Sucesorio Court

EDUARDO COURT MURASSO
LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Tratamiento en el CC
El CC trata conjuntamente en el Libro Tercero de la sucesión por causa de muerte y
de las donaciones entre vivos o irrevocables.
No obstante, la naturaleza de estas materias es muy distinta: la sucesión por causa de
muerte es un modo de adquirir el dominio (art. 588) y las donaciones entre vivos son
un contrato (traslaticio de dominio).
Pero el CC las trata conjuntamente en un libro aparte:
a) Por la semejanza que existe entre muchas de sus normas, como las
relativas a incapacidades, aceptación y repudiación.
b) Porque son dos medios de adquisición a título gratuito: la sucesión por
causa de muerte es, concretamente, un modo de adquirir el dominio; y
las donaciones entre vivos un título traslaticio de dominio gratuito.
c) Respecto de ambas materias existen normas con características
especiales que justificarían su inclusión en un libro aparte.
Complejidad de la sucesión por causa de muerte
De los XIII títulos del Libro Tercero, el CC dedica XII de ellos a la sucesión por causa de
muerte (arts 951 a 1385) y sólo uno a las donaciones entre vivos, lo que se justifica por la
complejidad de las materias que la componen.
En cambio, al modo de adquirir por acto entre vivos más frecuente, la tradición, el CC le
dedica sólo 30 arts (670 a 699).
Acepciones de la palabra sucesión
Habitualmente se destacan tres:
1) Para designar el modo de adquirir sucesión por causa de muerte: Juan adquirió el
inmueble que habita por sucesión por causa de muerte al fallecimiento de su padre
2) Como sinónimo de herencia: la sucesión de Pedro es cuantiosa
3) Para designar a los asignatarios: la sucesión de Diego está compuesta por sus tres
hijos
Fundamentos de la sucesión por causa de muerte
Se han esbozado muchos:
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1) La necesidad de que la muerte de una persona no ponga fin a sus relaciones
jurídicas de que era sujeto el fallecido, principalmente las de carácter económico,
para que el crédito pueda desarrollarse sobre bases seguras y los acreedores no
vean burlados sus derechos. Esta finalidad se alcanza mediante una ficción
jurídica: en virtud de la sucesión por causa de muerte, los herederos se entienden
continuadores de la personalidad jurídica del difunto y por ende, titulares de sus
relaciones patrimoniales transmisibles, tanto activa como pasivamente (art. 1097).
Los herederos subrogan al causante en dichas relaciones.
2) Se supone que las personas forman en vida un patrimonio no sólo para sí, sino que
también para su cónyuge y parientes más cercanos, quienes pueden haber
colaborado en su formación. Sin embargo, respecto de este caso, normalmente las
legislaciones restringen el derecho a la sucesión, sometiendo las transmisiones
sucesorias a impuestos doblemente progresivos, que aumentan a medida que es
mayor la cuantía de la herencia y mientras más lejano es el parentesco. También se
restringe es derecho a suceder principalmente en la línea colateral.
3) Respecto del fundamento político-económico de la sucesión por causa de muerte,
en líneas generales se ha sostenido que en los sistemas capitalistas, este modo de
adquirir es una prolongación del derecho de propiedad privada para después de la
muerte del propietario y , respecto de la sucesión testamentaria, sería una
prolongación de la facultad de disposición del propietario. Así como el propietario
puede disponer de sus bienes en vida, también puede hacerlo para después de sus
día mediante el testamento.
En cambio, en los sistemas de corte socialista marxista, que propugnan la abolición
de la propiedad privada y la socialización de los medios de producción, postulan
asimismo la abolición de la sucesión por causa de muerte.
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El problema de la muerte. Diversos planos
CLASES DE MUERTE
Jurídicamente la muerte puede ser real o presunta.
Antiguamente existía la muerte civil
MUERTE CIVIL
Privaba de la capacidad de goce respecto del derecho de propiedad a los condenados a
ciertas penas y a los religiosos que hacían votos solemnes.
El CC no dio cabida a la muerte civil del condenado, pero sí respecto de los religiosos.
Definía la muerte civil, en el derogado artículo 95, como “la profesión solemne, ejecutada
conforme a las leyes, en instituto monástico, reconocido por la Iglesia Católica”.
Fue suprimida por la ley 7612, de 1943 (arts 95 a 97) por ser arbitraria y atentatoria contra
la personalidad.
Hoy día todo religioso es plenamente capaz de goce y de ejercicio.
MUERTE REAL O NATURAL
Se le define, por oposición a la muerte presunta, como “aquella cuya ocurrencia consta”.
El CC la llama muerte natural (art. 78) y produce la extinción de la personalidad. Se deja
de ser sujeto de derechos.
Científicamente es difícil de definir, por ello suele decirse que es “la cesación de la vida o
cesación de las funciones vitales.
MUERTE CEREBRAL
Regulación de la muerte cerebral en Chile
Hoy día se habla de “muerte cerebral”, aceptada por la legislación chilena.
Este tema se encuentra tratado específicamente en la Ley número 19.451 sobre transplante
de órganos, que vino a reemplazar la normativa contenida en el Código Sanitario pero
manteniendo sus directrices fundamentales. Además, dicho cuerpo legal se ve
complementado por el Reglamento que se dictó al efecto, configurando así una doble
reglamentación respecto al tema. De esta forma, se ha superado la postura sostenida por
algunos médicos en orden a dejar exclusivamente entregado al tema a los profesionales de
la medicina, y se ha confeccionado un sistema intermedio en que la ley establece los
parámetros generales y su reglamento norma las materias más técnicas.
En efecto, el artículo 11 de la ley se refiere genéricamente a la acreditación de la muerte,
imponiendo condiciones mínimas que deberá contener el reglamento, el cual a su vez
contiene las disposiciones pertinentes en sus artículos 20 y siguientes.
LOS EFECTOS DE LA MUERTE FRENTE AL DERECHO
En general, es un hecho jurídico que extingue la personalidad.
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a) La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte (art. 955)
b) Sólo pueden suceder por causa de muerte quienes tengan existencia a lo menos natural al
momento del fallecimiento del causante (arts 962 y 77).
c) El matrimonio termina por la muerte de uno de los cónyuges (art. 42 Nº 1 LMC) y
también la sociedad conyugal (art. 1764 Nº 1) y el régimen de participación en los
gananciales (art. 1792-27)
d) Se extinguen las relaciones intuito personae a que hubiere estado ligado el causante, es
decir, aquellas en que la condición del causante era esencial o causa principal del acto o
contrato (arts 2103, 2163, 2180, 2005, 2264, etc).
e) Se extinguen los derechos intransmisibles (334, 773, 819, 1078, 1523, etc).
f) En materia de derecho de familia se extinguen algunas instituciones: la patria potestad
(art. 270 Nº 1); las guardas (art. 531); el albaceazgo (art. 1279); etc
g) Se extinguen algunas acciones civiles como la acción para pedir la nulidad de un
matrimonio (art. 34 LMC) y la acción de divorcio (art. 24 LMC).
h) En materia de formación del consentimiento, la oferta se extingue por ñla muerte del
proponente (art. 101 del C. de Comercio).
i) Comienzan a producir efectos las disposiciones testamentarias y se hacen irrevocables
(art. 999); lo mismo ocurre con las donaciones revocables (art. 1144).
MEDIDAS TENDIENTES A ACREDITAR LA EFECTIVIDAD DE LA MUERTE

a) Certificado del médico que asistió al difunto
b) Inscripción en el Libro de Defunciones que lleva el oficial de Registro Civil
c) Prohibición de sepultar el cadáver sin previa licencia o pase del oficial de Registro Civil
de la comuna en que haya ocurrido la defunción (arts 135 y ss del Código Sanitario; arts
5 y 44 y ss de la LRC).
PRUEBA DE LA MUERTE
El sujeto titular de un derecho se presume vivo, de manera que quien sostenga lo contrario,
deberá probar la muerte (principio que se desprende del art. 1010 del CC.
“Art. 1010. Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación de un
testamento, se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos en
que según la ley deba presumirse la muerte”.
La muerte se prueba mediante un certificado de defunción otorgado por el oficial de
Registro Civil, que es una copia de la inscripción y constituye un instrumento público.
La sucesión en cuanto modo de adquirir. Concepto.

Se infiere de los artículos 588, 591 y 1508 del Código Civil.
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“Es un modo de adquirir el dominio de la universalidad de los bienes, derechos y
obligaciones TRANSMISIBLES de una persona difunta, o de una cuota de ellos, o de una o
más especies o cuerpos ciertos, o de una o más especies indeterminadas de un cierto género
determinado, adquisición que se produce como consecuencia del fallecimiento de dicha
persona”.
Al causante también se le llama de cujus.
“De cujus hereditate agitur o “de cuyus successione agitur”: “aquel de cuya sucesión se
trata”.
Los sucesores son también llamados causahabientes o asignatarios.
Análisis de la definición de sucesión por causa de muerte y caracterización como modo
adquisitivo.
1. Ubicación de la sucesión por causa de muerte en la clasificación de los modos de
adquirir (artículo 588):
a. Es un modo de adquirir DERIVATIVO, al igual que la tradición., porque el
dominio que tiene el adquirente no nace en él, sino que se le transmites el
que tenía el causante. Importancia: artículos 582 y 2416.
b. Es un modo de adquirir a título GRATUITO, puesto que el asignatario no
realiza ningún sacrificio económico para percibir la asignación. Por otro
lado la donación es otro medio de adquisición gratuito, pero teniendo
presente que esta constituye un contrato, de manera que para que se
produzca la adquisición del dominio es necesaria la ulterior tradición.
Sin embargo, la sucesión por causa de muerte no implica necesariamente un
beneficio para el asignatario, dado que a través de ella se pueden adquirir
deudas, como le ocurre a los herederos (artículo 1247).
c. Es el único modo de adquirir en que la transmisión de los bienes, ya sean
derechos u obligaciones, se produce con ocasión de la muerte del titular del
patrimonio. Los demás modos de adquirir son entre vivos.
d. Puede ser a título universal o a título singular. Los asignatarios a título
universal se llaman “herederos” y los a título singular “legatarios”.
2. Título del modo de adquirir sucesión por causa de muerte:
Al respecto se sustentan dos teorías:
a. Para quienes piensan que en Chile, para adquirir el dominio u otro derecho
real, siempre se requiere de un título y de un modo de adquirir, en el caso de
la sucesión por causa de muerte para determinar el título hay que atender a si
ella es testada o intestada. En el primer caso el título sería el testamento, y
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en el segundo la ley. Esta postura la sustenta don Arturo Alessandri
Rodríguez.
b. En cambio para quienes piensan que sólo en el modo de adquirir tradición se
requiere título, dado que el artículo 675 es el único que habla de título en
relación con los modos de adquirir, obviamente que NO se presenta el
problema de averiguar cuál es el título en el modo de adquirir en estudio,
puesto que no lo precisa. Sostiene y argumenta esta posición don Manuel
Somarriva Undurraga.
3. Derechos y obligaciones transmisibles e intransmisibles:
La sucesión por causa de muerte sólo tiene lugar respecto de los bienes, derechos y
obligaciones TRANSMISIBLES del difunto. Siendo así, cabe preguntarse cuáles bienes
derechos y obligaciones NO tienen ese carácter, y por lo tanto no se transmiten a los
asignatarios.
No son transmisibles:
a. Los derechos de familia en general, v. gr. La autoridad paterna, el parentesco, el
estado civil.
b. Los derechos inherentes a la personalidad.
c. Los derechos políticos.
d. El derecho a ejercer el cargo que tenía el causante.
e. Las expectativas del fideicomisario, cuando fallece antes de la restitución (artículo
762).
f. Los derechos y expectativas del asignatario condicional que fallece pendiente la
condición (artículos 1078 y 1492).
g. Los derechos que por su naturaleza tienen fijado como término la muerte de la
persona que los gozare, como el censo y renta vitalicios (artículos 2264 y 22 79).
En este sentido conviene destacar que los derechos y obligaciones patrimoniales son
por REGLA GENERAL transmisibles, es decir, excepcionalmente NO se transmiten
con la muerte del titular del patrimonio que integran. Tal es el caso:
a. El Usufructo, uso y habitación (artículos 770, 773 inciso 2º, 806 y 819).
b. Alimentos legales o forzosos, artículo 334, salvo las pensiones atrasadas, artículo
336).
c. Por regla general, el derecho del comodatario para gozar de la casa prestada (artículo
2180 nº 1 y artículo 2186).
d. Por regla general, los derechos y obligaciones derivados del mandato (artículo 2163
nº 5 y 2169).
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Definiciones en relación a la sucesión por causa de muerte
Título 1º, del libro III del Código Civil.
1. Las “asignaciones por causa de muerte” son definidas por el artículo 953
inciso 1º.
2. La “asignaciones”, por el artículo 953 inciso 2º.
3. El concepto de “asignatario” lo define el artículo 953 inciso final. Teniendo
presente que al difunto se le llama “causante”, porque produce la causa de la
asignación.
4. El artículo 954 define los conceptos de herencia y legado, y de heredero y
legatario. A este respecto, se debe tener presente que las asignaciones por
causa de muerte toman el nombre de “herencia” cuando son a título
universal, y de “legado” cuando son a título singular (artículos 951, 1097 y
1104).
Asignatario de herencia = heredero
Asignatario de legado = legatario
Por ende son expresiones GENÉRICAS “asignación por causa de muerte” o
“asignación” a secas, y “asignatario”.
Son expresiones ESPECÍFICAS: herencia, legado, heredero y legatario.
Para calificar a una persona de heredero o legatario o, lo que es igual, para
determinar acaso la asignación es herencia o legado, hay que atender a la naturaleza
de la asignación y no a las palabras de las cuales el testador se haya servido (artículos
1097 y 1104).
5. Del artículo 956 se puede extraer el concepto de “delación de las
asignaciones”.
Amplitud del modo de adquirir sucesión por causa de muerte

Por sucesión por causa de muerte se puede adquirir:
1. El derecho real de herencia: No es lo mismo sucesión por causa de muerte que
derecho real de herencia. La sucesión por causa de muerte es un MODO DE
ADQUIRIR (artículo 588), en cambio el objeto de nuestro estudio es un DERECHO
REAL sobre la universalidad jurídica que es la herencia. El derecho real de herencia
(artículo 577). Además, la sucesión por causa de muerte es idónea tanto para
adquirir el derecho real de herencia, como los demás derechos reales y también los
personales transmisibles.
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Por otro lado el derecho real de herencia no sólo se puede adquirir por sucesión por
causa de muerte, sino también por tradición y por prescripción adquisitiva
(usucapión).
Sin embargo en una de sus acepciones herencia y sucesión significan lo mismo, a
saber, cuando aluden al patrimonio transmisible del causante.
2. Todos los demás derechos reales, siempre que sean transmisibles.
3. Los derechos personales, siempre que sean transmisibles, ya sea a título universal,
ya sea como legado de crédito (a título singular), que está expresamente regulado
por el Código Civil (artículo 1127).
Diferencias fundamentales entre herederos y legatarios

1. El heredero sucede en la universalidad de los bienes del causante o en una cuota de
ellos, denominándose “heredero universal” y “heredero de cuota” respectivamente.
Pero siempre será asignatario a título universal.
El legatario sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, denominándose “legatario de especie o cuerpo
cierto” y “legatario de género” respectivamente. Pero siempre el legatario es
asignatario a título universal.
2. El heredero es el continuador de la persona del difunto y como tal le representa en
sus derechos y obligaciones transmisibles, le subroga.
El legatario NO es continuador de la persona del difunto, ni le representa en sus
derechos y obligaciones transmisibles, salvo los derechos que se le hayan asignado o
las obligaciones que se le hayan impuesto (artículo 1104).
3. El HEREDERO está obligado al pago de todas las deudas hereditarias, es decir, las
que el difunto tenía en vida, y al pago de las deudas testamentarias, o sea, las
impuestas por el testamento, salvo que aquellas o esta hayan sido impuestas a una
persona determinada. Se debe tener en cuenta que entre las deudas y cargas
testamentarias se cuenta la imposición de legados (artículo 1354). Los
LEGATARIOS no responden de las deudas hereditarias ni testamentarias, salvo en
tres casos:
a. Si el testador se las ha impuesto expresamente (artículo 1104).
b. Cuando les cabe responsabilidad subsidiaria (artículo 1104 y 1362),
responsabilidad que está limitada al monto de los respectivos legados
(artículo 1364).
c. La responsabilidad que puede sobrevenirles como consecuencia de prosperar
la acción de reforma del testamento.
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4. Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato. Los legatarios son sólo
testamentarios.
5. La posesión efectiva de la herencia sólo se concede a los herederos y no a los
legatarios que son asignatarios a título singular.
6. Sólo respecto de los herederos existe la posesión legal de la herencia (artículos 688
y 722). La posesión legal NO procede respecto de los legatarios porque es una
institución que tiene por objeto asegurar la continuidad de la persona del difunto, lo
que se da respecto de los herederos y no de legatarios.
7. Los herederos adquieren el derecho real de herencia por sucesión por causa de
muerte al fallecimiento del causante.
En lo que concierne a los legatarios, hay que distinguir si son de especie o cuerpo
cierto o de género. Los legatarios de especie o cuerpo cierto adquieren el dominio de
la cosa legada al fallecimiento del causante, y por sucesión por causa de muerte.
Consecuencia de ello es que desde la muerte del de cujus serán titulares de la acción
reivindicatoria que como dueños les compete. De modo que si la especie legada no
les es entregada por los herederos, podrán hacer valer en su contra la acción
reivindicatoria.
Los legatarios de género son acreedores pues con ocasión de la muerte del causante
han adquirido un crédito o derecho personal por sucesión por causa de muerte. En
virtud de este crédito pueden reclamar a los herederos la entrega de las cosas legadas
de acuerdo con las reglas de las obligaciones de género. De modo que a partir de tal
entrega, constitutiva de tradición, pasarán a ser dueños de las cosas entregadas y
titulares de la correspondiente acción reivindicatoria.
8. En materia de frutos, el heredero hace suyos los frutos desde el fallecimiento del
causante (artículo 1338 nº3).
Lo mismo ocurre con el legatario, si es de especie o cuerpo cierto (artículo 1338 nº
1).
Mientras que si el legatario es de género, adquirirá los frutos desde que se le
entreguen o se constituya en mora quien debe entregárselos (1338 nº 2).
9. Los herederos gozan de la acción de petición de herencia para reclamar su derecho
real de herencia, o sea, para que se les reconozca su calidad de herederos (artículo
1264), y gozan además de la acción reivindicatoria para reclamar las cosas
hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros (artículo 1268).
Los legatarios de especie gozan de la acción reivindicatoria. Los legatarios de género
tienen una acción personal.
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10. En lo que se refiere a la prescripción, debemos distinguir entre la prescripción
adquisitiva y extintiva del derecho real de herencia.
a. La prescripción adquisitiva del derecho real de herencia se produce en virtud
de la posesión real de la herencia, no de la legal ni de la efectiva. De modo
que el plazo de prescripción se contará desde que se ejerciten actos de
heredero, plazo que por regla general es de 10 años, pero que puede ser de 5
años en el caso del heredero putativo, a quien se le ha concedido la posesión
efectiva de la herencia (artículos 2512 nº 1, 1269, 704 nº 4, 2517.
b. La prescripción extintiva: la acción de petición de herencia es una acción
propietaria, y por lo tanto se rige por el artículo 2517. Por consiguiente no
podemos afirmar simplemente que la acción prescribe determinado plazo,
puesto que esta prescripción extintiva se producirá cuando otra persona
adquiera por usucapión el derecho real de herencia. Es decir, el plazo de
prescripción extintiva de la acción de petición de herencia comenzará a
correr cuando otro, el heredero putativo, comience a poseer realmente la
herencia.
El legatario si es de especie o cuerpo cierto, trátese de muebles o inmuebles, y
en lo que concierne a la prescripción adquisitiva y extintiva de la
correspondiente acción reivindicatoria, debemos tener presente el artículo
2517.
Si es de género, puesto que es titular de una acción personal, esta prescribirá
extintivamente si no la ejercita en el plazo de prescripción de las acciones
personales.
Clases de sucesión
De acuerdo al artículo 952 del Código civil la sucesión puede ser testamentaria (o testada)
o intestada (abintestato).
Sin perjuicio que de acuerdo al inciso segundo puede ser parte testada y parte
intestada, la que suele denominarse mixta.
Por consiguiente no se acepta la sucesión contractual, es decir, que se suceda
a una persona en virtud de una convención celebrada con ella o con sus
herederos antes de su fallecimiento. La ley prohibe los pactos sobre sucesión
futura (artículo 1463 y 1682 inciso 1º).
La sucesión testada puede ser libre o limitada. Será libre o limitada según
hayan o no asignatarios forzosos, siendo libres si no existen asignatarios
forzosos de ningún tipo.
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La apertura de la sucesión.
Reglamentación: Código Civil, Libro III, títulos I y VII.
Concepto.
Marcel Planiol: “Es el hecho que autoriza a los herederos para tomar posesión de los bienes
de la persona fallecida, cuya propiedad esta les transmite”.
Luis Claro Solar: “abrirse una sucesión significa que tiene lugar el nacimiento de los
derechos que confiere la ley o el testamento, respecto de dicha sucesión”.
Alfredo Barros Errazuriz: “La apertura de la sucesión es un hecho jurídico consecuencial del
hecho natural de la muerte de una persona, y en virtud del cual los bienes del difunto pasan s
los herederos o legatarios, dando nacimiento al derecho real de herencia y al modo de
adquirir sucesión por causa de muerte”.
Ramón Meza Barros: “
Messineo: “Se dice que está abierta la sucesión cuando ha llegado a faltar por muerte un
sujeto de relaciones jurídicas”.
De todas estas definiciones se desprende que la apertura de la sucesión marca el nacimiento

de los derechos y obligaciones inherentes a esa sucesión, apertura que coincide con el
fallecimiento del causante, que por cierto es un hecho jurídico.
Momento en que se produce la apertura de la sucesión

Según el artículo 955 del código Civil, es el fallecimiento el que determina el momento en
que se produce la apertura de la sucesión.
Muerte presunta: Si la muerte es presunta la apertura se produce con el decreto de posesión
provisoria (artículo 84) y si este no tiene lugar, con el decreto de posesión definitiva
(artículo 90 inciso final). Con todo, el decreeto de posesión provisoria sólo concede a los
herederos presuntivos la posesión provisoria de los bienes del desaparecido (artículo 88).
TEORÍA DE LOS COMURIENTES: artículo 79 – 958 del Código Civil. En virtud de esta
teoría, cuando por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento o por
otra causa cualquiera no se pueda saber el orden en que han ocurrido sus fallecimientos,
debe procederse como si todos hubieran perecido en un mismo momento, o sea, como si
ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras. Por aplicación de esta teoría el artículo 958
manda que ninguna de estas personas sucederá en los bienes de las otras. Los comurientes
no se suceden entre si.
Esta solución es aplicable si no se prueba quien o quienes fueron premurientes. A este
mismo respecto, don Andrés Bello estableció una solución práctica distinta a la que
consignaba el Código Civil francés, y distinta a lo que estableció el Derecho Romano. En
estos se seguía todo un procedimiento basado en la posible supervivencia de los fallecidos
atendiendo a su edad y sexo.
Importancia de su determinación
1. Los asignatarios son aquellos que existen al momento de la apertura de la sucesión.
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2. En cuanto a las incapacidades e indignidades de los asignatarios, en general su
vocación para suceder hay que determinarla en el mismo momento de la apertura
(artículos 962 y 1174).
3. El activo y el pasivo del patrimonio del causante se fijan en el momento de la
apertura de la sucesión.
4. la ley que rige la sucesión es la vigente al momento de la apertura de la sucesión
(artículos 18 y 19 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes).
5. Fija la competencia del tribunal que conocerá de la posesión efectiva.
Lugar en que se produce e importancia de su determinación

Artículo 955 del Código Civil
Regla General: El lugar de la apertura de la sucesión de una persona es el de su último
domicilio civil (artículo 61).
Excepción: caso de la muerte presunta. En el caso del desaparecido, la apertura de su
sucesión se produce en el último domicilio que haya tenido en Chile (artículo 81 nº 1).
Importancia del lugar en que se abre la sucesión:
la importancia de precisar el lugar de apertura de la sucesión, radica en que este determina la
competencia de los tribunales (artículo 1009 y 148 del Código Orgánico de tribunales).
Situación en que la apertura de la sucesión ocurre en extranjero, existiendo bienes del
difunto en territorio chileno:
Cuando la sucesión se abre en el extranjero y existen bienes en territorio chileno, el juez
competente al cual debe solicitarse la posesión efectiva de los bienes sitos en Chile, es el del
último domicilio que tuvo el causante en nuestro país. En el caso que no hubiere tenido el de
cujus domicilio en Chile, el juez competente el del domicilio del solicitante. Esta norma
debe concordarse del artículo 27 de la ley 17.271 sobre impuesto a las herencias,
asignaciones y donaciones, en cuya virtud cuando la sucesión se abre en el extranjero debe
pedirse la posesión efectiva respecto de los bienes situados en Chile para los efectos de pago
del impuesto y también para los efectos del artículos 688 del Código Civil.
El artículo 27 de la Ley 16.271 reitera la norma sobre competencia relativa contenida en el
artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales.
Ley que regla la sucesión. Regla general y excepciones

Según el artículo 955 inciso 2, la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre,
salvas la excepciones legales.
Esta norma constituye una excepción al artículo 16 inciso 1 del Código Civil, en cuya virtud
los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
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extranjeros y no residan en Chile. A su vez esta norma es una reiteración de lo establecido
en el artículo 14.
Importante: No interesa si el causante es chileno o extranjero. El parámetro para determinar
la ley que regla la sucesión es el lugar del fallecimiento no la nacionalidad del de cujus.
De esta manera se evitan los conflictos que podrían derivar de una pluralidad de
legislaciones aplicables.
En cuanto a las excepciones legales, son cuatro (4):
1. El caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, por
aplicación del artículo 15 nº 2 del Código Civil.
2. El caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos (artículo 988 del
Código Civil).
3. Caso de la muerte presunta: en este caso la ley aplicable es la del último domicilio
que el desaparecido tuvo en Chile (artículo 81 nº 1 del Código Civil).
4. Caso del artículo 27 de la Ley 16.271).
Efectos jurídicos de la apertura de la sucesión

Hablar de los efectos de la apertura, es referirse al estudio de toda la sucesión por causa de
muerte, porque en esencia los efectos de la apertura son todos los efectos jurídicos que
derivan del fallecimiento de una persona. Sin embargo, precisaremos algunos:
1. Se produce el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.
2. Los herederos adquieren el derecho real de herencia. Los legatarios de especie el
derecho real de dominio, y los legatarios de género un derecho personal o crédito.
3. Tiene lugar la posesión legal de la herencia, y se podrá pedir la posesión efectiva de
la misma.
4. Se determina el lugar de la apertura de la sucesión y por consiguiente, la
competencia de los tribunales para conocer de las gestiones relativas a ellas.
5. En relación al domicilio político, se determina la ley que rige la sucesión.
6. Podrá pedirse la apertura del testamento cerrado (artículo 1025).
7. Podrán pedirse las providencias conservativas, como la guarda y aposición de sellos
(artículo 1222).
8. Los asignatarios estarán en condiciones de aceptar o repudiar la asignación.
9. Comienza a correr el plazo para pedir la declaración de herencia yacente (artículo
1240).
10. Puede pedirse el beneficio de separación (artículo 1378).
11. El heredero podrá pactar respecto de sus derechos hereditarios.
12. Se produce la confusión entre las obligaciones recíprocas del causante y el heredero.
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13. Se determina la ley que rige la sucesión.
14. Se produce la delación de las asignaciones.
La delación de las asignaciones.
La delación de una asignación por causa de muerte, es un efecto jurídico de la apertura de la
sucesión, y está definida en el artículo 956 inciso primero del Código Civil: “la delación de
una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”.
La delación tiene lugar tanto respecto de las herencias como de los legados, puesto que la
definición habla de asignaciones y el artículo 956 inciso 2º alude concretamente a la
herencia o legado.
La delación, entonces, coloca al asignatario, heredero o legatario, en la posibilidad de
aceptar o repudiar la asignación, lo que no podía hacer antes de la apertura. Este derecho se
suele llamar jus delationis.
Por lo dicho, el que una herencia o legado se defiera al heredero o legatario, significa que
respecto de ella se ha producido la delación, y por lo tanto el heredero o legatario puede
aceptar o repudiar la asignación.
Este jus delationis es el fundamento del “derecho de transmisión”, establecido y regulado en
el artículo 957 del Código Civil.
14
Momento en que se produce la delación de las asignaciones

Hay que distinguir diversas situaciones:
1. Si la asignación no es condicional, esto es, es pura y simple.
2. Si la asignación es condicional, distinguiendo en este caso:
a. Si es una asignación sujeta a condición suspensiva.
b. Si es una asignación sujeta a condición resolutoria.
I. Si la asignación no es condicional, conforme a la primera parte

del artículo 956 inciso 2º: “La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata, …”.
II. Si la asignación por causa de muerte está sujeta a una condición
suspensiva, se aplica la norma contenida en la parte segunda del
inciso segundo del artículo 956, en concordancia con el artículo
1226. La aplicación conjunta de estas normas nos lleva a
distinguir:
a. En cuanto a aceptar la asignación por causa de muerte, lo que el asignatario
sólo puede hacer desde que la condición se cumpla (artículos 956 inciso 2º
parte final, y 1226 inciso 1º).
b. En cuanto a repudiar la asignación por causa de muerte, lo que el asignatario
puede hacer desde la muerte del causante (artículo 1226 inciso 2º), no antes
(artículo 1463 y 1226 inciso 3º).
Situación de la asignación sujeta a condición suspensiva meramente potestativa (artículo 956

inciso 3º): sin perjuicio de la regla general que establece el Código Civil respecto de la
asignaciones sujetas a condición suspensiva, el inciso 3º del artículo 956 contiene una regla
especial para el caso que una asignación por causa de muerte se encuentre sujeta a una
condición suspensiva que consista: “… en no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del
testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse la condición”.
Al respecto debemos destacar:
1. Este es un caso especial en que la delación de ha asignación, pese a tratarse de una
herencia o legado sujeto a condición suspensiva, se produce en el momento de la
15
muerte del causante. Por ello puede aceptarla desde la muerte del causante, y entrar
en goce de ella.
2. Técnicamente, este caso corresponde a una condición suspensiva meramente
potestativa, pues consiste en no hacer algo que depende de la sola voluntad del
asignatario.
3. Este caso tiene una excepción contemplada en el artículo 956 inciso 4º, esto es, un
caso en que pese a que una asignación está sujeta a una condición suspensiva
meramente potestativa, la delación de la herencia, y por ende la posibilidad que el
heredero la acepte o repudie, ocurre desde la condición se cumple. La norma se pone
en el caso de que el testador que a dispuesto una asignación sujeta a una condición
suspensiva meramente potestativa, ha dispuesto además que mientras penda la
condición la cosa asignada pertenezca a otro asignatario. Esto es, el testador ha
constituido un fideicomiso sobre la cosa asignada. En este caso la asignación
corresponderá a la persona a quien deba pertenecer la cosa asignada mientras penda
la condición de no hacer algo, de modo que para determinar el momento en que el
asignatario condicional entrará en el goce de la cosa asignada (EDUARDO: creo
que en esta parte debiera decir: “… para determinar el momento en que la asignación
es deferida al asignatario condicional…”, habrá que estarse a las normas sobre
cumplimiento de las condiciones negativas, es decir, aplicar el artículo 1482 y 739
del Código Civil, en cuya virtud el asignatario entrará en el goce:
a. Cuando llegue a ser cierto que no sucederá el hecho que se ha prohibido al
asignatario.
b. Si se ha fijado un plazo dentro del cual el asignatario no debe hacer algo y ese
plazo se ha cumplido.
c. Si han transcurrido 5 años sin que el asignatario contravenga la prohibición.
(artículo 739).
Delación de la asignación por causa de muerte, en el caso que la asignación se encuentra
sujeta a una condición resolutoria: Para el caso que la asignación se encuentre sujeta a una
condición resolutoria, se produce la delación al fallecimiento del causante, sin perjuicio que
el derecho sobre la cosa asignada quedará sujeto a resolverse según las reglas generales si la
condición se cumple, entendiéndose aplicable el artículo 956 inciso 2º parte primera, o sea,
la regla general.
16
Derecho de Transmisión
Generalidades
Fallecido el causante y producida la delación de la asignación por causa de muerte, puede
suceder que fallezca la persona del asignatario. Esto es, el signatario fallece antes de aceptar
o repudiar la asignación que se le ha deferido.
Esta situación suscita el problema de determinar qué ocurre con esta asignación que ha sido
deferida, pero que no ha sido aceptada ni repudiada.
Solución: si un asignatario fallece sin aceptar o repudiar la herencia, transmite a su
HEREDEROS la facultad de aceptar o repudiar la asignación por causa de muerte.
Concepto de derecho de transmisión.
Se extrae del artículo 957 del Código Civil.
“Es la facultad que tiene el heredero de una persona, para aceptar o repudiar la herencia o
legado que a esta le haya sido deferida, y respecto a las cuales no hubiere manifestado su
voluntad de aceptar o repudiar”.
Fundamento del derecho de transmisión:
“la facultad de aceptar o repudiar una herencia o legado, llamada ius delationis, es un
derecho incluido dentro del patrimonio transmisible del causante, de modo que si este fallece
sin haberse pronunciado respecto de una asignmación que se le ha deferido, transmite a sus
HEREDEROS la facultad de aceptar o repudiar, es decir, los herederos como continuadores
del difunto adquieren el ius delationis.
Personas que intervienen en la institución
Primer causante: es aquel que ha dejado por testamento o abintestato una HERENCIA o
LEGADO cuyo asignatario no lo ha aceptado ni repudiado.
Transmitente o transmisor: es el heredero o legatario del primer causante que fallece sin
haber aceptado o repudiado la herencia o legado que el primer causante le dejó.
Transmitido: es el HEREDERO del transmitente o transmisor que al ACEPTAR su herencia

adquiere la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legados dejados por el primer
causante.
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Caracteres de la institución
1. El derecho de transmisión puede tener lugar tanto en la sucesión testamentaria como

abintestato.
2. Constituye una forma INDIRECTA de suceder, porque en definitiva el transmitido
en su calidad de heredero del transmitente, va a llevar la herencia o legado que dejó
el primer causante (EDUARDO: CREO QUE ES MEJOR EXPRESAR ESTA IDEA
ASÍ: “… el transmitido en su calidad de heredero del transmitente, va a adquirir el
derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado dejado por el primer causante,
esto es, el ius delationis).
3. Por derecho de transmisión se pueden adquirir tanto herencias como legados, pero
teniendo presente que el transmitido debe ser necesariamente heredero del
transmitente.
Requisitos que deben concurrir respecto de cada una de las personas que intervienen en el derecho de
ransmisión
Primer causante:
- Es el causante del transmitente o transmisor.
- Debe haber fallecido antes que el transmisor.
- Debe haber dejado al transmiso , por testamento o abintestato,
una herencia o legado.
Transmitente o transmisor:
- Debe ser heredero legatario del primer causante.
- Debe haber fallecido después que el primer causante, sin haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido.
- Su fallecimiento debe tener lugar antes que sus derechos a la
sucesión hayan prescrito.
- Debe ser capaz y digno de suceder al primer causante.
Debe advertirse a este respecto que si bien el transmitido va a llevar la
herencia o legado del primer causante como heredero del transmitente o transmisor,
el transmitido sólo podrá aceptar la herencia o legado que el primer causante le dejó
al transmitente en las mismas condiciones que el transmitente pudo hacerlo, puesto
que nadie puede transmitir más derechos que los que tiene y en la forma y con las
inhabilidades que los tiene.
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Por consiguiente si el transmitente es incapaz o indigno de suceder al primer
causante, tal incapacidad o indignidad alcanzará también al transmitido.
Transmitido.
- Debe ser HEREDERO del transmitente o transmisor, ya sea
testamentario o abintestato.
- Debe haber aceptado la herencia del transmitente (artículo 957
inciso final).
- Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque es
heredero suyo.
- No interesa que sea capaz y digno de suceder al primer
causante, puesto que no es asignatario de él. (962 inciso 1º).
Aceptación y repudiación de las asignaciones

Generalidades: Abierta la sucesión, se produce la delación de las asignaciones, que es actual
llamamiento hecho por la ley al asignatario para que acepte o repudie la asignación. En
virtud de este llamamiento, los asignatarios podrán aceptar o repudiar la asignación.
La aceptación es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de heredero o
legatario, y la repudiación es el acto por el cual el asignatario rechaza la asignación,
negándose a asumir las calidades de heredero o legatario y las responsabilidades
consiguientes. Ahora bien , tanto el heredero como el legatario pueden aceptar o repudiar
una asignación, pero el heredero tiene aún otra alternativa: aceptar con beneficio de
inventario.
Cabe preguntarse por qué la ley exige este pronunciamiento. La respuesta estriba en
el hecho que el testamento es un acto unilateral y, por consiguiente, para que la institución
de heredero o legatario produzca efectos jurídicos, es necesario que el asignatario acepte la
asignación. Ello debido a dos principios básicos de Derecho: “Nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad” y porque “la calidad de heredero impone responsabilidades”.
La aceptación de la herencia o legado como cuasicontrato

El artículo 1437 a mencionar las fuentes de las obligaciones, indican que estas pueden nacer
del hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado, y en todos los cuasicontratos. Sin embargo, no debe creerse que la aceptación de una
herencia o legado es un cuasicontrato, pues lo único que sucede es que la ley ha equiparado
sus efectos a los de éste, lo que se confirma con la propia letra de la ley.
19
Tiempo durante el cual el asignatario puede aceptar o repudiar la asignación por causa de
muerte (desde cuándo y hasta cuándo)
a. Desde cuándo puede aceptar: artículo 1226 inciso 1º; No se puede aceptar asignación
alguna sino después que se ha deferido, y conforme al artículo 956, cabe distinguir:
1. Si la asignación es pura y simple, en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesión se trata (artículo 956 inciso 2º). Si la asignación es condicional, el tema se
resuelve atendiendo al tipo de condición de que se trate. Si es bajo condición
resolutoria, el asignatario puede aceptarla o repudiarla desde el fallecimiento del
causante. Si es suspensiva, una vez cumplida la condición (artículo 956 inciso 2º
parte final), salvo que se trate de una condición que consista en no hacer algo que
dependa de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso la asignación se defiere
desde el momento del fallecimiento del causante, siempre que aquel de
(SUGERENCIA: EN VEZ DE “DE” “RINDA”) para el caso de contravenirse la
condición (artículo 956 inciso 3º). Esto no tiene lugar cuando el testador hubiere
dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada (artículo 956 inciso 4º).
b. Desde cuando se puede repudiar: (artículo 1226 inciso 2º) Desde el fallecimiento del
causante se puede repudiar toda asignación, aunque sea condicional y este pendiente
la condición. Pero no puede repudiarse antes del fallecimiento, porque en tal caso
habría un “pacto sobre sucesión futura” que la ley declara adolece de objeto ilícito
(artículo 1463). Así lo establece el artículo 1226 inciso 3º, aunque sólo se refiere al
remiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar
sin consideración a ella.. esto porque en tal caso habría un “pacto sobre sucesión
futura”, que significaría un ejercicio anticipado de la facultad de repudiar, e iría
contra el principio de que la legítima, como asignación forzosa, debe ser respetada a
todo trance.
c. Hasta cuando puede el asignatario aceptar o repudiar: El repudio de la asignación
implicará la falta de asignatario. Luego, numerosos derechos pueden entrar a jugar.
Por consiguiente la indecisión del asignatario puede causar perjuicios a terceros.
Cabe distinguir si existe o no requerimiento judicial para que el asignatario acepte o
repudie:
1. Si HAY requerimiento judicial para que acepte o repudie: Conforme al
artículo 1232 inciso 1º y final: “Todo asignatario será obligado en virtud de
demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o
repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al
20
de la demanda. (…)”. Este plazo se conoce como “plazo para deliberar”, en
que el asignatario verá si le conviene aceptar o repudiar. Y para que el
asignatario tome su decisión con conocimiento de causa, la ley señala los
derechos de los incisos 2º y 3º del artículo 1232. Si el asignatario deja pasar
el “plazo para deliberar” sin pronunciarse,, el artículo 1233 da efectos
jurídicos al silencio y entiende que REPUDIA, precepto que concuerda con el
artículo 1235. Asignatario ausente: en cuanto al asignatario ausente,, o si los
bienes están situados en lugares distantes o en caso de otro grave motivo, el
juez puede prorrogar el “plazo para deliberar”, pero nunca por más de un año,
agregando el inciso final que si el asignatario ausente no comparece por si o
por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador de
bienes que lo represente y acepte por él con beneficio de inventario.
2. Si NO hay requerimiento judicial: El asignatario podrá aceptar o repudiar

libremente mientras conserve su derecho a la asignación, por aplicación de
las reglas generales. Habra que distinguir entre herederos y legatarios. Los
herederos, mientras un tercero no adquiera por prescripción adquisitiva la
herencia en 5 o diez años según los casos (artículo 2517). Respecto de los
legatarios habra que distinguir si el legado es de especie o de genero. Si es de
especie, mientras no prescriba su acción reivindicatoria, o sea, mientras un
tercero no adquiera por prescripción adquisitiva en los correspondientes
plazos para muebles e inmuebles (artículo 2517), y si es de genero, mientras
no prescriba la acción que nace del crédito, es decir, 5 años desde que la
obligación se hizo exigible. (artículo 2515).
Libertad del asignatario para aceptar o repudiar
La regla general es que el asignatario puede aceptar o repudiar libremente (artículo
1225 inciso 1º). Esta libertad se pierde en dos casos:
1. Cuando el asignatario sustrae efectos pertenecientes a la sucesión (artículo 1231): El

HEREDERO pierde la facultad de repudiar la asignación y non obstante su
repudiación permanecerá como heredero, y pierde también sus derechos cuotativos
en los bienes sustraídos. E el caso del LEGATARIO, hay que distinguir si sustrajo
el mismo objeto que lñe fue legado, o una cosa diversa. En el primer caso pierde el
derecho que como legatario tenía sobre dicho objeto, y si sustrae una cosa distinta,
debe restituir el duplo, situación en la que quedaría comprendido el legatario de
21
genero porque carece del dominio sobre las cosas legadas mientras no le hayan sido
entregadas por los herederos.
2. Situación de los incapaces: En este caso tampoco existe libertad absoluta para
aceptar o repudiar (artículos 1225, 1236 y 397). Por lo general deben aceptar o
repudiar por medio de sus representantes legales (artículo 1225 inciso 2º) y en el
caso de los relativamente incapaces, podrán hacerlo con autorización de estos. No lo
pueden hacer por si solos, ni aún con beneficio de inventario (1225 inciso 3º).
(EDUARDO: EN TUS APUNTES, AL LADO DE LAS LINEAS SIGUIENTES,
HAY UNA GLOSA QUE DICE LEY 18.802 Y LEY 19.585)En cuanto a la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal, puede no sólo aceptar por intermedio de su
marido, sino también con autorización de la justicia si el marido le niega
arbitrariamente su autorización o si está impedido de prestarla, pero en este caso la
mujer deberá aceptar con beneficio de inventario, so pena de obligar solamente sus
bienes propios a resultas de la aceptación (artículo 1225 inciso final y 146 inciso
final). Por otra parte, cabe tener presente que las asignaciones a personas incapaces
deben siempre aceptarse con beneficio de inventario (artículo 1250 inciso 2º). En
cuanto a la repudiación de las asignaciones, en particular debe tenerse presente el
inciso 1º del artículo 1236 conforme al cual, no se puede repudiar una asignación a
título universal ni una asignación de bienes raíces o bienes muebles que valgan más
de $10.000 (EDUARDO: EL ARTÍCULO CITADO TIENE UNA CIFRA
DISTINTA “UN CENTAVO”), sin autorización judicial con conocimiento de causa
(EDUARDO: HASTA ACÁ LLEGA EL INCISO ÚNICO DEL ARTÍCULO 1236,
MODIFICADO POR LA LEY 18.802) (SIGUE EL APUNTE TUYO), sea que la
repudiación la haga el incapaz autorizado por su representante legal o éste por él. En
caso contrario la repudiación adolecerá de nulidad relativa. Este precepto concuerda
con el artículo 397. EDUARDO: AL LADO DE LAS LINEAS QUE SIGUEN HAY
UNA GLOSA QUE DICE LEY 18.802) En cuanto a la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, existe una norma especial contenida en el inciso final del artículo
1236 (OJO: AHORA ESTE ARÍCULO TIENE SÓLO UN INCISO): el marido, para
repudiar cualquier asignación hecha a la mujer, no requiere autorización pues le
basta el consentimiento de ella, que podrá ser suplido por la justicia si la mujer se
encontrare incapacitada de prestarlo. En caso contrario la repudiación será
relativamente nula.-
FACULTAD DEL MARIDO PARA ACEPTAR O REPUDIAR UNA ASIGNACION
DEFERIDA A LA MUJER
Sin perjuicio de algunas modificaciones meramente formales, que no dicen relación con las
22
reformas al régimen de sucesión intestada y mixta, ni con las reformas a las asignaciones
forzosas, la ley introdujo en el artículo 1225 una modificación que no guarda relación alguna
con el nuevo régimen de filiación que esta ley establece, ni con la igualdad de derechos de
los hijos que la misma ley declaró. Se trata más bien de una reforma relativa al régimen
matrimonial de sociedad conyugal.
En efecto, la ley agregó un inciso final al artículo 1225, conforme al cual “el marido
requerirá el consentimiento de la mujer casada en sociedad conyugal para aceptar o repudiar
una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos
incisos del artículo 1749”.
La norma nos sugiere los siguientes comentarios:
Aunque la ley usa aquí, indistintamente, los términos “consentimiento” y “autorización”, en
estricto rigor técnico deben diferenciarse, como lo hace, por lo demás, el propio legislador
en los artículos 1749, 1754 y 1755. En general, se desprende de estas disposiciones, que el
marido requiere de autorización de la mujer cuando se trata de la ejecución de actos sobre
bienes sociales, y de su voluntad o consentimiento para la ejecución de actos o contratos
sobre los bienes propios de la mujer. No obstante, el legislador no es rigurosamente
respetuoso de esta terminología, como se aprecia, por ejemplo en el artículo 1756, que exige
autorización de la mujer -en vez en vez de su consentimiento- no obstante referirse al
arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes propios de la mujer.
De acuerdo a la remisión que la ley hace al inciso final del artículo 1749, el marido no solo
puede proceder en uno u otro sentido (aceptar o repudiar la asignación) con el
consentimiento de la mujer, sino también con autorización judicial en subsidio por
impedimento de la mujer e incluso por su negativa, puesto que ambas hipótesis están
previstas en ese inciso.
Desde la ley Nº 18.802, de 1989, se ha discutido acerca de si la mujer casada en sociedad
conyugal puede o no aceptar o repudiar libremente una asignación deferida a ella. En efecto,
el artículo 1225 prescribe en su inciso primero, como regla general, que “todo asignatario
puede aceptar o repudiar libremente.” Pero en su inciso segundo, exceptúa de esta regla a las
personas que “no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar
o repudiar sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales”. Antes de
la citada ley Nº 18.802, el artículo 1225 prescribía en su inciso final que “la mujer casada,
sin embargo, podrá aceptar o repudiar con autorización judicial, en defecto de la del
marido”. Con ello se otorgaba a la mujer relativamente incapaz una alternativa más -la
23
autorización judicial- para poder aceptar o repudiar. Este inciso fue derogado por la ley Nº
18.802, que otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen normal de matrimonio
(artículo segundo de la ley). Sin embargo, como aun así la mujer casada en sociedad de
bienes no es libre administradora de sus bienes, bien puede sostenerse que cae dentro de la
regla de excepción del inciso segundo del artículo 1225 y que, en consecuencia, no puede
aceptar o repudiar libremente, pese a la derogación del inciso que hemos transcrito
parcialmente. La ley Nº 19.585 no resolvió este problema, pero al facultar al marido para
que acepte o repudie una asignación deferida a la mujer, actuando con el consentimiento de
ésta o del juez en subsidio, pensamos que ratificó la tesis que sustentamos, en cuanto a que
la mujer no puede hacerlo por sí sola, pese a la plena capacidad teórica que le concedió la
ley No 18.802.
Características de la aceptación y repudiación
1. El derecho de aceptar o repudiar es transmisible: en ello se funda precisamente el

derecho de transmisión del artículo 957.
2. la aceptación o repudiación debe ser pura y simple: artículo 1227; pese a tratarse de
un acto patrimonial, los que por regla general admiten modalidades. La norma se
justifica porque en esta aceptación o repudiación no sólo existe el interés del
asignatario, sino también de otras personas, como los demás asignatarios, los
acreedores hereditarios y testamentarios, cuyos derechos no pueden quedar en la
incertidumbre. CONCORDANCIAS: 102-1192-1723- Ley 7.613)
3. El derecho a aceptar y repudiar es indivisible. Artículo 1228; no se puede aceptar una
parte o cuota de la asignación y repudiar el resto. El inciso segundo de la norma
agrega que esta facultad, al transmitirse a los herederos del asignatario se hace
divisible, pues al operar el derecho de transmisión cada heredero del asignatario que
falleció sin aceptar o repudiar, puede aceptar o repudiar su asignación.(EDUARDO:
LAS LINEAS SIGUIENTES TINEN AL MARGEN UNA LLAVE CON LA
PALABRA “NO”) cuota. En relación con este punto, el artículo 1229 se pone en el
caso que se defieran a un asignatario dos o más asignaciones diferentes, disponiendo
en ese evento que se puede aceptar una y repudiar otra, pero no se pueden repudiar
las asignaciones gravadas y aceptar las que están libres de gravámenes, salvo que se
24
haya concedido al asignatario la facultad de repudiar separadamente las gravadas, o
que la asignación gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisión o
sustitución vulgar o fideicomisaria. Esto no es sino aplicación del inciso 1º del
articulo 1068, y en cuanto al acrecimiento, cabe tener presente el artículo 1151.
(ACÁ TERMINA LA LLAVE CON LA PALABRA “NO”).
4. La aceptación y repudiación puede ser expresa o tácita: La aceptación puede ser de
ambas clases, contemplando el artículo 1230 un caso de aceptación tácita. En cambio
la repudiación debe ser generalmente expresa (1235) pero la ley contempla un caso
de repudiación presunta (1233).
5. la aceptación y repudiación es irrevocable: Como todos los actos unilaterales, ambas
quedan perfectas con la sola voluntad del aceptante o repudiante, y son irrevocables
(1234 inciso 1º y 1237). Sin embargo el principio admite excepciones en que la
aceptación y repudiación pueden ser dejadas sin efecto:
a. Caso del pronunciamiento del incapaz que no cumple con las formalidades
habilitantes necesarias. La aceptación o repudiación adolecerá de nulidad
relativa y, por tanto, quedarán sin efecto.-
b. Vicios del consentimiento: Como tanto la aceptación y la repudiación
constituyen un acto jurídico, podrán dejarse sin efecto en caso de existir
vicios de la voluntad, contemplando la ley la fuerza y el dolo (artículos 1234
y 1237) rigiéndose ambos vicios por las reglas generales, salvo que el dolo
podrá ser obra de cualquiera persona, pues la aceptación y la repudiación son
actos unilaterales, y luego no cabe aplicar el que sea obra de la otra parte. El
error no ha sido contemplado por la ley.-
c. La aceptación puede dejarse sin efecto en caso de lesión grave, artículo 1234;
que constituye uno de los casos excepcionales en que la lesión vicia el acto
jurídico. El artículo 1234 dice que la aceptación puede rescindirse a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla,
y el inciso final nos dice cuándo se entiende que hay lesión grave: la que
disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad, como si el
testador ha dejado un legado y en otro ha impuesto una obligación de pagar
una deuda por más de la mitad del valor del legado.
d. La repudiación puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los
acreedores, artículo 1238; que se coloca en el caso que el asignatario repudie
la asignación en perjuicio de sus acreedores, y en que estos, autorizados por
el juez, pueden aceptar la asignación repudiada por el deudor. Los autores
discuten sobre si este precepto establece una acción oblicua o pauliana.
25
MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA y RAMÓN MEZA BARROS
concluyen que se trata de una acción paulina, revocatoria o directa, porque
están haciendo volver al patrimonio del deudor bienes de él, y porque la
rescisió sólo beneficia a los acreedores que la solicitaron, a diferencia de la
acción oblicua.
e. La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo al momento del
fallecimiento del causante. O sea, si el asignatario acepta, se entiende tal
desde el fallecimiento del causante, y si repudia se entiende que no ha sido
nunca asignatario (artículo 1239 en concordancia con el artículo 722 inciso
2º). Con todo, este efecto retroactivo alcanza a los herederos y a los legatarios
de especie, pero no a los legatarios de género.
26
Reglas particulares relativas a las herencias
Enunciación: El párrafo 2º del título VII del libro III se denomina “Reglas
particulares relativas a las herencias” y contiene normas relativas a las siguientes
materias: La Herencia Yacente; aceptación de la herencia; condenación judicial de un
heredero como tal y los efectos de la aceptación.
1. Herencia yacente: todavía no.

