arbitrage d’un traité d’investissement ou d’une loi
commercial voulu par le droit Ohada, les altérités nationale. Enfin, l’arbitrage Ohada ne connaı̂t
de l’investissement international justifient une pas le recours à la procédure d’amicus curiae,
démarcation. La prise en compte de ces c’est-à-dire à l’acceptation de l’intervention d’une
particularités est souvent si importante que personnalité que la juridiction peut entendre sans
certains TBI renvoient à l’arbitrage Ohada102 afin formalités dans le but de rechercher des éléments
de créer un véritable privilège de juridiction au propres à faciliter son information, sans que pour
profit des investisseurs. Dès lors se pose la autant il soit possible de récuser son
question de savoir si la réglementation Ohada intervention.108 C’est d’ailleurs ce mécanisme
telle que formulée par le Traité et l’AUA est-elle propre à l’arbitrage investissement international
adaptée pour s’appliquer à l’arbitrage dans lequel l’une des parties (l’Etat) à la charge
investissement ou mieux à l’arbitrage dans le d’assumer la protection de son intérêt public qui
contexte d’un investissement international. On explique d’après B. Stern, « l’entrée de la société
peut en douter103 pour plusieurs raisons : tout civile dans l’arbitrage entre Etat et
d’abord, l’arbitrage Ohada entend régler les investisseur ».109 On pourrait toutefois
différends d’ordre contractuels. Or, la plupart sinterroger sur une telle immixtion, l’ami de la
des différends relatifs aux investissements cour n’étant pas une partie contestante et son
internationaux ne portent pas sur l’inexécution intervention ne constituant ni « une action en
d’un contrat mais sur l’inexécution d’une justice, ni un témoignage et encore moins une
obligation souscrite par un Etat envers un expertise ».110
investisseur étranger en vertu d’une législation
interne ou d’un traité international.104 Ensuite, les Pour autant, ces exigences sont largement
règles actuelles de l’OHADA ne prennent pas en reconnues par la communauté internationale en
compte la dimension d’intérêts publics dans général et par le Centre pour le règlement des
l’hypothèse d’un arbitrage entre un investisseur différends relatifs à l’investissement (CIRDI) en
et un Etat alors que c’est cet intérêt public que particulier. Ce dernier a d’ailleurs modifié ses

*
c 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited and Contributors 105
DROIT ET PRATIQUE DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX

règles sur l’arbitrage et a incorporé le principe de la bonne, il y a de forts risques que le choix ne se
transparence et de participation publique dans porte presque jamais sur l’arbitrage du centre de
l’arbitrage entre investisseurs et Etat. Aussi, une la CCJA, à moins que le système Ohada de
modification de la réglementation sur l’arbitrage l’arbitrage s’adapte à l’évolution contemporaine
institutionnel Ohada devient nécessaire car en matière d’arbitrage investissement. Ensuite,
comme explique E. Gaillard la pratique de elle ne résout rien si chacune des parties opte
l’arbitrage investissement, singulièrement pour un système différent. A supposer dans ce
international : cas que c’est le choix du demandeur qui prévaut,
alors on favoriserait celui-ci de façon excessive. Il
« a déjà développé des caractères propres apparaı̂t donc qu’il faut limiter cette faculté à ce
qui ne manqueront pas d’avoir à leur tour qui est prévu dans l’accord d’investissement et en
une incidence sur le droit commun de cas d’imprécision ou de désaccord donner une
l’arbitrage. Ces caractères sont prévalence au système d’arbitrage du lieu de
l’affaiblissement de la confidentialité, l’accomplissement des investissements, la finalité
l’usage de la procédure d’amicus curiae et étant davantage d’obtenir une efficacité de la
le développement d’une véritable sentence.
jurisprudence arbitrale, plus nourrie et plus
cohérente que dans tout autre domaine. »111 Il convient cependant de relativiser une telle
incidence, l’essentiel des TBI datant d’avant la
Et les centres qui ne s’inscriront pas dans cette création du système d’arbitrage Ohada. Par
mouvance risquent de ne pas être attractifs. ailleurs les accords d’investissements ou les
Or, eu égard à l’intérêt que portent les Etats de chartes africaines d’investissement lorsqu’ils
l’espace Ohada à arbitrage, il semble utile qu’ils envisagent le règlement d’un différend
s’adaptent à l’évolution contemporaine des investissement prévoit très souvent avant le
grands principes de manière à faire en sorte recours à l’arbitrage une procédure amiable ou
que le centre d’arbitrage qu’ils ont institué soit à de conciliation. En conséquence, dans sa finalité
même de résoudre prioritairement des différents de promotion de l’investissement, le mode de
fondés sur les TBI, et ainsi favoriser davantage règlement alternatif de l’Ohada devrait
l’accueil des investisseurs étrangers. A ce propos institutionnaliser la conciliation afin d’offrir aux
justement, une tendance peut-être fâcheuse investisseurs une alternative quand à la garantie
semble traduire le peu d’intérêt que les Etats de de protection de leur investissement. En tout cas,
l’Ohada ont de l’arbitrage l’Ohada.112 En effet, un quoique bien structurée et adaptée, la fonction
parcours des différents TBI, même entre les pays arbitrale de la CCJA mérite cependant d’être
membres, permet de constater que les parties complétée par celle de la médiation ou
(Etats) ne renvoient pas systématiquement à conciliation pour tenir compte des exigences
l’arbitrage Ohada, et pourtant, la crédibilité d’un des droits nationaux relatifs aux différends sur
centre d’arbitrage international se mesure à la les investissements.
confiance qu’il inspire à ceux qui l’ont créé,
Un probable médiateur/conciliateur
manifestée par sa désignation dans des clauses
compromissoires, des dispositions nationales et Si l’arbitrage apparaı̂t dans la philosophie de
internationales.113 Quand bien même cette l’Ohada comme un dispositif par excellence de
référence est faite, elle est aussitôt brouillée par règlement de différends commerciaux et
une énumération des options de recours à d’investissement, l’édifice ne semble pas
différents systèmes d’arbitrage.114 La vérité c’est suffisant. En effet, les Etats parties à l’Ohada,
qu’elle traduit la confiance des pays de l’espace tout en admettant de manière libérale la clause
aux différentes grandes institutions d’arbitrage. compromissoire, subordonne régulièrement dans
Malheureusement, cette démarche peut se les TBI ou les lois nationales, sa mise en œuvre à
heurter à beaucoup d’objections. Tout d’abord, un préalable de tentative de résolution amiable du
on ne sait pas si elle crée un ordre de préférence litige. Cette exigence, suivant les formules
dans le choix de tel ou tel système en cas de utilisées, peut être interprétée, comme condition
différend ou bien si c’est une offre totalement de recevabilité du recours devant l’instance
laissée à l’appréciation de la partie qui arbitrale.115 C’est le cas du Cameroun dont la loi
déclenchera le litige. Si la deuxième option est du 18 avril 2013 énonce que : « Les investisseurs

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c 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited and Contributors
LE JUGE OHADA ET L’INVESTISSEMENT INTERNATIONAL