2. Aceptación de la herencia: Puede ser expresa o tácita. Así lo establece el artículo
1241 en cuanto a la herencia, conceptuando cada una de ellas. El artículo 1242
explica cuando se entiende que alguien toma el título de heredero constituyendo
el caso más típico el de la posesión efectiva. El artículo 1244 establece actos que
importan aceptación tácita, en concordancia con el artículo 1230. Finalmente el
artículo 1243 dispone que los actos conservativos no impirtan aceptación tácita
de la herencia.
3. Efectos absolutos de la sentencia que declara a una persona heredero: artículo
1246, que junto al 315 constituyen una excepción al artículo 3 del Código Civil,
que establece el efecto relativo de las sentencias.
4. Efectos de la aceptación de la herencia: Para determinarlos es necesario distinguir
si el heredero antes de pronunciarse ha efectuado inventario solemne o no. En
caso negativo se aplica el artículo 1245 inciso 1º que nos confirma lo dispuesto
por los artículos 951 y 1097: el asignatario adquiere la totalidad del activo del
patrimonio transmisible del difunto, o una cuota de él, e igualmente las
obligaciones transmisibles del causante, aunque estas le impongan un gravamen
que exceda al valor de los bienes que hereda. En caso afirmativo, esto es, si ha
efectuado inventario solemne, el heredero limitará su responsabilidad en las
deudas hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del valor total de los
bienes que hereda. Es decir, goza del beneficio de inventario (artículo 1245 inciso
2º y 1247).
EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Concepto
Es un derecho real que recae sobre la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona o sobre una cuota de ellos.
Características
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1) En Chile es, sin dudas, un derecho real (artículo 577), a diferencia de lo que ocurre
en Francia en que se discute su existencia.
2) Es un derecho real distinto del dominio (artículo 577).
3) Es un derecho real universal, ya que recae sobre la universalidad de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles de una persona o sobre una cuota de ellos.
4) Es un derecho con vida efímera, destinado a dar paso al derecho de dominio una vez
efectuada la partición de los bienes hereditarios.
Naturaleza jurídica
Existen dos grandes doctrinas clásicas en la materia

a) La de don José Ramón Gutierrez
Señala que la herencia es un derecho real de naturaleza mixta, mueble o inmueble según
los bienes que la compongan (art. 580 del CC). De manera que si en ella hay sólo bienes
muebles, su naturaleza sería mueble, y si hay algún inmueble, su naturaleza sería
inmueble.
b) La de don Leopoldo Urrutia
La herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, por lo
que no puede sostenerse que ella tenga naturaleza mueble o inmueble.
Adquisición del derecho real de herencia. Enunciación de los modos a través de los cuales
puede adquirirse.
Puede adquirirse:
1) Por sucesión por causa de muerte
2) Por tradición
3) Por prescripción
Por sucesión por causa de muerte

Según el artículo 951 “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular”.
Cuando se sucede a título universal, es decir, cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, se adquiere el
derecho real de herencia.
La sucesión por causa de muerte es idónea no sólo para adquirir el derecho real de herencia,
sino que también todos los demás derechos reales o personales que sean transmisibles.
Este modo opera ipso jure, aunque el heredero ignore el fallecimiento del causante. No se
requiere su voluntad, porque a diferencia de la tradición, este modo no es una convención.
28
Por tradición
Hay tradición de la herencia cuando el heredero, una vez fallecido el causante, transfiere a
un tercero la totalidad de la herencia o una cuota de ella.
Se le denomina también “cesión de la herencia” o “cesión de derechos hereditarios”.
Desde luego, hay que tener presente que si de la tradición de la herencia se trata, tendrá que
existir un título traslaticio de dominio (artículo 675) y si éste es una compraventa o permuta
deberá otorgarse por escritura pública (artículo 1801.2 y 1898).
El CC no señala la forma cómo se hace la tradición del derecho real de herencia.
En los arts 1909 y 1910 (título XXV del libro IV) sólo regula ciertos efectos de la tradición o
cesión del derecho real de herencia.
Formas de efectuar la tradición de la herencia
Existen dos grandes doctrinas clásicas en la materia

c) La de don José Ramón Gutierrez
Señala que la herencia es un derecho real de naturaleza mixta, mueble o inmueble según
los bienes que la compongan (art. 580 del CC). De manera que si en ella hay sólo bienes
muebles, su naturaleza sería mueble, y si hay algún inmueble, su naturaleza sería
inmueble. En el primer caso, la tradición debe hacerse según el art. 684, procediendo
una tradición simbólica; y en el segundo caso, de conformidad con el art. 686, es decir,
mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador
d) La de don Leopoldo Urrutia
La herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, por lo
que no puede sostenerse que ella tenga naturaleza mueble o inmueble. En consecuencia,
la tradición de ella debe hacerse de acuerdo con las reglas generales, que están
enunciadas en los arts 670 y 684, inciso 1º del CC: es decir, “significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia...” en forma
simbólica puesto que no cabría en este caso una tradición real
Por ejemplo, se cumpliría con estas exigencias si el adquirente o cesionario del derecho
real de herencia pide la posesión efectiva de ella; o interviene en la partición de los
bienes del causante; o si solicita el nombramiento de un partidor; o si solicita el
nombramiento de un administrador pro indiviso, porque en todos estos casos aparece la
intención del adquirente o cesionario del derecho real de herencia de adquirir ese
derecho y se haría patente esa intención
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Esta segunda opinión es la admitida más generalmente por la jurisprudencia, pero la
primera es mucho más segura, de manera que si es posible inscribir, es preferible hacerlo
Por último, en cuanto al título traslaticio que puede servir de base de la tradición de la
herencia, debemos tener presente los arts 1801, inciso 2º y 1898: la venta y permuta de la
herencia debe hacerse por escritura pública.
Efectos de la cesión del derecho real de herencia
El adquirente o cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico del cedente o tradente y por lo
mismo adquiere el derecho real de que éste era titular.
El cesionario podrá pedir la posesión efectiva para sí y los demás herederos o cesionarios, si
aún no se ha pedido.
Si la cesión se produce después de dictada, no es necesario la modificación de la resolución
que la concedió ni de la inscripción a que haya dado lugar.
Si existen inscripciones especiales de herencia, la escritura pública de la cesión se inscribe, y
la inscripción cita como inscripción anterior la especial de herencia.
Además, el cesionario puede:
a) Pedir la partición (artículo 1320)
b) Ejercer la acción de petición de herencia, reforma del testamento, nulidad, etc
c) Pedir medidas conservativas
d) Pedir el nombramiento de un administrador pro indiviso, etc.
En cuanto a la responsabilidad del cedente

“Art. 1909.1. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar
los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario”.
Si la cesión es a título gratuito, el cedente no adquiere responsabilidad si no es heredero: en
los contratos gratuitos no hay obligación de garantía.
Si la cesión es a título oneroso, el cedente responde de su calidad de heredero, pero no
responde de que existan determinados bienes en la herencia, ni tampoco de que ésta
signifique un ingreso para el cesionario.
Por ello se ha sostenido el carácter aleatorio de la cesión.
La prescripción como modo de adquirir el derecho de herencia.
Tiene lugar cuando la herencia esté poseída por un falso heredero.
El derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez años (art. 2512
Nº1).
30
Pero también puede adquirirse por prescripción de cinco años de posesión real en el caso del
heredero putativo a quien se ha conferido la posesión efectiva de la herencia (art. 704, inciso
final y 1269).
¿Este último plazo configura prescripción adquisitiva ordinaria frente al plazo de 10 años?
¿o simplemente son plazos especiales de prescripción?
Se podría afirmar que se trata de un caso de prescripción ordinaria:
a) A contrario sensu del art. 2512 Nº1
b) Porque el artículo 704 dice que el decreto de posesión efectiva sirve de “justo título” al
heredero putativo.
El justo título es un elemento de la posesión regular, y ésta un elemento de la
prescripción adquisitiva ordinaria.
La importancia de la discusión es que si concluimos así tendrá lugar la suspensión de la
prescripción adquisitiva.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION DE PETICIÓN DE HERENCIA

Art. 1269, en relación con los arts. 2512 N° 1, 704 N° 4 y 2517.
No prescribe por el simple transcurso del tiempo, como parece sugerirlo el artículo 1269.
“Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero
putativo, en el caso del inciso final del Artículo 704, podrá oponer a esta acción la
prescripción de cinco años”.
Como es una acción real prescribe según la norma del art. 2517, norma de prescripción
extintiva de acciones propietarias, y que se remite a la prescripción adquisitiva del derecho
real respectivo, en este caso, la herencia.
“Art. 2517. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho”.
La prescripción adquisitiva del derecho real de herencia tiene dos plazos:
a)10 años desde que se posea realmente la herencia ejecutando cualquier acto que demuestre
su ánimo de comportarse como señor o dueño del derecho real de herencia. Art. 2512 N° 1;
b)5 años respecto del o de los herederos a quienes se le haya dado la posesión efectiva de la
herencia.
CLASES DE POSESION DE LA HERENCIA

Se distinguen tres clases de posesión: legal, efectiva y real
31
Posesión legal:
Llamada también posesión civilissima es la que la ley confiere al heredero aunque éste
ignore que la herencia le ha sido deferida.
Constituye una ficción legal establecida con el fin que la posesión de la herencia y la
personalidad del causante continúen sin interrupción en la persona del heredero
(artículos717 y 1097).
Es una posesión sin corpus ni animus, distinta de la definida en el art. 700: por lo mismo, no
sirve para prescribir adquisitivamente ni admite las clasificaciones vistas.
Se confiere a los herederos y no a los legatarios porque éstos no son continuadores de la
personalidad del difunto.
Aluden a ella los artículo 688 y 722.
Sin embargo, a partir de su reforma por Ley 19.903, el encabezado del nuevo artículo 688
confunde la posesión efectiva con la posesión legal, al disponer que “en el momento de
deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero…”. Con ello incurre en una confusión inaceptable.
La única posesión que se concede por el solo ministerio de la ley es la posesión legal. La
posesión efectiva se otorga o por resolución judicial o por resolución
administrativa, nunca por la ley.
El error se hace manifiesto cuando la propia norma indica que “pero esta posesión
legal…”.
“Art. 722.1. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore”.
Posesión efectiva
Es la que se concede a los herederos o a los cesionarios del derecho real de herencia
mediante una resolución judicial o administrativa que los declara tales.
Según el artículo 688, modificado por Ley 19.903, “en el momento de deferirse la herencia,
la posesión efectiva [legal] de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero
esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda: 1.º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa
que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la
comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas”.
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Comentarios
1) Si bien la Ley 19.903 modificó el texto del artículo 688 a fin de adecuarlo a la posibilidad
de que la posesión efectiva se otorgue por resolución administrativa del Director Regional
del Servicio de Registro Civil, se omitió modificar el artículo 55 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que sigue refiriéndose sólo al decreto judicial que
da la posesión efectiva.
2) El número 1 del 688 sugiere que las resoluciones judiciales que confieren posesión
efectiva, en los casos en que ellas son procedentes, no se inscriben en el Registro Nacional
de Posesiones Efectivas.
Y de la misma forma sugiere que de las resoluciones administrativas que se dicte por el
Director Regional del Registro Civil e Identificación, concediendo una posesión efectiva, no
darán lugar a constancia alguna en el Conservador de Bienes Raíces.
Sin embargo esto no es así.
En el Registro Nacional de Posesiones efectivas no sólo se inscriben las posesiones efectivas
otorgadas por resoluciones administrativas, sino que también las conferidas por resolución
judicial.
De la misma forma, aunque a la inversa, no es del todo exacto concluir que las posesiones
efectivas que se conceden por resolución administrativa del Registro Civil no tengan
constancia alguna en el Conservador de Bienes Raíces.
De acuerdo al artículo 8.2 de la Ley 19.903 “el hecho de haberse inscrito la resolución en
este Registro, será acreditado por el Servicio mediante un certificado que contendrá todas las
menciones señaladas en el inciso tercero del artículo 5º y, con su mérito, los interesados
podrán requerir las inscripciones especiales que procedan”. De modo que la certificación de
haberse otorgado administrativamente una posesión efectiva por parte del Registro Civil
constará en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, siendo ello
necesario para proceder a la inscripción de los inmuebles de la masa a nombre de todos los
herederos.
Importancia de la posesión efectiva

a) A quienes se les confiere son reputados herederos del causante.
b) Permite mantener la historia de la propiedad raíz. Siempre la resolución que la
confiere debe ser inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces correspondiente, y los inmuebles que integran la masa hereditaria deben ser
inscritos a nombre de todos los herederos.
c) Permite disponer de los inmuebles hereditarios supuesto que se lleven a cabo las
demás inscripciones del Artículo 688.
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d) La resolución de posesión efectiva indica los nombres de las personas que deberán
figurar en las inscripciones especiales de herencia.
e) Según el artículo 1576, valida el pago efectuado a los que les fue otorgada la
posesión efectiva en calidad de herederos del causante.
f) En lo que concierne al pago de las deudas hereditarias y testamentarias.
g) De acuerdo al art. 704 inciso final, el decreto o resolución administrativa que
concede la posesión efectiva sirve de justo título al heredero putativo para que
pueda ganar el dominio de la herencia por prescripción en 5 años de posesión real
(arts 2512 Nº 1 y 1269).
h) Tiene importancia para determinar el impuesto que deben pagar las asignaciones
por causa de muerte (artículo 48 de la Ley 16.271). Si bien la ley establece
diferentes mecanismos para determinar y liquidar definitivamente el impuesto, lo
más frecuente es que se haga en la gestión de posesión efectiva.
Posesión real
Corresponde a la definida en el art. 700, es decir, requiere de corpus y animus, pero como la
herencia es una universalidad jurídica los actos de señor y dueño deben manifestarse
con actuaciones en relación con toda la herencia y no con bienes específicos de ésta
Esta posesión es la que habilita para prescribir adquisitivamente la herencia (arts 2517 y
1269).
Las inscripciones conservatorias a propósito de la herencia

Inscripciones de que trata el CC a propósito de la sucesión por causa de muerte (art. 688):
Sin perjuicio de que toda inscripción tiene fines de publicidad, las inscripciones del art. 688
tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raíz y de manera alguna configuran el
modo sucesión por causa de muerte.
Los herederos adquieren la herencia por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte al
fallecimiento del causante. Asimismo, adquieren en igual momento la posesión legal de la
herencia (arts 688, inciso 1º y 722).
Por lo mismo, los herederos podrían teóricamente disponer de los inmuebles hereditarios.
Sin embargo, con el objeto mantener la historia de la propiedad raíz, la ley ha establecido
que los herederos no pueden disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
precedan las inscripciones que establece el art. 688.
Según el artículo 688, modificado por Ley 19.903, “en el momento de deferirse la herencia,
la posesión efectiva [legal] de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero
esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
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mientras no preceda: 1.º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa
que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la
comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas”.
Valen aquí los comentarios formulados a propósito de la posesión legal y efectiva.
Debe tenerse presente el art. 25 de la Ley Nº 16.271 (de Impuesto a las Herencias), según el
cual la inscripción de la posesión efectiva es necesaria para disponer “de los bienes de la
herencia” (incluso los muebles).
2º Si la sucesión es testamentaria, “se inscribirá al mismo tiempo el testamento” (art. 688 Nº
1º): Sólo es necesario inscribirlo en el Registro de la comuna o agrupación de comunas en
que haya sido pronunciada la resolución que concedió la posesión efectiva; pero también es
conveniente hacerlo en el Registro o Registros del o de los territorios en que haya
inmuebles.
La Ley 19.903 creó un Registro Nacional de Testamentos en manos del Servicio de Registro
Civil e Identificación.
Se reemplaza así el que llevaba el Archivero Judicial de Santiago.
Dispone el artículo 14 de la Ley que “el hecho de haberse otorgado o protocolizado un

testamento deberá anotarse en el registro especial respectivo, en la oportunidad establecida
en el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales....”.
3º La llamada inscripción especial de herencia (art. 688 Nº 2º):

Debe inscribirse cada inmueble hereditario en el Registro Conservatorio del territorio en que
esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse
la inscripción en el Registro de cada uno de ellos
La inscripción se practica en el Registro de Propiedad, a nombre de todos los herederos
Se practican tantas inscripciones especiales de herencia cuantos sean los inmuebles que tenía
el causante
En virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios
4º La llamada inscripción de adjudicación (art. 688 Nº 3)
Hecha la partición de los bienes del causante, deben inscribirse los inmuebles a nombre de
los herederos a quienes se haya adjudicado el correspondiente inmueble en virtud de un acto
de partición
Este acto de partición podrá estar contenido en un testamento, en una escritura pública o en
una sentencia de juez partidor, según quien haya hecho la partición
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La inscripción indica como inscripción anterior, la inscripción especial de herencia y en
virtud de ella, podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la
partición le hayan cabido
Sanción por la infracción del art. 688
¿Qué sucede si los herederos disponen de un inmueble hereditario sin que se practiquen las
inscripciones del art. 688?
Después de vacilaciones iniciales (años 1905 a 1910), la jurisprudencia ha concluido que ni

el título traslaticio ni la tradición son nulas y que sanción es la que indica el art. 696, es
decir, para que el adquirente pueda disponer del inmueble se hará necesario practicar las
inscripciones del art. 688, lo que implicará una reinscripción a nombre del adquirente,
reinscripción que deberá efectuarse con posterioridad a las inscripciones del art. 688 y que
deberá hacer mención a ellas
ALCANCE DE LA EXIGENCIA DEL ART. 688
Estas inscripciones no son necesarias para que los herederos puedan disponer del derecho
real de herencia, esto es, de sus derechos hereditarios, sino que la ley las exige para disponer
de los inmuebles de la masa hereditaria (que no es lo mismo).
Si un heredero dispone de su derecho real de herencia antes de concederse la posesión

efectiva, el cesionario aparecerá en la resolución de posesión efectiva y a su nombre se
practicará la inscripción de la posesión efectiva
REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

Requisitos para suceder.
Son de dos clases.
a. Subjetivos. Dicen relación con el asignatario y están constituidos por:
a. La capacidad del asignatario, esto es, la aptitud legal para suceder.
b. Dignidad del asignatario, o sea, el merito para suceder.
c. Determinación y certidumbre del asignatario, esto es, que se sepa sin lugar a
dudas quien es.
b. Objetivos. Se refieren a la asignación misma y están constituidos por:
a. La determinación del objeto, o sea, que sepamos sin duda cual es la cosa
asignada.
b. Que no haya violación de las normas que amparan la libertad de testar.
Capacidad para suceder.

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Es la aptitud legal para suceder. Equivale a la capacidad de goce en materia contractual y es
exigible tanto a las herencias como a los legados.
La regla general en esta materia tal como ocurre en el terreno contractual es que toda
persona es capaz para suceder: las incapacidades son excepcionales. Art. 961. “Será capaz y
digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”.
Clases de incapacidades.
1) Absolutas: que impiden suceder a cualquier persona.
2) Relativas: que impiden suceder a ciertas y determinadas personas.
1) Incapacidades Absolutas. Son dos: la falta de existencia natural del asignatario y la falta
de personalidad jurídica a la fecha de la muerte del causante.
a) Falta de existencia del asignatario. Art. 962. “Para ser capaz de suceder es necesario
existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de
transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión
de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso
existir en el momento de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen,
pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento
de la muerte del testador”.
i) Regla general. Es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión. El Código
contempla cuatro excepciones.
ii) Primera excepción. Los que suceden por derecho de transmisión. No es
necesario que existan. El derecho de transmisión constituye una forma indirecta
de suceder, en cuya virtud, el transmitente, o sea la persona que fallece, sin haber
aceptado o repudiado la herencia o legado dejado por el causante, transmite a sus
herederos, o sea, al transmitido la facultad de aceptar o repudiar la herencia.
El transmitido en definitiva es heredero del transmitente y va a llevar la herencia
o legado del primer causante no como heredero de él sino como heredero del
transmitente. Lo cual explica que el transmitido debe existir cuando se abra la
sucesión del transmitente de quien es heredero, pero no así cuando se haya
abierto la sucesión del primer causante de quien no es heredero. Por consiguiente,
la salvedad que hace la ley en rigor no es tal, porque la primera parte del precepto
se cumple puesto que el transmitido debe existir cuando se abre la sucesión de su
causante: “el transmitente” y por cuyo intermedio va a tener si acepta la herencia
del transmitente la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado dejado por
el causante.
37
iii) Segunda excepción. Asignatarios condicionales suspensivos. Es necesario que
existan tanto al momento de la muerte del causante como en el momento de
cumplirse la condición. En relación con los arts. 1078 y 1492.
iv) Tercera excepción. Asignatarios que no existen pero se espera que existan. En
este caso la condición viene a estar constituida por el hecho de que estas personas
lleguen a existir, de modo que no cabe exigir que existan al momento de abrirse
la sucesión. La intención del testador debe estar claramente revelada en este
sentido de manera que si el testador ha asignado algo a alguien que supone
existente y resulta que el asignatario no existe, a asignación será nula por
incapacidad del asignatario.
Por otro lado, las asignaciones a estas personas que se espera que existan valen
siempre que la persona de que se trata exista o llegue a existir antes de expirar los
10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión. De modo que si esto no
ocurre, sucederán aquellos a quienes les correspondía hacerlo a falta de este
asignatario cuya existencia se esperaba.
v) Cuarta excepción. Asignaciones ofrecidas en premio. La frase “con la misma
limitación” se está refiriendo al plazo mencionado en el inc. 3° y tal como en el
caso del inc. 3° la voluntad del testador debe estar orientada a premiar a los que
presten un servicio importante. De modo que si el testador deja a persona
determinada una asignación porque prestó un servicio y resulta qye no lo ha
hecho, esta vez la asignación será nula por error.
vi) Vale recordar dos circunstancias.
(1) Caso del fideicomiso. El art. 737 rompe con la norma del art. 962 inc. 2°
puesto que el fideicomisario es en el fondo un asignatario bajo condición
suspensiva que debe existir al tiempo de cumplirse la condición, pero no
necesariamente al tiempo de abrirse la sucesión.
(2) Circunstancia que deriva de los art. 74 y 77 en relación con los derechos
eventuales del que está por nacer, puesto que para suceder basta que se tenga
existencia natural al tiempo de abrirse la sucesión.
b) Falta de personalidad jurídica. Art. 963. “Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación”.
La ley se refiere en términos generales a los establecimiento, entidades o grupos que
no constituyen personas jurídicas aunque también se alude a las cofradías o gremios.
Por cofradía se entiende una “congregación o hermandad que forman algunos
devotos, con autorización competente para ejercitarse en obras de piedad.
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Por gremio se entiende reunión de mercaderes, artesanos y trabajadores, y otrs
personas que tienen un mismo ejercicio y están en el sujetos a cierta ordenanza.
Fundamento de esta incapacidad. Sólo pueden ser sujetos de derecho las personas
naturales y jurídicas.
Excepción. Art. 963 inc. 2°. La asignación se efectúa bajo la condición de que la
entidad adquiera personalidad jurídica, como en el caso de la Fundación Santa María.
Aptitud para suceder en Chile de las personas jurídicas extranjeras. En relación con
el art. 963 se discute a caso pueden suceder en Chile las personas jurídicas
extranjeras. Al efecto distingue.
i) Si son de derecho público, como un estado extranjero, no existiría problema.
ii) Si son de derecho privado, se discute.
(1) Para una primera opinión (Alessandri) no pueden suceder en Chile si no se
constituyen en nuestro país como personas jurídicas. Esta opinión se basa en
la definición del art. 545 y en el art. 546 (“ No son personas jurídicas las
fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una
ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República”) y en el
hecho de que para determinar el alcance a la expresión persona jurídica en el
art. 963 hay que remitirse a la definición del art 545, conforme al criterio
interpretativo del art. 20. También se basa en los arts. 14 y 16.
(2) Otra opinión (Claro Solar), dice que no es necesario qye se establezcan en
Chile como personas jurídicas, porque las expresiones “que no sean personas
jurídicas” que emplea el art. 963 hay que entenderlas en estrecha relación con
la parte primera de la disposición, en el sentido que no se excluyen a las
personas jurídicas extranjeras sino a las entidades que no sean personas
jurídicas.
c) Normas generales relativas a las incapacidades absolutas.
i) Más que incapacidades son inhabilidades para suceder que implican el que exista
una persona afectada por la inhabilidad. Las incapacidades absolutas se refieren a
la falta de personalidad, es decir, a la no existencia de un ente que legalmente
pueda ser sujeto de derecho.
ii) La incapacidad del art. 962 es aplicable a la sucesión testada e intestada, mientras
la del art. 963 sólo dice relación con la sucesión testamentaria, porque los entes a
los que allí se alude no son llamados en la sucesión abintestato.
iii) Estas incapacidades absolutas dicen relación tanto respecto de las herencias como
de los legados.
2) Incapacidades relativas.
a) Condena judicial por el crimen de dañado ayuntamiento.
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Art. 964. “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes
de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen
de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un
matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere
sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”
Según este precepto, los requisitos para que tenga lugar esta incapacidad son los
siguientes: Que la persona de que se trata haya sido condenado judicialmente por el
crimen de dañado ayuntamiento con el causante, como al que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación
judicial.
El crimen de dañado ayuntamiento no existe, de manera que se hace necesario interpretar
la disposición para determinar su real sentido y al efecto se recurre al concepto de hijo de
dañado ayuntamiento que contemplaba el CC antes de su modificación por la ley 5.750
de 1935. Según este precepto los hijos de dañado ayuntamiento eran incestuosos,
adulterinos y sacrílegos, de modo que uno de los crímenes de dañado ayuntamiento sería
el incesto (antes el adulterio, pero fue derogado por la ley 19335) de la persona de que se
trata con el causante. No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha contraído con le
causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles.
Esta incapacidad dice relación tanto con la sucesión intestada como testada.
b) Incapacidad del eclesiástico confesor.
Art. 965. “Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere
confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos
años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el
eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre
la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato,
si no hubiese habido testamento”.
El eclesiástico que durante la última enfermedad confesó al causante o lo hizo durante los
últimos dos años anteriores al testamento no le puede suceder. Tampoco la orden,
convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico ni sus deudos por consaguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Se aplica a los ministros de cualquier culto, aunque la confesión sea propia de la Iglesia
Católica Romana.
Se aplica sólo a la sucesión testamentaria.
Fundamento de esta incapacidad. Evitar que el eclesiástico pueda torcer la voluntad del
causante a través de la confesión en su última enfermedad o en forma habitual en los dos
últimos años anteriores al testamento.
Excepciones a la incapacidad.
i) No comprende a la iglesia parroquial del testador. Se critica esta excepción
porque no se justifica dado que podría presentarse a abusos.
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ii) No dice relación con la porción de bienes que dicho eclesiástico o sus deudos
habrían heredado abintestato si no hubiese testamento. Excepción que nada tiene
que ver con lo que les podría corresponder como herederos forzosos.
c) Incapacidad del notario y testigos del testamento y ciertos dependientes y familiares .
Art. 1061. “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge
de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.
Características de las incapacidades.
1) Impiden suceder. Consecuencias:
a) No se produce o no tiene lugar respecto del incapaz el modo de adquirir sucesión por
causa de muerte.
b) No se produce a su respecto la delación de las asignaciones, puesto que la ley llama a
los capaces.
c) Pueden hacerse valer contra terceros, es decir, si el incapaz enajena bienes o
derechos, no transfiere jurídicamente su dominio, porque el no es dueño, porque a su
respecto no se produjo la sucesión por causa de muerte.
De modo que quien deba legalmente suceder podrá hacer valer contra ese tercero la
acción de petición de herencia o la acción reivindicatoria, según corresponda.
Obviamente mientras dichas acciones no se extingan por prescripción conforme al
art. 2517, esto es conforme a la prescripción adquisitiva del tercero.
d) Si el incapaz fallece no transmite la herencia o legado, porque respecto de él no se
produce la sucesión por causa de muerte.
e) No es necesario que la incapacidad sea judicialmente declarada. Sin perjuicio de que
si surge una controversia, así ocurrirá, pero en el entendido que la incapacidad sólo
será un antecedente de hecho que el juez se limita a constatar. Puede oponerse como
excepción.
2) Son de orden público.
a) El causante no las puede renunciar. Art. 12. Y de ahí que el art. 966 dice que “es nula
la disposición a favor de un incapaz”. (arts. 1466 y 1682 inc. 2°).
b) No se sanean las incapacidades por el simple transcurso del tiempo, sin perjuicio de
la posibilidad que el incapaz puede prescribir adquisitivamente.
Dignidad para suceder.

En palabras de Claro Solar “es la falta de merito de determinada persona para ser heredero o
legatario”.
41
También puede definirse como una sanción establecida en contra de una signatario que
carece de méritos para suceder por estar incluido en alguna de las causales que la ley
taxativamente establece y en cuya virtud no puede conservar lo que ha adquirido el causante.
En rigor la indignidad no impide suceder sino que conservar la asignación.
La regla general es la dignidad. Art. 961. Por tanto, la excepción es la indignidad.
Causales de indignidad. Están establecidas en los arts. 968 a 972. Las más importantes son
las del art. 968, puesto que constituyen causales de injuria atroz según el art. 324 y por tanto
cesa la obligación de prestar alimentos. Además, las causales del art. 968 son similares a las
causales de indignidad contenidas en el art. 1208.
Art. 324. “En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la
conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el Art. 968.
Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición”
Art. 968. “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en
este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla; (similar al 1208 N°1)
La doctrina señala que es necesaria sentencia que lo declare. No obstaría a que opere la
causal amnistía o indulto. Si se trata de homicidio por omisión Domínguez señala que no es
necesaria la sentencia, sino basta con que aparezca en el proceso. Fabres señala que si
opera una eximente, obsta a que opere la causal..
2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con
tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
Es necesario que exista condena anterior. Respecto de los “atentados” son ejemplos de
atentados graves contra la ida el homicidio, en grado de tentativa o frustrado, o lesiones
grave gravísimas o simplemente graves; contra el honor, injuris, calumnias, incesto,
violación; contra los bienes, hurto, robo o alguna forma de defraudación.
3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo; (similar al 1208
N°2)
La doctrina estima que existe causal aún sin la designación de un guardador. No solamente
abarcaría la obligación de prestar alimentos que se deben por ley.
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar; (similar al 1208 N°3)
Si existe fuerza, el testamento es nulo en todas sus partes. Art. 1007. Si existe dolo, sólo
afecta a la disposición fruto del engaño. Arts. 1058, 1060 y 1061. Por tanto, queda
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justificada la aplicación de estas reglas cuando el autor de la fuerza o dolo sea asignatario
abintestato.
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo
por el mero hecho de la detención u ocultación”.
Se trata de una presunción simplemente legal de dolo.
Art. 969. “6. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la
justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido
posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o
legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es
del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad
o afinidad hasta el tercer grado inclusive”.
Si el menor pasa a ser capaz, debe denunciar a la justicia en cuanto haya adquirido la
plena capacidad. La acusación puede revestir la forma de denuncia o querella (art. 172
CPP).
Art. 970. “7. Es indigno de suceder al impúber, demente o sordo o sordomudo que no pueda
darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un
año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los
demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la
sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o
curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente
o sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes”.
No comprende a otras personas llamadas a la sucesión abintestato, como loes hermanos y
el cónyuge, no obstante pueden pedir la designación de una curador (arts. 443, 45 y 470).
Sólo cabe en la sucesión abintestato, no comprende la sucesión testamentaria.
Art. 971. “8. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legítima.
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El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace
igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son,
ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo”.
Si el indigno es asignatario forzoso, no lo priva de su asignación forzosa, pero si de lo
demás. De lo contrario violaría el art. 1192 inc. 1°. “La legítima rigorosa no es susceptible
de condición, plazo, modo o gravamen alguno”.
Comprende a los guardadores testamentarios (art. 353) y al albacea, que es siempre
testamentario.
Respecto del albacea, si es removido por culpa grave o dolo a petición de los herederos o
del curador de la herencia yacente, se hace indigno. Art. 1300. Si el albacea lleva a efecto
alguna disposición testamentaria en lo que fuere contraria a las leyes se le considera
culpable de dolo (art. 1301).
También afecta al partidor designado en el testamento. Art. 1327. “El partidor no es
obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no
acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso”. También
se hace indigno si es removido por prevaricación. Art. 1329. “La responsabilidad del
partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez
competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales
que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los
ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300”.
Art. 972. “9. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una
persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecución de la promesa”.
Esta regla tiene un fundamento distinto que las demás: la violación de las disposiciones de
la ley.
La persona debe tener conocimiento de la incapacidad.
El temor reverencial recibe valor en esta disposición.
Indignidades de Derecho de Familia.

1) Menor de edad que contrae matrimonio sin el consentimiento de sus padres. Art. 114.
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Art. 114. “El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento
de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por
aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros
ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente
más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión
del difunto.
2) Impedimento de segundas nupcias.
Art. 124. “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo
su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de
los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge
difunto o con cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial”.
Art. 127. “El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el
Art. 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato
al hijo cuyos bienes ha administrado”.
3) Cuando la filiación ha sido determinada con la oposición del padre o madre.
Art. 203. “Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y,
en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que esté
privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o
por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura
pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario
producirá efectos desde la muerte del causante”.
Art. 994 inc. 2°. “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición,
salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el Artículo 203”.
4) Cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa. Art. 994 inc. 1°.
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“El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la separación por su
culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido”.
Efectos de la indignidad.
Para que produzca efectos debe ser declarada judicialmente a instancias de cualquiera de los
interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno. Y declarada que sea, es
obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.
Características de las indignidades.
1) Impiden conservar la asignación pero no inhabilitan para suceder. Consecuencias:
a. Tiene lugar respecto del indigno el modo de adquirir sucesión por causa de
muerte.
b. Se produce respecto del indigno la delación de la asignación.
c. Pueden hacerse valer las indignidades contra terceros de mala fe. Art. 976.
“La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe” (art. que
algunos consideran una excepción al 1689, aunque la acción de indignidad no
es propiamente una acción de nulidad). Esto es, el interesado en la exclusión
del heredero o legatario tiene acción reivindicatoria o de petición de herencia
contra terceros de mala fe solamente. (Es el mismo principio de los arts. 1490
y 1491).
d. Si el indigno fallece transmite la asignación pero con el mismo vicio de la
indignidad.
Art. 977. “A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se
hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco años”.
e. La indignidad necesita ser declarada judicialmente a instancia de la persona y
con las consecuencias que prevee el art. 974.
2) No son de orden público. Consecuencias:
a. Se pueden renunciar, y por lo mismo valen las disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que producen la indignidad aunque se ofrezca la
prueba que señala el art. 973.
Art. 973. “Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes
no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no
tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”.
b. La indignidad se sanea por el simple transcurso del tiempo. Art. 975. “La
indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado”.
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Reglas comunes a las incapacidades e indignidades.

1) Excepción de incapacidad y de indignidad.
Art. 978. “Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la
excepción de incapacidad o indignidad”.
Como señala Meza, se justifica sobradamente que los deudores hereditarios, o sea, los
que el causante tenía en vida, no pueden excusarse de pagar sus deudas excepcionándose
con la indignidad del heredero porque mientras la indignidad no se declare el heredero
tendrá la calidad de tal que le habilitará para cobrar las deudas hereditarias.
Agrega Meza que análoga observación puede formularse respecto de las deudas
testamentarias, es decir, las que tienen su origen en el testamento; y así el heredero no
podrá negarse a pagar un legado so pretexto que el legatario es indigno. Para liberarse de
ello, el heredero tendría que entablar una demanda tendiente a que la indignidad se
declare.
En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al demandante
la excepción de incapacidad, puesto que ésta opera de pleno derecho, no precisa una
declaración judicial. Según la ley, el incapaz que cobra una deuda hereditaria o
testamentaria, obtendría el pago pese a que no inviste la calidad de heredero o legatario,
inconsecuencia que podría obviarse mediante una reconvención contra el incapaz que
reclame el pago de la deuda hereditaria o testamentaria.
2) Art. 979. “La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de
los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán
ningún derecho a alimentos”.
LA TEORIA DE LOS ACERVOS

Acervo es sinónimo de “patrimonio”, “conjunto de bienes, derechos y obligaciones”.
CLASES DE ACERVOS
1) Acervo bruto o común
2) Acervo ilíquido
3) Acervo líquido
4) Acervo o acervos imaginarios
ACERVO BRUTO O COMUN
Concepto
Es el formado por el patrimonio del causante, mezclado, confundido con bienes, derechos y
obligaciones ajenos al patrimonio del causante.
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Será frecuente que el causante haya estado casado en sociedad conyugal, y que su
patrimonio se encuentre mezclado con bienes de su cónyuge, de manera que será previo
liquidar la sociedad conyugal.
O que haya sido socio de una sociedad; o usufructuario, comodatario, depositario o
arrendatario de ciertos bienes o comunero, etc.
En todos estos casos habrá que proceder a la separación de patrimonios, para determinar los
bienes del causante y separar los ajenos.
“Art. 1341. Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a
otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad,
sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la
separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”.
ACERVO ILIQUIDO
Concepto
Es el patrimonio del difunto, separado ya de los bienes, derechos y obligaciones ajenos, pero
al que no se han deducido las bajas generales de la herencia.
Bajas generales de la herencia
Son las deducciones que deben practicarse al acervo ilíquido, a fin de determinar el acervo
líquido del causante.
Estas deducciones están indicadas en el artículo 959 del CC, complementado y ampliado por
el artículo 4° de la Ley 16.271.
Se trata de obligaciones de pago preferente.
Se practican en el orden en que se encuentran establecidas en el artículo 959.
“Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado,
inclusos los créditos hereditarios:...”.
Tienen lugar en toda sucesión por causa de muerte, sea testamentaria o intestada.
Se deducen del acervo ilíquido, comprendidos los créditos hereditarios, pues forman parte
del patrimonio del difunto.
Cuáles son:
1) Gastos anexos a la apertura de la sucesión
“1.- Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión;...”:
Está complementado por los números 1 y 2 del artículo 4° de la Ley 16.271.
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Artículo 4°
1.º Los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia y los
de entierro del causante;
2.º Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de
la sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albacea y
partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes;...”.
2) Las deudas hereditarias
“2.- Las deudas hereditarias;...”.
“Son las que el causante tenía en vida”.
Antes de hacer liberalidades, debe pagarse las deudas que el causante contrajo en vida.
Esto a diferencias de las deudas o cargas testamentarias, que se pagan con cargo al acervo
líquido, concretamente, con cargo a la parte de libre disposición.
Está complementado por el número 3 del artículo 4° de la Ley 16.271.
Artículo 4°
“3.º Las deudas hereditarias. Podrán deducirse de acuerdo con este número incluso aquellas
deudas que provengan de la última enfermedad del causante, pagadas antes de la fecha de la
delación de la herencia, que los herederos acrediten haber cancelado [sic] de su propio
peculio o con dinero facilitado por terceras personas...”.
Sólo así no puede presumirse que estas deudas fueron pagadas con el patrimonio del difunto.
3) Los impuestos fiscales que graven toda la masa hereditaria
“3.- Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;..”.

NO ESTA DEROGADO, pero resulta hoy inaplicable, dado que el impuesto se aplica sobre
el valor líquido de cada asignación o donación, según el artículo 2° de la Ley 16.271.
De manera que no existe hoy un impuesto que grave a la masa total, como si existió años
atrás (DL 364 de 1932).
4) Las asignaciones alimenticias forzosas
“4.- Las asignaciones alimenticias forzosas”.

Son además, una asignación forzosa (artículo 1167 N°1, 1168 y 1171).
El artículo 959 del CC, reformado por la Ley 19.585, agrega en su inciso final:
“El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”.
Pero en cambio, el artículo 4° de la Ley 16.271 mantiene el número 5, referido a la derogada
porción conyugal, que era la última baja general, en todos los ordenes de sucesión, menos en
el de los descendientes legítimos:
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Artículo 4°
“5º La porción conyugal a que hubiere lugar sin perjuicio de que el cónyuge asignatario de
dicha porción pague el impuesto que le corresponda”.
Seguramente para hacer aplicable el impuesto a esta asignación forzosa, en las sucesiones
abiertas antes de la vigencia de la Ley 19.585.
ACERVO LIQUIDO
Es el acervo ilíquido, una vez deducidas las bajas generales del artículo 9595 del CC,
complementado por el artículo 4° de la Ley 16.271.
Este será, normalmente, el acervo partible sobre el que se llevarán a efecto las disposiciones
del testador o de la ley, salvo que proceda la formación de acervos imaginarios.
ACERVOS IMAGINARIOS
Son aquellos aumentados ficticiamente con las donaciones irrevocables hechas en razón de
legítimas o de mejoras o con el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños, con el fin
de proteger las legítimas y la 4ª de mejoras.
SUCESIÓN INTESTADA
Conforme al artículo 952, la sucesión puede ser testada o testamentaria, intestada o
ab intestato y parte testada y parte intestada (mixta).
En la primera, es el causante quien al otorgar testamento distribuye sus bienes y
designa sus herederos y legatarios; en la segunda, es el legislador quien indica
las personas que van a suceder al causante, por lo que también se le llama
"legal"; y, finalmente, la tercera se presentará
cuando el causante en el testamento no haya dispuesto de todos sus bienes.
Podría decirse que la sucesión intestada constituye una suerte de testamento
tácito o presunto del causante, siendo sus normas supletorias de la voluntad del
difunto.
Definición
Del artículo 980 puede inferirse que la sucesión intestada es aquella que tiene
lugar cuando e! difunto no ha dispuesto sus bienes, o si dispuso no lo hizo
conforme a derecho, o si dispuso conforme a derecho no han tenido efecto sus
50
disposiciones, y en que la ley determina los herederos y la forma de distribución
de los bienes.
Casos en que tiene lugar

Conforme al artículo 980 son los siguientes:
1° Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes, lo que puede no haber hecho
total o parcialmente.
a.- Totalmente: si no otorgó testamento; si revocó el que había otorgado; si
otorgó testamento, pero sólo contiene declaraciones y no disposición de bienes
(como si nombra partidor, albacea o guardador por testamento, reconoce a un
hijo natural, simplemente deja constancia de los bienes que tenia).
b.- Parcialmente: cuando instituye herederos en cuotas que no completan la
unidad. La cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato; cuando en
el testamento sólo hace asignaciones a título singular, la determinación de los
herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión intestada; cuando el
testador instituye un usufructo sin expresar a quien corresponderá la nuda
propiedad, los nudos propietarios serán los herederos abintestato, etc.
2° Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho; es el caso en que el
testamento es nulo por defectos de forma o de fondo; cuando el testamento viola las
asignaciones forzosas y es atacado por medio de la acción de reforma.
3° Cuando dispuso conforme a derecho, pero no han tenido efecto las
disposiciones del testamento: si el heredero testamentario ha repudiado la
herencia o era incapaz o indigno y, en general, siempre que el asignatario
testamentario falte y no lleve su asignación, concurrirán en su reemplazo los
herederos abintestato, salvo que opere la sustitución o el acrecimiento; en el caso
de caducidad del testamento privilegiado; cuando la asignación es condicional y
falla la condición suspensiva o se cumple la resolutoria, sin que el testador haya
previsto estos casos.
En consecuencia, la voluntad del testador entrará a regir la sucesión cuando haya
dispuesto de sus bienes conforme a derecho y sus disposiciones han tenido efecto;
de lo contrario, es la ley la que rige la sucesión, total o parcialmente, evento en
que la sucesión será total o parcialmente testamentaria o testada, presentándose en
el último supuesto la sucesión mixta (parte testada y parte intestada).
En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes, al sexo ni a la
primogenitura
51
Así lo disponen los artículos 981 y 982 en dos disposiciones que tienen una
explicación histórica.
Personas llamadas a suceder abintestato

De acuerdo al nuevo artículo 983 inciso primero, son llamados a la
sucesión intestada “los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco”.
La ley 19.585 eliminó toda referencia al parentesco legítimo de los
descendientes, ascendientes y colaterales del difunto y a los hijos, padres y
hermanos naturales, que contenía el texto anterior de la disposición.
Ahora son herederos abintestato, los descendientes, ascendientes y colaterales
del difunto, matrimoniales y no matrimoniales,
de modo que con la reforma se amplió el espectro de posibles herederos

abintestato del causante.
En cuanto a los descendientes no matrimoniales, no hay mayor cambio, porque
antes de la reforma los hijos naturales sucedían abintestato al causante e
igualmente lo sucedían, por derecho de representación, su descendencia.
Pero sí constituye un cambio, respecto de la legislación anterior, la situación
de los ascendientes y los colaterales no matrimoniales.
En efecto, con anterioridad a la reforma solo eran herederos intestados los
padres naturales del difunto: no existían ascendientes naturales, ya que, según
se decía, el hijo natural “no tiene abuelos”. Lo mismo ocurría con los
colaterales no matrimoniales. Tampoco existían “colaterales naturales”:
únicamente sucedían al causante sus hermanos naturales.
En cuanto al cónyuge sobreviviente, ahora concurre siempre como heredero
abintestato en los diversos órdenes de sucesión en que es llamado. En cambio,
antes de esta reforma, el cónyuge concurría, en el primer orden de sucesión,
como asignatario forzoso por su porción conyugal y no como heredero
52
abintestato (artículos 988 y 1178).
En los demás órdenes sí concurría como heredero intestado, pero la porción que
le correspondía a este título, era imputable a la porción conyugal, según el
artículo 1176, que la ley Nº 19.585 derogó. La situación del cónyuge
sobreviviente cambio, porque paso a ser legitimario y la ley eliminó la referida
porción conyugal, según veremos.
En relación con el adoptado, el artículo 983, en su texto anterior a la reforma,
incluía entre los herederos abintestato al adoptado de la ley Nº 7613, de 1943.
De acuerdo al artículo 24 de esa ley, en la sucesión intestada del adoptante, “el
adoptado será tenido, para este solo efecto, como hijo natural y recibirá una parte
igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural”. Con la
dictación de la ley Nº 19.620, sobre adopción de menores, de 5 de agosto de
1999, que entró en vigencia simultáneamente con la ley Nº 19.585, la referencia
que hace el nuevo artículo 983 al adoptado resulta impertinente porque el
adoptado conforme a las normas de la ley Nº 19.620 adquiere el estado civil de
hijo de los adoptantes y en consecuencia es llamado a suceder ab intestato a los
adoptantes como descendiente y no como adoptado. Tampoco resulta pertinente
entender que el nuevo articulo 983 se esta refiriendo al adoptado de
la ley N` 7.613, como hacía el anterior texto del articulo 983, porque la referida
ley N` 19.620 derogó la ley Nº 7.613.
FORMAS DE SUCEDER ABINTESTATO: por derecho personal y por derecho

de representación.
Conforme al artículo 984 "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya
por derecho de representación.
Se sucede por derecho persona! cuando quien sucede es precisamente la
persona que el legislador llama, como si hay tres hermanos a quienes la ley
llama a falta de herederos de mejor derecho como únicos herederos abintestato;
suceden por cabezas, esto es, toman todos y por iguales partes la porción a que la
53
ley los llama; a menos que la misma les establezca otra división diferente
(artículos 984 inciso 2°).
A su vez, los que suceden por derecho de representación, heredan en todos casos
por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que
representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción
que hubiera cabido al padre o madre representado (artículo 985 inciso 1°), como
si fallece un causante que ha tenido tres hijos ,
uno de los cuales ha fallecido antes que su padre dejando a su vez tres hijos,
evento en que estos tres tomarán el lugar de su padre en la sucesión del abuelo.
DERECHO DE REPRESENTACION
Definición
"La representación es una ficción legal en que se supone que una peruana tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder (artículo
984 inciso 2").
Caracteres esenciales de la institución:
1) Tiene lugar sólo en la sucesión intestada, pues en la testamentaria el
legislador no tiene porque suponer que si el testador designa a determinado
heredero o legatario quiera que, a falta de éstos, lleven la asignación sus
descendientes. Esta conclusión se ve confirmada por el texto del artículo 984 ("se
sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación"); por
la ubicación del precepto en el Título II entre las reglas relativas a la sucesión
intestada; y también por el artículo 1162, en cuya virtud "si el asignatario fuere
descendiente del testador, los
descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el
testador haya expresado voluntad contraria".
54
Esta regla admite dos excepciones:

a) para el cálculo de las legítimas dentro de la mitad legitimaria (artículos 1182, 1183 y
1184), todos los cuales aluden a la posibilidad de representación a propósito de las legítimas; y
b) en el caso de las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (artículo
1064), las que se entienden dejadas a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden
de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues
entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.
2) En el fondo, el derecho de representación no da origen a una sucesión
indirecta ni es propiamente una representación, puesto que el representante hereda
directamente al causante precisamente porque el representado ha repudiado, fue
incapaz o indigno, o fue desheredado. En otros términos, el representante no
sucede al causante como heredero del representado, sino que es llamado directamente
por la ley a suceder al causante; lo único que ocurre es
que para determinar la cuota hereditaria de los
representantes el legislador toma base o recurre a lo que habría correspondido al

representado de haber querido o podido suceder, para concluir, según destaca el
artículo 985 inciso 1°, que llevan entre todos y por iguales partes la porción que
hubiera cabido al representado.
3) La representación sólo tiene lugar entre los parientes a que se refiere el articulo
986, a saber, en la descendencia del difunto, en la
descendencia de sus hermanos.
Agrega la ley que "fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación".
En concordancia con este articulo debe tenerse presente el inciso final del artículo
984, en cuya virtud "se puede representar a un padre o madre que, si hubiese
querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación".
55
Fundamento:
Mediante esta institución se trata de evitar la injusticia que significaría el que por el solo
hecho de faltar una persona que debe suceder abintestato a un causante, queden los
descendientes de ésta sin llevar nada en la sucesión de ese causante, aunque esto sólo en
relación a los parientes que indica el artículo 986.
El derecho de representación pudo haberse establecido en los diversos órdenes de
sucesión en que existen los parientes a que se refiere el artículo 986, pero el legislador
prefirió reglarlo de manera general antes de referirse a los diversos órdenes de sucesión.
Personas que intervienen:

Causante: la persona que deja una herencia abintestato, salvo las dos
excepciones vistas.
Representado: la persona llamada directamente a la sucesión abintestato del causante
y que no puede o no quiere suceder.
Representante: es el descendiente del representado que hereda directamente del
causante con los derechos que al representado corresponderían, es decir,
sucede por estirpes (artículo 985 inciso 1°).
Requisitos que deben concurrir en cada una de las personas que intervienen en
la institución:
1° Causante: debe dejar una herencia intestada, salvo las excepciones vistas.
2° Representado:
a.- Debe ser llamado por derecho personal (por cabezas) a la herencia
abintestato del causante, salvo las excepciones vistas
b.- Es menester que no pueda o no quiera suceder al causante y se entiende que
ello ocurre en las situaciones que contempla el artículo 987:
56
se entiende que no puede suceder al causante cuando es incapaz (por ejemplo,

cuando ha fallecido antes que el causante, que será la situación más corriente),
cuando es indigno, y cuando ha sido desheredado, situación esta última que
se explica porque el derecho de representación tiene lugar a propósito de las
legítimas. A su vez, se entiende que no quiere suceder al causante cuando ha
repudiado su herencia.
c.- El representado tiene que tener alguno de los siguientes parentescos con el
causante: descendiente o hermano.
d.- No es necesario que sea capaz y digno de suceder al causante; por el
contrario, la incapacidad o indignidad del representado precisamente da origen
a la representación.
e.- No es necesario que haya aceptado la herencia del causante, o lo que es igual,
puede haberla repudiado y precisamente este repudio da origen a la representación.
:
3° Representante:
a.- Debe ser necesariamente descendiente del representado, debiendo tenerse
presente la norma del artículo 984 inciso final, en cuya virtud no sólo puede
suceder por derecho de
representación el descendiente directo del representado, sino también los de

grado posterior, pero sucediendo con los derechos que correspondería a sus
respectivos causantes, es decir, por estirpes.
b.- Debe ser capaz y digno de suceder al causante, de quien hereda directamente.
c.- No es necesario que sea capaz y digno de suceder al representado, de quien
no es causahabiente.
57
d.-Debe aceptar la herencia del causante, sin que importe que acepte la herencia
del representado; más aún, conforme al artículo 987 inciso 1° "se puede
representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado".
Efectos:
Conforme al artículo 984, los representantes ocupan dentro de los respectivos
órdenes de sucesión abintestato el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría el representado; suceden por
estirpes (artículo 985 inciso 1°).
La representación y el impuesto de herencia:
"Cuando se suceda por derecho de representación, se pagará el impuesto que
habría correspondido a la persona representada" (artículo 3" inciso 2° de la Ley
16.271).
La representación y la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes:

"En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los
llamados a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su
apertura" (artículo 2° inciso 1°), ley que rige en general la sucesión intestada.
Lo anterior es sin perjuicio del supuesto que contempla el artículo 20 inciso 2°, en
cuya virtud "si la sucesión se abre bajo el imperio de la una ley, y en el
testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una
persona que, faltando el asignatario directo, suceda en todo o parte de la herencia
por derecho de representación, se determinará esta persona por las reglas a que
estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorgó el testamento".
En este último supuesto, en rigor no nos encontrarnos en presencia
del derecho de representación, sino más bien del derecho de sustitución
habiéndose referido el testador al derecho de
58
representación, evento en que, obviamente, hay que atender a la forma en que

estaba regulado al momento del otorgamiento del testamento, y no de la apertura de la
sucesión.
Paralelo entre el derecho de representación y el derecho de transmisión:

1° La transmisión constituye una forma indirecta de suceder, puesto que en
definitiva el transmitido lleva la herencia o legado dejado por el primer causante en
su calidad de heredero del transmitente; en cambio, el derecho de representación en
definitiva no constituye una forma indirecta de suceder, puesto que el
representante es llamado directamente por la ley a suceder al causante. Por ello, en
la transmisión hablamos de "primer causante", mientras que en la representación
simplemente de "causante".
2° La transmisión tiene lugar en la sucesión testada o abintestato; en cambio, la
representación sólo en la sucesión intestada, salvo las dos excepciones vistas.
3° El transmitido puede adquirir herencias o legados; en cambio, el

representante sólo herencias (con todo, en el caso excepcional del artículo 1064
podría tratarse de legados).
59
4° El transmíteme debe ser capaz y digno de suceder al causante; en cambio, el
representado no debe ser capaz o digno de suceder al primer causante y precisamente
su incapacidad o indignidad da lugar a la representación.
5° El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, sin que interese
que lo sea respecto del primer causante; en cambio, el representante debe ser capaz y
digno de representar al causante, sin que interese que lo sea respecto del
representado.
6° El transmitente no debe haber aceptado ni repudiado la herencia o legado dejado
por el primer causante; en cambio, no interesa que el representado haya aceptado la
herencia del causante, debiendo advertirse que el repudio precisamente da origen a la
representación.
7° El transmitido tiene que haber aceptado la herencia del transmitente; en cambio,

el representante debe haber aceptado la herencia del causante, sin que interese que
haya aceptado la herencia del representado.
8° No es menester que exista un parentesco determinado entre primer
causante, transmitente o transmisor y transmitido; en cambio, entre causante,
representante y representado deben existir los parentescos que indica el artículo 986.
REFORMAS LEY 19.585
La representación, como ficción legal que es, sólo tiene lugar
en la línea descendente y nada más respecto de los parientes que la ley señala.
Así, el artículo 986 en su texto anterior prescribía que “Hay siempre lugar a
la representación en la descendencia legítima del difunto, descendencia
legítima de sus hermanos legítimos, y en la descendencia legítima de sus
hijos o hermanos naturales”.
La ley Nº 19.585 sustituyó este artículo para indicar que la representación
60
tiene lugar, simplemente, “en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos”.
De manera que con la reforma pueden suceder por derecho de representación
los descendientes matrimoniales y los descendientes no matrimoniales del
difunto y de sus hermanos.
LOS ORDENES DE SUCESION

Somarriva define los órdenes de sucesión “como aquel grupo de
parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que, a
su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes”.
Por su parte, Meza, señala que “Orden de sucesión es el conjunto de
herederos que considerados colectivamente excluyen o son incluidos por
otros herederos, considerados también colectivamente”.
La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los
herederos abintestato, es decir, sus derechos en la sucesión intestada a través
de los ordenes de sucesión. Dentro de cada orden hay herederos
determinantes que fijan el orden y le dan su denominación y otros que
simplemente concurren con ellos, llamados por eso, herederos concurrentes.
CLASIFICACION DE LOS ORDENES DE SUCESION
Hasta la reforma, era posible clasificarlos en ordenes de sucesión
regular, si el causante era hijo legítimo, y ordenes de sucesión irregular, si el
causante era hijo natural o simplemente ilegítimo, porque los parientes, en
uno y otro caso eran distintos.
El Código no regulaba los ordenes de sucesión cuando el

causante era hijo simplemente ilegítimo, pero del contexto de sus normas, la
doctrina obtenía los respectivos ordenes en este caso.
A partir de la ley Nº 19.585, simplemente debe hablarse de ordenes de
sucesión. No es posible distinguir entre estas dos clases de ordenes de
sucesión, puesto que los parientes serán los mismos, sea el causante hijo
61
matrimonial o no matrimonial (con tal que la filiación esté determinada):
descendientes, ascendientes y colaterales, además del cónyuge sobreviviente.
No obstante, como se acaba de expresar, es menester distinguir
si la filiación del hijo se encuentra o no determinada, porque si no lo está,
obviamente los ordenes de sucesión serán distintos que si lo está, tal como los
ordenes de sucesión del hijo simplemente ilegítimo eran diferentes de los del
hijo legítimo y del natural.
Asimismo, debe considerarse, tratándose del hijo no

matrimonial, la posibilidad de que su filiación se encuentre determinada
respecto de uno de sus padres y no del otro (artículo 37), en cuyo evento, los
ordenes de sucesión respectivos serán también diferentes en cada caso.
LOS NUEVOS ORDENES DE SUCESION. ASPECTOS GENERALES DE

LA REFORMA
Consecuencia de los cambios al régimen de filiación y de la
declaración del artículo 33 (la ley considera iguales a todos los hijos), la ley
Nº 19.585 igualó los derechos hereditarios abintestato de los hijos
matrimoniales y no matrimoniales en los distintos órdenes de sucesión y, en
general, los derechos sucesorios de los ascendientes, descendientes y
colaterales, sin distinguir su filiación.
Además, mejoró considerablemente -en desmedro de los hijos
y ascendientes- y, en nuestra opinión, de una manera algo exagerada, la
situación sucesoria del cónyuge sobreviviente, en los distintos ordenes de
sucesión en que concurre.
62
La ley dejó pendiente la situación del adoptado de la ley Nº

7613, en todos los ordenes de sucesión en que hasta antes de la reforma
concurría, recibiendo una parte igual a la que correspondía o podía
corresponder a un hijo natural, según disponía el artículo 24 de esa ley, que
no fue modificado por la ley Nº 19.585.
Esta ley se limitó a señalar que “los derechos entre adoptante y
adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva” (artículo 179, inciso segundo) y a mantener, en el artículo 983, la
referencia al adoptado entre los herederos abintestato.
Ello porque al momento de su publicación en el Diario Oficial
(26 de octubre de 1998) se encontraba en tramitación en el Congreso
Nacional un proyecto de ley sobre adopción, destinado naturalmente a regular
estos aspectos y que iba a derogar las leyes de adopción Nº 7.613, de 1943 y
Nº 18.703, de 1988, entonces vigentes. Este proyecto se convirtió en ley Nº
19.620, publicada en Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, que entró en
vigencia simultáneamente con la ley Nº 19.585.
El artículo 45, inciso primero, de la ley Nº 19.620 derogó la ley Nº 7.613

como estaba previsto, pero el inciso segundo del mismo precepto dispuso que
“Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley Nº
7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada en la ley Nº 18.703,
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria”. Como expresamos antes, esta
disposición producirá variados problemas de aplicación en los casos de
sucesiones de adoptantes de la ley Nº 7.613, abiertas una vez vigente la ley
Nº 19.585, porque habrá que determinar los derechos hereditarios abintestato
63
de los adoptados que, según el referido artículo 45, continúan sujetos a la ley
Nº 7.613, concretamente, al artículo 24 de la ley Nº 7.613.
Este prescribe, en su inciso primero, como regla general, que
“En la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será tenido, para este
solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en consecuencia, en los casos
contemplados en
los artículos 988, 989, 990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la
que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural”. Ello, sin
perjuicio de las excepciones que formula, en sus incisos segundo y tercero, y
de la declaración que efectúa en el inciso cuarto, en cuanto a que lo dicho no
confiere en ningún caso al adoptado la calidad de legitimario.
Como la ley Nº 19.585 elimino la categoría de hijo natural, la
pregunta que surge de inmediato es ¿cómo aplicar las normas del artículo 24
de la ley Nº 7.613, en una sucesión abierta de conformidad con la nueva ley
sobre filiación, si aquéllas asimilan los derechos del adoptado a los de la
suprimida categoría de hijo natural?
Para determinar los nuevos ordenes de sucesión, hay que distinguir, si la
filiación del causante se encuentra determinada o no.
64
ORDENES DE SUCESION CUANDO LA FILIACION DEL CAUSANTE

SE ENCUENTRA DETERMINADA
Si la filiación del causante se encuentra determinada a su
fallecimiento, los ordenes de sucesión son los que siguen.
PRIMER ORDEN DE SUCESION. SITUACION ANTES DE LA
REFORMA DE LA LEY Nº 19.585
Hasta la ley Nº 19.585, el primer orden de sucesión se denominaba De
los descendientes legítimos y lo componían los descendientes legítimos,
como herederos determinantes, y como concurrentes, los hijos naturales y
adoptados de la ley No 7613 (art. 24), y el cónyuge sobreviviente, no como
heredero abintestato, sino que como asignatario forzoso, por su porción
conyugal (artículo 988).
Sin embargo, los derechos de los hijos naturales no se equiparaban a
los derechos de los hijos legítimos, porque la ley imponía dos limitaciones: la
porción del hijo natural equivalía a la mitad de la que correspondía al hijo
legítimo y, además, las porciones de los hijos naturales, en concurrencia con
los hijos legítimos, no podían exceder en conjunto de una cuarta parte de los
bienes en que se aplicaran las reglas de la sucesión intestada.
El derecho de representación en este orden, operaba en favor de la

descendencia legítima de los hijos legítimos y de los hijos naturales,
discutiéndose el caso del adoptado.
En cuanto al cónyuge sobreviviente, concurría por su porción
conyugal y no como heredero abintestato, a diferencia de lo que ocurría en
los otros ordenes de sucesión en que sí concurría como heredero intestado. En
este caso, de acuerdo al artículo 1178, después de su reforma por la ley Nº
18.802, de 1989, el viudo o viuda era contado entre los hijos legítimos y
65
recibía como porción conyugal el doble de lo que por legítima rigorosa o
efectiva correspondía a cada hijo legítimo. Pero si sólo había un hijo legítimo,
la porción conyugal era igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
PRIMER ORDEN DE SUCESIÓN: “DE LOS DESCENDIENTES”.

Debemos denominarlo simplemente, De los descendientes. De
acuerdo al nuevo artículo 988, componen el primer orden de sucesión los
descendientes, que le dan su denominación y son los herederos que fijan el
orden, y el cónyuge sobreviviente, en calidad de heredero concurrente.
Todo ello sin perjuicio de la eventual concurrencia en este orden del
adoptado de la ley N` 7.613, por mandato del articulo 45, inciso segundo, de
la ley N` 19.620, que analizamos mas adelante.
Los descendientes excluyen a todos los demás herederos abintestato, menos
al cónyuge sobreviviente.
Se comprende dentro de los descendientes, a los hijos matrimoniales y no
matrimoniales y a la descendencia de ellos, en virtud del derecho de
representación que les reconoce el nuevo artículo 986. También son hijos los
adoptados, según disponen los artículos 1º y 37 de la nueva ley de adopción
Nº 19.620, de 1999.
66
Concurre con ellos, el cónyuge sobreviviente, ahora en calidad de heredero

intestado y no como asignatario de porción conyugal, asignación forzosa que
se suprime. Conforme al nuevo inciso segundo del artículo 988, corresponde
al cónyuge en este primer orden, una porción equivalente, por regla general,
al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa
o efectiva de ese hijo.
Como puede apreciarse, antes de la reforma el cónyuge tenía derecho a igual
monto a título de porción conyugal teórica. Pero existe una importante
diferencia: para tener derecho a porción conyugal, era necesario que el
cónyuge no tuviera bienes imputables a la porción conyugal o que los tuviera
pero de menor valor, en cuyo caso sólo tenía derecho al complemento, de
conformidad con el artículo 1176, derogado por la ley Nº 19.585.
En cambio ahora, no existen bienes imputables a su cuota. Tiene derecho a la

porción o cuota a que se refiere el articulo 988, aunque tenga bienes, a
cualquier titulo y de cualquier valor que sean.
La ley Nº 19.585 agrega, además, en el mismo inciso segundo y en el
tercero, otra norma que favorece al cónyuge sobreviviente respecto de su
situación anterior a esta ley.
67
Los citados incisos disponen que “en ningún caso la porción que
corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la
cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso” (inciso segundo).
“Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o
de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales”
(inciso tercero). Para asegurar el pago efectivo de sus derechos en la
sucesión, la ley incorpora un inciso segundo al artículo 1193, relativo al pago
de las legítimas, conforme al cual “Si lo que se ha asignado al cónyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le
corresponde en atención a lo dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá
pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras”. Por último, si la
sucesión fuera parte testada y parte intestada o mixta, el inciso final del
artículo 988 ordena que la aludida cuarta parte se calcule teniendo en cuenta
lo dispuesto en el artículo 996.
Es decir, para los efectos del cálculo, se debe imputar a dicha cuarta
parte, lo que el cónyuge reciba por testamento, sin perjuicio de retener toda
la porción testamentaria, si excediere a la otra y salvo que el testador
expresamente disponga que lo que le corresponda por testamento, sea sin
perjuicio de lo que deba recibir abintestato.
SEGUNDO ORDEN DE SUCESION. SITUACION ANTES DE LA

Hasta esta reforma, el segundo orden de sucesión regular era el De los
ascendientes legítimos y tenia lugar cuando no habían hijos legítimos ni
descendientes legítimos de éstos, con derecho de representarlos (artículo
989).
Lo componían los ascendientes legítimos, como herederos determinantes que

fijaban el orden, y concurrían con los ascendientes: el cónyuge, ahora como
heredero intestado, los hijos naturales y los adoptados, en los términos del
68
artículo 24 de la ley Nº 7613. En este orden, el derecho de representación
operaba en favor de la descendencia legítima de los hijos naturales,
discutiéndose el caso del adoptado.
SEGUNDO ORDEN: “DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE Y DE LOS
ASCENDIENTES”. REFORMA DE LA LEY Nº 19.585
El segundo orden de sucesión tiene lugar a falta de hijos,
matrimoniales o no, y de descendencia de éstos con derecho de
representarlos.
El orden lo fijan el cónyuge sobreviviente y los ascendientes. No hay
herederos concurrentes.
En cuanto a los ascendientes, suceden al difunto, sean matrimoniales
o no matrimoniales, lo que configura una gran diferencia con la legislación
anterior que sólo concedía este derecho a los ascendientes legítimos y a los
padres naturales por reconocimiento voluntario.
Los ascendientes que suceden al difunto son los de grado más

próximo (artículo 989 inciso primero), y si hubiere un solo ascendiente en el
grado más próximo, sucede éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes (artículo 989 inciso final). Ello, porque,
según expresamos, el derecho de representación sólo opera en línea
descendente.
En relación con el cónyuge, ahora es heredero determinante de este
segundo orden, junto con los ascendientes.
Finalmente, en cuanto a la forma de distribución de los bienes, hay
que distinguir :
a) Si concurren cónyuge y ascendientes, la herencia se divide en
tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes
(artículo 989 inciso segundo). En esta parte, la reforma
beneficia al cónyuge que, en el antiguo segundo orden, recibía
en concurrencia con los ascendientes sólo la mitad de la
69
herencia.
b) b) Si sólo concurre el cónyuge, o sólo los ascendientes, se
llevan todos los bienes.
TERCER ORDEN DE SUCESION: “ DE LOS HERMANOS”

La ley Nº 19.585 sustituyó el artículo 990, eliminando el
antiguo tercer orden de sucesión denominado, “de los hijos naturales y
adoptados”, en que concurrían, además, el cónyuge y los hermanos
legítimos; y derogó el artículo 991, que antes de la reforma contemplaba el
cuarto orden de sucesión regular.
El nuevo tercer orden lo componen los hermanos, y se forma a
falta de descendientes, ascendientes y cónyuge (artículo 990 inciso primero).
Entre los hermanos se comprenden los llamados hermanos de
doble conjunción, es decir, aquellos que son hijos de un mismo padre y
madre y que el Código denomina hermanos carnales (art. 41); y los de
simple conjunción, vale decir, aquellos que sólo son hermanos por parte del
padre o madre y que el Código llama paternos y materno. Sin embargo, la
porción del hermano paterno o materno, será la mitad de la porción el
hermano carnal (artículo 990 inciso segundo).
El derecho de representación en este orden, opera en favor de

la descendencia de los hermanos (artículo 986).
70
CUARTO ORDEN : “DE LOS OTROS COLATERALES”

Corresponde al antiguo quinto orden y conforme al artículo
992, tiene lugar a falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos y
descendientes de éstos con derecho de representarlos, caso en el cual suceden
los otros colaterales de grado más próximo.
Del precepto mencionado se desprenden las siguientes reglas:
a) El o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los
otros (artículo 992 inciso final).
b) Los derechos de sucesión de los colaterales se extienden hasta el sexto
grado inclusive (artículo 992 inciso primero).
Estas dos reglas son similares a las contenidas en el mismo
precepto antes de su reforma. Sin embargo, la ley varía el criterio vigente en
el nuevo inciso segundo del artículo 992 :
dice que “Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son
parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho
a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los
que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de
madre”.
En la regulación anterior a la reforma, los colaterales de simple
conjunción tenían los mismos derechos que los colaterales de doble
conjunción.
La ley Nº 19.585, uniforma esta solución con la del artículo 990,
inciso segundo, en el sentido de atribuir sólo la mitad de los bienes a los
parientes colaterales de simple conjunción.
QUINTO ORDEN DE SUCESION : “DEL FISCO”

El último heredero abintestato, a falta de tos los anteriores es el Fisco
(artículo 995). En estos casos se dice que la herencia está vacante.
71
ORDENES DE SUCESION CUANDO LA FILIACION DEL CAUSANTE

NO SE ENCUENTRA DETERMINADA
Si la filiación del causante no se encuentra determinada respecto de su
padre o madre o de ambos, el causante no puede tener ascendientes ni
colaterales, pero sí hijos y cónyuge.
De manera que, aplicando las reglas vistas, podemos concluir que los
ordenes de sucesión en este caso serán los siguientes : 1) De los
descendientes; 2) Del cónyuge; y 3) Del fisco.
MODIFICACIONES A LOS ORDENES DE SUCESION POR LA

EVENTUAL CONCURRENCIA COMO HEREDERO INTESTADO DE
UN ADOPTADO DE CONFORMIDAD CON LA LEY N` 7.613, DE 1943
La ley N` 19.585 dejó sin resolver la situación del adoptado de
la ley Nº 7613 como posible heredero abintestato en las sucesiones de
adoptantes de esta ley abiertas una vez vigente la ley Nº 19.585.
En efecto, si bien el artículo 45, inciso primero, de la ley Nº
19.620, sobre adopción de menores, derogó la ley Nº 7.613,
72
el inciso segundo del mismo precepto dispuso que “Los que tengan la calidad
de adoptante y adoptado conforme a la ley Nº 7.613 o a las reglas de la
adopción simple contemplada en la ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los
efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en
materia sucesoria”.
Respecto de los sujetos a la adopción simple de la ley N`
18.703 no se produce problema porque carecen de derechos sucesorios.
En lo que se refiere a los adoptados de conformidad con la ley
Nº 7.613, la disposición pertinente es el artículo 24 de la ley Nº 7.613. De
acuerdo con su inciso primero, “En la sucesión intestada del adoptante, el
adoptado será tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en
consecuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989, 990, 991 y
993 del Código Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido
corresponder a un hijo natural”.
Ello sin perjuicio de las excepciones que formula el mismo precepto en sus
incisos segundo y tercero y de la declaración que efectúa en el inciso cuarto,
en cuanto a que lo dicho no confiere en ningún caso al adoptado la calidad de
legitimario.
El problema consiste en determinar cómo se aplican las normas
del referido artículo 24 en una sucesión abierta de conformidad con la nueva
ley sobre filiación, si aquéllas asimilan los derechos del adoptado a los del
hijo natural, categoría que la ley Nº 19.585 suprime.
Ante el silencio del legislador, variadas respuestas pueden ensayarse.
Una primera alternativa es considerar al adoptado de la ley N`
73
7.613 simplemente como hijo y otorgarle en las sucesiones que se abran bajo
la vigencia de la ley Nº 19.585, los derechos que a éstos corresponden a partir
de la reforma. El fundamento de esta solución estaría en que el
articulo 24 de la ley 7.613 ordena que en la sucesión intestada del adoptante,
el adoptado sea tenido como hijo natural y
como éste en virtud de la reforma pasa a tener los derechos hereditarios de los
hijos, el adoptado también debería pasar a tener esos mismos derechos.
Esta alternativa supone que concurriría con los hijos en el
primer orden de sucesión en las mismas condiciones, con lo cual resultaría
altamente beneficiado con la nueva ley de filiación. Tal como los hijos, fijaría
también el primer orden de sucesión, pero sus derechos llegarían hasta ahí. Es
decir, no concurriría en el segundo ni en el tercer orden de sucesión regular
en que antes de la reforma concurría. Esta solución es la mas simple, pero no
nos parece la más adecuada porque estimamos no se ajusta al espíritu del
artículo 45, inciso segundo, de la ley Nº 19.620.
Más acertado nos parece resolver el problema haciendo concurrir al adoptado
de la ley 7.613 en los nuevos ordenes de sucesión otorgándole los derechos
que le hubieran correspondido a un hijo natural (salvo en los casos
excepcionales que el propio articulo 24 de la ley N` 7.613 establece).
74
Para ello tenemos en consideración los términos que emplea este
artículo, cuando señala que el adoptado de esta ley tiene derecho a una parte
igual a la que corresponda o hubiera podido corresponder a un hijo natural.
En efecto, con estas últimas expresiones el artículo 24 permitía al adoptado
concurrir en la sucesión del adoptante en reemplazo de un hijo natural, esto
es, aunque no hubieran hijos naturales y no solo en concurrencia con ellos.
Así, el adoptado concurrirá en el primer orden junto con los hijos,
pero le serán aplicables las limitaciones que el actual artículo 988 impone a
los hijos naturales. subsistirá la discusión acerca de si opera en favor de su
descendencia el derecho de representación.
A falta de hijos y de descendencia de éstos con derecho de
representarlos, el adoptado concurrirá en el actual segundo orden de sucesión
junto al cónyuge sobreviviente y los ascendientes.
Si concurren todos, por aplicación del inciso segundo del artículo 24
de la ley Nº 7.613, la herencia deberá dividirse en seis partes,
correspondiéndole una al adoptado.
Las restantes cinco partes deberán repartirse entre los ascendientes y el

cónyuge, según el nuevo artículo 989 (es decir, dos tercios de los cinco sextos
restantes para el cónyuge y un tercio de los mismos cinco sextos para los
ascendientes) y no como ordena el artículo 24, inciso segundo, (tres sextos
para los ascendientes y dos sextos para el cónyuge) que debe entenderse tácita
y parcialmente derogado en esta parte. Si no concurre el cónyuge o los
ascendientes, la herencia se dividirá en dos partes : una para el cónyuge o
ascendientes y otra para el adoptado (antiguos artículo 989, inciso segundo y
990, inciso segundo).
A falta de ascendientes y de cónyuge, el adoptado concurrirá en el nuevo
tercer orden de sucesión, que hemos denominado “De los Hermanos” y
conforme al antiguo artículo 990, inciso tercero, el adoptado llevará tres
75
cuartas partes de la herencia y la otra cuarta la llevarán los hermanos.
No podemos menos que lamentar que el legislador de la ley Nº 19.620 no
haya determinado expresa y casuísticamente los derechos del adoptado de la
ley Nº 7.613,
en los distintos ordenes de sucesión en que antes podía concurrir, si pretendía

mantenerlos bajo la vigencia de la ley Nº 19.585. Debido a esta falta de
previsión, el tema ha quedado sembrado de dudas de interpretación, lo que
podrá redundar en futuros problemas de aplicación de la ley.
Por último, tengamos presente:
a) Que por mandato del el inciso cuarto del artículo 24 de la ley Nº
7.613, lo dicho no confiere en ningún caso al adoptado la calidad
de legitimario ; y
b) Que los que tienen la calidad de adoptante y adoptado conforme
a la ley Nº 7.613 pueden acordar que se les apliquen los efectos
del artículo 37, inciso primero, de la ley Nº 19.620, en uso de la
facultad que les otorga el artículo 45, inciso tercero, de la misma
ley.
76
PERDIDA DE LOS DERECHOS SUCESORIOS ABINTESTATO

La ley establece en el artículo 994, dos casos en que los
respectivos herederos pierden sus derechos en la sucesión intestada del
difunto.
a) El cónyuge separado judicialmente pierde sus derechos en la herencia
abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo a la
separación por su culpa (artículo 994, inciso primero, modificado por
ley 19.947, de 2004). Igual privación disponía el antiguo artículo 994
respecto del divorcio perpetuo y temporal y, respecto de la porción
conyugal, el artículo 1173, derogado por la ley 19.585. Estas
disposiciones eran aplicación del adagio divorcio por culpa herencia
perdida.. La ley Nº 19.585 había aclarado que la norma se aplicaba
tanto en caso de divorcio perpetuo como temporal, cuestión que se
discutía antes de la reforma de esta ley. Además, debe tenerse presente
el artículo 1182, inciso
final, modificado por ley 19.947, de 2004, que priva de su calidad de

legitimario al cónyuge que “por culpa suya hay dado ocasión a la
separación judicial”.
b) El artículo 994, inciso segundo, priva de sus derechos abintestato a los
padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que medie el restablecimiento
de derechos a que se refiere el artículo 203. Tal como ocurre antes de la
reforma, en que los padres naturales por reconocimiento forzado
carecen de derechos abintestato en la sucesión de sus hijos naturales
77
(actual artículo993), el nuevo artículo 994, inciso segundo, priva a los
padres de sus derechos en la sucesión intestada del hijo, si la paternidad
o maternidad ha tenido que ser determinada contra su voluntad.
La norma está en concordancia con el nuevo artículo 203, que priva al
padre o madre de la patria potestad y,
en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le

confieren respecto de la persona y bienes del hijo y de sus
descendientes, cuando la filiación haya sido determinada judicialmente
contra su oposición. Sin embargo, la ley posibilita la restitución al padre
o madre de estos derechos si el hijo, alcanzada su plena capacidad,
manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerlos en ellos.
Situación del matrimonio nulo:
Por de pronto, si ha sido simplemente nulo, no pueden haber derechos

hereditarios abintestato entre los presuntos cónyuges, pues debemos
entender que no ha existido matrimonio. En cambio, si el matrimonio ha
sido nulo putativo, es decir, a pesar de la nulidad produjo iguales efectos
civiles que el válido,
78
cabe preguntarse acaso da derechos hereditarios al cónyuge

sobreviviente, cuyo matrimonio tuvo tal carácter, en la sucesión
abintestato de su causante. La respuesta debe ser negativa, puesto que el
matrimonio putativo, para producir efectos civiles, supone la buena fe
de los cónyuges, de manera que desde el momento que ésta ha cesado, el
matrimonio deja de producir tales efectos, buena fe que es incompatible
con la sola notificación de la demanda de nulidad y, con mayor razón, con
su declaración. Cabe concluir entonces que sí se anuló el matrimonio, aún
cuando fuere putativo, el cónyuge sobreviviente no tiene derechos en la
sucesión abintestato del difunto. Sin embargo, existe un caso de
excepción que puede dar lugar a que el cónyuge sobreviviente cuyo
matrimonio se ha anulado tenga derechos hereditarios, puesto que de
acuerdo al artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil, luego de su reforma
por la Ley 10.271, puede pedirse la nulidad del matrimonio aún después de
fallecido uno de los cónyuges si la causal es vínculo matrimonial no
disuelto.
79
En este caso, el matrimonio así anulado puede ser putativo y el cónyuge
sobreviviente concurrir a la herencia, puesto que esta clase de matrimonio
produce iguales efectos que el válido y resulta que el cónyuge
sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del causante. Por
lo tanto, si el difunto era el cónyuge bígamo, se producirá la especial
situación de que concurrirán a la herencia dos cónyuges sobrevivientes,
debiendo concluirse que deberán dividir la herencia por mitades, situación
que la Ley 10.271 quiso evitar al permitir la declaración de nulidad con
posterioridad a la muerte, pero olvidando -desafortunadamente- el
matrimonio putativo.
Normas generales que deben tenerse presente cuando fallece una

persona casada:
Es preciso determinar, en primer término, bajo qué régimen estaban casados,
lo que se hace mediante un certificado de la inscripción matrimonial de!
causante, el que deberá de ser de fecha reciente.
Si de tales antecedentes no se infiere que hay separación total de bienes o

régimen de participación
en los gananciales, cabe concluir que los cónyuges estaban casados bajo
régimen de sociedad conyugal o que en todo caso, la separación total de
bienes o el divorcio perpetuo no empecen a terceros (artículos 1716, 1723
y artículo 4 N° 4 y 8 de la Ley 4808).
Conforme a lo expresado, cabe subdistinguir si el causante estaba
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casado bajo régimen de sociedad conyugal o si estaba separado totalmente
de bienes o casado bajo régimen de participación en los gananciales:
1°.- Si el causante estaba casado bajo régimen de sociedad conyugal:
Cabe subdistinguir acaso la mujer o sus herederos no han
renunciado a los gananciales o si lo han hecho.
a.- Si la mujer o sus herederos no han renunciado a sus gananciales:
En este evento cabe tener presente los siguientes principios:
1) Si la mujer tiene bienes reservados del artículo 150, el activo de

los mismos se colaciona con los gananciales de la
sociedad conyugal (inciso 7°) y si la mujer casada tiene
patrimonios reservados o especiales del artículo 166 (regla 3°) y/o
del articulo 167, los frutos y adquisiciones relativos a estos
patrimonios también pasan a integrar los gananciales de la sociedad
conyugal.
2) Para determinar el patrimonio transmisible del causante
previamente habrá que liquidar la sociedad conyugal.
3) Las bajas generales se practican sobre la mitad de gananciales que
corresponda al cónyuge fallecido, puesto que esa es su masa
hereditaria, sin perjuicio de sus bienes propios.
4) El partidor que tenga facultades para distribuir el patrimonio del
cónyuge difunto, no las tiene para liquidar la sociedad
conyugal, salvo que se le amplíe la jurisdicción.
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5) Por último, para distribuir los bienes sucesorales habrá que atender a
si existe o no testamento.
82
b.- Si la mujer o sus herederos han renunciado a los gananciales:
En caso no es necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal (artículo 1783), de
modo que si es el marido el que ha fallecido, se procede como si no hubiera habido
sociedad conyugal y todos los bienes constituirán su herencia, y si la mujer ha tenido
bienes reservados del artículo 150 o patrimonios reservados o especiales de los artículos
166 y 167, nada de su activo ingresará a los gananciales de la sociedad conyugal. Con
todo, la mujer mantiene su derecho a las recompensas (artículo 1784), puesto que es
este sentido es un verdadero acreedor, y que también tiene derecho a que se le
restituyan sus bienes propios.
2°.- Si el causante estaba separado totalmente de bienes o casado bajo régimen de

participación en los gananciales:
Fallecido cualesquiera de los cónyuges se procede tal como si fuese soltero. En

estos casos no cabe hablar de bienes reservados del articulo 150 ni de patrimonios
reservados o especiales de los artículos 166 y 167, puesto que todos ellos sólo se
conciben respecto de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.
Por lo que concierne al régimen de participación en los gananciales, sin perjuicio

del correspondiente crédito a que pudiere haber lugar, la situación es semejante a la de
separación total de bienes, pues en este régimen los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados no sólo durante él sino también con posterioridad a su
disolución (artículos 1792-2 y 5).
83
Situación del cónyuge sobreviviente respecto de los bienes que puede obtener a raíz del
fallecimiento de su cónyuge:
Puede reclamar bienes a diversos títulos, que no deben confundirse. Además, no
siempre estaremos en presencia de sucesión por causa de muerte, aunque en todos los
casos la muerte de un cónyuge determine que se puedan reclamar los correspondientes
bienes o derechos:
a.- En cuanto legitimario (artículo 1182) es asignatario forzoso (artículo 1167) y
más aun heredero forzoso (artículo 1181), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
994.
b.- En cuanto a la ley o el testamento le llaman a la sucesión de su marido o
mujer, puede ser heredero o legatario y puede ser favorecido con la parte de libre
disposición y también con la cuarta de mejoras (a partir de la Ley 18.802).
c.- En cuanto le corresponde la mitad de gananciales o crédito de participación

en los gananciales, no es heredero, sino que lo hace porque la muerte del otro
cónyuge ha acarreado la disolución de la sociedad conyugal o el término del régimen
de participación en los gananciales, formándose, en el primer caso, comunidad entre los
herederos del cónyuge difunto y el sobreviviente; no así en el segundo, pues
oportunamente vimos que la participación es puramente crediticia. Conviene precisar que
el crédito de participación en los gananciales no configura una deuda hereditaria, puesto
que el causante no la tenia en vida y que si bien goza de un privilegio de cuarta clase (
artículo 2481 N° 3, en virtud de su reforma por la Ley 19.335), "los créditos contra un
cónyuge, cuya causa sea anterior al régimen de bienes, preferirán al crédito de participación
en los gananciales (artículo 25 de la Ley 19.335).
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SUCESION MIXTA O SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

Clases de sucesión
“Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si
en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte
intestada”.
Sucesión parte y parte
El artículo 996 regula dos aspectos:
1) Cómo se divide la herencia
2) Situación de los que suceden a la vez por testamento y ab intestato
“Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción
que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho
corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”.
1)Cómo se divide la herencia
Se aplica primero el testamento y en lo que reste rigen las reglas de la sucesión intestada.
“Art. 996.1. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato,
se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales.
2) Situación de los que suceden a la vez por testamento y ab intestato
“Art. 996. 2. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la
porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de
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retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra”.