bénéficiaires des incitations prévues par la le préalable. A ce sujet justement, B. Oppetit fait
présente loi doivent, en cas de différends, saisir observer que l’arbitre est dépositaire du pouvoir
préalablement le Comité de Contrôle, en vue du de rendre une décision s’imposant aux parties,
règlement à l’amiable » ; du Mali dont l’art.29 de alors que ni le médiateur ni le conciliateur ne
la Loi no 2012-016 du 27 février 2012 portant Code disposent de telles prérogatives : ces derniers
des investissements dispose que : « Tout peuvent uniquement œuvrer à rapprocher les
différend entre les personnes physiques ou parties afin qu’elles parviennent à un accord de
morales étrangères et la République du Mali (...) médiation, de conciliation ou de transaction.123
fera au préalable l’objet d’un règlement à Par ailleurs, on peut relever qu’à la différence de
l’amiable entre les parties » ; de la Côte d’Ivoire l’arbitre qui a l’obligation de trancher le différend
qui nuance en recourant à un formule un peu en appliquant la règle de droit, sauf volonté
ambigüe « à défaut d’un règlement amiable » contraire des parties,124 le conciliateur a recours
(article 20 code des investissements). D’autre à l’équité afin de chercher la solution la meilleur
Etats par contre font du règlement amiable une possible, la plus adaptée et la plus juste.125 La
simple option laissée à l’appréciation des parties finalité est donc de permettre aux parties de
à l’investissement.116 Qu’il s’agisse de l’une ou de trouver une solution simple, souple et rapide que
l’autre de ces catégories de législations, une ne leur offrirait pas le modèle juridictionnel,
constance existe : les Etats de l’Ohada sont souvent peu adapté au problème posé. La
conscients de la nécessité d’offrir une procédure conciliation apparaı̂t dans une telle occurrence
négociée préalable de règlement du contentieux comme la seule panacée qui :
se rapportant aux investissements internationaux.
« permet tout d’abord de parvenir à une
Il s’agit en réalité, de transcender, par le
solution non imposée et par conséquent
truchement de la négociation, les scories
mieux acceptée des plaideurs. [Elle]
reprochées, à tort ou à raison, aux institutions
constitue en ce sens un gage de bonne
juridictionnelles.117 Justement, « une juridiction
exécution de la décision intervenue [...] la
étatique dont l’ancrage intellectuel se situe
conciliation présente encore l’avantage de
nécessairement dans une tradition juridique
parvenir parfois à des solutions plus
territorialement déterminée, n’est pas toujours
équitables et plus réalistes que celles
en mesure d’apporter la bonne réponse à un litige
résultant de l’application des seules règles
mondialisé »118 tel que celui de l’investissement
de droit. »126
international. Le mécanisme de la négociation
pourrait prendre la forme de la conciliation ou de Certaines législations nationales ou
la médiation, les textes les considérant souvent internationales organisent la médiation en
comme de « vrai jumeaux ».119 indiquant au préalable qui est le tiers amiable-
compositeur. Cette mission est quelques fois
Quoiqu’il en soit, la pertinence d’une telle confiée à l’arbitre qui, dans ce cas, intervenant
démarche, s’inscrivant dans le processus de en amont de l’instance arbitrale comme amiable-
dynamisation à l’échelle internationale120 des compositeur, peut certes motiver sa décision par
modes de règlement amiable, ne peut l’application de la règle de droit, c’est-à-dire d’une
s’expliquer que par l’intérêt que le droit de norme rattachable à un système juridique
l’investissement porte sur cette forme de indiquant un modèle sur une forme
règlement des litiges. A l’évidence, il permet en impérative.127 Dans une telle hypothèse, il se
amont de tout recours, aux parties en conflit doit nécessairement de préciser en quoi celle-ci
d’une part, de prendre conscience avec l’aide est conforme à l’équité.128 Le défaut d’une telle
d’un tiers, des enjeux de leur désaccord ainsi que motivation expose sa décision à la cassation
de ses conséquences juridiques et pratiques, et parce que précise le juge suprême français,
d’autre part, de dégager les solutions pour un l’arbitre « ne se serait pas acquitté de la mission
règlement négocié de leur différend. d’amiable-compositeur qui lui avait été
129
Naturellement, « le recours [...] aux procédés de conférée ». D’autres par contre se contentent
coopération est [...] une bonne réponse à la de citer la médiation comme préalable sans autre
complexité »121 du litige. On peut dès lors se précision. Cette hétérogénéité dans la démarche
poser la question de son autonomie par rapport à est de nature à compromettre la finalité
l’arbitrage dont il est, dans certaine législation,122 d’uniformisation de la législation des pays de

*
c 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited and Contributors 107
DROIT ET PRATIQUE DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX

l’Ohada en vue d’attirer les investissements. conciliation et de celui de la poursuite de la


Aussi, nous semble-t-il, le législateur Ohada doit procédure ; car lorsque la diplomatie a échoué, le
intervenir pour, à défaut de transformer le centre combat devient inéluctable »131 et les armes pour
d’arbitrage de la CCJA en centre de médiation et la mener tranchantes. Par la même occasion, le
d’arbitrage et ainsi s’inscrire dans la logique des législateur doit envisager le sort de l’accord
Etats parties quand à la structuration des consécutif à la médiation / conciliation en offrant
procédures de règlement de différends en aux parties à l’investissement une voie de
matière d’investissement, apporter des solutions solennisation de celui-ci en dehors de toute
quand à leur mode de désignation et formation,130 instance juridictionnelle. Une telle procédure
de leur déontologie et surtout de la coordination inspirée de l’exequatur, pourvu qu’elle évite les
de leur action avec les instances qui connaı̂tront écueils précédents en droit Ohada, aurait le
du différend en cas du désaccord. A ce sujet mérite de favoriser le développement de la
justement, on peut observer à la suite de A. procédure négociée hors procès. Cette
Lorieux que si « la recherche, préalable à l’accès recherche initiale n’est évidemment acceptable
au juge, de l’accord négocié est une perspective que si elle respecte le principe d’égalité devant la
majeure à approfondir, elle est à organiser loi en donnant à chacun la possibilité d’être
procéduralement sous son double champ de la pleinement informé, conseillé et assisté.
maturation puis de l’aboutissement de la

Notes
1. Dans cette logique, il serait cohérent dans le cadre de l’investissement privé international, d’institutionnaliser un cadre de partenariat entre
le public et le privé. A cet effet justement, dans la conduite des activités normatives, le secrétariat permanent a entrepris des études sur l’extension du
champ matériel du droit Ohada à de nouvelles matières, notamment la réglementation des contrats de partenariat public-privé. Cf. Compte rendu de
la réunion du Conseil des ministres de l’Ohada Ouagadougou (Burkina Faso), 30–31 janvier 2014.
2. « L’encadrement juridique des grands projets d’investissement », séminaire IHEJ-Sciences Po « Droit, marchés et globalisation », synthèse
des Débats, Publié le 8 avril 2013 sur www.ihej.org [vu le 18 décembre 2014].
3. S-J. Priso-Essawe, « Les « espaces juridiques » de sécurisation des investissements en Afrique : entre droits communautaires et droit
uniforme », Revue Lamy Droit Civil, no67, 2010, p.59.
4. A propos des sources d’inspiration internationale du droit Ohada lire, G. KenfackDouajni, « L’influence de l’internationalité dans l’éla-
boration du droit Ohada », www.ohada.com [vu le 18 décembre 2014], Ohadata.
5. J. Nguebou Toukam, « Environnement juridique et développement du secteur privé : l’exemple de l’OHADA », RASJ, vol. 2, no1, 2001,
p.22.
6. P.G. Pougoue, « OHADA et intégration économique », Communication au colloque NGANGO, Yaoundé 26, 27, 28 février 2001.
7. L. Benkemoun, « Sécurité juridique et investissements internationaux », Communication au colloque de Niamey sur La sécurité juridique et
judiciaire dans l’espace UEMOA, organisé du 17 au 24 mars 2006, Ohadata J-06-52.
8. La doctrine est unanime pour reconnaı̂tre que la finalité première du droit Ohada est d’instaurer une sécurité juridique et judiciaire aux fins
« d’encourager les investissements ». F. Onana Etoundi, « La sécurisation judiciaire de l’investissement en Afrique : à propos du rôle joué par la Cour
commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA », Actualités juridiques no53/2007, pp.3. ; R. Massamba, « L’OHADA et le climat d’investissement en
Afrique », Penant, no855, pp.137. ; L. Benkemoun, « Sécurité juridique et investissements internationaux », Penant, no855, pp.193. ; Priso-Essawe,
« Les « espaces juridiques » de sécurisation des investissements en Afrique : entre droits communautaires et droit uniforme », Revue Lamy Droit
Civil, no67, 2010.
9. E. Durkeim, Les règles de la méthode sociologique (Paris : PUF, 1999), p.34.
10. S. Menetrey, « La place de l’investissement dans l’OHADA », p.1. Ohadata D-13-37.
11. Cette question est d’autant plus intéressante que le poids et la nature des investissements sont différents selon qu’ils sont national ou
international.
12. A propos des standards juridiques, la doctrine précise qu’il « limite les qualités intrinsèques de la règle de droit, notamment en ce qui
concerne la sécurité juridique [...] son contenu étant susceptible de changer à tout moment ». Cf. E. Bernard, La spécificité du standard juridique en
droit communautaire, (Bruxelles : Thèse Université libre de Bruxelles, 2006), no1, p.11.
13. B. Oppetit, « La notion de source du droit et le droit du commerce international», Arch. Phil. Dr., Sirey, 1982, p.43.
14. G.Y. Bertin, L’investissement international, « Que sais-je ? », PUF, 1967, p.7.
15. J.M. Sorel, avant-propos à l’ouvrage d’Anne Gilles sur La définition de l’investissement international, Bruxelles, 2012, p.13.
16. J. Pallusseau, « Le droit des activités économiques à l’aube du XXIe siècle », Recueil Dalloz, 2003, p.261.