Pero el testador puede disponer que lo que le corresponda por testamento, sea sin perjuicio
de lo que le toque como heredero ab intestato, con tal que no se vulneren las asignaciones
forzosas.
“Art. 996.3. Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de
derecho corresponda”.
La ley 19.585 agregó un inciso final al artículo 996, que tiene por objeto aclarar que.
cuando la sucesión es parte testada y parte intestada, si bien deben cumplirse primero las
disposiciones testamentarias y luego adjudicar a los herederos intestados el remanente,
según las reglas generales, eso tendrá lugar “una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.”
Ello, porque las asignaciones forzosas tienen preferencia para su pago.
Las reglas del artículo 996 priman sobre la legítima efectiva del artículo 1191
“Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el
testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o
si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en
este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro”.
El artículo 996 prevalece sobre el 1191 en caso de conflicto, de manera que este último sólo
se aplica cuando todos los herederos abintestato sean legitimarios.
SUCESION CONTRACTUAL. PACTOS SOBRE SUCESIÓN FUTURA

En Chile se puede suceder en virtud de un testamento o de la ley (artículo 952), pero no en
virtud de un contrato celebrado antes del fallecimiento de la persona de cuya sucesión se
trata.
La ley prohíbe los denominados pactos sobre sucesión futura, esto es, que se disponga del
derecho de suceder por causa se muerte a una persona que aún se encuentra viva, porque el
legislador considera estos pactos inmorales (porque se especula con la muerte de una
persona) y peligrosos (porque pueden llevar a quitarle la vida al futuro causante).
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Estos pactos adolecen de objeto ilícito y son sancionados con nulidad absoluta (artículo
1682.1).
“Art. 1463.1. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona”.
La ley prohíbe estos pactos, ya sean a título gratuito o a título oneroso (“donación o
contrato”).
En relación con el artículo 1226.3:
“Art. 1226.3. Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el
permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella”.
Estos pactos pueden ser de diversas clases:
a) Pactos de renuncia, en que una persona, en vida del causante, renuncia desde ya a
sucederlo por causa de muerte a favor de otra persona;
b) Pactos de institución, en que el futuro causante, en vida, se obliga a instituir como
heredero a una determinada persona; y
c) Pactos de disposición, en que una persona llamada a suceder a otra, cede sus
derechos a un tercero, en vida del futuro causante.
Excepción
“Art. 1463.2. Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,
relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en
el título De las asignaciones forzosas”.
Excepcionalmente, en nuestra legislación se permite un pacto sobre sucesión futura,
relativo sólo a MEJORAS y no a legítimas.
Se trata del llamado “pacto de no mejorar”, regulado en el artículo 1204.
“Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o
a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
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Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le

debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.
SUCESIÓN TESTAMENTARIA
GENERALIDADES
Art. 952. “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si
intestada”.
FUNDAMENTO DE LA FACULTAD DE TESTAR
a) Para algunos es inherente, es una consecuencia del derecho de
propiedad, pues así como el propietario puede traspasar durante su
vida los bienes que le pertenecen, también puede disponer de ellos
para después de su muerte. La facultad de testar es la coronación
del derecho de propiedad, porque lo prolonga hasta más allá de la
muerte.
b) Otros la fundan en consideraciones de orden familiar, pues el que ha
formado un capital lo ha hecho para sí y su familia.
c) Otros en razones de orden social y económico.
EL PROBLEMA .DE LA LIBERTAD DE TESTAR:
En una sucesión convergen tres intereses:
a) El interés individual del causante en virtud del cual puede disponer con
mayor o menor libertad del patrimonio que formó.
b) El interés familiar pues en la adquisición del patrimonio del causante
ha tenido una parte importante su familia.
c) El_ interés social, pues en la adquisición de ese patrimonio el causante
necesitó del concurso de la sociedad.
La mayor o menor amplitud que se de a los dos primeros intereses nos lleva a este
problema de la libertad de testar, no así el tercero que siempre estará presente a través del
impuesto de herencia y por el hecho de que si no hay otros herederos todo corresponde al
Fisco.
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En efecto, existe un sistema de libertad absoluta de testar, en que el causante sin limitación
alguna puede disponer de sus bienes en la forma que estime conveniente, sistema, que
concuerda con aquellos que es estiman que la facultad de testar se afinca en el derecho de
dominio, pues así como éste es absoluto, la facultad de testar también lo es.
En oposición al anterior tenemos el sistema de la libertad restringida de testar o de los
herederos forzosos, en que se limita esta facultad de testar para asegurar los derechos de
ciertos parientes cercanos, el cónyuge y alimentarios forzosos. Es propio entonces de este
sistema la existencia de asignaciones forzosas que el testador debe hacer y si no las hace el
legislador se encarga de efectuarlas. Ahora bien, aquellos que estiman que la facultad de
testar se basa en las relaciones de familia son también partidarios de este sistema.
LA LIBERTAD DE TESTAR EN NUESTRO CÓDIGO
A diferencia de algunas legislaciones en que existe una libertad absoluta, como en
Inglaterra y a semejanza de la mayoría de las legislaciones, en nuestro país existe una
libertad restringida de testar, pues el causante debe respetar las asignaciones forzosas que
establece la ley.
EL TESTAMENTO
ETIMOLOGÍA;
Deriva de las expresiones latinas "testatio mentís", que significan testimonio de la
voluntad.
DEFINICIÓN:
“Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
a. Es un. acto: Desde luego constituye un acto jurídico por ser una declaración de
voluntad que produce efectos jurídicos y es unilateral, pues para nacer a la vida
jurídica requiere de la voluntad de una sola parte.
b. Mas o menos solemne,: El testamento es siempre solemne, pero en algunos casos
estas solemnidades son más estrictas.
a. Esta expresión hace implícita referencia a la clasificación del art. 1008 entre
testamentos solemnes y menos solemnes o privilegiados.
b. Concuerda esta parte con el art. 1002 (“Las cédulas o papeles a que se refiera el
testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador
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lo ordene, ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían”), precepto

que se justifica porque en dichas cédulas o papeles no se han respetado las
formalidades del testamento y mal podrán formar parte de él y tener su mismo
valor.
c. En que una persona: Habría que agregar en que una sola persona, como lo dice
expresamente el art. 1003 inc. 1°.
a. Por ello que el inc. 2° declara nulas las disposiciones contenidas en los
testamentos llamados mancomunados, conjuntos o de hermandad, que es el otorgado
por dos o más personas en un solo acto, ya sea en beneficio de ellas o de un tercero.
b. Pero nada obsta a que dos personas puedan el mismo día, una en pos de otra,
otorgar testamento, aunque se instituyan recíprocamente herederos, como lo ha
declarado la jurisprudencia. Concuerda con este precepto el art. 1059, que rechaza
las disposiciones captatorias.
Art. 1059. “Las disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a
condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”.
c. Además el testamento es un acto personalísimo, en que no cabe la
representación jurídica (arts. 1004 y 1063).
Art. 1004. “La facultad de testar es indelegable”.
Art. 1063. “La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”.
d. Dispone del todo o de una parte de sus bienes: La finalidad principal y
característica del testamento es la disposición total o parcial de los bienes, pero además de
disposiciones puede contener declaraciones, es decir, solemnizar o recoger actos de
declaración de voluntad que no constituyen disposición de bienes, como si el testador
reconoce un hijo (art. 187 N° 4), designa guardadores (art. 353), nombra partidor (art.
1324), nombra albacea o deja simplemente constancia de los bienes que existen.
e. Para que tenga pleno efecto después de sus días: Es un acto mortis causa o por causa
de muerte, que sólo producirá la plenitud de sus efectos al fallecimiento del causante. Sin
embargo, hay efectos que se pueden producir en vida del causante, como el
reconocimiento de hijo natural.
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f. Conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva:

El testamento es esencialmente revocable por la sola voluntad del que lo otorgó (art. 1001).
Art. 1001. “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las
cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se
confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se
hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”.
En lo que concierne a las disposiciones. A ello se refiere la ley, pero no en cuanto a las
declaraciones, pues algunas son irrevocables, como el reconocimiento de u hijo, pero no así
otras como el nombramiento de partidor.
Art. 189. “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se
refiere el Art. 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro
acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.
El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo”.
REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Cabe distinguir:
A) REQUISITOS INTERNOS: Se refieren al testador y son:
a) Capacidad del Testador; y
b) Voluntad libre y espontánea del testador.
B) REQUISITOS EXTERNOS: Se refieren a la forma del testamento y su estudio se
concreta en el análisis de las solemnidades del testamento.
C) OBJETO O CONTENIDO DEL TESTAMENTO: Que contenga disposiciones y/o
declaraciones.
REQUISITOS INTERNOS
CAPACIDAD DEL, TESTADOR:
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La norma general, como en los actos y declaraciones de voluntad (art. 1446), es que toda
persona es capaz para testar, salvo las que la ley declara incapaces, como se
desprende del inc. final del art. 1005, que en sus numerandos señala las
incapacidades para testar, habiéndose suprimido por la ley 7612 la del N°2, que se
refería al que ha muerto civilmente, como consecuencia de la derogación de la
muerte civil.
1} El impúber: Puesto que es absolutamente incapaz.
2) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia: O sea, el demente interdicto,
cuya demencia, conforme al art. 465, no será necesario probarla, bastará probar la
interdicción.
3) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa:
"Actualmente" significa que la falta de razón debe existir al momento de otorgar testamento
(arts. 1016, 1023 y 1038). Dentro de la expresión "otra causa" se comprende al demente
no interdicto, probando su demencia al tiempo de testar.
4) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Se comprende a todos aquellos que no pueden expresar su voluntad en la forma exigida por
la ley. Concretamente señala la norma del artículo 1005 número 5 que no es hábil para
testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente”. La actual redacción se
debe a la Ley nº 19.904, de 3 de octubre de 2003, que eliminó las expresiones “de palabra o
por escrito” que contenía este número 5 del artículo 1005. Dicha ley también alteró el tenor,
entre otros, del artículo 1447 del Código Civil, en la medida que a partir de ella son
incapaces absolutos solamente los sordos o sordomudos que no puedan manifestar su
voluntad claramente.
Por consiguiente, con la nueva redacción queda comprendido en la inhabilidad el mudo, el
sordo y el sordomudo que no pueden manifestar su voluntad de alguna forma, sea por
escrito, sea mediante el lenguaje de señas, el que se recoge como posible en el artículo
1019. En consecuencia, a partir de la reforma de la Ley nº 19.904 cualquier persona aun
cuando sea muda, sorda o sordomuda, que pueda manifestar su voluntad, tiene capacidad
para otorgar testamento.
Situación de los sordos y sordomudos
Después de la reforma introducida por la Ley nº 19.904, dispone el artículo 1.019 que “el
ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por
escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las
92
veces de tal”. “En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la
primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al
efecto por el testador”. “Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda
lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien
deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma”. “Deberá
hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento”.
En cuanto a los sordos y los sordomudos que saben escribir, en principio habría que
concluir que debieran testar en forma cerrada, ya que el artículo 1024 señala que cuando el
testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado. Es evidente que el sordo y el sordomudo se encuentran en esta situación, ya que no
pueden entender o ser entendidos de viva voz.
Sin embargo, la nueva norma del artículo 1019, excepciona esta regla, permitiéndoles a
estas personas testar, pero deben otorgar testamento abierto. En consecuencia, da lo mismo
que sepan o no escribir, pues se les reconoce el derecho a testar en forma abierta. Incluso
más, aun cuando sepan escribir no podrán otorgar testamento cerrado, pues la ley les
impone que hagan testamento abierto, ya que el artículo 1019 señala que estas personas
“sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de
tal”
Parece que habría que entender que, a este respecto, el artículo 1019 pasa a ser una
excepción al artículo 1024, ya que personas que no pueden entender o ser entendidas de
viva voz deben otorgar testamento abierto.
La situación de las personas mudas
La ley en la actualidad no se refiere especialmente a las personas mudas, y la verdad es que
su situación no es muy clara. Desde luego el artículo 1019 solamente se refiere a ciegos,
sordos y sordomudos, pero no a los mudos que no son sordos.
Hay que partir de la base que un mudo que puede manifestar claramente su voluntad no es
inhábil para otorgar testamento, así queda claro del artículo 1005 nº 5 después de la reforma
de la Ley nº 19.904. La cuestión está en determinar cómo otorgan testamento
93
Si el mudo sabe leer y escribir podrá otorgar testamento cerrado. Se lo permite claramente
el artículo 1023, que permite a estas personas hacer todas las declaraciones que exige este
tipo de testamentos por escrito.
Pero ¿puede otorgar testamento abierto?. La respuesta en principio es que no, ya que el
artículo 1024 dispone que quienes no puedan entender o ser entendidos de viva voz
solamente pueden otorgar testamento cerrado. Un mudo no puede ser entendido de viva
voz, con lo que claramente no puede otorgar testamento abierto, y solo puede hacer
testamento cerrado.
El artículo 1019 en rigor no es aplicable a los mudos, ya que la norma solamente se refiere
a ciegos, sordos y sordomudos.
Por consiguiente, si el mudo sabe escribir, podrá testar, en forma cerrada, pero si no sabe
hacerlo no podría testar aun cuando maneje el lenguaje de señas, ya que el artículo 1019,
como se ha dicho, solamente se refiere a los ciegos, sordos y sordomudos.
Así las cosas, resulta que el mudo que no sabe leer y escribir, cuya discapacidad es menor
que la del sordomudo, está en peor situación que la de este último. Un sordomudo que no
sabe escribir, puede testar, pero un mudo en la misma condición, no puede hacerlo.
Esta conclusión, apegada a las normas, no resulta lógica, y pareciera que es más que
razonable permitir a los mudos que no saben escribir que otorguen testamento en la forma
prevenida en el artículo 1019.
Del examen del precepto se desprende que son hábiles para testar las siguientes personas .
(1005 inc. Final. “Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para
testar”.)
a. El menor adulto (art. 261) sin ninguna formalidad habilitante.
b. La mujer casada bajo sociedad conyugal sin necesidad de autorización del marido
o de la justicia en subsidio (art. 139, precepto derogado por la Ley 18,802, que
otorga plena capacidad a la mujer casada).
c. El disipador en interdicción o no, pues en todo caso existirán las asignaciones
forzosas;
d. El ciego, que sólo puede otorgar testamento abierto sujeto a formalidades
especiales (art.. 1019).
94
e. Los sacerdotes de cualquier culto.

Momento en que debe existir la incapacidad para que anule, el testamento : Conforme al
art. 1006 al momento de testar.
Art. 1006. “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después
alguna de estas causas de inhabilidad”.
VOLUNTAD LIBRE Y ESPONTANEA DEL TESTADOR:
Debe estar exenta de vicios, que son la fuerza, el error y el dolo, pues en el testamento, al
igual que en el matrimonio, la voluntad adquiere un carácter aún más revelante
que en los demás actos jurídicos.
Fuerza: (Art. 1007)
“Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes”.
La fuerza debe reunir los requisitos de los arts 1456 y 1457, puesto que se trata de un acto
o declaración de voluntad y la nulidad provocada por la fuerza será relativa (1682. 3).
Sin embargo, estas conclusiones se ven perturbadas por las expresiones "de cualquier
modo" y "nulo en todos sus partes" que emplea el precepto.
Claro Solar, concluye que la expresión "de cualquier modo" estaría significando que la
fuerza no requiere en el testamento de las exigencias de los arts. 1456 y 1457.
No obstante, parece lógico que esa expresión se refiere al art. 1457, sea obra de una de
las partes o de un tercero, es decir, la emplea el beneficiado o cualquiera otra persona.
La expresión "nulo en todas sus partes" hace concluir a Fabres que la nulidad seria
absoluta y no relativa, lo que parece errado, pues esta expresión significa que no sólo las
cláusulas en que ha intervenido la fuerza serán nulas sino todo el testamento.
Dolo
Nada ha dicho el legislador sobre el dolo como vicio de la voluntad en el testamento, pero
como éste es un acto de declaración de voluntad le son aplicables, en lo que no estuvieren
contradichas en este Titulo, las reglas generales. En consecuencia, el dolo producirá
nulidad relativa y para que vicie el consentimiento deberá ser determinante (art. 1458), y en
95
cuanto al hecho de que sea obra de una de las partes, como el testamento es un acto jurídico
unilateral y, por consiguiente, no hay partes, debemos concluir que esta exigencia no cabe y
que el dolo para viciar la voluntad podrá ser obra de cualquiera persona.
Error
Tampoco dice nada el Título III sobre el error, pero el legislador se ha ocupado de él en
el Título IV a propósito de las Asignaciones Testamentarias, (arts. 1057 y 1058) porque
sólo vicia la asignación en que incide, pero no afecta al resto del testamento.
“Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.
El art, 1058 contiene la regla general, disposición que deja en claro que el error sólo afecta
la cláusula en que incide y de él puede concluirse que sólo vicia la asignación cuando es
determinante, como si el testador deja algo a una persona porque ésta le ha salvado la vida
y resulta que no ha ocurrido tal.
“Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no
hubiere duda acerca de la persona”.
El art. 1057 contiene una norma especial, conforme a la cual el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona,
como si una persona cree su hijo a quien deja una asignación y resulta que en realidad no
lo es.
Por otra parte, del art. 1057 se desprende que el error en la persona vicia la asignación, no
obstante que la regla general es que esta clase de error no vicie el consentimiento, a menos
que la consideración de la persona sea determinante del acto. como sucede en el testamento
(art. 1455).
Finalmente, en cuanto al error de derecho, se presenta el problema de determinar si
éste vicia o no la asignación, pues los preceptos indicados se refieren sólo al error de
hecho.
Conforme al principio general del art. 1452 habría que concluir -y la mayoría de los
autores lo hace- que no la vicia, salvo que el error de derecho pueda quedar comprendido
en la norma del art. 1132.
“Art. 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá
por no escrita”.
96
Sin embargo, esta conclusión merece ciertas dudas. En efecto, el error en la causa que
motiva la asignación puede ser de derecho y éste como el de hecho puede obrar en la
voluntad del testador viciándola o distorsionándola. Así, si alguien creyendo deber una
legítima la asigna, ¿no habría un error de derecho igual al de hecho?
REQUISITOS EXTERNOS
Se refieren a las solemnidades del testamento.
DISPOSICIONES Y/O DECLARACIONES:
Constituyen el objeto o contenido del testamento, de manera que si éste no contiene
disposiciones ni declaraciones que pueda contener un testamento o que digan relación
con los bienes aunque no constituyan disposición de bienes, no estaremos en presencia
de un testamento.
LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS DEL TESTAMENTO:
Arts. 18 y 19 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes: las solemnidades se rigen
por la ley vigente al otorgamiento del testamento y las disposiciones por la ley vigente a la
fecha en que fallezca el testador, pues solo entonces se harán efectivas.
¿Porqué ley se rigen los requisitos internos?
Para algunos deben regirse por la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento,
conclusión que concuerda con el art. 1006, que si bien no resuelve el problema porque no
alude a un conflicto de leyes, da un criterio para concluir en esa forma.
Para otros como Fabres, se rigen por la ley vigente al fallecimiento del testador, porque
sólo en ese momento testamento adquiere el carácter de definitivo e irrevocable.
CLASIFICACION DE LOS TESTAMENTOS:
“Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne.
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente
por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
97
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de

sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es
necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas”.
Los testamentos pueden ser:
1) Solemnes
2) Menos solemnes o privilegiados (art. 1030).
Los solemnes pueden ser:
A) Abierto, nuncupativo o público
B} Cerrado o secreto, llamado también místico.
Los menos solemnes o privilegiados pueden ser:
Verbal.
Militar, y
Marítimo.
Nuestro Código no ha admitido el testamento ológrafo, que es aquel escrito de puño y
letra por el testador, quien debe fecharlo y firmarlo y que otros países, como
Francia, vale.
TESTAMENTOS SOLEMNES:
En su estudio hay que distinguir:
1- Los otorgados en Chile.
2- Los otorgados en país extranjero.
TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN CHILE
Pueden ser:
Solemnidades a que están sujetos

Existen dos clases de solemnidades:
a) Comunes a los testamentos abiertos y cerrados
b) Especiales de cada uno de ellos
98
SOLEMNIDADES COMUNES A TODOS LOS TESTAMENTOS SOLEMNES:

Son dos:
1) La escrituración
2) La presencia de testigos hábiles
La escrituración
La escritura es solemnidad común a todo testamento solemne, cualquiera que sea su
forma. Art. 1011. “El testamento solemne es siempre escrito”.
La presencia de testigos hábiles

En todo testamento solemne debe concurrir el número de testigos hábiles requeridos por
la ley.
Puede ser testigo toda persona que la ley no declare inhábil, inhabilidades que están
indicadas en el art. 1012.
Art. 1012. “No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 4 (la
referencia debe entenderse al art. 271 N°3 por la modificación de la ley 19585), y en
general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de
comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir,
cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco”.
99
Exigencia en cuanto al domicilio de los testigos y a la circunstancia de saber leer y

escribir:
Además de la habilidad, conforme al inc. final art. 1012 dos a lo menos de los testigos
deben estar domiciliados en la o agrupación de comunas en que se otorga el testamento y
uno por lo debe saber leer y escribir, si se otorga ante tres testigos y dos si se otorga ante
cinco testigos.
Habilidad putativa de los testigos.
Puede ocurrir que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en su
conducta y que aparente una habilidad de que carece.
Tal seria, por ejemplo, el caso de demente no interdicto o de un menor de 18 años a quien
todos creen mayor de edad.
Esta habilidad aparente o putativa puede ser suficiente, pero sólo puede servir a uno de
los testigos, siempre que se reúnan los estrictos requisitos que indica el inciso 1°:
“Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no
se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el
lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y
públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos”.
Sanción a la falta de las solemnidades
Es la nulidad absoluta del testamento,
“Art. 1026. El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no
tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016,
en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre
que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”.
SOLEMNIDADES ESPECIALES DE LQS TESTAMENTOS ABIERTOS Y CERRADOS
De los arts. 1008 inc. final, 1014 y 1015 podemos inferir e1 siguiente: “Es aquel en que
el testador hace sabedores de sus disposiciones al notario o funcionario que hace las veces
de tal, si lo hubiere ya los testigos”.
100
SUCESIÓN TESTAMENTARIA
GENERALIDADES
Art. 952. “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si
intestada”.
FUNDAMENTO DE LA FACULTAD DE TESTAR
d) Para algunos es inherente, es una consecuencia del derecho de
propiedad, pues así como el propietario puede traspasar durante su
vida los bienes que le pertenecen, también puede disponer de ellos
para después de su muerte. La facultad de testar es la coronación
del derecho de propiedad, porque lo prolonga hasta más allá de la
muerte.
e) Otros la fundan en consideraciones de orden familiar, pues el que ha
formado un capital lo ha hecho para sí y su familia.
f) Otros en razones de orden social y económico.
EL PROBLEMA .DE LA LIBERTAD DE TESTAR:
En una sucesión convergen tres intereses:
d) El interés individual del causante en virtud del cual puede disponer con
mayor o menor libertad del patrimonio que formó.
e) El interés familiar pues en la adquisición del patrimonio del causante
ha tenido una parte importante su familia.
f) El_ interés social, pues en la adquisición de ese patrimonio el causante
necesitó del concurso de la sociedad.
La mayor o menor amplitud que se de a los dos primeros intereses nos lleva a este
problema de la libertad de testar, no así el tercero que siempre estará presente a través del
impuesto de herencia y por el hecho de que si no hay otros herederos todo corresponde al
Fisco.
En efecto, existe un sistema de libertad absoluta de testar, en que el causante sin limitación
alguna puede disponer de sus bienes en la forma que estime conveniente, sistema, que
101
concuerda con aquellos que es estiman que la facultad de testar se afinca en el derecho de
dominio, pues así como éste es absoluto, la facultad de testar también lo es.
En oposición al anterior tenemos el sistema de la libertad restringida de testar o de los
herederos forzosos, en que se limita esta facultad de testar para asegurar los derechos de
ciertos parientes cercanos, el cónyuge y alimentarios forzosos. Es propio entonces de este
sistema la existencia de asignaciones forzosas que el testador debe hacer y si no las hace el
legislador se encarga de efectuarlas. Ahora bien, aquellos que estiman que la facultad de
testar se basa en las relaciones de familia son también partidarios de este sistema.
LA LIBERTAD DE TESTAR EN NUESTRO CÓDIGO
A diferencia de algunas legislaciones en que existe una libertad absoluta, como en
Inglaterra y a semejanza de la mayoría de las legislaciones, en nuestro país existe una
libertad restringida de testar, pues el causante debe respetar las asignaciones forzosas que
establece la ley.
EL TESTAMENTO
ETIMOLOGÍA;
Deriva de las expresiones latinas "testatio mentís", que significan testimonio de la
voluntad.
DEFINICIÓN:
“Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
g. Es un. acto: Desde luego constituye un acto jurídico por ser una declaración de
voluntad que produce efectos jurídicos y es unilateral, pues para nacer a la vida
jurídica requiere de la voluntad de una sola parte.
h. Mas o menos solemne,: El testamento es siempre solemne, pero en algunos casos
estas solemnidades son más estrictas.
a. Esta expresión hace implícita referencia a la clasificación del art. 1008 entre
testamentos solemnes y menos solemnes o privilegiados.
b. Concuerda esta parte con el art. 1002 (“Las cédulas o papeles a que se refiera el
testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador
lo ordene, ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían”), precepto
que se justifica porque en dichas cédulas o papeles no se han respetado las
102
formalidades del testamento y mal podrán formar parte de él y tener su mismo

valor.
i. En que una persona: Habría que agregar en que una sola persona, como lo dice
expresamente el art. 1003 inc. 1°.
a. Por ello que el inc. 2° declara nulas las disposiciones contenidas en los
testamentos llamados mancomunados, conjuntos o de hermandad, que es el otorgado
por dos o más personas en un solo acto, ya sea en beneficio de ellas o de un tercero.
b. Pero nada obsta a que dos personas puedan el mismo día, una en pos de otra,
otorgar testamento, aunque se instituyan recíprocamente herederos, como lo ha
declarado la jurisprudencia. Concuerda con este precepto el art. 1059, que rechaza
las disposiciones captatorias.
Art. 1059. “Las disposiciones captatorias no valdrán.
c. Además el testamento es un acto personalísimo, en que no cabe la
representación jurídica (arts. 1004 y 1063).
Art. 1004. “La facultad de testar es indelegable”.
Art. 1063. “La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”.
j. Dispone del todo o de una parte de sus bienes: La finalidad principal y
característica del testamento es la disposición total o parcial de los bienes, pero además de
disposiciones puede contener declaraciones, es decir, solemnizar o recoger actos de
declaración de voluntad que no constituyen disposición de bienes, como si el testador
reconoce un hijo (art. 187 N° 4), designa guardadores (art. 353), nombra partidor (art.
1324), nombra albacea o deja simplemente constancia de los bienes que existen.
k. Para que tenga pleno efecto después de sus días: Es un acto mortis causa o por causa
de muerte, que sólo producirá la plenitud de sus efectos al fallecimiento del causante. Sin
embargo, hay efectos que se pueden producir en vida del causante, como el
reconocimiento de hijo natural.
l. Conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva:
El testamento es esencialmente revocable por la sola voluntad del que lo otorgó (art. 1001).
103
Art. 1001. “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
En lo que concierne a las disposiciones. A ello se refiere la ley, pero no en cuanto a las
declaraciones, pues algunas son irrevocables, como el reconocimiento de u hijo, pero no así
otras como el nombramiento de partidor.
Art. 189. “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se
refiere el Art. 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro
acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.
El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo”.
REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Cabe distinguir:
A) REQUISITOS INTERNOS: Se refieren al testador y son:
a) Capacidad del Testador; y
b) Voluntad libre y espontánea del testador.
B) REQUISITOS EXTERNOS: Se refieren a la forma del testamento y su estudio se
concreta en el análisis de las solemnidades del testamento.
C) OBJETO O CONTENIDO DEL TESTAMENTO: Que contenga disposiciones y/o
declaraciones.
REQUISITOS INTERNOS
CAPACIDAD DEL, TESTADOR:
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La norma general, como en los actos y declaraciones de voluntad (art. 1446), es que toda
persona es capaz para testar, salvo las que la ley declara incapaces, como se
desprende del inc. final del art. 1005, que en sus numerandos señala las
incapacidades para testar, habiéndose suprimido por la ley 7612 la del N°2, que se
refería al que ha muerto civilmente, como consecuencia de la derogación de la
muerte civil.
1} El impúber: Puesto que es absolutamente incapaz.
2) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia: O sea, el demente interdicto,
cuya demencia, conforme al art. 465, no será necesario probarla, bastará probar la
interdicción.
3) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa:
"Actualmente" significa que la falta de razón debe existir al momento de otorgar testamento
(arts. 1016, 1023 y 1038). Dentro de la expresión "otra causa" se comprende al demente
no interdicto, probando su demencia al tiempo de testar.
4) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Se comprende a todos aquellos que no pueden expresar su voluntad en la forma exigida por
la ley. Concretamente señala la norma del artículo 1005 número 5 que no es hábil para
testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente”. La actual redacción se
debe a la Ley nº 19.904, de 3 de octubre de 2003, que eliminó las expresiones “de palabra o
por escrito” que contenía este número 5 del artículo 1005. Dicha ley también alteró el tenor,
entre otros, del artículo 1447 del Código Civil, en la medida que a partir de ella son
incapaces absolutos solamente los sordos o sordomudos que no puedan manifestar su
voluntad claramente.
Por consiguiente, con la nueva redacción queda comprendido en la inhabilidad el mudo, el
sordo y el sordomudo que no pueden manifestar su voluntad de alguna forma, sea por
escrito, sea mediante el lenguaje de señas, el que se recoge como posible en el artículo
1019. En consecuencia, a partir de la reforma de la Ley nº 19.904 cualquier persona aun
cuando sea muda, sorda o sordomuda, que pueda manifestar su voluntad, tiene capacidad
para otorgar testamento.
Situación de los sordos y sordomudos
Después de la reforma introducida por la Ley nº 19.904, dispone el artículo 1.019 que “el
ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por
escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las
105
veces de tal”. “En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la
primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al
efecto por el testador”. “Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda
lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien
deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma”. “Deberá
hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento”.
En cuanto a los sordos y los sordomudos que saben escribir, en principio habría que
concluir que debieran testar en forma cerrada, ya que el artículo 1024 señala que cuando el
testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado. Es evidente que el sordo y el sordomudo se encuentran en esta situación, ya que no
pueden entender o ser entendidos de viva voz.
Sin embargo, la nueva norma del artículo 1019, excepciona esta regla, permitiéndoles a
estas personas testar, pero deben otorgar testamento abierto. En consecuencia, da lo mismo
que sepan o no escribir, pues se les reconoce el derecho a testar en forma abierta. Incluso
más, aun cuando sepan escribir no podrán otorgar testamento cerrado, pues la ley les
impone que hagan testamento abierto, ya que el artículo 1019 señala que estas personas
“sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de
tal”
Parece que habría que entender que, a este respecto, el artículo 1019 pasa a ser una
excepción al artículo 1024, ya que personas que no pueden entender o ser entendidas de
viva voz deben otorgar testamento abierto.
La situación de las personas mudas
La ley en la actualidad no se refiere especialmente a las personas mudas, y la verdad es que
su situación no es muy clara. Desde luego el artículo 1019 solamente se refiere a ciegos,
sordos y sordomudos, pero no a los mudos que no son sordos.
Hay que partir de la base que un mudo que puede manifestar claramente su voluntad no es
inhábil para otorgar testamento, así queda claro del artículo 1005 nº 5 después de la reforma
de la Ley nº 19.904. La cuestión está en determinar cómo otorgan testamento
106
Si el mudo sabe leer y escribir podrá otorgar testamento cerrado. Se lo permite claramente
el artículo 1023, que permite a estas personas hacer todas las declaraciones que exige este
tipo de testamentos por escrito.
Pero ¿puede otorgar testamento abierto?. La respuesta en principio es que no, ya que el
artículo 1024 dispone que quienes no puedan entender o ser entendidos de viva voz
solamente pueden otorgar testamento cerrado. Un mudo no puede ser entendido de viva
voz, con lo que claramente no puede otorgar testamento abierto, y solo puede hacer
testamento cerrado.
El artículo 1019 en rigor no es aplicable a los mudos, ya que la norma solamente se refiere
a ciegos, sordos y sordomudos.
Por consiguiente, si el mudo sabe escribir, podrá testar, en forma cerrada, pero si no sabe
hacerlo no podría testar aun cuando maneje el lenguaje de señas, ya que el artículo 1019,
como se ha dicho, solamente se refiere a los ciegos, sordos y sordomudos.
Así las cosas, resulta que el mudo que no sabe leer y escribir, cuya discapacidad es menor
que la del sordomudo, está en peor situación que la de este último. Un sordomudo que no
sabe escribir, puede testar, pero un mudo en la misma condición, no puede hacerlo.
Esta conclusión, apegada a las normas, no resulta lógica, y pareciera que es más que
razonable permitir a los mudos que no saben escribir que otorguen testamento en la forma
prevenida en el artículo 1019.
Del examen del precepto se desprende que son hábiles para testar las siguientes personas .
(1005 inc. Final. “Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para
testar”.)
f. El menor adulto (art. 261) sin ninguna formalidad habilitante.
g. La mujer casada bajo sociedad conyugal sin necesidad de autorización del marido
o de la justicia en subsidio (art. 139, precepto derogado por la Ley 18,802, que
otorga plena capacidad a la mujer casada).
h. El disipador en interdicción o no, pues en todo caso existirán las asignaciones
forzosas;
i. El ciego, que sólo puede otorgar testamento abierto sujeto a formalidades
especiales (art.. 1019).
107
j. Los sacerdotes de cualquier culto.

Momento en que debe existir la incapacidad para que anule, el testamento : Conforme al
art. 1006 al momento de testar.
Art. 1006. “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después
alguna de estas causas de inhabilidad”.
VOLUNTAD LIBRE Y ESPONTANEA DEL TESTADOR:
Debe estar exenta de vicios, que son la fuerza, el error y el dolo, pues en el testamento, al
igual que en el matrimonio, la voluntad adquiere un carácter aún más revelante
que en los demás actos jurídicos.
Fuerza: (Art. 1007)
“Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes”.
La fuerza debe reunir los requisitos de los arts 1456 y 1457, puesto que se trata de un acto
o declaración de voluntad y la nulidad provocada por la fuerza será relativa (1682. 3).
Sin embargo, estas conclusiones se ven perturbadas por las expresiones "de cualquier
modo" y "nulo en todos sus partes" que emplea el precepto.
Claro Solar, concluye que la expresión "de cualquier modo" estaría significando que la
fuerza no requiere en el testamento de las exigencias de los arts. 1456 y 1457.
No obstante, parece lógico que esa expresión se refiere al art. 1457, sea obra de una de
las partes o de un tercero, es decir, la emplea el beneficiado o cualquiera otra persona.
La expresión "nulo en todas sus partes" hace concluir a Fabres que la nulidad seria
absoluta y no relativa, lo que parece errado, pues esta expresión significa que no sólo las
cláusulas en que ha intervenido la fuerza serán nulas sino todo el testamento.
Dolo
Nada ha dicho el legislador sobre el dolo como vicio de la voluntad en el testamento, pero
como éste es un acto de declaración de voluntad le son aplicables, en lo que no estuvieren
contradichas en este Titulo, las reglas generales. En consecuencia, el dolo producirá
nulidad relativa y para que vicie el consentimiento deberá ser determinante (art. 1458), y en
108
cuanto al hecho de que sea obra de una de las partes, como el testamento es un acto jurídico
unilateral y, por consiguiente, no hay partes, debemos concluir que esta exigencia no cabe y
que el dolo para viciar la voluntad podrá ser obra de cualquiera persona.
Error
Tampoco dice nada el Título III sobre el error, pero el legislador se ha ocupado de él en
el Título IV a propósito de las Asignaciones Testamentarias, (arts. 1057 y 1058) porque
sólo vicia la asignación en que incide, pero no afecta al resto del testamento.
“Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.
El art, 1058 contiene la regla general, disposición que deja en claro que el error sólo afecta
la cláusula en que incide y de él puede concluirse que sólo vicia la asignación cuando es
determinante, como si el testador deja algo a una persona porque ésta le ha salvado la vida
y resulta que no ha ocurrido tal.
El art. 1057 contiene una norma especial, conforme a la cual el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona,
como si una persona cree su hijo a quien deja una asignación y resulta que en realidad no
lo es.
Por otra parte, del art. 1057 se desprende que el error en la persona vicia la asignación, no
obstante que la regla general es que esta clase de error no vicie el consentimiento, a menos
que la consideración de la persona sea determinante del acto. como sucede en el testamento
(art. 1455).
Finalmente, en cuanto al error de derecho, se presenta el problema de determinar si
éste vicia o no la asignación, pues los preceptos indicados se refieren sólo al error de
hecho.
Conforme al principio general del art. 1452 habría que concluir -y la mayoría de los
autores lo hace- que no la vicia, salvo que el error de derecho pueda quedar comprendido
en la norma del art. 1132.
“Art. 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá
por no escrita”.
109
Sin embargo, esta conclusión merece ciertas dudas. En efecto, el error en la causa que
motiva la asignación puede ser de derecho y éste como el de hecho puede obrar en la
voluntad del testador viciándola o distorsionándola. Así, si alguien creyendo deber una
legítima la asigna, ¿no habría un error de derecho igual al de hecho?
REQUISITOS EXTERNOS
Se refieren a las solemnidades del testamento.
DISPOSICIONES Y/O DECLARACIONES:
Constituyen el objeto o contenido del testamento, de manera que si éste no contiene
disposiciones ni declaraciones que pueda contener un testamento o que digan relación
con los bienes aunque no constituyan disposición de bienes, no estaremos en presencia
de un testamento.
LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS DEL TESTAMENTO:
Arts. 18 y 19 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes: las solemnidades se rigen
por la ley vigente al otorgamiento del testamento y las disposiciones por la ley vigente a la
fecha en que fallezca el testador, pues solo entonces se harán efectivas.
¿Porqué ley se rigen los requisitos internos?
Para algunos deben regirse por la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento,
conclusión que concuerda con el art. 1006, que si bien no resuelve el problema porque no
alude a un conflicto de leyes, da un criterio para concluir en esa forma.
Para otros como Fabres, se rigen por la ley vigente al fallecimiento del testador, porque
sólo en ese momento testamento adquiere el carácter de definitivo e irrevocable.
CLASIFICACION DE LOS TESTAMENTOS:
por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
110
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de

sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es
necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas”.
Los testamentos pueden ser:
3) Solemnes
4) Menos solemnes o privilegiados (art. 1030).
Los solemnes pueden ser:
Los menos solemnes o privilegiados pueden ser:
Verbal.
Militar, y
Marítimo.
Nuestro Código no ha admitido el testamento ológrafo, que es aquel escrito de puño y
letra por el testador, quien debe fecharlo y firmarlo y que otros países,
como Francia, vale.
TESTAMENTOS SOLEMNES:
En su estudio hay que distinguir:
3- Los otorgados en Chile.
4- Los otorgados en país extranjero.
TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN CHILE
Pueden ser:
Solemnidades a que están sujetos

Existen dos clases de solemnidades:
c) Comunes a los testamentos abiertos y cerrados
d) Especiales de cada uno de ellos
111
SOLEMNIDADES COMUNES A TODOS LOS TESTAMENTOS SOLEMNES:

Son dos:
3) La escrituración
4) La presencia de testigos hábiles
La escrituración
La escritura es solemnidad común a todo testamento solemne, cualquiera que sea su
forma. Art. 1011. “El testamento solemne es siempre escrito”.
La presencia de testigos hábiles

En todo testamento solemne debe concurrir el número de testigos hábiles requeridos por
la ley.
Puede ser testigo toda persona que la ley no declare inhábil, inhabilidades que están
indicadas en el art. 1012.
Art. 1012. “No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 4 (la
referencia debe entenderse al art. 271 N°3 por la modificación de la ley 19585), y en
general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de
comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir,
cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco”.
112
Exigencia en cuanto al domicilio de los testigos y a la circunstancia de saber leer y

escribir:
Además de la habilidad, conforme al inc. final art. 1012 dos a lo menos de los testigos
deben estar domiciliados en la o agrupación de comunas en que se otorga el testamento y
uno por lo debe saber leer y escribir, si se otorga ante tres testigos y dos si se otorga ante
cinco testigos.
Habilidad putativa de los testigos.
Puede ocurrir que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en su
conducta y que aparente una habilidad de que carece.
Tal seria, por ejemplo, el caso de demente no interdicto o de un menor de 18 años a quien
todos creen mayor de edad.
Esta habilidad aparente o putativa puede ser suficiente, pero sólo puede servir a uno de
los testigos, siempre que se reúnan los estrictos requisitos que indica el inciso 1°:
“Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no
se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el
lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y
públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos”.
Sanción a la falta de las solemnidades
Es la nulidad absoluta del testamento,
“Art. 1026. El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016,
en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre
que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”.
ESPECIALES DE LQS TESTAMENTOS ABIERTOS Y CERRADOS
De los arts. 1008 inc. final, 1014 y 1015 podemos inferir e1 siguiente: “Es aquel en que
el testador hace sabedores de sus disposiciones al notario o funcionario que hace las veces
de tal, si lo hubiere ya los testigos”.
113
Trámites previos a la ejecución de un testamento cerrado

Reciben el nombre genérico de “apertura del testamento” y son tres:
1) La publicación
2) La apertura propiamente tal
3) La protocolización.
1) PUBLICACIÓN
Fallecido el testador debe procederse a ella.
“Art. 1009. La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último
domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto
establezcan las leyes”.
“Art. 868 CPC: Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del último
domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a
que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del domicilio que se
expresa...”.
Según el art. 869 CPC, puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un
testamento cualquiera persona capaz de parecer por sí misma en juicio y debe
acreditarse la muerte real o presunta del testador (arts 1010 CC y 887 CPC).
En cuanto al contenido de esta primera etapa:
El juez debe citar al notario y testigos quienes deben deponer acerca de dos hechos:
a) El escribano y testigos deben reconocer ante el juez su firma y
ladel testador; y
b) Deben declarar además si en su concepto está cerrado, sellado o
marcado como en el acto de la entrega (artículo 1025 CC y 868
CPC).
2. APERTURA PROPIAMENTE TAL
Es el acto de abrir la cubierta para extraer la memoria testamentaria.
Art. 868 CPC: “Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del último
domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a
que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del domicilio que se expresa.
En tal caso, el original se remitirá con las diligencias de apertura a este juez, y se
114
dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo del notario que
autoriza el testamento”.
3)PROTOCOLIZACION
Por último, es necesario que el testamento se protocolice (art. 417 COT). Como el
original queda protocolizado, se hará valer una copia autorizada del testamento (art. 420
N° 1 COT).
”Art. 420. Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:
1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;...”.
NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE
“Art. 1026.1. El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
tendrá valor alguno”.
• El art. 1026.1 es aplicación del art. 1682.1, por lo que se aplican las reglas generales de
la nulidad absoluta.
• Pero el testamento no se ve afectado en su validez por vicios cometidos en los trámites
posteriores a su otorgamiento, relativos a su publicación y apertura: lo único ineficaz
será la diligencia respectiva y habrá que corregir sus vicios.
• La regla del inciso 1° se ve atenuada por el inciso 2°:
“Art. 1026 inc. 2°: Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas
en el artículo 1016, en el inciso 5.- del 1023 y en el inciso 2.- del 1024, no será por eso nulo
el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigo”.
Sin embargo, este inciso debe interpretarse cuidadosamente, porque estos artículos a que
alude el artículo 1026 inc. 2° también prescriben enunciaciones relativas a la circunstancia
de hallarse el testador en su entero juicio; al lugar, día, mes y año del otorgamiento; a la
palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera el testador, que no dicen
relación con la identidad personal del testador, escribano o testigo.
De manera que, pese a la amplitud del art. 1026.2, debe concluirse que su omisión acarrea
también la nulidad del testamento.
115
En lo que se refiere a la hora, este requisito fue agregado por el art. 414 COT y se ha
discutido la sanción que su omisión acarrea (art. 1682.1).
¿La habilidad putativa del funcionario anula el testamento?
Si se ha otorgado ante funcionario cuyo nombramiento adolece de vicios legales
generalmente ignorados.
Alguna doctrina, basada en el principio “error comunis facit ius” y en el art. 1013, ha
estimado que tal vicio no afectaría la validez del testamento.
TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO

Puede otorgarse:
A.- En conformidad a las leyes del país en que se otorga (art. 1027)
B.- En conformidad a las leyes chilenas (arts 1028 y 1029)
A.- En conformidad a las leyes del país en que se otorga
Pueden otorgarlo chilenos y extranjeros.
Artículo 1027, aplicación del art. 17 CC
“Art. 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se
otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
• Debe ser escrito
• Solemne. Se discute acaso puede hacerse valer en Chile un testamento menos solemnes
escrito
• Debe hacerse constar la conformidad del testamento con las solemnidades exigidas por
las leyes del país en que se otorgó (debe recurrirse a un informe de peritos, art. 411 N°
2 CPC)
• Debe probarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. La
forma de la prueba la regula el artículo 345 CPC.
116
Valor en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero

Es el testamento escrito de puño y letra por el testador, quien debe fecharlo y firmarlo.
Nuestro CC no lo admite pero otras legislaciones sí.
¿Qué valor tiene en Chile?
La mayoría estima que valen, porque son escritos y solemnes y porque nuestra legislación
acepta en forma amplia el principio “lex locus regit actum”.
B.- En conformidad a las leyes chilenas (arts 1028 y 1029)
“Art. 1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que
concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en
Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un [Embajador] Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el
Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile [Abierto
o Cerrado].
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado”.
Art. 1029.1. “El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que
no lo haya sido ante un jefe de Legación [Embajador o Cónsul] llevará el Visto Bueno de
este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el
testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada
página”.
Trámites posteriores al otorgamiento
Art. 1029 incs. 2° y 3°: “El jefe de Legación [Embajador o Cónsul] remitirá en seguida una
copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones
Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha
117
copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el
Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en
los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe”.
TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS

por la ley”.
Justificación
Clases de testamentos privilegiados
“Art. 1030. Son testamentos privilegiados:
1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento marítimo”.
Solemnidades comunes a los testamentos privilegiados
• En cuanto al testamento mismo:

“Art. 1032. En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su
intención es testar:
las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin;
y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere [art.1023, inciso final].
No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se
expresan”.
• En cuanto a los testigos:
118
“Art. 1031. En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano
juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y
que no tenga la inhabilidad designada en el número 8.- del artículo 1012. Se requerirá
además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013”.
Solemnidades especiales
TESTAMENTO VERBAL
Concepto:
Es el testamento menos solemne o privilegiado que puede otorgarse en los casos de peligro
tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne y en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones,
de manera que todos le vean, le oigan y entiendan (arts 1008, 1035 y 1034)
Ante quien se otorga

“Art. 1033. El testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos”.
Cómo se otorga
“Art. 1034. En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y
disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y entiendan”.
“Art. 1032. En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su
intención es testar:
las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin;
y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se
expresan”.
Casos
“Art. 1035. El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente
de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne”.
119
Caducidad del testamento verbal

La caducidad tiene lugar cuando han desaparecido las circunstancias que autorizaban su
otorgamiento y el testador sobrevive y están en condiciones de testar en la forma ordinaria.
“Art. 1212. El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por
la revocación del testador.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los
casos previstos por la ley”.
Causales de caducidad (Art. 1036).