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LE JUGE OHADA ET L’INVESTISSEMENT INTERNATIONAL

17. En réalité le renvoi au droit national doit par principe sortir la question traitée du champ d’application rationea materiae de la CCJA, son
pouvoir d’interprétation et d’application ne s’étendant pas aux règles de droit interne des Etats parties. L’exemple type de cet écueil est celui de la
sanction pénale dans l’espace Ohada. A ce sujet lire, E. Kitio, « Le contentieux du droit pénal des affaires devant les hautes juridictions nationales et
devant la CCJA », Séminaire de formation organisé par l’ERSUMA sur le thème : L’état de l’application du droit pénal des affaires ohada dans les
Etats-parties, du 24 au 27 juillet 2012 à Porto-Novo (Benin), 23 pages.
18. D. Carreau, Th. Flory, P. Juillard, Droit International Economique, 3e éd. (Paris : LGDJ, 1990), p.503.
19. C’est par exemple le cas du nantissement des propriétés intellectuelles, sur lequel, l’acte uniforme relatif au droit de sûreté ne contient
aucune disposition. Tout au contraire, cet acte uniforme procède à un renvoi aux lois spéciales notamment celle de l’OAPI et au droit national, qui ni
l’un ni l’autre ne se sont prononcés sur une telle sûreté si bien que celle-ci n’est pas réglementée dans la pratique.
20. D. D’Ambra, L’objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, (Paris : LGDJ, 1994). Dans le même sens, A. Akam
Akam, « Le juge entre la loi et sa conscience », Cahiers Juridiques et Politiques, revue de la FSJP, Université de N’Gaoundéré, pp.9–33, sp. p.10. G.
Wiederkehr écrit a cet effet que, « c’est au juge, et à lui seul qu’il appartient de dire quel est pour une situation donnée et concrète le droit. Les autres
qui sont appelés à trancher des conflits doivent, certes, le faire en fonction du droit, mais le juge seul, a le pouvoir de fixer ce droit » en « Qu’est ce
qu’un juge ? » Mélanges Perrot, Dalloz, p.582.
21. L’un des traits de la sécurité judicaire, au-delà de la création d’une juridiction supranationale disposant d’une compétence exclusive en
matière de pourvoi en cassation, est marqué par l’autorité de la chose jugée et la force exécutoire qui est rattachée à ses décisions dans les Etats
parties. L’article 247 de l’AUPCAP est une illustration parfaite de cette autorité : « Lorsqu’elles sont devenues irrévocables, les décisions d’ouverture
et de clôture des procédures collectives ainsi que celles qui règlent les contestations nées de ces procédures et celles sur lesquelles les procédures
collectives exercent une influence juridique, prononcées dans le territoire d’un Etat partie ont autorité de la chose jugée sur le territoire des autres
Etats parties ».
22. Dans la version initiale du Traité de Port-Louis de septembre 2004, il avait été proposé que la Cour soit composée d’autant de juge qu’il y a
d’Etats membres. Or cela aurait, à l’évidence, aboutie à dénaturer la Cour pour en faire un organe de représentation des intérêts des Etats avec pour
risque qu’au lieu de dire le droit, l’on assiste à une situation où les membres, seraient condamnés à négocier les décisions. S’ensuivrait alors une
absence de garantie de l’impartialité pourtant si nécessaire à une justice équitable. Cf. M. Kamto, Traité de Québec, Juriscope, 2010, p.19.
23. F. Onana Etoundi, « La sécurisation judiciaire de l’investissement en Afrique : A propos du rôle joué par la cour commune de justice et
d’arbitrage de l’OHADA », Actualités juridiques no53/2007, p.3.
24. P-G. Pougoue, Présentation de L’encyclopédie de droit OHADA (éd. Lamy, 2011), p.XVI.
25. Par les effets spécifiques attachés à sa jurisprudence, la CCJA élabore à la suite des recours en cassation et qui ont la particularité d’être
sans renvoi, une jurisprudence qui est plutôt une source de droit qu’un précédent non obligatoire. Cf. A. J. Oliveira, « Influence de la jurisprudence
internationale », en Le juge de cassation à l’aube du 21e siècle, acte du premier congrès de l’AHJUCAF, Marrakech, 17–19 mai 2004, p.132,http://
www.ahjucaf.org/Influence-de-la-jurisprudence.html [vu le 18 décembre 2014].
26. Préface de L. Cadiet, et R. Colson, La fonction de juger. Etude historique et positive, Presse Universitaire de la Faculté de Droit de Clermont,
coll. thèses, Vol. no29, 2006, p.iX.
27. Ph. Conte, « Le législateur, le juge, la faute et l’implication (la fable édifiante de l’autonomie de la loi du 5 juillet 1985) », JCP 1990, I, 3471,
no13.
28. Rapport P. Delmas-Goyon, « Le juge du 21ème siècle », Un citoyen acteur, une équipe de justice.
29. J. Allard, A. Garapon, Les juges dans la mondialisation, La nouvelle révolution du droit (éd. Seuil, 2005), p.84.
30. A. Blanchot, « Le droit et le bon sens », in Mélanges André DECOQ, Litec, 2004, p.31.
31. P. Drai, « Lettre à mes collègues », Bull. Inf. C. Cass. No434, 15 juillet 1996.
32. Sur la question de la puissance et de la contrôlabilité des juges, cf. J. Allard, Dworkinet Kant, Réflexion sur le jugement (Bruxelles :
l’Université de Bruxelles, 2001).
33. M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit (III), La refondation des pouvoirs (Seuil, 2007), p.45.
34. L’impartialité ici a pour corollaire l’indépendance. Aussi, à défaut de toute disposition proclament l’indépendance des juges comme dans
les autres conventions internationales, l’art.36 du Traité leurs reconnaı̂t une inamovibilité, leurs octroyant ainsi des privilèges et immunités tel que
consacré par le droit international au personnel diplomatique. En tout état de cause, l’indépendance est si marquée que la CCJA est en soi une sorte
d’osmose qui, dans la même juridiction, réunie « des juges provenant de pays différents, parfois avec des cultures juridiques totalement distinctes,
mais toujours acquis à la cause du nouveau droit harmonisé, et transcendant par là même leurs particularités locales, reléguées dorénavant au
second plan ». Cf. F. Onana Etoundi, « La sécurisation judiciaire de l’investissement en Afrique : A propos du rôle joué par la cour commune de
justice et d’arbitrage de l’OHADA », Actualités juridiques no53/2007, p.3.
35. A.J. Oliveira, « Influence de la jurisprudence internationale », en Le juge de cassation à l’aube du 21e siècle, acte du premier congrès de
l’AHJUCAF, Marrakech, 17–19 mai 2004, p.132.
36. A la jurisprudence de la CCJA est rattachée deux effets. D’une part, l’autorité de la chose jugée : ces arrêts sont exécutoires dans tout
l’espace OHADA et font obstacle à l’ouverture éventuelle d’un autre procès concernant la même affaire dans un autre Etat partie. D’autre part,
l’exécution immédiate des arrêts de la CCJA, c’est-à-dire de manière quasi-directe et dans les mêmes conditions que les décisions des juridictions
nationales. Il faut signaler sur ce point que la CCJA demeure néanmoins seule compétente pour suspendre l’exécution d’une décision qu’elle a
rendue elle-même.
37. S. Menetrey, « La place de l’investissement dans l’OHADA », p.1.
38. Pour bien marquer la relation entre la CCJA et l’investissement, les Journées Portes Ouvertes de la CCJA se sont déroulées à Abidjan, du
10 au 12 décembre 2013 sur le thème général : « La CCJA au service des investisseurs ».