1) El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los
treinta días subsiguientes al otorgamiento. El peligro de muerte no era tan
inminente.
2) O si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las
formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la
muerte. Esto tiene por objeto que los testigos no olviden las disposiciones del
testador y para evitar situaciones de incertidumbre.
Formalidades para escriturarlo

A.- Tramitación ante el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se otorgó
“Art. 1037. Para poner el testamento verbal por escrito el juez de letras del territorio
jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener
interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en la misma
jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como
testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente
a esclarecer los puntos siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que
pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento”.
“Art. 1038. Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes:
120
1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;

2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias”.
B.- Tramitación ante el juez de letras del último domicilio del testador (que puede ser el
anterior
“Art. 1039. La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de
letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si
encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la información
aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información, el
testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas); y mandará
que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se
protocolice como tal su decreto.
No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los
testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes”.
Art. 420 N° 3 COT:

“Art. 420. Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:
3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por
notario, previo decreto del juez competente”.
La jurisprudencia ha señalado que.
• Basta iniciar los trámites dentro de los 30 días
• Debe dictarse la resolución
• Debe protocolizarse
Impugnación del testamento verbal

“Art. 1040. El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser
impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico”.
Es decir, la resolución no decide en definitiva acerca de la validez del testamento. No se
produce cosa juzgada.
TESTAMENTO MILITAR
Concepto
121
Es el testamento menos solemne o privilegiado que pueden otorgar los militares y demás
personas que la ley asimila a ellos en una expedición de guerra, que esté actualmente en
marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada.
Circunstancias que autorizan su otorgamiento

1) En cuanto a las personas
“Art. 1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios,
rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van
acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán
o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o
auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el
capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial
que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán”.
2) En cuanto a las circunstancias externas o de hecho

“Art. 1043. Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que
esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza
actualmente sitiada”.
Clases de testamento militar

a) Abierto
b) Cerrado
c) Verbal
Testamento militar abierto

Ante un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de
ejército, comisario o auditor de guerra (art. 1041).
122
Capitán de Ejército, teniente 1° de la Armada y capitán de bandada en la FACH.
Intendente de Ejército y comisario es un oficial de Intendencia (E), Abastecimiento (A) y
Finanzas (FACH).
Los auditores de guerra son los oficiales de Justicia.
Número de testigos
La ley no los señala. Para algunos bastarían dos (“testigos”). Otros estiman que deben ser
tres, por analogía (arts 1014, 1033, 1048)
Firma
“Art. 1042. El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el
funcionario que lo ha recibido y por los testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el testamento”.
Caducidad
“Art. 1044. Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel
en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento”.
Trámites posteriores al otorgamiento

“Art. 1045. El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedición o
del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y
será siempre rubricado al principio y fin de cada página por dicho jefe o comandante; el
cual en seguida lo remitirá con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra,
quien procederá como el de Relaciones Exteriores en el caso del artículo 1029”.
Art. 420 N° 3 COT:
“Art. 420. Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:
123
3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por
notario, previo decreto del juez competente”.
Testamento militar cerrado

“Art. 1047. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán
observarse las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe
cualquiera de las personas designadas al fin del inciso 1.- del artículo 1041.
La carátula será visada como el testamento en el caso del artículo 1045; y para su remisión
se procederá según el mismo artículo”.
Caducidad
La ley nada dice. Debe aplicarse el art. 1044 que no distingue.
Testamento militar verbal

“Art. 1046. Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente
peligro, podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita, pero este testamento
caducará por el hecho de
sobrevivir el testador al peligro.
La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será evacuada lo más pronto
posible ante el auditor de guerra o la persona que haga veces de tal.
Para remitir la información al juez del último domicilio se cumplirá lo prescrito en el
artículo precedente”.
TESTAMENTO MARÍTIMO
Concepto
Es el testamento menos solemne o privilegiado que pueden otorgar en alta mar las personas
que se encuentran a bordo de un buque chileno de guerra o de un buques mercante bajo
bandera chilena.
Si se trata de un buque de guerra puede ser:
Abierto
124

“Art. 1048. Se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque chileno de guerra en
alta mar.
Será recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el
testamento.
Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original”.
Quienes pueden otorgarlo

“Art. 1051. Podrán testar en la forma prescrita por el artículo 1048, no sólo los individuos
de la oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque
chileno de guerra en alta mar”.
Caducidad
“Art. 1052. El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido
antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el
mismo buque”.
Cerrado
“Art. 1054. Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se
observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe el
comandante de la nave o su segundo.
Se observará además lo dispuesto en el artículo 1049, y se remitirá copia de la carátula al
Ministerio de Marina para que se protocolice, como el testamento según el artículo 1050”.
Verbal
125
“Art. 1053. En caso de peligro inminente podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un
buque de guerra en alta mar, observándose lo prevenido en el artículo 1046, y el testamento
caducará si el testador sobrevive al peligro.
La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será recibida por el comandante o
su segundo, y para su remisión al juez de letras por conducto del Ministerio de Marina, se
aplicará lo prevenido en el artículo 1046”.
Si se trata de un buque mercante
Sólo puede ser abierto:

“Art. 1055. En los buques mercantes bajo bandera chilena, podrá sólo testarse en la forma
prescrita por el artículo 1048, recibiéndose el testamento por el capitán o su segundo o el
piloto, y observándose además lo prevenido en el artículo 1050”.
INTERPRETACION Y REVOCACION DE LOS TESTAMENTOS
INTERPRETACION DEL TESTAMENTO

“Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que
a las palabras de que se haya servido”.
En relación con los arts 1097 y 1104.
Pueden aplicarse por analogía las reglas de interpretación de los contratos (arts 1560 a
1566).
REVOCACION DE LOS TESTAMENTOS

Las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables (art. 999)
“Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
126
Las declaraciones no siempre pueden revocarse.
Formalidades de la revocación
Un testamento sólo puede revocarse a través de otro testamento, aunque sea de distinta
naturaleza.
“Art. 1213. El testamento solemne puede ser revocado expresamente [también tácitamente]
en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.
Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento
que la contiene, y subsistirá el anterior”.
Revocación del testamento revocatorio

“Art. 1214. Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no
revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste
voluntad contraria”.
Clases de revocación
a) Total y parcial (art. 1213.1)
b) Expresa y tácita (art. 1215)
“Art. 1215. Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de
otro u otros posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán
subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o
contrarias a ellas”.
Revocación tácita de los legados

“Art. 1135. Por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el
legado.
127
La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la
revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la
enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.
La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la
grava con dicha prenda, hipoteca o censo.
Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace
construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado”.
“Art. 1129. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda
judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse
de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá el
legatario reclamar lo pagado”.
“Art. 1127. Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones.
Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.
El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en
la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador”.
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Regulación
Se encuentran reguladas en el Título IV del Libro Tercero, artículos 1056 y siguientes.
Acepciones de la palabra asignación
Se utiliza para referirse al “acto de disposición de bienes”, como a la herencia o legado en
sí mismos.
REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Pueden ser:
a) Subjetivos, relativos al asignatario; y
b) Objetivos, referidos a la asignación.
I REQUISITOS SUBJETIVOS
1) Capacidad del asignatario
2) Dignidad del asignatario
3) Certidumbre y determinación del asignatario
Certidumbre y determinación del asignatario
128
1) El asignatario debe ser una persona cierta (artículo 1056.1):

“Art. 1056.1 Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada,
natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del
testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita”.
Es decir, debe existir.
En relación con los artículos 962 y 963:
Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión;...”.
Art. 963.1. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas...”.
2) El asignatario debe ser una persona determinada o determinable (artículo 1056.1), esto
es, que se sepa quién es.
“Art. 1056.1 Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada,
natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del
testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita”.
En relación con los artículos 1057 y 1065:
“Art. 1065. Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa
a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas
tendrá derecho a ella”.
Excepciones
1) Las asignaciones que se dejan indeterminadamente a los parientes:
La ley suple la indeterminación en el artículo 1064:
“Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo
lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha
del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al
mismo tiempo los del grado inmediato”.
2) Las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia:
“Art. 1056.2. Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia,
aunque no sean para determinadas personas”.
129
Estas asignaciones pueden revestir las modalidades del artículo 1056.3.4 y 5.
a) Art. 1056.3. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de

beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el
Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o
provincia del testador.
b) Art. 1056.4. Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su
inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará
a la disposición del inciso anterior.
c) Art. 1056.5. Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la
parroquia del testador.
II REQUISITOS OBJETIVOS
1) La determinación del objeto de la asignación
2) Que no haya violación de las normas que amparan la libertad de testar
1) La determinación del objeto de la asignación

“Art. 1066.1. Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o
que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita”.
Excepción
“Art. 1066.2. y 3. Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia
expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de
invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida
consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y
conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador”.
2) Que no haya violación de las normas que amparan la libertad de testar

Hay diversas normas que persiguen este propósito:
a) “Art. 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán.
130
b) “Art. 1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a
conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación,
contestando a una pregunta”.
c) “Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho
escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos,
cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o
de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.
d) “Art. 1063. La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número
de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”.
CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
I.- Según sus efectos
1) Puras y simples
2) Sujetas a modalidades
II.- Según su extensión
1) A título universal
2) A título singular
III.- Según su obligatoriedad
1) Voluntarias
2) Forzosas
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A
MODALIDADES
Estas últimas pueden ser:

1) Asignaciones condicionales
2) Asignaciones a plazo
3) Asignaciones modales
131
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES

Concepto
“Art. 1070. Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es,
de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la
asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo”.
Normas aplicables
Las de los artículos 1070 y siguientes;
Las de los artículos 1473 y siguientes (artículo 1070.3):
“Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el
título De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que
van a expresarse”;
1) Las de los artículos 733 y siguientes (artículo 1079):
“Art. 1079. Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una
propiedad fiduciaria, se reglan por el título De la propiedad fiduciaria”.
Elementos
Que el hecho que constituye la condición sea:
a) Futuro
b) Incierto
Hecho futuro
Aclaraciones legales
“Art. 1071. La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita: si no existe
o no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que
se exprese otra cosa”.
“Art. 1072. Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho
que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho
es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición; si el
testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible,
se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la condición
como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho”.
132
Asignaciones condicionales especialmente reglamentadas
1) Condiciones ineficaces
“Art. 1073. La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se

extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en su forma.
Art. 1074. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se
tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años
o menos.
Art. 1075. Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de
viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al
tiempo de deferírsele la asignación”.
2) Condiciones válidas
“Art. 1076. Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una
persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de
usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica”.
“Art. 1077. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de
abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible
con el estado de matrimonio, valdrán”.
Clasificación de las Asignaciones condicionales
Igual que las obligaciones condicionales (artículos 1474 a 1479).
Asignaciones condicionales suspensivas
Cabe tener presente las siguientes normas:
1) “Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión;...
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el
momento de cumplirse la condición”.
2) “Art. 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.
133
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona

de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional”.
3) “Art. 1078. Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al
asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las
providencias conservativas necesarias.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno.
Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si
el testador no se los hubiere expresamente concedido”.
En relación con los artículos 1492, 761, 1488.
4) “Art. 1319.1. Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no

tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición”.
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO O A DIA

Concepto
Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que
dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas
dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.
Normas aplicables
Las de los artículos 764 y siguientes.
Elementos
Que el hecho que constituye el plazo sea:
1) Futuro
2) Cierto
Clasificación de las Asignaciones a plazo
Igual que las obligaciones a plazo.
134
Días ciertos e inciertos, determinados e indeterminados

“Art. 1081. El día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo,
como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del
testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como
el día de la muerte de una persona.
Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se
sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinticinco años.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día
en que una persona se case”.
Las asignaciones a plazo pueden ser DESDE un día (sujetas a plazo o condición
suspensivas) y HASTA un día (sujetas a plazo o condición resolutorias).
ASIGNACIONES DESDE UN DIA
Pueden ser:
1) Asignaciones desde un día incierto e indeterminado: Te doy mi casa si te recibes de
abogado.
La asignación es condicional:
“Art. 1083. El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta
a las reglas de las condiciones”.
2) Asignaciones desde un día incierto y determinado: Te doy mi casa desde que cumplas 21
años.
“Art. 1086. La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre
condicional”.
3) Asignaciones desde un día cierto e indeterminado
Te doy mi casa desde que Juan fallezca.
La asignación es condicional y no a plazo, pese a que se trata de un día cierto, porque
envuelve una condición: la condición de existir el asignatario en ese día”.
“Art. 1085.1. La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve
la condición de existir el asignatario en ese día”.
135
En cambio, si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación
es a favor de un establecimiento permanente,...” (artículo 1085.2), la asignación es a plazo.
4) Asignaciones desde un día cierto y determinado
Te doy mi casa desde el 1° de enero de 2006.
“Art. 1084.1. La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el
momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”.
El asignatario pasa a ser un nudo propietario.
La asignación es a plazo.
Salvo en el caso del artículo 1084.2:
“Si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario en ese día, se
sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales”.
La asignación es condicional.
ASIGNACIONES HASTA UN DIA
1) Asignaciones hasta un día cierto y determinado:
Te doy mi casa hasta el 1° de enero de 2006.
Constituye un usufructo y la asignación es a plazo:
“Art. 1087.1. La asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo
a favor del asignatario”.
2) Asignaciones hasta un día cierto e indeterminado:
Te doy mi casa hasta la muerte de Juan.
Constituye un usufructo y la asignación es a plazo:
“Art. 1087.1. La asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo
a favor del asignatario”.
Art. 1087.3 “Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta
años”.
En relación con el artículo 770, inciso final.
3) Asignaciones hasta un día incierto y determinado:
Te doy mi casa hasta que Juan cumpla 21 años.
136
“Art. 1088.2. Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se
entenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría
para ella el día”.
En relación con el artículo 804.2.
La asignación es a plazo, pese a que el día es incierto.
Bello explica esto diciendo que si Juan cumple 21 año el usufructo termina y si muere,
también porque es intransmisible.
4) Asignaciones hasta un día in cierto e indeterminado:
Te doy mi casa hasta que Juan se case.
“Art. 1083. El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta
a las reglas de las condiciones”.
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS MODALES

Concepto
Son las que están sujetas a un modo.
Modo, es la aplicación o destinación especial que el asignatario debe dar, por voluntad del
testador, a los bienes asignados o a una parte de ellos.
Por ejemplo, fundar un hospital.
“Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de
aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicación es un modo...”.
Normas aplicables
Las de los artículos 1089 y siguientes, que se aplican también a las obligaciones modales
(artículo 1493).
Requisitos para suceder en relación con las asignaciones modales
¿Deben concurrir en el asignatario modal o en el favorecido con el modo?

Según ha dicho la jurisprudencia, estos requisitos deben concurrir en el asignatario modal y
no en el favorecido con el modo.
137
Esta conclusión es peligrosa, porque de esta manera se podría violar alguna incapacidad
para suceder.
“Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma
de un contrato oneroso o por interposición de persona”.
En consecuencia, para resolver sobre su validez, habrá que investigar si hubo o no en el
testador, ánimo de defraudar al instituir un modo a favor de un incapaz.
Modo y condición suspensiva
Son cosas distintas:
“Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de
aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente, no
suspende la adquisición de la cosa asignada”.
No es necesaria caución
“Art. 1091. Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar
fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo”.
Cómo debe cumplirse el modo
“Art. 1094. Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en
que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a
la quinta parte del valor de la cosa asignada”.
Según el artículo 86 N° 6 de la Ley General de Banco, los bancos con departamentos de
comisiones de confianza pueden ser asignatarios modales cuando el modo ha sido
establecido en beneficio de terceros, sin que rija para el banco el mínimo de remuneración
que señala el artículo 1094.
Imposibilidad en el cumplimiento del modo
1) El modo es imposible
“Art. 1093.1. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o

inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición”.
2) El modo es posible, pero se torna imposible sin culpa del asignatario
Si la imposibilidad es relativa
138
“Art. 1093.2. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la
forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la
substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación
de los interesados”.
Si la imposibilidad es absoluta
“Art. 1093.3. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible,
subsistirá la asignación sin el gravamen”.
3) Si el modo se torna imposible por culpa del asignatario, debe indemnizar perjuicios
según las reglas generales.
Cláusula resolutoria
Concepto
“Art. 1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la
obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”.
Efectos de la resolución
Son los mismos de la condición resolutoria cumplida (artículos 1487 y siguientes), salvo la
norma del artículo 1488, que establece que los frutos no deben restituirse.
Además, debe tenerse presente el artículo 1096:
“Art. 1096. Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la
persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el
resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado
otra cosa.
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera
resultarle de la disposición precedente”.
Según algunos, operaría de pleno derecho, atendidos los términos del artículo 1090: opera,
“si no se cumple el modo”.
Debe establecerse en forma expresa, salvo el caso del artículo 86 N° 6 de la Ley General de
Banco, según el cual los bancos con departamentos de comisiones de confianza pueden ser
139
asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros, en cuyo

caso se entiende que la asignación modal envuelve siempre cláusula resolutoria.
Quienes pueden pedir la resolución
El favorecido por el modo (artículo 1096).
Además, los herederos y el albacea, pero no el asignatario modal.
Transmisión del modo
Por regla general, es transmisible, siempre que para el fin que el testador se haya propuesto
sea indiferente la persona que lo ejecute.
“Art. 1095. Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya
propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario”.
ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO SINGULAR
Asignaciones a título universal

Concepto
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto (artículo
951.2).
Las asignaciones a título universal se llaman herencias y el asignatario se llama heredero
(artículo 954).
Características
a) Pueden ser testamentarias o ab intestato;
b) En el momento de deferirse la herencia, la posesión legal de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero (artículos 688 y 722);
c) Los herederos pueden pedir la posesión efectiva de la herencia;
d) Suceden ab intestato, por derecho personal o por derecho de representación;
e) Pueden adquirir por derecho de transmisión;
f) Gozan de acciones para amparar sus derechos: la acción de petición de herencia
(artículo 1264 y siguientes) y los herederos forzosos (legitimarios) gozan además, de
la acción de reforma del testamento (artículo 1216 y siguientes);
140
g) Los herederos suceden al causante no sólo en sus derechos, sino que también en sus
deudas, hereditarias y testamentarias, que sean transmisibles (artículo 1097);
h) Los herederos representan al causante, son sus continuadores jurídicos de su
personalidad (artículo 1097), para todos los efectos legales (cosa juzgada,
inhabilidades, etc).
Clasificación de los herederos
1) Herederos universales, de cuota y del remanente

2) Testamentarios e intestados o ab intestato
3) Voluntarios y forzosos (legitimarios)
Herederos universales
Concepto
Son aquellos que son llamados a la sucesión en términos generales, sin designación de
cuotas.
“Art. 1098.1. El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no
designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es
heredero universal”.
Al respecto pueden darse tres situaciones
1) Si son muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, no son herederos de
cuota.
Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego.
“Art. 1098.3. Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán
entre sí por partes iguales la herencia...”.
2) Si el asignatario llamado en términos generales, concurre con herederos de cuota, le
corresponderá la parte que falte para completar la unidad.
Instituyo heredero a Pedro y dejo un tercio de mis bienes a Juan.
“Art. 1098.2. Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella
cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero”.
141
3) Si son varios los herederos instituidos sin designación de cuota y concurren con
herederos de cuota, les corresponderá la parte que falte para completar la unidad y la
dividirán entre sí por partes iguales.
Instituyo heredero a Pedro y Juan y dejo un tercio de mis bienes a Diego.
“Art. 1098.3. Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán
entre sí por partes iguales ...la parte de ella que les toque”.
Herederos de cuota
Concepto
Son aquellos a quienes se asigna una cuota o parte alícuota del patrimonio del causante.
Dejo un tercio de mis bienes a Juan, un tercio Pedro y un tercio a Diego.
Para la calificación, se atiende a la forma como son llamados a la herencia y no al beneficio
que en definitiva llevan en la sucesión.
En consecuencia, no es lo mismo, asignatario a título universal, que heredero universal,
porque hay asignatarios a título universal que no son herederos universales: los herederos
de cuota.
Importancia de la distinción entre herederos universales y herederos de cuota
Tiene importancia para efectos del derecho de acrecer o derecho de acrecimiento, que sólo
opera respecto de los herederos universales.
“Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos,
que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”.
“Art. 1148. Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o
cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado:...”.
Herederos del remanente
142
Concepto
Son aquellos a quienes se asigna lo que reste después de cumplidas las demás disposiciones
del causante.
Dejo un tercio de mis bienes a Juan y el resto a Pedro.
Clasificación de los herederos del remanente
Pueden ser:
1) Herederos universales del remanente (cuando el testador sólo ha hecho

asignaciones a título singular)
2) Herederos de cuota del remanente (cuando ha designado herederos de cuota)
Tanto uno como otro pueden ser testamentarios o ab intestato, según si son llamados al
resto por el testador o la ley.
Combinando estas categorías tenemos:
Heredero del remanente testamentario universal
Dejo mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a Juan.
“Art. 1099. Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas las
asignaciones, excepto la del remanente, son a título singular, el asignatario del remanente es
heredero universal;...”.
Heredero del remanente testamentario de cuota
Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto Juan.
“Art. 1099....si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente
es heredero de la cuota que reste para completar la unidad”.
Herederos del remanente abintestato universal
143
Dejo mi casa a Pedro.

“Art. 1100.2. Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los
herederos abintestato son herederos universales”.
Herederos del remanente abintestato de cuota
Dejo un tercio de mis bienes a Pedro.

“Art. 1100.1. Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el
testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden
llamados como herederos del remanente”.
Caso en que el testador hace asignaciones de cuotas que completan o exceden la unidad y
designa otros herederos
Hay que distinguir si estos otros herederos son del remanente o universales.
1) Si son del remanente, nada llevan.
Dejo la mitad de mis bienes a Pedro, la otra mitad a Juan y el resto a Diego.
“Art. 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal
caso el heredero universal se entenderá instituido en...; a menos que sea instituido como
heredero del remanente, pues entonces nada tendrá”.
2) Si son herederos universales
“Art. 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal
caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la
unidad y el denominador el número total de herederos;...”.
“Art. 1102. Reducidas las cuotas a un común denominador,..., se representará la herencia
por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador
respectivo”.
Ejemplo
Dejo a JUAN (1/2)
A PEDRO (1/3)
A DIEGO (1/4)
Instituyo a ANTONIO heredero universal
144
Cuota del heredero universal

1/4 (artículo 1101)
Reducción de las cuotas a un común denominador
12
JUAN 6/12
PEDRO 4/12
DIEGO 3/12
ANTONIO 3/12
Herencia: suma de los numeradores 16
Cuota efectiva
JUAN 6/16
PEDRO 4/16
DIEGO 3/16
ANTONIO 3/16
TOTAL
16/16
“Art. 1103. Las disposiciones de este título se entienden sin perjuicio de la acción de
reforma que la ley concede a los legitimarios y al cónyuge sobreviviente”.
ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR
Concepto
“Art. 951.3. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos
como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.
Las asignaciones a título singular se llaman legados y el asignatario de legado, legatario.
Características
a) No representan al testador y no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan (artículo 1104);
b) Suceden en bienes determinados: en una o más especies o cuerpos ciertos
(legatario de especie o cuerpo cierto) o en una o más especies indeterminadas de
cierto género (legatario de género);
145
c) Los legados suponen testamento; no hay legados ab intestato;

d) Se pueden adquirir legados por derecho de transmisión, pero un legatario no
puede adquirir por esta vía. Sólo puede hacerlo el heredero;
e) No existe respecto de ellos, posesión legal ni posesión efectiva.
Cosas que pueden legarse

1) Legado de crédito
“Art. 1127. Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones.
Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.
El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en
la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador”.
2) Legado de cosa futura
“Art. 1113. El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir”.
En relación con los artículos 1461 y 1813.
3) Los artículos 1106 a 1109 reglamentan el legado de cosa ajena.
4) Legado de cuota
“Art. 1110. Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho,
se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una
parte, cuota o derecho”.
Cosas que NO pueden legarse

“Art. 1105. No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo 585, ni los
de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso
público, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo;
a menos que la causa cese antes de deferirse el legado.
Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los
particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean
según el derecho canónico intransmisibles”.
Clasificación de los legados
Según el artículo 951 pueden ser:
a) De especie o cuerpo cierto
146
b) De género
Legado de especie o cuerpo cierto
Cuando el legatario sucede en una o más especies o cuerpos ciertos.
Características
1) El legatario adquiere el dominio de la especie legada por sucesión por causa de muerte
y por lo mismo goza de la acción reivindicatoria;
2) El legatario se hace dueño de los frutos (artículo 1338 N° 1);
“Art. 1338. Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la
indivisión, se dividirán del modo siguiente:
1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde
el momento de abrirse la sucesión;...”;
3) “Art. 1118. La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la
muerte del testador,...”.
“Art. 1125. La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás
cargas reales”.
Extinción de los legados de especie
1) Por la revocación del testamento
2) En los casos del artículo 1135:
a) “Art. 1135. Por la destrucción de la especie legada se extingue la
obligación de pagar el legado.
b) La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre
vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte;...”.
c) Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la
madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca
el legado.
Los dos últimos casos envuelven la revocación tácita del legado.
147
Legado de género
Cuando el legatario sucede en una o más especies indeterminadas de cierto género
determinado.
Características
1) El legatario de género adquiere un derecho personal para exigir de los herederos
la entrega de las especies legadas. Adquiere el dominio por tradición;
2) El legatario se hace dueño de los frutos (artículo 1338 N° 2);
“Art. 1338. Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la
indivisión, se dividirán del modo siguiente:
2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos,
sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o
géneros se hubiere constituido en mora;...”.
3) Art. 1114. Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador,
se legare una sin decir cuál, se deberá una especie de mediana calidad o
valor entre las comprendidas en el legado.
Art. 1115. Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el
patrimonio del testador, como una vaca, un caballo imponen la obligación de
dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género.
En relación con el artículo 1509.
Extinción de los legados de género
Se extinguen por la revocación del testamento; pero no cabe su extinción en los casos del
artículo 1135, porque el género no perece (artículo 1510).
Legados con cláusula de no enajenar
No vale la cláusula.
“Art. 1126. Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenación no
comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no
escrita”.
Legado de alimentos voluntarios
“Art. 1134.1. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se
deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma
persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la
148
necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la
parte de que el testador ha podido disponer libremente”.
“Art. 1171. Las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengan
derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que en las
circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de bienes”.
EL DERECHO DE ACRECER O ACRECIMIENTO
Concepto
Es el que tienen los asignatarios llamados por el testador a un mismo objeto, sin
determinación de parte o cuota, o indeterminadamente a una misma parte o cuota, en virtud
del cual la porción del que falta aumenta la porción de los otros.
Requisitos
a) Dice relación con la sucesión testamentaria, porque depende de la forma del
llamamiento al asignatario. A propósito de ellas lo regula el CC (artículos 1147 y
siguientes). Sin embargo, en la sucesión intestada también existe implícitamente
y en las legítimas (artículo 1190).
b) Debe haber pluralidad de asignatarios
c) Deben ser llamados a un mismo objeto o indeterminadamente a una misma parte
o cuota. La expresión “objeto”, está tomada en el sentido de “asignación”
(herencia o legado)
“Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de
uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice
acrecer a ellas”.
d) El llamamiento debe ser sin determinación de parte o cuota o
indeterminadamente a una misma parte o cuota. Este requisito es fundamental y
configura la única diferencia importante entre los herederos universales y los de
cuota
“Art. 1148. Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en
que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como
149
un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte
o cuota.
Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de
acrecer”.
e) Debe faltar uno de los asignatarios conjuntos al tiempo de abrirse la sucesión:
por incapacidad, indignidad, repudiación, desheredamiento, incertidumbre o
indeterminación del asignatario, etc. Pero en caso de muerte del asignatario, debe
ser anterior a la del testador. En caso contrario, operaría del derecho de
transmisión (artículo 1153)
f) No debe estar prohibido por el testador (artículo 1155)
“Art. 1155. El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”.
Asignatarios conjuntos
Se entiende por tales los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro
y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro (artículo
1150.2).
“Art. 1150.1. Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir
con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá
faltar, sino cuando todos éstos faltaren”.
Puede haber tres clases de conjunción
1) Conjunción verbal o labial
Cuando varias personas son llamadas a distintos objetos: en este caso, no hay derecho de
acrecer.
2) Conjunción real o en la cosa
Cuando varias personas son llamadas a un mismo objeto, en cláusulas distintas del mismo
testamento: hay derecho de crecer.
“Art. 1149.1. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma
cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario”.
Pero “Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se
presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior”
(artículo 1149.2).
150
3) Conjunción mixta
Cuando varias personas son llamadas a un mismo objeto, en una misma cláusula del
mismo testamento: hay derecho de crecer.
“Art. 1149.1. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una
misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario”.
Concurrencia del acrecimiento con otros derechos

Con el derecho de transmisión
“Art. 1153. El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de
acrecer”.
Con el derecho de representación
En principio no es posible, porque uno opera en la sucesión testada y el otro en la intestada.
Pero puede darse esta concurrencia en las legítimas, donde prima el derecho de
representación.
“Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,
indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho
de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los otros”.
Con el derecho de sustitución
“Art. 1163. El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de
acrecimiento”.
Prima el derecho de sustitución: la voluntad expresada prevalece sobre la voluntad
presunta.
Características del derecho de acrecer
1) Es un derecho accesorio
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revés.
“Art. 1151. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le
defiere por acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda”.
“Art. 1068.1. La asignación que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona, por
acrecimiento, substitución u otra causa, llevará consigo todas las obligaciones y cargas
transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente”.
151
Aplicación de este principio:

“Art. 1152. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que
suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta”.
2) Es un derecho renunciable
“Art. 1151. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le
defiere por acrecimiento;...”.
En relación con el artículo 12 del CC.
3) Es un derecho transferible
“Art. 1910.3. Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las
cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa”.
LA SUSTITUCION
Concepto
Es el llamamiento que hace el testador de una persona que reemplace al asignatario directo,
en caso de faltar éste o de cumplirse una condición.
Clases de sustitución
“Art. 1156.1. La sustitución es vulgar o fideicomisaria”.
Sustitución vulgar
“Art. 1156.2. La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que
ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a
faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual”.
Requisitos
1) Tiene lugar en la sucesión testamentaria: supone manifestación de voluntad del
testador
2) Debe ser expresa: no hay sustitución tácita.
“Art. 1162. Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del
asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya
expresado voluntad contraria”.
3) Debe faltar el asignatario directo, por incapacidad, indignidad, incertidumbre del
asignatario, etc.
152
“Art. 1157. La sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que
pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que
llegare a faltar;...”.
Pero no puede faltar por desheredamiento, porque en las legítimas procede el derecho
de representación (artículo 1190) y no el de sustitución.
En caso de muerte del asignatario, debe ser anterior a la del testador. En caso contrario,
operaría del derecho de transmisión (artículo 1163):
“Art. 1163. El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de
acrecimiento”.
Concurrencia con el derecho de representación

En las legítimas procede el derecho de representación (artículo 1190) y no el de
sustitución.
Sustitución fideicomisaria
“Art. 1164. Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que
en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en
propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad
fiduciaria”.
Características
1) No se presume, la regla general es la sustitución vulgar:
“Art. 1166. La sustitución no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor
de la disposición excluye manifiestamente la vulgar”.
2) Se prohíben los fideicomisos sucesivos:
“Art. 1165. Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición,
se le nombran uno o mas sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se
sujetarán a las reglas de los artículos precedentes.
Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,
transmiten su expectativa, si faltan”.
153
DONACIONES REVOCABLES O POR CAUSA DE MUERTE
Concepto
Es un acto unilateral en que una persona da o promete ciertos bienes a otra, para que
tenga pleno efecto después de su muerte, conservando la facultad de revocarla mientras
viva.
Donaciones revocables y donaciones irrevocables
Las donaciones revocables o por causa de muerte son un acto unilateral, mientras que
las donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son un contrato (traslaticio de
dominio).
Las primeras están reguladas en el Libro Tercero, título IV, junto a la las asignaciones
testamentarias.
Las segundas, en el título XIII del mismo libro.
“Art. 1136. Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre
vivos, lo mismo que donación irrevocable”.
“Art. 1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere
gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”.
En este contrato, rige en materia de formación del consentimiento, la teoría del
“conocimiento” y no la teoría general de la “declaración”.
“Art. 1412. Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
Las donaciones revocables o por causa de muerte

Requisitos
Podemos distinguir requisitos externos o solemnidades, y requisitos internos.
A.- Requisitos externos o solemnidades
“Art. 1137.1. No valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con
las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da
expresamente este carácter”.
Pueden otorgarse:
1) Según las solemnidades del testamento
154
2) Con las solemnidades de las donaciones entre vivos
Según las solemnidades del testamento
“Art. 1139. El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del
artículo 1000”.
“Art. 1000.1. Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la
muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas
solemnidades que el testamento”.
Se confirman ipso jure:
“Art. 1144. Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado,
por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado,...”.
Con las solemnidades de las donaciones entre vivos
“Art. 1137.2. Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las
entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, será
necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la haya confirmado
expresamente en un acto testamentario;...”.
Es necesario confirmarlas:
por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en
el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia
o legado; salvo el caso del artículo 1137, inciso 2”.
Donaciones entre cónyuges
Si son donaciones irrevocables NO VALEN.
155
expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges
al otro.
Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones

entre vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges, que
podrán siempre revocarse”.
“Art. 1138.2. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones
revocables”.
“Art. 1000.2. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales,
aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos”.
En relación con los artículos 1796, 1900, 1554 N° 2.
B.- Requisitos internos

En cuanto a la capacidad del donante:
“Art. 1138.1. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar
entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones
testamentarias o donaciones entre vivos una de otra”.
En relación con los artículos 1005 y 1388.
“Art. 1388. Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus bienes;
salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben”.
En cuanto a la capacidad del donatario:
Debe tener capacidad para recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.
En relación con los artículos 962, 963, 964 y 1061 y artículos 1390 a 1392.
Efectos de las donaciones revocables
Hay que distinguir:
1) Después de fallecido el donante
2) En vida del donante
156
1)Después de fallecido el donante

Si las donaciones son a título singular constituyen legados anticipados:
“Art. 1141. Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se
sujetan a las mismas reglas que los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es
una donación revocable”.
“Art. 1141.3. Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso
precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del
testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos”
(artículo 1363).
Si las donaciones son a título universal
“Art. 1142.1. La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará
como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante”.
El donatario adquiere en ambos casos por sucesión por causa de muerte.
2) Efectos en vida del donante
Si las donaciones son a título singular
“Art. 1140. Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas,
adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son
obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante”.
Si las donaciones son a título universal
“Art. 1142.2. Sin embargo podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos
ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado”.
“Art. 1140.2. Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y
restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante”.
El modo de adquirir el derecho de usufructo es la tradición, y el título la donación
revocable.
Confirmación de las donaciones revocables
Las otorgadas según las solemnidades del testamento se confirman ipso jure, mientras que
las otorgadas con las solemnidades de las donaciones entre vivos es necesario confirmarlas:
157
Caducidad de las donaciones revocables
1) Por la muerte del donatario antes que el donante: hay incapacidad para suceder y para
recibir entre vivos (artículos 962 y 1390).
“Art. 1143. Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario
antes que el donante”.
2) Por la revocación expresa o tácita del donante
“Art. 1145. Su revocación puede ser expresa o tácita, de la misma manera que la revocación
de las herencias o legados”.
3) Por sobrevenir en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad
4) Por no haberse confirmado la donación, excepto entre cónyuges
expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges
al otro.
158
ASIGNACIONES FORZOSAS
Normas aplicables
Se encuentran reguladas en el título V del Libro Tercero, artículos 1167 a 1211.
Desde el punto de vista de su obligatoriedad, las asignaciones pueden ser voluntarias y
forzosas.
Asignaciones voluntarias son las que el testador es libre de efectuar o no, a su arbitrio.
Asignaciones forzosas
“Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas”.
Aunque el CC dice que el testador es obligado a hacerlas, en verdad estas asignaciones no
las hace el testador sino que la ley: el testador es obligado a respetarlas.
En caso contrario, la ley establece mecanismos para reformar el testamento, de manera que
ellas prevalecen por sobre las disposiciones testamentarias.
Cuáles son asignaciones forzosas

“Art. 1167.2. Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge”.
Con anterioridad a la reforma de la Ley 19.585, era también asignación forzosa la porción
conyugal
La ley 19.585 suprimió la porción conyugal a que tenía derecho el cónyuge sobreviviente
que cumplía con ciertos requisitos, y lo transformó en legitimario, como desde hace años
postulaba la doctrina, simplificando la legislación sucesoria.
En efecto, la ley eliminó el numeral 2º del artículos 1167 y derogó la totalidad del párrafo
2º del Título V del Libro III, artículos 1172 a 1180 inclusive; y el artículo 1221.
159
NOCIONES ACERCA DE LA PORCION CONYUGAL

No obstante que la ley Nº 19.585 suprimió la porción conyugal, es necesario tener en
consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de la Leyes, las disposiciones testamentarias están subordinadas “a la ley
vigente a la época en que fallezca el testador, de manera que la porción conyugal subsiste
en las sucesiones que se abran hasta de la vigencia de la ley 19.585 (26 de octubre de
1999).
A.- Concepto y antiguo carácter alimenticio de la porción conyugal
La porción conyugal era, hasta la vigencia de la ley Nº 19.585, una asignación forzosa que
el artículo 1172 definía como “aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la
ley asigna al cónyuge sobreviviente en conformidad a las disposiciones de este párrafo”.
Esta definición era producto de la ley Nº 10.271, de 1952, porque antes la definición
expresaba que era “aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al
cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentación”.
La razón del cambio de redacción se encuentra en que a partir de la ley Nº 10.271, la
porción conyugal perdió en buena medida su carácter alimenticio, en virtud del nuevo
tenor que esa ley dio al artículo 1176 y que hizo compatible la porción conyugal con
cualquiera donación o asignación testamentaria que el cónyuge sobreviviente hubiere de
percibir en la sucesión del difunto.
De manera que a partir de esa reforma, fue posible que un cónyuge que tuviera bienes
suficientes o más que suficientes para su congrua sustentación pudiera ser asignatario de
porción conyugal.
Esta y otras reformas de la ley Nº 10.271 tuvieron por objeto mejorar la situación sucesoria
del cónyuge sobreviviente frente a los demás sucesores. Otro tanto ocurrió con la reforma
de la ley Nº 18.802, de 1989.
B.- Requisitos para que tuviera lugar
a) Que el cónyuge sobreviviente no tuviera bienes imputables a la porción conyugal
o los tuviera pero de menor valor o que abandonara sus bienes de conformidad con el
artículo 1177. En principio, todos los bienes del cónyuge eran imputables a la porción
conyugal, cualquiera fuera su origen, salvo la excepción recién mencionada : a partir de la
160
ley Nº 10.271, la porción conyugal fue compatible con “cualquiera donación o asignación
testamentaria que el cónyuge sobreviviente hubiere de percibir en la sucesión del difunto”.
Si el cónyuge sobreviviente tenía bienes imputables a la porción conyugal pero de menor
valor, tenía derecho al complemento o porción conyugal complementaria (artículo 1176).
Además, podía, a su arbitrio, retener lo que poseía o se le debía, renunciando la porción
conyugal, o pedir la porción conyugal abandonando sus otros bienes o derechos (artículo
1177).
b) Que no hubiese dado lugar al divorcio por su culpa (artículo 1173).
C.- Clases de porción conyugal y monto
La porción conyugal podía clasificarse en porción conyugal teórica y porción conyugal
efectiva. La primera “es la que corresponde al cónyuge sobreviviente de acuerdo a la ley”.
Para determinar su monto había que distinguir :
a) Si no existían descendientes legítimos, constituía la quinta baja general de la
herencia y ascendía a la cuarta parte del acervo ilíquido una vez deducidas las
posibles bajas de los números 1º al 4º del artículo 959; y
b) Si había descendientes legítimos, el viudo o viuda era contado entre los hijos
legítimos y recibía como porción conyugal el doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva correspondía a cada hijo legítimo. Pero si sólo había un hijo
legítimo, la porción conyugal era igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese
hijo.
La porción conyugal efectiva, en cambio, “es la que realmente va a recibir el cónyuge
sobreviviente” y “puede ser íntegra o complementaria”.
La porción conyugal íntegra “es la porción conyugal teórica reducida a números” o dinero
y tenía lugar cuando el cónyuge sobreviviente carecía de bienes imputables a la porción
conyugal o cuando tenía bienes imputables a la porción conyugal pero hacía abandono de
ellos conforme al artículo 1177.
La porción conyugal complementaria o complemento era la que correspondía al cónyuge
sobreviviente que tenía bienes imputables a la porción conyugal, pero de menor valor que
lo que le correspondería a título de porción conyugal íntegra y siempre que no hiciera uso
del derecho de abandono que le concedía el artículo 1177.
Por último, cabe hacer presente que el cálculo de la porción conyugal efectiva, íntegra y
161
complementaria, daba lugar a diversos y complejos problemas e interpretaciones jurídicas

que desde muy antiguo dividían a la doctrina, en cuanto a si la porción conyugal se veía
favorecida o no por la acumulación al acervo líquido de las donaciones irrevocables hechas
en vida por el causante, y por la acumulación de las deducciones a la porción conyugal.
D.- Naturaleza jurídica de la porción conyugal
Se discutía acaso el cónyuge sobreviviente, en cuanto asignatario de porción conyugal, era
heredero o legatario, puesto que el artículo 1180 lo consideraba a este respecto como
heredero, pero le atribuía, en lo que percibiera a ese título, la responsabilidad subsidiaria de
los legatarios.
Los autores daban buenas razones por las cuales el cónyuge, en cuanto asignatario de
porción conyugal, no podía ser considerado heredero ni legatario, concluyendo algunos que
la porción conyugal era una asignación suis géneris, que no podía ser calificada ni de
herencia ni de legado.
E.- Responsabilidad del cónyuge por su porción conyugal
Tenía la responsabilidad subsidiaria de los legatarios, pero sólo “en lo que percibiere a ese
título” (actual artículo 1180, inciso primero), de manera que respecto de los bienes que
recibiera a otro título, respondía según las reglas generales (artículo 1180, inciso segundo).
A PARTIR DE LA LEY Nº 19.585 EL CONYUGE SOBREVIVIENTE ES
LEGITIMARIO
La ley Nº 19.585 otorga al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario (artículo 1182
Nº 3º), quien continua siendo asignatario forzoso, pero ahora como legitimario.
En esta calidad, su situación es mucho más favorable que como asignatario de porción
conyugal, no sólo porque la cuantía de su legítima se determina conforme a las reglas de la
sucesión intestada, que ya vimos, mejoran la situación del cónyuge, sino porque, además,
como legitimario no rige a su respecto la regla del artículo 1176, que hacía imputables a la
porción conyugal, por regla general, todos los bienes del cónyuge sobreviviente, inclusive
su mitad de gananciales, si no la renunciare, y los que hubiera de percibir como heredero
abintestato en la sucesión del difunto. Este artículo, propio de la porción conyugal, fue
derogado por la ley Nº 19.585.
Sin embargo, de acuerdo al artículo 1182, inciso final, no es legitimario el cónyuge que
“por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal”.
162
La ley Nº 19.585 aclara que la sanción se aplica tanto en caso de divorcio perpetuo como
temporal, cuestión que se discutía antes de la reforma.
El artículo 1182, inciso final, debe concordarse con el artículo 994, inciso primero, y con el
artículo 172, que establece otra sanción para el cónyuge que ha dado causa al divorcio por
las causales que indica.
Por último, el derecho de representación no opera en favor de la descendencia del cónyuge
(artículo 1182 Nº 3º).
Clases de sucesión en que tienen lugar las asignaciones forzosas
Pese a la definición del artículo 1167, las asignaciones forzosas tienen lugar no sólo en la
sucesión testada, sino que también en la intestada.
En efecto:
a) Los alimentos legales son baja general de la herencia (artículo 959 N° 4)
b) El legislador respeta las legítimas en la sucesión intestada (artículo 988), porque
el monto asignado a los legitimarios como herederos intestados cubre y a veces
excede la porción de legítima
c) Además, la ley establece también la formación de acervos imaginarios para
proteger las legítimas cuando la sucesión es intestada
En cambio, la situación es distinta en cuanto a la 4ª de mejoras, porque históricamente no
siempre el legislador la ha respetado en la sucesión intestada.
La definición del artículo 1167se explica porque es en la sucesión testada donde más
frecuentemente pueden ser vulneradas las asignaciones forzosas.
Medios de protección de las asignaciones forzosas

Pero no sólo mediante el testamento puede vulnerarse las asignaciones forzosas, sino que
también a través de donaciones hechas por el causante en vida.
La ley ampara las asignaciones forzosas mediante una serie de medidas.
Los medios de protección se clasifican en:
1) Medios directos
2) Medios indirectos
Medios directos
La acción de reforma del testamento, que protege las legítimas y las mejoras.
163
Medios indirectos
Puede señalarse:
a) La interdicción por demencia o disipación
b) La insinuación de las donaciones irrevocables (artículo 1401)
c) La limitación de las donaciones por causa de matrimonio
“Art. 1788. Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de
matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que
aportare”.
d) Los acervos imaginarios (artículos 1185 a 1187)
e) La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades o gravámenes (artículo
1192)
f) La prohibición de sujetar la 4ª de mejoras a modalidades o gravámenes que no
cedan a favor de los asignatario de dicha 4ª (artículo 1195)
Perdida de las asignaciones forzosas

Si los asignatarios forzosos han hecho víctima al causante de ofensas graves, cesa la
obligación de éste de respetar las asignaciones forzosas:
a) Los legitimarios pueden ser desheredados (artículo 1207 y 1208)
Además, pierden su calidad de tales en el caso del artículo 1182, inciso final:
“No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del Artículo 203...”.
b) En cuanto al cónyuge sobreviviente, hoy legitimario, según el artículo 994
señala: “El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido”. Otro tanto establece el artículo 1182, inciso final: “Tampoco
lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación
judicial”.
c) En caso de los alimentarios forzosos, su derecho cesa si cometen injuria atroz
(artículo 324, en relación con los artículos 968 y 979).
164
d) Respecto de la 4ª de mejoras, ella supone manifestación de voluntad expresa

del testador.
Asignaciones forzosas y Ley sobre Efecto Retroactivo de la Leyes
Según lo dispuesto en el artículo 18 y 19 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de la
Leyes, se rigen por la ley vigente a la época en que fallezca el testador.
ANÁLISIS DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (artículo 1167 N° 1):
Los alimentos pueden ser voluntarios y legales o forzosos.
Alimentos voluntarios son los que se dan sin que exista la obligación legal de prestarlos.
No constituyen una asignación forzosa ni son baja general de la herencia.
Se pagan con cargo a la parte de libre disposición y constituyen en definitiva un legado.
“Art. 1134.1. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se

deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma
persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la
necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la
parte de que el testador ha podido disponer libremente”.
“Art. 337. Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones
alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de
las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido
disponer libremente de lo suyo”.
“Art. 1171.1. Las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengan
derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio”.
Por lo expresado, el artículo 1171.2 agrega:
“Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que en las
circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de bienes”.
165
Esto, porque en el exceso, no son alimentos forzosos.

ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS
Concepto
Son aquellos que se deben por mandato de la ley (artículo 321).
Si bien el derecho de alimentos no puede transmitirse por causa de muerte (artículo 334), la
obligación de pagar alimentos futuros se transmite a los herederos mediante una asignación
forzosa.
Es decir:
a) Las pensiones alimenticias devengadas y no pagadas por el causante al momento

de su fallecimiento constituyen una deuda hereditaria que se paga conforme al
artículo 959 N°2;
b) Pero como el derecho a alimentos no se extingue por la muerte del alimentante
(artículo 1097), los alimentos forzosos, como asignación por causa de muerte,
son los futuros.
Caracteres
1)Constituyen la asignación forzosa a que se refiere el artículo 1167 N°1.
2)Son una baja general de la herencia (artículo 959 N°4 y 1168, parte 1ª):
“Art. 1168. Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la
masa hereditaria;...”.
Por lo mismo:
a) Se pagan antes que los alimentos voluntarios;

b) Los alimentarios forzosos no se benefician con la formación de acervos
imaginarios, porque la acumulación se hace al acervo líquido.
166
3) Esta asignación constituye un legado instituido por ley artículo 1363, inciso final y
1134), de manera que los asignatarios de alimentos tienen la responsabilidad propia de los
legatarios y no de los herederos.
4) La asignación termina con la muerte de asignatario, porque el derecho de alimentos es
intransmisible (artículo 334).
Quién paga esta asignación forzosa
Regla general
“Art. 1168. Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la
masa hereditaria;...”.
Excepción
“...menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la
sucesión”.
Algunos autores (Rodríguez) estiman que esta disposición testamentaria es inoponible a los
asignatarios de alimentos, quienes pueden respetarla o no.
Análisis de la expresión los alimentos que el difunto “ha debido por ley” a ciertas personas:
¿Cuándo es posible afirmar que el difunto debía en vida alimentos forzosos?
Somarriva distingue cuatro situaciones:
1) Que el causante en vida haya sido condenado por sentencia firme a pagar
alimentos forzosos;
2) En vida, el causante daba en forma voluntaria los alimentos, buenamente, sin que
se hubiese dictado sentencia judicial, pero existiendo causal legal;
3) El causante en vida fue demandado judicialmente por la persona que tenía derecho
de alimentos, pero la sentencia quedó firme después de su fallecimiento.
En estas tres situaciones, Somarriva y parte de la doctrina estiman que los
alimentos constituyen asignación forzosa. En contra, Rodríguez en la situación 2):
no hay certeza del derecho de alimentos ni de su monto;
167
4) En vida del causante han concurrido los requisitos para reclamarle alimentos, pero
no se les demandó ni se prestaron buenamente.
En esta última situación, Claro Solar estima que hay asignación forzosa, pero
Somarriva y la jurisprudencia han estimado lo contrario, porque lo herederos
quedarían siempre expuestos a que se hiciera efectiva la asignación forzosa.
Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos por las deudas hereditarias
En principio no tienen, porque las bajas generales se deducen en el orden de su numeración,
de manera que si las deudas hereditarias cubren todos los bienes del causante, no habrá
asignación de alimentos.
Pero la ley se pone en el caso que, pese a haber deudas hereditarias impagas, se paguen
alimentos forzosos.
“Art. 1170. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en

razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse
los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo”.
Alimentos forzosos e impuesto a las asignaciones por causa de muerte
Artículo 18 N°3 de la Ley 16.271: están exentos de impuesto, salvo en cuanto fueren
excesivos.
LAS LEGÍTIMAS
Está indicada en el artículo 1167 Nº 2º.
Concepto
El artículo 1181 la define como “aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna
a ciertas personas llamadas legitimarios”.
168
Condición jurídica de los legitimarios

Art. 1181.2. “Los legitimarios son por consiguiente herederos”.
Los legitimarios no sólo son asignatarios forzosos, sino que concretamente son herederos
forzosos.
Importancia
La legítima constituye la asignación forzosa por excelencia, la más importante y de mayor
aplicación práctica.
QUIENES SON LEGITIMARIOS
La ley Nº 19.585, como consecuencia de la eliminación de las categorías de parentesco
legítimo e ilegítimo, sustituyó el artículo 1182, señalando que son legitimarios:
“1º Los hijos, personalmente o representados por su descendencia ;
2º Los ascendientes; y
3º El cónyuge sobreviviente”.
Los hijos
En cuanto a los hijos, son legitimarios los hijos matrimoniales y no matrimoniales, y gozan
de iguales derechos en cuanto legitimarios, siempre que su filiación se encuentre
determinada.
Son legitimarios los hijos, sea que concurran personalmente, o su descendencia por
derecho de representación, que opera también en las legítimas, según dispone el artículo
1183.
Ascendientes
Pueden ser matrimoniales o no.
Respecto de ellos no opera el derecho de representación.
Pero, según el inciso final del artículo 1182, no son legitimarios los ascendientes del
causante “si la paternidad o maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre”, a menos
que medie el restablecimiento de derechos a que se refiere el artículo 203.
La norma está en concordancia con el nuevo artículo 203, que priva al padre o madre de la
patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo y de sus descendientes, cuando la
filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición.
169
Cónyuge sobreviviente
La ley Nº 19.585 agregó a los anteriores legitimarios al cónyuge sobreviviente.
DISTRIBUCION DE LA MITAD LEGITIMARIA ENTRE LOS LEGITIMARIOS

“Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y
reglas de la sucesión intestada”.
Se aplican las reglas de la sucesión intestada, es decir los ordenes de sucesión.
Así, si la filiación del causante se encontraba determinada y sólo concurren descendientes,
éstos llevarán toda la mitad legitimaria (en igualdad de condiciones trátese de hijos
matrimoniales o no matrimoniales).
Y si concurre también el cónyuge sobreviviente le corresponde una porción equivalente,
por regla general, al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponde a cada
hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de
ese hijo, pero “en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta
parte de la mitad legitimaria” (artículo 988).
Si no concurren descendientes, pero sí ascendientes y cónyuge, la mitad legitimaria se
divide en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes y si sólo concurre el
cónyuge, o sólo los ascendientes, se llevan toda la mitad legitimaria (artículo 989).
Si la filiación del causante no se encontraba determinada, llevarán toda la mitad legitimaria
los descendientes y/o el cónyuge sobreviviente según las reglas vistas.
Hay que considerar la posible aplicación del derecho de representación sólo en favor de la
descendencia de los hijos (artículo 1182 Nº 1).
El adoptado de la ley Nº 7.613 no concurre en la mitad legitimaria.
En la otra mitad de la herencia se aplicarán las disposiciones del testador (cuarta de mejoras
o de libre disposición), a menos que opere el acrecimiento previsto en el artículo 1191, en
que se aplicarán las reglas de la sucesión intestada porque la herencia estará intestada en
esa parte.
CLASIFICACION DE LAS LEGITIMAS
Pueden ser:
1) Legítima rigorosa
2) Legítima efectiva
170
LEGITIMA RIGOROSA
Concepto
Es lo que corresponde a cada legitimario dentro de la mitad legitimaria.
“Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y
las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada
uno en esa división será su legítima rigorosa”.
COMO SE DETERMINA A CUANTO ASCIENDE LA MITAD LEGITIMARIA

Según el artículo 1184.1 asciende a “la mitad de los bienes, previas las deducciones
indicadas en el artículo 959 y las agregaciones que en seguida se expresan” (en los artículos
1185 a 1187).
Es decir, la mitad legitimaria será, según el caso, la mitad del acervo líquido, la mitad del
primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario. En seguida, según el mismo
precepto:
la mitad legitimaria “se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
según las reglas de la sucesión intestada”.
En cuanto a la forma de dividir el resto de la herencia
El nuevo inciso segundo del artículo 1184 dispone: “No habiendo descendientes con
derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción
de bienes de que el difunto ha podido suceder a su arbitrio”.
Esto constituye un error evidente, puesto que si no concurren descendientes, cónyuge ni
ascendientes, no hay legitimarios, no se forma mitad legitimaria y todo el acervo es de
libre disposición.
Por su parte, el nuevo inciso tercero agrega: “Habiendo tales descendientes, cónyuge o
ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se
dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas
rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra
cuarta de que ha podido disponer a su arbitrio”.
Por lo expresado, a partir de la reforma, como todos los legitimarios son posibles
171
asignatarios de cuarta de mejoras, habiendo cualquiera clase de legitimarios, el causante

sólo puede disponer libremente de una cuarta parte de sus bienes.
Si no los hay, puede disponer libremente de la totalidad de sus bienes.
En ningún caso puede disponer a su arbitrio sólo de la mitad de sus bienes.
Características de las legítimas rigorosas
1) Constituye una asignación forzosa (artículo 1167N°2).
2) “Art. 1192. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno”.
Excepciones
a) Los bancos con departamentos de comisiones de confianza pueden ser
administradores de los bienes que constituyen la legítima rigorosa durante la
incapacidad del legitimario (artículo 86 N°7 de la Ley General de Bancos).
“Art. 1192.2 . Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los
gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1195”.
b) La regla 10ª del artículo 1337, da derecho al cónyuge sobreviviente para que su
cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo
de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto. Y agrega que “Si el valor total de dichos
bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas
que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y
vitalicios”.
La constitución de estos derechos, puede llegar a constituir un gravamen para las
legítimas de los demás legitimarios, sin no hay otros bienes con que enterarlas.
3) “Art. 1197. El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que
haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni
tasar los valores de dichas especies”.
Sin embargo, el artículo 1318 faculta al testador para hacer la partición por acto
172
entre vivos o por testamento.