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DROIT ET PRATIQUE DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX

39. Ainsi en vertu du Traité OHADA, entrent dans le domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au
statut juridique des commerçants, au recensement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises
et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente, au droit des transports, etc. ; et tout
autre matière que le Conseil des ministres déciderait d’y inclure, notamment, le droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit de la propriété
intellectuelle, le droit des sociétés civiles, le droit des sociétés coopératives et mutualiste, le droit des contrats et le droit de la preuve. Cf. K-L.
Johnson, « Philosophie économique et stratégique de l’OHADA », Ohadata D-04-09, p.6.
40. Cf. F.M. Sawadogo, « Les actes uniformes de l’OHADA : aspects techniques généraux », Ohadata D-05-40, p.6.
41. S. Manciaux, « Que disent les textes Ohada en matière d’investissement ? », Revue de l’ERSUMA, no1, juin 2012, p.271.
42. A cet effet, L. Benkemoun, « Sécurité juridique et investissements internationaux », Penant, no855, pp.193. ; J. Kamga, « L’apport du droit
de l’OHADA à l’attractivité des investissements étrangers dans les Etats parties », Revue des Juristes de Sciences Po, 2012, no5, pp.43–51 ; F. Onana
Etoundi, « La sécurisation judiciaire de l’investissement en Afrique : A propos du rôle joué par la Cour commune de justice et d’arbitrage de
l’OHADA », Actualités juridiques no53/2007, p.3, Ohadata D-08-20 ; M. Akouété Akué « Plaidoyer pour un espace OHADA plus attractif pour les
investissements étrangers », Revue Lamy de Droit civil, no67, 2010, pp.85–86.
43. E. Gaillard, « Reconnaı̂tre ou définir ? Réflexions sur l’évolution de la notion d’investissement dans la jurisprudence du CIRDI », in Le droit
international économique à l’aube du XXF siècle, Hommage aux professeurs Dominique Carreau et Patrick Juillard, Pedone, 2009, p.17, no2.
Monsieur Manciaux est du même avis et précise à cet effet que : le terme « investissement » fait partie de ces quelques termes que les juristes
emploient sans les définir. Ce n’est pourtant pas faute d’essayer. En la matière, les textes sont flous, la jurisprudence éclatée et les controverses
doctrinales sont vives dans la sphère des relations économiques internationales. Cf. S. Manciaux, « Actualité de la notion d’investissement inter-
national », in La procédure arbitrale relative aux investissements internationaux : aspects récents, actes du colloque éponyme du 3 avril 2008 organisé
à Paris par l’Institut des Hautes Etudes Internationales de l’Université de Paris II, sd. Charles Leben, Anthémis/LGDJ, 2010, pp.145–173.
44. S. Manciaux, « Que disent les textes Ohada en matière d’investissement ? », Revue de l’ERSUMA, no1, juin 2012, p.271.
45. L’expression particulièrement judicieuse est de A. deVita, in « La Reductio ad unum du droit : Néodogmatisme et impérialisme culturel. Les
Rapports Doing business », Revue de Droit Henri Capitant, no1, 30 décembre 2010.
46. Depuis 2004, la Banque mondiale a entrepris de publier un rapport annuel, Doing Business, à l’occasion duquel elle évalue les différents
systèmes juridiques existant dans le monde à partir d’une description sommaire de l’environnement juridique dans lequel les entreprises exercent
leurs activités. Elle établit ensuite un classement annuel destiné à orienter l’action des pouvoirs publics et des investisseurs. Malheureusement dans
sa démarche, ce rapport fait une inversion dans la hiérarchie des valeurs dès lors qu’il place l’efficacité au dessus de la justice. Pourtant, le droit ne
peut se transformer en « commodity », obéissant exclusivement aux lois économiques, l’état de droit ne pouvant se transformer en société des
marchandises. Cf. A. Wald, « Rapport du Brésil », in Les droits de tradition civiliste en question. A propos des rapports Doing Business de la Banque
mondiale : Contributions des groupes autres que le groupe français de l’association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, Société
de législation comparée, (Paris, 2006), p.13.
47. A. Bernard, « Law and Economics, une science idiote ? », Revue de Droit Henri Capitant, no1, 30 décembre 2010, p.1.
48. G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2ème éd. (Paris : LGDJ, 1951), p.4.
49. J. Mertens de Wilmars, « Les conceptions économiques dans la jurisprudence de la cour des communautés européennes », in W.J.
Ganshof van der Meersch (dir.), Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, Deel II, Bruxelles, Bruylant, 1972, p.285 (trad.).
50. Sur la question de logique juridique lire G. Kalinowski, « La logique juridique et son histoire », Archives de philosophie du droit, 27, 1982,
p.338.
51. G. Kalinowski, « La logique juridique et son histoire », Archives de philosophie du droit, 27, 1982, p.338.
52. M.J.V. Kodo, L’application des actes uniformes de l’OHADA, Coll. Publication de l’institut universitaire André Ryckmans, éd. Académia,
2011. L’auteur justifie sa suggestion par trois raisons : d’abord c’est une pratique existante parce que le juge national, premier juge du droit Ohada y
fait régulièrement référence. Ce fut le cas à propos de la définition de la notion de clientèle, (Cass. civ. 22 octobre 1974, Bull III P 279 ; Com. 27 février
1973. D 1974. 283 note Derrupé, par la CA Bobo-Dioulasso, no068, 6-12-2004 : Sté E c/ Sté S. Ensuite, c’est une pratique souhaitée par la doctrine
car « la jurisprudence, comme la législation, doivent progresser au rythme de l’évolution des aspirations de la conscience collective ». Pour le
Professeur P.-G. Pougoué, parce qu’ « il a une fonction critique, aussi bien sur le terrain de l’épistémologie qui a pour objet le savoir juridique que sur
celui de la théorie du droit, c’est-à-dire la manière de concevoir le droit, le droit comparé est devenu un instrument de progrès », in Encyclopédie du
droit OHADA, (éd. Lamy, 2011), p.XIV.
53. E. Gaillard, « Reconnaı̂tre ou définir ? Réflexions sur l’évolution de la notion d’investissement dans la jurisprudence du CIRDI », in Le droit
international économique à l’aube du XXF siècle (2009), pp.21–22, no7.
54. Carreau, Flory, Juillard, Droit International Economique (1990) pp.558–678.
55. Carreau, Flory, Juillard, Droit International Economique (1990) pp.558–678.
56. S. Clavel, Y. Derains, « La définition de l’investissement » in Faut-il réformer l’arbitrage d’investissement ?, Journée d’étude du 27 mars
2013, Revue conventions - Réguler la Mondialisation, p.10. Disponible sur http://convention-s.fr/news/faut-il-reformer-larbitrage-dinvestissement/ [vu le
13 janvier 2015].
57. I. Fadlallah, « La notion d’investissement : vers une restriction de la compétence du CIRDI ? », in Liber Amicorum Robert Briner, ICC
Publishing, 2005, p.259.
58. Rapport disponible sur le site https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/Pages/default.aspx, cité et analysé par W. Ben Hamida, « La
notion d’investissement, notion maudite du système CIRDI ? » in Investissements internationaux et arbitrage, chronique sous la direction de I.
Fadlallah, Ch. Leben et E. Teynier, Gazette du Palais, 14–15 déc. 2007, pp.33.