¿Cómo puede hacer la partición sin tasar los bienes?
4) Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago.
“Art. 1189. Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad
del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra
inversión”.
“Art. 1193. Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del
acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la
proporción que corresponda entre los legitimarios”.
“Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la
porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el artículo 988, la
diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras”.
“Art. 1194. Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el
artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario,
este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a
cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya destinado”.
Acrecimiento entre legitimarios
“Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,
indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho
de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar
las legítimas rigorosas de los otros”.
En virtud de este acrecimiento “interno”, la legítima NO pasa a ser efectiva, sigue siendo
rigorosa.
LEGITIMA EFECTIVA
Concepto
Es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras o de libre disposición de el
testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efectos la disposición.
“Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el
testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o
si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
173
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas”.

La legítima efectiva sólo opera cuando todos los herederos abintestato son legitimarios
“Art. 1191.3. Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo
preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este
Libro”.
EL DESHEREDAMIENTO
Concepto
“Art. 1207.1. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legítima”.
En verdad, no es una disposición testamentaria. Es el hecho de que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legítima, lo que se efectúa mediante una disposición
testamentaria.
Fundamento
Si los asignatarios forzosos han hecho víctima al causante de ofensas graves, cesa la
obligación de éste de respetar las asignaciones forzosas. Así ocurre también con los
legitimarios que incurren en algunas de las causales del artículo 1208.
Requisitos
“Art. 1207.2. No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este
título se expresan”.
1) Que se haga por testamento (artículo 1207)
2) Que exista una causa legal. Están taxativamente señaladas en el artículo 1208.
“Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las
causas siguientes:
1.) Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2.) Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3.) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4.) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo;
174
5.) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el
testador no cuidó de la educación del desheredado”.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres
primeras causas.
3) Que se indique la causal en el testamento (artículo 1209.1).
Los hechos constitutivos de la causal deben indicarse específicamente.
“Art. 1209. No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el
artículo anterior, si no se expresa en el testamento específicamente,...”.
4) Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.
“Art. 1209. No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el
artículo anterior, si no se expresa en el testamento específicamente, y si además no
se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes
interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su
legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o
dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad
de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz”.
Efectos
Los que el testador determine, por lo que podrá ser total o parcial.
Si nada expresa, la ley suple su silencio y es total:
“Art. 1210. Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare
expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por
causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz”.
“Art. 324. En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la
conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968”.
En relación con las causales 1, 2 y 3 del artículo 1208.
Revocación del desheredamiento
175
“Art. 1211. El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones

testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado
tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a
probar que hubo intención de revocarlo”.
Supone un nuevo testamento y debe ser expresa.
REFORMAS EN MATERIA DE IMPUTACION Y PAGO DE LAS LEGITIMAS
La ley estableció las siguientes :
a) Sustituyó el inciso tercero del artículo 1200, para señalar que si un legitimario a
quien se ha hecho una donación llega a faltar por incapacidad,
indignidad, desheredación o repudiación, “las donaciones imputables a
su legítima se imputarán a las de sus descendientes”, lo que no es sino
aplicación de las reglas del derecho de representación (artículo 984). Se
trata de un cambio meramente formal, derivado del nuevo régimen
filiativo.
b) Asimismo, la ley modificó el inciso primero del artículo 1203, conforme al
cual, “los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un
legitimario, que sea descendiente de alguno de ellos, se imputarán a su
legítima, pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas
deudas.” Al igual que el caso anterior, sólo se trata de un cambio formal.
LA CUARTA DE MEJORAS
CONCEPTO
La 4ª de mejoras es una asignación forzosa que asciende a la cuarta parte del haber indicado
en el artículo 1184, que el testador puede asignar indistintamente a las personas que la ley
señala, sean o no legitimarios.
Personas entre quienes el testador puede distribuirla
El artículo 1195 indica las personas entre quienes el testador puede distribuirla.
Bajo el solo Código Civil, los únicos asignatarios de ella eran los descendientes legítimos,
fueran o no legitimarios.
Pero la ley Nº 10.271, de 1952, agregó como posibles asignatarios de ella a los hijos
naturales y su descendencia legítima, creándose el problema de determinar acaso la cuarta
de mejoras se formaba sólo cuando había descendientes legítimos, como se desprendía del
176
texto anterior del inciso tercero del artículo 1184, o también si únicamente había hijos
naturales o descendientes legítimos de éstos.
La ley Nº 18.802, de 1989, incorporó al cónyuge como posible asignatario de esta
asignación, pero no solucionó explícitamente el problema recién aludido.
La ley Nº 19.595 estableció en el nuevo texto del artículo 1195:
“Art. 1195.1. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que
quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o
más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros”.
Los asignatarios de mejoras podrán ser herederos o legatarios, según como hayan sido
llamados por el testador.
Características de la 4ª de mejoras
1) Es una asignación forzosa (artículo 1167 N°3).
2) Al reformar el número 3º del artículo 1167, la ley 19.585 aclaró que la cuarta de
mejoras se forma si existen descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente,
poniendo fin a la discusión existente hasta antes de la reforma, producto de la
redacción dada al precepto por las leyes Nº 10.271, de 1952 y Nº 18.802, de 1989.
3) Por regla general, no admite modalidades, salvo dos excepciones: a) El artículo
1195.2 establece que los gravámenes que se impongan a los partícipes de esta
asignación, deben ser siempre en favor de algunos de los posibles asignatarios de
ella y b) Las asignaciones de mejoras pueden dejarse en administración a un
banco, aunque el asignatario sea plenamente capaz (artículo 86 N° 7 de la Ley
General de Bancos).
4) Requiere de una declaración expresa de voluntad del testador: las mejoras no se
presumen (artículos 1191, 1198, 1203).
5) En cuanto a su cuantía, asciende a la cuarta parte del haber indicado en el artículo
1184, es decir, a la cuarta parte del acervo líquido, del primer acervo imaginario o
del segundo acervo imaginario.
6) Admite un pacto sobre sucesión futura (artículos 1463 y 1204).
PACTO DE MEJORAS O PACTO DE NO MEJORAR
“Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o
a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni
177
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su

promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.
Partes del contrato

a) Por una parte el causante y
b) Por la otra, su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la
sazón era legitimario.
Solemnidad del contrato

Escritura pública.
Contenido
El causante asume para con su contraparte una obligación de no hacer: no donar, ni asignar
por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras.
Con ello se verán favorecidos todos los legitimarios al operar el acrecimiento del artículo
1191.
Es el único contenido permitido en el pacto.
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.
Contravención del pacto

Si el causante dona o asigna por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras.
Efectos de la contravención
El favorecido con la promesa tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
178
LOS ACERVOS IMAGINARIOS

OBJETIVOS
Son medios indirectos de protección de las asignaciones forzosas, concretamente las
legítimas y las mejoras.
Puede suceder que el causante en vida traspase por medio de liberalidades la totalidad o
parte de sus bienes, ya sea a legitimarios o a extraños.
En el primer caso, disminuirá la masa hereditaria sobre la cual se calcularán las legítimas de
los demás legitimarios, como asimismo, las mejoras.
En el segundo caso, se perjudicará por igual a todos los legitimarios, y a la 4ª de mejoras.
El objetivo de la formación de acervos imaginarios es paliar esta situación, acumulando o
agregando a la masa que se trata de dividir los bienes que el causante ha transferido y que,
de no mediar esta situación, se encontrarían en su patrimonio.
Se trata de reconstituir idealmente el patrimonio del causante como si no se hubieran
efectuado las liberalidades, para calcular las legítimas y mejoras sobre este patrimonio así
reconstituido.
En el caso de liberalidades hechas a legitimarios, la acumulación no se traduce en restituir
materialmente los bienes a la masa, sino que tal acumulación se hace en valor, imputándose
después ese valor acumulado, a la legítima del beneficiado con la liberalidad.
En el caso de las liberalidades hechas a extraños, sólo se acumula en valor el exceso que la
ley determina, exceso que en definitiva va a disminuir la parte de libre disposición.
Si además se perjudican las mejoras o las legítimas, tiene lugar la acción de inoficiosa
donación.
CONCEPTO GENERAL DE ACERVOS IMAGINARIOS
Son aquellos aumentados ficticiamente con las donaciones irrevocables hechas en razón de
legítimas o de mejoras o con el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños, con el fin
de proteger las legítimas y la 4ª de mejoras.
CUANTOS SON
Algunos autores estiman que los acervos imaginarios son dos (Somarriva, Barros Errázuriz,
Domínguez), mientras que otros hablan “del” acervo imaginario, que se forma con uno o
ambos rubros (Claro Solar, Fabres, Meza).
179
LA COLACIÓN O PRIMER ACERVO IMAGINARIO

“Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas
en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”.
REQUISITOS PARA SU FORMACION
1) Que haya legitimarios a la fecha de fallecimiento del causante. Tiene por objeto
proteger sus derechos.
2) Que a alguno o algunos de los legitimarios se haya hecho una donación irrevocable en
razón de legítima o de mejora. Por donación debe entenderse toda liberalidad, aunque
no sea una donación formal, incluyendo las simuladas (Domínguez).
FORMACIÓN DEL PRIMER ACERVO IMAGINARIO
Hay que efectuar las siguientes operaciones:
1) Deducir las bajas generales de la herencia (artículos 1184 y 1185), porque la
acumulación se hace al acervo líquido.
2) Hay que efectuar las siguientes acumulaciones:
a) Las donaciones revocables:
Pese a que el art. 1185 ordena su acumulación, se discute acaso pueden ser
acumuladas al acervo líquido para formar el 1º acervo imaginario.
Estatuto que otorga el CC a las donaciones revocables:
“Art. 1136. Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su
arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable;
y donación entre vivos, lo mismo que donación irrevocable”.
Dentro de las donaciones revocables deben incluirse los legados anticipados,
entregados a los legatarios en vida del testador (artículo 1141).
“Art. 1140.1. Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas
donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de
usufructuario”.
180
“Art. 1144. Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del

objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado,
y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o
indignidad bastante para invalidar una herencia o legado; salvo el caso del
artículo 1137, inciso 2.-”.
OPINIONES:
A.- La mayoría de la doctrina opina que las donaciones revocables no
deben ser acumuladas al acervo líquido para formar el 1º acervo
imaginario.
Los bienes donados revocablemente no han salido del patrimonio del
causante, por lo que el valor de estos bienes figura en el acervo líquido.
Acumularlos significaría tomarlos en consideración dos veces (Claro Solar,
Domínguez y Domínguez, Meza, Fabres).
B.- SOMARRIVA estima que solamente se acumulan al acervo líquido

cuando los bienes donados hayan sido entregados al donatario en vida del
causante, porque en tal caso no se encontrarán materialmente en la masa. Así
se desprende del art. 1185.
En caso contrario, los bienes estarán jurídica y materialmente en el
patrimonio del causante y no procede acumulación alguna.
C.- RODRIGUEZ señala que las donaciones revocables deben ser siempre
acumuladas al acervo líquido, porque las donaciones revocables hechas en
razón de legítimas y de mejoras salen del patrimonio del causante, quien
transfiere el dominio de las cosas comprendidas en ellas al donatario. Por
esto, el art. 1185 ordena su acumulación (art. 1146, 1185 y 1198).
b) Las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras:

Es el rubro característico del primer acervo imaginario, el que determina su
formación.
181
Si el donante nada dice, la donación se entiende hecha en razón de

legítima, a menos que aparezca que se hizo en razón de mejoras (artículos
1198.1 y 1203).
“Art. 1198.1. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva
escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación
ha sido a título de mejora”.
“Art. 1203.1 y 2. Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un
legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en
cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.
Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o
testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en
este caso se considerarán como una mejora...”.
Según Domínguez, el donante también puede hacer una donación con cargo a la parte de libre
disposición, pero debe hacerlo expresamente.
Estas donaciones no son acumulables, porque sólo lo son las hechas “en razón de legítimas o
mejoras”.
¿A quiénes beneficia esta acumulación?
La mayoría de los autores estima que esta acumulación beneficia a todos
los asignatarios, incluso a la parte de libre disposición.
Se basan en el art. 1185, que ordena la acumulación “para computar las
cuartes de que habla el artículo precedente”.
SOMARRIVA estima que esta acumulación sólo beneficia a la mitad
legitimaria y a la 4ª de mejoras, pero no a la parte de libre disposición.
“Art. 1199. La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en
razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el artículo
1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los
asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora”.
182
El provecho
Para los efectos del cálculo, las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras se
acumulan imaginariamente a todo el acervo.
Pero como sólo benefician a la mitad legitimaria y a la 4ª de mejoras, se
debe desacumular lo indebidamente acumulado en la parte de libre
disposición, para repartirlo entre la mitad legitimaria y la 4ª de mejoras.
Esta parte indebidamente acumulada a la parte de libre disposición, es
denominada por algunos como “el provecho”.
Donaciones no acumulables:
Están dispensadas de la colación:
1) Los regalos moderados según el uso y la costumbre (artículo 1188.2)
2) Art. 1198.3. Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones
los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio,
ni otros regalos de costumbre.
3) Art. 1198.2. Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un
descendiente no se tomarán en cuenta para la computación de las
legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre
disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
4) No se acumulan los desembolsos hechos para el pago de las deudas de
un legitimario, que sea descendiente en cuanto no hayan sido útiles
para el pago de dichas deudas (artículo 1203.1).
5) Los frutos de las cosas donadas (art. 1205). Porque si las cosas han sido
entregadas en vida del donante al donatario éste se habrá hecho dueño
de los frutos (como usufructuario o como dueño según si la donación
fue revocable o irrevocable).Si las cosas donadas no han sido
entregadas al donatario, los frutos le pertenecerán desde la muerte del
donante y no se acumularán ni se imputarán porque no los ha percibido
el donatario sino él.
VALOR ACUMULABLE EN EL CASO DE LAS DONACIONES REVOCABLES E
IRREVOCABLES
La ley Nº 19.585 estableció la reajustabilidad de las acumulaciones imaginarias que se
183
hagan al acervo líquido, de las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de

legítimas o de mejoras.
Según el nuevo inciso primero del artículo 1185, “Para computar las cuartas de que habla el
artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones
revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en el
que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.” Es decir,
no debe considerarse el estado de las cosas donadas al tiempo de la apertura de la sucesión
o de la partición, porque ese estado puede haber cambiado por causa atribuibles al
donatario o incluso a factores ajenos a él.
Valoradas las cosas donadas según su estado al tiempo de la entrega, el partidor debe
actualizar su valor a la época de la apertura de la sucesión, es decir, a la fecha del
fallecimiento del causante y no de aquella en que se efectúe la partición.
Ejemplo
El causante deja 4 hijos (A, B, C y D) e hizo una donación irrevocable a A por 12 y una
donación revocable a B por 8.
Determinación del 1° A.I.
Acervo ilíquido 100
-Bajas generales 20
80
+donación irrevocable 12
+donación revocable 08
1° Acervo Imaginario 100
Mitad legitimaria 50
4ª de mejoras 25
4ª de libre disposición 25
184
SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO

FINALIDAD
Tiene por objeto proteger a las legítimas y a la 4ª de mejoras mediante la acumulación al
acervo líquido o al primer acervo imaginario, en su caso, del exceso de lo donado
irrevocablemente a terceros.
NORMAS APLICABLES
“Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por
este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso
se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y
mejoras”.
REQUISITOS PARA SU FORMACIÓN
1) Existencia de legitimarios a la fecha en que se hicieron las donaciones irrevocables a
extraños.
2) Existencia de legitimarios a la fecha del fallecimiento del causante (sean o no los
mismos que existían a la fecha de la donación).
3) El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a extraños (no a legitimarios).
4) Que las donaciones sean excesivas y lo son cuando exceden de la cuarta parte de la suma
formada por el valor de todas las donaciones irrevocables a extraños y el acervo líquido
o el primer acervo imaginario, en su caso.
SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE

1) Puede que no se forme el 2º acervo imaginario porque las D.I hechas a extraños no son
excesivas. Ejemplo, A. Líquido = 100 ; D. I. = 20 ; es igual a 120 : 4 = 30.
Como las D.I. alcanzan a 20, no son excesivas.
2) Puede que las D.I. hechas a extraños sean excesivas. Por ejemplo, si el A. Líquido fuera
120 y las D.I. = 50, sería igual a 170 :4 = 42,5.
En este caso el exceso es = 7,5 (50- 42,5).
El exceso se “saca” de la parte de la 4ª de libre disposición (la disminuye).
ACERVO LIQUIDO = 120
D. IRREVOCABLES = 50
170 : 4 = 42.5
185
1) DETERMINACION DEL EXCESO

-42.5
EXCESO = 7.5
2) FORMACION DEL 2º ACERVO IMAGINARIO

+ 7.5 (EXCESO)
2º A.IMAGINARIO = 127.5
MITAD LEGITIMARIA = 63,75 (127.5 : 2)

4ª MEJORAS = 31.875 (127.5 : 4)
4ª L. DISPOSICION = 31.875 (127.5 : 4)
3) DETERMINACION DEL PROVECHO

7.5 : 4 = 1.875
DESACUMULACION DE LA 4ª DE L. DISPOSICION = 31.875 - 1.875 = 30
REINTEGRO PROPORCIONAL
1.875 : 3 = 0.625
4ª DE MEJORAS
31.875 + 0.625 = 32,5
MITAD LEGITIMARIA
63,75 + 1,25 = 65
3) Las D.I. hechas a extraños son excesivas y el exceso cubre la 4ª de libre disposición y
alcanza la 4ª de mejoras (y eventualmente también las legítimas).

1) DETERMINACION DEL EXCESO
260 : 4 = 65
186
-65
EXCESO = 60
2) FORMACION DEL 2º ACERVO IMAGINARIO

EXCESO = 60
2º A. IMAGINARIO = 195
MITAD LEGITIMARIA = 97.5 (195 : 2)

4ª MEJORAS = 48.75 (195 : 4)
4ª L. DISPOSICION = 48.75 (195 : 4)
3) DETERMINACION DEL PROVECHO

60 : 4 = 15
DESACUMULACION DE LA 4ª DE L. DISPOSICION = 48,75 - 15 = 33,75
REINTEGRO PROPORCIONAL
15 : 3 = 5
4ª MEJORAS
48,75 + 5 = 53, 75
MITAD LEGITIMARIA
97, 5 + 10 = 107, 5
Como el EXCESO es 60, consume la 4ª de libre disposición (33,75) y alcanza la 4ª de

mejoras en 26,25.
En el ejemplo, el exceso consumió la 4ª de libre disposición y mermó la 4ª de mejoras (en
26,25). Se produce entonces el segundo y más radical efecto de este A.I. y que es dar
nacimiento a la acción de inoficiosa donación (artículo 1187).
LA ACCION DE INOFICIOSA DONACION
“Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de
187
mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,

procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones,
esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros”.
CARACTERES DE LA ACCION
a) Es una acción personal: sólo puede intentarse contra los donatarios
b) Es patrimonial y como consecuencia de ello es:
1) Renunciable (art. 12)
2) Transferible y transmisible
3) Prescriptible.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION
La ley no ha establecido en plazo especial y se ha sostenido que es aplicable la regla
general del art. 2515.
Otros han señalado que como el art. 1425 la califica de acción “rescisoria”, debiera
aplicarse la regla especial del art. 1691.
“Art. 1425. Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187”.
En todo caso, el plazo de prescripción debe contarse desde la apertura de la sucesión, ya
que en ese momento se determina el exceso de lo donado, presupuesto indispensable de la
acción.
PAGO DE LAS LEGITIMAS

Hay que distinguir si existen imputaciones que hacer a ella.
Según eso se recibirá o no en forma íntegra el pago de la legitima.
COSAS IMPUTABLES A LA LEGITIMA

1) Las donaciones revocables e irrevocables (art. 1198 inciso primero)
2) Los legados hechos por el causante en su testamento al legitimario (art. 1198
inciso primero).
Somarriva estima que también deben imputarse las herencias, porque nada
justifica una solución distinta.
188
Además, todas las donaciones revocables se imputan, tanto a título singular como
a título universal).
3) Los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un
descendiente, siempre que sean útiles (art. 1203 inciso primero).
COSAS NO IMPUTABLES AL PAGO DE LA LEGITIMA

1) Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de las deudas de un
legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado que los hace a título
de mejoras (art. 1198 inciso primero parte final, en relación con el art. 1203
inciso segundo).
Tampoco se imputan las donaciones hechas expresamente con cargo a la parte de
libre disposición.
Esto, para quienes estiman que es posible que el causante haga en vida
donaciones irrevocables a un legitimario con cargo a la parte de libre disposición
(Domínguez), las cuales no se acumulan para formar el 1º acervo imaginario,
porque según el art. 1185 sólo se colacionan las D.I. hecha “en razón de
legítimas o de mejoras”.
Si no se acumulan, tampoco se imputan a la legítima.
2) Los gastos de educación de un descendiente (art. 1198 inciso segundo).
3) Las donaciones por matrimonio y de costumbre (arts 1198 inciso final y 1188
inciso final).
4) Los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un
descendiente, si no han sido útiles (art. 1203 inciso primero).
5) Los frutos de las cosas donadas (art. 1205). Porque si las cosas han sido
entregadas en vida del donante al donatario éste se habrá hecho dueño de los
frutos (como usufructuario o como dueño según si la donación fue revocable o
irrevocable).
Si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, los frutos le
pertenecerán desde la muerte del donante y no se imputarán porque no los ha
percibido el donatario sino el donante que conservó la cosa.
189
Este principio tiene una excepción, en la parte final del art. 1205, evento en que
tampoco se imputarán los frutos porque los habrá percibido el donatario a título
de usufructuario.
6) No se imputan a las legítimas sino las donaciones y asignaciones hechas al
legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios (art. 1202) con una excepción
indicada en el art. 1200 inciso tercero que es una mera aplicación del derecho de
representación.
“Art. 1200.3. Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las
donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes”.
SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN EL PAGO DE LAS LEGITIMAS
1) Que las imputaciones calcen en la legítima

2) Que las imputaciones excedan la legítima e invadan la 4ª de mejoras: de conformidad
con el art.1193 inciso primero, el exceso se saca de la 4ª de mejoras.
3) Que las imputaciones excedan la legítima y la 4ª de mejoras y afecten la 4ª de libre
disposición: de conformidad con el art. 1194 el exceso se saca de la 4º de libre
disposición con preferencia a toda otra inversión.
4) Que de todas maneras no haya como pagar las legítimas y mejoras (art. 1196):
“Art. 1196. Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en
conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata”.
Somarriva advierte que hay que ser cuidadoso en la interpretación de este precepto, pues
de su solo tenor literal podría inferirse que si no hay como pagar las legítimas y mejoras
por haberse efectuado donaciones excesivas a un legitimario, deberían rebajarse unas y
otras a prorrata.
Tal sería el caso de un acervo imaginario de 100 en que concurren dos legitimarios a uno
de los cuales se ha hecho una donación por 90.
No hay como pagar la legítima del otro que es de 25.
Entonces el legitimario que recibió la donación debe restituir el exceso que en el
ejemplo es 15 que faltan para pagar al otro legitimario.
El resto de la donación se imputará a su legítima, mejoras y parte de libre disposición.
190
La interpretación contraria sería ir en contra del objetivo del 1º A.I. y contra el art. 1206
que se coloca precisamente en el caso que un donatario deba restituir un saldo.
Caso en que el legitimario puede exigir un saldo o estar obligado a pagarlo
“Art. 1206. Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le
cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies,
tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios
a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.
Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y
estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir
una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el
valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe”.
Resolución de las donaciones hechas en razón de legítima a una persona que al tiempo de
fallecer el causante no era legitimario
“Art. 1200. Si se hiciere una donación, revocable o irrevocable, a título de legítima, a una
persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiriere después
la calidad de legitimario, se resolverá la donación.
Lo mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título de legítima, al que era
entonces
legitimario, pero después dejó de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho.
Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a
su legítima
se imputarán a la de sus descendientes”.
Resolución de las donaciones hechas en razón de mejoras a una persona que al tiempo de
fallecer el causante no tenía derecho a ellas
“Art. 1201. Se resolverá la donación revocable o irrevocable que se hiciere a título de
mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a
faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.
191
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona
que se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o
repudiación”.
ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO

Regulación legal
Título VI del Libro Tercero, párrafo 2°, artículos 1216 y siguientes.
Concepto
Es la que tienen los legitimarios para obtener la modificación del testamento que contiene
disposiciones violatorias de las legítimas o de la 4ª de mejoras (artículos 1216 y 1220).
Es un medio directo de protección de las asignaciones forzosas.
Persigue sólo la modificación del testamento en cuanto perjudique estas asignaciones,
quedando subsistente en lo demás.
Difiere en esto de la acción de nulidad que acarrea la ineficacia de todo el testamento.
Fundamento de la acción
La necesidad de proteger las legítimas y la 4ª de mejoras, porque son asignaciones forzosas.
No protege esta acción las asignaciones alimenticias forzosas, porque constituyen una baja
general de la herencia y por lo tanto los alimentarios tienen derecho a que se deduzcan
antes de llevar a efecto las disposiciones del testamento.
Características
1) Es una acción personal, se hace valer contra los asignatarios instituidos por el testador en
perjuicio de las asignaciones forzosas protegidas por la acción.
Esta acción puede entablarse conjuntamente con la acción de petición de herencia, ésta
como consecuencia de la acción de reforma del testamento, porque no son incompatibles
(artículos 17 y 18 del CPC).
2) es una acción patrimonial, y por lo mismo es:
a) Renunciable, (artículo 12)
192
b) Transferible, el cesionario de un legitimario puede hacerla valer como el legitimario

cedente
c) Transmisible, (artículo 1216.1)
“ Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley
les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán
intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido
sus derechos),...”.
d) Prescriptible
Prescripción de la acción de reforma del testamento
La acción prescribe dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios (artículo 1216.1).
El peso de la prueba recae sobre quien alega la prescripción (el demandado).
Es una prescripción de corto tiempo (artículo 2524), que como tal no debiera suspenderse a
favor de los incapaces.
Sin embargo, el artículo 1216.2 establece una excepción al artículo 2524 y dispone la
suspensión de la prescripción:
“Art. 1216.2. Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de
sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años
contados desde el día en que tomare esa administración”.
En relación con los artículos 1691, 1692 y 1757.
Rodríguez estima que se trata de un plazo de “caducidad” y no de prescripción
El juez, transcurrido el plazo, podría negar lugar a la acción sin que sea necesario que se
oponga la prescripción por el demandado.
La caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, a diferencia de la prescripción.
En cuanto al peso de la prueba, recae sobre el actor: quien deduce la acción de reforma
debe acreditar sus presupuestos, entre estos, que la acción esta vigente y no ha caducado.
El juicio de reforma del testamento

No hay un procedimiento especial, por lo que se aplica el procedimiento ordinario (artículo
3° del CPC).
193
“Art. 1330. Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las
controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento,
incapacidad o indignidad de los asignatarios”.
Legitimación activa
La acción corresponde a los legitimarios.
“Art. 1216.1. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde,...”.
Qué pueden reclamar

1) La legítima rigorosa o la efectiva, en su caso
“Art. 1217.1. En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen
derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva en su
caso”.
a) Reclamará la legítima rigorosa, cuando sus derechos han sido desconocidos a favor de
otros legitimarios de igual derecho.
Por ejemplo, si el testador tiene dos hijos e instituye heredero universal a uno de ellos y
sólo deja un legado al otro.
Este puede ejercer la acción para reclamar su legítima rigorosa, porque el testador
dispuso mal de la mitad legitimaria.
“Art. 1219. Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se debe al
demandante los legitimarios del mismo orden y grado”.
b) Reclamará la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido violados a favor de
terceros extraños que no son legitimarios.
Por ejemplo, si el testador instituye heredero universal a un extraño y sólo deja legados a
los hijos. Estos podrán reclamar su legítima efectiva, porque el testador dispuso mal de
la mitad legitimaria y de la 4ª de mejoras.
2) La 4ª de mejoras en cuanto el testador dispuso inadecuadamente de ella
“Art. 1220. Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera
parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los
legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”.
La acción sólo corresponde a los legitimarios, quienes podrán reclamar su legítima efectiva,
porque el testador dispuso mal de la 4ª de mejoras (artículo 1191).
194
Por lo mismo, los asignatario de la 4ª de mejoras que no son legitimarios carecen de acción,
por falta de interés.
3) El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que
subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación (artículo 1217.2).
Según el artículo 1210, el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el
desheredador al desheredado. Por lo tanto, al reclamar de su desheredamiento mediante la
acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones.
Legitimación pasiva
Las personas instituidas herederos o legatarios por el testador, en perjuicio de las
asignaciones forzosas protegidas.
Objeto pedido
“Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento,...”.
Obtener la modificación de las disposiciones testamentarias que perjudican las asignaciones
forzosas protegidas por la acción.
En lo demás, el testamento subsiste.
Rodríguez la califica como una “acción de inoponibilidad”.
Causa de pedir
La violación de las legítimas o de la 4ª de mejoras.
LA PRETERICIÓN
Concepto
Es el hecho de haber pasado el testador en silencio a un legitimario, sin desheredarle.
“Art. 1218. El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una
institución de heredero en su legítima”.
Hay preterición no sólo cuando no se menciona de manera alguna al legitimario en el
testamento, sino que en todos aquellos casos en que no se le menciona como legitimario en
su legítima.
Efecto de la preterición
El legitimario se entiende instituido heredero en su legítima por el testador.
Es decir, el testamento se entiende modificado por el solo ministerio de la ley, como si
existiera una cláusula que lo instituye heredero.
195
Consecuencias
1) No es necesario que entable la acción de reforma del testamento, a menos que la
preterición sea lesiva, esto es, cuando pasando en silencio a un legitimario, el
testador, además, dispone de los bienes de la herencia en perjuicio de su
asignación forzosa;
2) El preterido puede pedir directamente la posesión efectiva, y deberá hacerlo como
heredero testamentario, porque se entiende que hay una cláusula que lo instituye
tal;
3) El preterido puede reclamar su legítima rigorosa o la efectiva en su caso;
4) El preterido conservará además las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado (artículo 1218.2);
5) Dispone de todas las acciones propias de un heredero, como la acción de petición
de herencia.
PROTECCIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS

1) Medidas de seguridad de los bienes hereditarios:
1.1. La guarda y aposición de sellos.
1.2. La declaración de herencia yacente.
1.3. El beneficio de inventario.
2) La acción de petición de herencia.
GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS.

Ubicación. Arts. 1222 a 1224, Título VII “De la apertura de la sucesión y de su aceptación,
repudiación e inventario”, libro III. El CC se ocupa de esta medida conservativa o de
seguridad de los bienes hereditarios con el consiguiente perjuicio para acreedores y
asignatarios. Por otra parte, los arts. 872 a 876 CPC se ocupan igualmente de esta medida.
Art. 872 (1051). “Si el albacea o cualquier interesado pide que se guarden bajo llave y sello
los papeles de la sucesión, el tribunal así lo decretará, y procederá por sí mismo a practicar
estas diligencias, o comisionará al efecto a su secretario o algún notario del territorio
jurisdiccional, quienes se asociarán con dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan
196
leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario.

Nombrará también una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la
custodia de las llaves, o las hará depositar en el oficio del secretario.
Puede el tribunal decretar de oficio estas diligencias.
Si ha de procederse a ellas en diversos territorios jurisdiccionales, cada tribunal, al mandar
practicarlas, designará la persona que, dentro de su territorio, haya de encargarse de la
custodia”.
Art. 873 (1052). “Se procederá a la guarda y aposición de sellos respecto de todos los
muebles y papeles que se encuentren entre los bienes de la sucesión, no obstante cualquiera
oposición.
El funcionario que practique la diligencia podrá pesquisar el testamento entre los papeles de
la sucesión.
Si se interpone el recurso de alzada, se concederá sólo en el efecto devolutivo.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso 1 del presente artículo los muebles domésticos de
uso cotidiano, respecto de los cuales bastará que se forme lista.
Art. 874 (1053). Puede el tribunal, siempre que lo estime conveniente, eximir también el
dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y aposición de sellos. En tal caso mandará
depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las hará entregar al
administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión”.
Art. 875 (1054)”. Decretada la guarda y aposición de sellos, se pueden practicar estas
diligencias aun cuando no esté presente ninguno de los interesados.
Art. 876 (1055). La ruptura de los sellos deberá hacerse en todo caso judicialmente, con
citación de las personas que pueden tomar parte en la facción del inventario, citadas en la
forma que dispone el artículo 860; salvo que por la urgencia del caso el tribunal ordene
prescindir de este trámite debiendo en este caso proceder con citación del ministerio
público”.
Concepto. Conforme al art. 1222, puede decirse que “consiste en que los muebles y apeles
de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de
los bienes y efectos hereditarios”.
197
También podría afectar a bienes inmuebles del causante, sellando las dependencias del
causante bajo llave.
Bienes objeto de la medida. De acuerdo a los arts. 1222 y 872 y 873 del CPC los muebles y
papeles de la sucesión. Quedan por tanto exceptuados los inmuebles.
Excepciones.
a. Art. 1222 inc. y 873 inc. final CPC. Los muebles domésticos de uso cotidiano.
b. Art. 874 CPC. “Puede el tribunal, siempre que lo estime conveniente, eximir
también el dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y aposición de sellos.
En tal caso mandará depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado,
o las hará entregar al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión”.
¿Quienes pueden impetrar la medida?

a. Conforme l art. 1222 inc. 1° y 872 CPC, en relación con el art. 1284, cualquiera que
tenga interés en ello, entre los que se cuentan los herederos, legatarios, acreedores
del difunto, el cónyuge sobreviviente por su mitad de gananciales sin perjuicio de lo
que le que corresponda por herencia.
b. El albacea tiene la obligación de pedirla.
c. El tribunal puede decretarla de oficio. Art. 872 inc 3° CPC.
¿Cómo se realiza la diligencia?
Arts. 1222 inc. 3°, 1223, 872, 873 y 875.
Debe ser ordenada, por el juez de letras ante quien se ha abierto la sucesión.
Si los bines estuvieren esparcidos dentro del territorio jurisdiccional de otros jueces de
letras, se aplica el art. 1223 y 872 inc. final.
Art. 1223. “Si los bienes de la sucesión estuvieren esparcidos dentro del territorio
jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se hubiere abierto la
sucesión, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigirá exhortos a los
jueces de los otros territorios jurisdiccionales, para que procedan por su parte a la
guarda y aposición de sellos, hasta el correspondiente inventario, en su caso”.
198
En Cuanto la forma misma de practicarla, cabe tener presente el art. 872 inc. 1° y 2°
CPC, como también que se lleve a cabo no obstante cualquier oposición (art. 873 inc
1°).
Las apelaciones se conceden en el solo efecto devolutivo (art. 873 inc. 3° CPC).
Se practica aunque no esté presente ninguno de los interesados (art. 875 CPC).
Gastos de la medida. Art. 1224. “ El costo de la guarda y aposición de sellos y de los

inventarios gravará los bienes todos de la sucesión (constituye una baja general del la
herencia, del art. 959 N° 1), a menos que determinadamente recaigan sobre una parte de
ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte”.
Término de la medida. Art. 1222. Cuando se realiza el inventario de los bienes, siendo
aplicable el art. 876 CPC.
Violación de sellos. Arts. 270 y 271 CP.

Art. 270. “Los que hubieren roto intencionalmente los sellos puestos por orden de la
autoridad pública, serán castigados con reclusión menor en su grado mínimo y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales.
Las penas serán reclusión menor en su grado medio y multa de seis a quince unidades
tributarias mensuales cuando los sellos rotos estaban colocados sobre papeles o efectos de
un individuo acusado o condenado por crimen”.
Art. 271. “Si la rotura de los sellos ha sido ejecutada con violencia contra las personas, el
culpable sufrirá las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales”.Sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda
derivarse de la sustracción de especies.
LA HERENCIA YACENTE
Concepto. Conforme al art. 1240 inc. 1° puede decirse que es aquella declarada
judicialmente como tal por no haber sido aceptada la herencia o una cuota de ella dentro del
199
plazo de 15 días contados desde la apertura de la sucesión siempre que no hubiere albacea
con tenencia de bienes que hubiera aceptado el encargo.
Art. 1240. “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la
herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos
los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente
sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren
serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar
caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes”.
Regulación. Art. 1240 CC y 885 y 886 CPC.
Objeto de la institución.
a. Proteger los bienes comprendidos en la masa hereditaria, ya en beneficio de los
herederos que puedan presentarse o del último que es el Fisco.
b. Posibilitar el pago de las deudas hereditarias y testamentarias y el cobro de los
créditos hereditarios.
c. Lograr que una persona tome la representación de la herencia en sus relaciones
jurídicas de toda índole. Esto último explica que habiendo albacea con tenencia de
bienes que haya aceptado el cargo(art. 1278) no procede la declaración de herencia
yacente, porque el albacea tiene las facultades de un curador de bienes (art. 1296).
Asimismo, si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tampoco es
necesario declarar yacente la herencia, pues el que aceptó tiene las mismas
facultades que un curador de la herencia yacente (art. 1240 inc. 2°) y los demás
200
herederos, a medida que acepten, tomarán parte en la administración con iguales

facultades (art. 1240 inc. 3°)
Declaración judicial de yacencia de la herencia.

a. ¿Quiénes pueden pedirla? Art. 1240 inc. 1°. En el fondo, cualquier interesado,
señalando la ley al cónyuge sobreviviente, y a cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto. Aún más, el juez puede declararla de oficio.
b. ¿A quién corresponde la declaración? Al juez correspondiente del último domicilio
del causante, pues él es competente para conocer de todas las cuestiones relativas a
la sucesión.
c. Contenido de la declaración. Art. 1240 inc 1°. Es doble:
a. Declara yacente la herencia.
b. Nombra curador de la herencia yacente.
d. Publicación y notificación de la resolución. Art. 1240 inc. 1° y 885 CPC.
Debe insertarse en un periódico de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en ella no lo hubiere, y debe comunicarse por oficio la resolución
a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales. La Dirección realizará todas las
diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses
del Fisco solicitar la posesión efectiva de dicha herencia. Art. 44 DL 1939 de 10.11.77.
Artículo 44.- “Toda resolución judicial que declare yacente una herencia deberá ser
comunicada de oficio por el Tribunal respectivo a la Dirección, la que realizará todas
las diligencias e investigaciones
necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión
efectiva de dicha herencia.
La propia resolución que declare yacente una herencia contendrá la frase "OFICIESE A
LA DIRECCION DE TIERRAS Y BIENES NACIONALES, TRANSCRIBIENDOSE
INTEGRAMENTE ESTA RESOLUCION."”.
Art. 885 (1062) CPC. “La declaración de herencia yacente se hará en conformidad a lo
establecido en el artículo 1240 del Código Civil. Toca al curador que se nombre cuidar
de que se hagan la inserción y fijación ordenadas en dicho artículo”.
201
La curaduría de la herencia yacente.

a. Se trata de una curaduría de bienes. Art. 343 y 481.
Art. 343. “Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la
herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer”.
Art. 481. “Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto,
cuya herencia no ha sido aceptada.
La curaduría de la herencia yacente será dativa”.
b. Es siempre dativa (art. 481 inc. 2°)
c. Normas que deben considerarse cuando el difunto tiene herederos en el extranjero.
Arts. 482 y 483 CC y 886 CPC.
Art. 482. “Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador tuviere herederos
extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho para proponer el curador o
curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes”.
Art. 483. “El magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores propuestos por
el cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de otros
interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o curadores otro u otros,
según la cuantía y situación de los bienes que compongan la herencia”.
Art. 886 (1063). “En el caso del artículo 482 del Código Civil, se hará saber por oficio
dirigido al efecto al cónsul respectivo la resolución que declara yacente la herencia, a
fin de que en el término de cinco días proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas
a quienes pueda nombrarse curadores.
Si el cónsul propone curador, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 483
del Código citado.
En el caso contrario, el tribunal hará el nombramiento de oficio o a propuesta del
ministerio público”.
d. Facultades del curador de la herencia yacente. En general sus facultades tienden
fundamentalmente a cuidar los bienes que componen la sucesión y de allí que son
meramente conservativas.
Art. 487. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una
herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por nacer, están
sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores, y además
202
se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y
conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de
sus respectivos representados.
Art. 488. Se les prohíbe especialmente alterar la forma de los bienes, contraer
empréstitos, y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser
que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente, o que
el pago de las deudas la requiera.
Art. 489. Sin embargo de lo dispuesto en los artículos precedentes, los actos
prohibidos en ellos a los curadores de bienes serán válidos, si justificada su
necesidad o utilidad, los autorizare el juez previamente.
El dueño de los bienes tendrá derecho para que se declare la nulidad de cualquiera
de tales actos, no autorizado por el juez; y declarada la nulidad, será responsable el
curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha persona o a
terceros.
Art. 490. Toca a los curadores de bienes el ejercicio de las acciones y defensas
judiciales de sus respectivos representados; y las personas que tengan créditos
contra los bienes podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores.
e. Término de la curaduría y por tanto de le herencia yacente.
a. Por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos.
b. Por la venta de los bienes de conformidad al art. 484.
c. Por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.
Art. 491. “La curaduría de los derechos del ausente expira a su regreso; o por el hecho
de hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; o a
consecuencia de su fallecimiento; o por el decreto que en el caso de desaparecimiento
conceda la posesión provisoria.
La curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de la herencia, o en el caso
del Art. 484, por el depósito del producto de la venta en las arcas del Estado.
La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer, cesa a consecuencia del
parto.
Toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión completa de los mismos
bienes”.
203
Naturaleza jurídica de la herencia yacente.

a. Es un patrimonio cuyo titular transitoriamente se desconoce y cuya administración
por tal circunstancia está confiada a un curador de bienes.
b. Se ha sostenido que es una persona jurídica, por las siguientes razones:
a. Art. 2509. Señala entre las personas en cuyo favor se suspende la
prescripción la herencia yacente, y como no es una persona natural, se
trataría de una persona jurídica.
b. Art. 2500. Supone a la herencia yacente capaz de poseer por el heredero.
c. Críticas:
a. Art. 2346. “Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia
yacente”. Si fuera una persona jurídica, estaría demás la distinción que hace
el código.
Herencia yacente y herencia vacante.
a. La herencia yacente es la que se declara tal por resolución judicial porque no ha
sido aceptada en todo o parte y porque no existe albacea con tenencia de bienes que
haya aceptado el cargo.
b. La herencia vacante es aquella que le corresponde al Fisco como heredero
abintestato.
c. Si bien entre ambas existe na íntima relación, porque la primera frecuentemente es
antesala de la segunda, no siempre es así, porque puede que concurran herederos o
se aplique el art. 484 y la herencia yacente nunca llegue a ser vacante, o que el Fisco
la acepte directamente y sea vacante sin proceder a la declaración de herencia
yacente.
d. Premio al denunciante de una herencia vacante. Arts. 42 – 51 y ss. DL 1939.
Artículo 42.- “Los derechos sucesorios del Fisco se regularán por las normas de la
legislación común y por las especiales de este párrafo.
Cualquier persona puede poner en conocimiento del Servicio la existencia de
derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, así como de cualquier clase de
bienes que, perteneciéndole, no tuviere de ellos
conocimiento, o que se encontraren indebidamente en poder de terceros.
204
El denunciante que cumpliere los requisitos que más adelante se señalan, tendrá
derecho a un galardón equivalente al 30% del valor líquido de los bienes
respectivos”.
Aceptación de la herencia. Sabemos que la aceptación de una asignación puede ser expresa
o tácita. Así lo establece el art. 1241 en cuanto a la herencia, conceptuando cada una de
ellas. El art. 1242 explica cuando se entiende que alguien toma el título de heredero,
constituyendo el caso más tipico la posesión efectiva. Art. 1242. Se entiende que alguien
toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como
tal heredero, o en un acto de tramitación judicial.
El art. 1244 establece que actos importan aceptación tácita, en concordancia con el art.
1230.
Finalmente, el art. 1243, dispone que los actos conservativos no importan aceptación tácita
de la herencia.
Efectos absolutos de la sentencia que declara a una persona heredero. Art. 1246. “El que a
instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado
heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin
necesidad de juicio.
La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o
con beneficio de inventario”.
Junto con el art. 315 constituye una excepción al art. 3 inc. 2° CC.
Efectos de la aceptación de una herencia.
Para determinarlos hay que distinguir si el heredero antes de pronunciarse ha efectuado
inventario solemne de los bienes o no.
En caso negativo se aplica el art. 1245, que nos confirma los arts. 951 y 1097, esto es,
adquiere la totalidad del activo del patrimonio del difunto o una cuota de él e igualmente las
obligaciones del causante, aunque éstas le impongan un gravamen que exceda al valor de
los bienes que hereda. Responden ultra vires hereditatis
205
En caso afirmativo, el heredero limitará su responsabilidad por las deudas hereditarias y

testamentarias hasta concurrencia del valor total de los bienes que hereda.
ELBENEFICIO DE INVENTARIO
Concepto : artículo 1247
Art. 1247. “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado”.
La regla general es que el heredero puede aceptar la herencia en forma pura y simple o con
beneficio de inventario y el testador no puede coartar esta facultad (art. 1249).
Pero existen personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario.
Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario :
a) Los coherederos cuando los demás herederos quieren aceptar con beneficio de inventario
(art. 1248), a fin de evitar dualidad de responsabilidades.
b) Los herederos fiduciarios (art. 1251). Así quedan determinados los bienes que deba
eventualmente restituir al fideicomisario.
c) Las personas jurídicas de derecho público (arts. 1250.1). para proteger los intereses del
fisco.
d) Los incapaces (art. 1250.2) en relación con los arts. 1225, 1236 y 397.
Si las personas jurídicas de derecho público o los incapaces no aceptan con beneficio de
inventario, la ley se los otorga de pleno derecho (art. 1250.f)
Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario :

a) El que ha hecho acto de heredero sin previo inventario solemne (art. 1252) en relación
con 1245.
b) El que de mala fe omite mencionar bienes en el inventario o supone deudas que no
existen (art. 1256) en relación con 1768, 1231.2 y 1792-18
Requisitos para gozar del beneficio de inventario :

Básicamente el único requisito es el inventario solemne (art. 1245).
Sin embargo, la Ley n° 19.903, de 10 de octubre de 2003, y su respectivo Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo nº 237, de fecha 8 de abril de 2003, introdujeron una serie
de reformas al trámite del otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia.
206
Entre ellas que, respecto de las sucesiones intestadas abiertas en Chile, el inventario simple
que se presenta junto a la solicitud de posesión efectiva, hace las veces de inventario
solemne para todos los efectos legales.
Sin embargo, para entender que el heredero acepta con beneficio de inventario es necesario
declararlo en la solicitud.
Luego no basta con hacer el inventario simple, sino que es necesario decir que se acepta
con beneficio de inventario (artículo 4 inciso final).
Como se aprecia, la solución es diferente de la establecida en el artículo 1245.
La marca en el formulario correspondiente aceptando con beneficio de inventario
reemplaza la confección del inventario solemne.
Respeto de las sucesiones testadas, o las abiertas en el extranjero, la situación no ha
cambiado. Se desprende de la nueva redacción del artículo 880 CPC que para gozar de
beneficio de inventario es necesario hacer inventario solemne. Dice la norma que “los
herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de
pedir la posesión efectiva, deberán presentar inventario simple en los términos de los
artículos 382 y 384 del Código Civil. Dicho inventario, que se acompañará a la solicitud de
posesión efectiva, llevará la firma de todos los que la hayan pedido”. “En todo caso, los
inventarios deberán incluir una valoración de los bienes de acuerdo a lo previsto en el
artículo 46 de la ley nº 16.271”.
Se aprecia, entonces, que subsiste en estos casos la obligación de practicar el inventario
solemne para gozar de la limitación de responsabilidad a que se refiere el artículo 1247 del
Código Civil. En este sentido la ley no parece muy clara, ni lógica, ni armónica.
Por último, debe tenerse presente, además, que la sentencia que reconoce el carácter de
beneficiario al heredero, tiene efectos absolutos (art. 1246.1 y 2 en relación con el art. 315)
(excepciones al artículo 3.2)
EL INVENTARIO SOLEMNE
207
Requisitos para su confección :

Artículo 1253 en relación con los arts. 382 y ss y 858 a 865 del C.P.C.
Concepto, requisitos y necesidad de inventario solemne :

Es el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los
requisitos que señala la ley (art. 858 del CPC).
En oposición a él tenemos el inventario simple , que es una lista de los bienes y deudas
hechas por los interesados sin sujeción a ninguna solemnidad.
El inventario solemne se efectúa ante un notario y dos testigos, pudiendo el tribunal

autorizar que haga las veces de notario otro ministro de fe o un juez de letras de menor
cuantía. Los demás requisitos están establecidos en el artículo 859 y 860 del CPC en
relación con los artículos 1255 y 863.
Aunque la ley no lo establece directamente, de los artículos 1284, 1250 y 1766 se
desprende que el inventario debe ser solemne cuando hay incapaces.
EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

Limitar la responsabilidad del heredero hasta concurrencia del valor total de los bienes que
ha heredado (1247).
Debe tenerse presente, además, que la sentencia que reconoce el carácter de beneficiario al
heredero, tiene efectos absolutos (1246.1 y 2 en relación con 315) (excepciones al artículo
3.2)
Si los acreedores pretenden cobrar al heredero deudas de la herencia que van más allá de su
responsabilidad, éste puede oponer el beneficio como una verdadera excepción perentoria,
en los términos del artículo 1263.
Por otra parte, debemos tener presente que el beneficio de inventario impide que opere el
modo de extinguir las obligaciones confusión, de manera que el heredero podrá hacer
efectivos sus créditos contra la sucesión y ésta contra aquél (arts. 1259 y 1669).
¿Produce el beneficio de inventario separación entre los patrimonios del causante y del
heredero ?
208
Al igual que en el beneficio de emolumento (art. 1777), se ha discutido arduamente en

doctrina, acerca de el beneficio de inventario produce separación entre los patrimonios del
causante y del heredero.
I El beneficio de inventario produce separación de patrimonios (Meza, Barros Errázuriz, G.

Figueroa Yañez, de manera que los acreedores hereditarios y testamentarios sólo pueden
perseguir los bienes del causante y no los del heredero, por algunas de las siguientes
razones :
a) De los artículos 1259 y 1669 se desprende que las deudas y créditos del causante se
hacen valer sobre su patrimonio y las del heredero sobre el suyo.
b) Lo mismo se colige del artículo 1610 Nº 4 que no se refiere al heredero que paga más
allá del valor de los bienes que ha heredado, sino que paga “con su propio dinero”.
c) El artículo 2487 confirma que el beneficio de inventario produce la separación de
patrimonios.
d) Así se justifica también el artículo 1261, que permite al heredero liberarse de
responsabilidad abandonando los bienes sucesorios, porque precisamente es responsable
con ellos.
e) También los artículos 1262 y 1263 apoyan esta tesis porque permiten al heredero
beneficiario liberarse de posterior responsabilidad probando que los bienes sucesorios se
han consumido en el pago de las deudas hereditarias y testamentarias y no que se han
satisfecho dichas deudas “hasta un determinado monto”.
II El beneficio de inventario no produce separación de patrimonios (P. Rodríguez,

Alessandri, Rozas Vial, Domínguez, Somarriva, Claro solar y la jurisprudencia) han
estimado que el beneficio de inventario no produce separación de patrimonios, y que, por lo
tanto, la responsabilidad del heredero se limita al valor de los bienes que recibe del
causante, pudiendo los acreedores hacer efectivos sus créditos tanto en los bienes del
causante como en los del heredero.
Estos autores, en general, controvierten los argumentos de la otra posición y sus
argumentos más importantes los podemos resumir en los siguientes :
209
a) El tenor del artículo 1247, que limita la responsabilidad del heredero al valor total de lo
que ha recibido, pero no “a los bienes recibido” (a diferencia del articulo 1378).
b) El artículo 1260 está concebido sobre la base de que se confunden el patrimonio del
heredero y la asignación hereditaria. En efecto, se impone al heredero beneficiario
responsabilidad hasta por culpa leve en la conservación “de las especies o cuerpos
ciertos que se deban” y no sobre todos los bienes que se reciban por herencia. En el
inciso 2º lo hace responsable, en relación a los demás, “de los valores en que hubieren
sido tasados”, lo que demuestra que las especies se han incorporado confundiéndose con
los bienes propios (p. Rodríguez Grez, p. 152, punto 6.4).
c) El legislador no limita la facultad del heredero beneficiario para disponer de los bienes
que recibió del causante, lo que no es propio de una separación de patrimonios, en que
el legislador toma medidas para evitar que se enajenen los bienes del causante y se
hagan ilusorio el cobro de los créditos en contra del causante, como ocurre con el
beneficio de separación (1384).
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD DE HEREDERO BENEFICIARIO

1) Por abandono de los bienes (1261)
2) Por haber pagado las deudas hasta el monto de lo que recibió (1262 y 1263).
EL BENEFICIO DE INVENTARIO Y LA DESVALORIZACION MONETARIA

El problema es distinto según la tesis que acojamos en cuanto a si el beneficio produce o no
separación de patrimonios.
Si estimamos que el beneficio produce tal separación, el problema no se plantea porque el
monto de la responsabilidad del heredero estará determinado por lo que se produzca en la
realización de los bienes heredados.
En cambio, si sostenemos que el beneficio no produce la separación de patrimonios y sólo
produce el efecto de limitar la responsabilidad del heredero hasta concurrencia del valor
total de los bienes heredados, se plantea el problema en toda su gravedad. En efecto, si
estimamos que esa responsabilidad sólo puede hacerse efectiva hasta el monto en que han
sido tasados los bienes hereditarios para gozar del beneficio y resulta que entre el momento
de la tasación de los bienes y aquel en que se hacen efectivos los créditos, la moneda se
210
desvaloriza, en definitiva, la responsabilidad del heredero no alcanzará al valor total de los

bienes heredados.
Por ello, autores como Tomasello, estiman que la suma de dinero en que han sido tasados
los bienes ha de reajustarse en la misma medida en que la moneda haya perdido valor entre
el momento de la tasación de los bienes y aquel en que se hace efectivo el crédito, porque
se trata de una clara deuda de valor, según se desprende de los propios términos de la ley
(art. 1247), debiendo, en consecuencia, rechazarse toda interpretación nominalista.
EL BENEFICIO DE SEPARACION
UBICACIÓN
Título XII del Libro III, arts. 1378 a 1385.
CONCEPTO
Es aquel que se concede a los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios para
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero a fin de que,
de los bienes del difunto, se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero (art. 1378).
FUNDAMENTO
Su finalidad es proteger a los acreedores del causante que antes de su muerte podían cobrar
sus créditos sobre la totalidad de los bienes de su patrimonio (art. 2465). Si el causante era
persona solvente y, por el contrario, los herederos no lo son, este derecho que puede verse
seriamente menoscabado. Por ello, este beneficio se le ubica entre los derechos auxiliares
del acreedor. Persigue, entonces, evitar injusticias y la confusión de patrimonios.
QUIENES PUEDEN SOLICITARLO

Los acreedores hereditarios y testamentarios (art. 1378) y no sólo cuando el crédito es puro
y simple sino también cuanto está sujeto a modalidades (art. 1379).
Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión,
aprovecha a los demás acreedores de la misma que la invoquen.
211
Respecto de los acreedores testamentarios, pueden pedirlo los legatarios de género, pero no
los legatarios de especie o cuerpo cierto, porque son dueños de las especies legadas desde el
fallecimiento del causante y, por lo tanto, no son acreedores testamentarios.
Los acreedores personales del herederos no gozan del beneficio (art. 1381). El heredero
para protegerse goza del beneficio de inventario y no es dable pensar que el heredero, para
perjudicar a sus acreedores, no va a hacer uso de este beneficio.
CASOS EN QUE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS NO

PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACION
a) Cuando su crédito ha prescrito (art. 1380.1 y 1382.1)
b) Cuando ha renunciado al beneficio (art. 12), expresa o tácitamente (art. 1380 Nº 1).
c) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero (art. 1380 Nº 2)
d) Cuando se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible
reconocerlos (art. 1380 Nº 2).
PROCEDIMIENTO
El beneficio debe ser declarado judicialmente, según se desprende del art. 1385.
Como la ley no ha señalado un procedimiento especial y no obstante que de conformidad
con el art. 3º del C. P.C . debiera ser aplicable el procedimiento ordinario, Somarriva estima
que bien podría sostenerse que es aplicable el procedimiento sumario de acuerdo con la
regla general del art. 680 del C.P.C., según el cual éste se aplica en defecto de otra regla
especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación
rápida para que sea eficaz. Sería el caso de este beneficio. También opinan así, Domínguez
y Rodríguez.
Existe un caso en que el beneficio opera de pleno derecho : en caso de declaración de
quiebra del fallido (art. 50 de la Ley Nº 18.175).
¿CONTRA QUIEN SE PIDE EL BENEFICIO ?

¿Se pide contra los herederos o contra los acreedores personales de los herederos ?
Lo razonable sería pedirlo contra los acreedores de los herederos, porque ellos son los que
van a resultar perjudicados con el beneficio. Pero esta solución es poco práctica porque
212
puede ser muy difícil para los acreedores hereditarios y testamentarios llegar a determinar
quiénes son los acreedores de los herederos. En cambio, los herederos son fáciles de
determinar a través del auto de posesión efectiva. Somarriva y la doctrina mayoritaria, se
inclinan por esta última solución.
EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACION

Desde cuándo se producen los efectos :
Tratándose de bienes muebles, los efectos se producen desde la sentencia que concede el
beneficio. En cambio, en el caso de bienes raíces, los efectos se producen desde que el
decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribe en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces (arts 1385 y
52 Nº 4 del Reglamento del Conservador). Es una medida de publicidad, para hacer
oponible a terceros el beneficio (acreedores personales del heredero).
Cuáles son los efectos :

El efecto propio es producir la separación de patrimonios (art. 520 Nº 3 del C.P.C.). Evitar
la confusión de los patrimonios del causante y los herederos.
Art. 520 (542). Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los
derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquélla en que se le
ejecuta. Tales serían, porejemplo, los casos siguientes:
3.- El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios, efectuado por acción de
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación
de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a
que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la
oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero”.
Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios entre sí :
Se pagan con preferencia a los acreedores personales del heredero. Primero los acreedores
hereditarios y luego los testamentarios.
Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios por una parte y los acreedores
personales del heredero, por la otra:
213
Respecto de los bienes hereditarios se pagan primero los acreedores hereditarios y

testamentarios y el sobrante, si lo hay, se agrega a los bienes del heredero, para satisfacer a
sus acreedores personales (art. 1382.2).
En cuanto a los bienes del heredero, los acreedores hereditarios o testamentarios no tienen
acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes de la
sucesión y siempre que los acreedores del heredero no se opongan, fundados en su falta de
pago (art. 1383). Es decir, prefieren los acreedores personales del heredero.
Efectos respecto del heredero :
Se hace dueño de los bienes con limitaciones en cuanto a la facultad de disposición, porque
de lo contrario los acreedores podrían verse burlados. En efecto, de acuerdo con el artículo
1384, las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis
meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago
de créditos hereditarios o testamentarios, pueden “rescindirse” a instancia de cualquiera de
los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo
mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos.
No se trata propiamente de una acción de nulidad relativa, como parece sugerirlo la
redacción del precepto, sino de una acción especial, parecida a la acción pauliana (acción
revocatoria).
En cuanto a las enajenaciones posteriores a los seis meses, podrían impugnarse vía acción
pauliana, probando fraude conforme a las reglas generales (art. 2468).
Al respecto, Pablo Rodríguez estima que pueden presentarse las siguientes situaciones :
1) Si la enajenación se realiza una vez firme la resolución que declara el beneficio de
separación, es nula de conformidad con el art. 1575.2, porque el heredero no tiene
facultad de enajenar.
2) Si la enajenación se realiza antes de la declaración judicial del beneficio de separación :
habría que sub distinguir :
a) Si se efectúa dentro de los seis meses contados desde la apertura de la sucesión,
procede la acción revocatoria del artículo 1384, para lo cual habría que probar la
enajenación y que no tuvo por objeto pagar las deudas hereditarias ni testamentarias
b) Si se efectúa después de los seis meses contados desde la apertura de la sucesión,
procedería la acción pauliana (art. 2468).
214
ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Definición. Según Meza, es la que corresponde al heredero para que se le reconozca su
derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la componen
de que el demandado está en posesión atribuyéndose la calidad de heredero, definición que
se desprende del art. 1264.
Art. 1264. “El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad
de heredero tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legítimamente a sus dueños”.
En el juicio de petición de herencia, se discute acerca de la calidad de heredero. De manera
que dándose este supuesto, la acción procede también cuando se reclama bienes concretos
de la herencia que estén siendo poseídos por terceros en el carácter de herederos.
Regulación. Párrafo 4, título VII, Libro III, arts. 1264 a 1269.
Características.
a. Es una acción real. Porque emana de un derecho real (art. 577), el de herencia.
Como tal, no se dirige contra determinada persona sino de aquella que perturbe el
ejercicio del derecho real.
b. Es divisible. Porque corresponde a cada heredero por separado y, por tanto, de
existir varios, cada uno de ellos podrá ejercerlo por su cuota. Tampoco tiene porque
ejercerse en contra de todos los que están poseyéndola.
a. Los profesores Domínguez Benavente y Domínguez Águila estiman que es
de naturaleza indivisible, en cuanto es posible que un heredero demande la
totalidad del as hereditario poseído por quien carece de derecho en él. En tal
caso, no podría el tribunal rechazar la demanda aduciendo que se tiene una
asignación hereditaria limitada sólo a una parte de la sucesión, a menos que
el demandado se excepcione probando que tiene derecho a una parte de la
misma.
b. Pablo Rodríguez señala que la conclusión de estos profesores no es tan clara,
ya que el que interpone la acción debe acreditar “su derecho a la herencia
215
ocupada por otro”. Si el actor demanda la totalidad de la herencia, y sólo

acredita derecho a una parte de ella, el tribunal no puede acoger la demanda
ya que estaría concediendo la posesión de una cuota de la herencia que no
corresponde al dominio invocado por el titular, y la sentencia no debe
extenderse a más allá del derecho que pruebe el actor.
c. Es mueble. Más bien debe considerarse como una acción de carácter mueble,
porque dice relación con una universalidad jurídica, la herencia. Luego, en la
herencia que se reclama podrán existir bienes raíces y no por ello la acción será
inmueble, puesto que la herencia es algo distinto de los bienes que la componen. La
solución es entonces la misma que a propósito del carácter mueble o inmueble del
derecho de herencia. Esta es la posición de Leopoldo Urrutia, que ha sido seguida
por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacionales.
Pero esta consideración, carece de importancia respecto de la competencia para
conocer de esta acción (art. 148 COT y 955 del CC).
d. Es patrimonial. Porque persigue un beneficio económico, de lo cual derivan las
siguientes consecuencias.
a. Es renunciable. Art. 12. Su renuncia no ha sido prohibido por la ley y la
acción está establecida en el solo interés del heredero.
b. Es transmisible. Si el heredero fallece, transmite a sus herederos la acción de
petición de herencia.
c. Es transferible. El cesionario de la herencia puede, asimismo, hacer valer la
acción.
d. Prescriptible. Art. 1269, en relación con los arts. 2512 N° 1, 704 N° 4 y
2517.
Como es una acción real prescribe según la norma del art. 2517, norma de
prescripción extintiva de acciones propietarias, y que se remite a la
prescripción adquisitiva del derecho real. La prescripción adquisitiva del
derecho real de herencia tiene dos plazos:
i. 10 años contados desde que se posea realmente la herencia
ejecutando cualquier acto que demuestre su ánimo de comportarse
como señor o dueño del derecho real de herencia (Art. 2512 N° 1) y
216
no desde la delación de la herencia. Es una prescripción adquisitiva

de la herencia y extintiva de la acción y por lo mismo, debe
deducirse por vía de acción o de reconvención. Además, es una
prescripción extraordinaria, por lo que no se suspende.
ii. 5 años de posesión real respecto del o de los herederos a quienes se
le haya dado la posesión efectiva de la herencia. Pero el plazo de 5
años de prescripción se cuenta desde que se concede la posesión
efectiva (y no desde que se inscribe). Es una prescripción adquisitiva
de la herencia y extintiva de la acción y por lo mismo, debe
deducirse por vía de acción o de reconvención. Además, según la
mayoría de la doctrina, es una prescripción ordinaria, por lo que se
suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509.
iii.
Elementos de la acción.
a. Sujeto activo.
a. El ejercicio de la acción corresponde al heredero, cualquiera sea su calidad:
universal o de cuota, testamentario o abintestato, etc. Dentro del heredero
comprendemos a sus herederos y cesionarios.
b. No corresponde a los legatarios, puesto que al de especie o cuerpo cierto
corresponde la acción reivindicatoria y al de género una acción personal
contra los herederos en general o contra aquél que fue gravado con el
legado.
b. Sujeto pasivo.
Conforme al art. 1264 contra el que ocupa la herencia en calidad de heredero, o sea,
contra el que se pretende heredero y desconoce al demandante esa calidad. Por ello si el
poseedor de los efectos hereditarios alega haberlos adquirido a título de compraventa, la
acción que procedería en su contra no sería la de petición de herencia sino la
reivindicatoria.
No obstante el art. 1264, según la mayoría de la doctrina, la acción procede también en
contra del cesionario de la herencia, porque reemplaza al cedente.
De la misma manera, procedería contra quien posee la herencia sin ningún título.
217
c. Causa de pedir. La calidad de heredero.

d. Objeto pedido. Conforme al art. 1264 son 2.
a. Que se le adjudique la herencia, expresión impropia y que significa que se le
reconozca la calidad de heredero.
b. Como consecuencia de lo anterior, que se le restituyan los bienes
hereditarios de toda índole, incluso aquellos de que el causante era mero
tenedor. Por lo tanto. El actor deberá probar que es heredero, ya sea con el
testamento en que se le designa tal o demostrando el parentesco que le
habilita a suceder abintestato. Además, de conformidad al art. 1265, se
comprenden en la restitución los aumentos que haya experimentado la
herencia.
Art. 1265. “Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de
la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente
haya tenido la herencia”.
Efectos. El efecto se traduce en la restitución de las cosas hereditarias, en la forma que
señala el art. 1264.
Sin embargo, mientras el falso heredero estuvo en posesión de la herencia, pueden haber
sucedido diversas situaciones.
a. Que los bienes hereditarios hayan producido frutos. Se aplican las mismas reglas
que en la acción reivindicatoria. Art. 1266. “A la restitución de los frutos y al abono
de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las mismas reglas que en la
acción reivindicatoria”. Esto es, se aplican las reglas de los arts. 904 y ss, que no
obstante estar tratados en la acción reivindicatoria son de aplicación general, como
en materia de nulidad, art. 1687, y en materia de accesión industrial, art. 669, y en
materia de acción de petición de herencia. Concretamente se aplica el art. 907, que
distingue entre el poseedor de mala y buena, teniendo en consideración que la buena
o mala fe se aprecia al momento de la percepción (art. 913).
Art. 644. “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la
industria humana”.
Art. 647. “Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o
censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
218
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se
cobran”.
Art. 907. “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de
la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la
percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su
poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de
la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las
reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos”.
Art. 913. “La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al
tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que
fueron hechas”.
b. El falso heredero puede haber efectuado mejoras en los bienes hereditarios. Art.
1266. Se aplican las reglas de los arts. 908 a 912 que distinguen entre mejoras
necesarias, útiles y voluptuarias, y la buena o mala fe se aprecia al tiempo en que
fueron hechas (art. 913).
c. Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros. No
se aplican las reglas de la acción reivindicatoria, sino la regla del art. 1267.
Art. 1267. “El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las
enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más
rico pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros”.
El que ocupó de buena fe no se hace responsable de los deterioros sino en cuanto se
hubiese hecho más rico, similar a la norma del art. 906 inc. 2°. “El poseedor de buena
fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se
hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo”. Pero este precepto no
219
señala cuando el falso heredero se ha hecho más rico con los deterioros y por tanto
habrá que aplicar el art. 1688 por analogía. Y afirmar que el falso heredero se hace más
rico cuando los deterioros le han sido útiles, como en los casos del art. 906 inc. 2°.
El que ocupa la herencia de mala fe es responsable de los deterioros que se deben a dolo
o culpa suyos. Somarriva señala que también responde por los deterioros que
sobrevengan por caso fortuito o fuerza mayor, pues la ley no hace distinción alguna, a
diferencia del art. 906 que sólo hace responsable al poseedor vencido de los deterioros
debidos a hecho o culpa suyos. Rodríguez señala que no responde por los deterioros
debidos a caso fortuito, y sólo responde por su dolo o culpa, por aplicación de las reglas
generales.
El momento en que se aprecia la buena o mala fe es al momento de los deterioros,
aplicando el art. 913 por analogía.
d. Puede suceder que el falso heredero haya enajenado un bien hereditario.
Art. 1268. “El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre
cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que
ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros
poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual
derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente
se hallare obligado”.
El heredero puede hacer uso de la acción reivindicatoria sobre las cosas hereditarias
reivindicables que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Por
tanto, y conforme a las reglas generales, la enajenación no es nula, pero si inoponible al
verdadero dueño. Lógicamente que el verdadero heredero podrá ejercer la acción
siempre que los terceros no hayan ganado la cosa por prescripción adquisitiva.
En cuanto a la responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones, cabe aplicar el
art. 1267, que distingue se el que enajenó estaba de buena o mala fe. El de buena fe no
responde, salvo en cuanto se hubiera hecho más rico; y el de mala fe responde de todo
el importe de las enajenaciones.
220
Si el verdadero heredero ejerce la acción reivindicatoria, conforme al art. 1268 inc. 2°,
conserva su acción contra el heredero aparente en términos que dependan de la buena o
mala fe de éste. En efecto, contra el heredero de mala fe, el verdadero tiene acción para
que le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido
obtener y le deje completamente indemne y el mismo derecho le compete contra el
heredero aparente de buena fe en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado,
o sea, en cuanto a la enajenación se hubiere hecho más rico.
LOS ALBACEAS
Regulación.
a. Título VIII “De los ejecutores testamentarios”, Libro III, arts. 1270 a 1310.
b. Título IX “De los albaceas fiduciarios”, Libro III, arts. 1331 a 1316.
Concepto y denominación.
Art. 1270. “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el
encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”.
Albacea y ejecutor testamentario son conceptos sinónimos, lo que se desprende del epígrafe
del título VIII y de la definición, dada la conjunción disyuntiva “o”.
La palabra albacea deriva del árabe “cabezalero”, que significa “que hace cabeza”. Su
origen al parecer se remonta al Brevario de Alarico, ya que no se conoció esta figura en el
Derecho Romano.
De la definición se desprende que el albacea no necesariamente ejecuta materialmente las
disposiciones del testador, sino es quien las hace ejecutar, esto es, puede designar
mandatarios que pueden coadyuvar en la ejecución de su encargo (art. 1280 inc 2°).
Naturaleza jurídica.
Se ha discutido, pero la mayoría de la doctrina señala que se trata de un mandato. Se
fundamenta esta postura por la palabra “encargo” de la definición y el art. 2169 que señala
que “No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después
de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante”
Sin embargo tiene algunas características especiales, que lo distinguen del mandato, entre
las cuales se puede distinguir:
221
a. Es solemne, hay que debe otorgarse en el testamento, distinto al mandato que es

consensual.
b. El albaceazgo es irrevocable, aceptado el encargo, distinto al mandato.
c. El albacea requiere ser plenamente capaz, en cambio el mandatario puede ser
relativamente incapaz.
Características.
a. Es intransmisible. Art. 1279. “El albaceazgo no es transmisible a los herederos del
albacea”.
b. Es indelegable. Art. 1280. “El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador
haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.
El albacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes; pero
será responsable de las operaciones de éstos”.
c. El albacea no tiene otros derechos y obligaciones que los que le confiere la ley, y el
testador no puede ampliarlas ni restringirlas. Art. 1298.
d. Es remunerado. Art. 1302. La remuneración la fija el testador, y a falta de ella, la
fija el juez toando en consideración las fuerzas del patrimonio hereditario y el
mayor o menor trabajo que le signifique al albacea u trabajo.
e. El albaceazgo tiene una duración determinada. Arts. 1303 a 1306.
Art. 1303. “El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya
prefijado por el testador”.
Art. 1304. “Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del
albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a
ejercer su cargo”.
Art. 1305. “El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la ley, si
ocurrieren a el albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él”.
Art. 1306. “El plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el juez, se
entenderá sin perjuicio de la partición de los bienes y de su distribución entre los
partícipes”.
f. Pueden existir varios albaceas.
222
Art. 1281. “Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a
menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador
o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumban”.
Art. 1282. “El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la administración, y
a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la
sucesión”.
Art. 1283. “Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos
obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el
artículo 413.
El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola
autorización no se entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria”.
Aceptación del encargo por el albacea.
a. No está obligado a aceptar el encargo. Art. 1277. “El albacea nombrado puede
rechazar libremente este cargo.
Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al
testador, con arreglo al artículo 971, inciso 2” (en el caso de que sea asignatario del
testador).
b. Designación de plazo para que el albacea acepte el encargo.
Art. 1276. “El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión,
señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su
cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una
sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento”.
c. La aceptación puede ser expresa o tácita.
Art. 1278. “Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo,
excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo.
La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcionada
de la asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio”.
d. Capacidad del albacea.
223
a. Por regla general pueden ser albaceas las personas naturales. No existe
norma expresa en nuestro CC. La doctrina fundamenta esta situación por las
siguientes razones:
i. El encargo es “intransmisible a los herederos del albacea” (art.
1279)
ii. La norma del art. 412 por remisión del art. 1294 es sólo aplicable a
las personas naturales.
iii. Y la indignidad prevista por no aceptar el encargo no probando
inconveniente grave sólo podría ser aplicable a las personas
naturales.
Excepción. Art. 48 N° 5 Ley General de Bancos, en que dentro de las
comisiones de confianza pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes.
b. No pueden ser albaceas los menores de edad. Art. 1272 inc. 1°.
c. Son incapaces para ser albaceas las personas designadas en los arts. 497 y
498. Art. 1272 inc. 2°. Art. 1272 inc. 2°.
Facultades y obligaciones de los albaceas.
Clasificación de los albaceas.
Si bien existen varias clasificaciones de los albaceas, la más importantes es aquella que
atiende a la extensión de sus atribuciones y, de esta suerte, los albaceas pueden
clasificarse en albaceas con tenencia de bienes y sin tenencia de bienes. Una
importancia adicional que acarrea la distinción es que la declaración de herencia
yacente sólo procede cuando los herederos no han aceptado la herencia y no aceptado
su encargo albacea con tenencia de bienes.
Facultades del albacea sin tenencia de bienes.
a. Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión. Art. 1284. “Toca a el albacea
velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el
dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se
proceda a este inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados
en la sucesión, salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus
bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne”.
b. Pagar las deudas y legados.
224
a. Pago de las deudas.

Debe exigir que en la partición se forme la hijuela pagadora de deudas. Art.
1286. Esta obligación también recae sobre las personas que menciona el art.
1287 inc 2°. Debe hacerlo con intervención de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente en su caso. Art. 1288.
Art. 1289. “Aunque el testador haya encomendado a el albacea el pago de sus
deudas, los acreedores tendrán siempre expedita su acción contra los herederos,
si el albacea estuviere en mora de pagarles”.
b. Pago de los legados.
Art. 1290. “Pagará los legados que no se hayan impuesto a determinado
heredero o legatario; para lo cual exigirá a los herederos o al curador de la
herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles
en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del
dinero o de las especies.
Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados por sí
mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que
el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado a el
albacea y sometido a su juicio”.
Art. 1292. “Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies
legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia
de los obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados,
podrá exigirles caución”
El art. 1291 reglamenta el pago de los legados de beneficencia, destinados a
obras de caridad y de utilidad pública en que tenga interés el vecindario de una
municipalidad.
c. Enajenación por el albacea de bienes de la sucesión para pagar deudas y
legados.
Art. 1293. “Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los
muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente
para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la
venta, entregando a el albacea el dinero que necesite al efecto”.
225
Art. 1294. “Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los
albaceas”.
c. Atribuciones judiciales. Art. 1295. “El albacea no podrá parecer en juicio en calidad
de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para
llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo
hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia
yacente”.
Atribuciones del albacea con tenencia de bienes.
Art. 1296. “El testador podrá dar a el albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o
de todos ellos.
El albacea tendrá en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la
herencia yacente, pero no será obligado a rendir caución sino en el caso del artículo 1297.
Sin embargo, de esta tenencia habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes”.
De esta suerte, el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones: las del albacea sin tenencia de bienes y las del curador de la herencia yacente.
Se discute si sus facultades judiciales son las del curador de la herencia yacente o las del
albacea sin tenencia de bienes (art. 1295), dada la redacción del art. 1296 parte final.
Somarriva se inclina por otorgarle las facultades del curador de la herencia yacente. La
jurisprudencia ha sido vacilante.
Prohibiciones a que están sujetos los albaceas.
a. No puede ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a la ley.
Art. 1301. “Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo
que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de
dolo” (presunción simplemente legal).
b. No puede ejecutar ciertos actos con la sucesión. Art. 1294 en relación con el art.
412, que trata de ciertas prohibiciones que afectan al guardador en relación con
actos que tenga interés el pupilo.
c. Sanción en caso de que el albacea compre bienes de la sucesión. Hay dos soluciones
posibles.
a. Nulidad absoluta, aplicando el art. 412 en relación con el artículo 1294.
b. Nulidad relativa aplicando los arts. 1800 y 2144.
226
Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.
Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante.
Responsabilidad del albacea.
a. Art. 1299. “El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su
cargo”.
b. Si hay pluralidad de albaceas su responsabilidad es solidaria. Art. 1281.
Rendición de cuentas.
Art. 1309. “El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta de su
administración, justificándola.
No podrá el testador relevarle de esta obligación”.
Art. 1310. “El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas
las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo que en su contra o a su favor resultare,
según lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos”. La referencia debe
hacerse al art. 424.
Extinción del albaceazgo.
a. Por la llegada del plazo. Arts. 1303 a 1306.
b. Por el cumplimiento del encargo. Arts. 1307 y 1308.
c. Por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia
yacente. Art. 1300. En esta materia, no existe la equiparación de la culpa grave al
dolo del art. 44, porque si es removido por dolo se producen algunas consecuencias
adicionales:
a. Se hace indigno de suceder al causante.
b. Debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados.
c. Debe restituir todo lo que haya recibido a título de remuneración.
d. Por incapacidad sobreviniente. Art. 1275.
e. No aceptación del encargo en el plazo fiado por la ley. Art. 1276.
227
f. Por renuncia del albacea. Art. 1278.

g. Muerte del albacea. Art. 1279.
Los albaceas fiduciarios. Título IX, Libro III, arts. 1311 y ss.
Art. 1311. “El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, a el
albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una
cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario”.
Los albaceazgo fiduciario es una especie de albaceazgo.
Requisitos. Art. 1312.
a. Debe ser designado en el testamento.
b. Debe tener las calidades necesarias para ser albacea y legatario. Esto último se debe
a que de lo contrario el testador, con el objeto de burlar las incapacidades para
suceder al causante.
c. Debe expresarse en el testamento la cantidad de bienes que se le deben entregar al
albacea fiduciario para el cumplimiento del encargo.
d. Juramento (art. 1314)
Cantidad máxima de bienes que pueden designarse a este efecto: No más de la
porción de bienes que el testador haya podido disponer a su arbitrio (art. 1313). Se
discute si puede dejarse una asignación a título universal para destinarla a cargos
secretos.
• El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el encargo ni a rendir cuenta.
Art. 1316.
• Puede ser obligado a rendir caución. Art. 1315.
• Aunque la ley no lo señala expresamente deben aplicarse supletoriamente las reglas
generales.
EL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Concepto:
Las deudas hereditarias son las que el causante tenía en vida, y cargas testamentarias
aquellas que emanan del testamento : fundamentalmente los legados, pero no la única,
porque también existen otras, como el modo.
228
Ubicación : Título XI del Libro III, arts 1354 a 1377.
DEUDAS HEREDITARIAS
Debemos distinguir, la responsabilidad de los herederos y la de los legatarios.
I. RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS

a) Las deudas hereditarias se pagan como baja general de la herencia (art. 959 Nº 2), de
manera que las asignaciones hereditarias sufren una disminución, ya que se produce una
disminución del acervo en relación con el cual se calculan y pagan.
b) Pero es posible que las deudas hereditarias no se hayan pagado como baja general de la
herencia, por ejemplo, aparece un acreedor en la partición, o un acreedor tenía un crédito
condicional o a plazo, etc.
En principio, esta responsabilidad recae sólo sobre los herederos, cualquiera que sea
la fuente de la obligación (art. 2316), siempre que sea transmisible.
1. Porqué responden los herederos :

Responden como continuadores de la personalidad del difunto (arts 951 y 1097).
2. Cómo responden los herederos :

Las deudas se dividen entre los herederos de pleno derecho y a prorrata de los derechos de
cada cual (art. 1354.1 y 2).
2.1. Consecuencias de este principio :

a) La obligación entre los herederos es simplemente conjunta (arts 1511.1 y 1526.1),
conjunción que es derivada. Además, la división no es por partes iguales, sino a prorrata
de sus cuotas hereditarias.
b) La insolvencia de un heredero no grava a los otros (art. 1355), lo que es propio de las
obligaciones simplemente conjuntas (arts 1522.f a contrario y 1526.1).
229
c) La muerte del deudor solidario extingue la solidaridad respecto de él (art. 1523).

d) Se produce confusión parcial entre las deudas y créditos del causante y las del heredero
(art. 1357 en relación con arts 1665).
2.2. Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata :
a) El beneficio de inventario :
Si el heredero acepta con beneficio de inventario puede que no responda a prorrata de su
cuota si lo que le corresponde excede a lo que recibió (art. 1354.3).
b) El caso de los herederos usufructuarios :

Ellos dividen las deudas con los nudos propietarios (art. 1356), de conformidad con lo
establecido en el art. 1368, según el cual, si el testador deja a una persona el usufructo del
todo o de una parte de sus bienes y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el
usufructuario se consideran como una sola persona para la distribución de las deudas
hereditarias (y testamentarias) que cupieren a la cosa fructuaria y se dividen entre ellos
conforme a las reglas que indica el propio artículo 1368 (en relación con el art. 1371).
c) El caso de los herederos fiduciarios :

Ellos dividen las deudas con los fideicomisarios (art. 1356), de conformidad con lo
establecido en el art. 1372, según el cual el propietario fiduciario y el fideicomisario se
consideran como una sola persona para la distribución de las deudas hereditarias (y
testamentarias) y se dividen entre ellos conforme indica el artículo 1372.
d) Si se trata de una obligación indivisible propiamente tal :

Porque la indivisibilidad pasa a los herederos, quienes tienen que satisfacerla en su
totalidad ( art. 1528).
230
e) Si se trata de una excepción a la divisibilidad de las establecidas en el art. 1526 (art.

1354.final) :
El art. 1526 establece casos de indivisibilidad de pago y pasivas.
A propósito del pago de las deudas hereditarias, el Título XI se refiere en particular a dos
de estos casos :
1) Casos en que existan varios inmuebles sujetos a hipotecas (art. 1365). Es
consecuencia de la indivisibilidad de la acción hipotecaria (art. 2408), a la que se
refiere el art. 1526 Nº 1. El heredero a quien se adjudique el inmueble que
persigue el acreedor, debe pagar el total, sin perjuicio de su derecho de repetir
contra los demás por la parte o cuota que les corresponda en la deuda.
2) En caso que se haga una distribución diversa de las deudas hereditarias entre los
herederos, ya sea por el testador, por convención de los herederos o por el partidor
(art. 1526 Nº 4. 1) (en relación con los arts 1358, 1359 y 1340). Del conjunto de
estas disposiciones se desprende que la distribución diversa es inoponible a los
acreedores hereditarios, quienes pueden someterse a ella, o dirigirse contra los
herederos de acuerdo a la ley, es decir, a prorrata de su cuota hereditaria. En este
caso, los no designados para el pago tienen derecho a la correspondiente
indemnización por parte de los demás (obligación a la deuda y contribución a la
deuda).
DIVISION DE LOS CREDITOS HEREDITARIOS ENTRE LOS HEREDEROS

Se discute acerca de si la división de los créditos se produce o no de pleno derecho,
al igual que el pasivo. Algunos, fundados en el art. 1526 Nº 4 inciso final interpretado a
contrario sensu, estiman que tal división se produce de pleno derecho, de manera que los
herederos del acreedor pueden cobrar su cuota en el respectivo crédito a prorrata de su
porción hereditaria, sin que el deudor pueda oponerse alegando que aún no ha habido
partición que ha adjudicado el crédito a un heredero y que sólo podría cobrársele el total del
crédito dirigiéndose todos juntos contra él. Otros, basados en el art. 1344, estiman que la
división no se produce de pleno derecho, de manera que los herederos deberían esperar la
partición. Mientras tanto, sólo podrían actuar de consuno.
231
CUANDO SE PAGAN LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Se pagan primero los acreedores hereditarios, a medida que se presenten y luego los
testamentarios (Art. 1374, inciso 1º, sin perjuicio de las excepciones de los incisos 2º y 3º).
NOTIFICACION DE LOS TITULOS EJECUTIVOS CONTRA EL DIFUNTO

Como los acreedores pueden accionar contra los herederos igual que contra el
difunto, los títulos ejecutivos contra éste, traen aparejada ejecución contra aquéllos. Sin
embargo, la ley les otorga un plazo de respiro en el art. 1377 (de 8 días). Sin embargo, el
art. 5º del C.P.C., les otorga el término de emplazamiento. ¿cómo se resuelve esta
contradicción ?. Se ha sostenido que el art. 5º del C.P.C se aplica si el causante fallece
durante el juicio en que obraba por sí mismo y el art. 1377 si fallece antes del juicio, o
durante él y siempre que esté obrando por medio de procurador.
II. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS

El principio general es que no tienen responsabilidad alguna porque no son
continuadores de la personalidad del difunto (art. 1104). Sin embargo, puede sobrevenirles
responsabilidad en los siguientes casos :
a) Si el testador les impone el pago de determinadas deudas hereditarias (art. 1104.1),

imposición que, sabemos, es inoponible a los acreedores hereditarios quienes pueden
respetarla y accionar contra el legatario designado o dirigirse contra los herederos a
prorrata de sus cuotas. En cuanto al legatario, goza de una especie de beneficio de
inventario legal porque su responsabilidad se limita al monto del legado (art.1364, que
según la doctrina, se aplicaría también a la responsabilidad por deudas hereditarias). Sin
perjuicio de que, si el legado lo perjudica, puede repudiarlo.
b) Tiene responsabilidad por el pago de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos
(art. 1104.2)
c) Puede sobrevenirle responsabilidad en el caso de la acción de reforma del testamento

(art. 1104.2). Los legados pueden verse afectados si con ellos el testador vulnera las
232
legítimas y mejoras, por haber destinado a legados más de la suma de que podía
disponer libremente (art. 1362.1.2).
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LOS LEGATARIOS POR DEUDAS

HEREDITARIAS
1. Si las deudas hereditarias se pagan como baja general de la herencia (art. 959 Nº 2).
Pueden verse afectados los legados si disminuye la parte de libre disposición de manera que
no puedan pagarse con cargo a ella todos los legados, en cuyo caso deben rebajarse a
prorrata (art. 1376), sin perjuicio del orden de prelación de pago de legados que establece la
ley.
2. Si las deudas hereditarias no se pagan como baja general de la herencia.

De los artículos 1362, 1363.1 y 1364 se desprenden los siguientes principios generales :
a) Su responsabilidad es en subsidio de los herederos, es decir, cuando al abrirse la
sucesión no haya habido en ella lo suficiente para pagar las deudas hereditarias (y
siempre que se hayan pagado los legados.
b) La responsabilidad es a prorrata de los valores de los respectivos legados
c) La porción del legatario insolvente no grava a los otros
d) La responsabilidad está limitada al monto de los respectivos legado, es decir, goza de
una especie de beneficio de inventario legal(art.1364)
e) Responden en el orden de prelación que establece el art. 1363 y otras disposiciones del
Código
ORDEN DE PRELACION PARA EL PAGO DE LOS LEGADOS

Los legados se pagan en el siguiente orden :
1) Primero se pagan los “legados” de alimentos forzosos (arts 1363 inciso final parte
final), porque constituyen una baja general de la herencia y por lo tanto se paga antes
de que quede determinada la parte de libre disposición. Aunque jurídicamente no son
legados (constituyen una asignación forzosa), como el testador suele calificarlos
como tales, así considerados, son sin duda los de pago más preferente. Pero debemos
tener presente que las deudas hereditarias podrían disminuir o mermar totalmente los
233
alimentos forzosos desde que constituyen una baja general anterior a ellos (art. 959
Nº 2). A este respecto, recordemos art. 1170.
2) En segundo lugar, los legados de obras pías o de beneficencia pública (art. 1363.3)
3) Los legados expresamente exonerados por el testador (de contribuir al pago de las
legítimas, mejoras y deudas hereditarias) (art. 1363.2)
4) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador (art. 1141)
5) Por último, se pagan los legados comunes
En consecuencia, una vez alcanzados los legados por las deudas hereditarias,
contribuyen al pago en orden inverso a su preferencia, es decir, comenzando por los
comunes y si no hay preferencia entre ellos, contribuyen a prorrata.
DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS
Quién debe pagar los legados :
La regla general es que las deudas testamentarias son de cargo de los herederos a
prorrata, regla que admite excepciones :
a) Que el testador las haya impuesto a determinado heredero o legatario o distribuido las
deudas de otra manera que a prorrata (art. 1360). Tratándose de deudas
testamentarias, los acreedores testamentarios (legatarios), a diferencia de los
acreedores hereditarios, están obligados a respetar la imposición del testador (art.
1373.1), porque la fuente de su crédito ha sido el testamento.
b) Que se haya convenido por los herederos otra forma de distribución de las cargas
testamentarias o se haya resuelto otra forma de distribución en el acto de partición.
Esta otra forma de distribución es inoponible a los acreedores testamentarios (art.
1373.2)
c) En el caso de institución de usufructo o fideicomiso con carga (arts 1369, 1370 y
1372)
Forma y oportunidad del pago de los legados :

Art. 1374. Después de pagadas las deudas hereditarias, salvo las dos excepciones que
señala el mismo precepto.
234
EL BENEFICIO DE SEPARACION
UBICACIÓN
Título XII del Libro III, arts. 1378 a 1385.
CONCEPTO
Es aquel que se concede a los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios para
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero a fin de que,
de los bienes del difunto, se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero (art. 1378).
FUNDAMENTO
Su finalidad es proteger a los acreedores del causante que antes de su muerte podían cobrar
sus créditos sobre la totalidad de los bienes de su patrimonio (art. 2465). Si el causante era
persona solvente y, por el contrario, los herederos no lo son, este derecho que puede verse
seriamente menoscabado. Por ello, este beneficio se le ubica entre los derechos auxiliares
del acreedor. Persigue, entonces, evitar injusticias y la confusión de patrimonios.
QUIENES PUEDEN SOLICITARLO

Los acreedores hereditarios y testamentarios (art. 1378) y no sólo cuando el crédito es puro
y simple sino también cuanto está sujeto a modalidades (art. 1379).
Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión,
aprovecha a los demás acreedores de la misma que la invoquen.
Respecto de los acreedores testamentarios, pueden pedirlo los legatarios de género, pero no
los legatarios de especie o cuerpo cierto, porque son dueños de las especies legadas desde el
fallecimiento del causante y, por lo tanto, no son acreedores testamentarios.
Los acreedores personales del herederos no gozan del beneficio (art. 1381). El heredero
para protegerse goza del beneficio de inventario y no es dable pensar que el heredero, para
perjudicar a sus acreedores, no va a hacer uso de este beneficio.
CASOS EN QUE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS NO

PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACION
235
e) Cuando su crédito ha prescrito (art. 1380.1 y 1382.1)

f) Cuando ha renunciado al beneficio (art. 12), expresa o tácitamente (art. 1380 Nº 1).
g) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero (art. 1380 Nº 2)
h) Cuando se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible
reconocerlos (art. 1380 Nº 2).
PROCEDIMIENTO
El beneficio debe ser declarado judicialmente, según se desprende del art. 1385.
Como la ley no ha señalado un procedimiento especial y no obstante que de conformidad
con el art. 3º del C. P.C . debiera ser aplicable el procedimiento ordinario, Somarriva estima
que bien podría sostenerse que es aplicable el procedimiento sumario de acuerdo con la
regla general del art. 680 del C.P.C., según el cual éste se aplica en defecto de otra regla
especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación
rápida para que sea eficaz. Sería el caso de este beneficio. También opinan así, Domínguez
y Rodríguez.
Existe un caso en que el beneficio opera de pleno derecho : en caso de declaración de
quiebra del fallido (art. 50 de la Ley Nº 18.175).
¿CONTRA QUIEN SE PIDE EL BENEFICIO ?