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LE JUGE OHADA ET L’INVESTISSEMENT INTERNATIONAL

59. Ben Hamida, « La notion d’investissement, notion maudite du système CIRDI ? » in Investissements internationaux et arbitrage, chronique
sous la direction de I. Fadlallah, Ch. Leben et E. Teynier, Gazette du Palais, 14–15 déc. 2007, pp.33.
60. Un auteur traitant de l’attractivité des investissements étrangers, reconnaı̂t que « les investisseurs candidats aux délocalisations prennent
en compte plusieurs considérations avant de décider de s’établir dans tel ou tel pays ». En effet, au-delà des garanties théoriques qu’offre le système
juridique de l’Ohada, l’investisseur a besoin de meilleures conditions d’accueil dans les pays où il se déploie, notamment l’efficience et l’efficacité de
l’administration publique, la qualité des infrastructures et des services liés à l’exportation, le développement technologique, le coût du capital et de la
main d’œuvre. Ces conditions ne sont pas toujours présentes dans les Etats membres de l’Ohada. Cf. J. Kamga, (2010), p.44.
61. S. Menetrey, « La place de l’investissement dans l’OHADA », p.5. Dans le même sens, un auteur précise que l’Ohada a « pour raison d’être
de faciliter le développement endogène reposant sur les initiatives des agents économiques africaines ». Cf. J. David, Avant-Propos à l’Encyclopédie
de droit OHADA, (éd. Lamy, 2011), p.XV.
62. J. Pallusseau, « Le droit des activités économiques à l’aube du XXIe siècle », Recueil Dalloz, 2003, p.260.
63. C’est le cas de la Charte congolaise des investissements dont l’art.3 précise clairement que « Les investisseurs et les salariés, de
nationalité étrangère exerçant leurs activités en République du Congo, sont garantis du libre rapatriement des bénéfices réalisés au titre de
l’exploitation, des économies sur salaires et des produits de la liquidation partielle ou totale des investissements ». La même garantie est offerte par
les arts 7 et 8 de la Charte sénégalaise des investissements, les arts 14 et 15 du Code des investissements burkinabais de 2010, les arts 17 et 18 du
Code des investissements de Côte d’Ivoire, l’art.14 du Code des investissements du Bénin.
64. M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit (II) : Le pluralisme ordonné, éd. Du Seuil, Paris XIVe, 2006, 308 pages. L’auteur précise
que le pluralisme est ordonné lorsqu’il « dessine un espace juridique commun par un équilibrage progressif qui préserve la diversité et en
accompagne le mouvement ».
65. C’est-à-dire, la « partie du droit qui est expressément créée par des procédés de création extériorisés et préétablis à cette fin ». Cf. R. Ago,
« Droit positif et droit international », AFDI, vol.3, 1957, p.16.
66. Malinverni, « L’expérience de la commission européenne pour la démocratie (Commission de Venise) », RUDH, 1995, p.389.
67. Régissant pour l’essentiel les relations entre un investisseur et les autorités publiques de l’Etat sur le territoire duquel il cherche à
entreprendre son activité économique les règles contenues dans les accords d’investissement sont généralement protectrices. Elles visent à
permettre à l’investisseur étranger de rapatrier sereinement tout ou partie des bénéfices réalisés, à l’assurer dans l’exploitation de son investissement
d’un traitement juste et équitable, d’un certain niveau de protection et de sécurité, à encadrer les hypothèses de dépossession, à lui permettre de
recourir à l’arbitrage international en cas de litige avec l’Etat d’accueil de son investissement. Cette protection n’est pas une préoccupation du droit
Ohada. Cf. S. Manciaux, « Que disent les textes Ohada en matière d’investissement ? », Revue de l’ERSUMA, no1, juin 2012, p.272; J. Maniongui, La
protection des investissements étrangers au Congo-Brazzaville, Mémoire de Master Professionnels en Sciences politiques, Université de Paris 13,
2012.
68. S. Menetrey, « La place de l’investissement dans l’OHADA », p.5.
69. H. Kelsen définit l’ordre juridique comme « un système de normes dont l’unité repose sur le fait que leur validité à toutes a le même
fondement » in Théorie pure du droit, Traduction français par Ch. Elisenman de la deuxième édition (1960) de la Reine Rechtslehre, Paris, Bruxelles,
1re éd., 1962, réédité en 1999, p.43. Sur la coordination entre l’ordre juridique interne et l’ordre juridique international, Cf : P. MAYER, Le phénomène
de la coordination des ordres juridiques étatiques en droit privé, RCADI, 2007, Vol. 327.
70. Sur le croisement d’espace entre les Etats de la CEMAC, de l’UEMOA avec l’OHADA lire, S-J. Priso-Essawe, « Les « espaces juridiques »
de sécurisation des investissements en Afrique : entre droits communautaires et droit uniforme », Revue Lamy Droit Civil, no67, 2010, p.61. L’auteur
dressant un état récapitulatif des adhésions des Etats aux différentes organisations permet de relever qu’en Afrique centrale 6 Etats sont à la fois
membres de la CEMAC et OHADA. En Afrique de l’Ouest, 9 Etats sont à la fois membres de l’UEMOA et OHADA.
71. Selon les sources de la CNUCED plusieurs TBI ont été passés par les pays de l’Ohada entre eux et avec les pays hors Ohada. C’est ainsi
qu’on dénombre : 12 pour le Bénin, 12 pour le Burkina Faso, 15 pour le Cameroun, 4 pour le Centrafrique, 7 pour la Côte d’Ivoire, 8 pour le Gabon,
17 pour le Guinée, 4 pour la Guinée équatoriale, 3 pour le Niger, 12 pour le Sénégal, 5 pour le Togo, 9 pour le Tchad. http://www.unctadxi.org/
templates/DocSearch.aspx?id=779 [vu le 18 décembre 2014].
72. S-J. Priso-Essawe, « Les « espaces juridiques » de sécurisation des investissements en Afrique : entre droits communautaires et droit
uniforme », Revue Lamy Droit Civil, no67, 2010, p.60.
73. J. Fipa Nguepjo, Le rôle des juridictions supranationales de la CEMAC et de l’OHADA dans l’intégration des droits communautaires par les
Etats membres, Thèse de doctorat, Université Panthéon-Assas, 2011, p.54.
74. D. Bureau, « Les conflits de conventions », Trav. Com. fr. dr. int. pr., 1998-2000, pp. 201 et ss., spéc. pp. 205-208.
75. H. Gaudemet-Tallon, Pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses (Le funambule de l’arc-en-ciel), RCADI, tome 312, 2006,
p.105.
76. La promotion de l’investissement productif concourant au développement économique. Cf. A. YAYA SARR, « Conflits entre normes
communautaires : aspects négatifs, aspects positifs et solutions », communication au colloque OHADA sur De la concurrence à la cohabitation des
droits communautaires, organisé par l’ERSUMA du 24 au 26 juin 2011 à Cotonou (Bénin).
77. J. Diffo Tchunkam, « Le devoir de coopération dans la mise en œuvre de la Charte camerounaise des investissements », Penant, no859,
p.166.
78. S-J. Priso-Essawe, « Les « espaces juridiques » de sécurisation des investissements en Afrique : entre droits communautaires et droit
uniforme », Revue Lamy Droit Civil, no67, 2010, p.60.

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DROIT ET PRATIQUE DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX

79. Code des investissements sénégalais de 2004. Son art.1.4. est libellé ainsi : « Investissement : Capitaux employés par toute personne,
physique ou morale, pour l’acquisition de biens mobiliers, matériels et immatériels et pour assurer le financement des frais de premier établissement
ainsi que les besoins en fonds de roulement, indispensables à la création ou l’extension d’entreprises ».
80. Code des investissements du Burkina Faso tel que modifié en 2010. Son art.2 énonce : « Est considéré au sens du présent Code comme
investissement productif, tout investissement devant permettre l’exercice d’une activité : de production, de conservation, de transformation d’une
matière première ou de produits semi-finis en produits finis, de prestations de services ». Article 4. (Loi no07-2010) « Est exclue du présent Code,
toute entreprise qui exerce : exclusivement des activités commerciales et de négoces ; des activités de recherche ou d’exploitation ; de substances
minières relevant du Code minier ; des services bancaires et financiers ; des activités de télécommunications autres que celles des entreprises de
téléphonie agréées ».
81. A ce propos justement, les conclusions que tirent certains auteurs sont pertinentes à plus d’un titre. En effet, à partir du moment où un pays
a ratifié le traité Ohada, le droit Ohada qui en est la conséquence ne peut plus être contesté une fois adopté et entré en vigueur. Son caractère
supranational le rend immédiatement et directement applicable dans l’ordre juridique de chaque Etat partie sans qu’il soit nécessaire de recourir à
une procédure quelconque de réception. Cf. P.G. Pougoue, Y.R. Kalieu Elongo, Introduction critique à l’Ohada, PUA, 2008, pp.64–65.
82. A propos d’un tel dialogue lire N. LEPOUTRE « Le renvoi préjudiciel et l’instauration d’un dialogue des juges Le cas de la Cour de justice de
l’Union européenne et du juge administratif français », http://www.jurisdoctoria.net/pdf/numero6/aut6_LEPOUTRE.pdf [vu le 18 décembre 2014].
83. Sur les contours d’un tel mécanisme lire, M-C. Kamwe Mouaffo, « Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de la CEMAC : une étude à
la lumière du droit communautaire européen », Cahiers juridiques et Politique de la Faculté des Sciences juridiques et politiques de l’Université de
N’Gaoundéré, 2010, pp.121–142 ; C. Naome, Le renvoi préjudiciel en droit européen : Guide Pratique, 2eme éd.,Coll. JLMB, Larcier, 2010 ; J.
Pertrek, « Renvoi Préjudiciel », J-CL Europe, Fasc. 360, 361 et 362, 2009.
84. O. Cuperlier, « Modernité et spécificité de l’arbitrage Ohada », Ohadata D-13-64.
85. A cet effet justement, les statistiques de la CNUCED et du FMI révèlent que les apports d’Investissements Directs Etrangers à l’Afrique
centrale sont restés stables en 2012, autour de 8 milliards de dollars US. Les principales destinations restent la RDC, le Congo et la Guinée
équatoriale (tous membres de l’Ohada) en raison de leurs richesses naturelles. A brève échéance, ces trois pays devraient continuer de capter 80%
des IDE à la région. Depuis dix ans, la part des IDE dans le PIB de l’Afrique centrale s’est établie en moyenne à 6.4%, soit environ deux fois plus que
la moyenne observée ailleurs sur le continent, signe du rôle des ressources naturelles (notamment du pétrole) dans la croissance économique
régionale.
86. R. Colson, La fonction de juger. Etude historique et positive, Coll. thèse, vol. 29, Presse Universitaire de la Faculté de Droit de Clermont,
2006, no12, p.7.
87. S. Rials, « Sieyès ou la délibération sans prudence, élément pour une interprétation de la philosophie de la révolution et l’esprit du
légicentrisme », Droits, 1991, no13, p.137.
88. G. M. Nguimfack Tsobgo, Réflexion critique sur les modes de règlement des litiges dans le transport maritime de Marchandises, Thèse de
doctorat, Université de Nantes, 2012, p.2.
89. Cette fonction se déploie à travers les avis sur tout projet d’acte uniforme avant son examen par le Conseil des ministres et les avis sollicités
par les Etats parties, le Conseil des ministres, les juridictions nationales sur des questions touchant l’interprétation d’une disposition du droit Ohada.
Les statiques de la Cour permettent déjà de comptabiliser trois avis sollicités par les Etats parties (CCJA avis no002/99/EP du 13 octobre 1999 à la
requête du Mali ; CCJA, avis no002/2000/EP du 26 avril 2000 sur la demande de la République du Sénégal ; CCJA, avis no001/2001/EP du 30 avril
2001 sur la requête de la Côte d’Ivoire). Sur une demande d’avis du Conseil des ministres, elle a émis un avis sur la révision du Traité de l’Ohada. A la
demande des juridictions nationales, la CCJA a déjà rendu deux avis consultatifs (CCJA, avis no001/99/JN du 7 juillet 1999, consultation du TPI de
Libreville ; CCJA, avis no1/2004/JN du 28 janvier 2004, consultation de la CA de N’Djamena).
90. A côté de sa fonction juridictionnelle qui fait d’elle la Cour suprême des Etats membres en matière des affaires, la CCJA administre un
centre d’arbitrage totalement autonome et considéré à juste titre comme un instrument au service des investisseurs privés et publics désireux
d’échapper aux difficultés de fonctionnement des institutions juridictionnelles des Etats parties. Cf. J. Kamga, (2012), p.47. Notons qu’il s’agit d’une
fonction purement administrative en ce sens que la CCJA ne tranche pas elle-même le litige mais nomme, confirme ou récuse les arbitres chargés
d’accomplir cette mission, surveille le déroulement de l’instance et examine les projets de sentences arbitrales. A ce sujet Cf. G. Kenfack Douajni,
« Arbitrage Ohada », Rev. Cam. Arb., no6, 1999, pp.3 ; Ph. LEBOULANGER, « L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », Rev.
arb., no3, 1999, p.541, Ph. FOUCHARD, « Le système d’arbitrage de l’OHADA : démarrage », Petites Affiches, 13 oct. 2004, p.54. Toutefois à côté de
cette fonction administrative subsiste une attribution juridictionnelle qui du reste permet à la CCJA de connaı̂tre les recours en contestation de validité
des sentences rendues par les juridictions arbitrales dans le cadre du règlement d’arbitrage de la CCJA et l’exequatur des sentences arbitrales
rendues par lesdites juridictions arbitrales. Cf. P. Mayer, « Le droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA : Dix ans après l’acte uniforme », Rev arb.,
2010–2013, p.477.
91. P.G. Pougoue, Présentation général et Procédure OHADA, Coll. Droit uniforme, PUA, 1998, p.16.
92. C.J. Sossou, L’arbitrage Ohada à l’épreuve de l’arbitrage investisseur-Etat, Mémoire « Master of Advanced Studies in International Dispute
Settlement », Université de Genève, 2009, p.3.
93. R. Bourdin, « Le Règlement d’arbitrage de la Cour commune de justice et d’arbitrage », Revue camerounaise de l’arbitrage, no5, 1999, p.15.
Ce succès est d’autant plus garanti que, comme le souligne P. Mayer, la CCJA a pour mission de « préciser le cadre normatif de l’arbitrage soit
lorsqu’elle est saisie d’un recours en contestation de validité des sentences rendues dans le cadre de l’arbitrage institutionnel de la CCJA, soit
lorsqu’elle est saisie d’un pourvoi en cassation contre une décision judiciaire ayant statué sur un recours en annulation porté contre une sentence
arbitrale ou ayant refusé d’accorder l’exequatur à une sentence arbitrale », in Rev. arb. 2010–2013, p.467, spéc. pp.481–482.
94. L’expression est de R. Amoussou-Guenou, Le droit et la pratique de l’arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne, Thèse
polyc. Université Paris II, 1995, p.294.

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LE JUGE OHADA ET L’INVESTISSEMENT INTERNATIONAL

95. A. Dieng, « Les mécanismes d’arbitrage Ohada : le point sur l’application de l’acte uniforme et du règlement d’arbitrage de 1999 »,
Intervention au colloque du Club OHADA Rhône-Alpes-CORA et l’école des avocats de la région Rhône-Alpes sur « OHADA : une décennie
d’arbitrage. La mise en œuvre des instruments relatifs à l’arbitrage : Etat des lieux et perspectives », Lyon (France), 28 avril 2009.
96. www.Ohada.com [vu le 18 décembre 2014], lettre d’information du 2 mars 2014. Toutefois, il semble utile d’éviter tout triomphalisme quand
au succès de l’arbitrage africain car si les textes existent, il reste qu’ils « doivent vivre à travers une pratique arbitrale et judiciaire qui permettra de les
compléter, de les préciser et de les enrichir ». P. Mayer, Droit de l’arbitrage, coll. Droit uniforme africain, Bruxelles, Bruylant, 2002, p.265.
97. Sur l’autonomie de la convention d’arbitrage :CCJA, arrêt no20 du 24 avril 2008 ; Sur l’interprétation du principe de compétence-com-
pétence : CCJA, arrêt no43 du 17 juillet 2008 ; CCJA, arrêts assemblée plénière du 31 janvier 2011, Aff. Planor Afrique c/. Atlantique Telecom, Jurifis
Infos, no11, 2011, note B. DIALLO, pp.18-23 ; Sur le principe de l’égalité des parties : CCJA, arrêt no44 du 17 juillet 2007.
98. Ch. Lecuyer-Thieffry, « L’évolution du cadre législatif de l’arbitrage commercial international dans les années 1980 », JDI, 1991, p.947.
99. P. Mayer, « Le droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA : Dix ans après l’acte uniforme », Revue de l’arbitrage, 2010–2013, p.472.
100. Ceci implique l’efficacité propre des clauses compromissoires sans qu’il soit besoin de passer par un compromis d’arbitrage pour mettre
en œuvre l’instance arbitrale, l’autonomie des clauses d’arbitrage par rapport aux contrats qui les contiennent et la règle de la compétence-
compétence des arbitres c’est-à-dire, le pouvoir pour l’ arbitre de statuer sur sa propre compétence lorsque l’existence ou la validité de la convention
d’arbitrage est contestée devant lui. Cf. O. Cachard « Nouvelle application du principe « compétence-compétence » en présence d’une exception
d’incompétence soulevée face à une clause compromissoire », DMF, no681. Sur la consistance de ce principe voire P. MAYER, « L’autonomie de
l’arbitre international dans l’appréciation de sa propre compétence », RCADI, (1989-V), Vol.217, pp.319-454, spéc. no8, p.337 ; J.-M. Jacquet, Ph.
Delebecque, S. Corneloup : Droit du commerce international, 2e éd., Précis Dalloz, 2010, no1048, p.811 ; G.M. Nguimfack Tsobgo, Réflexion critique
sur les modes de règlement des litiges dans le transport maritime de Marchandises, Thèse de doctorat, Université de Nantes, 2012, pp.266.
101. Le non respect de ces principes est de nature à ternir l’image de l’arbitrage international. C’est ce que relève les lettres d’information
Ohada des 14, 17 et 24 août 2013 ; des 3 et 15 septembre 2013 ; du 24 octobre 2013 ; des 15, 17 et 22 novembre 2013 ; des 12 et 13 décembre
2013 ; des 9 et 17 janvier 2014 et du 3 mars 2014, qui citant les affaires Tapi et Total font état du non respect des principes de bases par certains
centres d’arbitrage prestigieux notamment la AAA ICDR. On peut quand même se féliciter de l’évolution jurisprudentielle récente (CA Paris 29-10-
2013 no12/17423 et 12/19025 (jonction), SARL Dukan de Nitya c/. Sté VR Services, Rev. arb. 2013, som.1080 ; CA Paris 29-10-2013 no12/05854,
Teman c/. Sté civile Norma : Rev. arb. 2013. som.1079) qui se dessine aujourd’hui aux termes de laquelle un arbitre ne peut être disculpé de la non
révélation de conflits d’intérêts non révélés au niveau de son cabinet d’avocats que s’il apporte la preuve qu’il a fait tous les efforts en son pouvoir
pour s’informer ; cette position jurisprudentielle est importante car elle va obliger les arbitres à faire diligence (obligation de moyen) pour rapporter la
preuve de leur indépendance. Ainsi, il a été récemment jugé que « l’arbitre, qui n’a manifestement pas poussé très loin ses investigations sur les liens
susceptibles d’entacher son impartialité, aurait dû procéder à des recherches approfondies ». C’est donc une obligation de moyen qui va peser sur
les arbitres au regard de leurs obligations de révélation.
102. Article 20(2b) TBI Bénin/Tchad, art.9(2b) TBI Burkina Faso/Guinée et Burkina Faso/Tchad, art.8(2a) TBI Cameroun/Togo, art.9(3iii) TBI
Guinée/Gabon, art.11(3) TBI Guinée/Belgique, art.9(ii) TBI, Guinée/RDC et Guinée/Tchad, art.8(c) TBI Sénégal/ France.
103. En restant dans le cadre de l’arbitrage commercial, le doute n’est pas permis. En effet, commentant l’art.2(2) du règlement qui reconnaı̂t à
l’Etat et aux collectivités publiques le droit d’être partie à un arbitrage, P. Mayer observe que « la règle vise aussi bien l’arbitrage interne que
l’arbitrage de droit international privé. Il faut ensuite remarquer que cette disposition ne fixe aucune limite particulière à l’arbitrabilité des litiges
intéressant l’Etat et les autres personnes morales de droit public », in Juriscope 2008, p.119.
104. Phénomène connu sous le nom d’« Arbitration without privity » d’après l’article éponyme de J. Paulsson, 10 ICSID Rev.-FILJ 1995, pp. 232
et s. Les données les plus récentes en matière d’arbitrage d’investissement confirment la part prépondérante des arbitrages fondés sur des traités,
au dépend des arbitrages fondés sur des contrats. Voir par exemple, E. Gaillard, La Jurisprudence du CIRDI, vol. II, Paris, Pedone, 2010 ; S.
Manciaux, « CIRDI, Chronique des sentences arbitrales », JDI, 2012, pp.263.
105. L’arbitrage s’est forgé la réputation d’être un processus confidentiel qui se déroule sans que l’existence même du différend fasse l’objet
d’une audience publique. La sentence qui s’en dégage est également, d’une façon générale, exemptée d’une diffusion publique ; et même
lorsqu’elle doit être publiée, elle est généralement modifiée de manière à ne pas révéler l’identité des parties.
106. C.J. Sossou, L’arbitrage Ohada à l’épreuve de l’arbitrage investisseur-Etat, p.47, no173. Les statistiques le démontrent : au 31 décembre
2007 la CCJA a administré 27 procédures. Onze ont été définitivement réglées, deux retirées du registre pour erreur de saisine, quatre sont en attente
à cette date de règlement et dix en cours d’instance. A ce propos lire A. Dieng, « Les mécanismes d’arbitrage Ohada : le point sur l’application de
l’acte uniforme et du règlement d’arbitrage de 1999 », Intervention au colloque du Club OHADA Rhône-Alpes-CORA et l’école des avocats de la
région Rhône-Alpes sur. « OHADA : une décennie d’arbitrage. La mise en œuvre des instruments relatifs à l’arbitrage : Etat des lieux et perspec-
tives », Lyon (France), 28 avril 2009.
107. La doctrine suggère à cet effet aux gouvernements de rendre public la teneur et l’étendue des engagements pouvant dériver des traités
internationaux qu’ils concluent et des procédures arbitrales dans lesquels ils sont engagés. Cf. B.M. CREMADES « L’arbitrage international : de
l’arbitrage commercial international à l’arbitrage de protection des investissements ».http://www.adrmeda.org/romeconference07/materials/
arbitrage_international.pdf.
108. S. Braudo, Dictionnaire du droit Privé, http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/amicus-curiae.php
109. B. Stern, « L’entrée de la société civile dans l’arbitrage entre Etat et investisseur », Revue de l’arbitrage, no2,2002, p.329 ; voir du même
auteur, « L’intervention des tiers dans le contentieux de l’OMC », RGDIP, 2003, no2, p.219 ; « Un petit pas de plus : l’installation de la société civile
dans l’arbitrage CIRDI entre Etat et investisseur », Revue de l’arbitrage, 2007, no 1, p.3.
110. S. Braudo, Dictionnaire du droit Privé, http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/amicus-curiae.php
111. E. Gaillard, « L’arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements », Revue de l’arbitrage, 2003, no3, p. 856.
112. Statistiquement, des 27 affaires soumises à l’arbitrage Ohada au 31 décembre 2007, aucune ne concernait un investisseur privé et un Etat
de l’Ohada, ce qui ne traduit pas l’absence de tels différends, mais simplement la méfiance des parties a un différend investissement international de

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DROIT ET PRATIQUE DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX

recours à l’arbitrage Ohada car dans la même période les différends investissement pour lesquels au moins un Etat de l’espace Ohada était partie
ont été portés devant d’autres instances arbitrales. Cf. A. Dieng, « Les mécanismes d’arbitrage Ohada : le point sur l’application de l’acte uniforme et
du règlement d’arbitrage de 1999 », Intervention au colloque du Club OHADA Rhône-Alpes-CORA et l’école des avocats de la région Rhône-Alpes
sur. « OHADA : une décennie d’arbitrage. La mise en œuvre des instruments relatifs à l’arbitrage : Etat des lieux et perspectives », Lyon (France), 28
avril 2009. Pour la doctrine cette faible sollicitation serait du aux « insuffisances de certains juges et aux préjugés des coûts élevés pratiqués dans le
domaine de l’arbitrage ». Cf. M. Konate, « Les arbitres et avocats africains face à l’arbitrage international », JurifisInfo, no11, 2011, p.3.
113. A. Ngwanza « L’essor de l’arbitrage international en Afrique subsaharienne : les apports de la CCJA », Revue de l’ERSUMA : Droit des
affaires-Pratique professionnelle, no3, 2013, p.32.
114. C’est le cas de l’art.8 de l’accord de protection et de promotion des investissements entre le Sénégal et la France signé à Dakar le 26
juillet 2007 et approuvé par l’Assemblée nationale française le 25 février 2009 : « Tout différend relatif aux investissements entre l’une des Parties
contractantes et un investisseur de l’autre partie contractante est réglé à l’amiable entre les deux parties concernées. Si un tel différend n’a pu être
réglé dans un délai de six mois, il est soumis à la demande de l’investisseur concerné à l’arbitrage : a) d’un tribunal arbitral ad hoc constitué selon les
règles de la CNUDCI, ou ; b) du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, du Groupe de la Banque mondiale
(CIRDI), ou ; c) de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage créée par le Traité de l’Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en
Afrique du 17 octobre 1993 (OHADA), lorsque les parties au différend relèvent de ce Traité ».
115. Toutefois, la Cour de cassation française, très récemment, a précisé qu’une telle clause non assortie de conditions particulières de mise
en œuvre, ne constitue pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge, dont le non respect caractérise une fin de non
recevoir s’imposant à celui-ci Cass. com., 29 avr. 2014, no12-27.004, SAS Medissimo c/. SAS CGI France, JCl. Procédure civile (2014), synthèse 50 et
235.
116. C’est le cas du Congo dont l’art.37 de la Charte des investissements énonce : « des procédures particulières d’arbitrage ou de con-
ciliation peuvent être convenues par les parties » ; du Sénégal (art.12 Charte des investissements).
117. Lire à ce sujet G. M. Nguimfack Tsobgo, Réflexion critique sur les modes de règlement des litiges dans le transport maritime de
Marchandises, Thèse de doctorat, Université de Nantes, 2012, pp.309. Cet auteur évoque entre autres, les problèmes de lenteurs, de coûts,
d’exécution des décisions judiciaires et, surtout, des sentences, des formalismes procéduraux disparates et désagréablement contraignants, etc. ;
Voir dans le même sens, L. Cadiet, « Les modes alternatifs de règlement des conflits et le droit », in P. Chevalier, Y. Desdevises, Ph. Milburn(dir.), Les
modes alternatifs de règlement des litiges : les voies nouvelles d’une autre justice, avant-propos de P. Catalaet, G. Flecheux, La Doc. fr., 2003,
pp.255–265, spéc. p.256 : constatant, comme de nombreux autres auteurs, que « le développement des MARC est largement un choix par défaut,
négatif plus que positif, contraint plutôt que voulu, conçu comme une réponse à la crise de l’institution judiciaire ».
118. S. Guinchard, C. Chainais, C-S. Delicostopoulos, I-S. Delicostopoulos, M. Douchy-Oudot, F. Ferrand, X. Lagarde, V. Magnier, H. Ruiz
Fabri, L. Sinopoli, J.-M. Sorel, Droit processuel : Droits fondamentaux du procès, Précis Dalloz, 6e éd. 2011, no.583, p.1267. Toutefois, l’expansion
des modes alternatifs de règlement des litiges serait, dans de nombreux cas, moins un rejet de la justice étatique, que l’expression d’une volonté
manifeste des parties de se réapproprier leur litige. Cf. L. Cadiet, «Le spectre de la société contentieuse», in Ecrits en hommage à G. Cornu : Droit
civil, procédure, linguistique juridique, PUF, 1994, pp.29–50.
119. C. Peulvé, « Médiation et conciliation. Deux jumeaux... vrais ou faux ? », Gaz. Pal. 26-28 juin 2011, 17. Dans une définition large des modes
amiables de règlement des conflits, l’art.1 de la Loi type CNUDCI sur la conciliation internationale 2002, énonce que la conciliation désigne « tout
processus, structuré ou non, portant le nom de conciliation, de médiation ou tout autre nom équivalent, par lequel des justiciables recherchent, avec
l’aide ou non d’un tiers, à parvenir à un règlement amiable d’un litige découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre, ou lié à un tel rapport ».
Cf. Ch. Jarrosson, « La médiation et la conciliation, judiciaires et conventionnelles », in Développer la médiation dans le cadre de l’Union européenne,
Etude adoptée par l’Assemblée générale du conseil le 29 juillet 2010, La Documentation française, 2010, 127 pp., v. « Annexe 4 : Glossaire », spéc.
p.81.
120. C’est le cas des Principes Ali/Unidroit de procédure civile transnationale de 2004 conjointement adoptés avec l’American Law Institute. cf.
Rev. dr. Unif. 2004-4, pp. 759-809. C’est également le cas de la Loi type CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale de 2002. cf. Guide
pour l’incorporation dans le droit interne et l’utilisation de la Loi type de la CNUDCI sur la conciliation internationale (2002), p.13 : Texte disponible sur
le site de la CNUDCI : www.uncitral.org.
121. L. Cadiet, « Le procès civil à l’épreuve de la complexité », in Etudes à la mémoire du Professeur B. Oppetit, Lexis Nexis-Litec, 2009, pp.73–
94, spéc. no21, p.94.
122. Notamment celle du Cameroun avec la loi du 18 avril 2014 qui précise en son art.26 alinéa 2 que « Ils [les parties à investissement]
peuvent, lorsque le règlement à l’amiable n’a pas été obtenu, porter les différends devant une instance d’arbitrage reconnue par l’Etat du
Cameroun ».
123. B. Opettit : « Arbitrage, médiation et conciliation », Rev. arb. 1984. spéc. no2, pp.307 et 308.
124. Dans une telle occurrence, les parties autorisent les arbitres à recourir à l’équité pour trancher leur différend.
125. Cass. civ. 10 juillet 2003, BICC no587 du 15 novembre 2003 ; J. Pineau, « Les pouvoirs du juge et le nouveau Code civil du Québec », in
Mélanges Perrot, Dalloz, 1996, p.364.
126. P. Estoup, « La conciliation judiciaire, avantages, obstacles et perspectives », Gaz. Pal. 23 et 24 juin 1989, p.300.
127. D. De Bechillon, Qu’est ce qu’une règle de droit ? éd., Odile Jacob, 1993, p.174.
128. Cass. 2e. civ., 10 juillet 2003, pourvoi no01-16964 ; P. / D. : Juris Data no2003-019932. L’équité à cet effet permet « une adaptation, s’il y a
lieu, du droit à l’ensemble des circonstances de fait régissant les rapports des parties » (TGI Paris, 27 mai 1987, Rev. arb., 1987, p. 521, note G.
Flécheux). Il reste cependant une difficulté, celle de dire en quoi consiste l’équité. A ce propos justement, il existe une multitude définition de
l’équité (sur le constat de la diversité sémantique de la notion, V.C. Jarrossonet F.-X. Testu, Dictionnaire de la culture juridique, 2003, coll. Quadrige,
Lamy-PUF, Vo Equité, p.635). Toutefois le point commun entre ces définitions, réside dans le fait qu’elles insistent sur la prise en considération des
circonstances particulières d’un cas d’espèce, pour justifier l’appel à l’équité et ainsi obtenir une solution nécessairement adaptée aux exigences de
ce cas. Voir Ch. Albiges, L’équité, Rép. civ. Dalloz, sept. 2009, pp.6–7.

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129. Cass.1ère civ., 17 décembre 2008, pourvoi no07-19915, BICC no771 du 1er mai 2009 et même Chambre 1er février 2012, pourvoi no11-
11084, BICC no762 du 15 mai 2012 et Legifrance. Divers arrêts rendus par des cours d’appel avaient affirmé que l’arbitre ne devait se référer qu’aux
seules règles de droit mais avait l’obligation de vérifier, sous peine d’annulation de sa sentence, que sa solution résultant de leur application était
conforme à l’équité (Paris, 11 janv. 1996, D. 1996. 351, note E. Loquin, Rev. arb. 1996. 100, note E. Gaillard ; Grenoble, 15 déc. 1999, Rev. arb. 2001.
135, 2e esp., note E. Loquin). Cette position, confirmée initialement par la Cour de cassation de manière implicite (Civ. 2e, 29 nov. 1995, no 92-
21.623, Rev. arb. 1996. 235, note E. Loquin), a été directement consacrée : alors que les juges du fond avaient estimé que l’amiable compositeur
pouvait s’affranchir de la règle de droit, sans en avoir l’obligation, la Cour de cassation a affirmé qu’en statuant ainsi alors que la Cour d’appel
constatait que les arbitres, tranchant le litige « comme amiables compositeurs, s’étaient prononcés sur la demande d’annulation exclusivement par
application des règles de droit, sans s’expliquer sur la conformité de celle-ci à l’équité, ce qu’exigeait la mission qui leur avait été conférée, la Cour
d’appel a violé les arts 1474 et 1484 du nouveau Code de procédure civile » (Civ. 2e, 15 févr. 2001, no98-21.324, Procédures 2001. Comm. 78, note
R. Perrot, Rev. arb. 2001. 135, note E. Loquin, Dr. et patr., mai 2001, p. 122, obs. J. Mestre, D. 2001. 2780, note N. Rontchevsky, JCP 2002. II. 10038,
note G. Chabot ; solution confirmée : Civ. 2e, 18 nov. 2001, no00-12.880, Rev. arb. 2002.
359, note C. Jarrosson).
130. La formation est si importante que par l’exemple en France, si 68% des praticiens estiment qu’il est assez facile aujourd’hui de trouver un
médiateur, la majorité d’entre eux fixent comme premier critère de sélection du médiateur, sa formation préalable à la médiation. Dans le même
temps, 97% des praticiens sont favorables à la mise en place d’un système national ou européen d’accréditation, ce qui permettrait peut-être de
pallier au manque de confiance actuel dans le médiateur, principal frein au développement de la médiation. Cf. Premier résultat du programme « Go
to mediation », mené par la Commission européenne en partenariat avec le CMAP, Dépêches JurisClasseur, 29 sept. 2014.
131. A. Lorieux, cité par J-M. Coulon, M-N. Teiller, E. Serrand, Réflexions et propositions sur la procédure civile : rapport au ministre de la
Justice, La documentation française, 1998, p.48–49.

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