¿Se pide contra los herederos o contra los acreedores personales de los herederos ?
Lo razonable sería pedirlo contra los acreedores de los herederos, porque ellos son los que
van a resultar perjudicados con el beneficio. Pero esta solución es poco práctica porque
puede ser muy difícil para los acreedores hereditarios y testamentarios llegar a determinar
quiénes son los acreedores de los herederos. En cambio, los herederos son fáciles de
determinar a través del auto de posesión efectiva. Somarriva y la doctrina mayoritaria, se
inclinan por esta última solución.
EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACION

Desde cuándo se producen los efectos :
Tratándose de bienes muebles, los efectos se producen desde la sentencia que concede el
beneficio. En cambio, en el caso de bienes raíces, los efectos se producen desde que el
236
decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribe en el Registro de

Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces (arts 1385 y
52 Nº 4 del Reglamento del Conservador). Es una medida de publicidad, para hacer
oponible a terceros el beneficio (acreedores personales del heredero).
Cuáles son los efectos :

El efecto propio es producir la separación de patrimonios (art. 520 Nº 3 del C.P.C.). Evitar
la confusión de los patrimonios del causante y los herederos.
Art. 520 (542). Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los
derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquélla en que se le
ejecuta. Tales serían, porejemplo, los casos siguientes:
3.- El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios, efectuado por acción de
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación
de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a
que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la
oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero”.
Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios entre sí :
Se pagan con preferencia a los acreedores personales del heredero. Primero los acreedores
hereditarios y luego los testamentarios.
Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios por una parte y los acreedores
personales del heredero, por la otra:
Respecto de los bienes hereditarios se pagan primero los acreedores hereditarios y
testamentarios y el sobrante, si lo hay, se agrega a los bienes del heredero, para satisfacer a
sus acreedores personales (art. 1382.2).
En cuanto a los bienes del heredero, los acreedores hereditarios o testamentarios no tienen
acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes de la
sucesión y siempre que los acreedores del heredero no se opongan, fundados en su falta de
pago (art. 1383). Es decir, prefieren los acreedores personales del heredero.
Efectos respecto del heredero :
237
Se hace dueño de los bienes con limitaciones en cuanto a la facultad de disposición, porque
de lo contrario los acreedores podrían verse burlados. En efecto, de acuerdo con el artículo
1384, las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis
meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago
de créditos hereditarios o testamentarios, pueden “rescindirse” a instancia de cualquiera de
los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo
mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos.
No se trata propiamente de una acción de nulidad relativa, como parece sugerirlo la
redacción del precepto, sino de una acción especial, parecida a la acción pauliana (acción
revocatoria).
En cuanto a las enajenaciones posteriores a los seis meses, podrían impugnarse vía acción
pauliana, probando fraude conforme a las reglas generales (art. 2468).
Al respecto, Pablo Rodríguez estima que pueden presentarse las siguientes situaciones :
3) Si la enajenación se realiza una vez firme la resolución que declara el beneficio de
separación, es nula de conformidad con el art. 1575.2, porque el heredero no tiene
facultad de enajenar.
4) Si la enajenación se realiza antes de la declaración judicial del beneficio de separación :
habría que sub distinguir :
c) Si se efectúa dentro de los seis meses contados desde la apertura de la sucesión,
procede la acción revocatoria del artículo 1384, para lo cual habría que probar la
enajenación y que no tuvo por objeto pagar las deudas hereditarias ni testamentarias
d) Si se efectúa después de los seis meses contados desde la apertura de la sucesión,
procedería la acción pauliana (art. 2468).
ASPECTOS CIVILES DE LA PARTICION DE BIENES

Los aspectos civiles de la partición comprenden tres temas:
a) Los efectos de la partición ; y
b) La nulidad, rescisión y resolución de las particiones
c) El derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente
238
I EFECTOS DE LA PARTICION DE BIENES

Son dos :
a) El efecto declarativo de la partición o efecto declarativo (y retroactivo) de la
adjudicación (artículo 1344); y
b) La obligación de garantía entre los comuneros (artículos 1345 a 1347)
EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICION O ADJUDICACION

A.- Generalidades sobre la adjudicación.
La adjudicación es el acto por el cual se declara el dominio exclusivo de un comunero
sobre uno o más de los bienes indivisos o sobre una parte de ellos. La adjudicación supone
entonces, derechos preexistentes sobre la cosa.
Las adjudicaciones en una partición puede hacerse en el curso de ella o en el laudo y
ordenata. Las primeras requieren de la voluntad unánime de las partes. Las segundas, las
hace el juez partidor.
B.- Acepciones de la palabra adjudicación

La palabra adjudicación a veces es utilizada indebidamente en otros sentidos distintos de su
acepción técnica. Así ocurre, por ejemplo en el artículo 1264 y 2397 CC y en los artículos
499 y 500 del C.P.C. En estos tres últimos artículos no hay jurídicamente una adjudicación,
porque no hay derechos preexistentes sobre la cosa. Más bien se trata de una dación en
pago, porque se cumple la obligación mediante la transferencia en dominio del bien
embargado.
En la práctica, se denomina adjudicatario a todo el que adquiere un bien pública subasta,
pero no existe en verdad adjudicación en pública subasta a menos que haya comunidad y
que el adquirente sea precisamente un comunero.
C.- Adjudicación y compraventa

Hay que precisar varias situaciones :
1) Si en una partición se adjudican a uno de los comuneros o a algunos de ellos todos los
bienes comunes y los restantes comuneros sólo reciben dinero o bienes propios de los
adjudicatarios, no estamos frente a una adjudicación sino frente a una compraventa o
239
permuta, según sea el valor de las cosas y el dinero. En realidad en estos casos los
restantes comuneros se estarán limitando a vender o permutar sus derechos en la
comunidad.
2) La circunstancia de que resulten alcances en contra de cualquiera de los indivisarios no
tiene mayor significación, porque nada obliga a transformar la propiedad colectiva en
propiedad individual con absoluta equivalencia.
3) Muchas veces lleva a confusión el que se hable de “precio” de la adjudicación, lo que se
explica porque es la única forma en que puede hacerse un cálculo aritmético para
determinar en qué medida queda enterada la cuota parte del comunero, que también se
expresa en dinero. Es indispensable establecer una valoración en dinero del bien que se
adjudica, a lo que se denomina precio de la adjudicación, pero ello no significa que la
adjudicación sea una compraventa.
4) En consecuencia, a la adjudicación no se aplican las prohibiciones legales de la
compraventa (por ejemplo, la del art. 1796, modificado por ley No 19.585).
5) La adjudicación constituye un título declarativo de dominio, que en el fondo se limita a
concretar con el dominio exclusivo sobre bienes determinados, el dominio ya adquirido
por un comunero proindiviso, mediante el título y el modo de adquirir que han dado
origen a la comunidad. La adjudicación no constituye un título nuevo respecto de la
adquisición del dominio, sino que sólo enmarca la transformación de la propiedad
común en propiedad exclusiva respecto del adjudicatario.
PRINCIPIOS EN QUE SE CONCRETA EL EFECTO DECLARATIVO DE LA

PARTICION O ADJUDICACION
Este efecto se concreta en los siguientes principios:
a) La sentencia de adjudicación o el acto legal de partición no constituye modo de adquirir
respecto del adjudicatario, porque no hay traslación o transferencia del dominio por
parte de los demás comuneros al adjudicatario. Simplemente en virtud de la adjudicación
se concreta respecto del adjudicatario la propiedad exclusiva de uno o más bienes
comunes, tal como pudo suceder respecto de los demás comuneros.
240
b) El título y el modo de adquirir respecto del adjudicatario, serán los que dieron origen a la
comunidad en virtud de este efecto, porque las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios y los actos legales de partición, son títulos declarativos de dominio (art. 704
inciso 4º los asimila a los títulos traslaticios para los efectos de calificar la posesión en
regular o no, pero no dice que lo sean)
PRINCIPALES DISPOSICIONES QUE SE REFIEREN A ESTE EFECTO

Ellas son los artículos 1344, 2417 y 718, debiendo relacionarse el primero de ellos con los
artículos 1776, 2115 y 2313.
Según la doctrina más aceptada, el efecto declarativo de la partición es una ficción, en
virtud de la cual ella “borra” la indivisión, como si jamás hubiera existido.
De estas disposiciones se desprenden las siguientes ideas :
a) Cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al causante, en
caso de sucesión por causa de muerte, o tener el dominio desde el origen mismo de la
comunidad si ésta ha tenido otra fuente.
b) El modo de adquirir del adjudicatario será la sucesión por causa de muerte, en el primer
caso, y en el segundo, el que haya servido de tal respecto de la comunidad y lo mismo
cabe decir respecto del título.
c) Se entiende que cada adjudicatario ha sido dueño y poseedor de la especie adjudicada,
desde el origen mismo de la comunidad, y que no ha tenido jamás dominio y posesión
respecto de las especies que no se le adjudicaron.
d) Son ineficaces los actos ejecutados por los comuneros en relación con las especies que
no se son adjudicadas y así, si ha enajenado el comunero alguna especie que no se le
adjudica en la partición, se puede proceder como en el caso de venta de cosa ajena (art.
1815), porque en virtud del efecto declarativo de la partición, debemos entender que el
comunero ha vendido una cosa ajena.
e) Asimismo, si un comunero hipoteca su cuota, sólo habrá hipoteca sobre los bienes
hipotecables que le cupieren en la división y si ninguno de los bienes adjudicados fueren
hipotecables, caducará la hipoteca.(Pero, ver artículo 24 17 inciso 2º ).
f) Lo mismo cabe decir respecto de los demás derechos reales que se puedan haber
constituido durante la indivisión, por ejemplo, una servidumbre, un usufructo.
241
g) Los actos de los comuneros respecto de los bienes que se le adjudiquen, serán
plenamente eficaces, en virtud de este efecto (enajenaciones, gravámenes, etc).
EL EMBARGO Y EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICION

Se pueden distinguir varias situaciones:
a) Embargo sobre bienes determinados:
Existe una deuda que afecta a todos los comuneros y el acreedor embarga un bien
determinado. El embargo va a obstar a la enajenación del bien embargado (art. 1464)
pero no a su adjudicación a un comunero, puesto que no hay “enajenación”.
b) Embargo de una cuota de un comunero en la masa hereditaria :
Efectos : 1) Obsta a la enajenación de la cuota 2) Pero no impide la enajenación de las
cosas singularmente consideradas, porque antes de la adjudicación, el embargo no las
comprende 3) El embargo de la cuota afectará los bienes que se adjudiquen al comunero en
razón de esa cuota.
c) Embargo sobre el derecho de un comunero en un bien determinado : En el fondo se
embarga la expectativa del comunero de que se le adjudique la cosa y el embargo sólo
subsistirá si el bien es adjudicado al comunero respecto de quien se obtuvo el embargo.
ADJUDICACION Y PUBLICA SUBASTA. NATURALEZA JURIDICA DE LA

INSCRIPCION CONSERVATORIA
a) Si sacado a subasta un bien común lo adquiere un comunero, hay adjudicación, porque la
pública subasta no varía la naturaleza de la adjudicación, sino que es sólo un medio o
procedimiento para establecer el valor del bien adjudicado.
En consecuencia, no hay compraventa ni tradición y si se trata de un inmueble, la
inscripción en el C.B.R., no es constitutiva de tradición (art. 688 No 3º).
b) Pero si el subastador es un tercero, hay compraventa y tradición, porque el tercero no
tiene un derecho preexistente sobre la cosa. Si se trata de un bien raíz, la inscripción del
título en el C.B.R. es constitutiva de tradición.(art. 686).
IMPORTANCIA DE LA DISTINCION
242
La distinción tiene importancia frente a un embargo y medidas precautorias que puedan

afectar la enajenación del bien (art. 1464)
ADJUDICACION Y REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL :

El bien adjudicado a un cónyuge casado en sociedad conyugal ingresará al haber social
relativo o quedará en su haber propio, según sea mueble o raíz, por aplicación de este
efecto, aunque el cónyuge adjudicatario quede adeudando un alcance y éste se pague con
dinero social, puesto que en este caso sólo se generará una recompensa. (Esto si se trata de
una comunidad hereditaria, adquisición gratuita de un bien mueble o inmueble art. 1725 Nº
3 y 4, 1726 y 1732, ya sea que el causante haya fallecido durante la vigencia de la sociedad
conyugal o antes del matrimonio del cónyuge asignatario).
Pero si el bien adjudicado al cónyuge fue adquirido a título oneroso durante la sociedad
conyugal, el bien ingresará al haber absoluto (art. 1725 Nº 5). Si fue adquirido antes,
dependerá si el bien adjudicado es mueble o inmueble.
ADJUDICACION Y FORMALIDADES HABILITANTES

A veces la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades habilitantes. Por ejemplo, en
lo artículos 254, 393, 394. Sin embargo, como la adjudicación no es enajenación, tales
formalidades no le son aplicables.
243
EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICION Y LOS CREDITOS HEREDITARIOS

Si se estima que los créditos hereditarios se dividen de pleno derecho al momento de la
delación de la herencia, como ocurre con las deudas hereditarias, de manera que cada
heredero puede cobrar su cuota en el crédito, la “adjudicación” de un crédito a un
comunero, no provoca el efecto declarativo, porque no hay indivisión o comunidad
en dicho crédito (o sea, no hay adjudicación porque la división operó de pleno
derecho) (art. 1526 No 4º inciso final)
En cambio, si se estima que los créditos hereditarios no se dividen de pleno derecho, sino
que permanecen indivisos hasta que la partición se efectúe, tal como los demás bienes
hereditarios, la adjudicación de un crédito a un comunero, dará lugar al efecto
declarativo, es decir, se entenderá que el adjudicatario ha sucedido inmediata y
exclusivamente al causante (el art. 1344 dice que este el efecto declarativo tiene lugar
respecto de tos “los efectos que le hubieren cabido” en la partición.
Lo mismo ocurrirá, para quienes opinan que los créditos hereditarios se dividen de pleno
derecho respecto del deudor, pero no respecto de los coasignatarios (art. 1526 No 4º
inciso final)
OBLIGACION DE GARANTIA ENTRE LOS COMUNEROS O SANEAMIENTO DE

LA EVICCION EN LA PARTICION
Está tratada en los artículos 1345 a 1347. En cuanto a su fundamento, no es el mismo que
en los contratos onerosos y conmutativos, sino que es lograr la igualdad en el entero de las
cuotas de los comuneros. Si un comunero sufre evicción de algo que le cupo en la partición,
y los demás comuneros no la sufren, la igualdad se romperá y por ello la ley confiere al
perjudicado para que se obtenga el restablecimiento de esa igualdad, estableciendo la
obligación para los demás partícipes de que concurran a hacer cesar la molestia y, si la cosa
fuere evicta, para que le indemnicen. Se aprecian aquí, al igual que en la compraventa, la
obligación de hacer y la obligación de dar, propias del saneamiento de la evicción.
REGLAMENTACION DEL CODIGO CIVIL
244
El Código ha sido bastante lacónico y no ha reglamentado esta obligación en detalle, como

en la compraventa, de manera que en muchos casos habrá que recurrir a esas normas para
aplicarlas por analogía.
NATURALEZA DE LA TURBACION
La doctrina sostiene que debe tratarse de una turbación de derecho, porque éstas son las
propias de la evicción y aplicando por analogía los artículos 1838 y 1930. Las turbaciones
de hecho, deberán ser perseguidas por el adjudicatario.
CITACION DE EVICCION. NECESIDAD

El Código, en la partición, no ha establecido la necesidad de la citación de evicción en los
mismos términos que en la compraventa (art. 1843, en relación con el título V del Libro III
del C.P.C., artículos 584 y ss). Sólo se limita a señalar en el artículo 1345 (...debe
denunciarlo a los otros partícipes). Para algunos, debe aplicarse por analogía los preceptos
de la compraventa. Para otros, basta con denunciar o dar a conocer la molestia a los demás
partícipes, sin que sea necesario someterse a los requisitos que para la citación de evicción
establece el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil.
CASOS EN QUE NO PROCEDE ESTA ACCION

En los casos que indica el art. 1346 :
Nº1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición, número 1
que debe concordarse con el artículo 1839 ;
Nº2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado (en relación con el
artículo 12 del Código Civil) ;
Nº3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa. Por ejemplo, si dejó de
oponer la excepción de prescripción a la demanda de un tercero y por eso la cosa le fue
evicta (concordado con el artículo 1846 N° 2°).
OBLIGACION DE INDEMNIZAR SI LA COSA FUERE EVICTA

Como expresamos más atrás, se aprecia aquí, al igual que en la compraventa, la obligación
de hacer y la obligación de dar, propias del saneamiento de la evicción. La obligación de
245
dar se traduce en indemnizar al adjudicatario perjudicado, en los términos del artículo 1347
(en relación con el artículo 1840). Es una obligación simplemente conjunta, pero pese a
ello, de acuerdo al inciso segundo del precepto, la porción del insolvente grava a los otros
partícipes, lo que es propio de las obligaciones solidarias (artículo 1522) y no de las
obligaciones simplemente conjuntas ( artículos 1526, inciso primero y 1355).
PRESCRIPCION
Debe tenerse presente el artículo 1345, parte final (en relación con los artículos 1856 y
artículo 2524). La norma se refiere a la obligación de dar, porque en cuanto a la acción
tendiente a denunciar a los otros partícipes la molestia, es en principio, imprescriptible.
I I NULIDAD, RESCISION Y RESOLUCION DE LAS PARTICIONES
A.- NULIDAD Y RESCISION DE LAS PARTICIONES

Si la partición tuvo lugar ante un juez partidor, es decir, en un juicio de partición, podrá
haber nulidades civiles y procesales. En cambio, si tuvo lugar de común acuerdo o la hizo
el causante, sólo podrá haber nulidades civiles.
Las nulidades procesales se refieren a vicios del procedimiento, y pueden reclamarse, por lo
general, durante el juicio, pues se sanean con el laudo y ordenata ejecutoriados. Por
ejemplo, vicios tales como la falta de aceptación y juramento del partidor; dictación del
laudo expirado el plazo legal; omisión de la autorización por parte del actuario; defectos en
la publicación de avisos del remate, etc.
Las nulidades civiles se refieren a vicios relativos a las convenciones o resoluciones que
directa o indirectamente tienden a liquidar o distribuir los bienes comunes y a vicios
relativos a la calidad o estado de las partes para constituir el compromiso o celebrar esas
convenciones.
De acuerdo al artículo 1348, inciso primero, “las particiones se anulan o se rescinden de la
misma manera y según las mismas reglas que los contratos”. Según esto, la nulidad podrá
ser total o parcial (como si opera respecto de un adjudicatario determinado); y absoluta (por
ejemplo, si participa un absolutamente incapaz, o se omiten solemnidades, como una
246
partición de común acuerdo por escritura privada) o relativa (por ejemplo, si se omiten
formalidades habilitantes, como las exigidas en el artículo 1322).
¿HASTA CUANDO PUEDE RECLAMARSE LA NULIDAD CIVIL ?

Según SOMARRIVA (y la doctrina mayoritaria) la nulidad civil no se sanea con el laudo y
ordenata firmes, sino que puede reclamarse en juicio aparte mientras la acción de nulidad
no haya prescrito o se haya extinguido por otras causas legales.
PABLO RODRIGUEZ GREZ opina que lo dicho opera respecto de la partición de común
acuerdo o hecha por el causante, pero no si tuvo lugar ante juez partidor, en cuyo caso la
nulidad civil debe invocarse durante el juicio particional. Ejecutoriados el laudo y la
ordenata se produciría la preclusión del derecho de pedir la nulidad. Es decir, según este
autor, la cosa juzgada prevalece sobre la nulidad civil en aras de la seguridad jurídica. A
esta situación (la preclusión del derecho) se referiría, según este autor, el art. 1353 cuando
alude al partícipe que “no pudiere” intentar la acción de nulidad o rescisión.
EJERCICIO DE LA ACCION DE NULIDAD

Se aplican las reglas generales, pero el art. 1351 establece una regla excepcional : “No
podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción
en todo o parte....”. Esta excepción se justifica porque el acto de enajenación importaría una
confirmación de lo obrado y porque el legislador estima que no es conveniente
comprometer a terceros. En este sentido, el artículo 1351 constituye una excepción al art.
1689.
El precepto agrega que la excepción rige “...salvo que la partición haya adolecido de error,
fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”, disposición aplicable a las particiones
convencionales.
CAUSALES DE NULIDAD
Se aplican las reglas generales, pero el artículo 1348, inciso 2º contempla una causal
particular : la lesión
RESCISION DE LA PARTICION POR CAUSA DE LESION
247
a) Según sabemos, el Código Civil no regula la lesión en términos generales. Sólo lo hace a
propósito de ciertos y determinados actos y contratos : en la compraventa de bienes
raíces (artículos 1888 y siguientes aplicables a la permuta según el artículo 1900) ; en la
aceptación de una asignación por causa de muerte (artículo 1234, aplicable a las
donaciones entre vivos, según el artículo 1411, inciso final) ; en la cláusula penal
(artículo 1544) ; en el mutuo (artículo 2206) ; en la anticresis (artículo 2443) ; y en la
partición de bienes (artículo 1348).
b) Además, cabe señalar que la lesión no constituye en nuestro ordenamiento civil un vicio
de la voluntad (art. 1451), puesto que se aprecia de una manera puramente objetiva.
c) Así acontece también en la partición, donde el artículo 1348, inciso 2º, prescribe que “La
rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad
de su cuota”. Por ejemplo, si la cuota del comunero asciende a $ 3.000.000 y se le entera
$1.000.000.
TITULAR DE LA ACCION POR LESION

Lo es el perjudicado por la lesión, pudiendo los demás comuneros “atajar la acción
rescisoria” en los términos que establece el artículo 1350 (norma que debemos relacionar
con el artículo 1890).
PRESCRIPCION DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESCISION

De acuerdo al artículo 1352, se aplican las reglas generales de prescripción de la acción de
nulidad, vale decir, los artículos 1683, 1684, 1691 y 1692 del Código Civil.
ACCION DE PERJUICIOS
De conformidad con el artículo 1353, “El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la
acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser
indemnizado le correspondan”. La referencia al partícipe que no puede intentar la acción de
nulidad o rescisión, dice relación, según Somarriva, con una imposibilidad material. En
cambio, como señalamos con anterioridad, según Rodríguez Grez, en tal situación se
encontraría el partícipe cuyo derecho de pedir la nulidad en juicio particional precluyó en
virtud de encontrarse firmes el laudo y la ordenata.
248
PARTICION SUPLEMENTARIA
Alude a ella el artículo 1349
B.- RESOLUCION DE LAS PARTICIONES

El problema se suscita cuando quedan diferidas obligaciones que los diversos partícipes
han tomado sobre sí en la partición, como por ejemplo, si un partícipe no paga un alcance
que resulta en su contra en la partición. En un caso como éste, ¿podría el otro partícipe
pedir la resolución de la partición por incumplimiento invocando la condición resolutoria
tácita del artículo 1489 ?
La doctrina en general rechaza esta posibilidad basada en las siguientes razones :
a) El artículo 1348 sugiere que la partición no es un contrato, desde el momento en que
alude a que “las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las
mismas reglas que los contratos”, y no que “los demás contratos” ;
b) El artículo 1348 se refiere a la nulidad y rescisión de las particiones y no a la resolución
de las mismas ;
c) El Código de Procedimiento Civil, para garantizar los alcances que resulten en contra de
los adjudicatarios, ha creado la denominada “hipoteca legal de alcances”, garantía que
vendría a suplir la resolución ;
d) La resolución de una partición obligaría a realizarla de nuevo íntegramente, posibilidad
que el legislador no desea ;
e) La resolución en los contratos bilaterales se justifica por evidentes razones de equidad
que no concurren en la partición. En efecto, en los contratos bilaterales cada parte se
obliga para con la otra en vista de la obligación correlativa que la otra parte contrae, de
manera que si una de ellas se rehusa cumplir, es de toda justicia que la otra pueda
liberarse se su obligación mediante la resolución. En cambio, en las particiones el
derecho del adjudicatario no deriva de los copartícipes, sino que directamente del
causante en virtud del efecto declarativo de la adjudicación ;
f) La resolución de las particiones acarrearía grandes inconvenientes porque en ellas
normalmente están involucradas un grupo de personas y no sólo dos partes, como en un
contrato bilateral.
249
Lo expresado no obsta a que los partícipes puedan estipular un pacto comisorio o una
condición resolutoria ordinaria.
C.- INOPONIBILIDAD DE LAS PARTICIONES

Si bien el Código no establece expresamente en la partición de bienes esta otra forma de
ineficacia de los actos jurídicos, ella puede darse en las particiones, como por ejemplo si se
realiza una partición de común acuerdo y se prescinde de un interesado. En este supuesto,
la partición sería inoponible al interesado que no concurrió a ella.
Se trata de un caso de inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia, al igual que en los
supuestos a que se refieren, por ejemplo, los artículos 1815 y 2151 del Código Civil.
DERECHO DE ADJUDICACION PREFERENTE QUE LA LEY CONCEDE AL

CONYUGE SOBREVIVIENTE
En todas las latitudes es permanente preocupación del legislador la situación del cónyuge
sobreviviente, en caso que tenga fin el matrimonio por fallecimiento del otro cónyuge. Al
respecto, Elorriaga comenta que “En el derecho sucesorio siempre ha existido la intención y
la tendencia de evitar que una vez que el matrimonio se ha disuelto por la muerte de uno de
los cónyuges, el sobreviviente se vea enfrentado a la penuria de tratar de subsistir con lo
que buenamente pueda, situación grave si carece de fortuna personal, o la edad o una
enfermedad, le impiden el trabajo”.
Consideraciones de este orden llevaron a la ley Nº 19.585 a incorporar en el artículo 1337
una nueva regla 10ª, que deberá tener presente el partidor al efectuar la liquidación y
distribución de los bienes hereditarios (artículo 1337, inciso primero).
La nueva regla establece el derecho del cónyuge sobreviviente “a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto”.
“Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá
pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su
favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter
250
de gratuitos y vitalicios”.
“El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el
Título X del Libro II.”
“El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede
transferirse ni transmitirse”.
219. DERECHO DE ADJUDICACION PREFERENTE Y BIENES FAMILIARES

Como consecuencia de esta nueva regla, la ley modificó el encabezado del
inciso primero del artículo 147, que permitía al juez constituir derechos de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares a favor del cónyuge no
propietario durante el matrimonio o disuelto éste. “Esta norma persigue proteger al
cónyuge no propietario de la vivienda familiar -y eventualmente a los hijos cuya
tuición o cuidado personal le haya sido confiada-, en caso de separación de hecho de
los cónyuges, de divorcio, de nulidad de matrimonio, o de fallecimiento del cónyuge
propietario. El juez decretará la constitución estos derechos ‘durante el matrimonio’,
si los cónyuges se han separado de hecho o -hipótesis menos probable- si ha sido
decretado judicialmente el divorcio temporal o perpetuo, puesto que en ambos casos
el matrimonio subsiste (artículo 19 de la Ley de Matrimonio Civil). Los decretará,
en cambio, disuelto el matrimonio, en los casos restantes: declaración de nulidad del
matrimonio o fallecimiento del cónyuge propietario (artículo 37 de la Ley de
Matrimonio Civil)”.
La modificación consistió en que la constitución de tales derechos reales, en
adelante sólo puede ser ordenada por el juez durante el matrimonio o en caso de
disolución del mismo por declaración de nulidad, pero ya no en el evento de
disolución por muerte real o presunta del cónyuge propietario, porque en este
evento, conforme a la nueva regla 10ª del artículo 1337, el cónyuge sobreviviente
tiene un derecho de adjudicación preferente sobre la propiedad del inmueble en
que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del
mobiliario que lo guarnece o, en caso que el valor total de dichos bienes exceda la
251
cuota hereditaria del cónyuge, tiene derecho a pedir que sobre las cosas que no le
sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y
de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
.
220.DERECHO DE ADJUDICACION PREFERENTE Y LA PARTICION DE
BIENES
La ley Nº 19.585 incorporó este derecho en las normas de la partición de
bienes, específicamente, entre las reglas del artículo 1337 que el partidor debe tener
en cuenta al efectuar la partición. A fin de asegurar el respeto de este derecho, la ley
agregó un nuevo inciso segundo al artículo 1318, de acuerdo al cual “en especial, la
partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que
el artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente”.
Llama la atención la ubicación de esta norma, puesto que el ahora inciso
primero del artículo 1318 se aplica a la partición efectuada por el propio causante.
En efecto, la disposición prescribe que “Si el difunto ha hecho la partición por acto
entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a
derecho ajeno”, y tiene por objeto que éste no menoscabe “las asignaciones
forzosas y en especial las legítimas”. La sanción en caso que la partición fuere
contraria a derecho ajeno es la inoponibilidad de la partición en la parte que
perjudica al asignatario, sanción que deberá ser declarada por la justicia ordinaria.
En cambio, el artículo 1337 contiene reglas que deben tenerse en cuenta por el
partidor, es decir, se refiere a una partición efectuada por un partidor o por los
comuneros de común acuerdo.
De modo que cabe preguntarse, ¿qué consecuencias acarrea el que, según el
nuevo inciso segundo del artículo 1318, la partición se considere contraria a
derecho ajeno, por no haberse respetado el derecho de adjudicación preferente del
cónyuge sobreviviente? Siguiendo la solución propuesta por Rodríguez para el caso
de la partición hecha por el causante (artículo 1318, inciso primero), el cónyuge
tendrá que alegar la inoponibilidad de la adjudicación hecha a favor de otro
comunero, o de la venta de los bienes a un tercero, en su caso, ante la justicia
ordinaria, de manera que, acogida la demanda, el juez partidor corrija la partición,
252
dejando a salvo el derecho del cónyuge.
221.EN QUE CONSISTE EL DERECHO DE ADJUDICACION PREFERENTE

Según la nueva regla 10ª del artículo 1337, este derecho consiste en lo siguiente :
a) El cónyuge sobreviviente tiene derecho a que su cuota hereditaria se entere
con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad de los
bienes que la ley indica. Es decir, tiene este derecho a título de heredero y no
de legatario. A este respecto, recordemos que al cónyuge sobreviviente puede
corresponderle una cuota hereditaria como heredero abintestato, en el primer
y segundo nuevos ordenes de sucesión; en calidad de legitimario; de posible
asignatario de cuarta de mejoras; y, por supuesto, puede ser beneficiado
también con la parte de libre disposición;
b) El derecho del cónyuge sobreviviente consiste en que su cuota hereditaria se
entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad
del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece. Se trata de la adjudicación
al cónyuge de los bienes que, según el artículo 141, pueden ser declarados
bienes familiares. Sin embargo, la ley no exige que estos bienes hayan sido
declarados familiares, como requisito previo al ejercicio del derecho de
adjudicación preferente por parte del cónyuge sobreviviente. Basta con que se
den los requisitos del precepto : que se trate del inmueble en que el cónyuge
sobreviviente resida, y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia.
En todo caso, entendemos que únicamente puede pedirse la adjudicación de
un inmueble nada más, así como “solamente puede ser declarado familiar un
inmueble” y no puede tratarse de viviendas de descanso o recreo. Por último,
Domínguez Aguila señala que si el valor de los derechos del cónyuge sólo
permite la atribución del inmueble o de los muebles, pero no de unos y otros,
puede pedir que se le adjudique en propiedad sólo el inmueble o sólo del
mobiliario que lo guarnece y la habitación o el uso del otro bien para el cual
no alcancen sus haberes.
c) Para tener este derecho de adjudicación preferente, es necesario, además, que
253
los bienes cuya adjudicación preferente se solicita, formen parte del

patrimonio del difunto. ¿Cuándo los bienes forman parte del patrimonio del
difunto? Evidentemente al establecer este requisito la ley ha querido señalar
que este derecho se tiene respecto de bienes del difunto y no de bienes ajenos
respecto de los cuales el difunto era nada más que mero tenedor, como por
ejemplo, si era arrendatario, comodatario, depositario, etc de los respectivos
bienes. ¿ Cuándo los bienes forman parte de su patrimonio ? Si los cónyuges
estaban casados bajo régimen de separación de bienes o de participación en
los gananciales, la respuesta es sencilla : cuando haya sido dueño de ellos al
momento de su muerte. Más problemático resulta determinarlo en caso que
los cónyuges hayan estado casados en sociedad conyugal. Porque es evidente
que si la vivienda familiar y su mobiliario son bienes propios del marido o de
la mujer al momento de su fallecimiento, forman parte del patrimonio del
cónyuge difunto. Sin embargo, eso no será lo usual. Lo normal será que esos
bienes sean sociales o, en el caso de la mujer, que sean bienes reservados del
artículo 150. ¿Los bienes sociales forman parte del patrimonio del marido
difunto, como exige la ley? Es cierto que el marido es dueño de los bienes
sociales respecto de terceros y de la mujer, pero ello es así durante la sociedad
conyugal y no después de ella. Disuelta la sociedad conyugal por muerte del
marido, se forma una comunidad de bienes entre la mujer y los herederos de
éste, que habrá que liquidar conforme a las reglas de los artículos 1765 y
siguientes, sin que pueda afirmarse, en nuestra opinión, que los que eran
bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, formen parte del
patrimonio del difunto. En cuanto a los bienes reservados de la mujer casada,
si ella o sus herederos renuncian a los gananciales, no se forma propiamente
una comunidad a la disolución de la sociedad conyugal, y la mujer o sus
herederos guardan para sí el activo del patrimonio del artículo 150, de manera
que en este caso sí puede considerarse que estos bienes forman parte del
patrimonio de la mujer difunta. Pero si la mujer o sus herederos “aceptan” los
gananciales,1 los bienes del activo del patrimonio reservado entran en la
1
En los términos que utiliza el inciso 8º del artículo 150.
254
partición de los gananciales (artículo 150, inciso séptimo), sin que pueda
afirmarse que forman parte del patrimonio de la mujer difunta.
222.CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE ADJUDICACION PREFERENTE

a) La ley lo establece sólo en favor del cónyuge sobreviviente que es comunero a
título de heredero, y no de otros asignatarios por causa de muerte. Puede tratarse
del marido o de la mujer, la ley no hace ninguna distinción, sin que exija que el
cónyuge permanezca viudo.2
b) Existe el derecho cualquiera sea el régimen matrimonial en que hubieren estado
casados los cónyuges; no sólo respecto de los cónyuges casados en sociedad
conyugal.3
c) Tiene lugar cuando el valor total de la vivienda y su mobiliario es inferior o
igual a la cuota hereditaria del cónyuge. Si el valor total de los bienes excede la
cuota hereditaria del cónyuge, éste puede pedir que se le adjudiquen bienes en
propiedad hasta enterar el valor de su cuota hereditaria y, además, que sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor un
derecho de habitación, respecto de la vivienda familiar y un derecho de uso,
respecto del mobiliario, con carácter de gratuitos y vitalicios.
d) Es un derecho de adjudicación preferente, respecto de los bienes indicados,
frente a los demás coasignatarios de la comunidad hereditaria, y no proporciona
al cónyuge preferencia ni ventaja alguna frente a terceros acreedores. Así, no
transforma los bienes en inembargables, ni goza el cónyuge reconvenido del
beneficio de excusión.4
e) Es un derecho personalísimo, que no puede transferirse ni transmitirse por causa
de muerte.
f) Sin embargo, entendemos que es un derecho renunciable por el cónyuge, puesto
que mira al interés individual del renunciante y no está prohibida su renuncia
(artículo 12). El cónyuge no está obligado a hacer uso de este derecho.
g) En cuanto a su ejercicio, es un derecho absoluto del cónyuge sobreviviente,
2
Cfr. en este sentido, DOMINGUEZ, Análisis de las ..., cit., p. 126.
3
Así como se puede hacer declaración de bienes familiares, cualquiera que sea el régimen de bienes del
matrimonio (artículo 141)
4
Como en el caso que los bienes sean declarados familiares (artículo 148).
255
respecto del cual no puede existir abuso del derecho.
223.EL CONYUGE PUEDE PEDIR LA CONSTITUCION DE DERECHOS DE

HABITACION Y DE USO
Si el valor total del inmueble en que reside el cónyuge, y de su mobiliario,
excede su cuota hereditaria, éste puede pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor un derecho de habitación,
respecto de la vivienda familiar y un derecho de uso, respecto del mobiliario, con
carácter de gratuitos y vitalicios.
Por ello, la ley modificó el encabezado del artículo 147, relativo a los bienes
familiares. La modificación consistió en que la constitución sobre bienes familiares
de derechos de usufructo, uso o habitación, que esa disposición permite al juez
constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, en adelante sólo
podrá ser decretada por el juez durante el matrimonio o en caso de disolución del
mismo por declaración de nulidad, pero ya no en el evento de disolución por
muerte del cónyuge propietario, porque en este último caso, el cónyuge
sobreviviente tiene el derecho que le concede la regla 10ª del artículo 1337.
224.CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS DE HABITACION O DE USO QUE

PUEDE PEDIR EL CONYUGE
La regla 10ª del artículo 1337 atribuye a estos derechos ciertas características
que veremos y agrega en el inciso tercero, parte final, que “en todo lo no previsto, el
uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II”.
Cuáles son estas características:
a) Sólo puede pedir su constitución el cónyuge sobreviviente en el caso que la ley
señala, esto es, si el valor total del inmueble en que resida y que sea o haya sido
la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,
excede la cuota hereditaria del cónyuge.
b) La constitución de los referidos derechos corresponde hacerla al partidor,
porque es él quien debe tener en cuenta las reglas de fija el artículo 1337. Así se
desprende además, de la propia ley, que alude a la inscripción en el Registro del
256
Conservador de la resolución que constituye el derecho de habitación. Pero el

partidor sólo puede constituir derechos de habitación y de uso,5 no de
usufructo.6
c) Estos derechos tienen el carácter de gratuitos, es decir, el partidor no puede
imponer al cónyuge contraprestaciones de carácter económico, por su
constitución.7
d) Estos derechos son también vitalicios, es decir, no están sujetos a plazo ni
condición resolutoria y duran por toda la vida del cónyuge.8
e) Por aplicación de las reglas generales del uso y la habitación, son derechos
personalísimos, es decir, no pueden transferirse ni transmitirse por causa de
muerte (artículo 819).
225.INSCRIPCION DE LA RESOLUCION QUE CONSTITUYE EL DERECHO DE

HABITACION
Con el propósito de que la constitución del derecho de habitación sobre la vivienda
no perjudique a terceros,9 la regla 10ª establece, en su inciso tercero, que para que el
derecho de habitación sea oponible a terceros de buena fe, es necesario que se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces.10
a) La inscripción debe efectuarse en el correspondiente Registro de Hipotecas y
Gravámenes.
b) Servirá de título la resolución que los constituye.11
c) La inscripción se exige como formalidad de publicidad, es decir, para que la
5
Definidos en el artículo 811.
6
A diferencia de lo que ocurre en el caso de los bienes familiares (artículo 147); del artículo 11 de la ley Nº
14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias; y del propio artículo 1337, regla 6ª.
7
El artículo 147, en materia de bienes familiares, faculta al juez para fijar al cónyuge “obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo”.
8
En el caso de la constitución de derechos reales limitativos sobre bienes familiares, el artículo 147 impone al
juez la obligación de fijar un plazo que les ponga término.
9
Por ejemplo, un acreedor que pueda tener constituida una hipoteca sobre el inmueble.
10
La ley establece claramente aquí, la obligación de inscribir el derecho de habitación, como requisito de
oponibilidad a terceros, a diferencia del artículo 147 que, en materia de bienes familiares, es sumamente parco
en este punto. Consúltese al respecto, COURT, Los bienes familiares..., cit., pp. 35 y 36.
11
Así lo establece el artículo 147 inciso segundo, para los bienes familiares y se desprende del inciso tercero
de la regla 10ª del artículo 1337.
257
constitución del referido derecho sea oponible a terceros. No es la tradición

del referido derecho, toda vez que no se trata de una constitución
convencional del derecho de habitación, a la cual deba seguir la tradición.12
226. INOPONIBILIDAD DE ESTE DERECHO A TERCEROS

Según la regla 10ª, inciso tercero, “El derecho de habitación no será oponible a
terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces.”
En consecuencia, para determinar cuándo es oponible este derecho a terceros hay
que distinguir dos situaciones :
a) Antes de que se inscriba la resolución que lo constituye, en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces, es oponible sólo a terceros de mala fe. Estará
de mala fe el tercero cuando conozca la existencia del derecho de habitación,
circunstancia que, de acuerdo a las reglas generales, habrá que probar,
porque conforme al artículo 707, la buena fe se presume. Aunque la ley nada
dice, la misma solución es aplicable si se trata de un derecho de uso;13 y
b) Una vez inscrita la resolución que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces, es oponible a todo tercero,
independientemente de su buena o mala fe.
No nos parece conveniente que la ley -mientras no esté inscrito el derecho-
permita probar la mala fe del tercero para así hacerle oponible el derecho de
habitación, por la cuota de incerteza que ello involucra. Así, el cónyuge podría
probar, por ejemplo por testigos, que el tercero sabía de la existencia del derecho de
habitación y alegar luego que por eso, no obstante no encontrarse inscrito, el
referido derecho le es oponible. Lo razonable sería presumir de derecho la buena fe
del tercero por la sola circunstancia de no encontrarse inscrito el derecho de
habitación en el respectivo Registro de Hipotecas y Gravámenes y, por el contrario,
presumir de igual manera su mala fe, si el derecho se encuentra debidamente
12
Cfr. en este sentido, DOMINGUEZ, Análisis de las..., cit., pp. 127 y 128. “Ello -agrega-, porque aquí ese
derecho real no se adquiere de los otros comuneros por título traslaticio, sino en virtud del acto de partición y
sujeto entonces a los principios del efecto declarativo de la partición (art. 1344)”.
13
La ley no establece reglas especiales respecto de la oponibilidad del derecho de uso que se pueda constituir
en favor del cónyuge. No obstante, estimamos aplicable, por analogía, esta misma solución, ya que, puesto
que recae sobre bienes muebles, la ley no exige la inscripción del derecho de uso.
258
inscrito.14
14
Como es, por ejemplo, el sistema del artículo 1491, en materia de efectos de la resolución respecto de
terceros y el del artículo 1962 Nº 3º, respecto de la oponibilidad del contrato de arrendamiento a los
acreedores hipotecarios.
259

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EDUARDO COURT MURASSO

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

MEDIDAS TENDIENTES A ACREDITAR LA EFECTIVIDAD DE LA MUERTE

La sucesión en cuanto modo de adquirir. Concepto.

Amplitud del modo de adquirir sucesión por causa de muerte

Diferencias fundamentales entre herederos y legatarios

De todas estas definiciones se desprende que la apertura de la sucesión marca el nacimiento

Momento en que se produce la apertura de la sucesión

Lugar en que se produce e importancia de su determinación

Ley que regla la sucesión. Regla general y excepciones

Efectos jurídicos de la apertura de la sucesión

Momento en que se produce la delación de las asignaciones

I. Si la asignación no es condicional, conforme a la primera parte

Situación de la asignación sujeta a condición suspensiva meramente potestativa (artículo 956

Personas que intervienen en la institución

Transmitido: es el HEREDERO del transmitente o transmisor que al ACEPTAR su herencia

1. El derecho de transmisión puede tener lugar tanto en la sucesión testamentaria como

Aceptación y repudiación de las asignaciones

La aceptación de la herencia o legado como cuasicontrato

muerte (desde cuándo y hasta cuándo)

2. Si NO hay requerimiento judicial: El asignatario podrá aceptar o repudiar

La regla general es que el asignatario puede aceptar o repudiar libremente (artículo

1225 inciso 1º). Esta libertad se pierde en dos casos:

1. Cuando el asignatario sustrae efectos pertenecientes a la sucesión (artículo 1231): El

Características de la aceptación y repudiación

1. El derecho de aceptar o repudiar es transmisible: en ello se funda precisamente el

particulares relativas a las herencias” y contiene normas relativas a las siguientes

materias: La Herencia Yacente; aceptación de la herencia; condenación judicial de un

heredero como tal y los efectos de la aceptación.

1. Herencia yacente: todavía no.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Existen dos grandes doctrinas clásicas en la materia

Por sucesión por causa de muerte

Formas de efectuar la tradición de la herencia

Existen dos grandes doctrinas clásicas en la materia

En cuanto a la responsabilidad del cedente

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION DE PETICIÓN DE HERENCIA

CLASES DE POSESION DE LA HERENCIA

Importancia de la posesión efectiva

Las inscripciones conservatorias a propósito de la herencia

Se reemplaza así el que llevaba el Archivero Judicial de Santiago.

Dispone el artículo 14 de la Ley que “el hecho de haberse otorgado o protocolizado un

3º La llamada inscripción especial de herencia (art. 688 Nº 2º):

4º La llamada inscripción de adjudicación (art. 688 Nº 3)

Sanción por la infracción del art. 688

Después de vacilaciones iniciales (años 1905 a 1910), la jurisprudencia ha concluido que ni

ALCANCE DE LA EXIGENCIA DEL ART. 688

Si un heredero dispone de su derecho real de herencia antes de concederse la posesión

REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

Capacidad para suceder.

Dignidad para suceder.

Art. 968. “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

Indignidades de Derecho de Familia.

Reglas comunes a las incapacidades e indignidades.

LA TEORIA DE LOS ACERVOS

“3.- Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;..”.

“4.- Las asignaciones alimenticias forzosas”.

Casos en que tiene lugar

Personas llamadas a suceder abintestato

de modo que con la reforma se amplió el espectro de posibles herederos

FORMAS DE SUCEDER ABINTESTATO: por derecho personal y por derecho

Esta regla admite dos excepciones:

representantes el legislador toma base o recurre a lo que habría correspondido al

Personas que intervienen: