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253:1594514005

Droit
privé
Sandrine Clavel

international

5e édition
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Droit international privé
HyperCours Dalloz

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sous la direction de

n Dominique Chagnollaud de Sabouret


Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

n Serge Guinchard
Professeur émérite de l'Université Panthéon-Assas (Paris II)
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Droit international
privé
n 5 e édition 2018

n Sandrine Clavel
Professeur à l'Université de Versailles Saint-Quentin (Paris Saclay), Doyen honoraire de la Faculté de droit
et science politique, et membre du Laboratoire de droit des affaires et nouvelles technologies (DANTE)
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Éditions DALLOZ
31-35 rue Froidevaux,
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© ÉDITIONS DALLOZ - 2018


ISBN 978-2-247-17835-3 CAMPUS 978-2-247-18154-4
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E n un seul ouvrage, l'HyperCours de Droit international privé met à la portée des étudiants des moyens
d'acquisition, de révision et d'entraînement performants. Il fournit en effet les connaissances
théoriques indispensables, et propose les références, exemples, exercices et thèmes de réflexion qui
permettent d'appréhender correctement la mise en application de ces connaissances.
• Le cours, complet est décomposé en chapitres thématiques correspondant aux séances de travaux dirigés.
La structure de chacun d'eux est annoncée, en début de chapitre, par un plan analytique.
– Parallèlement au cours, sur la même page, l'ensemble du texte est découpé en blocs d'idées homogènes,
selon une numérotation située dans la marge. Cette numérotation permet d'accéder à des définitions ou à
des idées connexes (v. ss rubrique « Quid »).
– Des mots ou expressions-clés sont signalés par la lettre « Q » en exposant. S'ils ne sont pas définis dans
le cours même, il faut se reporter là encore à la rubrique « Quid » pour en connaître la signification précise.
• Des rubriques pédagogiques (pages signalées par un bandeau de couleur) complètent le cours de chaque
chapitre. Elles ont une double fonction : mieux faire comprendre et assimiler le cours, mais aussi préparer
efficacement les étudiants aux épreuves des travaux dirigés, examens et concours.
– La rubrique « Mémo » permet de synthétiser rapidement l'ensemble d'un cours.
– La rubrique « Quid » permet de disposer immédiatement de définitions extensives des mots-clés du cours
(signalés dans le cours par la lettre « Q » — pour « Quid » — en exposant). À chaque mot-clé est accolé un
ou des numéro(s) correspondant au découpage signalé en marge dans le cours afin de les repérer plus
rapidement, le tout à la façon des liens hypertextes. Parfois cependant, les numéros ne renvoient pas à un
mot ou à une expression mais à des idées connexes.
– La rubrique « Documents » offre une très large gamme de textes de référence.
– La rubrique « Biblio » donne accès à une bibliographie sélective spécifique du chapitre.
– La rubrique « Quiz » regroupe des tests corrigés (connaissances, compréhension) et sujets corrigés
d'entraînement (commentaires d'arrêts, cas pratiques, dissertations). Pour ces derniers, elle comprend
parfois une approche méthodologique.
• Présentant une synthèse de la matière, des éléments de pratique et de documentation viennent à la suite
du cours et des compléments pédagogiques.
– Le sujet terminal propose un sujet d'examen corrigé correspondant à une épreuve type donnée en fin de
semestre ou d'année et faisant appel à l'ensemble des connaissances acquises.
– La bibliographie générale présente les ouvrages essentiels de la matière.
• Pour s'orienter à l'intérieur de l'ouvrage, situés à la fin du manuel :
– L'index alphabétique des termes utilisés prend pour repères les blocs d'idées homogènes numérotés en
marge du cours et permet de trouver une notion rapidement.
– La table des matières permet d'accéder facilement au cours et à sa structure.
– La table des compléments pédagogiques signale les « rubriques pédagogiques ».
– La table des Quiz répertorie les sujets corrigés par genre (tests de connaissances ou de compréhension,
dissertations, commentaires d'arrêts, cas pratiques).

V
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Principales abréviations
AFDI Annuaire français de droit international
aff. affaire
al. alinéa
Archives Phil. dr. Archives de la Philosophie du droit
art. article
Ass. plén. Cour de cassation, assemblée plénière
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. pr. civ. Code de procédure civile
c/ contre
CCE Communication Commerce électronique
CEDH Cour européenne des droits de l'homme
cep. cependant
CESEDA Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile
cf. confer
Ch. mixte Cour de cassation, chambre mixte
Ch. réun. Cour de cassation, chambres réunies
chron. chronique
CIJ Cour internationale de justice
Circ. circulaire
Civ. Cour de cassation, chambre civile
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
CJUE Cour de justice de l'Union européenne
CMF Conseil des marchés financiers
Com. Cour de cassation, chambre commerciale
Comp. comparer
Concl. conclusion
Conv. convention
Conv. EDH Convention européenne des droits de l'homme
Crim. Cour de cassation, chambre criminelle
D. Dalloz-Sirey ou Dalloz (Recueil)
Décis. décision
Décr. décret
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois
DH Dalloz hebdomadaire
Dir. directive
DP Dalloz périodique

VII
Droit international privé

égal. également
Europe Revue Europe
ex. exemple
GADIP Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé,
par B. Ancel, Y. Lequette, 5 e éd., Dalloz, 2006

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J.-Cl. Int. Juris-Classeur de droit international
JCP JurisClasseur périodique (E, éd. Entreprise ; N, éd. Notariale)
JDI Journal du droit international (Clunet)
JO Journal officiel de la République française
L. loi
obs. observation
pan. panorama
préc. précité
Procédures Revue Procédures
RDC Revue des contrats
Rec. cours La Haye Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye
Règl. règlement
Rev. arb. Revue de l'arbitrage
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé
RG proc. Revue générale des procédures
RTD eur. Revue trimestrielle de droit européen
S. Sirey (Recueil)
s. et suivants
somm. sommaire
ss sous
TFUE Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne
Trav. Com. fr. DIP Travaux du Comité français de droit international privé
v. voir

VIII
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Principales locutions latines
Ad probationem À des fins de preuve
Ad validitatem Pour la validité (formalités requises -)
Auctor regit actum La loi de l'État ayant institué une autorité publique régit les actes de
cette autorité
Culpa in contrahendo Faute précontractuelle
De plano De plein droit
Electio juris Choix de loi
Forum actoris Tribunal du domicile du demandeur
Forum arresti Tribunal du lieu de la saisie
Forum more conveniens Litt. tribunal plus adéquat ; désigne la faculté reconnue à certaines
juridictions, en particulier par le droit communautaire, de décliner leur
compétence aux motifs qu'une autre juridiction est mieux placée pour
statuer
Forum necessitatis For de nécessité, c'est‑à-dire la juridiction dont la compétence interna-
tionale est retenue pour éviter un déni de justice
Forum non conveniens Litt. tribunal non adéquat ; désigne la faculté reconnue à certaines
juridictions, en particulier dans les pays de common law, de décliner
leur compétence aux motifs qu'elles ne sont pas les mieux placées pour
statuer
Actes jure imperii Actes de souveraineté
Actes jure gestionis Actes de gestion
Jure sanguinis Selon le droit du sang (nationalité fondée sur la filiation)
Jure soli Selon le droit du sol (nationalité fondée sur la naissance sur le territoire)
Jus cogens Droit international public impératif, en ce sens qu'il est absolument
indérogeable (alors que les États peuvent usuellement convenir, par
traités, de déroger aux règles définissant les limites de leurs
souverainetés)
Lege causae Selon la loi de la cause (c'est‑à-dire la loi applicable à la question de
droit sur désignation de la règle de conflit)
Lege fori Selon la loi du for, c'est‑à-dire du tribunal saisi
Lege rei sitae Selon la loi du lieu de situation de la chose
Lex auctoris Loi de l'État ayant institué une autorité publique
Lex causae Loi de la cause (c'est‑à-dire la loi applicable à la question de droit sur
désignation de la règle de conflit)
Lex concursus Loi du concours, c'est‑à-dire de la faillite
Lex contractus Loi du contrat (expression employée pour désigner la loi qui régit à titre
principal le contrat au fond)
Lex fori Loi du for, c'est‑à-dire du tribunal saisi

IX
Droit international privé

Lex loci actus Loi du lieu de conclusion de l'acte juridique


Lex loci quasi-contractus Loi du lieu de réalisation du quasi-contrat
Lex loci celebrationis Loi du lieu de célébration (d'un mariage, en général)
Lex loci damni Loi du lieu du dommage
Lex loci delicti Loi du lieu du délit (le délit s'entendant aussi bien du fait générateur

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que du dommage)
Lex loci protectionis Loi du lieu de protection (expression employée pour désigner la loi du
pays pour lequel la protection d’un droit de propriété intellectuelle est
revendiquée)
Lex mercatoria Loi des marchands
Lex rei sitae Loi du lieu de situation de la chose
Lex societatis Loi qui régit la société
Locus regit actum L'acte juridique est régi par la loi du lieu de sa conclusion (s'applique
aujourd'hui à la forme des actes juridiques, pas au fond)
Pacta sunt servanda Les conventions obligent ceux qui les ont conclues (force obligatoire des
contrats)
Professio juris Droit reconnu au défunt de désigner, de son vivant, la loi qui régira sa
succession
Ratione loci En fonction de la localisation (de la situation, du litige)
Rationae personae En fonction des personnes concernées (par la situation, le litige)
Rationae materiae En fonction de la matière en cause
Soft law Droit mou ou souple ; s'applique aux normes dont l'application ou la non-
application ne fait l'objet d'aucune sanction juridique
Societas mercatorum La société des marchands
Solo consensu Selon le seul consentement (transfert de propriété)
Specialia generalibus derogant Les règles spéciales dérogent aux règles générales
Summa divisio Division axiomatique ou principale
Ut singuli Pris individuellement
In favorem En faveur

X
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Plan général de l'ouvrage
PARTIE 1

THÉORIE GÉNÉRALE DU CONFLIT DE LOIS 5

chapitre 1
La méthode conflictuelle 7

Compléments pédagogiques 69

chapitre 2
Les méthodes concurrentes 97

Compléments pédagogiques 129

chapitre 3
L'application de la loi étrangère 147

Compléments pédagogiques 172

PARTIE 2

THÉORIE GÉNÉRALE DES CONFLITS DE JURIDICTIONS 189

chapitre 4
La compétence internationale des juridictions 191

Compléments pédagogiques 240

chapitre 5
Les effets en France des décisions de justice étrangères 269

Compléments pédagogiques 298

chapitre 6
Les règles de procédure propres au contentieux international 313
Compléments pédagogiques 339

XI
Droit international privé

PARTIE 3

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ SPÉCIAL 351

chapitre 7

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Les personnes physiques 353
Compléments pédagogiques 403

chapitre 8
La famille 425

Compléments pédagogiques 496

chapitre 9
Les personnes morales 525
Compléments pédagogiques 551

chapitre 10
Les biens 563

Compléments pédagogiques 580

chapitre 11
Les actes juridiques 589
Compléments pédagogiques 630

chapitre 12
Les faits juridiques 649

Compléments pédagogiques 677

sujets terminaux 691

XII
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Introduction
Pour introduire l'étude du droit international privé, M. le professeur Pierre Mayer 1
prend l'exemple d'une histoire de princesse, celle du mariage de la princesse Maria
Christina de Bourbon avec le sieur Patino (le rappel de l'affaire Patino ouvre d'ailleurs
aujourd'hui encore son « Précis » : P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, 11e éd.,
Montchrestien, 2014, no 1). Si cette histoire fut loin d'être un conte de fées, les époux
ayant pendant près de vingt ans cherché à se séparer en maximisant leurs intérêts
financiers respectifs, elle constitue pour les spécialistes de droit international privé
un sujet de délectation, tant est remarquable « l'extrême diversité des questions
posées ainsi que la qualité des réponses qui leur ont été apportées » (B. Ancel,
Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé (ci-
après GADIP), 5e éd., Dalloz, 2006, no 38-39, p. 330). Plus près de nous, l’affaire de la
succession de Johnny Hallyday a replacé le droit international privé au cœur de
l’actualité « people », fait dont la discipline n’est guère coutumière mais qui nous
rappelle qu’elle est bien vivante.
Car si le droit international privé est rempli d'histoires de princesses et de gens 2
importants, il concerne aussi tout un chacun. L'accélération des déplacements
internationaux des personnes et des échanges de biens transfrontières fait du droit
international privé une matière dynamique, riche, nullement réservée à une élite ;
elle concerne tout aussi bien l'exportateur dont le chiffre d'affaires se calcule par
millions que l'étudiant Erasmus victime d'un accident de la circulation dans son pays
d'accueil, le magnat du pétrole décédé lors d'un déplacement professionnel à
l'étranger que le couple d'immigrés venu vivre en France. En effet, le droit interna-
tional privé est la matière qui — par un ensemble de méthodes et de règles juridiques —
organise le règlement des relations internationales entre personnes privées. Cette défini-
tion synthétique appelle quelques précisions.
Le droit international privé s'intéresse tout d'abord aux personnes privées. Il n'appré- 3
hende donc pas les relations entre personnes publiques, États ou organisations
internationales, qui relèvent du droit international public. Cette approche rationae
personae de la matière doit cependant être nuancée. En effet, le droit international
privé a vocation à intégrer dans son champ d'action certaines relations mixtes, qui
mettent en prise le particulier avec la personne publique, lorsque cette dernière se
comporte comme une personne privée. C'est le cas, par exemple, lorsqu'un État
conclut un contrat de droit privé avec une personne étrangère, ou encore lorsqu'une
organisation internationale embauche un salarié, parce que la personne publique, en
concluant ce contrat, accepte de se soumettre au droit privé (en dépit d'éventuels
aménagements). On pourrait alors être tenté de préférer, à l'approche rationae
personae, une approche fondée sur la nature des rapports de droit appréhendés. Le
droit international privé serait le droit qui, indépendamment de la qualité publique

1
Droit international privé

ou privée des personnes impliquées, réglemente les rapports soumis au droit privé.
Mais là encore, l'approche est trop réductrice. D'une part, certains rapports qu'il est
difficile de qualifier de purement privés sont traditionnellement rattachés au droit
international privé, telles la nationalité et la condition des étrangers. D'autre part, il
n'est pas rare que l'État intervienne dans les relations purement privées par le biais

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de règles ou de décisions de droit public (droit fiscal, décisions administratives), voire
par le biais de règles de droit privé utilisées à des fins de politique publique (droit de
la concurrence). Bref, l'effacement de la dichotomie droit public / droit privé, pour
n'être pas propre au droit international privé, s'y retrouve avec une particulière
vigueur : droit des relations entre personnes privées, droit des rapports de droit
privé… le droit international privé n'est ni tout à fait l'un, ni tout à fait l'autre.
4 Le droit international privé n'envisage, ensuite, que les relations internationales qui se
nouent entre les personnes. La relation internationale est usuellement conceptuali-
sée comme celle qui se trouve affectée d'un élément d'extranéité, c'est‑à-dire dont tous
les éléments constitutifs ne se rattachent pas à un seul et même État, mais à plusieurs
ordres juridiques. Ainsi, est internationale la situation d'un couple franco-russe
résidant en Ukraine, tout comme la situation d'un couple franco-français résidant
en France mais dont le mariage a été célébré en Italie. Ne nous y trompons pas,
l'identification de l'internationalité d'une situation, quoiqu'elle soit souvent instinc-
tive, recèle de grandes difficultés, dont on se bornera à ce stade à donner un aperçu
en posant deux questions :
1o Une situation est-elle internationale, quoique tous ses éléments constitutifs
soient localisés dans un seul et même ordre juridique, pour l'unique raison que celui
qui la contemple est lui-même extérieur à cet ordre juridique ? L'hypothèse corres-
pond par exemple au contrat que, bien que tous ses éléments objectifs soient localisés
dans un même pays, les parties auraient « internationalisé » en y introduisant une
clause attributive de juridiction désignant un juge étranger ; s'agit-il pour le juge saisi
d'un contrat international parce que ses éléments constitutifs sont localisés dans un
autre ordre juridique que le sien ? Ces questions renvoient à la distinction, proposée
par la doctrine, entre internationalité objective et internationalité subjective.
2o Une situation est-elle nécessairement internationale pour la seule raison que
l'un de ses éléments constitutifs la rattache à un ordre juridique étranger ? Là encore,
le droit des contrats fourni un exemple topique, imaginé par Goldman : le contrat
conclu entre un producteur de melons à Cavaillon et un épicier italien dont l'établis-
sement se situerait également à Cavaillon doit-il être considéré comme international
à raison de la seule nationalité italienne de l'épicier ? Cette question impose une
réflexion sur la relativité des éléments d'extranéité, c'est‑à-dire sur leur pertinence et leur
portée en considération de la nature de la situation visée ; la nationalité des parties
n'est peut-être pas, s'agissant d'un contrat professionnel, un élément pertinent.
5 L'idée de relativité se retrouve du reste si l'on veut bien considérer que le droit
international privé n'est un droit que relativement international. International par
l'objet, il ne l'est en effet pas nécessairement par sa source. L'approche historique du
droit international privé, que ne dément d'ailleurs pas la vision contemporaine que
l'on peut en avoir, enseigne que le droit international privé est un droit de source
essentiellement nationale. Chaque État a forgé son propre droit international privé,
de sorte qu'il n'y a pas UN droit international privé, mais un droit international privé
français, qui diffère substantiellement du droit international privé américain ou
sénégalais. Le règlement d'une situation internationale peut donc singulièrement
varier selon que l'on adopte le point de vue d'un État ou d'un autre, ou que, dans une

2
Introduction

perspective contentieuse, il soit soumis au juge d'un État ou d'un autre. Cette
approche particulariste du droit international privé explique que la matière fasse la
part belle aux règles qui régissent la compétence internationale des tribunaux et
l'effet des jugements étrangers — lesquelles forment le socle des conflits de juridictions
— puisque les modalités de traitement des situations de droit privé dépendront pour

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une large part des particularités du droit international privé du for, c'est‑à-dire du
tribunal saisi. Elle explique aussi qu'il s'avère nécessaire d'adopter un point de vue
donné, qui sera pour nous le point de vue français : seul le droit international privé
français sera donc envisagé. Néanmoins, même si les sources nationales du droit
international privé restent d'importance fondamentale, on observe une tendance
actuelle certaine à l'internationalisation, et pour les pays européens à l'européanisa-
tion, des sources, qui conduisent à une harmonisation partielle des règles de droit
international privé des États. Ces phénomènes, on le verra, contribuent à la profonde
mutation que connaît à l'heure actuelle la matière ; matière vivante, le droit interna-
tional privé n'est pas figé, mais en constante évolution.
Le droit international privé, enfin, organise le règlement des relations internationales 6
par un ensemble de méthodes et de règles. « Organiser » signifie « mettre en place les
éléments nécessaires » en vue de parvenir à un objectif, ici le règlement des relations
privées internationales. C'est l'aspect le plus central de la définition du droit interna-
tional privé : le droit international privé ne procure pas lui-même les solutions aux
questions que posent les situations internationales, mais il se borne à proposer des
outils qui permettront d'identifier ces solutions. En effet, il existe fort peu de règles
substantielles, de source nationale ou internationale, spécialement forgées pour régir les
situations internationales. Le plus souvent, la relation internationale de droit privé sera
soumise aux mêmes règles substantielles que celles qui s'appliquent aux relations
internes équivalentes ; ainsi la loi française qui régit le divorce ne fait-elle pas de
différence selon que le divorce considéré est purement interne, comme impliquant
des époux français résidant en France et n'ayant aucun lien d'aucune sorte avec
l'étranger, ou qu'il est au contraire international, parce que les époux sont par
exemple de nationalité étrangère. Dans les deux cas, la loi française propose exacte-
ment les mêmes règles juridiques substantielles. La différence de traitement — car il y
a toutefois une différence de traitement — s'opère alors en amont : alors que le
divorce purement interne est nécessairement réglé par application de la loi française,
le divorce international n'appelle pas systématiquement l'application de la loi
française, la demande en serait-elle pourtant portée devant les juridictions françaises.
Le droit international privé propose, partant du constat que la relation internationale
a des liens avec plusieurs ordres juridiques et qu'aucun n'a a priori plus de titres à
régir la situation, de sélectionner l'un des ordres juridiques impliqués, dont la loi
substantielle sera appelée à régler la question posée ; ainsi le droit international privé
français du divorce indiquera-t‑il si la loi française a bien vocation à régir un divorce
international, ou s'il convient au contraire de lui appliquer la loi d'un autre État. En
d'autres termes, le droit international privé appréhende un conflit de lois, et entre-
prend de régler ce conflit en faveur de l'une des lois en présence en forgeant des
instruments spécifiques à cet effet. La théorie du conflit de lois est le courant de pensée
qui synthétise la présentation de ces instruments destinés à coordonner les systèmes
juridiques étatiques. Mais comme en amont, on l'a vu, l'identification de la juridiction
compétente peut avoir une incidence majeure sur le règlement du conflit de lois
(puisque rappelons-le chaque État définit son propre droit international privé qui
sera appliqué par ses propres juridictions), la théorie du conflit de lois se double

3
Droit international privé

nécessairement d'une théorie du conflit de juridictions, qui représente le courant de


pensée synthétisant la présentation des instruments destinés à coordonner les systèmes
judiciaires étatiques par l'identification des juridictions compétentes pour régler les
litiges privés internationaux, et par la détermination de la portée spatiale des
décisions ainsi rendues.

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7 Théorie du conflit de lois et théorie du conflit de juridictions forment les deux piliers
indissociables du droit international privé. Pour être indissociables, ces deux piliers
n'en sont pas moins, et ce point est fondamental pour appréhender la matière sous
de bons auspices, totalement indépendants. Ce principe d'indépendance des règles
régissant les conflits de juridictions et des règles régissant les conflits de lois, souligné par
la doctrine qui y voit « le fondement même de la conception du droit international privé »
(H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, t. II, 7 e éd., LGDJ, 1983, n o 668, p. 446)
et rappelé par la jurisprudence (Civ. 1re, 27 oct. 1993, Rev. crit. DIP 1995. 554, note
P. Vareilles-Sommières), implique en particulier :
1o que la loi applicable est définie selon des règles différentes de celles qui
régissent la compétence internationale des juridictions ; les règles de conflit de lois
ont une autre teneur que les règles de conflit de juridictions, et l'observateur doit
veiller à éviter l'erreur fréquente qui consiste à les confondre ;
2o qu'en conséquence, le juge français peut être compétent alors que la loi
française n'est pas applicable, tandis que l'applicabilité de la loi française ne suffit
pas, en général, à justifier la compétence des juridictions françaises ;
3o que la compétence des juridictions françaises n'emporte pas à elle seule
l'applicabilité de la loi française.
8 Fort de cette certitude, l'ouvrage présentera successivement la théorie générale du
conflit de lois (partie 1) et la théorie générale du conflit de juridictions (partie 2),
avant de transcender la dichotomie dans une partie spéciale qui envisagera le
traitement des situations internationales de droit privé en considération de leur
nature (partie 3).

4
p a r t i e 1

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Théorie générale du conflit de lois

La théorie générale du conflit de lois regroupe l'ensemble des méthodes qui permettent 9
de sélectionner et/ou d'identifier, parmi les règles de droit substantiel posées par les
différents ordres juridiques ayant des liens avec une situation internationale donnée,
celle qui sera en définitive appelée à régler cette situation. Si l'on considère à titre
d'exemple la demande en divorce formée devant les tribunaux français par deux époux
franco-colombien, mariés en Argentine et résidant en France, la théorie du conflit des
lois doit fournir les clés utiles pour déterminer laquelle, des lois française, argentine ou
colombienne, fournira les règles de droit substantiel applicables au divorce.

La méthode fondatrice du règlement du conflit de lois est la méthode conflictuelle. 10


Cette méthode repose sur le postulat de la vocation concurrente des lois des différents
ordres juridiques auxquels se rattache une même situation de droit privé à régir cette
situation. Et elle propose de réduire cette concurrence en désignant celle de ces lois
dont les dispositions substantielles seront appliquées. Cette désignation s'opère grâce
à une règle de droit d'une nature spécifique, la règle de conflit de lois. La méthode
conflictuelle fondée sur la règle de conflit de lois, méthode centrale du droit
international privé, doit en premier lieu être présentée (chapitre 1).

L'importance fondamentale de la méthode conflictuelle ne doit cependant pas 11


masquer l'existence de méthodes concurrentes, qu'il est permis de rattacher à la
théorie générale du conflit de lois, quoiqu'elles s'éloignent conceptuellement d'un
mécanisme de règlement des conflits. Par certains aspects en effet, ces méthodes
nient l'existence même du conflit, en reconnaissant la vocation prioritaire d'une règle
de droit étatique donnée à régler une situation juridique internationale. Cette
vocation prioritaire peut être fondée sur la particulière adéquation de la règle à la
situation considérée (méthode des règles matérielles), sur la volonté d'un État d'imposer
l'application de sa règle pour des motifs d'intérêt supérieur (méthode des lois de police),
ou encore sur le souci de reconnaître des situations d'ores et déjà constituées en
application de la règle (méthode de la reconnaissance des situations). Ces méthodes
concurrentes, dont la vigueur actuelle conduit à une reconfiguration de la théorie
générale du conflit de lois, méritent l'analyse (chapitre 2).

Enfin, parce que la mise en œuvre des méthodes conflictuelle et concurrentes conduit 12
souvent à la désignation d'une loi étrangère, dont l'altérité confronte le juriste à des
difficultés inconnues en droit interne, il faudra s'arrêter sur les enjeux juridiques
particuliers de l'application de la loi étrangère (chapitre 3).

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c h a p i t r e

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7
La méthode conflictuelle
1
Plan analytique

section 1

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La règle de conflit de lois
§ 1 L'objet de la règle de conflit
A. Communauté d'objet : la désignation du droit substantiel applicable
B. Variété des configurations
§ 2 Les sources des règles de conflit
A. Règles de conflit nationales
B. Règles de conflit supranationales
§ 3 La fonction des règles de conflit
A. Les termes du débat : l'approche fonctionnaliste de la règle de conflit
B. La fonction régulatrice de la règle de conflit

section 2

Le fonctionnement de la règle de conflit


§ 1 Détermination de la catégorie pertinente : l'opération de qualification
A. Principes de qualification
B. Modalités de qualification
§ 2 Sélection de la règle de conflit
A. Application de la règle de conflit du for
B. Prise en considération de la règle de conflit étrangère
§ 3 Identification de la loi applicable
A. Identification de l'ordre juridique compétent
B. Identification des dispositions substantielles applicables

section 3

La force obligatoire de la règle de conflit


§ 1 L'application d'office de la règle de conflit par le juge
A. Obligation relative d'appliquer la règle de conflit
B. Tempéraments au régime procédural de la règle de conflit

8
§ 2 L'invocation de la loi étrangère par les parties
A. Obligation pour le juge d'appliquer la règle de conflit
B. Notion d'« invocation de la loi étrangère »

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Compléments pédagogiques

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1

La méthode conflictuelle

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Méthode traditionnelle et spécifique du droit international privé, la méthode conflic- 13
tuelle repose sur un instrument central : la règle de conflit de loisQ. On présentera ce
qui caractérise cette règle de conflit (section 1), avant d'en analyser le fonctionne-
ment (section 2) et de s'interroger sur sa force obligatoire (section 3).

section 1

La règle de conflit de lois


La règle de conflit de lois se caractérise principalement par son objet (§ 1), qui la 14
distingue fondamentalement des règles de droit substantiel ou matériel. Mais il est
également permis de l'appréhender en considération de ses sources (§ 2), voire de
façon plus surprenante en considération de sa fonction (§ 3).

§ 1 L'objet de la règle de conflit


Toute règle de conflit de lois poursuit un même objectif : la désignation du droit 15
substantiel applicable (A). Mais au-delà de cette communauté d'objet, les règles de
conflit se caractérisent par la variété des configurations qu'elles peuvent présenter
(B).

A. Communauté d'objet : la désignation du droit substantiel


applicable
Posons l'hypothèse selon laquelle, à raison de l'internationalité de la situation 16
donnée, les règles de droit substantiel de plusieurs États peuvent prétendre résoudre
la question de droit posée. La règle de conflit de lois est une règle qui va proposer un
critère de choix dont l'application permettra de désigner, parmi ces États, celui dont
les règles seront appliquées.
La règle de conflit de lois ne s'épanouit donc que dans un contexte spécifique — le
conflit —, qu'il faut présenter (1) avant de détailler la façon dont la règle de conflit est
mise en œuvre (2).

1. Contexte : le conflit de lois


Pour qu'une règle de conflit de loisQ s'applique, il importe que plusieurs lois soient en 17
conflit, c'est‑à-dire que plusieurs ordres juridiques soient concernés et aptes à
résoudre la question posée.

11
Droit international privé

18 Il est permis, de prime abord, de considérer que plusieurs ordres juridiques sont
concernés chaque fois que la situation qui donne naissance à la question de droit est
internationale, c'est‑à-dire que ses éléments constitutifs se trouvent localisés dans
plusieurs États différents. Ainsi, une succession confronte plusieurs ordres juridiques,
donnant naissance à un conflit de lois, lorsqu'un individu de nationalité française,

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résidant au Danemark, décède en Espagne en laissant des biens mobiliers et immo-
biliers au Danemark et en France. L'identification des règles substantielles qui
régiront la succession impose un choix entre le droit français, le droit danois et le
droit espagnol.

19 Il peut arriver, toutefois, que sur une question donnée tous les États impliqués aient
adopté, spontanément ou par le biais d'une convention internationale unifiant le
droit matériel (v. ss 199 s.), des règles substantielles en tous points identiques : la loi
de ces États a donc formellement, sur la question considérée, le même contenu. Faut-
il, dans une telle hypothèse, retenir qu'il existe une situation de conflit de lois
appelant la mise en œuvre d'une règle de conflit, ou au contraire estimer qu'il
n'existe pas de conflit de lois, qu'aucune sélection de loi applicable n'est donc à
opérer et qu'il suffit de mettre directement en œuvre la solution substantielle d'une
des lois en cause, généralement celle du for ?

20 La doctrine contemporaine a théorisé cette configuration particulière en opposant


« faux conflitsQ » et « vrais conflitsQ ». Le « vrai conflit » serait celui qui met en présence
des lois de contenus différents revendiquant un même champ d'application, tandis
que le « faux conflit » serait celui qui met en présence des lois au contenu analogue ou
encore des lois différentes mais revendiquant des champs d'application qui ne se
recoupent pas. Seul le vrai conflit devrait donner lieu à la mise en œuvre de la
méthode conflictuelle.

21 En droit positif, il est exact que l'équivalence des loisQ en concurrence peut ponctuel-
lement neutraliser le conflit de lois. C'est ainsi, par exemple, que la Cour de cassation
refuse de censurer les juges du fond qui auraient appliqué la loi française en lieu et
place de la loi étrangère compétente, lorsque l'application de la loi étrangère aurait
conduit au même résultat que celui atteint par l'application de la loi française
(v. ss 157). Mais la portée de cette observation, s'agissant de la positivité de la
distinction entre « vrais » et « faux conflits » en droit international privé français, doit
être doublement nuancée.
D'une part, la découverte de « faux conflits » y fait essentiellement figure de
correctif à des dysfonctionnements constatés dans l'application de la méthode
conflictuelle ; il est beaucoup plus question de « sauver » a posteriori des solutions
auxquelles les juges français sont parvenus en malmenant la méthode conflictuelle,
que de constater a priori l'existence d'un faux conflit pour renoncer à mettre en
œuvre cette méthode (il existe toutefois au moins un exemple jurisprudentiel dans
lequel le juge français a directement appliqué « les Codes civils français et belge »,
sans trancher le conflit en raison de l'équivalence des lois ; v. Civ. 1re, 13 avr. 1999, Cie
Royale Belge ; v. rubrique Documents). Il faut dire que, le contenu de la loi ou des lois
étrangères susceptibles d'être appliquées étant rarement connu du juge français ab
initio, ce n'est qu'après des recherches approfondies qu'il pourra en apprécier
l'équivalence éventuelle. Or il ne mène généralement ces recherches qu'une fois la

12
1 La méthode conflictuelle

compétence de la loi étrangère vérifiée, c'est‑à-dire après que la méthode conflic-


tuelle a été mise en œuvre.
D'autre part, il faut précisément définir ce que recouvre le concept d'« équiva-
lence des lois » générant un « faux conflit », car des lois ayant formellement le même
contenu peuvent ne pas être équivalentes. La nuance est illustrée par la célèbre

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affaire Hocke, tranchée par la Cour de cassation en chambre commerciale le 4 mars
1963 (v. rubrique Documents). M. Hocke avait tiré plusieurs lettres de change, en
garantie desquelles M. Schubel avait donné son aval, mais sans préciser l'identité du
bénéficiaire de l'aval : celui-ci profitait-il au tireur, ou au tiré ? Telle était la question
posée. Deux États étaient impliqués dans la situation, la France et l'Allemagne, toutes
deux signataires de la convention de Genève du 7 juin 1930 sur la lettre de change,
qui avait unifié leurs législations internes relatives à cet instrument. Formellement
donc, le droit allemand et le droit français étaient identiques, et ils contenaient tous
deux une même règle substantielle en application de laquelle l'aval était présumé
donné pour le tireur. Néanmoins, les systèmes juridiques allemand et français
retenaient de cette même règle une interprétation différente, puisqu'en Allemagne
la présomption était regardée comme simple, tandis qu'en France la présomption
était considérée comme irréfragable. Derrière l'apparente unification, une diver-
gence réelle subsistait. C'est sans doute ce qui explique que la Cour de cassation ait
décidé que, en dépit de l'unification formelle, il convenait en l'espèce de mettre en
œuvre la règle de conflit de lois désignant le droit allemand comme droit applicable.
Les juges français devaient donc appliquer la règle de droit formellement commune
aux droits français et allemand, mais assortie de l'interprétation retenue en droit
allemand quant à la nature de la présomption. On le voit, l'unification des règles
substantielles dans les États impliqués ne supprime pas toujours le conflit de lois.

S'il importe que plusieurs ordres juridiques soient concernés par la situation pour 22
qu'il y ait conflit de lois, il faut aussi que tous ces ordres juridiques soient aptes à
résoudre la question posée. Cette exigence ne pose pas, en principe, de difficulté,
puisque tout ordre juridique étant par définition complet, il comporte nécessaire-
ment une réponse à la question posée : si cette réponse n'apparaît pas expressément
dans le corpus juridique de l'État considéré, elle peut au moins en être déduite par le
biais de l'interprétation des règles existantes. Ce principe connaît toutefois des
exceptions. En effet, le droit international public peut priver un ou plusieurs États
de compétence relativement à une question donnée, et donc le ou les rendre inapte
(s) à répondre à cette question. Ainsi, si la question posée est de savoir si un individu
jouit de la nationalité française, il ne peut y avoir conflit de lois, car seul l'État
français est habilité par le droit international public à déterminer quels individus
peuvent se prévaloir de la qualité de Français. Les règles de droit international public
peuvent donc neutraliser le conflit de lois, en donnant une compétence exclusive à
un et un seul État. Ces compétences exclusives se déduisent des grands principes du
droit international public. Ce droit consacre ainsi une compétence exclusive des États
pour s'auto-organiser ; il en découle que, lorsqu'une autorité administrative doit
intervenir dans une situation internationale et que l'on s'interroge sur les formes et
modalités de son intervention, il ne saurait y avoir conflit de lois car c'est toujours la
loi de l'État ayant institué cette autorité — lex auctoris — qui est compétente pour régir
les conditions de son intervention, conformément au principe auctor regit actum. Le
droit international consacre aussi une compétence exclusive des États pour détermi-
ner les modalités d'imposition fiscale des activités conduites sur leur territoire, les

13
Droit international privé

conditions d'attribution de leur nationalité ou encore les conditions du séjour des


étrangers. Sur toutes ces questions donc, il n'y a pas de réel conflit de lois.

2. Mise en œuvre
23 Lorsque le conflit de lois existe, la règle de conflit a pour objet de désigner l'ordre

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juridique dont les règles substantielles seront applicables. La caractéristique de la
règle de conflit est donc d'être seulement désignatrice : elle ne résout pas directement
les questions de droit posées, comme le fait le droit matériel (par ex. : le vendeur est-il
tenu de garantir les vices cachés de la chose vendue ? la règle de conflit n'apporte pas
de réponse à cette question), mais permet seulement de sélectionner l'ordre juridique
dont les dispositions matérielles seront sollicitées pour résoudre la question (par ex. :
la loi française, loi applicable au contrat de vente, est compétente pour déterminer si
le vendeur est tenu de garantir les vices cachés de la chose vendue). Pour opérer cette
désignation, la règle de conflit doit nécessairement proposer un critère de choix. Mais
ce critère dépend de la configuration de la règle de conflit, particulièrement variable.

B. Variété des configurations


24 Depuis la seconde moitié du XIX e siècle et les travaux de l'incontournable auteur
allemand Savigny, la règle de conflit présentée comme « modèle » est la règle de conflit
bilatéraleQ, également dite « savignienne » (1). En marge de ce modèle, cependant, des
variations se sont dessinées (2), dont l'importance est aujourd'hui soulignée, au point
qu'il est permis de se demander si la règle bilatérale peut encore faire figure de
modèle.

1. Le « modèle » : la règle de conflit « savignienne »


25 La règle de conflit pensée par Savigny, et théorisée par la doctrine postérieure au titre
de la « méthode savignienne », a pour particularité d'être définie en considération de
la nature du rapport de droit litigieux ; elle vise à identifier le « centre de gravité » de ce
rapport de droit — son « siège » selon l'expression même de Savigny — de façon à le
localiser dans un ordre juridique dont la loi sera déclarée applicable. Il s’agit alors de
« rattacher » la situation à cet État avec lequel elle a des liens particulièrement forts.
Ce rattachement peut être opéré selon deux méthodes principales, dont le droit
positif contemporain réalise le plus souvent une hybridation.
La première, la plus proche du schéma imaginé par Savigny, repose sur un
rattachement fixe ou rigide, opéré en considération d'un élément dont la qualité
particulièrement localisatrice au regard de la nature du rapport de droit envisagé
est reconnue in abstracto ; on retient ainsi traditionnellement en droit international
privé français qu'en matière de successions immobilières, la loi applicable doit être la
loi du lieu de situation de l'immeuble ; ou encore, qu'en matière délictuelle la loi
applicable est la loi du lieu du délit. Les raisons qui conduisent précisément à retenir
un élément de rattachementQ plutôt qu'un autre varient, parce qu'elles dépendent
étroitement de la nature du rapport de droit considéré. Mais leur fondement est
commun, car elles sont toutes principalement dictées par la prise en considération de
l'intérêt privé des parties. Cette approche méthodologique s'appuie en effet sur un
postulat central : l'indifférence des législateurs à l'égard de l'application de leurs
propres lois de droit privé, qui a pour conséquence qu'en la matière, les États se
bornent à « proposer » aux justiciables des règles de droit sans jamais (ou seulement

14
1 La méthode conflictuelle

exceptionnellement) revendiquer politiquement leur application. Cette indifférence


justifie que l'on puisse opter abstraitement pour l'une ou l'autre des lois étatiques en
présence, et que cette « répartition » des compétences législatives s'opère sans consi-
dération pour la volonté des États, mais dans le seul but d'offrir aux parties la
solution la plus adéquate ou opportune.

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La seconde méthode, théorisée par la doctrine contemporaine sous l'appellation
« principe de proximitéQ », repose sur un rattachement souple qui requiert du juge
l'identification in concreto de la loi qui présente les liens les plus étroits avec le
rapport de droit. Il n'y a donc pas formellement d'élément de rattachement prédé-
terminé, mais une simple directive offerte au juge. C'est la solution que retient en
matière contractuelle la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles, selon laquelle en l'absence de choix de loi par les
parties, la loi qui régit le contrat est la loi de l'État qui présente les liens les plus étroits
avec ce contrat (v. ss 980 s.).
Les mérites respectifs de ces deux méthodes ont été analysés. Si le rattachement
rigide confère plus de prévisibilité et donc de sécurité juridique aux parties, il risque
ponctuellement de conduire à l’application d’une loi qui répond insuffisamment aux
exigences de proximité. Le plus souvent, cela n’est pas gênant car la proximité n’est
pas une fin en soi. La désignation de l’ordre juridique dont les liens avec la situation
sont les plus significatifs est en effet elle-même retenue pour des raisons de prévisibi-
lité, car elle est en général la loi dont les parties et les tiers ont « inconsciemment »
prévu l’application. Mais on comprend qu’exceptionnellement, le rattachement
puisse désigner une loi qui, n’étant pas celle qui a les liens les plus significatifs avec
la situation, ne correspond pas à ces prévisions subliminales des parties ou des tiers.
C’est pourquoi le droit positif contemporain, tout particulièrement les règlements
européens de droit international privé, adopte le plus souvent une méthode hybride
de désignation de la loi applicable : cette loi est normalement désignée par un
rattachement rigide, mais celui-ci est tempéré par une clause d’exceptionQ qui autorise
le juge, à titre exceptionnel, à évincer la loi désignée par le rattachement pour lui
substituer la loi d’un autre État, qui entretient des liens plus étroits avec la situation.

Dans tous les cas, la règle de conflit se caractérise par son abstraction car, conçue 26
pour régler les intérêts privés des parties sans intervention d'une quelconque volonté
politique des États, elle ne favorise pas l'application d'une loi plutôt qu'une autre.
C'est la raison pour laquelle elle est en principe bilatérale en ce qu'elle conduit
indifféremment à la désignation de la loi du for ou d'une loi étrangère. Elle est
également neutre puisqu'elle ne cherche pas à privilégier une solution substantielle
donnée ; elle est donc indifférente à la teneur de la loi applicable.

Si ce modèle de règle de conflit — bilatérale, abstraite et neutre — traduit encore très 27


largement la réalité du droit international privé contemporain, il ne peut suffire à en
exposer tous les aspects, tant sont nombreuses les variations imaginées par la
doctrine et le droit positif.

2. Les variations
Pour présenter de façon complète les variations de la méthode, et les variétés de 28
règles de conflit qui en résultent, il est intéressant de considérer les caractères de la
règle de conflit savignienne pour déterminer en quoi certaines configurations
actuelles de la règle de conflit s'en distinguent. Bilatérale ? La règle de conflit ne l'est

15
Droit international privé

pas toujours : il existe des règles de conflit unilatérales (a) dont l'importance est
aujourd'hui mise en exergue par la doctrine. Neutre ? Là encore, on dénombre
aisément des règles de conflit dessinées pour favoriser un résultat substantiel
donné, dénommées « règles de conflit à coloration matérielle » (b). Abstraite ? Au-delà
des règles de conflit à coloration matérielle, dont l'absence de neutralité implique

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nécessairement une absence d'abstraction puisqu'elles cherchent à privilégier un
résultat substantiel donné, plusieurs configurations de la règle de conflit — sans
nécessairement viser un résultat substantiel précis — traduisent au moins la volonté
de leurs auteurs d'infléchir la désignation de la loi applicable en considération de
données substantielles, dont la principale est sans doute le souci de protéger cer-
taines parties faibles (c).

a. Remise en cause du bilatéralisme : les règles de conflit unilatérales


29 L'unilatéralismeQ en droit international privé est un courant de pensée complexe à
cerner, car il recouvre sous une appellation unique des réalités différentes. Histori-
quement, l'approche unilatéraliste est fondatrice, puisqu'elle caractérise ce que l'on
pourrait qualifier de droit international privé « archaïque », c'est‑à-dire les méthodes
mises en œuvre pour appréhender les situations juridiques « internationales », avant
le XII e siècle et l'ébauche d'une doctrine de droit international privé par les statutistes.
Jusqu'au XII e siècle en effet, deux principaux systèmes seront successivement mis en
œuvre. Le système de la personnalité des loisQ, en vertu duquel chaque individu se voit
appliquer la loi de son groupe d'appartenance, puis le système de la territorialité des
loisQ, en vertu duquel toutes les personnes situées sur un territoire et toutes les actions
réalisées sur ce territoire sont soumises à la loi de ce territoire. Il s'agit dans les deux
cas de définir le domaine d'application d'une loi donnée : telle loi s'applique aux
personnes appartenant à tel groupe ethnique, telle loi s'applique aux personnes se
trouvant dans le ressort du territoire du souverain qui l'a édictée.

30 La caractéristique méthodologique de l'unilatéralisme est donc d'affecter à une loi


donnée un champ d'application spatial déterminé : il faut partir de la loi (et non du
rapport de droit comme dans la méthode bilatérale) pour définir un critère de son
application dans l'espace, comme le fait par exemple l'alinéa 3 de l'article 3 du Code
civil : « les lois [françaises] concernant l'état et la capacité des personnes régissent les
Français, même résidant en pays étrangers ». Le critère de l'application de la loi dans
l'espace est ici rigide, défini directement par la volonté du législateur : la loi fran-
çaise, dans ses règles régissant l'état et la capacité, « suit » les nationaux français en
quelque lieu qu'ils se trouvent.

31 Mais la distinction d'avec la méthode bilatérale n'est pas seulement d'ordre métho-
dologique. Originellement, elle repose aussi, et peut-être surtout, sur une différence
de fondement. Car si le courant de pensée unilatéraliste retient que le domaine
d'application des lois dans l'espace doit être ainsi défini, c'est initialement parce
qu'il postule que, loin d'être indifférents à l'application de leurs lois, les États
entendent définir l'emprise de leur souveraineté en fixant le domaine d'application de
leurs lois dans l'espace. Or, le droit international public prescrivant de respecter cette
souveraineté, il ne pourrait être envisagé d'appliquer une loi contre la volonté de
l'État qui l'a édictée, à des situations qu'il n'a pas entendu viser. Cette analyse du
conflit de lois en termes de conflit de souverainetés a été, on l'a vu, remise en cause
par Savigny, qui a emporté sur ce point la conviction de la doctrine contemporaine.

16
1 La méthode conflictuelle

C'est pourquoi la doctrine unilatéraliste contemporaine (Quadri, Gothot) justifie la


méthode par des motifs plus sociologiques : la norme étatique n’est pas abstraite, au
contraire elle vise un groupe social défini, en considération de ses spécificités
(notamment culturelles). Il serait donc légitime que le domaine d’application de la
loi épouse les contours du groupe en considération duquel l’État a implicitement

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légiféré. Mais même ainsi, « l'unilatéralisme est toujours lié à l'idée qu'un État ne doit
pas donner compétence à la loi d'un autre État dans un cas où celui-ci ne veut pas
qu'elle soit appliquée » (P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., n o 119). Or cette approche peut
être contestée, ne serait-ce que parce qu'elle crée d'inextricables situations de lacune,
ou de cumul : certains rapports de droit peuvent n'avoir été appréhendés par aucun
État, ou au contraire par plusieurs États. Ainsi si les règles françaises sur la capacité
des personnes prétendent s'appliquer aux Français en quelque lieu qu'ils se trouvent,
tandis que les règles anglaises sur la capacité des personnes prétendent s'appliquer à
l'ensemble des personnes domiciliées en Angleterre, un Français domicilié en
Angleterre verrait sa capacité potentiellement soumise à deux lois différentes, tandis
qu'un Anglais domicilié en France ne verrait sa capacité régie ni par le droit français,
ni par le droit anglais. La méthode unilatérale est donc en réalité inapte à résoudre le
conflit ; elle ne fonctionne qu'en présence de « faux conflits », en l'absence de tout
chevauchement des domaines d'application des lois en présence.

Ces défauts expliquent sans doute que la méthode conflictuelle unilatéraliste ne 32


constitue pas la méthode de référence, ni même la méthode usuelle, en droit positif.
En droit français, les règles de conflit sont essentiellement bilatérales, et les quelques
règles de conflit unilatéralesQ posées par les Codes ont souvent été « bilatéralisées » par
la jurisprudence. C'est ainsi que l'alinéa 3 de l'article 3 du Code civil précédemment
exposé a donné naissance à la règle de conflit selon laquelle « la capacité des
personnes est régie par leur loi nationale » (v. ss 638 ; v. aussi la bilatéralisation de
l’article L. 210-3 du Code de commerce,v. ss 877 ; mais contra, le refus de bilatéralisa-
tion de l’article 309 du Code civil, v. ss 723). De même, le droit international privé
européen (v. ss 63 s.) est essentiellement construit sur des règles de conflit bilatérales.
Est-ce à dire que l'unilatéralisme doit être rangé dans un tiroir ? Loin de là, la
doctrine actuelle souligne à la fois la permanence de l’unilatéralisme en droit
international privé, voire son renouveau contemporain.

Permanence, tout d’abord, car s’ils sont généralement indifférents à l’application de 33


leur propre loi, les États ont parfois un intérêt à l’imposer, ainsi que l'admettait
Savigny lui-même. De profondes divergences affectent parfois les politiques éta-
tiques, et se traduisent d'un point de vue normatif. Or si Savigny, et une immense
partie de la doctrine après lui, ont pu systématiser la méthode bilatérale, c'est parce
que leur raisonnement a été mené sur le postulat d'une communauté de droit entre les
États. La notion de « communauté de droit » est centrale dans l'œuvre de Savigny, qui
raisonnait dans le contexte des États allemands du XIX e siècle : puisque finalement les
lois des États se valent, il n'y a pas grande différence à affirmer que la loi d'un État
régira les choses situées sur son territoire (formulation unilatéraliste) ou que les
choses sont régies par la loi du lieu de leur situation (formulation bilatéraliste). On
retrouve une base de raisonnement proche dans la doctrine des statutsQ, considérée
comme la première expression construite d'une doctrine de droit international
privé : née au XIII e siècle en Italie et dans le Sud de la France, cette théorie s'exprime
par des règles bilatérales, parce qu'elle est fondée sur les principes de droit romain

17
Droit international privé

alors jugés universels. Quoi qu'il en soit, lorsque la communauté de droit cesse, la
tolérance de l'État à l'égard de l'application d'une loi étrangère à des situations qu'il
aurait voulu voir régies par sa propre loi cesse également ; à titre d'exemple, l'État
français qui a édicté des règles protectrices des consommateurs en France peut être
réticent à l'idée que la relation nouée entre un consommateur et un professionnel

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soit soumise à une loi qui ignore totalement la protection du consommateur, au
moins lorsque la situation a certains liens avec la France. Il y a là place pour une
forme d'unilatéralisme, puisque les États entreprennent d'imposer l'application de
leur loi à des situations données. Mais cet unilatéralisme se traduit moins alors
comme une modalité de la méthode conflictuelle, que comme une exception (ainsi
l’exception d’ordre public international) ou une dérogation (ainsi les méthodes
concurrentes des règles matérielles et des lois de police (v. ss 163 s.) à la méthode
conflictuelle bilatérale.

34 Renouveau, ensuite, car le droit international privé européen en plein essor (n o 63 s.)
semble se construire sur la conciliation du bilatéralisme, « triomphant » dans les actes
uniformes de droit international privé, et de l’unilatéralisme, « dominant » dans le
droit matériel dérivé (S. Francq, « Unilatéralisme v. bilatéralisme : une opposition
ontologique ou un débat dépassé ? Quelques considérations de droit européen sur
un couple en crise perpétuelle », in T. Azzi, L. Boskovic (dir.), Quel avenir pour la théorie
générale des conflits de lois ?, Buylant, 2015, p. 49).

35 Renouveau, enfin, car l'accent aujourd'hui mis sur les droits fondamentaux de la
personne conduit à privilégier une approche dictée par la considération des
droits acquis, qui fonde la méthode émergente de la reconnaissance des situations
(v. ss 217 s.). Quelle que soit la loi compétente selon la règle de conflit, le fait qu'un
droit puisse être revendiqué sur la base de la loi d'un État donné (validité d'un
mariage, bénéfice d'un nom de famille) fait naître à la charge des autres États
un devoir de « reconnaissance » de ce droit. Cette approche traduit également une
forme d'unilatéralisme, puisque le point de vue unilatéralement exprimé par un État
sur une situation donnée sera ultérieurement tenu pour acquis dans les autres États.

b. Remise en cause de la neutralité : les règles de conflit à coloration matérielle


36 La neutralitéQ de la règle de conflit bilatérale signifie que celle-ci se désintéresse de la
teneur substantielle de la loi qu'elle désigne, et donc du résultat substantiel concret
de son application. La règle de conflit bilatérale est une méthode « mécanique », mais
son caractère mécanique peut être remis en cause lorsque les circonstances l'exigent.
Le droit positif a ainsi développé des règles de conflit qui poursuivent un objectif
substantiel prédéfini, généralement désignées sous l'appellation « règles de conflit à
coloration ou à finalité matérielleQ ». Il s'agit alors, par la règle de conflit, d'atteindre un
résultat précis. Les méthodes pour atteindre ce résultat peuvent varier.

37 Tout d'abord, la règle de conflit peut être construite sur la base d'un rattachement
alternatif ou cumulatif. On en prendra deux exemples. En matière de filiation,
l'article 311-17 du Code civil prévoit que « la reconnaissance volontaire de paternité
ou de maternité est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle
de son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant » ; la règle a nettement pour
objectif de favoriser la validité de la reconnaissance volontaire, puisque pour que
cette validité soit admise, il suffit qu'elle soit acquise en application de l'une des deux

18
1 La méthode conflictuelle

lois désignées. En matière contractuelle, l'article 11 du Règlement CE du 17 juin 2008


sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I ») retient que le contrat
conclu entre deux personnes qui se trouvent dans un même pays est valable quant à
la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit le contrat au fond, ou
de la loi du pays dans lequel il a été conclu. Ici encore, en posant un principe de

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validité acquis dès lors que l'une des deux lois désignées a été respectée, la règle
favorise une solution matérielle donnée, la validité du contrat en la forme. Évidem-
ment, plus le nombre de rattachements alternatifs est important, plus les chances de
parvenir au résultat escompté sont importantes. Et en sens inverse, le législateur peut
montrer sa défaveur pour une solution substantielle en mettant en œuvre un
rattachement cumulatif ; c'est le système qu'a dégagé la jurisprudence, a contrario de
l'article 311-17 du Code civil, pour la nullité de la reconnaissance volontaire de
paternité ou de maternité : la reconnaissance est nulle seulement si sa nullité est
acquise à la fois en application de la loi personnelle de l'auteur, et en application de
la loi personnelle de l'enfant. Ainsi s'exprime la faveur pour la validité, et la défaveur
pour la nullité, de la reconnaissance volontaire d'enfant.

Une autre configuration des règles de conflit à coloration matérielle peut être 38
trouvée dans les règles de conflit en cascadeQ. Les règles de conflit en cascade sont des
règles qui posent plusieurs rattachements, lesquels jouent de façon subsidiaire les uns
par rapport aux autres. Toutes les règles de conflit en cascade ne sont pas, cependant,
des règles à coloration matérielle, car la définition de rattachements subsidiaires
peut être dictée, non par la volonté de favoriser un résultat substantiel, mais par le
souci de garantir l'identification d'une loi applicable dans les hypothèses où certains
rattachements pourraient s'avérer inopérants. Pour illustrer cette différence, il est
bon de raisonner sur deux exemples. Le premier, tiré de la convention de La Haye du
2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (aujourd'hui
supplantée par un règlement de l'Union européenne), propose une véritable règle
de conflit à finalité matérielle. Les articles 4 à 5 de la convention prévoient en effet le
système suivant : la loi applicable aux obligations alimentaires est normalement la loi
interne de la résidence habituelle du créancier d'aliments ; cependant, « lorsque le
créancier ne peut obtenir d'aliments du débiteur » en vertu de la loi ainsi désignée, il
convient d'appliquer la loi nationale commune, laquelle devra à son tour être
écartée, en faveur de la loi du for, si elle n'alloue pas d'aliments au créancier.
L'objectif est clairement défini par les règles : il s'agit de favoriser l'allocation
d'aliments au créancier, et à cet effet, d'appliquer les rattachements subsidiaires
jusqu'à ce que l'un d'entre eux permette de désigner une loi prévoyant substantiel-
lement cette allocation. Par opposition, la règle de conflit en cascade posée en
matière de responsabilité du fait des produits par l'article 5 du règlement CE du
11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles n'apparaît
nullement dictée par des considérations matérielles. La règle prévoit que la loi
applicable est la loi du pays dans lequel la personne lésée et celle dont la responsa-
bilité est invoquée ont toutes deux leur résidence ; mais comme il est possible que les
deux parties résident dans des pays différents, un premier rattachement subsidiaire
est prévu en faveur de la loi du pays de la résidence de la personne lésée, si le produit
a été commercialisé dans ce pays ; et comme là encore la coïncidence peut ne pas
s'opérer, un second rattachement subsidiaire est institué en faveur de la loi du pays
dans lequel le produit a été acheté, si le produit a été commercialisé dans ce pays ;
puis, pour la même raison un troisième rattachement subsidiaire en faveur de la loi

19
Droit international privé

du pays dans lequel le dommage est survenu, si le produit a été commercialisé dans
ce pays. La différence entre règles en cascade à finalité matérielle et règles en cascade
sans finalité matérielle opère donc au niveau des raisons qui conduisent à faire jouer
le rattachement subsidiaire ; dans la règle à coloration matérielle, le rattachement
subsidiaire est mis en œuvre là où le rattachement principal n'a pas permis

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d'atteindre le résultat voulu, tandis que dans la règle sans finalité matérielle, le
rattachement subsidiaire n'est prévu que pour le cas où le rattachement principal
serait inopérant, c'est‑à-dire serait inapte à jouer son rôle désignateur.

c. Remise en cause de l'abstraction : les règles de conflit privilégiant l'application


d'une loi particulière
39 Les règles de conflit à coloration matérielle, bien évidemment, ne sont pas abstraites
puisqu'elles visent un résultat substantiel prédéterminé. Mais l'abstraction de la règle
de conflitQ peut être remise en cause d'une autre manière, et à un autre degré, sans
qu'il faille aller jusqu'à prédéterminer le résultat substantiel recherché. Ce cas de
figure se rencontre lorsque la règle de conflit est bâtie de façon à privilégier, pour des
raisons substantielles, une loi en particulier. Les règles de conflit protectrices d'une
partie faible en offrent une bonne illustration. Ces règles entendent en effet, par la
sélection de la loi applicable, corriger une asymétrie objectivement constatée entre
les parties, mais sans pour autant chercher à garantir l'application de la solution
substantiellement la plus favorable à la partie faible. Ainsi, en l'absence de choix par
les parties de la loi applicable à un contrat de consommation, il est prévu que la loi
appelée à régir ce contrat est la loi de l'État de résidence habituelle du consomma-
teur, là où la mise en œuvre du principe général aurait dû conduire à l'application de
la loi du professionnel, débiteur de la prestation caractéristique (sur le détail de ces
règles et leur source, v. ss 976 s. et 990). La raison d'être de cette dérogation au
principe général repose sur l'idée que la loi de l'État de sa résidence est la loi que le
consommateur connaît, et sur les dispositions de laquelle il a donc légitimement pu
se reposer ; c'est donc la volonté de garantir une bonne information du consomma-
teur qui dicte le choix de la loi applicable. La règle de conflit n'est pas abstraite ; pour
autant, elle n'a pas une réelle coloration matérielle, car elle ne tend pas à appliquer
systématiquement la loi qui offre au consommateur le statut le plus protecteur — rien
ne garantit en effet que la loi de l'État de résidence du consommateur est plus
protectrice des intérêts de celui-ci que ne l'est la loi de l'État de résidence du
professionnel.
On voit ainsi apparaître une catégorie de règles de conflit, intermédiaire entre la
règle de conflit bilatérale et neutre, et la règle de conflit à coloration matérielle. Il
s'agit d'une règle de conflit qui, sans chercher à concrétiser un résultat substantiel
donné, appréhende un objectif de politique générale pour le traduire dans le
mécanisme de désignation de la loi applicable. Ce type de règle de conflit impose
de s'interroger sur la fonction des règles de conflit. Mais auparavant, il convient de
détailler leurs sources.

§ 2 Les sources des règles de conflit


40 Il a été vu en introduction que l'internationalité du droit international privé
s'exprime principalement dans son objet : le droit international privé régit les
situations de droit privé à caractère international (affectées d'un élément

20
1 La méthode conflictuelle

d'extranéité), mais il ne s'agit pas, fondamentalement, d'un droit international en ce


sens qu'il serait sécrété à un niveau supranational. Le droit international privé n'est
pas, par essence, un droit international par la source, de sorte que les règles de conflit
trouvent traditionnellement leur source dans les droits nationaux (A). Il n'en reste pas
moins que, droit de coordination des systèmes juridiques étatiques, le droit interna-

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tional privé gagne en efficacité lorsque, dans tous les États, s'appliquent des règles de
conflit communes. Conscients de ce besoin d'harmonisation des règles de conflit, les
États se sont attachés à mettre en œuvre une concertation, qui a conduit à l'adoption
de règles de conflit supranationales dont le développement est aujourd'hui considé-
rable (B).

A. Règles de conflit nationales


Il peut paraître paradoxal que le droit international privé se soit principalement 41
développé dans un contexte purement national. Cette situation, que la doctrine a
théorisée sous le terme de « particularismeQ », correspond pourtant à une réalité (1).
L'autonomie des États dans le processus d'édiction de leurs règles de droit internatio-
nal privé se traduit tant dans la variété du contenu de ces règles que dans celle des
sources internes dont elles résultent (2).

1. Le particularisme du droit international privé


De très nombreux auteurs, parmi les plus grands (Savigny, Mancini, Pillet) ont milité 42
en faveur d'un véritable universalismeQ du droit international privé. L'universalisme
est la théorie selon laquelle le règlement des conflits de lois doit être universel, c'est‑à-
dire répondre en tous lieux aux mêmes principes de solution. En d'autres termes,
tous les États devraient appliquer les mêmes règles de conflit. Les justifications
développées au soutien de cet universalisme varient au reste singulièrement d'un
auteur à l'autre. Ainsi, pour Savigny, c'est la protection des intérêts légitimes des
parties qui doit conduire à leur offrir, en tous lieux, des principes de solutions
identiques, tandis que pour Mancini l'argument doit être trouvé dans le respect de
la souveraineté des États et pour Pillet dans le respect des règles de droit internatio-
nal public qui constitueraient la source commune de toutes les règles de conflit de
droit international privé.

Pour autant, le réalisme oblige à constater que chaque État a développé de façon 43
autonome son propre système de droit international privé et que, d'un État à l'autre,
les règles de conflit diffèrent singulièrement dans leur forme et surtout dans leur
contenu. Ainsi, pour l'établissement de la filiation naturelle, la France a-t‑elle édicté
une règle de conflit qui prévoit en toute hypothèse l'application de la loi personnelle
de la mère, tandis que le droit international privé belge prévoit l'application de la loi
du père si la paternité est en cause, de la mère si la maternité est en cause. C'est cette
réalité que la doctrine particulariste, sous la plume notamment de Bartin, a cherché à
justifier, en faisant valoir que, s'il existe un mode de règlement des conflits de lois
propre à chaque État, c'est qu'une étroite corrélation existe entre solutions du droit
international privé et solutions du droit interne. Ainsi, les législations matérielles des
États étant profondément différentes, il ne peut en aller autrement de leurs systèmes
de droit international privé, puisque ceux-ci sont précisément construits en regard
des droits internes.

21
Droit international privé

44 Pour déterminant que soit l'apport de cette théorie en termes de méthode, elle ne
suffit pas à expliquer que les États aient juridiquement la liberté de définir comme ils
l'entendent leurs règles de conflit. Cette liberté s'explique plus simplement par le
constat, aujourd'hui quasi unanime, qu'il n'existe aucune prescription de droit
international public de nature à encadrer la définition, par les États, de leurs

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systèmes de droit international privé. L'édiction de règles de droit, telles les règles
de conflit, relève en droit international public de la compétence normative des États.
Or le droit international public est, s'agissant de la compétence normative des États
en matière de droit privé, essentiellement permissif (pour une présentation plus
approfondie, v. ss 299 s.). Il ne pose pas ou peu de limites, et celles-ci, lorsqu'elles
existent, concernent rarement les normes de droit privé.

45 Encore cette affirmation doit-elle sans doute être aujourd'hui nuancée, en regard du
développement d'un droit international public à caractère régional. On verra que le
droit international public conventionnel constitue une source directe de règles de
conflit appelées à se substituer, dans leur domaine d'application, aux règles de conflit
nationales (v. ss 59 s.). Mais au-delà de cet impact direct du droit international public
conventionnel sur l'édiction des règles de conflit, on relève également l'existence
d'un impact indirect qui se traduit par un infléchissement des règles de conflit de source
purement nationale, sous l'influence de ces textes supranationaux. En d'autres termes,
même lorsqu'ils conservent la faculté d'édicter leurs propres règles de conflit, les
États sont aujourd'hui parfois contraints, parce qu'ils sont signataires de conventions
internationales, par des prescriptions dérivées de ces conventions. On en prendra
deux exemples, qui constituent une anticipation de l'étude de la méthode de la
reconnaissance des situations (v. ss 217 s.).

46 Le premier concerne l'influence de la Convention européenne de sauvegarde des


droits de l'homme et des libertés fondamentales (Conv. EDH) sur le conflit de lois. De
prime abord, l'influence n'est guère manifeste. La convention comporte des prescrip-
tions substantielles, tandis que le conflit de lois se borne à déterminer la loi
applicable de façon neutre et abstraite. Ainsi, si l'application de la loi désignée par
la règle de conflit heurte les droits et libertés fondamentales, ce n'est normalement
pas en raison d'un vice de la règle de conflit, mais en raison d'un vice de la loi
désignée — vice dont la méthode conflictuelle prévoit au demeurant la correction par
l'exception d'ordre public international (v. ss 255 s.). A priori, de par sa nature
purement désignatrice, la règle de conflit ne devrait jamais heurter les principes
matériels issus de la convention. La réalité est autre, ainsi qu'en atteste la jurispru-
dence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) : la règle de conflit peut
porter atteinte, au moins dans sa mise en œuvre, à des libertés fondamentales. C'est
ce qui ressort, par exemple, d'un arrêt Wagner rendu le 28 juin 2007 par la CEDH
(Rev. crit. DIP 2007. 807, note P. Kinsch) : l'ordre juridique luxembourgeois avait
refusé de reconnaître une adoption valablement prononcée à l'étranger, en applica-
tion de la loi locale, entre une mère luxembourgeoise et un enfant étranger, aux
motifs que la règle de conflit luxembourgeoise désignait comme loi applicable la loi
de l'adoptant, c'est‑à-dire la loi luxembourgeoise prohibant l'adoption par un céliba-
taire. La conformité de la loi substantielle luxembourgeoise à la convention n'est pas
remise en cause (il n'est pas imposé aux États d'autoriser l'adoption par un céliba-
taire) ; en revanche, la Cour européenne affirme que « l'intérêt supérieur de l'enfant
devant toujours primer, les juges luxembourgeois ne pouvaient raisonnablement

22
1 La méthode conflictuelle

passer outre au statut juridique valablement créé à l'étranger et correspondant à une


vie familiale au sens de l'article 8 de la convention, faisant alors prévaloir les règles
de conflit luxembourgeoises sur la réalité sociale et sur la situation des personnes
concernées ». Ainsi, même si la règle de conflit luxembourgeoise, en ce qu'elle
désigne la loi nationale de l'adoptant, n'est pas intrinsèquement contraire aux

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prescriptions de la Convention EDH, lesquelles sont purement substantielles, son
application peut conduire à un résultat incompatible avec ces prescriptions, obli-
geant l'État luxembourgeois à la refouler. L'État n'est pas, on le voit, totalement libre
de définir le mécanisme de règlement des conflits de lois, car ce règlement doit
s'opérer dans le strict respect des dispositions substantielles de la Convention EDH.

Une influence similaire peut être décelée s'agissant des principes et libertés fonda- 47
mentaux consacrés par le droit de l'UE. Ainsi, si les États membres de l'Union
européenne (UE) sont en principe libres de définir leurs règles de conflit de lois
— sauf existence d'une source communautaire concurrente —, la mise en œuvre de
ces règles de conflit ne doit pas violer les libertés communautaires ni les règles
définies par la Charte des droits fondamentaux de l’UE. Dès lors, un État ne peut
opposer à un individu porteur de la double nationalité de deux États membres, pour
refuser de lui reconnaître le nom de famille que lui attribue la loi de la nationalité
conférée par l'autre État membre, la règle de conflit locale prévoyant que l'attribu-
tion du nom est régie par la loi nationale du for de l'intéressé (v. les détails de l'arrêt
Garcia Avello et de la jurisprudence subséquente, v. ss 549), car cette application de la
règle de conflit conduit à entraver la liberté de circulation reconnue aux personnes
par le droit de l'UE.

Néanmoins, sous réserve de cette influence pour l'heure circonscrite et indirecte du 48


droit international sur l'édiction des règles de conflit par les États, les sources
nationales du droit international privé conservent une place de choix.

2. La variété des sources internes


Souvent différentes dans leurs contenus, les règles de conflit unilatéralement adop- 49
tées par les États varient également dans leurs sources. Certains États, comme
l'Allemagne, connaissent une tradition ancienne de codification législative des règles
de droit international privé, et au cours des dernières décennies, de nombreux États
ont adopté de véritables « codes » de droit international privé, c'est‑à-dire des
ensembles cohérents de règles de conflit d'origine législative. C'est ainsi par exemple
que la Belgique, dont le droit international privé s'est pourtant construit sur une base
essentiellement jurisprudentielle, a codifié par une loi du 16 juillet 2004 l'ensemble
de la matière.

La France est indéniablement restée en retrait de ce mouvement de codification du 50


droit international privé. Le droit commun français, c’est‑à-dire le droit international
privé d’origine purement interne, est pour l’essentiel le produit de l’œuvre créatrice
de la jurisprudence. Et les principes généraux consacrés par les juridictions consti-
tuent, encore aujourd'hui, une part importante du droit positif. Cependant, les
grandes réformes législatives adoptées en matière civile au cours des trois dernières
décennies n’ont pas ignoré le droit international privé, et ont parfois – avec plus ou
moins de bonheur – édicté des règles de conflit de lois. On assiste donc, s’agissant du

23
Droit international privé

droit international privé d’origine interne, à un rééquilibrage progressif entre


sources jurisprudentielles (a) et législatives (b).

a. Principes généraux consacrés par la jurisprudence


51 En l'absence d'un corpus complet de règles de conflit de lois d'origine législative, il est

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dans un premier temps revenu à la jurisprudence française de définir ces règles.
Certes, le droit français répudie l'idée de tout pouvoir créateur de la jurisprudence
(C. civ., art. 5) ; la règle de conflit de lois étant une règle de droit, on voit mal
pourquoi le droit international privé échapperait au principe. Reste que, le juge ne
pouvant refuser de statuer au prétexte de l'insuffisance de la loi (C. civ., art. 4),
l'absence de règles de droit international privé d'origine législative appelait néces-
sairement une réponse de sa part. C'est ainsi que de nombreuses règles de conflit ont
été créées par la jurisprudence, sous le contrôle vigilant de la Cour de cassation. Cela
explique la place fondamentale que tiennent, en cette matière, les grands arrêts : il
est impossible d'évoquer la règle de conflit de lois applicable en matière délictuelle
sans se référer à l'arrêt Lautour, le principe de l'autonomie de la volontéQ consacré en
matière contractuelle sans revenir à l'arrêt American Trading Company, ou encore
l'effet atténué de l'ordre public sans citer l'arrêt Rivière…

52 Encore fallait-il, pour se conformer aux prescriptions de l'article 4, que le juge ancre
son œuvre créatrice dans des dispositions à caractère législatif.
C'est ce qu'il a fait tout d'abord en exploitant le seul texte qui était à l'origine
proposé par le Code civil en matière internationale, l'article 3. L'article 3 du Code
civil dispose que « les lois de police et de sûretés obligent tous ceux qui habitent le
territoire [al. 1 er]. Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis
par la loi française [al. 2]. Les lois concernant l'état et la capacité des personnes
régissent les Français, même résidant en pays étrangers [al. 3] ». On voit bien en quoi
ce texte pouvait justifier, par un processus de bilatéralisation, l'édiction de la règle de
conflit selon laquelle les immeubles sont régis par la loi du lieu de leur situation, ou
de celle voulant que l'état et la capacité d'un individu soient régis par sa loi
nationale. La lettre du texte justifie moins qu'il ait pu en être déduit, dans l'arrêt
Lautour, que la loi compétente pour régir la responsabilité civile extra-contractuelle
est la loi du lieu où le délit a été commis, ou encore, plus récemment, que « les lois
nouvelles du pays d'origine sont sans incidence sur le régime matrimonial d'époux
qui, ayant eu le statut de réfugiés, ont ensuite acquis une autre nationalité » (Civ. 1 re,
28 nov. 2006, Rev. crit. DIP 2007. 397, note P. Lagarde) ! Et l'on est donc inéluctable-
ment conduit à en déduire que, sous couvert d'un visa de l'article 3 du Code civil, la
jurisprudence française a surtout « occulté son œuvre créatrice » (H. Muir Watt, « Les
principes généraux en droit international privé », JDI 1997. 417).

53 La jurisprudence ne devait toutefois pas hésiter, par la suite, à prendre ses distances
vis‑à-vis de ce rattachement artificiel. La nécessité d'ancrer les règles par elle définies
dans des normes à valeur supérieure, législative ou quasi législative, l'a alors parfois
conduite à substituer au visa de l'article 3 la référence aux principes généraux du droit
international privéQ. La notion postule l'existence de principes à valeur normative qui,
quoique non écrits, s'imposent avec la force d'une loi aux justiciables comme aux
juges. Nombreux sont les arrêts qui se réfèrent expressément à ces principes, pour
fonder par exemple la règle voulant que le régime matrimonial soit soumis à la loi à
laquelle les parties ont entendu se référer, présumée être la loi du premier domicile

24
1 La méthode conflictuelle

commun des époux (Crim. 5 sept. 2001, Bull. crim. no 174) ; ou encore, la règle selon
laquelle, si l'immunité d'exécution des États est de principe, elle peut toutefois être
écartée lorsque le bien saisi a été affecté à une activité économique ou commerciale
relevant du droit privé (Civ. 1re, 14 mars 1984, Eurodif, GADIP, n o 65 ; Rev. crit. DIP
1984. 644, note J.-M. Bischoff ; JDI 1984. 598, note B. Oppetit).

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Peu importe, en définitive, que le visa choisi soit celui de l'article 3 du Code civil ou 54
celui des principes généraux du droit international privé. Dans les deux cas, ce visa
traduit l'origine essentiellement jurisprudentielle des règles de conflit de lois fran-
çaises d'origine interne, caractère jurisprudentiel auquel le droit français semblait
vouloir rester attaché en dépit du « vent de codification » du droit international privé
soufflant dans de nombreux États proches. Cet attachement n'est pas sans justifica-
tions. Le droit international privé est un droit dont la mise en œuvre impose de
fréquents ajustements et adaptations ; il est en prise directe avec des ordres juridiques
étrangers aux particularités desquels il importe de pouvoir réagir in concreto, quitte à
déduire de cette réaction une règle abstraite pour l'avenir. Seule la règle jurispru-
dentielle offre la souplesse nécessaire aux mécanismes d'adaptation ou de substitu-
tion dont on verra l'importance en droit international privé. Pourtant, l’intérêt du
législateur français pour le droit international privé s’est incontestablement renforcé
au cours des dernières décennies.

b. Règles de conflit d’origine législative


Le législateur français s'est longtemps abstenu de se mêler de l'édiction des règles de 55
conflit de lois. Avant les années soixante-dix, la loi du 24 juillet 1966, reprise
aujourd'hui par l'article L. 210-3 du Code de commerce, fait figure d’exception
puisqu’elle pose une règle de conflit unilatérale selon laquelle les sociétés dont
le siège social est situé en France sont soumises à la loi française (v. aussi C. civ.,
art. 1837). Mais cette solution n'était pas réellement créatrice, puisqu'elle se bornait à
entériner, sous une forme unilatérale, la règle de conflit bilatérale d'origine jurispru-
dentielle selon laquelle les sociétés sont régies par la loi du pays dans lequel se situe
leur siège social.

Dans les années 1970, deux lois rompent cette tradition de réserve du législateur en 56
matière de droit international privé. La loi du 3 janvier 1972 réformant le droit
substantiel de la filiation, en premier lieu, entreprend d'assortir les règles matérielles
qu'elle édicte de règles de conflit. Les articles 311-14 à 311-18 du Code civil,
partiellement modifiés par une ordonnance du 4 juillet 2005, posent ainsi une règle
de conflit générale, désignant comme loi applicable à l'établissement de la filiation la
loi personnelle de la mère, assortie de règles spéciales dont la nature est intermé-
diaire entre règles de conflit et règles matérielles (pour le détail de ces règles,
v. ss 736 s.). L'œuvre de codification du droit international privé de la filiation – à ce
jour incomplète puisqu'elle n'envisage que l'établissement de celle-ci à l'exclusion de
ses effets – s'est poursuivie sur le terrain de la filiation adoptive avec l'introduction au
Code civil, par une loi du 6 février 2001, de trois articles (C. civ., art. 370-3 à 370-5)
posant les règles de conflit en la matière (v. ss 759 s.). La loi du 11 juillet 1975
réformant le divorce, en second lieu, crée la très commentée règle de conflit de
l'article 310 du Code civil, devenu par suite de l'ordonnance du 4 juillet 2005
l'article 309 du Code civil, qui définit unilatéralement le domaine d'application de
la loi française ; la loi française régit le divorce des époux lorsqu'ils sont tous deux de

25
Droit international privé

nationalité française, ou qu'ils sont tous deux domiciliés en France, ou encore


lorsqu'aucune loi étrangère ne veut s'appliquer et que les tribunaux français sont
compétents (pour la mise en œuvre de cette règle, v. ss 723 s.).

57 À partir des années 1990 et surtout 2000, l’introduction de règles de droit internatio-

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nal privé dans les codes français semble s’accélérer. Nombre de dispositions sont ainsi
intégrées dans le Code civil (sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux par ex.),
dans le Code de la propriété intellectuelle, dans le Code des assurances ou encore
dans le Code du patrimoine (pour un panorama complet de ces règles, v. S. Clavel,
E. Gallant, Les grands textes de droit international privé, Dalloz, 2016, 2e éd.). Mais, plus
qu’à une véritable volonté du législateur de s’approprier la règle de conflit de lois, il
faut dans un premier temps imputer ce phénomène à l’obligation qui lui est faite de
transposer ou d’organiser l’application de textes d’origine supranationale, qu’il
s’agisse de conventions internationales ou de directives européennes. Les dispositions
concernées, si elles relèvent assurément du droit international privé, contiennent
d’ailleurs assez peu de véritables règles de conflit de lois. Les réformes civiles les plus
récentes, en revanche, paraissent s’être pleinement appropriées la problématique
conflictuelle. Ainsi la loi du 12 mai 2009 de simplification et clarification du droit et
d'allégement des procédures introduit-elle dans le Code civil un article 515-7-1 qui
détermine la loi applicable aux partenariats enregistrés (sur cette règle de conflit,
v. ss 699 v. ss 733). La loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même
sexe, surtout, s’empare de la dimension internationale de l’institution et introduit
deux articles dans le Code civil, les articles 202-1 et 202-2, pour régler les difficultés
pouvant naître de la célébration du mariage de deux époux de même sexe en
présence d’un élément d’extranéité. Au passage, elle codifie les règles de conflit de
lois traditionnelles, forgées par la jurisprudence pour identifier la loi régissant les
conditions de fond et de forme du mariage (sur l’ensemble de ces dispositifs,
v. ss 675 s.). Le législateur ne se limite d’ailleurs pas à consacrer des règles de droit
international privé relevant de la méthode conflictuelle. Ainsi la loi du 18 novembre
2016, dite « Justice du XXI e siècle », intègre-t‑elle au Code civil un article 61-3-1 relatif
au changement de nom qui constitue une illustration remarquable de la méthode de
la reconnaissance des situations (v. ss 223 et 554).

58 En marge de ces véritables règles législatives de droit international privé, on peut


observer – au gré des dispositions des codes – des règles dont la teneur peut être
exploitée pour façonner des règles de conflit. Ainsi, l'article 171-1 du Code civil, qui
précise sous une forme unilatéraliste que le mariage des Français à l'étranger est
valable si les conditions de fond posées par la loi française ont été respectées, venait-il
confirmer, avant la consécration formelle de cette règle par la loi du 17 mai 2013, la
compétence de la loi nationale des époux pour régir les conditions de fond du
mariage ; de la même façon, on s'interroge aujourd'hui sur le point de savoir si
l'article 311-22 du Code civil, introduit à l'occasion de la récente réforme des règles
de dévolution du nom de famille, et qui prévoit que les règles françaises de dévolu-
tion du nom s'appliquent à l'enfant qui devient français, n'implique pas une règle de
conflit en vertu de laquelle la dévolution du nom de famille serait régie par la loi
nationale de l'intéressé (sur cette discussion, v. ss 541 s.).
Il semble bien, ainsi, que l’on assiste à un rééquilibrage progressif, dans les
sources internes du droit international privé, entre sources jurisprudentielles et
sources législatives. Les sources textuelles prennent toutefois incontestablement

26
1 La méthode conflictuelle

l’ascendant, si l’on tient compte du développement exponentiel des règles de conflit


d'origine supranationale.

B. Règles de conflit supranationales

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Les mérites de l'universalisme, qui prône une unification du règlement des conflits de 59
lois par les États, sont incontestables. L'harmonie des règles de conflit de lois garantit
un traitement équivalent des situations, quel que soit l'ordre juridique compétent
pour en connaître. Les parties jouissent ainsi d'une plus grande prévisibilité — les
solutions étant partout les mêmes —, et les tentatives de fraude sont largement —
quoique pas totalement — déjouées.
L'harmonisation des règles de conflit de lois n'est toutefois pas « naturelle ». À
l'origine, on l'a vu, l'édiction unilatérale par les États de leurs propres règles de
conflit de lois a conduit à une grande disparité de ces règles. Mais, conscients des
faiblesses de cette approche, les États se sont rapprochés pour édicter des règles
communes. Ce processus d'uniformisation a été de longue date mis en œuvre à
l'échelle internationale. À cette internationalisation des règles de conflit (1) répond
en outre aujourd'hui, dans le contexte spécifique de l'Union européenne, un phéno-
mène d'européanisation des règles de conflit (2) dont on peut légitimement se
demander s'il n'est pas en passe de concurrencer l'unification internationale, ce qui
impose de s'interroger sur ses mérites.

1. L'internationalisation des règles de conflit


C'est en adoptant des conventions internationales spécifiques que les États sont 60
parvenus, généralement dans les domaines où la nécessité d'uniformisation leur
semblait la plus pressante, à adopter des règles de conflit communes. Ces conven-
tions internationales sont souvent désignées sous l'appellation conventions internatio-
nales de droit international privéQ, pour identifier leur objet — l'adoption de règles de
conflit —, et les distinguer des conventions internationales de droit matérielQ (v. ss 199)
qui tendent à uniformiser les législations substantielles des États sur des questions
particulières. Conventions internationales de droit international privé et conventions
internationales de droit matériel, si elles diffèrent par leur objet, n'en partagent pas
moins une nature commune. Ce sont des traités internationaux, dont la conclusion
entre États est régie par le droit international public, et dont l'insertion dans le droit
des États signataires dépend des règles constitutionnelles de ces derniers. En France,
le traité, normalement intégré au droit français au terme de sa ratification par le
Parlement et de sa publication, a une valeur supérieure à la loi même postérieure ; les
règles de conflit conventionnelles prévalent donc en toute hypothèse sur les règles de
conflit d'origine nationale (sous réserve toutefois de réciprocité). Après maintes
hésitations, les juges de l'ordre judiciaire civil, tout comme le Conseil d'État pour
l'ordre administratif (« théorie de l’acte clair »), ont estimé qu'il était de leur pouvoir
d'interpréter les traités dont il leur est demandé de faire application ; les juridictions
criminelles, en revanche, persistent à considérer que l'interprétation d'un traité
relève du pouvoir exclusif du gouvernement, et qu'il leur revient donc de solliciter
une interprétation ministérielle lorsque la question du sens du traité se pose.

En matière de droit international privé, les États en général et la France en particulier 61


ont souvent conclu des conventions bilatérales. Mais les instruments les plus intéres-
sants dans la perspective d'une réelle harmonisation des règles de droit international

27
Droit international privé

privé sont assurément les conventions multilatérales. Le processus d'internationalisa-


tion des règles de conflit par la voie conventionnelle multilatérale a bénéficié du rôle
moteur joué en la matière par certaines organisations internationales, dont la
principale est la conférence de La Haye de droit international privé. Cette organisation
intergouvernementale, créée en 1893, a en effet pour objet même d'œuvrer à

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l'unification progressive des règles de conflit. À cet effet, elle dispose d'un secrétariat
permanent dont les membres sont chargés de concevoir des projets dans les
domaines utiles. Pour concrétiser ces projets sous forme de propositions de conven-
tions internationales, ils organisent des sessions de travail entre des personnalités
compétentes représentant le plus grand nombre d'États. Ces propositions sont
ensuite soumises à la signature des États. Une fois entrées en vigueur, les conventions
de La Haye lient les États signataires, qui s'engagent donc, dans le domaine de la
convention considérée, à substituer les règles de conflit d'origine conventionnelle
aux règles de conflit d'origine nationale.

62 La conférence de La Haye, dans l'exercice de sa mission, a indéniablement connu des


succès importants. Elle a touché à tous les domaines du droit, du droit des contrats
(par ex. : Conv. 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international
d'objets mobiliers corporels) au droit des personnes et de la famille (par ex. : Conv.
10 oct. 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécu-
tion et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de
protection des enfants), en passant par le droit des biens (Conv. 15 avr. 1958 sur la
loi applicable au transfert de la propriété en cas de vente à caractère international
d'objet mobiliers corporels) et le droit patrimonial de la famille (Conv. 14 mars 1978
sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux). Elle a non seulement œuvré pour
l'unification du conflit de lois, mais aussi pour l'unification du conflit de juridictions
et de la procédure internationale. En tout, on dénombre près de quarante conven-
tions à ce jour, dont la destinée a été plus ou moins favorable, certaines signées par
une soixantaine États (ainsi Conv. 15 nov. 1965 relative à la notification et à la
signification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et
commerciale) tandis que d'autres n'entraient jamais en vigueur voire même ne
recueillaient aucune signature (par ex. : Conv. 15 nov. 1965 concernant la compé-
tence des autorités, la loi applicable et la reconnaissance des décisions en matière
d'adoption). Car la conférence a aussi connu des échecs, confrontée à l'impossibilité
de concilier ou réconcilier des traditions juridiques trop éloignées ; c'est ainsi qu'un
projet de convention mondiale sur la compétence internationale des juridictions et
l'effet des jugements étrangers, initié en 1996, a après plusieurs années de travail et
de négociation conduit à l’adoption le 30 juin 2005 d’une convention bien plus
modeste sur les accords d'élection de for ; les travaux en vue de l’élaboration d’une
convention plus complète ont toutefois repris en 2016. Aujourd'hui, l'avenir de la
conférence de La Haye se joue en outre du côté de l'Union européenne.

2. L'européanisation des règles de conflit


63 L'européanisation progressive des règles de conflit — qui ne touche évidemment que
les États membres de l'Union européenne — s'est opérée au bénéfice d'une évolution
institutionnelle de l'Union. À l'origine, la Communauté économique européenne ne
disposait d'aucune compétence en matière de droit international privé ; tout au plus
pouvait-elle encourager la conclusion, par les États membres en qualité d'États
souverains, de conventions régionales destinées à harmoniser leurs règles de conflit.

28
1 La méthode conflictuelle

C'est ainsi qu'ont notamment vu le jour deux conventions importantes, la convention


de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l'exécution des
décisions en matière civile et commerciale, et la convention de Rome du 19 juin 1980
sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Ces deux conventions, si elles sont
formellement des conventions internationales, ont été signées exclusivement entre

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États membres de l'Union européenne. Le rôle de la CEE se limitait donc à une
fonction d'entremise, même si, ponctuellement, des règles de conflit éparses (et pas
toujours très compréhensibles) étaient introduites dans des instruments de droit
dérivé lorsque cette introduction servait l'objectif poursuivi (compétence sectorielle).

Le traité d'Amsterdam, adopté en 1997, a constitué un bouleversement majeur du 64


point de vue du droit international privé. Les États consacraient en effet par ce traité,
et les nouveaux articles 61, 65 et 67 du traité CE qu'il introduisait, une véritable
compétence de l'Union en matière de droit international privé. Rarement disposi-
tions conventionnelles auront suscité une telle controverse ; aujourd'hui encore, près
de vingt ans après, ces articles restent l'objet de débats, tant est encore discuté le
point de savoir si l'Union européenne peut légitimement prétendre unifier, par le
droit dérivé, les règles de conflit des États membres ! Quoi qu'il en soit des arguments
juridiques et politiques excipés par l'un et l'autre camps (les « pro » et les « anti »
compétence de l'UE en matière de droit international privé), la réalité est là : les
règles de conflit de l'Union européenne se sont depuis lors multipliées. La convention
de Bruxelles du 27 septembre 1968 a été convertie en règlement communautaire
(Règl. no 44/2001 du 22 déc. 2000, depuis refondu par Régl. no 1215/2012 du 12 déc.
2012), tout comme la convention de Rome du 19 juin 1980 (Règl. dit Rome I n o 593/
2008 du 17 juin 2008). Les règles de conflit de lois ont été unifiées en matière de
procédures d'insolvabilité (Règl. n o 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d'insolvabilité et sa refonte, Règl. n o 2015/848 du 20 mai 2015), en matière de délits,
quasi-délits et quasi-contrats (Règl. dit Rome II no 864/2007, 11 juill. 2007 sur la loi
applicable aux obligations non contractuelles), en matière de divorce (Règl. dit Rome
III n o 1259/2010 du 20 déc. 2010) ; les règles de conflit de juridictions ont été rendues
communes en matière civile et commerciale (Règl. du 22 déc. 2000 et sa refonte,
préc., mais aussi Règl. n o 805/2004 du 21 avr. 2004 portant création d'un titre
exécutoire européen pour les créances incontestées…) comme en matière familiale
(Règl. dit Bruxelles II bis no 2201/2003 du 27 nov. 2003, en cours de révision). Plus
récemment, l'Union européenne s'est essayée à l'élaboration de corpus complets,
associant dans un même instrument règles de conflit de lois, règles de conflit de
juridictions et de coopération d'autorités ; ont ainsi été adoptés un règlement no 4/
2009 du 18 décembre 2009 en matière d'obligations alimentaires, un règlement
no 605/2012 du 4 juillet 2012 en matière de successions, un règlement no 2016/1103
du 24 juin 2016 en matière de régimes matrimoniaux et un règlement no 2016/1104
du 24 juin 2016 en matière d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés.
Progressivement, c'est un véritable système conflictuel que bâtit l'Union européenne
(pour une approche complète des textes adoptés et des textes en cours de discussion,
v. Rubrique Documents), système qui vient se conjuguer ou se substituer aux
quelques règles de conflit sectorielles qu'elle avait jusqu'alors adoptées. Le nouveau
Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), consolidant les traités
antérieurs après l'adoption du traité de Lisbonne, confirme et affermit encore la
compétence de l'Union en matière de droit international privé, notamment en ses
articles 67 et 81 qui reprennent avec quelques modifications mineures les anciens

29
Droit international privé

articles 61 et 65 du traité CE. Mais ce sont principalement les articles 2 à 4 du TFUE


qui exacerbent le sentiment d'une perte de maîtrise des États membres sur leur droit
international privé.

65 Le développement de règles de conflit d'origine européenne a en effet un impact

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évident, à la fois sur les règles de conflit nationales et sur les règles de conflit
internationales. Il a un impact sur les règles de conflit nationales puisque, dans leur
domaine d'application, les règles communautaires se substituent purement et sim-
plement aux règles de conflit des États membres. Certes, ces règles nationales
subsistent pour régir les questions qui n'entrent pas dans le domaine d'application
des règles communautaires ; mais force est de constater que, là où l'Union euro-
péenne est intervenue, le rôle des règles de conflit nationales est devenu très résiduel.
Ce « désengagement » des États membres est d'autant plus manifeste que, emprun-
tant à la jurisprudence de la Cour de Justice, le TFUE institue une « quasi compétence
exclusive » de l'Union en droit international privé. Certes, l'article 4 du TFUE précise
que les règles adoptées dans le domaine de « l'espace de liberté, de sécurité et de
justice » relèvent formellement d'une compétence partagée entre les États et l'Union.
Mais cette énonciation est partiellement neutralisée par l'article 2, § 2 du TFUE, aux
termes duquel dans les domaines où la compétence est partagée, « les États membres
exercent leur compétence dans la mesure où l'Union n'a pas exercé la sienne ». Ainsi,
plus les règles de droit international privé d'origine européenne se multiplient,
moins les États ont de latitude pour adopter des règles nationales.
L'existence d'une compétence de l'Union en matière de droit international privé
a également une incidence sur le droit international privé de source internationale.
Là encore, le TFUE confirme le transfert des compétences des États vers l'Union,
puisque l'article 3, § 2 du traité énonce que « l'Union dispose également d'une
compétence exclusive pour la conclusion d'un accord international lorsque cette
conclusion est prévue dans un acte législatif de l'Union, ou est nécessaire pour lui
permettre d'exercer sa compétence interne, ou dans la mesure où elle est susceptible
d'affecter des règles communes ou d'en altérer la portée ». En raison du foisonnement
des règles de droit international privé européen, la conclusion de la plupart des
conventions internationales de droit international privé s'avère de nature à affecter
des règles communes. La compétence de l'Union sera donc souvent exclusive.
L'évolution observée dans le processus d'adoption des conventions de La Haye
offre une bonne illustration des conséquences pratiques de cette exclusivité. Dans un
premier temps, le Conseil de l'Union s'est borné à autoriser les États membres à
signer, ratifier ou adhérer aux conventions internationales de droit international
privé susceptibles d'affecter des règles communes. C'est par exemple le mécanisme
qui a été adopté pour la ratification par les États membres de la convention de
La Haye du 19 octobre 1996 en matière de responsabilité parentale et de protection
des enfants. Mais la conférence de La Haye a par la suite intégré dans ses conventions
des dispositions autorisant les organisations régionales d'intégration, telle l'Union
européenne, à devenir personnellement parties contractantes. L'Union pouvait alors
elle-même ratifier les conventions, en lieu et place des États membres, ce qu'elle a fait
pour deux conventions de La Haye (Conv. 30 juin 2005 sur les accords d'élection de
for et Prot. 23 nov. 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires). La
ratification d'une convention par l'Union a pour effet de rendre cette convention
applicable, dès son entrée en vigueur, dans tous les États membres (sauf le Royaume-

30
1 La méthode conflictuelle

Uni, l'Irlande et le Danemark). Ce processus a été parachevé par l'accession de


l'Union européenne, en 2006, au rang de membre de la conférence de La Haye.
En conclusion, l’Union européenne est devenue un acteur incontestable du
développement du droit international privé en Europe. Ce développement, s’il a des
effets positifs pour les sujets de droit qui y gagnent notamment en prévisibilité des

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solutions, suscite néanmoins deux types de difficultés. En premier lieu, l’hyperactivité
de l’UE en matière de conflits de lois (multiplicité des règlements de DIP mais aussi
nombreux textes de droit dérivé incluant des dispositions conflictuelles éparses) nuit
à la cohérence d’ensemble du droit international privé européen. Il ne faut donc pas
s’étonner que des réflexions soient actuellement menées pour structurer ce droit, le
cas échéant dans le cadre d’une codification (v. Biblio. 2). En second lieu, l'élabora-
tion parallèle de règles de conflit d'origine nationale, internationale et européenne
soulève des questions de coordination de ces règles de conflit entre elles, qui n'en
facilitent guère l'application, pourtant déjà réputée ardue (sur ces difficultés, v. ss 94
s.) ! Le développement du droit international privé européen est en outre directement
en lien avec la réflexion aujourd'hui renouvelée sur les fonctions de la règle de
conflit.

§ 3 La fonction des règles de conflit


À la question : quelle est la fonction de la règle de conflit ?, les développements qui 66
précèdent incitent à répondre qu'elle tend à coordonner les systèmes juridiques éta-
tiques par une répartition des compétences législatives principalement définie en consi-
dération des intérêts privés des parties en cause, et plus marginalement en
contemplation des intérêts des États impliqués.

Un courant de pensée, dont les fondements sont anciens mais dont la vigueur est 67
aujourd'hui renouvelée par les transformations de la matière imputables à la diver-
sification de ses sources et à la globalisation, propose pourtant une lecture quelque
peu différente de la fonction de la règle de conflit. La règle de conflit de lois pourrait
et serait parfois mise au service des politiques publiques des États, embrassant ainsi
une fonction régulatrice. Elle ne tendrait donc plus seulement à répartir de façon
quasi « mécanique » les compétences législatives pour permettre la résolution des
litiges privés, mais tiendrait compte, dans les modalités d'allocation de ces compé-
tences, des intérêts étatiques : la règle de conflit de lois deviendrait ainsi un instru-
ment au service des politiques publiques.
Les présents développements n'ont pas pour ambition de traduire exhaustive-
ment l'ensemble des idées qui fondent, et des applications qui concrétisent, cette
doctrine relativement complexe. Ils prétendent seulement apporter un éclairage sur
les réflexions relatives aux fonctions du droit international privé. À cet effet, on
présentera les termes du débat relatif à l'approche fonctionnalisteQ de la règle de
conflit (A), avant que de préciser l'idée même de fonction régulatrice de la règle
de conflit (B).

31
Droit international privé

A. Les termes du débat : l'approche fonctionnaliste de la règle


de conflit
68 La méthode savignienne procède, pour une question donnée, à une allocation
globale et abstraite de compétence à un ordre juridique déterminé, dont les règles

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substantielles seront alors déclarées applicables sans autre analyse (si ce n'est celle de
leur conformité aux exigences fondamentales du for). En matière de responsabilité
délictuelle par exemple, c'est la loi de l'État où le délit s'est matériellement réalisé qui
reçoit compétence.
Cette abstraction du raisonnement, qui conduit à une application « mécanique »
de la loi désignée, exclut toute prise en considération des règles substantielles
concernées. Or, selon certains auteurs, cette absence de prise en considération des
règles substantielles en méconnaîtrait la nature profonde. En effet, les législateurs
poursuivent souvent, lorsqu'ils édictent des règles même de pur droit privé, des
objectifs substantiels de politique publique. Au-delà du seul règlement des litiges
privés, les règles de droit privé participent d'un mouvement d'orientation et d'enca-
drement de la société dans son ensemble ; ainsi les règles de responsabilité civile
délictuelle ne tendent-elles pas seulement à assurer la réparation du préjudice subi
par la victime (fonction « privatiste »), mais aussi à orienter les comportements dans
un sens jugé souhaitable par l'État (fonction « publiciste »). Ignorer la teneur et les
fondements politiques des règles substantielles conduirait à en opérer une applica-
tion dénaturante.

69 Sur le fondement de cette observation, plusieurs théories remettant en cause la


méthode conflictuelle savignienne ont été élaborées, proposant des méthodes alter-
natives, plus ou moins convaincantes et praticables, d'identification de la règle
substantielle applicable en considération des politiques publiques sous-jacentes
(pour un aperçu plus global et très critique de ces théories, v. P. Mayer, « Le
phénomène de la coordination des ordres juridiques étatiques en droit privé », Rec.
cours. La Haye 2007, t. 327, p. 151-163). Néanmoins, ces propositions n'ont pas, en
droit positif, fondamentalement bouleversé les bases du raisonnement en termes de
méthode. Elles ont eu cependant le mérite de mettre en lumière l'immixtion fré-
quente, dans le droit international privé, de considérations de politique publique
tirées de l'objectif social ou économique de la règle substantielle.

70 Pratiquement, cette immixtion se concrétise le plus souvent en dehors de la règle de


conflit de lois, puisque son expression la plus nette est incarnée par la méthode des
lois de police, dont on verra qu'il s'agit précisément d'une méthode dérogatoire
à la méthode conflictuelle (v. ss 168 s.). Elle innerve toutefois également la méthode
conflictuelle, ainsi qu'en attestent les réflexions actuelles sur la fonction régulatrice
de la règle de conflit.

B. La fonction régulatrice de la règle de conflit


71 Dire que la règle de conflit de lois peut avoir une fonction régulatrice, c'est admettre
que cette règle peut être utilisée au service de fonctions de régulation publique,
c'est‑à-dire constituer un instrument de politique publique entre les mains des États.
L'État, dans son rôle d'organisation de la vie sociale, fixe un certain nombre d'objec-
tifs qu'il peut atteindre soit en imposant des prescriptions aux individus par le biais

32
1 La méthode conflictuelle

de règles de droit public, soit encore en « modelant » plus imperceptiblement leur


comportement par le biais des règles de droit privé. La règle de conflit de lois,
composante du droit privé, peut donc jouer un rôle en ce sens, ainsi que s'est
attachée plus particulièrement à le démontrer, en France, le professeur Horatia
Muir Watt.

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Le droit de l'Union européenne, moins sensible que ne l'est le droit français au 72
cloisonnement entre droit public et droit privé, constitue un terrain particulièrement
propice à l'éclosion de ces règles de conflit à fonction régulatrice. On en prendra un
exemple, tiré de la responsabilité délictuelle en matière environnementale. Plusieurs
auteurs (H. Muir Watt, « Rome II et les “intérêts gouvernementaux” : pour une lecture
fonctionnaliste du nouveau règlement du conflit de lois en matière délictuelle », in
S. Corneloup, N. Joubert (dir.), Le règlement communautaire “Rome II” sur la loi
applicable aux obligations non contractuelles, Litec, 2008, p. 129 ; O. Boskovic, « Les
atteintes à l'environnement », in M. Audit, H. Muit Watt, É. Pataut (dir.), Conflits de lois
et régulation économique, LGDJ, 2008, p. 195) ont en effet démontré en quoi la règle de
conflit instituée par le règlement du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux
obligations non contractuelles en matière d'atteintes à l'environnement est de
nature à garantir l'effectivité du principe substantiel « pollueur-payeur », et donc à
prolonger l'action publique des gouvernements en matière de protection environne-
mentale. En offrant à la victime d'une atteinte environnementale un choix entre
l'application de la loi du lieu du fait générateur de la pollution, et celle de la loi du
lieu où le dommage a été subi, la règle de conflit ne tend pas tant en effet à
maximiser les chances de la victime d'obtenir réparation (finalité privatiste), qu'à
minimiser les risques que le pollueur échappe à toute sanction pour l'inciter à
adopter un comportement environnemental responsable (finalité publiciste). Elle
permet notamment d'éviter aux États victimes d'avoir à subir les agissements de
pollueurs qui prétendraient jouir de l'impunité au bénéfice d'une localisation de
leurs activités dans un État dont la législation en matière environnementale serait
peu exigeante.

Cette idée que la règle de conflit de lois peut être investie de fonctions de régulation 73
publique est à l'heure actuelle au cœur d'un bouillonnement intellectuel particuliè-
rement stimulant. Pour autant, ses concrétisations positives restent fuyantes (v. en
particulier les différentes études in M. Audit, H. Muit Watt, É. Pataut (dir.), Conflits de
lois et régulation économique, op. cit.). Elle n'est en outre nullement incompatible
avec la méthode conflictuelle bilatérale ou savignienne, qui au prix de certains
infléchissements peut fournir les instruments conflictualistes propices à la poursuite
d'objectifs de politique publique (en particulier, v. ss 39, les règles protectrices des
consommateurs). Il n’est en effet pas forcément nécessaire de bouleverser les règles
de conflit actuellement applicables pour leur attribuer une fonction régulatrice, et
parfois une simple relecture, sous un prisme différent, y suffira (v. par ex. pour une
lecture économique du principe de proximité : J. Carrascosa Gonzalez, « Règle de
conflit et théorie économique », Rev. crit. DIP 2012. 521).
On poursuivra à présent l'étude de la méthode conflictuelle en envisageant le
fonctionnement de la règle de conflit.

33
Droit international privé

section 2

Le fonctionnement de la règle de conflit

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514005
74 Le droit international privé positif contemporain, suivant en cela les préconisations
de Savigny, propose un nombre relativement important de règles de conflits de lois
dont le contenu varie en fonction de la nature de la question de droit considérée. Il
existe donc plusieurs catégories de droit international privéQ, à savoir des ensembles
accueillant une pluralité de questions de droit unies par une communauté de nature.
À chaque catégorie correspond une règle de conflit de lois spécifique jugée adaptée à
la nature des questions qui y sont rattachées. À titre d'exemple, la catégorie « succes-
sions immobilières » accueille l'ensemble des questions relatives à la dévolution
successorale des immeubles et est associée à une règle de conflit désignant la loi du
lieu de situation de l'immeuble. Ce rattachement a l'avantage d'assurer une coïnci-
dence des compétences juridictionnelle et législative (on verra que les juridictions du
lieu de situation de l'immeuble ont ici une compétence exclusive) ; en outre, il tient
compte de la compétence de la lex rei sitae en matière de transfert de propriété.

75 Le fonctionnement de la règle de conflit postule donc la mise en œuvre d'une


opération préalable fondamentale, qui consiste à classer la question de droit posée
dans l'une des catégories du droit international privé : c'est la qualification (§ 1). Une
fois cette qualification réalisée, chaque catégorie se voyant affecter une règle de
conflit donnée, la sélection de la règle de conflit pertinente (§ 2), conduisant à
l'identification de la loi applicable (§ 3), devrait pouvoir aisément s'opérer. En réalité,
ces différentes étapes sont jalonnées de difficultés.

§ 1 Détermination de la catégorie pertinente : l'opération


de qualification
76 Pour identifier la loi applicable à une question de droit donnée, il importe — afin de
sélectionner la règle de conflit pertinente — de classer cette question de droit dans
l'une des catégories forgées par le droit international privé. Par exemple, lorsque l'on
s'interroge sur la loi applicable à une rupture de pourparlers précontractuels, il faut
décider si la question posée (responsabilité pour rupture des pourparlers précontrac-
tuels) relève de la catégorie « contrats » ou de la catégorie « délits et quasi-délits », car
ces deux catégories sont régies par des règles de conflit différentes. Si la question
entre dans la catégorie « contrats », la règle de conflit régissant la matière contrac-
tuelle sera applicable ; si elle entre dans la catégorie « délits et quasi-délits », la règle
de conflit régissant la matière délictuelle sera applicable.
Pour appréhender l'opération de classement d'une question de droit dans une
catégorie donnée, c'est‑à-dire l'opération de qualificationQ, il convient d'envisager
dans un premier temps les principes de qualification (A), avant d'en détailler dans un
second temps les modalités (B).

34
1 La méthode conflictuelle

A. Principes de qualification
Pour apprécier la nature de la question de droit et déterminer à quelle catégorie 77
juridique cette question doit être rattachée, c'est‑à-dire pour la qualifier, il faut se
placer du point de vue d’un ordre juridique déterminé, car tous les ordres juridiques
ne qualifient pas à l’identique des situations pourtant semblables. Comment choisir

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cet ordre juridique de référence ? En cas de contentieux, il revient à l’ordre juridique
du juge saisi (le for, étymol. « Cour de justice ») de qualifier la situation ; la qualifica-
tion aux fins de détermination de la loi applicable est alors souvent précédée d’une
opération de qualification aux fins de détermination de la juridiction compétente (les
liens entre les deux opérations devant alors être envisagés : not., v. ss 952 s. et
v. ss 1056 s.). Hors contentieux, c’est l’ordre juridique dont le point de vue est
recherché qui doit être interrogé. Une fois cet ordre juridique de référence (nous
l’appellerons désormais for) identifié, la question est de savoir si l’opération de
qualification doit être réalisée selon les seules conceptions du for, ou s’il convient de
tenir compte des conceptions étrangères, notamment de celles retenues par d’autres
États impliqués dans la situation. Le principe en matière de conflit de lois, acquis de
longue date, est celui de la qualification selon les conceptions du for, ou lege fori (1).
Toutefois, la place grandissante du droit international privé d'origine européenne
impose parfois de procéder à des qualifications dites autonomes (2).

1. Qualification lege fori


Par hypothèse, une situation juridique internationale entretient des liens avec 78
plusieurs ordres juridiques. Or les ordres juridiques impliqués peuvent porter, sur la
nature de la question considérée, des appréciations différentes. Ainsi, les pourparlers
précontractuels peuvent être rattachés à la matière contractuelle dans le pays du
domicile de l'une des parties, tandis qu'ils sont rattachés à la matière délictuelle dans
le pays du domicile de l'autre partie ; l'union entre personnes de même sexe peut être
qualifiée de mariage dans le pays de la nationalité des parties, et pas dans le pays de
leur domicile. Faut-il alors laisser une place, dans ce « conflit de qualifications », au
droit étranger pour déterminer la catégorie juridique dans laquelle la question doit
être rangée ?

Le problème a été expressément posé dans la célèbre affaire Caraslanis (v. rubrique 79
Documents) : Caraslanis, de nationalité grecque, s'était marié en France, en la forme
civile, avec une femme de nationalité française. Celle-ci ayant présenté une demande
en divorce devant les tribunaux français, Caraslanis avait reconventionnellement
sollicité l'annulation du mariage pour défaut d'une célébration religieuse pourtant
exigée par la loi grecque. Ainsi, en application de la loi grecque, le mariage était nul,
tandis qu'il était valable en application de la loi française. Il convenait donc de
déterminer laquelle de ces lois était applicable. Or la solution du conflit de lois variait
selon que la question litigieuse soit qualifiée : de règle de forme du mariage, auquel
cas la loi française était applicable en qualité de loi du lieu de célébration ; ou de
règle de fond du mariage, auquel cas la loi grecque pouvait éventuellement s'appli-
quer en qualité de loi nationale de l'époux. Et Caraslanis de soutenir que, selon les
conceptions grecques du mariage, l'exigence d'une cérémonie religieuse était
comprise comme une condition de fond. La Cour de cassation, dans un arrêt du
22 juin 1955, rejette le pourvoi formé par Caraslanis contre l'arrêt d'appel l'ayant
débouté de sa prétention. La Haute juridiction y affirme que « la question de savoir si

35
Droit international privé

un élément de célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme


ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant les
conceptions du droit français, selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du
mariage est une question de forme ». La règle est donc clairement posée : dans son
analyse de la nature d'une question de droit, en vue de sa qualification pour

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514005
identifier la règle de conflit de lois applicable, le juge français ne doit prendre en
compte que les conceptions françaises, et n'a pas à considérer la qualification que
pourraient donner à la question le ou les ordres juridiques étrangers impliqués dans
la situation. Selon l'expression consacrée, la qualification s'opère exclusivement lege
fori.

80 Plusieurs justifications ont été proposées à cette solution globalement bien accueillie
par la doctrine. La principale est la suivante. L'opération de qualification est une
opération menée en vue de procéder à l'application de la règle de conflit du for. Elle
consiste en effet à vérifier si les conditions d'application de cette règle sont réunies.
En d'autres termes, elle pose un problème d'application, et en amont d'interpréta-
tion, de la règle de conflit du for : la règle de conflit inclut-elle dans son domaine de
compétence la question litigieuse ? Cette interrogation, puisqu'elle impose l'interpré-
tation de la règle de conflit du for, ne peut être résolue que par référence aux
conceptions du for, et aucun droit étranger n'a un titre quelconque à définir le
domaine d'application d'une règle de conflit qui n'est pas la sienne. Il importe
toutefois de garder à l'esprit que le principe de qualification lege fori n'implique pas
nécessairement un alignement de la qualification opérée en matière internationale
sur les qualifications retenues en droit interne : la qualification s'opère certes selon
les conceptions du for, mais ces conceptions peuvent être différentes, en matière
internationale, de ce qu'elles sont en matière interne (sur ce point, v. ss 90).

2. Qualification autonome
81 Si les conceptions françaises doivent prévaloir pour déterminer le domaine d'appli-
cation des règles de conflit définies par l'ordre juridique français, il est permis de
s'interroger sur le point de savoir si ces mêmes conceptions françaises doivent
présider aux qualifications nécessaires à la mise en œuvre de règles de conflit qui,
quoiqu'intégrées à l'ordre juridique français, émanent de sources supranationales.
L'application uniforme des règles de conflit de sources conventionnelle ou euro-
péenne ne peut être assurée que par l'adoption de qualifications communes à tous
les États liés par ces règles.

82 Ponctuellement, les conventions internationales ou les règlements de l'Union euro-


péenne définissent avec précision leur champ d'application, pour garantir une
application uniforme des règles de conflit qu'ils posent. À titre d'exemple, le règle-
ment « Régimes matrimoniaux » du 24 juin 2016 précise que la notion de régime
matrimonial s'entend de l'« ensemble des règles relatives aux rapports patrimoniaux
des époux entre eux et à l'égard des tiers » (art. 3), et prend soin de lister les questions
qui ne sauraient recevoir cette qualification (art. 1 er, § 2). Cette définition autonome
de la catégorie « Régimes matrimoniaux » se justifie en l'état des divergences très
importantes de qualification qui affectent les droits des États membres en la matière.

83 Dans le silence des textes, lorsqu'une juridiction spéciale est chargée de l'interpréta-
tion de l'instrument commun, la méthode de la qualification autonomeQ, qui n'est autre

36
1 La méthode conflictuelle

qu'un aspect de la méthode de l'interprétation autonome (sur laquelle v. ss 119), peut


être imposée. Cette méthode consiste, en présence d'une notion juridique qui reçoit
des définitions différentes dans les ordres juridiques liés par un instrument conven-
tionnel ou européen, à offrir de cette notion une définition autonome, propre à
l'instrument considéré. La Cour de justice de l'Union européenne y a très fréquem-

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ment recours ; elle a ainsi imposé, pour l'application de l'article 5 du Règlement
« Bruxelles I » (en matière de conflit de juridictions donc), que les États membres
procèdent à des qualifications autonomes des notions de « matière contractuelle » et
de « matière délictuelle ». Lorsqu'ils appliquent l'article 5 du Règlement « Bruxelles I »,
les juges des États membres ne doivent donc pas appréhender ces notions selon les
conceptions en vigueur dans leur ordre juridique, mais selon la conception propre au
droit de l'Union européenne, définie par la Cour de justice. Il faut noter que, si la
définition d'une catégorie juridique est forgée pour les besoins d'un instrument
particulier, et en tenant compte de ses spécificités, le risque est important d'aboutir,
pour une même catégorie, à une définition fonctionnelle : une même catégorie
juridique n'aura pas les mêmes contours selon le contexte considéré. Ainsi, l'action
directe entre cocontractants extrêmes d'une chaîne de contrat translative de pro-
priété, qui relève selon les conceptions françaises de la « matière contractuelle »,
intègre selon la jurisprudence de la CJUE la catégorie « matière délictuelle ». Si le
juge français applique les règles de conflit d'origine purement nationale, il pourra
donc retenir la qualification « contractuelle », alors que s'il applique les règles de
conflit d'origine européenne, il devra privilégier la qualification « délictuelle » pour
cette même action.

Qu'en est-il en l'absence de précision du texte applicable et en l'absence de juridic- 84


tion supranationale régulatrice ? Les juges nationaux doivent-ils recourir spontané-
ment à la qualification autonome lorsqu'ils appliquent une règle de conflit issue
d'une convention de droit international privé ? Si l'on juge, ainsi que le fait une partie
de la doctrine (P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., no 179), que la règle de conflit convention-
nelle devient, par son intégration dans l'ordre juridique des États signataires, une
règle de conflit nationale, on est conduit à faire prévaloir les conceptions du for. Ce
serait toutefois porter atteinte à la fonction d'unification de la convention interna-
tionale. C'est pourquoi il est permis de préférer, dans une telle hypothèse, la méthode
de l'interprétation autonomeQ. On pourrait en effet parfaitement imaginer que les
juridictions nationales des États signataires prennent l'initiative, pour l'application
du texte conventionnel, de dégager une notion autonome de façon à favoriser
l'harmonisation des solutions dans une optique universaliste. Ce faisant, elles pour-
raient retenir une qualification différente de celle usuellement appliquée dans le for,
mais réservée à l'application de l'instrument considéré. Force est toutefois de consta-
ter qu'en pratique, en l'absence de directive posée par le texte ou une juridiction
supranationale, les juridictions nationales s'en tiennent aux qualifications du for.

B. Modalités de qualification
L'opération de qualification se réalise en deux temps. Une première étape consiste à 85
analyser la question de droit posée (1), tandis qu'une seconde conduit à la classer
dans une catégorie juridique jugée pertinente (2).

37
Droit international privé

1. Analyse de la question de droit


86 Pour pouvoir classer une question de droit dans une catégorie, il convient de traduire
les faits bruts en termes juridiques. Par exemple, si un individu prétend obtenir un
dédommagement en compensation de la perte qu'il a subie parce qu'un cheval
divaguant sur la voie publique a heurté sa voiture, la question traduite en termes

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juridiques est la suivante : cet individu a-t‑il droit à des dommages-intérêts en
compensation d'un préjudice subi par la faute ou la négligence d'un tiers (le
propriétaire du cheval) ? Ce raisonnement ne présente pas, a priori, de spécificités
en droit international privé. Deux difficultés peuvent cependant se présenter.

87 Tout d'abord, du fait de l'internationalité de la situation, les faits peuvent nous


confronter à des concepts juridiques inconnus du for. Si un individu revendique en
France la propriété de tableaux en sa qualité de trustee du défunt propriétaire, contre
les héritiers du de cujus qui prétendent que la propriété de ces tableaux leur revient
légitimement, on est contraint, pour circonscrire la question juridique qui se pose et
la qualifier, de s'interroger sur la notion et le régime juridique du trust selon le droit
étranger qui en a prévu la constitution. De même, si un individu de sexe masculin
prétend pouvoir revendiquer une « contribution aux charges du mariage » en raison
de l’union qu'il a contractée avec un individu de même sexe dans un pays qui
autorise ce type d’union, la première tâche sera de vérifier si, au regard du droit
étranger, le statut de ces deux individus est bien un mariage (indépendamment du
point de savoir si le for acceptera, ensuite, de reconnaître ce mariage entre personnes
de même sexe) ; il faut donc déterminer les caractéristiques et conséquences juri-
diques de cette union dans le droit étranger afin de s'assurer que le droit étranger lui a
bien attribué la nature d'un mariage véritable ; en effet, de nombreux pays ont
consacré des unions civiles entre personnes de même sexe, sans toutefois leur
attribuer un régime juridique équivalent à celui du mariage. Cette analyse peut
imposer d'entrer assez précisément dans le détail des dispositions étrangères. Il ne
s’agit pas ici d’une application de la loi étrangère, mais d’une simple consultation
pour comprendre les caractéristiques d'une institution inconnue du droit du for. Elle
ne préjuge donc pas de la qualification que le for pourra lui réserver : le for n’est pas
lié par une quelconque qualification retenue par le droit étranger. Car ce n'est
qu'une fois compris le sens de l'institution étrangère que l'opération de qualification
proprement dite peut commencer.

88 Ensuite, il arrive très fréquemment que les prétentions émises par les parties pos-
tulent que soient tranchées, non pas une, mais plusieurs questions de droit succes-
sives. La jurisprudence a ainsi eu maintes occasions de se prononcer sur les
prétentions successorales formulées par le conjoint du de cujus. Or cette prétention
suppose, pour son traitement, qu'il soit répondu à deux questions : le conjoint a-t‑il
vocation successorale ? le lien de famille qui fonde la prétention successorale (ici le
mariage, mais il pourrait s'agir de la filiation) est-il constitué ?
On aurait pu songer à régler la difficulté en soumettant la prétention dans son
ensemble à une seule et même loi ; la question « principale » aurait absorbé ainsi les
questions accessoires s'y rattachant. Et la Cour de cassation avait d'ailleurs paru, dans
un premier temps, accréditer cette méthode. Dans l'arrêt Ponnoucanamale (Req.
21 avr. 1931, Rev. crit. DIP 1932. 526, note J.-P. Niboyet), il est vrai fort sujet à
interprétation, elle avait en effet retenu que dès lors qu'une succession est soumise
à la loi française, « la dévolution héréditaire en est réglée par cette loi quel que soit le

38
1 La méthode conflictuelle

statut personnel du de cujus ou des héritiers ». Et la loi française de succession a été


appelée en l'espèce à se prononcer non seulement sur la vocation successorale d'un
enfant adoptif, mais aussi sur la validité de la filiation adoptive invoquée.

Cette méthode n'a finalement pas été celle retenue par le droit positif contemporain. 89
En présence d'une prétention complexe, fondée sur plusieurs questions de droit, il

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faut « tronçonner » l'analyse, en distinguant chaque question autonome, et en lui
appliquant son propre traitement en termes de qualification et de mise en œuvre
subséquente de la règle de conflit. C'est l'enseignement de l'arrêt Bendeddouche
(Civ. 1re, 3 janv. 1980, GADIP, no 61, Rev. crit. DIP 1980. 331, note H. Batiffol ; JDI
1980. 327, note M. Simon-Depitre), dans lequel la Cour de cassation, saisie de la
prétention successorale de la seconde épouse d'un algérien polygame, énonce que
« si la loi française régit la dévolution successorale des immeubles sis en France, la
qualité de conjoint et l'établissement de la parenté nécessaire pour le jeu de la
dévolution successorale relèvent de la loi personnelle ». À la question « le conjoint a-
t‑il un droit successoral sur les immeubles du défunt ? », la Cour de cassation applique
la qualification « succession immobilière » déclenchant l'application de la loi fran-
çaise du lieu de situation de l'immeuble, tandis qu'à la question « la seconde épouse
d'un polygame peut-elle se prévaloir du statut de conjoint ? », elle applique la
qualification « formation du mariage » déclenchant l'application de la loi personnelle
des époux. Le cas du mariage polygamique illustre cependant une autre difficulté,
celle de la sélection, au sein des catégories juridiques du for, d'une catégorie
pertinente apte à accueillir la question posée.

2. Sélection de la catégorie pertinente


Une fois la question de droit analysée, c'est‑à-dire comprise et le cas échéant dûment 90
décomposée, chaque question doit être rattachée à l'une des catégories du droit
international privé. Lorsque la qualification se fait lege fori, donc en fonction des
catégories et des conceptions du for, il est instinctif de s'inspirer des qualifications et
catégories de droit interne. Ainsi, la sanction d'une rupture des pourparlers relevant en
droit interne de la matière délictuelle, la qualification « délictuelle » semble égale-
ment pouvoir s'imposer en matière internationale. Cet alignement sur les qualifica-
tions internes du for n'est toutefois pas toujours possible. Elle doit tout d'abord être
écartée lorsqu'une qualification autonome est imposée par un texte ou une juridic-
tion supranational (v. ss 81 s.). Ensuite, même en cas de qualification lege fori,
l'alignement sur les qualifications internes du for doit également être tempéré si la
qualification traditionnellement retenue en droit interne ne peut pas être pertinem-
ment transposée en matière internationale. L'arrêt Silvia (v. rubrique Documents)
offre une excellente illustration de ce que la qualification lege fori n'implique pas
nécessairement un alignement pur et simple sur les qualifications de droit interne.
Une femme de nationalité italienne avait conclu des actes juridiques dont elle
demandait l'annulation en alléguant de ce qu'elle n'avait pu donner un consente-
ment éclairé à ces actes car elle se trouvait sous l'emprise d'une grave dépression
nerveuse lors de leur signature. Il faut préciser qu'elle ne bénéficiait pas, au moment
de la conclusion des actes, d'une quelconque mesure de protection réservée aux
incapables, en sorte que son incapacité n'était pas juridiquement reconnue. Dans le
droit interne français applicable à l'époque des faits, lorsqu'une personne qui n'était
pas juridiquement incapable se trouvait néanmoins, en fait, dans un état de démence
ou d'insanité d'esprit lors de la conclusion d'un acte juridique, elle pouvait en

39
Droit international privé

demander l'annulation, non pas pour défaut de capacité, mais sur le terrain du vice
du consentement. Et Mme Silvia soutenait, en conséquence, que la question qu'elle
posait — annulation d'un acte conclu sous l'empire de la démence — ne devait pas
être soumise à sa loi nationale comme le serait une question de capacité, mais devait
être soumise à la loi de l'acte, comme le serait une question relative aux vices du

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consentement. Il faut dire que, par application de sa loi nationale italienne, sa
demande était prescrite. La Cour de cassation, dans un arrêt du 25 juin 1957, arrête
pourtant une solution différente : « l'insanité d'esprit et la démence constituent en
réalité des cas d'incapacité naturelle soumis à la loi personnelle et non à la loi
régissant les actes juridiques incriminés comme les vices du consentement ». Entre la
catégorie « capacité » soumise à la loi personnelle, et la catégorie « acte juridique »
soumise à la loi de l'acte, la Cour de cassation tranche donc en faveur de la première
pour les besoins de la qualification, ce alors même que l'analyse classique de droit
interne conduisait à pencher en faveur de la qualification « vices du consentement »
relevant elle-même de la catégorie « acte juridique ».
L'arrêt est intéressant en ce qu'il impose de s'interroger sur les considérations ou les
critères qui justifient qu'une qualification spécifique au droit international soit préférée à
la qualification traditionnellement opérée en droit interne. Pourquoi avoir préféré la
qualification « capacité » à la qualification « vice du consentement » (alors retenue en
droit interne) ? C'est que le droit international privé doit tenir compte de ses propres
contraintes et qu'il lui revient de définir l'étendue de ses catégories en fonction de la
nature réelle des questions, de telle manière que chaque question entre dans la
catégorie la plus adaptée à sa spécificité. L'objectif de protection qui sous-tend le
régime des actes juridiques conclus par des individus en état de démence ne saurait
s'accommoder de la qualification « acte juridique », qui conduirait à appliquer la loi
d'autonomie, c'est‑à-dire la loi choisie par les parties (comment un dément pourrait-il
en toute conscience choisir la loi applicable ?) ; alors que cet objectif est suffisamment
garanti par la qualification « capacité » qui conduit à l'application de la loi person-
nelle de l'intéressé. Ainsi que le notent MM. Ancel et Lequette, « on constate ainsi
l'influence du rattachement sur la qualification qui entraîne une certaine autonomie
des catégories du droit international par rapport aux classifications internes du for »
(GADIP, n o 29, § 7). En d'autres termes, la qualification lege fori, si elle conduit à faire
prévaloir les conceptions du for sur celles du droit étranger, n'impose pas un
assujettissement total aux conceptions du droit interne qui peuvent et doivent être
infléchies lorsque les solutions auxquelles elles conduisent sont incohérentes au
regard des principes qui régissent le droit international privé.

91 La circonstance que les qualifications de droit international privé s'inspirent princi-


palement des qualifications de droit interne – sous les réserves qui viennent d'être
mentionnées – est de nature à susciter des difficultés particulières lorsque la situation
juridique à qualifier met en jeu une institution inconnue du for, voire réprouvée par
lui : un trust, un mariage polygamique, une répudiation… Les catégories du for n'ont
en effet pas été conçues en considération de ces institutions étrangères, qui s'y
rattachent donc difficilement. Faut-il alors considérer que, ne trouvant place au sein
d'aucune de nos catégories juridiques, l'institution étrangère est « hors droit » pour
refuser d'en tirer une quelconque conséquence juridique ? C'est ce qui a parfois été
préconisé s'agissant du mariage polygamique (Ph. Francescakis, La théorie du renvoi et
les conflits de systèmes, Paris, 1958, no 21, p. 17), et la jurisprudence n'a pas été
insensible à cette thèse (v. Req. 14 mars 1933, Cousin de Lavallière, S. 1933. 1. 28,

40
1 La méthode conflictuelle

rapport Pilon, dans lequel les juges ignorent purement et simplement l'existence
d'un mariage polygamique pour conclure au caractère naturel de la filiation des
enfants nés de cette union). La solution n'apparaît toutefois pas conforme à l'esprit
du droit international privé, qui doit être en mesure d'embrasser des situations
juridiques même lorsqu'elles émanent d'ordres juridiques étrangers.

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Aussi la doctrine majoritaire préconise-t‑elle plutôt, face à une notion étrangère
inconnue de notre droit, d'élargir les catégories du for de façon à y accueillir cette
notion, dès lors qu'elle est suffisamment proche de nos propres conceptions. Encore
faut-il alors définir les directives pertinentes qu'il convient de suivre pour mener à
bien cette opération « d'adaptation » de nos catégories. Comment décider si une
institution étrangère peut intégrer l'une de nos catégories, et comment décider
laquelle de nos catégories est la plus adaptée pour recevoir cette institution ? Le
critère déterminant est en principe celui de la fonction de l'institution étrangère : il
convient d'apprécier les buts que poursuit l'institution, de façon à la classer dans la
catégorie du for qui reçoit les institutions fonctionnellement équivalentes. Ainsi le
mariage polygamique, inconnu du droit français, trouve-t‑il naturellement sa place
dans la catégorie « mariage », dont il remplit exactement la fonction. Il a pourtant été
observé que l'analyse fonctionnelle ne pouvait toujours à elle seule suffire. On a dit
plus haut (v. ss 90) les liens étroits qui unissent les catégories juridiques et les
éléments de rattachement qui leur sont affectés ; aussi une partie de la doctrine
préconise-t‑elle que, outre l'aspect fonctionnel de l'institution étrangère, soit prise en
considération, pour décider de la catégorie du for susceptible de l'accueillir, la
pertinence du critère de rattachement affecté à la catégorie envisagée au regard
des spécificités de l'institution étrangère (B. Ancel, Les conflits de qualification à
l'épreuve de la donation entre époux, Paris, 1977, no 533 s. ; B. Ancel, Y. Lequette,
GADIP, n o 30-31, no 4, p. 275). Ainsi le mariage polygamique peut-il effectivement
intégrer la catégorie « mariage », ainsi que le postule sa fonction, car le critère de
rattachement personnel est conforme à la nature de l'institution.
On peut donc admettre, jusqu'à un certain point, que des institutions inconnues
de notre droit intègrent les catégories juridiques du for au prix d'un élargissement
plus ou moins important de ces catégories. Ce n'est qu'à cette condition qu'il devient
possible de déterminer quelle loi est appelée à régir la question de droit posée
puisque, de l'identification de la catégorie juridique dépend celle de la règle de
conflit applicable. Pour autant, la détermination de la catégorie juridique à laquelle
la question de droit considérée doit être rattachée ne suffit pas toujours à identifier
avec certitude la règle de conflit applicable. Une étape de sélection de la règle de
conflit de lois doit encore être franchie.

§ 2 Sélection de la règle de conflit


L'idée même de sélection de la règle de conflit peut paraître surprenante, tant le 92
principe d'application des règles de conflit du for est fermement inscrit en droit
international privé (quoiqu'il ait pu être remis en cause par les partisans du conflit
de systèmes, qui préconisent en certaines circonstances un abandon de la règle de
conflit du for au profit d'une règle de conflit étrangère ; la théorie des conflits de
systèmes dépasse toutefois l'objet de ce cours et ne sera pas abordée). Le juge français
applique la règle de conflit française attachée à la catégorie juridique concernée ; il
n'a pas a priori à se préoccuper des règles de conflit étrangères ni à envisager un

41
Droit international privé

« conflit » de règles de conflit. Tout est donc simple ? La simplicité doit être double-
ment nuancée. Tout d'abord, même lorsque l'on envisage exclusivement la ou les
règles de conflit du for, il est possible de se heurter à un « conflit » imposant d'opérer
une sélection parmi plusieurs de ces règles (A). Ensuite, même si le juge du for
n'applique jamais une règle de conflit étrangère, il peut tout au moins prendre en

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considération cette règle de conflit et cette prise en considérationQ est de nature à
influer sur la mise en œuvre de la règle de conflit du for (B).

A. Application de la règle de conflit du for


93 En au moins deux hypothèses, il est possible de se trouver confronté à une difficulté
de sélection de la règle de conflit pertinente parmi plusieurs règles de conflits du for
susceptibles de s'appliquer : lorsque deux ou plusieurs règles de conflit coexistent,
pour une même catégorie juridique, dans notre droit (1) ; et lorsque deux ou plusieurs
règles de conflit se succèdent dans le temps pour une même catégorie (2). On peut
encore ajouter un cas de figure original, que l'on rencontre lorsque la règle de conflit
du for dont l'application est dictée par l'opération de qualification n'apparaît pas
totalement adaptée à la situation juridique considérée. Le problème n'est pas alors
tant celui d'une sélection, que celui d'une altération ou d'une adaptation de la règle
de conflit (3).

1. Coexistence de règles de conflit


94 La situation de coexistence de règles de conflit est rendue possible par la pluralité des
sources du droit international privé. À un instant T, une même question peut, si l'on
considère seulement sa nature juridique et donc sa qualification, être potentielle-
ment régie par une règle de conflit d'origine nationale, et une règle de conflit
d'origine conventionnelle, ou par deux règles de conflit trouvant leur source dans
des conventions internationales distinctes. Envisageons l'acheteur d'un produit
défectueux qui exerce une action en responsabilité contre le fabricant de ce bien
pour obtenir réparation d'un dommage subi en novembre 2007 (on postulera qu'il
n'existe ni contrat, ni action directe). Trois règles de conflit distinctes pourraient
s'appliquer à son action en responsabilité :
– la règle de conflit nationale, d'origine jurisprudentielle, qui précise qu'en
matière délictuelle la loi applicable est la loi du lieu du délit ;
– une règle de conflit conventionnelle, spécifique à la responsabilité du fait des
produits, définie par la convention de La Haye du 2 octobre 1973, dont le contenu
diffère quelque peu de la règle d'origine nationale ;
– une règle de conflit européenne issue du règlement du 11 juillet 2007 sur
la loi applicable aux obligations non contractuelles (sur l'ensemble de ces règles,
v. ss 1076 s.).
En une telle hypothèse, l'analyse de la nature de la question de droit ne suffit pas
à déterminer quelle est la règle de conflit applicable. Pour sélectionner la règle de
conflit applicable, il faut opérer un raisonnement en deux temps.
Il faut, dans un premier temps, s'assurer que toutes les règles de conflit sont
effectivement applicables, en analysant leur domaine d'application non seulement
matériel, mais aussi temporel et spatial. Dans l'exemple considéré ci-dessus, la règle
de conflit européenne doit être écartée, car la situation n'entre pas dans son domaine
d'application dans le temps (le règlement ne joue que pour les faits générateurs

42
1 La méthode conflictuelle

survenus après son entrée en vigueur fixée au 11 janv. 2009). En revanche, la règle de
droit commun, tout comme la règle conventionnelle, pourraient être applicables, car
la question posée entre dans le domaine d'application matériel de la convention de
La Haye tel que défini par ses articles 1 à 3, ainsi que dans son domaine temporel et,
on le supposera, spatial (pour une illustration des difficultés pouvant naître de

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l'appréciation du domaine d'application matériel des règles de conflit, v. concernant
précisément le point de savoir si la convention de La Haye du 2 octobre 1973 couvre
les actions en responsabilité contractuelle : Civ. 7 mars 2000, Rev. crit. DIP 2001. 101,
note P. Lagarde ; contra Civ. 1 re, 16 déc. 1997, Rev. crit. DIP 1998. 300, note P. Lagarde).
Dans un second temps, s'il apparaît que les domaines d'application de deux
règles de conflit se chevauchent, il s'avère nécessaire de sélectionner l'une des règles
de conflit en présence. La hiérarchie des normes fournit un premier principe de
sélection : la règle de conflit conventionnelle ou européenne prévaut sur la règle de
conflit nationale, lorsque leurs domaines d'application respectifs sont identiques.
Dans l’illustration proposée ci-dessus, c’est donc la règle conventionnelle qui devrait
jouer, de préférence à la règle nationale. Mais les chevauchements de domaines
d'application peuvent tout aussi bien concerner deux règles d'origine convention-
nelle ou européenne, d'égale valeur hiérarchique. Comment régler alors le conflit ?
Le premier réflexe doit être de consulter les dispositions spécifiques que ces textes
pourraient inclure pour régler le conflit de conventions. Souvent, les textes suprana-
tionaux intègrent des clauses destinées à organiser leurs relations avec d'autres
instruments internationaux ; il peut être prévu, par exemple, qu'une convention
nouvellement adoptée ne porte pas atteinte à l'application des conventions antérieu-
rement conclues par les États signataires dans le même domaine. La plupart des
instruments européens de droit international privé comportent des dispositions de ce
type (clauses de neutralisation). En l'absence de toute préconisation par le texte, la
doctrine propose usuellement comme mode de règlement du conflit l'application du
principe specialia generalibus derogant (sur l'ensemble des principes de règlement des
« conflits de conventions », v. ss rubrique Débat du chapitre 2) : la règle de conflit la
plus spéciale doit être préférée à la règle de conflit la plus générale. Ainsi, en
présence d'un contrat de vente internationale de marchandises, la règle de conflit
doit-elle être empruntée à la convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi
applicable aux ventes internationales, plutôt qu'à la convention de Rome qui définit
la loi applicable aux obligations contractuelles en général. Encore faut-il mesurer les
difficultés de cette méthode, ce qu'il est possible de faire sur la base d'un exemple :
soit un contrat de vente internationale de biens mobiliers conclu entre un profes-
sionnel et un consommateur ; s'agissant d'une vente, les dispositions de la conven-
tion de La Haye sont plus spéciales que celles de la convention de Rome, mais seule la
convention de Rome envisage spécifiquement l'hypothèse particulière du contrat de
consommation. Faut-il alors faire prévaloir la convention de La Haye, ou la conven-
tion de Rome ? La seconde solution semble préférable, mais elle ne se rattache pas
d'évidence au principe specialia… La solution serait sans doute de dénoncer, ainsi que
certains l’appellent de leurs vœux, la Convention de La Haye de 1955 qui est, en ce
qu’elle ne distingue pas les ventes aux consommateurs, obsolète.

2. Succession de règles de conflit


On connaît, en droit matériel, les difficultés posées par le conflit de lois dans le temps. 95
Cette difficulté existe aussi pour les règles de conflit de lois, car celles-ci ne sont pas

43
Droit international privé

immuables. Elles évoluent, elles se modifient, et peuvent donc revêtir, aux différents
moments de la « vie » d'une situation juridique, des configurations distinctes.
Comment déterminer, alors, laquelle de ces configurations doit être privilégiée ?

96 Certaines règles de conflit, souvent d'origine conventionnelle ou européenne,

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s'accompagnent de l'énoncé de principes clairs régissant leur application dans le
temps. Ainsi la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles prévoit-elle, dans son article 17, que « la convention
s'applique dans un État contractant aux contrats conclus après son entrée en vigueur
pour cet État » (en France, la convention est entrée en vigueur le 1er avr. 1991), tandis
que le règlement Rome I du 17 juin 2008, qui lui succède, précise en son article 28
qu'il s'applique aux contrats conclus après le 17 décembre 2009. En matière contrac-
tuelle, la succession des règles est donc simple à mettre en œuvre : les contrats
conclus après le 17 décembre 2009 sont soumis aux règles de conflit du règlement
Rome I, les contrats conclus entre le 1 er avril 1991 et le 17 décembre 2009 sont soumis
aux règles de conflit de la Convention de Rome, les contrats conclus avant le 1 er avril
1991 restent régis par la règle de conflit de droit commun (v. ss 949 s.).

97 Mais les textes ne précisent pas toujours les règles devant régir l'application dans le
temps des règles de conflit qu'ils édictent. Dans le silence des textes, la Cour de
cassation a décidé, dans un arrêt Ortiz (Civ. 1 re, 13 janv. 1982, GADIP, n o 62 ; Rev. crit.
DIP 1982. 551, note H. Batiffol), que le conflit de règles de conflit dans le temps doit
être réglé par application des mêmes principes généraux qui régissent le conflit dans
le temps de lois matérielles. Le principe central est donc celui de l'application
immédiate des règles de conflit nouvelles aux effets des situations en cours et aux
situations nées après leur entrée en vigueur. Cette application s'opère sans rétroacti-
vité : les conditions de constitution et les effets passés d'une situation juridique
restent soumis à la règle de conflit ancienne. En outre, ce principe se conjugue à un
principe de survie de la règle de conflit ancienne pour les effets futurs du contrat.

98 La jurisprudence s'est montrée plus hésitante, en revanche, sur le sort à réserver aux
règles transitoires insérées dans des lois édictant à la fois des dispositions matérielles
et des règles de conflit. Les règles de droit transitoire spécialement édictées par ces
lois peuvent-elles s'appliquer au conflit dans le temps de règles de conflit, ou doivent-
elles être réservées au règlement du conflit dans le temps des dispositions maté-
rielles ? Dans l'arrêt Ortiz précité, la Cour de cassation avait refusé d'appliquer les
dispositions transitoires, prévues par la loi du 11 juillet 1975 réformant le divorce, à
la règle de conflit nouvelle posée par cette loi (devenue C. civ., art. 310, auj. C. civ.,
art. 309), aux motifs que ces dispositions constituaient « seulement des règles transi-
toires spéciales de la loi interne ». Dans un arrêt Imhoos (Civ. 1re, 11 juin 1996, Rev. crit.
DIP 1997. 291, note Y. Lequette ; D. 1997. 3, note F. Monéger) en revanche, elle a jugé
que les dispositions transitoires prévues par la loi du 3 janvier 1972 sur la filiation
s'appliquaient aussi bien pour la mise en œuvre des dispositions matérielles insti-
tuées par cette loi, que pour celle de ses règles de conflit et notamment pour
l'application de l'article 311-14 du Code civil.
Pour certains auteurs, ces atermoiements s'expliquent, ou peuvent au moins être
minimisés, si l'on admet, en atténuant le principe général posé par l'arrêt Ortiz, la
relative inadaptation des principes généraux du droit transitoire au règlement des conflits
dans le temps de droit international privé (P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., n o 253, qui

44
1 La méthode conflictuelle

préfèrent évoquer une coïncidence partielle). Dans la plupart des hypothèses, l'exten-
sion, au règlement des conflits de droit international privé, des règles de droit
transitoire prévues pour les conflits de lois matérielles, fonctionne de façon satisfai-
sante. Mais il ne faut pas pour autant négliger deux considérations importantes qui
justifient certains infléchissements : d'une part, les règles de conflit sont le plus

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souvent neutres, de sorte que les principes généraux du droit transitoire ne peuvent
leur être appliqués que s'ils sont eux-mêmes indifférents au contenu des règles en
conflit. Ainsi la règle de l'application immédiate de la loi nouvelle d'ordre public à
des situations qui devraient normalement rester régies par la loi ancienne (contrat),
justifiée par le souci de procéder à une harmonisation des situations dans un sens
jugé substantiellement conforme à l'intérêt public supérieur, ne doit pas être trans-
posée au règlement du conflit de droit international privé, car les conséquences d'un
changement de loi applicable ne peuvent garantir une modification substantielle
dans le sens voulu par le législateur. D'autre part, il faut garder à l'esprit que le
changement de loi applicable emporte parfois des conséquences bien plus radicales
que la seule modification du droit substantiel. MM. Mayer et Heuzé en prennent pour
illustration le cas du régime matrimonial : l'application immédiate de la loi substan-
tielle nouvelle altère certes le régime tel qu'il avait été envisagé par les parties, mais
l'évolution est en quelque sorte « maîtrisée » par le législateur qui a pu en mesurer les
effets pour décider, en toute connaissance de cause, de réviser la loi ; en revanche, le
changement de loi applicable — comme conséquence du changement de la règle de
conflit — est de nature à bouleverser fondamentalement les prévisions des parties en
soumettant leur régime à une loi radicalement différente de celle qu'ils croyaient
applicable à l'origine ; ainsi des époux mariés sous le régime de la communauté des
biens, en l'absence de tout contrat de mariage, pourraient se trouver soumis à un
régime de séparation de biens au bénéfice d'un changement de loi applicable (le
régime « légal » étant la communauté des biens dans certains pays, la séparation des
biens dans d'autres). Ces auteurs en tirent la conséquence que « le principe de survie
de la règle ancienne est plus fort en droit international privé qu'en droit interne »
(P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., no 253).
L'idée générale qui semble ressortir de cette analyse voudrait ainsi que, si aussi
bien les principes généraux que les règles spéciales de droit transitoire applicables
aux conflits dans le temps de lois matérielles peuvent en principe être appliqués aux
conflits de droit international privé, cette extension ne peut se faire de façon automa-
tique. Il convient, avant de l'opérer, de vérifier que la teneur du principe ou de la
règle de droit transitoire est conforme aux considérations et objectifs spécifiques au
droit international privé pour, à défaut, s'en écarter au bénéfice d'une règle spécia-
lement forgée au profit du droit international privé.

3. Adaptation des règles de conflit


La règle de conflit proposée par le droit positif doit-elle toujours être appliquée en 99
l'état ? Le juge doit-il toujours aveuglément lui obéir ? Une réponse affirmative
semble s'imposer, car le juge doit appliquer la loi. L'origine jurisprudentielle de la
plupart des règles de conflit autorise pourtant à introduire une souplesse bienvenue
dans le mécanisme. On l'a vu, la règle de conflit est en principe définie en considé-
ration de la particulière adaptation du rattachement qu'elle propose à la nature des
questions juridiques incluses dans la catégorie qu'elle vise. Or en certaines circons-
tances, ce rattachement peut s'avérer partiellement inadapté.

45
Droit international privé

100 Tel est particulièrement le cas lorsque l'on est amené, conformément au raisonne-
ment exposé plus haut (v. ss 91), à élargir les catégories du for pour y intégrer des
institutions étrangères fonctionnellement équivalentes. On l'a dit, l'équivalence de
fonctions ne suffit pas à justifier cette intégration et il faut également prendre en
considération l'adéquation, à l'institution étrangère, du critère de rattachement

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affecté à la catégorie juridique où l'on entend placer cette institution. Mais même
ainsi, alors que la règle de conflit s'avère globalement satisfaisante pour le règlement
de la question de droit posée, certains ajustements peuvent être nécessaires. On
reprendra à profit l'exemple du mariage polygamique. Son classement dans la
catégorie « mariage », et plus précisément « règles de fond du mariage », conduit à
lui appliquer la loi personnelle des époux, ce qui est un rattachement par principe
satisfaisant. En application de la règle de conflit telle qu'elle est conçue pour les
mariages monogamiques, on vérifiera donc que le mariage polygamique est validé
par la loi personnelle de l'époux et par la loi personnelle de l'épouse. Mais par
définition, l'hypothèse de polygamie ne se présente que lorsqu'un second mariage
est envisagé, alors qu'un premier mariage a déjà été valablement contracté sans être
dissous. L'appréciation de la validité du second mariage conduit donc à contrôler sa
régularité au regard de la loi de l'époux, et au regard de la loi de la seconde épouse.
Peut-on cependant ignorer la loi personnelle de la première épouse ? Soit — pour
reprendre les faits de l'arrêt Chemouni — un homme de statut personnel polygamique
qui épouse en premières noces une femme de statut personnel monogamique, par
exemple une femme française. Est-il permis de valider le second mariage que cet
homme pourrait contracter avec une seconde femme dont le statut personnel est
polygamique ? L'admettre reviendrait à imposer un statut polygamique à la première
épouse — qui ne serait plus que l'une des deux épouses de son mari — alors que son
statut personnel prohibe la polygamie, ce qui est inadmissible. C'est pourquoi une
partie de la doctrine propose, dans cette hypothèse, de procéder à une adaptation de
la règle de conflit. Certes, le mariage polygamique doit être soumis à la règle de
conflit régissant les conditions de fond du mariage, mais parce qu'il s'agit d'un
mariage particulier, d'un mariage « à trois », il faudrait substituer à la règle de conflit
imposant ici l'application cumulative des statuts personnels des deux époux impli-
qués, une règle de conflit imposant l'application cumulative des statuts personnels
des trois époux impliqués. En d'autres termes, il ne suffirait pas que le second mariage
soit valable au regard du statut personnel des deux parties à ce mariage, il faudrait
encore qu'il soit validé par la loi personnelle de la première épouse (en ce sens :
Y. Lequette, Rev. crit. DIP 1983. 277 ; ibid. 1989. 78 ; H. Gaudemet-Tallon, « La désunion
du couple en droit international privé comparé », Rec. cours La Haye 1991, t. 1, no 72,
p. 234 ; pour des propositions alternatives, v. ss rubrique Débat du chapitre 8).
Si l'adaptation paraît naturellement plus aisée à l'égard des règles de conflit
d'origine jurisprudentielle (ce que la jurisprudence a fait, la jurisprudence peut
l'amender), elle devrait également pouvoir jouer à l'égard des règles de conflit
d'origine législative ou conventionnelle. En effet, l'adaptation est justifiée par le fait
que la situation juridique qui doit être traitée ne correspond pas en tout point à
l'hypothèse pour le traitement de laquelle la règle de conflit a été forgée. En
conséquence, l'interprétation et l'altération consécutive de la règle de conflit sont
justifiées par l'esprit même de la règle.
L'impératif d'adaptation de la règle de conflit se retrouve également, mais dans
une tout autre optique, lorsque l'on aborde l'hypothèse de prise en considération de
la règle de conflit étrangère.

46
1 La méthode conflictuelle

B. Prise en considération de la règle de conflit étrangère


Parce que le droit international s'est à l'origine construit dans un contexte particula- 101
riste, tous les États n'ont pas adopté les mêmes règles de conflit, non plus d'ailleurs
que les mêmes catégories juridiques de droit international privé. Une même catégo-
rie peut donc se voir affecter un élément de rattachement donné dans un État, et un

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élément de rattachement différent dans un autre. Dans ce contexte, la doctrine s'est
amplement interrogée sur la mesure dans laquelle l'hétérogénéité des règles de
conflit des États impliqués dans la situation juridique considérée doit être prise en
compte. Cette réflexion a donné naissance à deux principales théories doctrinales
que l'on exposera ici, quoique leur fortune ait été, en droit positif, opposée : la théorie
du renvoi (1), et la théorie des questions préalables (2).

1. La théorie du renvoi
On retrouve, aux origines de la théorie du renvoiQ, des traces très nettes d'unilatéra- 102
lisme, puisqu'elle repose sur l'idée essentielle qu'il ne devrait pas être possible
d'appliquer une loi étrangère, même désignée par notre règle de conflit, si cette loi
ne veut pas s'appliquer à la situation considérée. La théorie préconise donc de
consulter la règle de conflit de l'État désigné par la règle de conflit du for, selon un
mécanisme que l'on présentera schématiquement, avant d'envisager ses justifica-
tions, d'apprécier sa positivité et d'en définir le domaine.

a. Mécanisme
La règle de conflit française désigne, en matière de capacité, la loi nationale de 103
l'intéressé. Lorsque ce dernier est anglais, la loi applicable est donc normalement, du
point de vue français, la loi anglaise. Mais rien n'indique que la loi anglaise ait prévu
de s'appliquer aux questions mettant en cause la capacité de ses nationaux. De fait, le
droit anglais, c'est‑à-dire la règle de conflit anglaise, prévoit la compétence de la loi du
domicile de l'intéressé. Si donc le national anglais dont il est question est domicilié en
Angleterre, la loi anglaise accepte sa compétence ; elle est bien, du point de vue de
l'ordre juridique anglais, la loi compétente. Certes, le rattachement retenu n'est pas
le même que celui du droit français, mais peu importe puisqu'il y a ici une coïncidence
dans la désignation de la loi : l'ordre juridique français, comme l'ordre juridique
anglais, retient la compétence de la loi anglaise et c'est bien cette loi que le juge
français appliquera. Il n'y a pas de renvoi.
Si en revanche le national anglais est domicilié en France, la loi anglaise
n'accepte nullement sa compétence. Du point de vue anglais, la loi compétente est
la loi française. On considère qu'il y a alors un renvoi du droit anglais au droit
français. Puisque l'ordre juridique auquel nous aurions été enclins à reconnaître
compétence en vertu de notre règle de conflit s'estime incompétent, et juge au
contraire que le droit français est compétent, il convient d'appliquer le droit français
en conséquence du renvoi opéré par le droit anglais. Ce renvoi est dit au premier
degré, parce que l'ordre juridique désigné par la règle de conflit du for renvoie à la
compétence du for. On observera, car l'erreur est fréquemment commise, que
l'ensemble du raisonnement est opéré par le juge français : c'est le juge français qui
appréhende la règle de conflit anglaise pour en déduire l'existence d'un renvoi, sans
qu'à aucun stade il n'y ait un quelconque « déplacement » de l'affaire devant le juge
anglais, lequel n'est à aucun moment formellement consulté ! Le juge français ne doit
pas oublier, cependant, qu’il doit raisonner comme le ferait le juge étranger, en

47
Droit international privé

appliquant les qualifications qu’il appliquerait, ou encore en réglant le conflit de


nationalités comme il le ferait (v. ss 591).
On peut encore envisager que le national anglais ne soit domicilié ni en France, ni
en Angleterre, mais au Canada. Du point de vue français, la loi anglaise est compé-
tente, mais du point de vue anglais, c'est la loi canadienne qui est compétente. Or la

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règle de conflit canadienne en matière de capacité retient la compétence de la loi du
domicile de l'intéressé. Dans notre illustration, la loi canadienne reconnaît donc sa
propre compétence pour régir la capacité du national anglais domicilié sur son
territoire. Il y a renvoi, mais ce renvoi s'opère en faveur d'un ordre juridique tiers
qui reconnaît la compétence de sa propre loi ; ce renvoi est dit au second degré, parce
que l’ordre juridique désigné par la règle de conflit du for renvoie à la compétence
d'un État tiers qui retient sa compétence. Là encore, l'intégralité du raisonnement est
mise en œuvre par le juge français, sans qu'interviennent ni le juge anglais, ni le juge
canadien.

b. Justification
104 La prise en considération de la règle de conflit étrangère, telle que l'envisage la
théorie du renvoi, est-elle justifiée ? Quoique plusieurs auteurs aient, sur des fonde-
ments divers, contesté le principe même du renvoi, la doctrine s'est globalement
montrée favorable à son admission, sur la base de justifications diverses qui seront
synthétiquement exposées.

105 Une première justification est celle proposée par la thèse dite du « renvoi-règlement
subsidiaire », développée par Lerebours-Pigeonnière (« Observations sur la question
du renvoi », JDI 1924. 877). L'auteur observe que le fait que le droit étranger désigné
par la règle de conflit du for ne se reconnaisse pas compétent révèle un dysfonction-
nement de cette règle de conflit, qui doit donc être modifiée ou adaptée pour tenir
compte du refus opposé par le droit étranger à sa désignation. Le rattachement prévu
par la règle de conflit du for doit être réévalué au cas par cas pour définir, si la loi
désignée ne se reconnaît pas compétente, une règle de conflit « subsidiaire » garan-
tissant une harmonie des solutions. Cette analyse présente comme défaut pratique
majeur de sacrifier excessivement la prévisibilité des solutions du conflit de lois. Le
rattachement subsidiaire ne peut en effet être déterminé qu'au cas par cas, en
considération de la teneur de la règle de conflit étrangère. Elle n'a guère convaincu.

106 La principale justification de la prise en considération de la règle de conflit étrangère


est au contraire largement fondée sur la prévisibilité des solutions qu'elle autorise, en
ce qu'elle permet la coordination des systèmes juridiques des États impliqués dans la
situation. C'est la thèse du « renvoi-coordination ». Pour illustrer l'intérêt d'une telle
coordination en termes de prévisibilité des solutions, on reprendra le célèbre « rocher
de bronze » de Raape : un oncle et sa nièce, tous deux de nationalité suisse et
domiciliés en Russie, se marient à Moscou. La règle de conflit suisse de même que
la règle de conflit russe désignent la loi russe du lieu de célébration pour régir la
validité du mariage, loi russe qui valide ledit mariage. Ultérieurement, les époux
déménagent en Allemagne, où les tribunaux allemands sont saisis de la question de
la validité de leur union. La règle de conflit allemande désigne la loi nationale suisse
des époux, qui invalide le mariage en raison des liens familiaux existant entre les
époux, et cela alors même qu'au jour du mariage, les époux pouvaient valablement
croire, au regard des règles de conflit des États suisse et russe impliqués dans la

48
1 La méthode conflictuelle

situation, que leur union était valable. Il est donc opportun que la règle de conflit
allemande prenne en considération la règle de conflit suisse, qui renvoie elle-même à
la loi russe, laquelle accepte sa compétence conformément à la règle de conflit russe.
Ce renvoi (ici au second degré) protège les prévisions légitimes des parties, en même
temps qu'il parvient à l'harmonie des solutions, puisque tous les États impliqués

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appliqueront finalement la même loi, à savoir la loi russe.

Comment justifier théoriquement ce mécanisme dont l'intérêt — ponctuel — au 107


regard de la fonction coordinatrice du droit international privé a ainsi été
démontré ? Batiffol a proposé de considérer que le renvoi serait un mécanisme de
coordination des ordres juridiques intégré par la règle de conflit elle-même. L'objet de la
règle de conflit est de coordonner les ordres juridiques ; or cet objectif ne peut être
considéré comme atteint si la loi désignée ne reconnaît pas sa propre compétence. Il
faut donc aller plus loin, et accepter d'envisager une autre alternative que l'applica-
tion de la loi désignée : « suivre le renvoi » pour garantir la meilleure coordination
possible des systèmes juridiques.
Cette approche a l'avantage de faire ressortir nettement que, si la règle de conflit
étrangère entre en jeu, ce n'est nullement parce que le juge du for renoncerait à
l'application de sa propre règle de conflit, mais au contraire parce que sa propre
règle de conflit intègre une référence à la règle de conflit étrangère. La règle de
conflit du for prévoit donc que, si la règle de conflit de l'ordre juridique qu'elle
désigne n'envisage pas l'application de son propre droit substantiel, mais retient la
compétence de la loi du for (renvoi au premier degré), ou prévoit la compétence de la
loi d'un État étranger qui accepte cette compétence (renvoi au deuxième degré), c'est
cette loi qui doit s'appliquer de préférence à la loi initialement désignée. P. Mayer y
voit, à juste titre, une hypothèse de « prise en considération » de la règle de conflit
étrangère, qui n'est pas appliquée par le juge du for, mais intégrée dans le présup-
posé de sa propre règle de conflit.

c. Positivité
Le droit positif français a très tôt accordé ses faveurs au mécanisme du renvoi. 108
Le renvoi au premier degré a été consacré dès 1882 par l'arrêt Forgo (Civ. 22 févr.
1882 ; v. rubrique Documents). Statuant sur la succession mobilière d'un national
bavarois qui, résidant en France, n'avait pas été autorisé à y fixer son domicile de
droit, les juges français considèrent en premier lieu la compétence de la loi bavaroise
en application de la règle de conflit française qui désigne la loi du lieu du dernier
domicile (de droit) du défunt. Puis, observant que « suivant la loi bavaroise, on doit
appliquer (…) la loi de la résidence habituelle », les juges français concluent à
l'applicabilité de la loi française sur renvoi de la loi bavaroise.
On considère par ailleurs que le renvoi au second degré a été implicitement
consacré en 1938 par l'arrêt De Marchi (Civ. 7 mars 1938, GADIP, no 16 ; Rev. crit. DIP
1938. 472, note H. Batiffol), lequel, statuant sur une hypothèse de renvoi au premier
degré, se réfère au « caractère, en principe obligatoire, du renvoi fait par la loi
nationale d'un étranger à la législation successorale d'un autre État pouvant être, le
cas échéant, la législation française ». L'indication « le cas échéant » impliquant que le
renvoi à la loi française, c'est‑à-dire le renvoi au premier degré, n'est qu'une
configuration possible du mécanisme, accrédite l'idée que le renvoi à une autre loi
que la loi française, c'est‑à-dire le renvoi au second degré, peut tout aussi bien être
admis.

49
Droit international privé

Si le renvoi reste, en droit international privé français, un mécanisme de droit


positif, il n'en faut pas moins observer que son domaine d'application, déjà tradition-
nellement limité, fait l'objet d'une réduction drastique qui le confine dans une
fonction d'exception, notamment sous l’influence des sources supranationales du
droit international privé.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
d. Domaine
109 Quoiqu’admis en droit positif, le renvoi paraît voué à une certaine désuétude.
Traditionnellement exclu lorsque la règle de conflit autorise les parties à désigner la
loi applicable (principe d'autonomie), pour ne pas déjouer les prévisions des parties, ou
lorsque la règle de conflit est à coloration matérielle (v. ss 756), pour ne pas la
détourner de son objectif, il est en outre quasi-systématiquement délaissé dans les
conventions internationales et les règlements européens de droit international privé.
En effet, dès lors que l’objectif de coordination des ordres juridiques est atteint par
l’harmonisation des règles de conflit, l’usage du renvoi aux mêmes fins ne se justifie
plus et son abandon constitue un facteur de simplification bienvenue. Il est toutefois
permis de regretter, avec certains auteurs, que la question de la coordination avec les
ordres juridiques des États tiers aux conventions ou aux règlements considérés – dont
la loi peut être déclarée applicable car ces textes sont universels – soit ainsi abandon-
née. À cet égard, le Règlement Successions qui écarte le renvoi quand la loi désignée
est celle d’un État membre, mais l’admet partiellement quand la loi désignée est celle
d’un État tiers, constitue une proposition intéressante (v. ss 793).
Ainsi principalement circonscrit aux questions de capacité des personnes phy-
siques (v. ss 645), de validité du mariage (v. ss 686), à certains aspects de la filiation
(v. ss 756) ou de la succession (v. ss 824, 835 s., 839), le renvoi devient d’autant moins
saisissable que son régime semble devoir varier selon la matière considérée. Cette
approche fonctionnelle n’en facilite certainement pas l’appréhension.

2. La théorie des questions préalables


110 Le droit international privé positif français, on l'a vu (v. ss 89 s.), aborde les questions
complexes en en traitant les différents éléments constitutifs comme autant de
questions distinctes, soumises à un traitement autonome : la vocation successorale
du conjoint est examinée en application de la loi qui régit la succession selon la règle
de conflit du for, tandis que la qualité même de conjoint est traitée, conformément
aux conceptions du for, sous l'angle du statut personnel, en application de la loi
nationale des époux qui régit la formation du mariage. En mettant en œuvre un tel
rattachement autonome, le droit international privé français ignore totalement la
position qu'aurait eue, sur la validité du mariage, le droit qui régit à titre principal
la succession.
Une partie de la doctrine, sous l'influence originaire d'auteurs allemands et en
France du professeur Paul Lagarde, a critiqué cette approche, et soutenu qu'il
conviendrait, lorsqu'une question principale est soumise à une loi étrangère, de
confier le soin de se prononcer sur la question préalable à l'ordre juridique étranger
dont la loi est applicable à la question principale. Cette théorie, dénommée « théorie
des questions préalablesQ » préconise donc que la question préalable soit traitée, non en
application des règles de conflit du for, mais en application des règles de conflit de
l'ordre juridique étranger dont la loi a été déclarée applicable à la question princi-
pale (rattachement dépendant). Ainsi, dans l'exemple ci-dessus, la validité du mariage

50
1 La méthode conflictuelle

ne devrait pas nécessairement être examinée, comme le postule le droit international


privé français, au regard de la loi personnelle des époux, mais au regard de la loi
jugée compétente en matière personnelle par la règle de conflit de l'ordre juridique
dont la loi a été appelée à régler la question principale de succession.

Le droit positif français n'a jamais fait sienne cette théorie. La Cour de cassation l'a au 111

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contraire nettement rejetée dans un arrêt Djenangi (Civ. 1re, 22 avr. 1986, Rev. crit. DIP
1988. 302, note J.-M. Bischoff ; JDI 1986. 1025, note A. Sinay-Cytermann). Saisie d'une
prétention tendant à voir appliquer à la question préalable de validité d'un mariage
la loi substantielle même qui devait régir la question principale de succession, la
Cour de cassation rejette tout d'abord cette prétention en rappelant les termes de
l'arrêt Benddedouche : « s'il appartient à la loi successorale de désigner les personnes
appelées à la succession et de dire notamment si le conjoint figure parmi elles et pour
quelle part, il ne lui appartient pas de dire si une personne à la qualité de conjoint ».
Puis, allant au-delà de la demande, la Cour de cassation balaye d'un obiter dictum la
théorie des questions préalables en ajoutant que la loi successorale n'a pas plus
vocation à « définir selon quelle loi doit être appréciée cette qualité ». Ainsi, c'est bien
à la loi désignée par la règle de conflit du for, et non à la loi désignée par la règle de
conflit de l'ordre juridique compétent pour régler la question principale, que la
question préalable doit être soumise.

Le débat sur la pertinence de ce rattachement autonome est aujourd'hui renouvelé 112


(v. en part. les articles de S. Corneloup et S. Sana-Chaillé de Néré cités in Bibliographie
4), du fait du développement des règles de conflit de source européenne. Les
règlements européens unifiant les règles de conflit de lois ne prennent pas parti sur
la méthode devant être employée lorsque leur application suppose la résolution
d’une question préalable, hypothèse pourtant très fréquente. C’est donc le droit
international privé du for qui détermine la solution du rattachement des questions
préalables : rattachement autonome, ou rattachement dépendant. Il en résulte des
divergences nécessaires dans l’application des règlements européens par les États
membres, en contradiction avec l’objectif d’harmonisation poursuivi. À titre
d’exemple, les questions préalables d’état des personnes en matière de successions
sont traitées en France par la méthode du rattachement autonome, tandis qu’elles le
sont en Allemagne par la méthode du rattachement dépendant ; une même situation
successorale conduira donc potentiellement à des résultats différents, selon qu’elle
est réglée en France ou en Allemagne, alors pourtant que la règle de conflit de lois
successorale est la même dans ces deux pays ! Pour pallier ces difficultés, plusieurs
solutions sont actuellement discutées dans l’Union européenne. L’une consisterait à
adopter une règle de rattachement harmonisée, pour les questions préalables de
statut personnel, dans tous les États membres ; en l’état actuel des textes européens,
le choix devrait être celui du rattachement autonome, mais des modulations pour-
raient être envisagées. Mais d’autres options sont également explorées, en particulier
celle de l’adoption d’une règle de conflit de lois européenne harmonisée en matière
de statut personnel, ou encore celle de la suppression pure et simple des questions
préalables en matière d’état des personnes entre États membres par application de la
méthode de la reconnaissance. Il faut espérer que ces questions, importantes en
pratique, seront rapidement résolues.

51
Droit international privé

§ 3 Identification de la loi applicable


113 Une fois sélectionnée la règle de conflit pertinente, l'identification de la loi appli-
cable à la question de droit ne semble plus devoir poser de problèmes : la loi
applicable est celle désignée par l'élément de rattachement retenu par la règle de conflit.

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La loi traitant de la capacité d'un individu est la loi nationale de l'intéressé : on
applique la loi de l'État dont l'individu porte la nationalité. Cette facilité n'est une
fois encore qu'apparente. D'une part, certaines difficultés relatives à l'identification
de l'ordre juridique compétent peuvent se présenter (A). Ensuite, une fois cet ordre
juridique identifié, il faut s'interroger sur les directives qui régissent le choix, au sein
de cet ordre juridique, de la ou les règles substantielles précisément applicables à la
question considérée (B).

A. Identification de l'ordre juridique compétent


114 L'ordre juridique compétent est celui désigné par l'élément de rattachement. Mais
l'application concrète de l'élément de rattachement pose toute une série de difficul-
tés, que l'on peut classer en trois catégories : les problèmes de définition du rattache-
ment (1), ceux d'identification du rattachement (2), et ceux de manipulation du
rattachement qui renvoient à l'hypothèse de fraude à la loi (3).

1. Problèmes de définition du rattachement


115 Le plus souvent, la définition du rattachement ne pose pas de réelle difficulté : par
exemple le rattachement « lieu de situation des biens immobiliers », applicable en
matière de successions immobilières, n'appelle pas de discussion spécifique. S'il en va
ainsi, c'est parce que le rattachement considéré — lieu de situation des biens
immobiliers — a un caractère purement factuel qui conduit à une certaine uniformité
des solutions.

116 Mais d'autres rattachements renvoient à des notions juridiques. C'est le cas de la
nationalité ou encore du domicile. Parce qu'elles sont juridiques, ces notions peuvent
recevoir des définitions différentes selon les ordres juridiques impliqués. Ainsi, dans
l'affaire Forgo (v. rubrique Documents), la France et la Bavière retenaient de la notion
de « domicile » des conceptions différentes, ce qui a permis de faire jouer le renvoi
nonobstant l'apparente identité des éléments de rattachement respectivement rete-
nus par les règles de conflit française et bavaroise. Lorsque les différents États
impliqués dans la situation juridique retiennent des définitions différentes de l'élé-
ment de rattachement considéré, quelle définition convient-il de retenir pour l'appli-
cation de la règle de conflit du for ?

117 La solution semble aller de soi lorsque la règle de conflit — à propos de laquelle on
s'interroge sur la définition de l'élément de rattachement — trouve sa source dans le
droit interne. La règle de conflit du for doit être interprétée conformément au droit du
for, et c'est nécessairement la conception qu'a le for de l'élément de rattachement qui
sera retenu. Il convient donc, lorsque la règle de conflit française retient le domicile
comme élément de rattachement, de se référer à la définition du domicile telle
qu'elle est déterminée par les articles 102 et suivants du Code civil, c'est‑à-dire le
lieu du principal établissement de l'intéressé. En revanche, ainsi que l'illustre l'affaire

52
1 La méthode conflictuelle

Forgo, si la règle de conflit considérée est une règle de conflit étrangère (dans le
contexte du renvoi), l'élément de rattachement retenu par cette règle devra être
appréhendé au regard de la définition qu'en donne le droit étranger.

Le raisonnement diffère légèrement lorsque l'élément de rattachement est la natio- 118

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nalité. Certes, c'est toujours la conception française de la notion même de nationalité
qui guide la mise en œuvre de la règle de conflit française, mais les critères d'attribu-
tion de la nationalité pris en compte ne sont pas toujours les critères du droit français.
On verra en effet que l'ordre juridique français ne peut poser les critères d'attribution
que de la seule nationalité française d'un individu (v. ss 556 et s.). Si donc est alléguée,
pour l'application de la règle de conflit française, la nationalité étrangère de l'inté-
ressé, et que cette nationalité fait l'objet d'un débat devant le juge, c'est en toute
rigueur par application des critères de l'État dont la nationalité est en cause que le
juge du for vérifiera la réalité de la nationalité revendiquée. Le concept de « nationa-
lité » est celui du droit français, mais la détermination précise de la nationalité peut
conduire à mettre en œuvre le droit étranger. La difficulté, on le voit, est la frontière
entre définition abstraite de l'élément de rattachement, et identification concrète du
rattachement.

L'application des conceptions du for ne se justifie pas nécessairement, en revanche, 119


pour les règles de conflit d'origine conventionnelle ou européenne. L'application uni-
forme de la règle de conflit suppose en effet que soit retenue une conception de
l'élément de rattachement, commune à tous les États liés. Cette conception
commune peut être matériellement dictée par le texte même ; le règlement Rome II
du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles définit ainsi
la notion de « résidence habituelle » au sens du règlement (art. 23). Il arrive également
que le texte, plutôt que de définir matériellement l'élément de rattachement, désigne
la loi applicable à cette définition ; la convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur
les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires, qui prévoit
qu'une disposition testamentaire est valable en la forme notamment si sa validité est
reconnue par la loi du domicile du testateur, précise que « la question de savoir si le
testateur avait un domicile dans un lieu déterminé est régie par la loi de ce même
lieu ». Enfin, dans le silence du texte, il peut sembler justifié de recourir à la méthode
de l'interprétation autonomeQ, particulièrement prisée par la Cour européenne des
droits de l'homme et plus encore par la CJUE (v. ss 83) : l'élément de rattachement
reçoit une définition autonome, indépendante de la conception que peuvent en avoir
les États liés, et propre à l'instrument considéré. Il doit à cet égard être noté que, si la
définition d'un élément de rattachement est forgée pour les besoins d'un instrument
particulier, et en tenant compte de ses spécificités, le risque est important d'aboutir,
pour un même rattachement, à une définition fonctionnelle : le rattachement n'aura
pas le même sens selon le contexte considéré. L'observation a pu être faite à propos
du critère de la résidence habituelle, qui reçoit des définitions différentes selon les
textes qui y recourent (sur ce point, v. ss 377).

2. Problèmes d'identification du rattachement


Aux difficultés de définition propres aux rattachements de nature juridique, 120
s'ajoutent des problèmes d'identification du rattachement qui peuvent toucher
aussi bien les rattachements de type juridique que ceux de type factuel.

53
Droit international privé

a. Pluralité
121 L'hypothèse se rencontre tout d'abord en cas de pluralité de rattachements : la règle de
conflit renvoie à la loi nationale de l'intéressé, mais ce dernier possède plusieurs
nationalités ; la règle de conflit renvoie à la loi du lieu du délit, mais le délit est
plurilocalisé… Il est certain qu'il importe alors, sous peine de priver l'élément de

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rattachement de son caractère opérationnel (la désignation de deux lois différentes
étant inenvisageable, si ce n'est à la rigueur en cas de parfaite équivalence de ces
lois), de sélectionner l'une des alternatives proposées. Mais il ne semble pas exister,
pour opérer cette sélection, de principe de solution uniforme. Ainsi, en cas de double
nationalité, la jurisprudence a-t‑elle choisi de faire prévaloir la nationalité du for sur
les nationalités étrangères, ou à défaut de nationalité du for la nationalité la plus
effective (v. ss 591), tandis qu'en matière délictuelle, elle s'efforce de déterminer,
lorsque le délit est plurilocalisé, l'ordre juridique avec lequel la situation entretient
les liens les plus étroits (v. ss 1107 s.). L'approche paraît donc devoir opérer au cas par
cas. On pourrait toutefois proposer de dégager de ces solutions éparses une directive
commune : il convient de privilégier, entre les différentes lois « en concurrence », celle
qui entretient avec la situation considérée les liens les plus avérés.

b. Absence
122 À la pluralité de rattachements peut être opposée l'absence de tout rattachement : la
règle de conflit désigne la loi nationale, mais l'intéressé est apatride ; la règle de
conflit désigne la loi du lieu de situation d'un bien, mais cette situation est inconnue.
Là encore, il n'apparaît pas envisageable de définir une alternative qui s'appliquerait
systématiquement en toute hypothèse. Dans la majeure partie des cas, la solution
opportune paraît passer par la définition d'un critère de rattachement alternatif et
subsidiaire. C'est le système textuellement prévu en cas d'apatridie, la loi du domicile
de l'apatride étant, en application de l'article 12 de la convention de New York du
28 septembre 1954, substituée à sa loi nationale défaillante. C'est également la
méthode que concrétisent les règles de conflit « en cascade », lorsque leur finalité
n'est pas matérielle (déjà envisagée, v. ss 38). En dehors même des cas où un
rattachement subsidiaire est institué par un texte, la doctrine contemporaine consi-
dère que le juge devrait définir un tel rattachement subsidiaire en fonction des
circonstances de l'espèce. Une telle approche éviterait un recours trop systématique
à la loi substantielle du for, qui constitue l'autre solution possible pour suppléer la
défaillance du rattachement, mais qui ne fournit pas toujours une solution adéquate,
en particulier lorsque la situation a peu de liens avec le for.

c. Succession
123 Enfin, la question la plus complexe est sans doute celle de la succession des rattache-
ments, que la doctrine a théorisée sous l'expression « conflit mobileQ ». Le conflit
mobile correspond à la situation dans laquelle le rattachement proposé par la règle
de conflit (qui elle ne change pas) se modifie dans le temps, emportant la modifica-
tion de la loi désignée par cette règle de conflit. Soit un individu ayant signé un
contrat, dont la capacité doit être appréciée en application de sa loi nationale ; quelle
loi convient-il d'appliquer si un changement de nationalité est intervenu depuis la
conclusion du contrat ? Soit une sûreté réelle, régie par la lex rei sitae, constituée sur
un bien meuble déplacé une fois la sûreté constituée : convient-il, pour apprécier la
validité et l'opposabilité de la sûreté réelle, d'appliquer la loi du lieu de la situation
actuelle du meuble, ou celle de sa situation au jour de la constitution de ladite

54
1 La méthode conflictuelle

sûreté ? Aujourd'hui encore, la doctrine semble divisée en deux factions quant aux
principes appelés à régler le conflit mobile.

Pour certains, le conflit mobile peut être tranché en faisant application des principes 124
qui régissent les conflits de lois dans le temps en droit interne. En effet, si la cause de la

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modification n'est évidemment pas la même dans le conflit mobile (le contenu des
lois substantielles n'est pas modifié, c'est l'évolution du rattachement qui conduit à
désigner une autre loi que celle qui devait s'appliquer à l'origine) et dans le conflit de
lois dans le temps (la même loi reste applicable mais son contenu substantiel évolue),
le résultat n'en est pas moins identique : une même situation juridique se trouve
potentiellement et successivement soumise à deux corps de règles substantielles dont
le contenu diffère. Il conviendrait donc, en vertu du principe de non-rétroactivité de
la loi nouvelle, de faire régir les conditions de constitution et les effets passés d'une
situation juridique par la loi ancienne, et en vertu du principe d'application immé-
diate de la loi nouvelle, de soumettre les conditions de constitution future, de même
que les effets futurs d'une situation juridique antérieurement constituée, à la loi
nouvelle. Enfin, le principe de survie de la loi ancienne serait appliqué dans son
domaine traditionnel, un contrat restant par exemple régi dans ses effets par la loi
applicable au jour de sa conclusion (domicile du débiteur de la prestation caractéris-
tique), sans que la loi nouvelle puisse venir en modifier le régime (par application de
la loi du nouveau domicile du débiteur).
À cette approche, une partie de la doctrine contemporaine, suivant en cela
Bartin, préfère celle tirée de l'interprétation de la règle de conflit. On observe en effet
que, par souci de complétude, certaines règles de conflit précisent le moment auquel
il convient de se placer pour déterminer la loi applicable : en matière contractuelle
par exemple, l'article 4, § 2 de la convention de Rome (formule non reprise dans le
Règlement Rome I) indique que le contrat est régi par la loi de l'État de résidence
habituelle du débiteur de la prestation caractéristique au jour de la conclusion du
contrat (noter ici l'équivalence avec la solution obtenue par application du droit
transitoire) ; en matière de filiation, l'article 311-14 du Code civil précise que la
nationalité de la mère à prendre en compte pour l'application de la règle de conflit
est celle vérifiée au jour de la naissance de l'enfant. Dès lors, l'absence d'une telle
indication dans la règle de conflit procéderait en réalité d'une imprécision ou d'une
insuffisance, qu'il reviendrait au juge de résoudre en interprétant la règle à la lumière
de considérations qui lui sont propres, de manière à définir l'élément temporel qui
lui fait défaut. Considérons par exemple, le divorce d'un couple dont le domicile a
changé pendant le temps de leur mariage. Ce divorce est régi par la loi du domicile
des époux sans autre précision. Le juge doit interpréter la règle de conflit, et devrait
rationnellement en déduire que c'est la loi de leur domicile actuel qu'il convient
d'appliquer. En effet, dans la règle de conflit applicable au divorce, le choix de
l'élément de rattachement est justifié par le souci de garantir une pleine intégration
du couple dans son environnement socioculturel ; or seule l'application de la loi du
domicile actuel paraît conforme à cet objectif de la règle de conflit.

Il est vrai que les solutions auxquelles conduisent l'une et l'autre de ces méthodes se 125
rejoignent souvent. Mais la convergence n'est pas parfaite. Ainsi les partisans de la
méthode du droit transitoire sont-ils naturellement plus enclins à favoriser l'applica-
tion de la loi nouvelle que ne le sont les partisans de la méthode de l'interprétation.
En effet, les règles de droit transitoire interne se sont construites sur l'idée qu'il

55
Droit international privé

convient, dans un souci d'uniformisation du traitement des situations juridiques, de


faire prévaloir, dans la mesure où cela est compatible avec la sécurité juridique
(considération qui justifie les atténuations apportées au principe), la loi nouvelle sur
la loi ancienne. Or, même s'il est permis de penser avec certains auteurs que
l'impératif d'unité de législation n'est pas absent en droit international privé, cette

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préoccupation y est nécessairement moins vive qu'en droit interne puisque, par
définition, des situations comparables seront soumises à des lois substantiellement
différentes (ainsi, même si tous les mariages des couples résidant en France sont
régis par la même règle de conflit, la mise en œuvre de celle-ci peut, en fonction
des circonstances de l'espèce, conduire à l'application de lois substantielles très
différentes).

126 Le droit positif n'a jamais pris clairement parti sur les critères de règlement du conflit
mobile. Évidemment, lorsque la règle de conflit traite le conflit mobile, ses termes
sont respectés. Mais en l'absence de toute préconisation de la règle de conflit, la
jurisprudence apparaît « réfractaire à la systématisation » (D. Bureau, H. Muir Watt,
Droit international privé, Partie générale, t. 1, 4e éd., PUF-Thémis, 2017, n o 418). Si un
arrêt ancien, tiré de la saga Patino (Civ. 1 re, 15 mai 1963, GADIP, no 39 ; Rev. crit. DIP
1964. 506, note P. Lagarde ; JDI 1963. 996, note Ph. Malaurie), semble exclure
l'application des règles de droit transitoire, des arrêts plus récents (Chemouni,
Civ. 19 févr. 1963, GADIP, n o 31 ; Rev. crit. DIP 1963. 359, note GH ; JDI 1963. 986,
note A. Ponsard ; Société DIAC, GADIP, no 48 ; Rev. crit. DIP 1971. 75, note Ph. Fouchard ;
JDI 1970. 916, note J. Derrupé) paraissent en revanche privilégier, en matière de
conflit mobile, le principe de droit transitoire de l'application immédiate de la loi
nouvelle. Mais la complexité des affaires en cause, tout comme la rareté des décisions
relatives au conflit mobile, rendent l'interprétation périlleuse.

3. Problèmes de manipulation du rattachement : la fraude à la loi


127 Toutes les lois étatiques n'ont pas, loin s'en faut, le même contenu substantiel. Si le
droit international privé se désintéresse généralement de cette considération (sauf le
cas des règles de conflit à finalité matérielle évoquées plus haut, v. ss 35 s.), il n'en va
pas de même des personnes impliquées dans la situation considérée. Pour ces
personnes, l'important n'est pas de savoir quel droit sera appliqué, mais si le droit
substantiel désigné par la règle de conflit leur donnera satisfaction. Et il va sans dire
que l'application d'une loi donnée peut leur sembler préférable, en fonction de leur
intérêt propre, à l'application d'une autre loi. Ainsi, si deux époux entament une
procédure de divorce pour incompatibilité d'humeur, il est de leur intérêt que la loi
applicable n'admette pas exclusivement le divorce pour faute, mais accueille égale-
ment le divorce par consentement mutuel. L'objectif substantiel recherché par les
personnes impliquées dans la situation explique qu'elles puissent souhaiter orienter
la détermination du droit applicable.

128 En certaines matières, il est couramment admis que les parties choisissent le droit qui
régira leurs relations. Mais dès lors que les droits considérés sont indisponibles, les
ordres juridiques sont plus réticents à admettre un choix de loi par les parties, et
prétendent en conséquence imposer une règle de conflit qui déterminera impérati-
vement la loi étatique compétente. C'est le cas en particulier dans les matières qui
relèvent du statut personnel. Dès lors, les personnes impliquées peuvent être tentées

56
1 La méthode conflictuelle

d'infléchir la désignation du droit applicable en agissant sur le fonctionnement de la


règle de conflit.

La technique la plus couramment mise en œuvre consiste, par une manœuvre, à 129
obtenir l'application de la règle de conflit de lois jugée la plus favorable à l'objectif
substantiel poursuivi. Puisque les règles de conflit de lois ne sont pas les mêmes dans

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tous les États et que les juridictions étatiques appliquent toujours la règle de conflit
du for, il suffit pour cela de saisir, pour trancher la question de droit litigieuse, le
tribunal de l'État dont la règle de conflit de lois applicable à la question considérée
désignera la loi jugée substantiellement satisfaisante. Si la fraude à la loi reste alors,
le plus souvent, l'objectif des parties, l'instrument de cette fraude est une fraude à la
compétence, qui sera envisagée dans la partie réservée aux conflits de juridictions
(v. ss 418 et v. ss 422).

Une autre technique se rattache en revanche exclusivement aux conflits de lois. Il 130
s'agit de celle qui tend, sans prétendre « changer de règle de conflit de lois » par une
exploitation des règles de compétence internationale des juridictions, à altérer la
mise en œuvre de cette même règle de conflit de façon à ce que son application
conduise à désigner la loi substantielle que l'on voudrait voir appliquer, en lieu et
place de la loi substantielle qui est naturellement compétente. Ce résultat peut être
atteint en procédant à une manipulation du critère de rattachement retenu par la
règle de conflit. Ainsi, si une question donnée doit, d'après la règle de conflit du for,
être tranchée par application de la loi nationale de l'intéressé, la méthode conduira
ce dernier, si l'application de sa loi nationale ne lui donne pas satisfaction, à changer
de nationalité de façon à rendre applicable une autre loi plus complaisante. Le
montage est illustré par la célèbre affaire Princesse de Beauffremont laquelle, souhai-
tant divorcer de son époux — ce que sa loi nationale française lui refusait en 1875 —
obtint sa naturalisation dans un duché allemand dont la loi admettait au contraire la
désunion des époux. À cette démarche, la Cour de cassation (Civ. 18 mars 1878 ;
v. rubrique Documents) oppose qu'il y a fraude à la loiQ française puisque la Princesse
« avait sollicité et obtenu cette nationalité nouvelle, non pas pour exercer les droits et
accomplir les devoirs qui en découlent, en établissant son domicile dans l'État de
Saxe-Altenbourg, mais dans le seul but d'échapper aux prohibitions de la loi française
en contractant un second mariage et en aliénant sa nouvelle nationalité aussitôt
qu'elle l'aurait acquise ».

L'illustration permet immédiatement de comprendre la difficulté inhérente au 131


traitement de cette manipulation de l'élément de rattachement. On l'a vu en effet,
la modification dans le temps de l'élément de rattachement retenu par une règle de
conflit est une situation banale, pour ne pas dire courante. Il ne saurait donc être
question de stigmatiser tout changement affectant l'élément de rattachement, ce
changement pouvant résulter de circonstances purement fortuites ou légitimes. En
revanche, il n'est pas admissible que certains individus procèdent volontairement à
cette manipulation dans une intention frauduleuse. C'est pourquoi le droit internatio-
nal privé sanctionne la fraude à la loi, c'est‑à-dire la manipulation dont l'objectif — le
« seul but » dit la Cour de cassation — est d'évincer la loi normalement compétente au
profit d'une autre loi jugée substantiellement satisfaisante.

Encore convient-il, pour cela, d'identifier précisément les hypothèses dans lesquelles 132
le changement d'élément de rattachement procède d'une fraude. On retient en

57
Droit international privé

principe que la fraude à la loi procède de la conjonction d'un élément objectif — la


manipulation —, et d'un élément subjectif — l'intention frauduleuse.

133 L'élément objectif de manipulation peut affecter, c'est l'hypothèse de l'affaire de


Beauffremont, le critère de rattachement. Encore faut-il évidemment pour cela que ce

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critère soit par nature manipulable parce que la volonté peut l'infléchir, ce qui est le
cas de la nationalité ou du lieu de situation d'un meuble par exemple, mais pas du
lieu du délit ou du lieu de situation d'un immeuble. La jurisprudence atteste toutefois
de formes plus raffinées de manipulation, affectant non pas le critère de rattache-
ment mais la catégorie de rattachement considérée. La méthode consiste, pour parve-
nir à l'application de la loi substantielle jugée satisfaisante, à faire en sorte que la
question de droit considérée n'intègre pas la catégorie juridique à laquelle sa nature
devrait normalement l'affecter, mais une autre catégorie juridique, parce que la
règle de conflit attachée à cette seconde catégorie désigne une loi substantielle plus
satisfaisante que celle désignée par la règle de conflit attachée à la première
catégorie. Le procédé est illustré par l'affaire Caron (Civ. 1 re, 20 mars 1985, Rev. crit.
DIP 1986. 66, note Y. Lequette). M. Caron, souhaitant gratifier sa « secrétaire » au
détriment de ses enfants, se heurtait au problème posé par la réserve héréditaire
instaurée par le droit français au profit des enfants. Certes M. Caron résidait aux
États-Unis, mais il possédait un immeuble situé en France. Or les successions immo-
bilières sont régies par la loi du lieu de situation de l'immeuble, et il ne semblait donc
pouvoir échapper à l'application de la loi française et de sa réserve héréditaire.
Pourtant, il aurait préféré que puisse être appliquée la loi américaine, qui ne
prévoyait pas une telle réserve, et qui devait d'ailleurs régir en l'espèce sa succession
mobilière. Pourquoi alors ne pas « transformer » l'immeuble en meubles ? M. Caron
cède son immeuble en France à une société qu'il a créée aux États-Unis, et dont il
détient l'intégralité des parts. Techniquement, il n'est donc plus propriétaire de
l'immeuble en France, qui appartient à la société, mais son patrimoine inclut les
parts de cette société, lesquelles ont un caractère mobilier. En tant que meubles, ces
parts peuvent, conformément au droit américain, être intégralement léguées à sa
secrétaire. Du moins auraient-elles pu l'être si les juges français n'avaient pas décelé
ici une intention frauduleuse, qui les a conduits à sanctionner la fraude.

134 Une intention frauduleuse, élément subjectif de la fraude à la loi, doit pouvoir être
identifiée pour que l'existence de la fraude à la loi soit constatée. Selon la formule
pertinemment forgée par la doctrine la plus autorisée, l'intention frauduleuse est
caractérisée lorsqu'un individu parvient à « changer l'élément dont dépend la loi
applicable pour obtenir le résultat recherché, sans accepter les conséquences
plus essentielles normalement attachées à ce changement » (P. Mayer, V. Heuzé,
op. cit., no 278). C'est bien ce que constate la Cour de cassation dans l'affaire de
Beauffremont, puisqu'elle y relève que Mme de Beauffremont ne prévoyait pas
d'exercer les droits et accomplir les devoirs attachés à sa nouvelle nationalité, qu'elle
entendait d'ailleurs répudier aussitôt acquise ; la naturalisation avait bien pour seule
finalité de lui permettre de divorcer, sans que Mme de Beauffremont ait le souci ou le
souhait d'intégrer réellement la communauté de sa nouvelle citoyenneté. De même,
dans l'affaire Caron, M. Caron n'avait-il pas réellement le souhait de perdre la
jouissance de sa villa et de l'affecter au service de la société qu'il avait constituée ;
son but était uniquement de contourner la réserve héréditaire.

58
1 La méthode conflictuelle

Lorsque ces deux éléments, objectif et subjectif, sont réunis, la fraude peut et doit être 135
sanctionnée. Il suffit pour cela, et c'est la solution retenue par les tribunaux français,
de constater l'inefficacité de la manipulation — de la tenir pour non avenue — :
Mme de Beauffremont, toujours française aux yeux de l'ordre juridique français, ne
saurait se prévaloir de la loi saxe-altenbourgeoise pour divorcer ; la succession de

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M. Caron, toujours propriétaire d'un bien immobilier situé en France, ne saurait
échapper à l'application de la loi française. La doctrine s'est interrogée sur le point de
savoir quelle devait être la portée de l'inopposabilité de la manipulation : doit-elle
être totale — la naturalisation de Mme de Beauffremont est purement et simplement
jugée non acquise — ou seulement partielle — Mme de Beauffremont serait généra-
lement considérée comme ayant acquis la nationalité du Saxe-Altenbourg, sauf sur le
point frauduleusement recherché, c'est‑à-dire la possibilité de divorcer ? Cette
seconde approche renforce considérablement la sanction, puisque l'auteur de la
fraude se trouve « pris au piège » d'un statut qu'il n'a pas réellement voulu, tout en
étant privé du seul effet qu'il souhaitait en retirer. La jurisprudence n'a jamais
tranché cette question, et la première approche, plus mesurée, est sans doute
préférable. Il importe en toute hypothèse de souligner que le type de fraude qui
vient d'être décrit est un phénomène très marginal en droit international privé
contemporain. Sa quasi-absence du droit positif s'explique par deux considérations
principales. D'une part, l'extension progressive du domaine d'application du principe
de l'autonomie de la volontéQ – qui laisse aux parties la liberté de choisir la loi
applicable – neutralise le risque de fraude à la loi : si les parties peuvent choisir la
loi applicable, il n'y a a priori pas de place pour la fraude. D'autre part, la mondiali-
sation qui touche le « marché » du droit, et qui place les différents systèmes juridiques
dans une situation de concurrence internationale, incite les parties à recourir à des
mécanismes à la fois plus simples et plus subtils consistant à placer totalement leur
situation sous l'empire d'un système juridique considéré comme plus favorable. C'est
alors essentiellement en exploitant les règles de compétence internationale que les
parties tentent d'obtenir l'application d'une loi jugée plus conforme à leurs intérêts.
La fraude mérite en conséquence d’être aujourd'hui envisagée d'une façon plus
globale, ce qui sera fait (v. ss 418 et v. ss 422).

B. Identification des dispositions substantielles applicables


Une fois identifié l'ordre juridique dont la loi est globalement compétente, il est 136
encore nécessaire, car le juriste ou le juge est saisi d'une question précise et concrète,
d'identifier précisément quelles sont, au sein de cette loi, les dispositions substan-
tielles applicables au rapport de droit considéré. Cette démarche a été, en droit
international privé, longtemps complexifiée par l'éventualité d'une interposition
d'une nouvelle opération de qualification. À ces problèmes de qualification (1), il
faut également ajouter les problèmes liés à la résolution d'éventuels conflits dans le
temps ou dans l’espace, affectant la mise en œuvre de la loi étrangère (2).

1. Problèmes de qualification : les qualifications en sous-ordres


Pour déterminer la loi globalement compétente, une qualification de la question 137
litigieuse a déjà été retenue et appliquée — par exemple, la rupture des fiançailles
relève dans la conception française de la responsabilité délictuelle et dépend donc de
la lex loci delicti. Faut-il prolonger l'application de cette qualification pour l'identifi-
cation des dispositions substantielles du droit étranger spécialement applicables — la

59
Droit international privé

fiancée se verrait attribuer des dommages-intérêts conformément au régime de la


responsabilité civile du droit allemand lorsque la rupture a eu lieu en Allemagne ?
N'est-il pas préférable, au contraire, de sélectionner les dispositions applicables du
droit étranger en fonction des qualifications propres à ce droit — en Allemagne, la
rupture des fiançailles relève du statut personnel, et les règles appliquées ne seront

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donc pas celles de la responsabilité civile délictuelle, mais celles qui régissent
spécifiquement la rupture des fiançailles ? Pour certains, cette dernière solution, qui
postule une seconde qualification lege causae, selon les conceptions du droit désigné,
serait toujours nécessaire pour identifier les règles spécialement applicables.
Cette difficulté a été réduite par la doctrine contemporaine, qui retient qu'il n'y a
pas ici de réel problème de qualification. Le raisonnement adéquat est très claire-
ment exposé par le professeur Mayer : « l'énoncé même de la question désigne, dans
la loi compétente, la règle précise à appliquer : c'est celle dont le présupposé
correspond aux faits allégués, et dont l'effet juridique correspond à la prétention…
Peu importe dans quelle catégorie cette règle est rangée » (P. Mayer, V. Heuzé, op. cit.,
no 172). En d'autres termes, ni la qualification du for, ni la qualification de la lex
causae ne doivent interférer dans la recherche des règles spécialement applicables.
Cette recherche s'effectue dans un domaine décloisonné, celui de l'ensemble des
règles du droit étranger, en vue d'identifier une règle dont le présupposé correspond
aux faits de l'espèce et à la prétention émise. Pour reprendre l'exemple précité, dès
lors qu'il existe en droit allemand une règle indiquant que « la fiancée délaissée a
droit à compensation financière », cette règle doit être appliquée, peu important
qu'elle relève en droit allemand de la matière délictuelle ou du statut personnel. La
théorie de la qualification lege causae doit donc être rejetée, au moins lorsqu'il est
question de rechercher la règle spécialement applicable (cette théorie fonde en
revanche le mécanisme, décrit par la doctrine, du renvoi de qualificationQ ; v. rubrique
Débat).

138 Dans une hypothèse toutefois, la consultation des qualifications retenues par le droit
étranger compétent peut se justifier. La doctrine a théorisé cette hypothèse sous
l'appellation de « qualification en sous-ordresQ » : lorsque le régime juridique d'un
rapport de droit dépend, dans le droit étranger, d'une qualification donnée, cette
qualification doit à l'évidence être opérée, et elle doit l'être selon les conceptions du
droit étranger, puisque la qualification est requise aux fins d'application de celui-ci.
Pour bien comprendre la nuance, il faut raisonner sur un exemple, celui de la
distinction entre meubles et immeubles. La distinction entre meubles et immeubles
fonde parfois, en droit international privé, une distinction de catégories juridiques
(qualification principale). C'est le cas en matière de successions : les successions
mobilières sont régies par la loi du dernier domicile du défunt, les successions
immobilières sont régies par la loi du lieu de situation de l'immeuble. Pour identifier
la loi applicable, il faut donc qualifier les biens pour déterminer si ce sont des
meubles ou des immeubles ; cette qualification s'opère nécessairement lege fori, et la
lex causae n'a pas à être prise en compte. Dans d'autres hypothèses, le droit interna-
tional privé français n'applique aucune différence de traitement entre meubles et
immeubles ; c'est le cas par exemple s'agissant des sûretés constituées sur ces biens,
qui sont en toute hypothèse soumises à la lex rei sitae. Or le fait que le droit français
n'opère pas de distinction entre meubles et immeubles au stade de la détermination
de la loi applicable n'exclut pas que le droit étranger compétent applique un régime
juridique différent aux sûretés constituées sur des meubles, et aux sûretés constituées

60
1 La méthode conflictuelle

sur des immeubles. Pour déterminer lequel de ces régimes doit être suivi, il faut donc
qualifier les biens (qualification en sous-ordre), et cette qualification, s'agissant de
décider de l'applicabilité de l'un ou l'autre des deux régimes institués par la loi étrangère,
doit nécessairement s'opérer selon les conceptions que retient le droit étranger de la
distinction meuble/immeuble. Ce mécanisme de qualification « en sous-ordre » est

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aujourd'hui admis par le droit international privé français.

2. Problèmes de conflits dans le temps et dans l’espace de la loi


étrangère
Tout comme la loi substantielle du for, la loi substantielle étrangère peut avoir été, à 139
un moment donné, modifiée par le législateur qui l'a édictée. Lorsque la règle de
conflit désigne une loi substantielle étrangère dont il apparaît qu'elle a été modifiée
dans le temps, il faut donc décider du moment auquel il convient de se placer pour
déterminer la teneur de cette loi : la situation doit-elle être régie par la loi dans sa
version d'origine, ou par les dispositions nouvelles ? La Cour de cassation a répondu à
cette question dans son arrêt de principe Leppert (Civ. 1re, 3 mars 1987, GADIP, no 73 ;
Rev. crit. DIP 1988. 695, note M. Simon-Depitre). Dans une affaire de filiation à
laquelle la loi allemande était applicable conformément à la règle de conflit posée
par l'article 311-14 du Code civil, les juges du fond avaient jugé que, l'article 311-14
prescrivant l'application de la loi nationale de la mère au jour de la naissance de
l'enfant, il convenait d'appliquer la loi allemande dans ses dispositions en vigueur à
cette date. Ils avaient donc fait application de la solution posée par le droit français
pour résoudre le conflit mobile, afin de résoudre le conflit dans le temps de la loi
allemande. La Cour de cassation censure ce raisonnement, en posant pour règle
qu’« en cas de modification ultérieure de la loi étrangère désignée, c'est à cette loi
qu'il appartient de résoudre les conflits dans le temps ». Il faut donc recourir aux
principes réglant, en Allemagne, le conflit de lois dans le temps, pour résoudre le
conflit affectant la loi allemande.

La désignation de l’ordre juridique compétent ne règle pas nécessairement tous les 140
conflits de lois dans l’espace. Cette situation se présente notamment lorsque l’ordre
juridique compétent est celui d’un État fédéral. Si, selon le système en vigueur dans
cet État, la question concrète relève de la compétence des États fédérés, il appartient
au juge français de déterminer quel est l’État fédéré dont la loi est applicable, en
mettant en œuvre les règles de conflit internes de l’ordre juridique globalement
désigné (Civ. 1 re, 20 avr. 2017, no 16-14.349, D. 2018. 967, obs. S. Clavel ; D. 2017. 918 ;
AJ fam. 2017. 416, obs. A. Boiché ; Dr. fam. 2017. Comm. 194, obs. M. Farge).
L'étude du fonctionnement de la règle de conflit qui vient d'être achevée révèle,
on l'aura constaté, une certaine complexité des questions posées, dont on peut se
demander si elle n'est pas de nature à décourager particuliers et magistrats. Et de
fait, en pratique, il n'est pas rare qu'une affaire « internationale » soit traitée par les
tribunaux français comme une affaire purement « interne », par application de la loi
française, sans que les parties soulèvent l'existence d'un élément d'extranéité et les
conséquences qui en découlent. Il faut donc se demander si les magistrats et
les parties peuvent renoncer à mettre en œuvre la méthode conflictuelle dans les
situations internationales. En d'autres termes, il faut s'interroger sur la force obliga-
toire de la règle de conflit.

61
Droit international privé

section 3

La force obligatoire de la règle de conflit

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141 La question de la force obligatoire de la règle de conflit de lois renvoie à l'appréhen-
sion de son statut procédural. La règle de conflit de lois doit-elle systématiquement
être mise en œuvre par le juge lorsqu'il constate que la situation litigieuse dont il est
saisi est affectée d'un élément d'extranéité ? Parce que la règle de conflit de lois est
une règle de droit française — conduirait-elle même à l'application d'une loi étran-
gère —, sa mise en œuvre devrait se faire dans les mêmes conditions que celle des
autres règles de droit françaises.

142 À cet égard, l'article 12 du Code de procédure civile dispose que « le juge tranche le
litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables [al. 1er]. Il doit donner
ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la
dénomination que les parties en auraient proposée [al. 2]. Toutefois, il ne peut
changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu
d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les
qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat [al. 3] ». Il ne
ressort pas de la lecture de ce texte que l'obligation faite au juge d'appliquer d'office la
règle de droit doive varier en fonction de la nature de cette règle : règles matérielles
et règles de conflit devraient donc être soumises au même régime. Tout au plus est-il
permis aux parties, pour les droits dont elles ont la libre disposition, de lier le juge par
un accord exprès.

143 L'application de l'article 12 du Code de procédure civile aurait donc dû conduire à


mettre à la charge du juge français une obligation d'appliquer la règle de conflit, sauf
accord contraire des parties pour les droits dont elles ont la libre disposition. C'est la
solution retenue lorsqu'au moins une des parties invoque le droit étranger devant le
juge français (§ 2). En revanche, la jurisprudence est plus hésitante sur l'existence
d'une obligation pour le juge d'appliquer d'office la règle de conflit, en l'absence de
toute invocation par les parties (§ 1).

§ 1 L'application d'office de la règle de conflit par le juge


144 Le régime de l'office du juge à l'égard de la règle de conflit, en particulier le point de
savoir si le juge est tenu de mettre en œuvre cette règle de conflit lorsque les parties
ne le lui ont pas demandé, a considérablement varié dans le temps. Au milieu du
e
XX siècle, la Cour de cassation a adopté une première position de principe, aux
termes de deux arrêts célèbres, les arrêts Bisbal (Civ. 1 re, 12 mai 1959 ; v. rubrique
Documents) et Compagnie algérienne de crédit c. Chemouny (Civ. 1re, 2 mars 1960 ;
v. rubrique Documents) : elle y retenait en substance que l'application de la règle de
conflit par le juge français n'était qu'une simple faculté lorsque sa mise en œuvre
conduisait à la désignation d'une loi étrangère ; l'application de la règle de conflit
n'était donc obligatoire, quelle que soit la nature des droits en cause, que lorsqu'elle
conduisait à l'application de la loi française. Longtemps maintenue par le droit

62
1 La méthode conflictuelle

positif, cette solution a été vivement critiquée par la doctrine, qui soulignait l'inco-
hérence existant à accorder aux règles de conflit, dont la nature de règle de droit
n'est pas contestable, un traitement différent de celui réservé aux autres règles de
droit. Sous l'influence de ces critiques, la jurisprudence a évolué jusqu'à consacrer
l'obligation faite au juge d'appliquer d'office la règle de conflit. Cette obligation n'est

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toutefois que relative (A), et elle supporte en outre des tempéraments (B).

A. Obligation relative d'appliquer la règle de conflit


C'est avec les arrêts Rebouh (Civ. 1re, 11 oct. 1988 ; v. rubrique Documents) et Schule 145
(Civ. 1re, 18 oct. 1988 ; v. rubrique Documents) que la Cour de cassation rompt pour la
première fois avec sa jurisprudence antérieure, consacrant par ces décisions une
véritable obligation générale, pour le juge français, d'appliquer la règle de conflit, y
compris lorsque cette application conduit à la mise en œuvre de la loi étrangère.
Néanmoins, cette unification du régime de la règle de conflit devait être de courte
durée. Moins de deux ans après, la Cour de cassation dégageait en effet un régime
spécifique de la règle de conflit dans les matières où les parties ont la libre disposition
de leurs droits. Par la suite, l'évolution jurisprudentielle devait confirmer le caractère
fondamental de la distinction opposant droits indisponibles (1) et droits disponibles
(2), que nous retiendrons donc comme summa divisio.

1. L'obligation de relever d'office la règle de conflit en présence


de droits indisponibles
L'obligation faite au juge d'appliquer d'office la règle de conflit de lois, posée par 146
l'arrêt Rebouh en matière de droits indisponibles, n'a jamais été démentie par la suite.
De nombreux arrêts ont rappelé que, dans les matières où les parties n'ont pas la
libre disposition de leurs droits, le juge doit, même si les parties n'ont à aucun
moment invoqué l'applicabilité du droit étranger, mettre d'office en œuvre la règle
de conflit de lois. Non seulement cette position a été constamment réaffirmée, mais
l'effectivité de la force obligatoire de la règle de conflit a été renforcée par un
dispositif relatif à l'établissement du contenu de la loi étrangère. On verra en effet
(v. ss 241 s.) que, pour garantir une application effective de la règle de conflit, lorsque
celle-ci désigne une loi étrangère, la Cour de cassation acceptera de consacrer
l'existence d'un devoir du juge de rechercher lui-même la teneur du droit étranger
qu'il déclare applicable.

Quelque fondée qu'elle puisse être, cette solution de principe repose sur une notion 147
délicate à cerner : l'indisponibilité des droits litigieux. La distinction entre droits
indisponibles et disponibles doit être opérée en fonction des conceptions du for, car
elle détermine ici le régime procédural de la règle de conflit. Mais cette distinction
n'est pas nécessairement clairement établie. Déjà naturellement empreinte d'incerti-
tudes, la notion de droits indisponibles subit une évolution permanente sous le
double effet de la place croissante réservée aux considérations d'ordre public dans
les matières patrimoniales traditionnellement regardées comme disponibles, et de la
progression de l'autonomie des parties dans les matières relevant de l'état des
personnes et de la famille, traditionnellement regardées comme indisponibles. Il est
certain, en toute hypothèse, qu'il n'est plus possible de raisonner, comme y invitait la
jurisprudence dans ses premiers arrêts, par « matières » ou par « blocs » ; l'analyse doit

63
Droit international privé

être menée droit par droit, ce qui ne facilite guère la détermination de l'office du
juge lorsqu'un même litige enchevêtre droits indisponibles et droits disponibles. Car
si le juge a l'obligation de relever d'office la règle de conflit lorsque sont en cause des
droits indisponibles, cette obligation s'efface lorsque les droits en litige sont
disponibles.

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2. La faculté de relever d'office la règle de conflit en présence
de droits disponibles
148 L'évolution du régime procédural de la règle de conflit en matière de droits dispo-
nibles se présente « en dents de scie ». Peu après que l'arrêt Schule ait affirmé
l'obligation faite au juge d'appliquer d'office la règle de conflit en matière de droits
disponibles, la Cour de cassation devait faire partiellement machine arrière pour
affirmer, dans son arrêt Coveco (Civ. 1re, 4 déc. 1990 ; v. rubrique Documents), qu'il ne
saurait être reproché au juge de n'avoir appliqué d'office la règle de conflit alors que
les parties « n'ont pas invoqué sur ce point d'autres lois que celles spécialement tirées
du droit français en une matière qui n'était soumise à aucune convention internatio-
nale et où la société Coveco avait la libre disposition de ses droits ». L'arrêt revient
donc à la position antérieure à l'arrêt Schule, en ce qu'il affirme que l'application de
la règle de conflit n'est qu'une simple faculté pour le juge lorsque sont en cause des
droits disponibles ; mais ce retour s'effectue à une réserve près, nouvelle : la règle de
conflit d'origine conventionnelle doit, même lorsque les parties ont la libre disposi-
tion de leurs droits, être appliquée d'office par le juge. Cette solution, qui conduisait à
appliquer un régime procédural différent à la règle de conflit selon sa source, a été très
vivement critiquée par la doctrine, qui a fait valoir que la source de la règle de conflit
ne modifiait en rien sa nature, en sorte que la différence de régime procédural ne
pouvait être justifiée. Le retour à un principe d'application facultative de la règle de
conflit par le juge, tiré de la nature des droits en cause, a également été contesté, la
doctrine faisant valoir que le caractère disponible des droits pouvait tout au plus, en
application de l'article 12 du Code de procédure civile, autoriser les parties à écarter
la règle de conflit, mais non permettre au juge, dans le silence des parties, de s'en
abstraire.

149 La Cour de cassation n'entendra que partiellement ces critiques. Sur un point, sa
jurisprudence postérieure confirme le bien-fondé des critiques doctrinales, puisque
l'arrêt Mutuelles du Mans IARD (Civ. 1re, 26 mai 1999 ; v. rubrique Documents) retient
que « s'agissant de droits dont les parties avaient la libre disposition, la cour d'appel a
légalement justifié sa décision sur le fondement de la loi française, dès lors qu'aucune
des parties n'avait invoqué la convention de La Haye du 15 juin 1955 pour revendi-
quer l'application d'un droit étranger ». La source conventionnelle de la règle de
conflit, ici vérifiée, n'apparaît donc plus comme le facteur déclencheur d'une obliga-
tion d'application de la règle de conflit : règles de conflit de droit interne et règles de
conflit conventionnelles sont dorénavant soumises au même régime procédural.
Mais ce régime — et en cela la Cour de cassation est restée sourde aux exhortations
de la doctrine — est celui d'une application seulement facultative de la règle de
conflit, en l'absence de toute invocation d'une loi étrangère par les parties.

150 La distinction entre droits disponibles et droits indisponibles constitue donc bien, en
l'état actuel de la jurisprudence, la summa divisio autour de laquelle s'organise le

64
1 La méthode conflictuelle

régime procédural de la règle de conflit : obligatoire pour le juge lorsque les droits en
cause sont indisponibles, l'application de la règle de conflit n'est que facultative
lorsque les droits sont disponibles. Cette approche positive pourrait toutefois, à
terme, être remise en cause sous l'influence du droit européen (v. rubrique Débat).
En outre et en toute hypothèse, les règles régissant l'office du juge font l'objet de

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tempéraments.

B. Tempéraments au régime procédural de la règle de conflit


De longue date, il est admis que la faculté offerte au juge d'appliquer d'office la règle 151
de conflit dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits trouve
sa limite dans le droit reconnu aux parties de lier le juge sur la question de la loi
applicable par le biais d'un accord procédural (1). À l'opposé, là où les parties n'ont
pas la libre disposition de leurs droits, l'obligation faite au juge de relever d'office
l'applicabilité de la règle de conflit du for semble s'opposer à l'admission d'un
quelconque tempérament. La jurisprudence a toutefois démontré sa volonté de ne
pas se laisser enfermer dans une obligation stricte, en admettant le tempérament de
l'équivalence (2).

1. Droits disponibles et accord procédural


L'article 12, alinéa 3 du Code de procédure civile autorise les parties, pour les droits 152
dont elles ont la libre disposition, à lier le juge sur les qualifications ou les règles de
droit applicables. C'est l'accord procéduralQ, conceptualisé en droit international privé
comme une figure contractuelle dont l'objet est, pour les parties, d'imposer au juge
l'application d'une loi autre que la loi normalement compétente. On conçoit l'intérêt
de cet accord procédural pour les parties : puisqu'en matière de droits disponibles,
sans avoir l'obligation d'appliquer la règle de conflit, le juge en a au moins la faculté,
les parties peuvent souhaiter « verrouiller » le débat en s'assurant que le juge ne sera
pas tenté de relever d'office, intempestivement, l'applicabilité d'un droit étranger.
On imagine moins, de prime abord, l'intérêt d'un tel accord pour le juge. La Cour de
cassation y verra pourtant un expédient utile pour éviter que des parties, ayant omis
d'invoquer l'applicabilité d'une loi étrangère devant les juges du fond, ne viennent
tardivement, en cause de cassation, reprocher à ce dernier d'avoir omis d'appliquer
la règle de conflit. Bien sûr, cette dernière hypothèse ne vaut que dans un contexte
où il est permis de reprocher aux juges du fond d'avoir omis d'appliquer la règle de
conflit, c'est‑à-dire à la seule condition que cette application soit pour lui une
obligation. Et c'est précisément pendant la courte période qui sépare les arrêts Schule
et Mutuelle du Mans — période qui verra affirmée l'obligation, plus ou moins
complète, faite au juge d'appliquer d'office la règle de conflit — que la notion
d'« accord procédural » connaîtra ses développements les plus intéressants.

C'est en 1988 que la Cour de cassation, par l'arrêt Roho (Civ. 1re, 19 avr. 1988, Rev. crit. 153
DIP 1989. 68, note H. Batiffol), affirme pour la première fois nettement le droit pour
les parties de conclure un accord procédural destiné, « pour les droits dont elles ont la
libre disposition, [à] demander l'application d'une loi différente de celle désignée par
une convention internationale ». L'arrêt, rendu au visa de l'article 12, alinéa 3 du
Code de procédure civile, quelques mois avant que l'arrêt Schule ne consacre
l'obligation pour le juge d'appliquer d'office la règle de conflit en matière de droits
disponibles, présente un intérêt surtout pour l'opportunité qu'il offre aux parties de

65
Droit international privé

lier le juge, en lui interdisant d'user de la faculté de relever d'office la règle de conflit
qui lui était alors reconnue sur le fondement de la jurisprudence Bisbal - Compagnie
Algérienne de crédit.

154 En 1990, au moment précis où l'arrêt Coveco consacre le statut procédural particulier

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de la règle de conflit conventionnelle, s'instaure un débat sur le point de savoir si
l'accord procédural peut être admis, ainsi que cela avait été le cas dans l'arrêt Roho,
lorsque la règle de conflit est d'origine conventionnelle. Car si le juge a l'obligation
d'appliquer d'office la règle de conflit d'origine conventionnelle, peut-on encore
admettre que les parties l'en empêchent par un accord procédural ? Ce débat traduit
la confusion, encore prégnante aujourd'hui dans la jurisprudence, entre office du
juge et pouvoir des parties. En réalité, il est parfaitement possible d'admettre tout à la
fois que le juge ait l'obligation d'appliquer d'office une règle de droit, et que les
parties puissent l'en empêcher par un accord procédural, car le raisonnement s'opère
à deux niveaux intellectuellement étanches : l'office procédural du juge d'une part, et
les droits substantiels des parties d'autre part.

155 C'est en définitive la position à laquelle la Cour de cassation se rangera en 1997 par
l'arrêt Hannover International (Civ. 1re, 6 mai 1997, v. rubrique Documents), en
retenant que « pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent
s'accorder sur l'application de la loi française du for malgré l'existence d'une
convention internationale ou d'une clause contractuelle désignant la loi compé-
tente ; qu'un tel accord peut résulter des conclusions des parties invoquant une loi
autre que celle qui est désignée par un traité ou par le contrat ». La Haute juridiction
affirme donc sa volonté de maintenir l'accès à l'accord procédural toutes les fois que
les droits sont disponibles, quelle que soit l'origine, conventionnelle ou interne, de la
règle de conflit. Si le principe de la licéité de l'accord procédural est incontestable-
ment posé par l'arrêt Hannover, celui-ci nous éclaire également sur les modalités de cet
accord. Le texte de l'article 12, alinéa 3 du Code de procédure civile — retenu comme
fondement par l'arrêt Roho — vise l'accord exprès, et dans plusieurs espèces la Cour
de cassation avait manifesté sa volonté de maintenir cette exigence en matière
internationale. L'arrêt Hannover témoigne toutefois d'une conception plus souple,
en admettant — au prix d'un abandon du visa de l'article 12, alinéa 3 du Code de
procédure civile — un accord implicite dès lors que celui-ci est suffisamment certain. La
seule concordance des conclusions des parties, se fondant respectivement sur la loi
française, suffit ainsi à caractériser l'accord procédural. L'assouplissement s'explique
par la volonté de la Haute juridiction de « sauver » la décision des juges du fond ayant
omis — à un moment où la jurisprudence leur en faisait encore, s'agissant d'une règle
de conflit conventionnelle, l'obligation — de relever d'office la règle de conflit. La
solution, réaffirmée de façon constante depuis (Civ. 1re, 1er juill. 1997, Karl Ibold,
Bull. civ. I, no 222 ; Rev. crit. DIP 1998. 6, note P. Mayer ; 26 mai 1999, Delta Draht,
no 96-21.333 ; Com. 12 juin 2001, Maglificio Pratesi, no 98-12.218 ; comp. avec l'exi-
gence d'un accord exprès maintenue en droit interne sur le fondement de l'art. 12,
al. 3 C. pr. civ. : Civ. 2e, 14 sept. 2006, Bull. civ. II, no 217), a perdu cet intérêt pratique
particulier depuis que le juge n'a plus l'obligation d'appliquer la règle de conflit en
matière de droits disponibles ; elle reste néanmoins un instrument utile pour les
parties souhaitant se prémunir contre les velléités du juge de mettre en œuvre la
faculté qui lui reste acquise de relever d'office l'applicabilité de cette règle de conflit.

66
1 La méthode conflictuelle

2. Droits indisponibles et équivalence des lois


Lorsque les droits sont indisponibles, le juge français doit relever d'office l'application 156
de la loi étrangère désignée par la règle de conflit ; telle est la règle incontestée
depuis l'arrêt Rebouh (v. rubrique Documents). Est-ce à dire que l'application de la loi
française, dans un litige portant sur des droits indisponibles, en lieu et place de la loi

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étrangère désignée par la règle de conflit, sera toujours sanctionnée ?

La jurisprudence a finalement apporté une réponse négative à cette question en 157


consacrant en 1988 (Civ. 1 re, 11 juill. 1988, Bao-Daï, Rev. crit. DIP 1989. 81, note
P.-Y. Gautier), au moment même où elle affirmait l'obligation pour le juge d'appli-
quer d'office la règle de conflit, un tempérament à cette obligation, tiré de l'équiva-
lence des lois. On retrouve ici l'idée de « faux conflit » déjà évoquée (v. ss 163 s.). La
Cour de cassation décide ainsi que l'erreur commise par le juge, qui a appliqué une
autre loi que celle désignée par la règle de conflit dans une hypothèse où il lui
revenait pourtant d'appliquer d'office cette règle de conflit, n'a pas à être sanction-
née lorsqu'il existe entre la loi appliquée et la loi désignée par la règle de conflit une
équivalence en ce sens que « la situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes
conséquences juridiques en vertu de ces deux lois » (Civ. 1 re, 13 avr. 1999, Cie Royale
Belge, v. rubrique Documents ; Civ. 1 re, 11 janv. 2005, Rev. crit. DIP 2006. 85, note
M. Scherer). Allant plus loin, elle admet même que, ayant relevé l'existence du conflit
de lois, le juge renonce à le trancher s'il apparaît que les deux lois en conflit sont
équivalentes (Civ. 1 re, 13 avr. 1999, Cie Royale Belge, v. rubrique Documents ; Civ. 1re,
11 janv. 2005, préc.).

§ 2 L'invocation de la loi étrangère par les parties


Lorsque la loi étrangère ou la règle de conflit a été invoquée par les parties, le juge a 158
l'obligation d'appliquer, non pas nécessairement la loi invoquée, car elle peut l'avoir
été à tort, mais plutôt la règle de conflit adéquate (A). Encore faut-il, pour mesurer les
contours de cette obligation, comprendre ce que recouvre la notion d'« invocation du
droit étranger » (B).

A. Obligation pour le juge d'appliquer la règle de conflit


L'invocation par les parties, ou par l'une d'entre elle, d'une loi étrangère n'oblige 159
évidemment pas le juge à faire application de cette loi, mais seulement à mettre en
œuvre la règle de conflit pertinente de façon à déterminer la loi applicable. La nuance est
importante, car l'invocation de la loi étrangère faite par une partie peut être sans
fondement. Cette invocation est donc simplement un déclencheur du raisonnement
conflictualiste, qui s'impose alors au juge, mais elle ne conduit pas nécessairement à
l'application de la loi revendiquée – sauf à reconnaître l'existence d'un accord
procédural entre les parties, pour les droits dont elles ont la libre disposition, destiné
à donner compétence à une loi que ne désigne pas la règle de conflit.

La nuance explique encore le sentiment erroné qui peut se dégager, à la lecture de 160
certains arrêts, d'une obligation faite au juge d'appliquer d'office la règle de conflit dans
des matières où les parties ont pourtant la libre disposition de leurs droits (Civ. 1re,
31 mai 2005, Bull. civ. I, n o 231 ; Com. 22 janv. 2008, no 06-18.822). Ces arrêts

67
Droit international privé

n'impliquent nul revirement de la jurisprudence Mutuelles du Mans ; en l'absence de


toute invocation d'une loi étrangère par les parties, le juge n'a pas l'obligation d'appli-
quer d'office la règle de conflit, serait-elle d'origine conventionnelle. En revanche, dès
lors qu'il existe une invocation ou qu'une contestation est soulevée sur la question de la
loi applicable — quelque infondée qu'elle puisse paraître —, le juge doit appliquer la

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
règle de conflit. Il apparaît alors essentiel de définir précisément les contours de cet
événement déclencheur de l'office du juge qu'est l'invocation de la loi étrangère.

B. Notion d'« invocation de la loi étrangère »


161 Toute référence par l'une des parties à une loi étrangère vaut-elle invocation de cette
loi, déclenchant l'obligation pour le juge de mettre en œuvre la règle de conflit ?
L'admettre serait excessif. La Cour de cassation a toujours cherché à éviter que les
parties n'attendent la dernière étape de la procédure — le pourvoi en cassation —
pour « réaliser » qu'une loi étrangère était applicable et obtenir sur ce fondement une
censure alors même qu'elles n'avaient pas songé à s'en prévaloir antérieurement ;
c'est le sens de l'élargissement de la notion d'accord procédural retenu par l'arrêt
Hannover. Considérer que la moindre référence par les parties à une loi étrangère
dans leurs conclusions emporte obligation pour les juges du fond de mettre en œuvre
la règle de conflit irait nettement contre le souci d'économie procédurale qui anime
la Haute juridiction. On ne s'étonnera donc pas que la Cour de cassation ait
circonscrit la notion d'« invocation de la loi étrangère » déclenchant l'obligation
pour le juge d'appliquer la règle de conflit. Dans un arrêt Justin Colin (Civ. 1re,
28 janv. 2003 ; v. rubrique Documents), elle a dit pour droit que « le juge n'est tenu
de mettre en œuvre la règle de conflit adéquate et d'appliquer le droit étranger que
dans la mesure où ce droit est expressément invoqué par une partie », avant de
préciser qu'il n'y a pas invocation en présence d'une « référence » à la loi étrangère
« se limitant à une simple allégation (…) de laquelle aucune demande n'était
déduite », ou encore si les références à la loi étrangère sont contradictoires (Com.
6 déc. 2017, no 16-15674). Ainsi, il n'y a réellement invocation que lorsqu'une
prétention est directement fondée sur une argumentation faisant valoir la compétence
d'une loi étrangère. Il faut que la partie ait déduit des conséquences concrètes de son
appel à la loi étrangère ou à la règle de conflit, et si possible qu'elle ait démontré en
quoi l'application de cette loi ou de la règle de conflit justifiait sa prétention. En bref,
il faut que la loi étrangère ait été invoquée dans le cadre d'un moyen.

162 Conclusion. La méthode conflictuelle, fondatrice du droit international privé, se pré-


sente comme un processus complexe par lequel un ordre juridique donné — l'ordre
juridique du for — confronté à une situation internationale, s'efforce de coordonner
l'intervention des divers ordres juridiques impliqués dans la situation, de façon à lui
appliquer le traitement le plus rationnel et le plus opportun du point de vue de l'intérêt
des parties, conçu essentiellement en termes de prévisibilité et de stabilité des situa-
tions. Pour autant, dans son entreprise de traitement des situations internationales,
l'ordre juridique du for ne peut totalement s'abstraire des intérêts étatiques. Parfois
représentés au cœur même de la règle de conflit — lorsque celle-ci embrasse une
fonction régulatrice —, ces intérêts étatiques se manifestent et s'imposent le plus
souvent en dehors de la méthode conflictuelle, dans le cadre de méthodes concurrentes
qui imposent des dérogations partielles à la méthode conflictuelle.

68
1 La méthode conflictuelle

Compléments pédagogiques

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Mémo
La méthode conflictuelle vise, lorsqu'une situation présente des liens avec plusieurs
ordres juridiques, à déterminer lequel de ces ordres juridiques fournira la ou les règle(s)
substantielle(s) apte(s) à régir cette situation internationale. À cet effet, une règle de
conflit est instituée pour résoudre le conflit de lois.

I. Les règles de conflit de lois diffèrent dans leurs configurations,


leurs sources et leurs fonctions
A. Configuration
– La règle de conflit savignienne ou bilatérale est celle qui se propose, considérant la
nature d'un rapport de droit donné, d'en identifier le « centre de gravité » naturel au
moyen d'un élément de rattachement, afin de localiser ce rapport de droit dans un
ordre juridique dont la loi est déclarée applicable (par exemple : les successions
immobilières sont régies par la loi du lieu de situation des immeubles). Elle est dite
« bilatérale » car elle peut conduire à l'application de la loi du for aussi bien qu'à celle
d'une loi étrangère ; abstraite car elle ne favorise pas l'application d'une loi plutôt
qu'une autre ; neutre car elle ne cherche pas à privilégier un résultat substantiel plutôt
qu'un autre.
– La règle de conflit unilatérale est celle qui définit le champ d'application d'une loi
donnée dans l'espace (par ex. : la loi française régit la capacité des Français).
– La règle de conflit à coloration matérielle est celle qui vise, dans le processus de
sélection de la loi applicable qu'elle concrétise, à privilégier un résultat substantiel
donné (par ex. : la créance d'aliment est régie par la loi de l'État de résidence
habituelle du créancier d'aliments ; mais si cette loi ne permet pas au créancier
d'obtenir des aliments, il faut alors appliquer la loi du for). Il existe en outre une
forme hybride de règle de conflit qui, sans chercher à privilégier un résultat substantiel
donné, prend en considération certains objectifs substantiels (par ex. : la règle de
conflit protectrice du consommateur qui, sans chercher à privilégier l'application de la
loi la plus favorable au consommateur, entend corriger l'asymétrie entre les parties en
favorisant l'application d'une loi que le consommateur connaît : la loi de son domicile).

B. Sources
– Règles de conflit d'origine nationale : le droit international privé se caractérise par
son particularisme, qui conduit chaque État à développer son propre système de règles
de conflit. En France, les règles de conflit ont été essentiellement forgées par la
jurisprudence, qui a entrepris cette œuvre créatrice sous couvert d'interprétation de
l'article 3 du Code civil. Aujourd'hui, les principes généraux du droit international

69
Droit international privé

privé, dégagés par la jurisprudence, sont complétés — et occasionnellement boule-


versés — par des règles de conflit d'origine législative.
– Règles de conflit internationales : les États, convaincus des mérites de l'universa-
lisme, ont entrepris d'harmoniser leurs règles de conflit dans certains domaines par
voie conventionnelle. Des conventions internationales de droit international privé ont

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
donc été adoptées, bilatérales ou, sous l'influence de la conférence de La Haye de
droit international privé, multilatérales.
– Règles de conflit de l'Union européenne : en 1997, le traité d'Amsterdam a consacré
une compétence de l'Union européenne en matière de droit international privé.
Depuis, de nombreuses règles de conflit d'origine européenne ont été adoptées,
principalement sous la forme de règlements. Ce phénomène est aujourd'hui d'une
telle ampleur qu'il tend progressivement à déposséder les États membres de leur
pouvoir d'édicter des règles de droit international privé, cette compétence étant
presqu'intégralement transférée à l'Union européenne alors même que l'édiction des
règles de droit international privé relève en principe d'une compétence partagée entre
États membres et Union.

C. Fonction
– En général, coordonner les systèmes juridiques étatiques par une répartition des
compétences législatives principalement définie en considération des intérêts privés
des parties.
– Plus exceptionnellement, servir la politique publique étatique en jouant un rôle
d'instrument « d'orientation » des comportements des personnes privées.

II. La mise en œuvre de la méthode conflictuelle impose de suivre


trois étapes
A. Qualification
Cette étape consiste à classer la question de droit posée dans l'une des catégories
juridiques définies par le droit international privé du for. La qualification s'opère selon
les conceptions du for lorsque la règle de conflit applicable est issue du DIP commun
(arrêt Caraslanis). Lorsque la règle de conflit est issue du droit de l'Union européenne
en revanche, la CJUE impose généralement aux États membres de procéder à des
qualifications autonomes, selon les principes qu'elle définit ; ainsi, les qualifications
sont-elles harmonisées dans toute l'Union européenne, de façon à garantir l'applica-
tion uniforme des règles de conflit. Pour les règles de conflit conventionnelles, une
qualification autonome pourrait s'avérer souhaitable, mais en l'absence de juridiction
régulatrice, les juridictions des États signataires sont enclines à recourir à la qualifica-
tion lege fori.

B. Sélection de la règle de conflit


À chaque catégorie juridique est en principe attachée une règle de conflit donnée
dans l'ordre juridique du for. Cette règle de conflit est celle qu'il faut appliquer.
L'opération peut toutefois être rendue complexe par :
– une coexistence dans l'ordre juridique du for de règles de conflit de sources
différentes, dont il faudra départager les domaines d'application respectifs ;

70
1 La méthode conflictuelle

– une succession de règles de conflit du for dans le temps, que l'on tend à résoudre
par application des principes du droit transitoire de droit interne, sous réserve
d'éventuelles adaptations ;
– l'inadaptation relative de la règle de conflit à la question posée, qui peut imposer un
infléchissement ou une adaptation de cette règle.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
En outre, la technique du renvoi impose exceptionnellement de prendre en considé-
ration, dans les rares domaines où elle est admise, la règle de conflit de l'ordre
juridique désigné par la règle de conflit du for, de façon à vérifier que cet ordre
juridique étranger accepte bien la compétence de sa loi, et ne renvoie pas plutôt à la
compétence de la loi du for (renvoi au premier degré) ou de la loi d'un État tiers (renvoi
au second degré).

C. Identification de la loi applicable


L'élément de rattachement de la règle de conflit permet de désigner la loi d'un État
comme loi applicable (par exemple : en matière de successions immobilières, la loi
applicable est la loi du lieu de situation de l'immeuble — le lieu de situation de
l'immeuble est l'élément de rattachement). L'élément de rattachement peut égale-
ment être source de difficultés :
– si sa définition fait appel à des notions juridiques, car alors il convient d'adopter le
parti d'un État donné ; normalement, la définition retenue sera celle du for, mais il
peut en aller autrement si la règle de conflit est d'origine conventionnelle ;
– s'il y a pluralité, absence ou succession (conflit mobile) de rattachements ;
– si l'une des parties a entrepris de manipuler ce rattachement pour obtenir l'applica-
tion d'une loi jugée plus favorable, concrétisant une fraude à la loi.

III. Le juge doit-il systématiquement mettre en œuvre la règle de


conflit de lois lorsqu'il a à connaître d'une situation internationale ?
À cette question de la force obligatoire de la règle de conflit, le droit positif offre une
réponse tout en nuances. Si le juge doit impérativement mettre en œuvre la règle de
conflit lorsque les parties ont invoqué une loi étrangère, il n'est tenu de le faire, en
l'absence d'invocation de la loi étrangère par les parties, que lorsque sont en cause
des droits indisponibles. Encore peut-il alors appliquer une autre loi que celle désignée
par la règle de conflit si les deux lois, appliquées et applicables, présentent une
suffisante équivalence. Lorsque les droits en cause sont disponibles, en revanche, le
juge n'a jamais l'obligation, mais seulement la faculté, d'appliquer d'office la règle de
conflit, à moins que les parties ne décident de l'en empêcher en donnant compétence,
par un accord procédural, à une autre loi que celle désignée par la règle de conflit.

Quid
n Abstraction de la règle de conflit n o 39
Caractéristique d'une règle de conflit procédant à la désignation de la loi applicable
sans favoriser l'application d'une loi en particulier.

71
Droit international privé

n A c c o r d pr o c é d u r a l n o 15 2
« Contrat processuel », admis lorsque les droits litigieux sont disponibles, et dont
l'objet est, pour les parties, d'interdire au juge d'appliquer la loi normalement
compétente pour lui imposer l'application d'une loi choisie par elles.
n Ca t é g o r i e d e d r o i t i n t e r n a t i o n a l p r i v é n o 7 4

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
Ensemble cohérent accueillant une pluralité de questions de droit unies par une
communauté de nature, et à laquelle le droit international privé affecte une règle de
conflit qui sera utilisée pour déterminer la loi applicable à toutes les questions
intégrant la catégorie.
n Cl a us e d ’ e x c e p t i o n n o 2 5
Expression visant la disposition juridique qui autorise le juge à écarter par exception la
loi normalement compétente, désignée par un élément de rattachement rigide, pour
privilégier l’application de la loi d’un État qui entretient les liens les plus étroits avec le
rapport de droit considéré.
n Co n f l i t d e l o i s n o 1 7
Hypothèse dans laquelle plusieurs ordres juridiques étatiques, parce qu'ils sont tous
impliqués dans une même situation « internationale », peuvent prétendre régir cette
situation par application de leur loi substantielle nationale.
n Conflit m o bi le n o 12 3
Situation dans laquelle le rattachement retenu par la règle de conflit se modifie dans le
temps, emportant modification de la loi désignée par cette règle de conflit.
n C o n v e n t i o n i n t e r n a t i o n a l e d e d r o i t in t e r n a t i o n a l p r i v é n o 6 0
Convention conclue entre des États en vue d'uniformiser, dans un domaine donné,
leurs règles de conflit de lois et/ou de juridictions.
n Co n v e n t i o n i n t e r na t i o n a l e d e d r o i t m a t é r i e l n o 60
Convention conclue entre des États en vue d'uniformiser, dans un domaine donné,
leurs règles substantielles par l'édiction de règles matérielles communes.
n D o c t r i n e d e s st a t u t s n o 3 3
Théorie doctrinale née au XIII e siècle en Italie et dans le Sud de la France et considérée
comme la première expression d'un véritable droit international privé, car elle
consacre la faculté pour le juge d'appliquer les statuts étrangers (à l'origine essentiel-
lement les codes municipaux régissant les cités indépendantes du Nord de l'Italie) ;
construite sur la base d'une glose (interprétation) du droit romain, elle s'attache à
déterminer le champ d'application des statuts dans l'espace, en considération de leur
nature et de leur qualité.
n Él ém e n t d e r a t t a c h e m e n t n o 2 5
Élément constitutif d'un rapport de droit dont la qualité particulièrement localisatrice
au regard de la nature de ce rapport de droit est reconnue in abstracto, justifiant qu'il
soit retenu comme critère de sélection de la loi applicable.

72
1 La méthode conflictuelle

n Équivalence des lois n o 21


Caractéristique de deux lois qui présentent un contenu substantiel identique ou très
proche, ou de deux lois dont l'application conduit au même résultat substantiel.

n F a u x c o n f l i t n o 20

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
Situation qui met en présence des lois (conflit de lois) au contenu analogue ou encore
des lois différentes mais revendiquant des champs d'application qui ne se recoupent
pas, en sorte qu'il n'y a pas lieu de les départager.

n Fonctionnalisme n o 67
Terme employé pour désigner un courant doctrinal complexe prétendant régler les
conflits de lois en déterminant le champ d'application dans l'espace des lois en cause,
à partir d'une analyse des finalités politiques et/ou substantielles qu'elles poursuivent.

n Fr au d e à l a lo i n o 1 3 0
Technique destinée, par la manipulation d'un élément de la règle de conflit (élément
de rattachement, catégorie de rattachement), à altérer la mise en œuvre de cette règle
de conflit de façon à obtenir l'application, en lieu et place de la loi substantielle
normalement compétente, d'une autre loi substantielle jugée plus favorable.

n Méthode de la qualification autonome no 83


Méthode imposant, en présence d'une question juridique qui reçoit des qualifications
différentes dans les différents ordres juridiques liés par un instrument conventionnel
ou européen, de procéder à sa qualification de façon autonome, c'est‑à-dire non pas
en fonction des conceptions du for, mais en fonction d'une conception spécifique à
l'instrument considéré.

n M é t h o d e d e l ' i n t e r p r é t a t i o n a u t o n o m e n o s 8 4, 1 1 9
Méthode d'interprétation imposant, en présence d'une notion juridique qui reçoit des
définitions différentes dans les différents ordres juridiques liés par un instrument
conventionnel ou européen, d'offrir à cette notion une définition autonome, propre
à l'instrument considéré.

n Neutralité de la règle de conflit n o 36


Caractéristique d'une règle de conflit procédant à la désignation de la loi applicable
sans chercher à privilégier une solution substantielle par rapport à une autre.

n Pa r tic ula ri sme n o 4 1


Théorie selon laquelle le règlement des conflits de lois est nécessairement particulier
ou propre à chaque État, en raison de l'étroite corrélation qui existe entre les principes
de solution retenus par le droit international privé et ceux propres au droit substantiel
interne des États.

n P r i n c i p e d e l ' a u t o n om i e d e l a vo l on t é n o s 5 1 , 1 3 5
Principe de solution du conflit de lois préconisant l'application, à un rapport de droit,
de la loi choisie d'un commun accord par les parties au rapport de droit considéré (le
principe joue également en matière de conflit de juridictions, où il conduit à recon-
naître aux parties à un rapport de droit la liberté de choisir la juridiction compétente
pour connaître des litiges relatifs à ce rapport de droit).

73
Droit international privé

n Principe de proximité n o 25
Principe de solution du conflit de lois préconisant l'application à un rapport de droit de
la loi qui présente avec ce rapport les liens les plus étroits, ces liens étant appréciés in
concreto (le principe joue également en matière de conflit de juridictions).
n Pr i n c i p e s g é n é r a u x d u d r o i t i n t e r n a t i o n al p r i v é n o 5 3

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
Principes normatifs ou règles juridiques d'origine jurisprudentielle à valeur « quasi
législative », dont l'objet est de définir des instruments propres au droit international
privé, en particulier mais pas exclusivement des règles de conflit de lois.
n P r i s e en co n s i d é r a t i o n n o 9 2
Technique consistant à intégrer une règle juridique dans le présupposé d'une autre
règle juridique. Elle constitue notamment la base du renvoi, où elle justifie qu'une
règle de conflit étrangère soit consultée avant que ne soit désignée, en application de
la règle de conflit du for, la loi compétente — cette consultation étant imposée par
l'intégration de la règle de conflit étrangère dans le présupposé de la règle de conflit
du for (la règle de conflit du for devant se lire ainsi : en matière de capacité, la loi
nationale de l'intéressé est applicable, à moins que la règle de conflit de l'ordre
juridique national de l'intéressé ne prévoie la compétence de la loi du for, auquel cas
la loi du for doit être appliquée de préférence à la loi étrangère nationale).
n Q u a l i f i c a t i o n n o 76
Opération consistant à classer une question de droit dans l'une des catégories forgées
par le droit international privé, de façon à pouvoir identifier, par la mise en œuvre de la
règle de conflit que le droit international privé attache à cette catégorie, la loi
substantielle étatique appelée à résoudre cette question.
n Qualification en sous-ordres no 138
Mécanisme de droit positif justifiant qu'il soit recouru à la qualification lege causae
(c'est‑à-dire selon les conceptions de la loi applicable à la question de droit) lorsqu'est
en cause, non pas l'application de la règle de conflit en vue de la détermination de
l'ordre juridique compétent, mais la détermination — au sein de l'ordre juridique
étranger désigné par la règle de conflit du for — des dispositions substantielles
applicables dès lors que cette détermination dépend, dans cet ordre juridique, d'une
qualification préalable (par exemple : la loi étrangère compétente pour régir la validité
d'une sûreté retient un régime différent selon que la sûreté affecte un meuble ou un
immeuble — la qualification meuble ou immeuble doit s'opérer selon les conceptions
de l'ordre juridique étranger compétent).
n Rè g l e d e co n f l i t n o 1 3
Règle juridique dont l'objet est de désigner la loi substantielle étatique applicable à la
réglementation d'une situation internationale.
n Rè g l e d e co n f l i t à c o l o r a t i o n ma t é r i e l l e n o 3 6
Règle de conflit dont la configuration tend, tout en procédant à la désignation du
droit substantiel applicable, à garantir un certain résultat substantiel jugé souhaitable.
n R è g l e d e co n f l i t b i l a t é r a l e n o 24
Règle de conflit dont la particularité est de désigner indifféremment la loi du for ou la
loi étrangère pour régir une question de droit en considération de sa nature juridique.

74
1 La méthode conflictuelle

n Rè g l e d e co n f l i t e n c a s c a d e n o 3 8
Règle de conflit construite sur la base d'une pluralité de rattachements jouant de
façon subsidiaire les uns par rapport aux autres, soit en raison du risque de défaillance
des rattachements retenus, soit dans le but de favoriser un résultat substantiel donné.
n Rè g l e d e co n f l i t u n i l a t é r a l e n o 3 2

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
Règle de conflit dont la particularité est d'assigner à une loi étatique un champ
d'application dans l'espace.
n Re n v o i n o 1 0 2
Technique de prise en considération de la règle de conflit de l'ordre juridique désigné
par la règle de conflit du for, de façon à vérifier que cet ordre juridique étranger
accepte bien la compétence de sa loi, et ne renvoie pas plutôt à la compétence de la
loi du for (renvoi au premier degré) ou de la loi d'un État tiers (renvoi au second
degré), auquel cas l'une ou l'autre de ces lois sera appliquée en lieu et place de la loi
de l'ordre juridique normalement compétent.
n Re n v o i d e q u a l i f i c a t i o n n o 1 3 7
Modalité particulière de la technique du renvoi, dans laquelle le renvoi par l'ordre
juridique étranger à la loi du for ne résulte pas d'une divergence des éléments de
rattachement respectifs des règles de conflit du for et étrangère, mais d'une diver-
gence des qualifications respectivement retenues dans l'ordre juridique du for et dans
l'ordre juridique étranger.
n Système de la personnalité des lois n o 29
Système de « droit international privé » archaïque, en vertu duquel chaque individu est
régi dans toutes ses activités par la loi du groupe auquel il appartient. On l'oppose au
système de la territorialité des lois.
n Sy st èm e d e la t e rri to r ia lit é d es lo i s n o 2 9
Système de « droit international privé archaïque » en vertu duquel chaque individu est
régi dans toutes ses activités par la loi du territoire sur lequel il se situe. On l'oppose au
système de la personnalité des lois.
n Th é o r i e d e s q u e s t i o n s p r é a l a b l e s n o 1 1 0
Théorie doctrinale d'origine allemande préconisant, lorsque la réponse à une question
principale dépend de l'issue d'une question préalable (par exemple : la question
principale étant « le conjoint peut-il hériter ? », la question préalable est « celui qui
revendique la qualité d'héritier est-il un conjoint ? »), que la question préalable soit
régie par la loi désignée — non par les règles de conflit du for — mais par les règles de
conflit de l'ordre juridique dont la loi est applicable à la question principale. Cette
théorie a été rejetée par le droit positif français.
n U n i l a t é r al is m e n o 2 9
Courant doctrinal complexe qui repose sur l'idée commune et centrale que, d'un point
de vue méthodologique, il convient d'assigner à chaque loi un champ d'application
spatial déterminé.

75
Droit international privé

n Universalisme n o 42
Théorie selon laquelle le règlement des conflits de lois doit être universel, c'est‑à-dire
répondre en tous lieux aux mêmes principes de solution.
n Vr a i c o n f l i t n o 2 0

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Situation qui met en présence des lois (conflit de lois) de contenus différents
revendiquant un même champ d'application, qu'il est donc nécessaire de départager.

Documents

1) Les sources conventionnelles et l'interprétation


des conventions
C o m . 4 m ar s 19 6 3 , H o c k e
(Rev. crit. DIP 1964. 264 ; JDI 1964. 806, note B. Goldman)
L'arrêt Hocke a été rendu dans une espèce relative à l'émission d'une lettre de change portant
un aval sans désignation du bénéficiaire de celui-ci. La France et l'Allemagne, impliquées dans la
situation, avaient alors la même législation substantielle sur la lettre de change, issue de la
transposition de la convention de Genève du 7 juin 1930 sur la lettre de change, en vertu de
laquelle l'aval était présumé donné pour le tireur. Mais alors que les juges français avaient
interprété cette présomption comme étant irréfragable, elle était considérée comme simple
selon la jurisprudence allemande. La décision illustre donc les limites de l'harmonisation des
législations substantielles en l'absence de toute interprétation commune. La Cour de cassation
apporte une solution à cette difficulté en imposant l'application de la méthode conflictuelle,
nonobstant l'harmonisation des législations substantielles : la règle de conflit désignant en
l'espèce la loi allemande, la présomption doit recevoir, même devant les juridictions françaises,
la force que lui reconnaît la jurisprudence allemande.

2) L'opération de qualification
C i v . 1 r e , 22 j u i n 1 9 55 , C a r a s l a n i s
(GADIP, n o 27 ; Rev. crit. DIP 1955. 723, note H. Batiffol)
L'arrêt Caraslanis pose le principe fondamental de qualification lege fori : l'opération de
qualification doit être menée en prenant exclusivement en compte les conceptions juridiques
du for. Le principe est énoncé dans une affaire relative à la validité d'un mariage qui avait été
célébré en France, en la forme civile, entre un Grec et une Française. Le mari prétendait que le
mariage était nulle faute d'une célébration religieuse exigée par la loi grecque qui régissait les
conditions de fond du mariage ; l'épouse opposait la validité du mariage célébré conformément
aux exigences de la loi française qui régissait les conditions de forme du mariage. La question
était donc de déterminer si l'exigence de célébration religieuse était conçue comme une
condition de fond du mariage (application de la loi grecque invalidant le mariage) ou comme
une condition de forme du mariage (application de la loi française validant le mariage). L'époux
soutenait que selon les conceptions grecques, il s'agissait d'une condition de fond du mariage.
La Cour de cassation répond que « la question de savoir si un élément de célébration du mariage

76
1 La méthode conflictuelle

appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée
par les juges français selon les conceptions du droit français ». La qualification française
« conditions de forme du mariage » l'emporte donc.

C i v . 1 r e , 25 j u i n 1 9 57 , Si lvia

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
(GADIP, n o 29 ; Rev. crit. DIP 1957. 680, note H. Batiffol)
L'arrêt Silvia illustre la relative autonomie des catégories du droit international privé au regard
des catégories juridiques de droit interne, nonobstant le principe de qualification lege fori. Il
décide que la question de la nullité d'un acte juridique conclu sous l'empire de la démence par
une personne qui ne faisait l'objet d'aucune mesure de protection juridique doit être rangée
dans la catégorie de droit international privé « incapacités », alors même qu'en droit interne,
l'incapacité dite « naturelle » (c'est‑à-dire de celui se trouvant en fait en état d'incapacité sans
bénéficier pour autant d'une mesure de protection en droit) était alors sanctionnée au titre des
vices du consentement, et relevait donc de la catégorie « conditions de fond des actes
juridiques ».

3) Le renvoi
R e q . 2 2 f év r . 1 8 82 , For g o
(GADIP, n o 8 ; D. 1882. 1. 301)
L'arrêt Forgo consacre l'admission par le droit positif du renvoi au premier degré : statuant sur la
succession mobilière d'un national bavarois qui, résidant en France, n'y avait pas été admis à
domicile, l'arrêt retient que la loi désignée par la règle de conflit française est la loi bavaroise, loi
du dernier domicile de droit du défunt, mais que, la règle de conflit bavaroise donnant
compétence à la loi du dernier domicile de fait (résidence habituelle) du défunt, c'est la loi
française qu'il convient d'appliquer sur renvoi du droit bavarois.

4) La fraude à la loi
C i v . 1 8 m a r s 1 87 8 , P r i n c e s s e d e B e a u f f r e m o n t
(GADIP, n o 6 ; JDI 1878. 505 ; S. 1878. 1. 193, note C. Levillain)
L'arrêt de Beauffremont affirme qu'il y a fraude à la loi en droit international privé lorsque les
parties modifient volontairement le rapport de droit dans le seul but de le soustraire à la loi
normalement compétente. En l'espèce, la fraude est caractérisée car la princesse de
Beauffremont, citoyenne française soucieuse de divorcer de son époux alors que la loi française
applicable le lui interdisait, avait sollicité et obtenu la nationalité de l'État de Saxe-Altenbourg
« non pas pour exercer les droits et accomplir les devoirs » découlant de cette nationalité, mais
« dans le seul but d'échapper aux prohibitions de la loi française » en divorçant pour pouvoir
contracter un second mariage. L'arrêt retient que la loi française doit être appliquée nonobstant
la manipulation, la fraude trouvant sa sanction dans sa propre inefficacité.

77
Droit international privé

5) La force obligatoire de la règle de conflit


C i v . 1 r e , 12 m a i 1 9 5 9, B i s b a l
(GADIP, n o 32 ; Rev. crit. DIP 1960. 62, note H. Batiffol ; JCP 1960.
II. 11733, note H. Motulsky)

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
L'arrêt Bisbal énonce, les juges étant saisis d'une demande de conversion d'une séparation de
corps en divorce de deux époux de nationalité espagnole (droits indisponibles), que « les règles
françaises de conflit de lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application d'une loi
étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties d'en
réclamer l'application, et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer
d'office la loi étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française laquelle a vocation à
régir tous les rapports de droit privé ». Il pose donc le principe du caractère facultatif de
l'application de la règle de conflit pour le juge. Cet arrêt fera ultérieurement l'objet d'un
revirement de jurisprudence consacrant l'obligation pour le juge d'appliquer la règle de conflit
lorsque sont en cause des droits indisponibles.

C i v . 1 r e , 2 m a r s 1 9 60 , C i e A l g é r i e n n e d e C r é d i t c / C h e m o u n y
(GADIP, n o 33 ; Rev. crit. DIP 1960. 97, note H. Batiffol ; JCP 1960.
II. 11734, note H. Motulsky)
L'arrêt Cie Algérienne de Crédit c. Chemouny énonce, les juges ayant rejeté la demande
d'exequatur d'une décision libanaise de condamnation à des dommages et intérêts, en raison
de la péremption du jugement étranger en vertu de la loi libanaise, qu'il ne saurait leur être
reproché « de faire application d'office d'une loi étrangère dont les parties n'avaient pas fait état
devant eux et qui n'intéressait pas l'ordre public ; [qu']en effet, il était loisible à la cour d'appel
de procéder elle-même à la recherche et de préciser les dispositions du droit libanais compétent
en ce qui concerne la décision judiciaire litigieuse rendue par défaut avant de se prononcer sur la
demande d'exequatur dont elle était saisie ». Il complète donc l'arrêt Bisbal en retenant que, si le
juge n'a pas l'obligation d'appliquer d'office la règle de conflit, il en a en revanche toujours la
faculté. Lorsque sont en cause des droits indisponibles, la solution est, comme celle posée par
l'arrêt Bisbal, aujourd'hui caduque ; elle reste valable pour les droits dont les parties ont la libre
disposition.

C i v . 1 r e , 11 o c t . 1 9 88 , R e b o u h
(GADIP, n o 74 ; Rev. crit. DIP 1989. 368 et chron. Y. Lequette, 277 ; JDI
1989. 349, note D. Alexandre ; ibid. 1990. 317, chron. D. Bureau)
L'arrêt Rebouh consacre l'obligation faite au juge d'appliquer d'office la règle de conflit de lois
dans une espèce relative à une action en recherche de paternité, c'est‑à-dire mettant en cause
des droits indisponibles. La solution, opérant revirement de la jurisprudence Bisbal-Cie Algé-
rienne de Crédit (v. ci-dessus), correspond à l'état actuel du droit positif lorsque les droits
litigieux sont indisponibles.

C i v . 1 r e , 18 o c t . 1 9 88 , S c h u l e
(GADIP, n o 75 ; Rev. crit. DIP 1989. 368 ; ibid. 277, chron. Y. Lequette ;
JDI 1989. 349, note D. Alexandre ; ibid. 1990. 317, chron. D. Bureau)
L'arrêt Schule consacre l'obligation faite au juge d'appliquer d'office la règle de conflit de lois
dans une espèce relative à la validité de la donation consentie par un de cujus, c'est‑à-dire
mettant en cause des droits disponibles. Cet arrêt, « jumeau » de l'arrêt Rebouh (v. ci-dessus) qui

78
1 La méthode conflictuelle

consacre la même solution pour les litiges mettant en cause les droits indisponibles, opère
comme celui-ci revirement de la jurisprudence Bisbal-Cie Algérienne de Crédit (v. ci-dessus) ; il ne
connaîtra toutefois pas la même destinée, puisqu'il fera lui-même l'objet d'un revirement
ultérieur (jurisprudence Coveco-Mutuelles du Mans (v. ci-dessous).

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C i v . 1 r e , 4 d éc . 19 9 0 , C o v e c o
(GADIP, n o 76 ; Rev. crit. DIP 1991. 558, note M.-L. Niboyet-Hoegy ; JDI
1991. 371, note D. Bureau)
L'arrêt Coveco opère un revirement partiel de la jurisprudence Schule (v. ci-dessus). Saisie d'une
action en responsabilité civile contractuelle, la cour d'appel avait retenu le défaut d'intérêt à agir
du demandeur, indemnisé par son assureur, en application du droit français qui n'autorise pas
ce demandeur à agir pour le compte de son assureur. Le demandeur lui faisait grief de n'avoir
pas recherché, au besoin d'office, si la loi néerlandaise n'était pas applicable, ce que la
jurisprudence Schule lui imposait s'agissant d'un litige relatif à des droits disponibles. La Cour
de cassation rejette le moyen en retenant que « les parties, et particulièrement la société
Coveco, n'ont pas invoqué sur ce point d'autres lois que celles spécialement tirées du droit
français en une matière qui n'était soumise à aucune convention internationale et où la société
Coveco avait la libre disposition de ses droits ». Elle consacre donc le caractère facultatif de
l'application de la règle de conflit dans les litiges mettant en cause des droits disponibles, en
réservant toutefois le cas de la règle de conflit d'origine conventionnelle, dont l'application
s'impose en toute hypothèse au juge qui doit y procéder même d'office. L'arrêt Mutuelles
du Mans (v. ci-dessous) est toutefois revenu sur cette dernière réserve.

Civ. 1 re, 6 mai 1997, Hannover International


(GADIP, n o 84 ; Rev. crit. DIP 1997. 514, note B. Fauvarque-Cosson ; JDI
1997. 804, note D. Bureau)
L'arrêt Hannover International consacre la validité de l'accord procédural, quelle que soit
l'origine de la règle de conflit, dès lors que les droits en cause sont disponibles. Saisis d'une
demande de condamnation à des dommages et intérêts pour défaut du matériel vendu, les
juges du fond avaient statué par application du droit français — à une époque où la
jurisprudence leur imposait pourtant, en vertu de l'arrêt Coveco (v. ci-dessus), d'appliquer
d'office la règle de conflit d'origine conventionnelle. La Cour de cassation dispense pourtant
en l'espèce les juges d'appliquer d'office la règle de conflit d'origine conventionnelle (ici issue de
Conv. La Haye, 15 juin 1955) dès lors que « pour les droits dont elles ont la libre disposition, les
parties peuvent s'accorder sur l'application de la loi française du for malgré l'existence d'une
convention internationale ou d'une clause contractuelle désignant la loi compétente ». L'arrêt
précise en outre les modalités d'un tel accord procédural, qui peut non seulement être exprès,
mais aussi « résulter des conclusions des parties invoquant une loi autre que celle qui est
désignée par un traité ou par le contrat », donc être purement implicite.

C i v . 1 r e , 26 m a i 1 9 9 9, M u tu e lle s d u M an s IA R D
(GADIP, n o 77 ; Rev. crit. DIP 1999. 707, 1re esp., note H. Muir Watt)
L'arrêt Mutuelles du Mans IARD renverse la jurisprudence Coveco (v. ci-dessus) en affirmant que
dans les litiges mettant en cause des droits disponibles, le juge n'a pas l'obligation d'appliquer
d'office la règle de conflit de lois, quelle que soit la source de cette règle de conflit et serait-elle
même d'origine conventionnelle. Saisis d'un recours en garantie formé par l'acheteur de
marchandises contre le fabricant et l'importateur, les juges du fond pouvaient appliquer le

79
Droit international privé

droit français dès lors qu'aucune des parties n'avait invoqué la convention de La Haye du 15 juin
1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels pour
revendiquer l'application d'un droit étranger. Cette décision fixe l'état actuel du droit positif
relatif à l'office du juge en matière de droits disponibles.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
C i v . 1 r e , 13 a v r. 1 99 9 , Ci e R o y a l e B e l g e
(Rev. crit. DIP 1999. 698, note B. Ancel et H. Muir Watt ; JDI 2000. 315,
note B. Fauvarque-Cosson ; JCP 2000. II. 10261, note G. Légier)
L'arrêt Cie Royale Belge concernait un accident de la circulation en Belgique causé par un cheval
divaguant. La responsabilité du propriétaire était recherchée devant les juridictions françaises,
qui avaient retenu cette responsabilité sur le fondement des « Codes civils français et belge ». Au
pourvoi faisant valoir que la loi française était seule applicable, la Cour de cassation répond que
« l'équivalence entre la loi appliquée et celle désignée par la règle de conflit, en ce sens que la
situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences juridiques en vertu de ces
deux lois, justifie la décision qui fait application d'une loi autre que la loi compétente ». Elle
consacre donc l'existence d'une dispense à l'obligation pesant sur le juge d'appliquer d'office la
règle de conflit (aujourd'hui en matière de droits indisponibles, ici en matière de droits
disponibles conformément à la jurisprudence Coveco (v. ci-dessus) alors en vigueur qui faisait
obligation au juge de relever d'office la règle de conflit d'origine conventionnelle), dès lors qu'il y
a équivalence des lois applicable et appliquée ; ici le juge, qui avait pourtant relevé l'existence du
conflit, n'est pas tenu de le trancher en l'état de l'équivalence des lois en cause. Dans cet arrêt, la
Cour de cassation définit, en outre, l'équivalence des lois, réalisée lorsque la situation de fait
produit les mêmes conséquences juridiques en vertu des deux lois.

C i v . 1 r e , 28 j an v . 20 0 3 , J u s t i n C o l i n
(Rev. crit. DIP 2003. 462, note B. Ancel)
L'arrêt Justin Colin précise ce que constitue une invocation du droit étranger imposant au juge
de mettre en œuvre la règle de conflit. Dans cette affaire concernant des droits disponibles
(existence d'un apport immobilier), les parties avaient fondé les argumentations développées
dans leurs conclusions sur le droit français, mais M. Colin avait, dans ses conclusions d'appel, fait
une référence à la loi de l'État de New York. Il en déduisait, dans son pourvoi, que les juges du
fond ne pouvaient statuer par application de la loi française sans s'interroger sur l'applicabilité
de la loi new-yorkaise. La Cour de cassation rejette le pourvoi en affirmant que la simple
référence faite à la loi de l'État de New York ne constitue pas une invocation expresse de la loi
étrangère, laquelle suppose qu'une demande soit expressément fondée sur cette loi.

Présentation des principaux règlements de droit


international privé de l'Union européenne
Les règlements et directives matériels « sectoriels » incluant des règles de DIP ne sont
pas envisagés. Pour un panorama complet, v. : S. Clavel, E. Gallant, Les grands textes
de droit international privé, Dalloz, 2e éd., 2016.
Les renvois correspondent aux chapitres de l'ouvrage dans lesquels ces règlements sont
principalement abordés.

80
1 La méthode conflictuelle

I. Conflits de juridictions
Règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compé-
tence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et
commerciale (Bruxelles I), refondu par Règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement
européen et du Conseil du 12 décembre 2012 ; v. Chapitre 4 sur les aspects de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
compétence, Chapitre 5 sur les aspects de reconnaissance et d'exécution des déci-
sions, Chapitre 6 sur les règles de procédure.
Règlement no 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la
reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de
responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) no 1347/2000 (Bruxelles II bis), et
sa proposition de refonte (v. ci-après) ; v. Chapitre 4 sur les aspects de compétence,
Chapitre 6 sur les règles de procédure spécifiques, Chapitre 7 sur la responsabilité
parentale, Chapitre 8 sur la désunion.

II. Conflits de lois


Règlement (CEE) n o 2137/85 du Conseil du 25 juillet 1985 relatif à l'institution d'un
groupement européen d'intérêt économique (G. E. I. E.) ; ce règlement comporte
essentiellement des règles matérielles, mais également quelques règles de conflit
(v. Chapitre 9).
Règlement (CE) no 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la
société européenne (S. E.) ; ce règlement comporte essentiellement des règles maté-
rielles, mais également quelques règles de conflit (v. Chapitre 9).
Règlement (CE) no 1435/2003 du Conseil, du 22 juillet 2003, relatif au statut de la
société coopérative européenne (S. C. E.) ; ce règlement comporte essentiellement des
règles matérielles, mais également quelques règles de conflit (v. Chapitre 9).
Règlement CE no 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007
sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II ; v. Chapitre 12).
Règlement CE no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur
la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I ; v. Chapitre 11).
Règlement (UE) no 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre
une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la
séparation de corps (Rome III ; v. Chapitre 8).

III. Coopération judiciaire en matière civile


Règlement (CE) no 1206/2001 du Conseil du 28 mai 2001 relatif à la coopération
entre les juridictions des États membres dans le domaine de l'obtention des preuves
en matière civile ou commerciale ; (v. Chapitre 6).
Règlement (CE) no 805/2004 du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004
portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées ;
(v. Chapitre 5 & 6).
Règlement (CE) no 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil du 27 octobre
2004 relatif à la coopération des autorités nationales chargées de veiller à l'application
de la législation en matière de protection des consommateurs, modifié par Règlement
(UE) no 954/2011 du 14 septembre 2011, et par Règlement (UE) n o 524/2013 du
21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation.

81
Droit international privé

Règlement (CE) no 1896/2006 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre


2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer, modifié par le
règlement (UE) 2015/2421 du 16 déc. 2015 ; (v. Chapitre 5 & 6).
Règlement (CE) no 861/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007
instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges, modifié par le

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
règlement (UE) 2015/2421 du 16 déc. 2015 ; (v. Chapitre 5 & 6).
Règlement (CE) no 1393/2007 du 13 novembre 2007 du Parlement européen et du
Conseil relatif à la signification et la notification dans les États membres des actes
judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale, et abrogeant le règle-
ment (CE) no 1348/2000 ; (v. Chapitre 6).
Règlement (UE) no 655/2014 du 15 mai 2014 du Parlement européen et du Conseil
portant création d’une procédure d’ordonnance européenne de saisie conservatoire
des comptes bancaires, destinée à faciliter le recouvrement transfrontière de créances
en matière civile et commerciale (v. Chapitre 5 & 6).

IV. Règlements hybrides (conflits de juridictions et de


lois et coopération)
Règlement (CE) no 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d'insolvabilité et sa refonte par Règlement (UE) n o 2015/848 du Parlement européen
et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité ; (v. Chapitre 9).
Règlement (CE) no 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la
loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en
matière d'obligations alimentaires ; (v. Chapitre 8).
Règlement no 650/2012 du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la
reconnaissance et l'exécution des décisions et des actes authentiques en matière de
successions et à la création d'un certificat successoral européen ; (v. Chapitre 8).
Règlement (UE) no 2016/1103 du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération
renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnais-
sance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux (Chapitre
8).
Règlement (UE) no 2016/1104 du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération
renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnais-
sance et de l’exécution des décisions en matière d’effets patrimoniaux des partenariats
enregistrés Chapitre 8).

V. Règlements en préparation

Proposition de règlement révisé sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution


des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, et sur
l’enlèvement international d’enfant, COM (2016) 411/2 (Bruxelles II ter).

82
1 La méthode conflictuelle

Biblio
1) Sur l'histoire, les grandes théories et méthodes du
droit international privé, l’objet et les variétés de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
règles de conflit
- T. Azzi, O. Boskovic (dir.), Quel avenir pour la théorie générale des conflits de lois ?, Buylant,
2015.
- H. Batiffol, « Le pluralisme des méthodes en droit international privé », Rec. cours La Haye
1973, t. II, p. 79.
- P. Berlioz, « La clause d’exception », in T. Azzi, O. Boskovic, Quel avenir pour la théorie
générale des conflits de lois ?, Bruylant, 2015, p. 189.
- M. Fallon, P. Kinsch, C. Kohler (dir.), Le droit international privé européen en construction,
Vingt ans de travaux du GEDIP, Intersentia, 2011.
- S. Francq, « Unilatéralisme v. bilatéralisme : une opposition ontologique ou un débat dépassé ?
Quelques considérations de droit européen sur un couple en crise perpétuelle », in T. Azzi,
O. Boskovic (dir.), Quel avenir pour la théorie générale des conflits de lois ?, Buylant, 2015, p. 49.
- P. Gothot, « Simples réflexions à propos de la saga du conflit des lois », in Le droit international
privé : esprit et méthodes, Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 343.
- P. Gothot, « Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé », Rev. crit.
DIP 1971. 1. 209 ; ibid. 415.
- P. Lagarde, « Les interprétations divergentes d'une loi uniforme donnent-elles lieu à un conflit
de lois ? », Rev. crit. DIP 1964. 235.
- P. Lagarde, « Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain », Rec.
cours La Haye 1986, t. 196, p. 9.
- A. Prujiner, « Le droit international privé : un droit du rattachement », in Études de droit
international P. Lalive, Basle, Helbing & Lichtenhahn, 1993, p. 161.
- P. Mayer, « Le phénomène de la coordination des ordres juridiques étatiques en droit privé »,
Rec. cours La Haye 2007, t. 327, p. 9-377.
- P. Mayer, « Le mouvement des idées dans le droit des conflits de lois », Droits 1985, n o 2,
p. 129.
- P. Mayer, La distinction des règles et décisions et le droit international privé, Dalloz, 1973.
- R. M. Meijers, « L'histoire des principes fondamentaux du droit international privé », Rec. cours
La Haye 1934, t. III, p. 543.
- P. Remy-Corlay, « Mise en œuvre et régime procédural de la clause d’exception dans les
conflits de lois », Rev. crit. DIP, 2003. 37.
- G. P. Romano, « La bilatéralité éclipsée par l'autorité », Rev. crit. DIP 2006. 457.
- G. P. Romano, « Le droit international privé à l'épreuve de la théorie kantienne de la justice »,
JDI 2012. Doctr. 3.

2) Sur les sources des règles de conflit


- B. Ancel, « Destinées de l'article 3 du Code civil », in Le droit international privé : esprit et
méthodes, Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 1.
- I. Barrière-Brousse, « Le Traité de Lisbonne et le droit international privé », JDI 2010. 1.
- J. Basedow, « Spécificité et coordination du droit international privé communautaire », Trav.
Com. fr. DIP 2002-2004, p. 275.

83
Droit international privé

- C. Brière, « Le droit international privé européen des contrats et la coordination des sources »,
JDI 2009. 791.
- D. Bureau, « Les conflits de conventions », Trav. Com. fr. DIP 1999-2000. 201.
- D. Bureau, « Les sources administratives du droit international privé français », in Le droit
international privé : esprit et méthodes, Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 169.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
- S. Clavel, « La simplification du droit à l’épreuve de l’harmonisation d’origine supranationale :
le mirage d’un “droit commun” », in D. Bert, M. Chagny, A. Constantin (dir.), La simplification
du droit, Institut Universitaire Varenne, collection « Colloques & Essais », 2015, p. 67.
- B. Dutoit, F. Majoros, « Le lacis des conflits de conventions en droit privé et leurs solutions
possibles », Rev. crit. DIP 1984. 565.
- M. Fallon, P. Lagarde, S. Poillot-Peruzzetto (dir.), La matière civile et commerciale, socle d’un
code européen de droit international privé, Dalloz, 2009.
- M. Fallon, P. Lagarde, S. Poillot-Peruzzetto (dir.), Quelle architecture pour un code européen de
droit international privé ?, Peter Lang, 2011.
- E. Jayme, Ch. Kohler, « L'interaction des règles de conflit contenues dans le droit dérivé et des
conventions de Bruxelles et Rome », Rev. crit. DIP 1995. 1.
- D. Lefranc, « La spécificité des règles de conflit de lois en droit communautaire dérivé »,
Rev. crit. DIP 2005. 413.
- Y. Lequette, « De Bruxelles à La Haye (Acte II) », in Vers de Nouveaux équilibres entre ordres
juridiques, Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 503.
- H. Muir Watt, « Les principes généraux en droit international privé français », JDI 1997. 417.
- H. Muir Watt, « La codification en droit international privé », Droits 1998, p. 149.
- B. Oppetit, « Les principes généraux en droit international privé », in F. Terré (dir.), Le droit
international, Dalloz, coll. « Archives Phil. dr. », 1987, t. 32, p. 179.
- B. Oppetit, « Le droit international privé, droit savant », Rec. Acad. La Haye 1992. III. p. 331.
- É. Pataut, « De Bruxelles à La Haye, Droit international privé communautaire et droit interna-
tional privé conventionnel », in Le droit international privé : esprit et méthodes, Mélanges
P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 662.
- L. G. Radicati di Brozolo, « L'influence sur les conflits de lois des principes de droit communau-
taire en matière de liberté de circulation », Rev. crit. DIP 1993. 401.
- M. Wilderspin, X. Lewis, « Les relations entre le droit communautaire et les règles de conflit de
lois des États membres », Rev. crit. DIP 2002. 1 ; ibid. 289.

3) Sur la fonction régulatrice de la règle de conflit


- B. Audit, « Le caractère fonctionnel de la règle de conflit », Rec. cours La Haye 1984, t. III,
p. 219.
- M. Audit, H. Muir Watt, É. Pataut (dir.), Conflits de lois et régulation économique, LGDJ, 2008.
- J. Carrascosa Gonzalez, « Règle de conflit et théorie économique », Rev. crit. DIP 2012. p. 521.
- P. E. Herzog, « Le début de la « révolution » des conflits de lois aux États-Unis et les
principes fondamentaux de la proposition “Rome II”, Y a-t‑il un parallélisme inconscient ? », in
Vers de Nouveaux équilibres entre ordres juridiques, Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz,
2008, p. 71.
- Y. Loussouarn, « La règle de conflit est-elle une règle neutre ? », Trav. Com. fr. DIP 1980-1981,
p. 43.
- H. Muir Watt, « Droit public et droit privé dans les rapports internationaux (Vers la publicisation
des conflits de lois ?) », in F. Terré (dir.), Le privé et le public, Dalloz, coll. « Archives Phil. dr. »,
1997, t. 41, p. 207.

84
1 La méthode conflictuelle

- H. Muir Watt, « Rome II et les “intérêts gouvernementaux” : pour une lecture fonctionnaliste
du nouveau règlement du conflit de lois en matière délictuelle », in S. Corneloup, N. Joubert
(dir.), Le règlement communautaire Rome II sur la loi applicable aux obligations non contrac-
tuelles, Litec, 2008, p. 129.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
4) Sur le fonctionnement de la règle de conflit
- E. Agostini, « Le mécanisme du renvoi », Rev. crit. DIP 2013, p. 545.
- B. Ancel, « L'objet de la qualification », JDI 1980. 227.
- B. Audit, « Qualification et droit international privé », Droits 1993, t. 18, p. 46.
- M. Audit, « L'interprétation autonome du droit international privé communautaire », JDI 2004.
789.
- J. Basedow, « Le rattachement à la nationalité et les conflits de nationalité en droit de l'Union
européenne », Rev. crit. DIP 2010. 427.
- S. Clavel, « La fraude », in T. Azzi, O. Boskovic (dir.), Quel avenir pour la théorie générale des
conflits de lois ?, Buylant, 2015, p. 155.
- S. Clavel, « La place de la fraude en droit international privé contemporain », Trav. Com. fr. DIP
2010-2012, p. 255.
- S. Corneloup, « Les questions préalables de statut personnel dans le fonctionnement des
règlements européens de droit international privé », Trav. Com. fr. DIP 2010-2012, p. 189.
- P. Courbe, « Retour sur le renvoi », in Le monde du droit. Écrits J. Foyer, Economica, 2008,
p. 241.
- J. Elhoueiss, « Retour sur la qualification lege causae en droit international privé », JDI 2005.
280.
- J. Foyer, « Requiem pour le renvoi ? », Trav. Com. fr. DIP 1980-1981, p. 105.
- J. Héron, « L'application dans le temps des règles de conflit », Rev. crit. DIP 1987. 305.
- P. Lagarde, « La règle de conflit applicable aux questions préalables », Rev. crit. DIP 1960. 459.
- S. Lemaire, « La qualification », in T. Azzi, O. Boskovic (dir.), Quel avenir pour la théorie
générale des conflits de lois ?, Buylant, 2015, p. 35.
- Y. Lequette, « Le renvoi de qualification », in Mélanges D. Holleaux, Litec, 1990, p. 249.
- L. Perreau-Saussine, « Le renvoi », in T. Azzi, O. Boskovic (dir.), Quel avenir pour la théorie
générale des conflits de lois ?, Buylant, 2015, p. 139.
- S. Sana-Chaillé de Néré, « Les questions préalables », in T. Azzi, O. Boskovic (dir.), Quel avenir
pour la théorie générale des conflits de lois ?, Buylant, 2015, p. 123.
- E. Wengler, « Réflexions sur la technique de qualification en droit international privé », Rev. crit.
DIP 1954. 661.

5) Sur la force obligatoire de la règle de conflit


- J.-P. Ancel, « L'invocation d'un droit étranger et le contrôle de la Cour de cassation », in Vers
de Nouveaux équilibres entre ordres juridiques, Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008,
p. 3.
- D. Bureau, « L'accord procédural à l'épreuve », Rev. crit. DIP 1997. 587.
- S. Clavel, « Les mutations de l’office du juge à l’aune du développement des règles de droit
international privé supranationales », in E. Pataut, S. Bollée, L. Cadiet, E. Jeuland (dir.), Les
nouvelles formes de coordination des justices étatiques, RRJS, 2013, p. 57.

85
Droit international privé

- B. Fauvarque-Cosson, « L'accord procédural à l'épreuve du temps, retour sur une notion


française controversée », in Le droit international privé : esprit et méthodes, Mélanges P. Lagarde,
Dalloz, 2005, p. 263.
- H. Gaudemet-Tallon, « De nouvelles fonctions pour l'équivalence en droit international
privé ? », in Le droit international privé : esprit et méthodes, Mélanges P. Lagarde, Dalloz,

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514158
2005, p. 303.
- S. Godechot-Patris, « Retour sur la notion d'équivalence au service de la coordination des
systèmes », Rev. crit. DIP 2010. 271.
- P. Mayer, « L'office du juge dans le règlement du conflit de lois », Trav. Com. fr. DIP 1975-
1977, p. 233.
- H. Muir Watt, « Les péripéties internationales de l'article 12 du nouveau Code de procédure
civile ou la définition contemporaine du conflit de lois dans l'espace », in Mélanges C. Gavalda,
Dalloz, 2001, p. 235.
- M.-L. Niboyet-Hoegy, « La mise en œuvre du droit international privé conventionnel, Incidence
des traités sur les pouvoirs du juge national », in Mélanges R. Perrot, Dalloz, 1996, p. 313.
- M. Niboyet, « Office du juge et déclenchement du raisonnement conflictuel », in T. Azzi,
O. Boskovic (dir.), Quel avenir pour la théorie générale des conflits de lois ?, Buylant, 2015, p. 19.
- A. Verdot, « L'applicabilité de la règle de conflit de lois d'origine conventionnelle en question »,
D. 2006. Chron. 260.

Quiz

1) Sujets corrigés
A) Test de connaissances
Énoncé
1. En droit international privé, la théorie retenant que le règlement des conflits de
lois ne saurait être commun à tous les États mais est nécessairement propre à
chacun d'eux est :
a. la théorie universaliste ;
b. la théorie particulariste ;
c. la théorie nationaliste.
2. Une règle dont l'objet est de définir dans l'espace le domaine d'application
d'une loi matérielle donnée est :
a. une loi de police ;
b. une règle de conflit bilatérale ;
c. une règle de conflit unilatérale.
3. La règle de conflit « savignienne » est principalement définie :
a. dans un souci de respecter le champ d'application que les lois étrangères sont
susceptibles de revendiquer, eu égard à la souveraineté des États ;

86
1 La méthode conflictuelle

b. dans un souci de privilégier, lorsque cela est possible, l'application de la loi du


for ;
c. dans un souci de protéger les intérêts privés des parties, conçus notamment en
termes de prévisibilité et de stabilité des situations.
4. Une règle de conflit qui, tout en procédant à la désignation de la loi applicable,

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cherche à privilégier un résultat substantiel donné est :
a. une règle de conflit à coloration matérielle ;
b. une règle de conflit en cascade ;
c. une règle de conflit bilatérale.
5. Les textes relatifs aux droits fondamentaux :
a. n'influencent jamais la mise en œuvre de la règle de conflit puisqu'ils se bornent
à poser des principes substantiels ;
b. comportent des principes qui se traduisent directement sous la forme de règles
de conflit ;
c. influencent indirectement la mise en œuvre de la méthode conflictuelle en en
altérant le fonctionnement lorsqu'il conduit à la violation des principes substantiels
qu'ils édictent.
6. Le droit international privé communautaire (aujourd'hui de l'Union euro-
péenne) existe :
a. depuis l'origine de la CEE ;
b. depuis le traité d'Amsterdam adopté en 1997 ;
c. est devenu une réalité avec le traité de Lisbonne.
7. Les conventions internationales dont l'objet est d'unifier les règles de conflit de
lois et de juridictions sont appelées :
a. conventions internationales de droit international privé ;
b. conventions internationales matérielles ;
c. conventions bilatérales.
8. En présence d'une question de droit complexe, c'est‑à-dire se décomposant en
plusieurs sous-questions, il convient d'appliquer :
a. à l'ensemble de la question la loi qui régit la sous-question principale,
b. à chaque sous-question la loi que désigne le droit international privé du for en
fonction de sa nature juridique ;
c. à la sous-question principale la loi désignée par la règle de conflit du for et aux
sous-questions préalables la loi désignée par la règle de conflit de l'ordre juridique
compétent au principal.
9. La qualification lege fori joue :
a. dès que le juge français est saisi d'une question de droit international privé ;
b. si le juge français est saisi d'une question de droit international privé et que les
règles de conflit potentiellement applicables sont d'origine française ;
c. si le juge français est saisi d'une question de droit international privé et que les
règles de conflit potentiellement applicables sont d'origine européenne.

87
Droit international privé

10. La qualification des incapacités naturelles conduit à les classer :


a. dans la catégorie de droit international privé « conditions de fond des actes
juridiques » ;
b. dans la catégorie de droit international privé « incapacités » ;
c. dans une catégorie de droit international privé autonome « incapacités

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naturelles ».
11. Une institution étrangère inconnue du droit du for :
a. ne peut trouver place au sein des catégories de droit international privé du for et
ne peut donc y être reconnue ;
b. justifie la création d'une nouvelle catégorie de droit international privé du for ;
c. trouve généralement place dans celle des catégories du for qui reçoit des
institutions fonctionnellement équivalentes.
12. L'arrêt Forgo est un grand arrêt car il :
a. consacre le renvoi au premier degré ;
b. consacre le renvoi au second degré ;
c. rejette la théorie du renvoi.
13. Dans les matières où le principe d'autonomie est consacré, le renvoi joue :
a. toujours ;
b. jamais ;
c. seulement en présence d'une convention internationale.
14. Dans les règles de conflit d'origine conventionnelle, l'élément de rattache-
ment s'apprécie :
a. selon les conceptions du for ;
b. en considération d'une définition autonome propre aux objectifs de la
convention ;
c. selon les conceptions de l'État où la convention a été signée.
15. L'hypothèse de modification de l'élément de rattachement de la règle de
conflit dans le temps correspond :
a. à la fraude à la loi ;
b. au conflit de règles de conflit dans le temps ;
c. au conflit mobile.
16. Dans l'affaire Caron, la fraude à la loi résulte :
a. d'une manipulation de l'élément de rattachement de la règle de conflit ;
b. d'une manipulation de la catégorie de rattachement ;
c. d'un forum shopping.
17. En l'état actuel du droit positif, l'application de la règle de conflit pour le juge
est, lorsque les droits sont disponibles et que les parties n'ont pas invoqué la loi
étrangère :
a. obligatoire ;

88
1 La méthode conflictuelle

b. facultative ;
c. obligatoire seulement si la règle de conflit est d'origine conventionnelle.
18. L'accord procédural est, lorsque les droits sont disponibles :
a. prohibé ;

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b. admis mais doit être exprès ;
c. admis et peut résulter d'une simple concordance de conclusions des parties.
19. Lorsqu'en matière de droits indisponibles, les juges du fond ont omis
d'appliquer la règle de conflit, leur décision :
a. est néanmoins valide si les parties ont conclu un accord procédural ;
b. est systématiquement censurée par la Cour de cassation ;
c. peut être validée si la loi appliquée est équivalente à la loi qui aurait dû être
appliquée en vertu de la règle de conflit.
20. En présence d'une invocation par une partie d'une loi étrangère, les juges :
a. doivent appliquer la règle de conflit de lois pertinente et la loi compétente ;
b. doivent appliquer la loi étrangère invoquée ;
c. peuvent néanmoins appliquer la loi française si les droits sont disponibles.
Voir le corrigé en fin de rubrique.

B) Cas pratiques
Énoncé n o 1
En vous aidant des connaissances acquises dans ce chapitre (et si besoin du chapitre 8
sur la famille), aidez le juge français à résoudre la question qu’il se pose dans l’action
en recherche de paternité dont il est saisi. Cette action est exercée par Madame
Lemercier pour le compte de son fils mineur Benoît contre Monsieur Ledrapier, sur le
fondement du droit français. Monsieur Ledrapier est de nationalité française. Madame
Lemercier était de nationalité belge lors de la naissance de son fils, mais elle a été
naturalisée française depuis, et son fils est désormais également français. Le juge
constate, à la lecture de l’article 311-14 du Code civil, que « la filiation est régie par la
loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant ; si la mère n’est pas
connue, par la loi personnelle de l’enfant ».
Le juge français peut-il statuer sur l’action, comme cela lui est demandé dans les
conclusions de Madame Lemercier sans contestation de la part de Monsieur Ledrapier,
en application du droit substantiel français ?
Il vous est précisé que l’article 62, § 1er de la loi belge de droit international privé
dispose que : « L'établissement et la contestation du lien de filiation à l'égard d'une
personne sont régis par le droit de l'État dont elle a la nationalité au moment de la
naissance de l'enfant ou, si cet établissement résulte d'un acte volontaire, au moment
de cet acte ». L’article 16 indique que : « Au sens de la présente loi et sous réserve de
dispositions particulières, le droit d'un État s'entend des règles de droit de cet État à
l'exclusion des règles de droit international privé ».
Voir le corrigé en fin de rubrique.

89
Droit international privé

Énoncé n o 2
Qualifiez, en détaillant votre raisonnement, les situations suivantes :
1. La société METROPOLIS était en négociation avec la société MABUSE en vue de
conclure un contrat de distribution. La société MABUSE a mis fin à la négociation alors

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qu'elle avait donné à METROPOLIS des assurances quant à la conclusion du contrat.
METROPOLIS souhaite que MABUSE soit sanctionnée, au moins par l'allocation d'une
somme d'argent, sinon par la conclusion forcée du contrat. Comment qualifiez-vous
sa demande pour la détermination de la loi applicable ? (il vous est précisé que la
rupture des négociations est intervenue le 14 septembre 2011 et que, si le contrat
avait été conclu, le règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obligations contrac-
tuelles aurait été applicable).
2. Mademoiselle LEIA, de nationalité américaine, était fiancée avec M. SOLO, égale-
ment de nationalité américaine. Les fiancés vivaient en Allemagne. M. SOLO a
brutalement rompu ses fiançailles alors que les invitations pour le mariage étaient
déjà envoyées, pour aller rejoindre sa maîtresse en France. Mlle LEIA a saisi les
tribunaux français pour obtenir que M. SOLO soit condamné à lui verser une somme
d'argent en compensation de son comportement injurieux. Comment qualifiez-vous
sa demande pour la détermination de la loi applicable ? (il vous est précisé qu'en
Allemagne, la rupture des fiançailles est une question relevant du statut personnel,
soumise à la loi nationale des intéressés ; en droit américain comme en droit français, il
s'agit d'une question délictuelle soumise à la lex loci delicti).
Voir le corrigé en fin de rubrique.

Énoncé n o 3
Testez vos connaissances sur le conflit mobile
1. Monsieur Bellet a signé un contrat en 2001, alors qu'il était âgé de 19 ans. Il était
alors de nationalité française. En 2003, Monsieur Bellet a changé de nationalité. La loi
de l'État de sa nouvelle nationalité fixe la majorité civile, et la capacité de conclure des
contrats, à l'âge de 21 ans. Le contrat signé en 2001 est-il encore valable ?
2. Monsieur Goldman a acheté en Allemagne un meuble grevé d'un gage. Après avoir
rapporté ce bien en France, il se heurte à la revendication du créancier gagiste qui
entend obtenir la vente du bien. Quelle loi s'applique à la sûreté, la loi française ou la
loi allemande ?
3. Monsieur et Madame Lucas, tous deux de nationalité française, souhaitent obtenir
l'annulation de leur mariage, parfaitement valable au regard de la loi française de
fond comme de forme. Peuvent-ils utilement changer de nationalité pour rendre
applicable une loi annulant leur mariage ?
Voir le corrigé en fin de rubrique.

2) Corrigés
Test de connaissances
1. b ; 2. c ; 3. c ; 4. a ; 5. c ; 6. b ; 7. a ; 8. b ; 9. b ; 10. b ; 11. c ; 12. a ; 13. b ; 14. b ; 15.
c ; 16. b ; 17. b ; 18. c ; 19. c ; 20. a.

90
1 La méthode conflictuelle

Cas pratique n o 1
On recherchera dans un premier temps quelle est la loi applicable à l’action en
recherche de paternité, avant de se demander, dans l’hypothèse où la loi française
ne serait pas retenue comme loi applicable, si le fait que les deux parties se fondent
sur le droit français dans leurs conclusions a une incidence sur la réponse à la question.

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1) Détermination de la loi applicable
Le juge français applique normalement la règle de conflit française, ici posée par
l’article 311-14 du Code civil. La mère étant connue, la loi applicable est sa loi
nationale. Il y a toutefois un conflit mobile puisque la mère a changé de nationalité
depuis la naissance de l’enfant. Heureusement l’article 311-14 du Code civil règle
expressément ce conflit mobile en désignant la loi nationale de la mère au jour de la
naissance de l’enfant. Au jour de la naissance de l’enfant, la mère était de nationalité
belge. Pour le droit international privé français, la loi belge est donc applicable.
Il est néanmoins permis de se demander s’il n’y a pas lieu de faire jouer le renvoi. En
effet, l’ordre juridique belge est considéré comme compétent par le DIP français, mais
le DIP belge retient que l’établissement du lien de filiation à l’égard d’une personne est
régi par la loi de l’État dont elle a la nationalité au moment de la naissance de l’enfant.
En l’espèce, l’action concerne l’établissement de la filiation de l’enfant à l’égard de son
père présumé, Monsieur Ledrapier, qui est français et l’était déjà au moment de la
naissance de l’enfant. Le droit belge opère donc un renvoi au droit français sur la
question litigieuse. Il importe peu que le droit belge n’admette pas le renvoi,
l’important est ici de déterminer la position du droit français. En droit français, rien
ne semble faire obstacle à l’admission du renvoi lorsque l’article 311-14 du Code civil
est applicable ; il existe toutefois quelques discussions et surtout la Cour de cassation
n’a pas encore rendu d’arrêt de principe en la matière (v. ss 756).
Le juge français devra donc décider s’il convient de mettre ou non en œuvre le renvoi
au premier degré. Dans l’affirmative, la loi française est applicable ; à défaut, c’est la
loi belge qui doit s’appliquer. Le dilemme peut-il être simplement résolu en tenant
compte de la volonté implicite des parties ?

2) Incidence de « l’accord » tacite des parties sur l’application de la


loi française
Madame Lemercier a fondé sa demande sur le droit français. Dans ses conclusions,
Monsieur Ledrapier n’a pas contesté l’applicabilité de ce droit. On se trouve donc en
présence d’un « accord procédural », dont la jurisprudence admet qu’il peut fixer le
droit applicable. Néanmoins, cette observation est ici sans incidence, car les droits en
cause (filiation paternelle) sont des droits indisponibles. Or en matière de droits
indisponibles, le juge a l’obligation de relever d’office la règle de conflit, et les parties
ne peuvent pas, par un accord procédural, rendre tacitement applicable une autre loi.
Le juge français devra donc nécessairement relever l’applicabilité du droit belge en
vertu de la règle de conflit française ; et sa décision finale dépendra de sa décision de
mettre en œuvre, ou pas, le renvoi au premier degré.

91
Droit international privé

Cas pratique n o 2
La qualification s'opère lege fori pour déterminer si une règle de conflit issue du droit
commun s'applique ; elle doit être opérée de façon autonome, selon les conceptions
dictées par la CJUE, pour déterminer si une règle de conflit de l'Union européenne
peut s'appliquer.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514342
1. Pour procéder à la qualification en vue d'identifier la loi applicable, il convient en
premier lieu d'analyser la situation : il s'agit d'une rupture de pourparlers précontrac-
tuels, le contrat n'ayant finalement jamais été conclu. La demande (dommages et
intérêts ou conclusion forcée du contrat) vise à sanctionner le comportement de la
partie qui n'a pas négocié de bonne foi en violant les engagements qu'elle avait pris. Il
faut alors, dans un second temps, classer cette situation dans l'une des catégories du
droit international privé.
En droit français (interne comme international), la responsabilité pour rupture fautive
de pourparlers relève de la matière délictuelle. C'est donc a priori une qualification
« délictuelle » qu'il importe de retenir, si l'on suit du moins la méthode de qualification
lege fori. Toutefois, le fait générateur s'étant produit le 14 septembre 2011, le
règlement « Rome II » devrait s'appliquer pour déterminer la loi régissant la responsa-
bilité non contractuelle. Il importe donc de mettre en œuvre la méthode de la
qualification autonome, pour vérifier que la situation considérée entre bien dans la
qualification « obligations non contractuelles » propre au règlement. La CJUE avait eu
l'opportunité, pour l'interprétation du Règlement « Bruxelles I » (conflits de juridic-
tions), de préciser que la rupture des pourparlers précontractuels relève de la matière
délictuelle au sens du règlement (CJCE 17 sept. 2002, Tacconi, sur lequel v. ss 1061).
Cette qualification est confirmée par le règlement « Rome II », dont l'article 12 régit la
culpa in contrahendo, ce qui implique bien que la rupture des pourparlers relève des
« obligations non contractuelles » au sens du droit de l'Union européenne. La qualifi-
cation « matière délictuelle » est donc la qualification pertinente.
2. Mlle LEIA a saisi les tribunaux français, qui seront donc les autorités appelées à
qualifier la demande en vue d'identifier la loi applicable. En principe, la qualification
s'opère lege fori. Le point de savoir comment la rupture de fiançailles est qualifiée en
Allemagne, ou aux États-Unis, est donc indifférente : ce sont les seules conceptions
françaises qui dominent, et la qualification délictuelle doit donc être retenue. Il
importe toutefois de vérifier, puisque la demande concerne a priori la matière
délictuelle, si la règle de conflit applicable n'est pas issue du droit de l'Union
européenne, car alors une qualification autonome devrait être préférée. On sait en
effet que la matière délictuelle est aujourd'hui régie par le Règlement Rome II, sur la
loi applicable aux obligations contractuelles. Ce règlement est toutefois inapplicable
aux obligations contractuelles « découlant de relations de famille » ; il ne devrait donc
pas régir la loi applicable à la rupture des fiançailles. C'est donc bien la règle de conflit
de lois d'origine nationale qui s'applique : la qualification est opérée lege for et la
question relève de la matière délictuelle.

Cas pratique n o 3
1. Le conflit mobile résulte ici d'un changement de nationalité, pour l'appréciation de
la capacité de Monsieur Bellet à conclure un contrat. La capacité est en effet régie par
la loi nationale de l'intéressé. Or Monsieur Bellet était capable lors de la signature d'un
contrat en 2001, puisqu'il était français et donc, en application de la loi française

92
1 La méthode conflictuelle

régissant sa capacité, capable car âgé de 19 ans ; mais Monsieur Bellet a aujourd'hui
changé de nationalité, et en application de la loi de sa nouvelle nationalité qui fixe la
majorité civile à 21 ans, il n'était pas capable au jour de la conclusion du contrat.
En raisonnant par analogie avec les règles du conflit de lois dans le temps, il faudrait
considérer que la loi ancienne s'applique à la validité des situations constituées avant

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l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (non-rétroactivité de la loi nouvelle). Ainsi, en
l'espèce, c'est la nationalité ancienne, qui était celle de Monsieur Bellet au jour de la
conclusion du contrat, qui devrait dicter la détermination de la loi applicable.
Monsieur Bellet étant français au jour de la conclusion du contrat, la loi française
régit sa capacité, en sorte que le contrat doit être considéré comme valable.
Cette solution apparaît en outre conforme aux exigences de sécurité juridique,
fondamentales en droit international privé, et tout particulièrement en droit interna-
tional privé des contrats. Elle doit donc être retenue.
2. Le conflit mobile résulte ici d'un changement de localisation d'un bien meuble,
grevé d'un gage. La question posée est en effet celle de la loi régissant la sûreté
grevant le meuble. Or les sûretés réelles sont soumises à la lex rei sitae. Lors de
l'acquisition du bien par Monsieur Goldman, la sûreté se trouvait soumise au droit
allemand, puisque le bien se trouvait en Allemagne. Mais le bien a depuis été déplacé
en France. En raisonnant par analogie avec les règles de conflit de lois dans le temps, il
conviendrait de mettre en œuvre le principe de l'application immédiate de la loi
nouvelle : la sûreté est régie par le droit français à partir du moment où le bien est
déplacé en France. C'est la solution qu'a consacrée la Cour de cassation dans une
espèce proche (Société DIAC, GADIP, n o 48 ; Rev. crit. DIP 1971. 75, note
Ph. Fouchard ; JDI 1970. 916, note J. Derrupé). Il est toutefois permis de s'interroger
sur la pertinence de cette solution : si elle apparaît particulièrement protectrice des
tiers, elle est en revanche peu protectrice des droits des parties à la sûreté, dont les
droits pourront être modifiés selon la localisation du bien. Cette variabilité est d'autant
plus gênante lorsque la sûreté est d'origine conventionnelle ; c'est la raison pour
laquelle certains auteurs jugeraient souhaitable de maintenir l'application de la loi
sous l'empire de laquelle la sûreté a été constituée.
3. Les parties envisagent ici de créer artificiellement un conflit mobile en changeant de
nationalité, dans le but de changer la loi applicable à la validité de leur mariage. Est-ce
possible ?
La loi applicable à la validité formelle du mariage est, en droit international privé
français, la loi du lieu de célébration du mariage. Un changement de nationalité des
époux serait donc sans emport sur la loi applicable.
La loi applicable à la validité au fond du mariage est, en revanche, la loi nationale
commune des époux, en sorte qu'un changement de nationalité pourrait a priori
induire un changement de loi applicable. Encore convient-il de vérifier si, selon les
règles du conflit mobile, il serait possible d'apprécier la validité d'un mariage célébré
alors que les deux époux étaient français, en application de la loi d'une nationalité
commune acquise postérieurement à cette célébration.
En raisonnant par analogie avec les règles de conflit de lois dans le temps, il faut
considérer que la constitution d'une situation est régie par la loi sous l'empire de
laquelle cette situation s'est constituée (non-rétroactivité de la loi nouvelle) : en
l'espèce, la loi applicable à la validité au fond du mariage des époux Lucas devrait
donc être leur loi nationale au jour de la célébration du mariage, soit la loi française.

93
Droit international privé

Cette solution est conforme aux principes de sécurité juridique et de stabilité de l'état
des personnes.
Il est donc peu probable que les époux Lucas puissent obtenir l'annulation de leur
mariage en changeant de nationalité pour rendre applicable une loi qui invaliderait
leur mariage pour des raisons de fond : les règles du conflit mobile devraient en effet

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conduire à maintenir l'application de la loi française. Il convient en outre d'observer
que la manœuvre des époux pourrait être qualifiée de frauduleuse, et donc privée
d'effet.

Débats
Le renvoi de qualification
Le renvoi opère le plus souvent en raison d'une divergence des rattachements retenus
par les règles de conflit de lois des États impliqués : le droit français prévoit que la
capacité des personnes physiques est régie par la loi nationale, tandis que le droit
anglais donne compétence à la loi du domicile de l'intéressé. La doctrine a toutefois
souligné que la divergence des qualifications pouvait, tout aussi bien que celle des
rattachements, provoquer une situation propice au renvoi. M. Lequette, dans l'article
qu'il a consacré à cette question (« Le renvoi de qualification », in Mélanges
D. Holleaux, Litec, 1990, p. 249), en prend pour illustration une rupture de fiançailles
entre deux Français, survenue en Allemagne. Selon le droit international privé français,
la question doit être classée dans la catégorie « responsabilité civile délictuelle et quasi
délictuelle » et soumise à la lex loci delicti, tandis que le droit international privé
allemand y voit une question relevant du statut personnel, relevant de la loi person-
nelle des intéressés. Ainsi, quand bien même les éléments de rattachement retenus
par les droits français et allemand en matière délictuelle et en matière de statut
personnel seraient les mêmes, il y a bien un renvoi, de qualification, puisque le droit
français se propose d'appliquer la loi allemande tandis que le droit international privé
allemand retient, au bénéfice de la divergence de qualification, la compétence de la loi
française. Faut-il admettre le renvoi dans cette hypothèse ? Quoique le droit positif
n'ait pas été confronté à cette question et n'ait donc pu prendre parti à ce jour, on voit
mal pourquoi ce renvoi devrait être refusé ; l'objectif de coordination qui se trouve au
fondement de l'admission du renvoi justifie tout autant l'admission du renvoi de
qualification que celle du renvoi « de rattachement ».

L'office du juge dans la mise en œuvre des règles de


conflit peut-il évoluer sous l'influence du droit
européen ?
En l'état actuel du droit positif français, le juge doit impérativement mettre en œuvre,
le cas échéant d'office, les règles de conflit de lois dans les matières où les parties
n'ont pas la libre disposition de leurs droits ; en revanche, pour les matières où les
parties ont la libre disposition de leurs droits, aucune obligation n'est faite au juge
d'appliquer d'office la règle de conflit de lois, y compris lorsque cette règle est posée
par un texte supranational, tel un règlement de l'Union européenne. Cette solution,

94
1 La méthode conflictuelle

qui consiste à appliquer le même traitement procédural aux règles de conflit d'origine
nationale et supranationale, est bien accueillie par la doctrine traditionnelle, qui
rappelle qu'il n'y a aucune différence de nature entre ces deux types de règles de
conflit. De surcroît, il existe dans l'Union européenne un principe d'autonomie
procédurale des États membres ; or la question de l'office du juge relève de la

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procédure. Il appartient donc aux seuls États membres de définir les contours de
l'office de leurs juges pour l'application des règles de conflit de lois, fussent-elles
d'origine européenne. Un débat semble toutefois pouvoir être instauré, à l'heure
actuelle, à l'examen de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.
Si celle-ci rappelle le principe d'autonomie procédurale des États membres, elle semble
aussi considérer que les règles nationales régissant l'office du juge doivent être
interprétées et appliquées d'une façon qui soit compatible avec la mise en œuvre
effective des droits garantis par la législation européenne (CJCE 27 juin 2000, Oceano
Grupo, aff. C-240/98 ; 21 nov. 2002, Cofidis, aff. C-473/00 ; 29 oct. 2006, Mostaza
Claro, aff. C-198/05). La transposition de ce raisonnement au droit international privé
suscite le débat. On peut opposer que les règles de conflit de lois sont abstraites et
neutres, et que dès lors, elles ne confèrent aucun « droit » au justiciable. Celui-ci ne
saurait donc se plaindre de ce que le juge d'un État membre n'a pas mis en œuvre
d'office une règle de conflit de lois. L'abstraction et la neutralité de certaines règles de
conflit de lois d'origine européenne sont toutefois discutables ; c'est le cas en
particulier, on l'a vu (v. ss 39), des règles de conflit de lois applicables aux contrats de
consommation, ou encore aux contrats de travail. Puisque la règle de conflit est ici
protectrice des droits du consommateur ou du salarié, ne faut-il pas considérer que
– quoique les droits soient disponibles – le juge doit appliquer d'office la règle de
conflit protectrice même si le bénéficiaire de cette protection a omis d'en invoquer
l'application ? Le droit positif français n'est pas en ce sens (Soc. 16 déc. 1992, n o 89-
44.187, Bull. civ. V, no 583) mais une évolution pourrait se dessiner sous l'influence de
la CJUE (S. Clavel, « Les mutations de l’office du juge à l’aune du développement des
règles de droit international privé supranationales », in E. Pataut, S. Bollée, L. Cadiet,
E. Jeuland (dir.), Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques, RRJS,
2013, p. 57 ; S. Clavel, « La simplification du droit à l’épreuve de l’harmonisation
d’origine supranationale : le mirage d’un “droit commun” », in D. Bert, M. Chagny,
A. Constantin (dir.), La simplification du droit, Institut Universitaire Varenne, collection
« Colloques & Essais », 2015, p. 67).
Il faut toutefois noter qu’à rebours de cette évolution, qui irait vers un rôle accru du
juge dans l’application de la règle de conflit de lois, certains auteurs appellent une
« redistribution des rôles entre juge et avocats », pour limiter la charge pesant sur le
premier – qui se bornerait à déclencher le débat conflictuel – et la reporter sur les
seconds alors chargés de déterminer le droit applicable. Cette solution serait plus
compatible avec la tendance contemporaine à la « déjudiciarisation » du droit
(M. Niboyet, « Office du juge et déclenchement du raisonnement conflictuel », in
T. Azzi, O. Boskovic (dir.), Quel avenir pour la théorie générale des conflits de lois ?,
Buylant, 2015, p. 19.

95
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c h a p i t r e

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97
Les méthodes concurrentes
2
Plan analytique

section 1

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La méthode des lois de police
§ 1 Caractérisation des « lois de police »
A. Critères des lois de police
B. Champ d'application des lois de police
§ 2 Application des lois de police
A. L'impérativité relative des lois de police
B. L'impérativité limitée des lois de police

section 2
La méthode des règles matérielles de droit international privé
§ 1 Existence d'un corps de règles substantielles propres aux situations internationales
A. Droit contraignant (hard law)
B. Droit souple (soft law)
§ 2 Articulation des règles matérielles propres aux situations internationales et des
règles de conflit de lois
A. Éviction des règles de conflit de lois par les règles matérielles : la « méthode des règles
matérielles »
B. Combinaison des règles de conflit de lois et des règles matérielles : la « méthode
conflictuelle »

section 3
La méthode de la reconnaissance des situations
§ 1 Modalités méthodologiques
A. Un alignement du for sur le point de vue de l'État d'origine
B. Une mise en œuvre marginalement imposée par les droits conventionnel et européen
§ 2 Conditions de mise en œuvre de la méthode de la reconnaissance
A. Existence d'une concrétisation du point de vue normatif de l'État d'origine
B. Régularité de l'intervention de l'État d'origine dans la constitution de la situation

Compléments pédagogiques

98
2

Les méthodes concurrentes

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La méthode conflictuelle « savignienne » s'est construite avec pour objectif fondamen- 163
tal de coordonner les ordres juridiques étatiques de la manière la plus conforme aux
intérêts privés des individus impliqués dans les rapports de droit privé internatio-
naux. Quelque efficace que puisse être cette méthode, qui reste centrale en droit
international privé français, elle présente des limites ponctuelles qui expliquent que
des méthodes dérogatoires — que l'on peut qualifier de concurrentes puisqu'elles
empiètent sur le domaine d'action de la méthode conflictuelle — aient été progressi-
vement forgées.

D'une part, la méthode conflictuelle prend essentiellement en considération les 164


intérêts privés des parties, parce qu'elle retient comme postulat l'absence d'intérêt des
États à revendiquer l'application de leurs propres règles aux relations privées inter-
nationales. Si l'observation est le plus souvent exacte, il arrive néanmoins — et
Savigny l'avait d'ailleurs relevé — qu'un ou plusieurs États aient un intérêt à ce que
leurs règles juridiques saisissent prioritairement certaines situations qui entre-
tiennent pourtant des liens réels — voire des liens plus étroits — avec d'autres ordres
juridiques. La prise en considération de cet intérêt public ponctuel se concrétise dans
la méthode des lois de police.

D'autre part, confrontés à certaines situations internationales, les États peuvent 165
considérer que la mise en œuvre de la méthode conflictuelle n'est pas de nature à
offrir, pour la satisfaction des intérêts privés, la solution la plus satisfaisante. De
longue date, le droit international privé a donc corrigé la mise en œuvre de la
méthode conflictuelle en appliquant directement à certaines situations internatio-
nales des règles substantielles jugées particulièrement opportunes ou adaptées au
regard de l'internationalité du rapport de droit. Cette démarche est appelée méthode
des règles matérielles de droit international privé.

Plus récemment, la doctrine a mis l'accent sur l'émergence d'une nouvelle approche, 166
plus respectueuse encore des intérêts privés que ne l'est la méthode conflictuelle.
Cette approche — dite « méthode de la reconnaissance des situations » — préconise de
reconnaître certaines situations internationales dans l'ordre juridique du for, sans les
soumettre au test de la méthode conflictuelle, dès lors que les parties ont pu fonder
de légitimes prévisions sur ces situations parce qu'elles se sont régulièrement consti-
tuées selon les règles d'un État étranger.

Ces trois méthodes concurrentes de la méthode conflictuelle classique, qui ont en 167
commun leur fondement unilatéraliste, seront successivement présentées dans ce
chapitre.

99
Droit international privé

section 1

La méthode des lois de police

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594514342
168 La méthode des lois de police entend réintégrer, dans un mécanisme de coordination
des ordres juridiques essentiellement conçu en considération des intérêts privés, des
considérations d'intérêt public. Ainsi qu'on l'a observé (v. ss 66 s.), les règles de droit
substantiel privé édictées par les États intègrent parfois des objectifs de politique
publique. C'est le cas, par exemple, du droit de la concurrence qui, en prohibant
notamment les contrats de droit privé qui seraient constitutifs d'ententes, vise à
garantir une libre concurrence jugée favorable au développement économique ; c'est
le cas, encore, du droit de la consommation qui, tout en cherchant à protéger le
consommateur, veille à corriger une asymétrie des contractants jugée globalement
défavorable au bon développement économique du marché. Dans les deux cas, la
politique économique de l'État trouve dans les règles de droit privé des instruments
destinés à garantir son efficacité.

169 Lorsque l'efficacité de la politique publique d'un État dépend de l'application de ses
règles de droit privé, on conçoit que sa tolérance à l'égard de l'application d'un droit
étranger en lieu et place de son propre droit puisse être moindre. Or la méthode
conflictuelle conduit parfois à écarter le droit d’un État alors même que celui-ci a des
raisons impérieuses de régir la situation. Il en va ainsi, en particulier, lorsque le
principe d’autonomieQ conduit à reconnaître aux parties le droit de choisir la loi
applicable à leur situation, et leur permet ainsi d’écarter la loi d’un État pouvant
pourtant faire valoir un impératif d’intérêt public. Même sans intervention de la
volonté des parties, le critère de rattachement sur lequel repose la règle de conflit –
défini abstraitement dans la méthode savignienne – peut s’avérer « fonctionnelle-
ment inadéquat » lorsqu’il ne permet pas qu’une règle de droit puisse être appliquée
conformément à sa finalité (D. Bureau, H. Muir-Watt, no 561 ; B. Audit, L. d’Avout,
Droit international privé, 7 e éd., Économica, 2013, no 180). La méthode des lois de
police a alors pour objectif de permettre à un ordre juridique de faire exceptionnel-
lement prévaloir sa règle de droit, dans des situations où celle-ci n’est normalement
pas applicable : les dispositions du droit national sont dites internationalement impé-
ratives, en ce sens que leur application s'impose même aux situations affectées d'un
élément d'extranéité que la règle de conflit conduirait normalement à soumettre à
une loi étrangère. Conçue comme une dérogation ponctuellement apportée à la
méthode conflictuelle, la méthode des lois de police conduit ainsi à évincer les règles
de conflit pour laisser place à une application directe de règles substantielles partici-
pant de l'organisation des politiques publiques. L'application des lois de police
repose sur un procédé qui diffère très nettement de celui qui caractérise la méthode
conflictuelle ; c'est en cela qu'il existe une « méthode » des lois de police. Cette
méthode ne concerne toutefois qu'un nombre limité de dispositions substantielles,
les « lois de police », qu'il importe dans un premier temps de caractériser (§ 1), avant
d'en préciser les modalités d'application (§ 2).

100
2 Les méthodes concurrentes

§ 1 Caractérisation des « lois de police »


Une loi de policeQ est une disposition substantielle, que rien ne distingue le plus 170
souvent des autres dispositions substantielles « ordinaires ». Elle reçoit pourtant, en
droit international privé, un traitement spécifique, puisqu'elle est internationalement

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impérative : là où une disposition impérative ordinaire du droit français pourrait se
voir évincée parce que la règle de conflit de lois désigne un droit étranger, la
disposition internationalement impérative reste applicable nonobstant la compé-
tence de principe du droit étranger. Pour bien comprendre la nuance, on peut
raisonner sur deux exemples. Exemple no 1 : la règle qui limite l'efficacité des clauses
limitatives de responsabilité entre deux professionnels de spécialités différentes est
impérative en droit français ; elle joue donc pour tous les contrats soumis au droit
français. Mais ce n'est pas une loi de police : un contrat régi par une loi étrangère
pourrait donc contenir une clause limitative valable, même aux yeux de l'ordre
juridique français, à condition que la loi étrangère applicable au contrat lui recon-
naisse cette validité. Exemple no 2 : La règle posée par la loi du 31 décembre 1975, qui
institue au bénéfice des sous-traitants le droit de réclamer paiement direct au maître
de l'ouvrage, est impérative en droit français : le droit au paiement direct joue donc
dans toutes les opérations de sous-traitance soumises au droit français. Mais cette
règle est également une loi de police (Cass., ch. mixte, 30 nov. 2007, D. 2008. 753,
note W. Boyault, S. Lemaire ; Rev. crit. DIP 2009. 728, note M.-E. Ancel). En consé-
quence, aux yeux de l'ordre juridique français, le sous-traitant doit pouvoir bénéficier
de l'action en paiement direct même si l'opération de sous-traitance est soumise à un
autre droit que le droit français, et même si le droit applicable n'institue pas d'action
en paiement direct au bénéfice du sous-traitant. La caractérisation des lois de police
soulève donc, on le comprend avec ces deux exemples, deux questions majeures.
D'une part, il est nécessaire de s'interroger sur les critères qui permettent de
distinguer les lois de police, dispositions internationalement impératives relevant de
la « méthode des lois de police », des lois substantielles « simplement » impératives
relevant de la méthode conflictuelle. D'autre part, il importe de circonscrire le champ
d'application dans lequel ces dispositions internationalement impératives déploient
leur autorité ; ce n'est en effet pas parce qu'une disposition est une loi de police
qu'elle entend nécessairement régir toutes les situations affectées d'un élément
d'extranéité. Bien plus, une loi de police ne peut sans doute être qualifiée comme
telle que parce que sa mise en œuvre, dans une situation bien définie, apparaît
indispensable à l’effectivité de la politique publique de l’État qui l’a édictée. L'impé-
rativité internationale des lois de police ne se conçoit donc qu'en regard d'un champ
d'application précisément déterminé (B), qui participe de la caractérisation des lois
de police au même titre que les critères d’identification des lois de police (A).

A. Critères des lois de police


Dans un premier temps, le concept des lois de police a été essentiellement théorisé 171
par la doctrine. Celle-ci définit synthétiquement les lois de police comme des règles
substantielles dont l'application aux litiges privés internationaux est rendue néces-
saire par les États en raison de leur contribution à la protection des intérêts publics
fondamentaux, leur respect étant jugé essentiel à la sauvegarde de l'organisation
sociale, politique ou économique du pays. Cette définition a inspiré, avec quelques

101
Droit international privé

nuances, les textes de droit positif contemporain qui intègrent la notion de lois de
police. L'article 9, § 1 du règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles (« Rome I ») précise par exemple qu'« une loi de police est
une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la
sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou

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économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son
champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après
le présent règlement ». Cette définition est intéressante en ce qu'elle propose de
combiner, pour identifier les lois de police, un critère principal fonctionnel, relatif à
l'objectif de la disposition substantielle considérée (1), et un critère complémentaire
formel, relatif aux modalités d'application de la disposition (2).

1. Critère fonctionnel
172 Pour distinguer les lois de police des autres règles de droit privé, et justifier ainsi le
déclenchement de la « méthode » des lois de police, la doctrine retient traditionnelle-
ment un critère fonctionnel, tiré de l'objectif de la disposition considérée : une règle
de droit privé est une loi de police lorsqu'elle participe de l'organisation sociale,
politique et économique du pays. La jurisprudence témoigne de la pertinence de ce
critère. La Cour de cassation a par exemple jugé que l'article 10 de la loi du 3 janvier
1967 portant statut des navires et autres bâtiments de mer, qui pose des dispositions
spécifiques aux ventes de navires et qui prévoit notamment que « tout acte constitu-
tif, translatif ou extinctif de la propriété ou de tout autre droit réel sur un navire
francisé doit, à peine de nullité, être fait par écrit [al. 1er]. (…) L'acte doit comporter les
mentions propres à l'identification des parties intéressées et du navire. Ces mentions
sont fixées par arrêté ministériel [al. 3] », constitue une loi de police (Com. 14 janv.
2004, Bull. civ. IV, no 9). Pour justifier la qualification de loi de police, la Haute
juridiction retient que « l'exigence a pour fonction le respect d'une réglementation
devant assurer, pour des motifs impérieux d'intérêt général, un contrôle de sécurité
des navires armés au commerce et à la plaisance leur conférant le droit de porter
pavillon français et devant donner au cocontractant toutes les informations sur
l'individualisation et les caractères du navire ». Exigence de sécurité et exigence
d'information du cocontractant caractérisent ici les « motifs impérieux d'intérêt
général » justifiant qu'il soit fait une application directe de cette loi. Si la sécurité est
incontestablement un élément de politique publique (ordre public de direction),
l'information du cocontractant, en ce qu'elle participe de la correction des asymé-
tries du marché, semble pouvoir dépasser les seuls intérêts privés pour contribuer
aux objectifs de protection que poursuit la politique publique économique (ordre
public de protection).

173 Ce critère fonctionnel, pour fondamental qu'il soit, ne manque pas de soulever des
interrogations qui mettent en lumière les incertitudes affectant la caractérisation des
lois de police. La première de ces interrogations concerne la notion d'« intérêt public
de l'État », notion incertaine s'il en est. Le débat, qu'illustre l'arrêt du 14 janvier 2004
précité, oppose les tenants d'une conception stricte, pour qui les dispositions de droit
privé essentiellement conçues pour protéger des intérêts privés ne sauraient relever
de l'intérêt public de l'État, aux partisans d'une conception plus large (sur ce débat,
v. P. de Vareilles-Sommières, « Lois de police et politiques législatives », Rev. crit. DIP
2011. 207, spéc. no 22 s.). La seconde interrogation concerne le degré d'implication
que doit présenter la disposition substantielle considérée, dans la protection de

102
2 Les méthodes concurrentes

l'intérêt public de l'État, pour pouvoir être qualifiée de loi de police. Selon l'observa-
tion pertinente de la doctrine, « dans les États modernes, on peut dire que toute loi
tend pratiquement à garantir les intérêts économiques ou sociaux… En réalité, il
existe entre les lois de police et les autres lois une simple différence de degré »
(Y. Loussouarn, « Cours général de droit international privé », Rec. cours La Haye

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1973, t. II, p. 328). Dans ces conditions, une disposition ne saurait être qualifiée de
loi de police qu'à la condition que son respect s'avère absolument nécessaire à la mise
en œuvre de la politique publique de l'État. L'article 9 § 1 du règlement « Rome I »
illustre cette exigence, en rappelant que le respect de la disposition impérative doit
être « jugé crucial » pour la sauvegarde des intérêts publics d'un État, si l'on veut
pouvoir la qualifier de loi de police.

Ces incertitudes affectant le critère fonctionnel des lois de police expliquent, sinon 174
justifient, le rôle central joué par les juridictions dans la caractérisation des lois de
police. Il revient en effet naturellement aux juges, dans leur mission d'application et
d'interprétation des règles de droit, de décider si une disposition du droit interne doit
être rendue internationalement impérative par sa qualification de loi de police. La
reconnaissance jurisprudentielle reste à ce jour le seul indice réellement fiable du
statut de loi de police d'une règle de droit. Dans son œuvre d'identification des lois de
police, la jurisprudence française paraît s'inscrire résolument en faveur d'une
conception large de la notion d'intérêt public : la nature de lois de police a ainsi été
reconnue à plusieurs dispositions du droit de la consommation (Civ. 1re, 19 oct. 1999,
Bull. civ. I, n o 281 ; 23 mai 2006, Bull. civ. I, no 258 ; Rev. crit. DIP 2007. 85, spéc. 22 s.,
note D. Cocteau-Senn), ainsi que, on l'a souligné (v. ss 170), aux dispositions de la loi
du 31 décembre 1975 protectrices du sous-traitant. Ces règles paraissent pourtant
protéger un intérêt privé, celui de la partie réputée « faible », et selon une conception
étroite de l’intérêt public, on pourrait hésiter à y voir des lois de police. Mais elles
participent également du bon fonctionnement du marché dans son ensemble,
qu'elles visent à en corriger les externalités liées à des asymétries contractuelles ou
à le protéger des défaillances en chaîne de ses acteurs ; en ce sens, elles répondent
bien à une forme de protection de l’intérêt public largement conçu. Il faut toutefois
préciser que, au-delà de la prise en considération du critère fonctionnel, les juridic-
tions peuvent être guidées par un critère formel.

2. Critère formel
Une loi de police est une loi qui veut s'appliquer à « toute situation entrant dans son 175
champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable » d'après la règle de
conflit pertinente. C'est la formule énoncée par l'article 9, § 1 du règlement « Rome
I », ou encore par l’article 30 des règlements Régimes matrimoniaux/patrimoniaux.
Sur le fondement de ce critère formel, on pourrait être tenté de considérer que, dès
lors qu'une disposition substantielle prétend s'appliquer à certaines situations inter-
nationales définies – indépendamment des liens que ces situations pourraient avoir
avec d'autres ordres juridiques –, la qualification de loi de police s'impose. Il n'est pas
sans intérêt d'observer, à cet égard, que l'article 16 du règlement du 11 juillet 2007
sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (« Rome II ») semble se
satisfaire du seul critère formel pour l'identification des lois de police, puisqu'il
précise que « les dispositions du présent règlement ne portent pas atteinte à l'appli-
cation des dispositions de la loi du for qui régissent impérativement la situation,
quelle que soit la loi applicable à l'obligation non contractuelle ». Aucune référence

103
Droit international privé

n'est donc faite à l'objectif poursuivi par la loi « impérative » ; à suivre la lettre de ce
texte, la seule volonté de l'auteur de la loi, de la voir s'appliquer impérativement à
des situations pourtant affectées d'un élément d'extranéité, suffirait à justifier l'évic-
tion de la loi normalement compétente d'après la règle de conflit. Cette caractérisa-
tion des lois de police par le seul critère formel doit toutefois être considérée avec

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prudence.

176 Le critère formel ne permet certainement pas, à lui seul, d'identifier avec certitude
une loi de police. Certains auteurs proposent ainsi de distinguer les lois de police des
lois d'application nécessaireQ, qui seraient des lois internationalement impératives du
point de vue de leur auteur, alors même qu'elles ne remplissent pas le critère
fonctionnel faute de participer d'une réelle politique publique. Le professeur
P. Mayer considère, à titre d'exemple, que l'article 311-15 du Code civil français, qui
prévoit que les règles françaises sur la possession d'état s'appliquent nécessairement
aux familles qui résident en France, est une loi d'application nécessaire (elle remplit
le critère formel puisqu'elle prétend s'appliquer aux familles même étrangères, dès
lors qu'elles résident en France), mais pas une loi de police (elle ne remplit pas le
critère fonctionnel faute de pouvoir être rattachée à une politique législative spéci-
fique). L'article 9, § 1 du règlement « Rome I » semble confirmer, dans le même sens,
que le critère formel – lorsqu'il est vérifié, ce qui ne sera pas toujours le cas car peu de
règles définissent formellement leur champ d'application – joue en complémentarité
avec le critère fonctionnel. Il ne peut donc, à lui seul, justifier la qualification de loi de
police. Mais il constitue, lorsqu'il est vérifié, un indice qui justifie que l'on s'interroge
sur la nature juridique de la règle de droit considérée. En outre, lorsqu'une disposi-
tion doit être qualifiée de loi de police en application du critère fonctionnel, il
importe nécessairement de s'interroger sur le critère formel de son application. Une
loi de police, si elle s'applique de façon internationalement impérative, ne vise en
effet jamais toutes les situations affectées d'un élément d'extranéité, mais seulement
celles qu'elle juge devoir entrer dans son domaine d'application.

B. Champ d'application des lois de police


177 Les lois de police, si elles prétendent saisir certaines situations internationales pour
les régir impérativement, en dérogation à la loi désignée par la règle de conflit de
lois, n'envisagent évidemment pas de réglementer toutes les situations internatio-
nales qui entrent dans leur domaine matériel d'application. Les lois de police,
rappelons-le, s'appliquent impérativement parce que leur respect est jugé nécessaire
à l'efficacité d'une politique publique de l'État qui les a édictées. Or cette efficacité
n'a rien à gagner à appréhender des situations sans lien avec le for ; les lois de police
ne doivent donc s'intéresser qu'aux seules situations internationales qui présentent
avec le for un lien suffisant pour que leur application puisse servir les objectifs
d'intérêt général qu'elles poursuivent. Pour prendre un exemple, on ne voit pas
pourquoi les dispositions protectrices du sous-traitant issues de la loi française de
1975, dont on peut admettre qu'elle vise à garantir une certaine « salubrité » du
marché économique français, devraient s'appliquer à l'action directe exercée par un
sous-traitant turc contre un maître de l'ouvrage anglais pour une opération de
construction réalisée en Angleterre. Rien que les situations ayant un lien avec le for,
donc, mais pas nécessairement toutes les situations ayant un lien avec le for… Car il
ne faut pas l’oublier, les lois de police sont au service de l’effectivité d’une politique

104
2 Les méthodes concurrentes

publique ; il faut donc que le lien de la situation avec le for soit de telle nature et/ou
de telle intensité que l’application de la loi du for à la situation considérée garantisse
cette effectivité. La reconnaissance d'une loi de police doit donc s'accompagner de
l’édiction d'un critère d'application qui permette de déterminer précisément quelles
situations internationales entretenant un lien avec le for y seront soumises ; et

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idéalement ce critère d’application devrait être défini in concreto.

Certaines lois qualifiées de lois de police définissent formellement leur domaine 178
d'application. C'est le cas de l'article 10 de la loi du 3 janvier 1967 (v. ss 172) qui
spécifie que les exigences qu'il pose s'appliquent aux opérations portant sur les
navires « francisés » : toute vente de navire battant pavillon français est donc soumise
aux dispositions de ce texte (même si le contrat de vente est régi par une loi
étrangère). D'autres, les plus nombreuses, ne définissent pas leur domaine d'applica-
tion dans l'espace, alors pourtant qu'elles remplissent, aux yeux des juges, le critère
fonctionnel justifiant qu'elles soient qualifiées de lois de police. Dans le silence des
textes, c'est à la jurisprudence qu'il revient de fixer le critère d'application dans
l'espace. L’exercice n’est pas toujours simple, ce qu’illustrent bien les hésitations qui
ont présidé à la définition du critère d’application dans l’espace de la loi du
31 décembre 1975 relative à la protection des sous-traitants. Ayant qualifié certaines
dispositions de cette loi de lois de police, la Cour de cassation française a tout d’abord
retenu que, s’agissant d’une sous-traitance immobilière, ces dispositions devraient
s'appliquer lorsqu'il est recouru à la sous-traitance pour la « construction d'un
immeuble en France » (Cass., ch. mixte, 30 nov. 2007, préc. ; et pour une critique de
ce critère, v. W. Boyault, S. Lemaire, note préc. sous l'arrêt). Mais le critère retenu
n’est pas transposable tel quel à la sous-traitance mobilière. Les juges du fond ont cru,
dans un premier temps, pouvoir s’abstenir de définir un critère d’application propre
à cette sous-traitance mobilière et soumettre sans plus d’analyse à la loi française une
opération de sous-traitance réalisée pour la fabrication de matériel de télécommuni-
cation. Mais la Cour de cassation les a rappelés à l’ordre (Com. 27 avr. 2011, no 09-
13.524, Rev. crit. DIP 2011. 624, rapp. A. Maîtrepierre ; ibid. 659, note M.-E. Ancel ; JDI
2012. 148, obs. P. de Vareilles-Sommières ; D. 2011. 1277, obs. X. Delpech ; ibid. 1654,
note Y.-E. Le Bos ; ibid. 2434, spéc. 2438, obs. L. d'Avout ; D. 2012. 1229, obs.
H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke) : les juges du fond ne peuvent appliquer ces
dispositions, « sans caractériser l'existence d'un lien de rattachement avec la France
au regard de l'objectif de protection des sous-traitants ». Il ne suffit donc pas de
qualifier une disposition de loi de police, pour pouvoir l'appliquer indistinctement à
toutes les situations ; son application ne joue que là où cela s'avère nécessaire pour
assurer la protection de l'intérêt public considéré, et il appartient aux juges de définir
les liens de rattachement exigés à cet effet, s'ils n'ont pas été prédéfinis par la loi ou
la jurisprudence. En 2017 dans la même affaire, la Cour de cassation a finalement
validé la décision des juges d’appel d’écarter l’application de la loi de 1975 en raison
de l’absence de rattachement à la France « en lien avec l’objectif poursuivi » par cette
loi (Com. 20 avr. 2017, no 15-16.922, D. 2018. 967, obs. S. Clavel et les notes cit.). Les
juges français avaient en effet observé que l’Italie était le principal bénéficiaire
économique de l’opération de sous-traitance mobilière – la fabrication des terminaux
et l’installation des réseaux étant prévues sur son territoire –, et que l’opération
n’entretenait aucun lien significatif avec la France qui ne correspondait ni au lieu
d’établissement du sous-traitant, ni au lieu d’exécution de la prestation et/ou de
destination finale des produits.

105
Droit international privé

Cette réserve s'explique dans la mesure où les lois de police opèrent par déroga-
tion à la méthode conflictuelle, qui constitue le mode de règlement normal des
situations privées internationales. L'application des lois de police doit donc, comme
toute exception, rester précisément circonscrite.

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§ 2 Application des lois de police
179 Le propre des lois de police est qu'elles s'appliquent selon une méthode spécifique,
dérogatoire à la méthode conflictuelle : la « méthode des lois de police ». Le juge qui
constate que la situation internationale dont il est saisi entre dans le domaine
d'application matériel et spatial d'une règle substantielle, qualifiée de loi de police,
doit en principe appliquer directement cette règle, en raison des impératifs supé-
rieurs qu'elle vise à garantir, même si cela doit le conduire à évincer la loi étatique
normalement compétente selon la règle de conflit de lois. C'est en cela que les lois de
police constituent des dispositions internationalement impératives. Elles saisissent en
effet les situations internationales auxquelles elles jugent devoir s'appliquer, sans
égard pour la loi qui aurait été compétente en application de la règle de conflit. Cette
impérativité internationale des lois de police doit toutefois être doublement nuan-
cée. On constate d'une part que cette impérativité n'est que relative, car elle ne joue
pas à l'identique pour toutes les lois de police (A). On observe, d'autre part, que cette
impérativité est limitée, car les parties ont les moyens d'échapper en pratique à
l'application des lois de police (B).

A. L'impérativité relative des lois de police


180 Une opinion doctrinale traditionnelle propose de distinguer entre les lois de police
du for, dont l'application est impérative pour le juge, et les lois de police étrangères,
dont les titres d’application sont plus contestables et en tout cas moins forts. Ces deux
affirmations méritent d’être approfondies. D'un côté, l'impérativité des lois de police
du for doit composer, dans les pays de l'Union européenne, avec les exigences du
droit de l'Union : des lois de police « européennes » s'imposent impérativement aux
juges des États membres, tandis que l'impérativité des lois de police nationales peut
se voir contestée en vertu des libertés fondamentales du droit de l'Union. On peut
donc parler, à cet égard, d'une impérativité encadrée des lois de police du for (1). De
l'autre, si le sort des lois de police étrangères suscite des interrogations persistantes, il
n’en est pas moins certain qu’elles ne sont pas impératives pour le juge du for (2).

1. L'impérativité encadrée des lois de police du for


181 Les lois de police du for – c'est‑à-dire de l'ordre juridique saisi – doivent en principe
obligatoirement être mises en œuvre par le juge du for : placé au service de l'ordre
juridique qui l'a institué, le juge n'a pas d'autre choix que de respecter la volonté de
cet ordre juridique. Dès lors le juge qui, saisi d'une situation internationale, constate
qu'une disposition substantielle du for revêtant les caractères d'une loi de police
entend régir cette situation, est tenu de l'appliquer ; il n'a pas à mettre en œuvre la
règle de conflit pour vérifier si une loi étrangère n'est pas le cas échéant compétente.
La notion de loi de police du for doit être largement conçue. Elle recouvre naturelle-
ment les lois substantielles qui ont été édictées et qualifiées de lois de police par les
autorités nationales de l'État dont le juge est saisi. Mais elle englobe aussi les règles

106
2 Les méthodes concurrentes

substantielles qui, parce qu'elles émanent d'une source supranationale qui lie l'État
du for, s'y appliquent impérativement. En France, comme dans les autres pays de
l'Union européenne, il importe donc de traiter sur un plan d'égalité les lois de police
du for, et les lois de police européennes, qui revêtent les unes comme les autres un
caractère internationalement impératif.

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Les lois de police européennes sont celles qui sont définies par le droit de l'Union 182
européenne, en particulier par les textes de droit dérivé. Ces règles concrétisent les
impératifs que l'Union entend voir respecter sur tout son territoire, y compris dans les
situations qui sont pour elles « internationales », c'est‑à-dire extra-européennes parce
qu'impliquant des États tiers à l'Union. C'est en cela que ces règles sont internationa-
lement impératives. En effet, lorsqu'une situation a des liens avec l'ordre juridique
d'un ou plusieurs États membres, et avec l'ordre juridique d'un ou plusieurs États
tiers, l'application des règles de conflit de lois peut conduire indifféremment à la
compétence de la loi d'un État membre – qui devrait suffire à garantir le respect du
droit de l'Union en raison de la primauté de ce droit dans les États membres – ou à la
compétence de la loi d'un État tiers. Or l'ordre juridique européen n'est pas nécessai-
rement prêt, en toutes circonstances, à admettre que le règlement d'une situation
internationale avec laquelle il entretient des liens échappe aux principes qu'il juge
essentiels pour la conduite de la politique de l'Union. Il impose alors aux juges des
États membres de mettre en œuvre certaines règles issues du droit de l'Union à titre
de lois internationalement impératives, pour évincer la loi pourtant compétente d'un
État tiers. La nature de loi de police de certaines dispositions du droit de l'Union est
parfois expressément affirmée dans les textes mêmes ; c'est le cas par exemple des
dispositions issues de la directive no 93/13 du 5 avril 1993 concernant les clauses
abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, dont l'article 6, § 2
précise que « les États membres prennent les mesures nécessaires pour que le
consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive
du fait du choix du droit d'un pays tiers comme droit applicable au contrat, lorsque le
contrat présente un lien étroit avec le territoire des États membres ». Cette disposition
signifie bien que, même si le contrat est soumis à la loi d'un pays tiers en vertu de la
règle de conflit applicable en matière contractuelle (choix de loi par les parties), les
dispositions protectrices du consommateur prévues par le droit de l'Union euro-
péenne s'imposent, au moins a minima (v. en ce sens C. conso, art. L. 232-2). D'autres
dispositions du droit de l'Union européenne ont été rendues internationalement
impératives par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne ;
l'exemple le plus fameux en est l'arrêt Ingmar (CJCE 9 nov. 2000 ; v. rubrique
Documents) qui a retenu le caractère internationalement impératif du droit de
l'agent commercial à percevoir certaines indemnités de fin de contrat, consacré par
la directive 86/653 du 18 décembre 1986. Ainsi, dans un contrat d'agence commer-
ciale soumis à une loi qui ne reconnaît pas d'indemnité de fin de contrat au bénéfice
de l'agent, celui-ci pourra-t‑il néanmoins revendiquer ce droit, sur le fondement de la
directive, s'il a exercé son activité sur le territoire d'un État membre (critère d'appli-
cation spatial défini par la CJUE). Cette solution devrait lier la France. Pourtant, dans
un arrêt récent (Com., 5 janvier 2016, no 14-10628, D. 2016. 1047, obs. H. Gaudemet-
Tallon), la chambre commerciale de la Cour de cassation a cru pouvoir affirmer que
la loi du 25 juin 1991 (issue de la transposition de la directive de 1986), « loi
protectrice d’ordre public interne », n’est « pas une loi de police applicable dans
l’ordre international ». Cette décision peut étonner, car la Cour de cassation se place

107
Droit international privé

ainsi en opposition directe avec la CJUE. Certes, les circonstances de l’arrêt le rendent
conciliable avec la jurisprudence Ingmar, car la loi applicable était la loi allemande
qui comporte naturellement des dispositions protectrices de l’agent commercial
conformes aux exigences de la directive ; il n’était donc pas nécessaire de faire
intervenir la loi française, comme loi de police, pour respecter les prescriptions de

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la Cour de l’UE. Le seuil de protection minimale imposé par la directive était
suffisamment respecté par l’application du droit allemand. Mais la motivation de la
Cour de cassation ne reprend pas cette justification, se bornant à disqualifier les
dispositions protectrices de l’agent commercial de leur statut de loi de police. Il
semble donc bien y avoir, ici, une opposition entre les deux juridictions suprêmes,
française et européenne.

183 Si le droit de l'Union européenne contribue à accroître le nombre des lois de police
produisant leurs effets dans les États de l'Union, il a aussi un effet réducteur, en ce
qu'il limite l'impérativité internationale de certaines dispositions pourtant qualifiées,
par leur auteur, de lois de police. En effet, certaines lois de police purement nationales
génèrent, du point de vue de l'Union européenne, des entraves à la libre circulation
des personnes, des marchandises ou des services, et entrent donc en conflit avec la
politique publique de l'Union européenne. Il en va ainsi, par exemple, lorsque l'État
de destination prétend imposer à l'opérateur d'un autre État membre, pour lui
permettre d'accéder à son marché, des sujétions que n'exige pas l'État d'origine.
Cette disposition peut dissuader les opérateurs des autres États membres d'investir ce
marché ou leur en rendre l'accès plus coûteux, en contravention avec l'objectif
fondamental d'intégration du marché économique poursuivi par l'Union euro-
péenne. La tentation est alors de neutraliser purement et simplement ces lois de
police nationales. Toutefois, certaines dispositions impératives constitutives d'une
entrave peuvent être justifiées par un intérêt supérieur particulièrement digne de
considération. Aussi le droit de l'Union n'a-t‑il pas purement et simplement banni le
jeu des lois de police nationales dans l'espace de l'Union, mais s'est-il borné à en
contrôler la légitimité à l'aide de deux tests : le test de compatibilité, et le test
d'équivalence. Le test de compatibilité ou de proportionnalitéQ consiste à vérifier que la
disposition qu'un État membre prétend appliquer à titre de loi de police est non
discriminatoire, poursuit un but d'intérêt général, est nécessaire et proportionnée à
l'objectif recherché. La disposition devant être, entre autres exigences, « nécessaire »,
le droit européen impose en outre un test d'équivalenceQ dont l'objet est de vérifier
l'utilité réelle de la disposition : s'il existe déjà dans l'État d'origine une disposition,
qui a été respectée, « équivalente » à celle prévue par la loi de police de l'État de
destination, cette dernière doit s'effacer et se satisfaire du respect des seules exi-
gences posées par l'État d'origine. Le for peut donc être contraint de renoncer à
l'application de sa propre loi de police. À cet égard, la CJUE a envisagé dans un arrêt
Unamar (CJUE 17 oct. 2013, v. rubrique Documents) un cas de figure particulier : celui
où une loi de police d’un État membre prétendrait évincer la loi d’un autre État
membre, pourtant parfaitement conforme au droit européen car résultant de la
transposition d’une directive d’harmonisation minimale (la différence de contenu
des lois procédant ici du choix de l’un des États d’aller au-delà de la protection
minimale instituée par la directive). Sans fermer la porte à l’application de la loi plus
protectrice au titre de loi de police, la CJUE exige toutefois que le juge saisi « constate
de façon circonstanciée que, dans le cadre de cette transposition, le législateur de l’État du
for a jugé crucial… d’accorder à l’agent commercial une protection allant au-delà de celle »

108
2 Les méthodes concurrentes

prévue par la directive. Dans les relations avec les États tiers à l'Union européenne en
revanche, le for retrouve sa marge de manœuvre — il peut appliquer comme bon lui
semble ses lois de police – sous réserve du nécessaire respect des lois de police
européennes.

2. L’absence d’impérativité des lois de police étrangères

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Il n’est plus véritablement contesté, aujourd'hui, que les lois de police étrangères sont 184
dignes de considération. Lorsqu’un État confère un caractère internationalement
impératif à une règle de droit, pour des motifs impérieux d’intérêt public, il apparaît
de bonne politique que les autres États – au moins par souci de courtoisie et de
réciprocité – tiennent compte de l’existence de cette règle et de la volonté de son
auteur de la voir appliquer. Et il est également admis sans plus de contestation qu’il
n’y a pas d’obstacle juridique théorique à la mise en œuvre d’une loi de police
étrangère, laquelle reste une règle de droit privé même si elle sert un intérêt public.
La question des modalités de cette mise en œuvre éventuelle est en revanche moins
bien fixée, et ce d’autant moins que les règlements européens n’ont pas une
approche uniforme du traitement des lois de police étrangères. On mettra immédia-
tement à part le cas des lois de police de la loi normalement applicable (lex causae),
qui ont vocation à s’appliquer à la situation au même titre que les autres dispositions
de la lex causae parce que la règle de conflit du for les rend applicables, à la condition
que la situation entre dans leur champ d’application. On s’arrêtera en revanche sur le
sort des autres lois de police étrangères et sur les figures possibles de leur mise en
œuvre.

En matière contractuelle, la convention de Rome et le règlement Rome I ont 185


formellement consacré la possibilité de « donner effet » aux lois de police étrangères
(Conv. Rome, art. 7, §1er) ou à certaines d’entre elles (Règl. Rome I, art. 9 §3 qui vise
les seules lois de police du pays où les obligations sont ou doivent être exécutées). Le
régime d’application de ces lois diffère singulièrement de celui des lois de police du
for, puisque leur application reste pour le juge du for une simple faculté. Il lui
appartient de déterminer si cette application est justifiée au regard « de [la] nature
et de [l']objet ainsi que des conséquences qui découleraient de [l']application ou de
[la] non-application » de la loi de police considérée. Cette solution s'imposait, car on
n'imagine pas que le juge du for puisse appliquer une loi de police étrangère dont le
contenu serait en contradiction avec la politique du for. Cette règle fournit égale-
ment les clés du règlement des conflits de lois de police : le juge devrait, en présence
d’un tel conflit, apprécier les titres d’application respectifs des lois en conflit pour
déterminer laquelle, de son point de vue, repose sur les justifications les plus
légitimes et les plus pressantes. Il reste que, si une loi de police étrangère entre en
conflit avec une loi de police du for, le juge donnera systématiquement priorité à la
seconde, qu’il a l’obligation d’appliquer contrairement à la loi étrangère. Pour
autant, cette latitude que le juge conserve dans la décision finale de donner effet ou
non à une loi de police étrangère ne signifie pas qu’il peut délibérément ignorer
celle-ci, lorsqu'elle existe et qu'elle est invoquée devant lui. Même si une loi de police
n’a pas « force obligatoire », le juge doit l’analyser pour déterminer si un effet peut lui
être donné, et lequel (Com. 16 mars 2010, no 08-21.511, Bull. civ. IV, n o 54 ; JDI 2011.
Comm. 2, note A. Marchand ; JCP 2010. 530, note D. Bureau, L. d'Avout).
En matière de successions, le législateur européen a opté pour une formule
différente et originale en prévoyant, à l’article 30 du règlement, que les dispositions

109
Droit international privé

de la loi de l’État de situation des immeubles, des entreprises et de certaines


catégories spéciales de biens sont applicables « dans la mesure où, en vertu de la loi
de cet État, elles sont applicables quelle que soit la loi applicable à la succession ». On
retrouve ici la définition des lois de police, mais pas la méthode qui leur est attachée
car la loi de police considérée s’applique selon un mécanisme qui a pu être qualifié

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de « pseudo-bilatéralisation » (P. Mayer, V. Heuzé, no 132). En effet, dès lors que la loi
de l’État de situation de ces biens se définit elle-même comme une loi de police, le
juge saisi doit l’appliquer à la succession parce que la règle posée par le règlement la
rend applicable. La méthode est bilatérale, mais l’applicabilité de la loi désignée par
la règle de conflit reste conditionnée par sa propre auto-promotion au rang de norme
internationalement impérative.
Enfin, dans plusieurs règlements (Rome II, Régimes matrimoniaux, Régimes
patrimoniaux), le législateur européen, tout en réservant le jeu des lois de police du
for, n’a fait aucune référence aux lois de police étrangères. La question s’est posée de
savoir s’il restait loisible au juge saisi de donner effet à une loi de police étrangère,
qui créé une perturbation dans la mise en œuvre de la règle de conflit, lorsque cette
possibilité n’est pas prévue par le texte. La CJUE a répondu à cette question en
interprétant l’article 9, §3 du règlement Rome I qui, on l’a vu, prévoit le jeu des
seules lois de police de l’État où les obligations contractuelles doivent être exécutées.
Dans ces conditions, est-il possible pour le juge de donner effet aux lois de police d’un
autre État ? La Cour considère que la liste des lois de police applicables dressée par
l’article 9 du règlement est exhaustive : le juge ne peut donc « appliquer, directement
ou indirectement » les lois de police étrangères non visées par le texte. En revanche,
la Cour estime que le règlement « ne s’oppose pas à la prise en compte, en tant
qu’élément de fait, des lois de police d’un État autre que l’État du for ou que l’État
dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées,
dans la mesure où une règle matérielle du droit applicable au contrat, en vertu des
dispositions du même règlement, la prévoit » (CJUE 18 oct. 2016, Nikiforidis, aff. C-
135/15, Rubrique Documents). Cette « prise en compte comme élément de fait »
renvoie à la technique de la prise en considération (v.ss 92), qui est également utilisée
dans l’article 17 du règlement Rome II pour permettre la prise en compte, en matière
délictuelle, des normes applicables dans le pays où survient le fait générateur d’un
dommage.

B. L'impérativité limitée des lois de police


186 Obligatoires pour le juge, les lois de police le sont également et surtout pour les
parties. La méthode des lois de police trouve en effet un terrain d'application
privilégié dans les situations où les parties disposent d'une grande latitude pour
déterminer le droit applicable, par la mise en œuvre du principe d'autonomie. On
verra en effet que, lorsqu'une situation entretient des liens avec un autre ordre
juridique que le leur, les États admettent de façon assez libérale que les parties,
pour les droits dont elles ont la libre disposition, décident de soumettre leur relation
à une autre loi que la leur, et échappent ainsi aux dispositions légales du for, y
compris lorsque ces dispositions sont « d'ordre public » au sens du droit interne
(c'est‑à-dire qu'il serait impossible, dans un contexte purement interne, d'y déroger
par contrat). La tolérance des États n'est toutefois pas sans limite : certaines disposi-
tions sont jugées tellement impératives que les États entendent voir leur application
garantie, même si la loi choisie est la loi d'un État tiers. La méthode des lois de police

110
2 Les méthodes concurrentes

prend alors tout son sens : les parties auraient-elles cherché à échapper à l'applica-
tion d'une disposition impérative en choisissant la loi d'un autre État, elles seront
« rattrapées » par l'application de la disposition évincée à titre de loi de police.
Prenons un exemple : deux contractants, l'un français l'autre bolivien, concluent
une entente dont les effets anticoncurrentiels se font ressentir sur le marché français.

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Ils prétendent échapper à l'application du droit français qui prohibe cette entente en
soumettant leur contrat à la loi d'un État dont le droit de la concurrence, moins
exigeant, valide l'entente. Le montage, qui prend ici la forme d'un choix de loi, sera
alors déjoué par l'application de la loi française, évinçant la loi choisie, à titre de loi
de police.

Encore faut-il, on l'aura compris, que le juge français soit saisi pour connaître de la 187
validité du contrat ; l'application des lois de police du for est toujours garantie, pas
celle d'une loi de police étrangère. Aux yeux d'un juge non français, le risque est
grand que la loi française n'apparaisse pas essentielle et ne soit pas appliquée.
L'impérativité réelle de la loi de police dépend donc étroitement de la juridiction
saisie. Or les parties disposent de plusieurs moyens, autres que le choix de loi, pour
échapper à la compétence du juge d'un État dont les lois de police pourraient
entraver leur dessein. Elles peuvent notamment insérer dans leur contrat une clause
attributive de juridiction en faveur du juge d'un État dont la législation valide
l'opération (le risque d'application des lois de police « étrangères » de l'État dont la
législation a été contournée étant alors faible), ou encore y insérer une clause
compromissoire donnant compétence à un arbitre (dont la position à l'égard des
lois de police étatiques n'est pas toujours claire). Il s'agit là de solutions très simples
en pratique, et cette simplicité conduit la doctrine à remettre en cause l'impérativité
réelle des lois de police, auxquelles il est en définitive relativement aisé d'échapper.

Les États ne sont pour autant pas privés de tout moyen, pour garantir l'impérativité 188
internationale des lois de police qu'ils édictent. Une première option consiste à
donner aux juridictions du for une compétence exclusive pour connaître des situa-
tions entrant dans le champ d'application des lois de police du for. Cette compétence
exclusive conduira l'État considéré à juger invalides les clauses attributives de
juridiction ou les clauses compromissoires par lesquelles les parties tenteraient, en
échappant à la compétence du for, d'échapper à ses lois de police (pour une variante
moins stricte, consistant à n’écarter qu’exceptionnellement les clauses attributives de
juridiction : M.-N. Jobart-Bachellier, « Une impérativité active des règles de droit dans
l’ordre international », Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, 2015,
p. 245). La Cour de cassation française n'a toutefois pas choisi d'user de cette option.
Elle a retenu, dans un arrêt Monster Cable (Civ. 1re, 22 oct. 2008, Bull. civ. I, n o 233 ;
Rev. crit. DIP 2009. 69 ; JDI 2009. 11, M.-N. Jobart-Bachellier et F.-X. Train), qu'une
clause attributive de juridiction est efficace même lorsque des dispositions impéra-
tives françaises constitutives de lois de police sont applicables au fond du litige. La
CJUE semble adopter la même logique, en retenant qu’il ne peut être refusé de
donner effet à une clause attributive de juridiction aux motifs que la juridiction
désignée n’assurerait pas une application effective de l’interdiction des ententes
posée par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ; mais elle spécifie
que sa décision est justifiée car et dans la mesure où la juridiction désignée est celle
d’un État membre, en sorte que le système des recours internes et préjudiciels fournit
une garantie suffisante de l’application effective de cette interdiction (CJUE 21 mai

111
Droit international privé

2015, Cartel Damage Claims, aff. C-352/13, RTD eur. 2015. 807, obs. L. Idot, D. 2016.
1054, obs. F. Jault-Seseke).

189 Une autre option, qui se combine d'ailleurs souvent avec la première, consiste à
refuser de reconnaître, dans l'État dont les lois de police auraient été applicables, les
décisions de justice étrangères ou les sentences arbitrales qui ont omis d'appliquer

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ces lois de police. L'État dont les lois de police ont été éludées refuse ainsi de donner
effet, dans son ordre juridique, à la tentative d'évitement de ses lois de police mise en
œuvre par les parties. Si le lien avec le for est étroit, si l'État dont les lois de police ont
été éludées constitue le « centre de gravité » de la relation, ce refus de reconnaissance
sera problématique pour les parties, puisque la décision risque fort de se trouver
purement et simplement privée d'effet. Là encore toutefois, les évolutions récentes
observées en France sur le terrain des conditions d'accueil des jugements étrangers,
de plus en plus libérales (v. ss 404 s.), rendent illusoire cette sanction tirée de la non-
reconnaissance des décisions et contribuent donc au sentiment de « perte d'impéra-
tivité » des lois de police, exprimé par certains.

section 2

La méthode des règles matérielles de droit


international privé
190 On entend par « règles matérielles du droit international privéQ » un ensemble de règles
substantielles, qui ont été spécifiquement définies en considération des situations
juridiques internationales, et qui ne sont en principe destinées à s'appliquer qu'à ces
dernières. La « méthode des règles matériellesQ » renvoie quant à elle à une modalité
spécifique de l'application de ces règles, dérogatoire à la méthode conflictuelle. On
parle en effet de « méthode des règles matérielles » lorsque ces règles sont directement
appliquées aux situations internationales par le juge du for, sans détour par la règle de
conflit de lois, et donc en dérogation potentielle à la loi étrangère compétente. Ceci
précisé, il convient d'observer immédiatement que toutes les règles matérielles du
droit international privé ne fonctionnent pas nécessairement selon cette méthode
d'application directe ; en certaines hypothèses, elles s'appliquent en tant que dispo-
sitions substantielles de la loi applicable, donc sur désignation par la règle de conflit.
Pour bien mesurer la distinction et cerner les modalités d'application de ces règles
matérielles, on présentera tout d'abord les contours de ce corps de règles substan-
tielles édictées pour les seules situations internationales (§ 1) avant d'envisager plus
précisément leur articulation avec les règles de conflit de lois (§ 2).

§ 1 Existence d'un corps de règles substantielles propres


aux situations internationales
191 On l'a vu, la méthode usuellement suivie pour assurer le traitement juridique des
situations internationales consiste à leur étendre les dispositions que les États ont

112
2 Les méthodes concurrentes

forgées pour la réglementation des situations de droit interne : un contrat de bail


international est soumis aux mêmes dispositions substantielles qu'un contrat de bail
interne. L'objet de la méthode conflictuelle est donc simplement, puisque la situation
entretient par définition des liens avec plusieurs ordres juridiques, de déterminer
auquel de ces ordres juridiques la réglementation de droit interne pertinente sera

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empruntée.

Si le plus souvent les règles de droit interne sont parfaitement adaptées à la 192
réglementation des situations internationales, il a pu apparaître, toutefois, que
certaines de ces dispositions internes se prêtaient mal à une extension aux relations
privées internationales, parce qu'elles en méconnaissaient les spécificités. Ce constat
constitue l'un des motifs d'édiction de règles matérielles de droit international privé :
créer des règles spécialement adaptées à l'internationalité des situations. Mais ce n'est pas
le seul. Parfois, c'est la seule divergence des règles substantielles édictées par les États
impliqués dans une situation qui paraît nocive ; l'observation se justifie tout particu-
lièrement dans le contexte des relations économiques internationales, où l'hétérogé-
néité des législations étatiques est souvent perçue comme un frein au
développement du commerce international. La solution consiste alors à créer par
voie conventionnelle des règles substantielles destinées à régir des opérations don-
nées, non pas tant parce que ces règles sont matériellement plus adaptées aux
relations internationales que ne le sont les règles de droit interne, mais plutôt parce
que la démarche permet une harmonisation des législations des États signataires sur les
questions considérées. Ces deux justifications à l'édiction de règles matérielles
propres aux situations internationales se combinent parfois, en sorte qu'il n'est pas
toujours aisé de faire le départ entre règles matérielles à fonction d'adaptation, et
règles matérielles à fonction d'harmonisation. L'existence de règles matérielles « a-
nationales »Q, c'est‑à-dire édictées en dehors de toute intervention étatique directe-
ment par les sujets de droit pour leurs propres besoins, en témoigne : ces règles
traduisent tout à la fois un besoin d'adaptation aux spécificités du commerce
international et la volonté de leurs auteurs de transcender la diversité des ordres
juridiques étatiques.

La référence au droit matériel a-national conduit à envisager la place très importante 193
qu’occupe, dans la réglementation propre aux situations du commerce international,
le « droit mou » ou « droit souple », c’est‑à-dire ces corps de règles que les États n’ont
pas consacrés en exerçant leur pouvoir normatif, et qui n’ont de ce fait qu’une valeur
facultative. L’absence de consécration de ces règles par les États au titre de règles
contraignantes ne signifie pas que ces États ne soient jamais à leur origine, de façon
directe ou indirecte. C’est ce que l’on constatera en présentant les différents types de
règles substantielles propres aux situations internationales. Cette présentation,
volontairement brève, sera abordée en distinguant le droit contraignant (hard law)
(A) et le droit souple (soft law) (B).

A. Droit contraignant (hard law)


La notion de droit contraignant est ici choisie de préférence à la notion de droit 194
impératif, pour traduire l’idée suivante : il s’agit d’envisager tous les ensembles de
règles nés du pouvoir normatif d’un ou plusieurs États, et applicables comme tels aux

113
Droit international privé

situations qu’ils visent sans qu’une volonté privée ait besoin d’être exprimée en ce
sens. Mais il y a dans le droit contraignant à la fois des règles impératives (appli-
cables, ces règles ne peuvent être écartées par les parties) et des règles supplétives de
volonté (applicables, ces règles peuvent cependant être écartées par les parties). Le
droit contraignant est principalement composé des règles matérielles d’origine

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interne, et des règles matérielles d’origine conventionnelle.

1. Règles matérielles d’origine interne


195 Dans tous les États, on trouve nécessairement un corps de règles matérielles spécifi-
quement conçu pour régir des situations internationales. En effet, il existe des
situations qui sont internationales par essence, qui n'ont aucun équivalent purement
interne. Le droit national n'a donc d'autre alternative que de les envisager en tant
que telles. Le cas de figure se rencontre par exemple s'agissant du droit de la
nationalité ou de la condition des étrangers (v. ss 555 s.).

196 Pour les situations qui ne sont pas internationales par essence, c'est‑à-dire qui
peuvent se développer aussi bien dans un contexte purement interne que dans un
contexte international, l'État se trouve confronté à un choix : soit il applique la même
réglementation aux deux types de situations, internes et internationales ; soit il
définit un corps de règles spécifiques propres aux relations internationales. Dans
leur presque totalité, les États ont choisi la première option. Cela n'interdit pas que,
ponctuellement, la législation conçue pour les relations de droit interne soit adaptée
aux spécificités des relations internationales de droit privé.

197 C'est notamment l'approche qu'a retenue la France. Si l'on exclut certaines législa-
tions propres aux situations internationales, intégrées au droit français par l'effet de
conventions internationales (par exemple, le droit de la vente internationale de
marchandises, sur lequel v. ss 200), le droit substantiel français ne distingue pas
usuellement entre situations internationales et situations internes. Dès lors que le
droit français est applicable, un couple « international » sera soumis aux mêmes
règles de divorce qu'un couple « franco-français ». Il est cependant apparu, essentiel-
lement dans le droit du commerce international, que les dispositions de droit interne
pouvaient être ponctuellement inadaptées. La jurisprudence française a donc parfois
écarté les dispositions de droit interne, pour y substituer des règles différentes, jugées
plus conformes aux exigences propres à l'internationalité de la situation. C'est ainsi,
par exemple, que l'arrêt Galakis (Civ. 2 mai 1966 ; v. rubrique Documents) a retenu
que l'interdiction faite aux personnes publiques de conclure une clause compromis-
soire — alors posée par le droit français — ne pouvait s'appliquer lorsque ces
personnes publiques concluent des contrats internationaux ; la règle de droit interne
a été jugée inadaptée à la particularité des relations internationales, comme suscep-
tible de dissuader les cocontractants étrangers de conclure des contrats avec des
personnes publiques françaises (la possibilité de recourir à l'arbitrage dans ses
relations avec une personne publique étrangère est en effet conçue comme une
garantie offerte au contractant, qui serait autrement justiciable, en l'état des immu-
nités juridictionnelles dont bénéficient les personnes publiques, des tribunaux de
l'État cocontractant). La jurisprudence française a encore retenu comme règles
matérielles le principe d'autonomie de la clause compromissoire (Civ. 7 mai 1963,
Gosset, Rev. crit. DIP 1963. 615 ; Rev. arb. 1963. 60, note Ph. Francescakis ; 4 juill. 1972,
Hecht, Rev. crit. DIP 1974. 82, note P. Level ; JDI 1972. 843, note B. Oppetit et chron.

114
2 Les méthodes concurrentes

Ph. Francescakis) ainsi que les conditions de validité de cette clause (v. ss 1036 s.), ou
celui de la validité de la clause-or (Civ. 21 juin 1950, Messageries Maritimes, v. rubrique
Documents) dans les contrats internationaux.

Les règles matérielles conçues en fonction de leur particulière adaptation aux 198

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situations internationales sont peu nombreuses, sans doute parce que les règles de
droit interne sont dans l'ensemble tout à fait transposables aux situations internatio-
nales. Elles sont au surplus essentiellement cantonnées au droit du commerce
international, et plus rares dans les domaines purement civils. On peut toutefois en
trouver certaines manifestations y compris dans ces domaines ; ainsi, l'article 370-3
du Code civil, qui pose une règle de conflit en matière d'adoption internationale en
désignant la loi de l'adoptant, comporte également une règle matérielle puisqu'il
retient que l'adoption internationale est en toute hypothèse prohibée lorsque la loi
nationale de l'un des époux ou la loi de l'enfant l'interdit (P. Mayer y voit, non une
règle matérielle mais une loi d'application nécessaire ; v. P. Mayer, V. Heuzé, op. cit.,
no 656). Mais les exemples sont rares. En réalité, le besoin d'harmonisation est sans
doute plus réel que le besoin d'adaptation, justifiant que les règles matérielles soient
aujourd'hui essentiellement d'origine conventionnelle.

2. Règles matérielles d’origine conventionnelle


Les États ont souvent adopté collectivement des conventions internationales de droit 199
matérielQ destinées à harmoniser leur réglementation des relations internationales
entre personnes privées. Là encore, les États ont principalement, pour ne pas dire
exclusivement, œuvré en matière de relations économiques, en réglementant certains
contrats internationaux. Les relations familiales sont restées quant à elles essentielle-
ment régies par les règles de droit interne, que les États se sont efforcés de coordon-
ner en harmonisant, par voie conventionnelle, les règles de droit international privé
(v. ss 59 s.). La raison en est, on peut le penser, que les relations familiales même
« internationales » sont fortement ancrées dans un ou plusieurs ordres juridiques
nationaux, tandis que les relations commerciales internationales se développent
presque indépendamment de ces ordres juridiques.

En matière économique, l'impulsion est souvent confiée à des organisations spéci- 200
fiques, chargées d'identifier les besoins, de bâtir des projets de conventions et de
promouvoir leur adoption par les États. La plus importante de ces organisations est la
Commission des Nations unies pour le droit du commerce international (CNUDCI),
qui a été créée par l'Assemblée générale des Nations unies en 1966, avec pour
mandat de contribuer à l'harmonisation et à l'unification progressive du droit du
commerce international. Le travail réalisé par la CNUDCI a été particulièrement
important. Même si l'essentiel de ce travail se traduit aujourd'hui par l'adoption de
textes qui ne sont pas des conventions internationales (des lois-modèles, des guides
ou des recommandations — tous instruments de soft law), la CNUDCI est à l'origine de
la plus populaire des conventions matérielles de droit privé : la convention de Vienne
du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises. Cette
convention propose une réglementation, partielle mais néanmoins ambitieuse, spé-
cifiquement dédiées aux contrats de vente de marchandises qualifiés d'internatio-
naux parce que passés entre deux parties ayant leurs établissements respectifs dans
des États différents. La convention réglemente la formation de ces contrats, les
obligations du vendeur et de l'acheteur ainsi que les recours en cas de rupture du

115
Droit international privé

contrat par l'une des parties. Elle a été ratifiée par près de quatre-vingt-dix États, ce
qui constitue un remarquable succès.
Si la convention de Vienne est, sur le terrain du droit matériel, la plus connue des
réalisations de la CNUDCI (v. cep. aussi, dans un autre domaine, la convention de
New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences

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arbitrales étrangères), l'organisation est à l'origine d'autres conventions internatio-
nales de droit matériel. On citera, par exemple, la convention sur la prescription en
matière de vente internationale (1974, amendée en 1980, les deux étant entrées en
vigueur le 1er août 1988) ; la convention sur les garanties indépendantes et les lettres
de crédit standby de 1995 ; la convention de 1978 sur le transport de marchandises
par mer, dite « règles de Hambourg » ; ou encore, plus récemment, la convention sur
l'utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux de
2005.

201 Il faut encore évoquer l'influence en la matière de l'Institut international pour


l'unification du droit privé dit « Unidroit ». Cette organisation intergouvernementale
indépendante a pour objectif l'étude des besoins et des méthodes en termes de
modernisation, d'harmonisation et de coordination du droit privé des États, et en
particulier du droit commercial. Comme la CNUDCI, Unidroit a beaucoup recours à
des instruments de soft law, sur lesquels on reviendra ultérieurement. Mais Unidroit
est également à la source de plusieurs conventions internationales de droit matériel.
Parmi les plus connues, il faut citer les deux conventions d'Ottawa de 1988, portant
respectivement sur le crédit-bail international, et l'affacturage international. Surtout,
on doit évoquer les deux conventions de La Haye de 1964 portant loi uniforme sur la
vente internationale des objets mobiliers corporels et celle portant loi uniforme sur la
formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels ; tandis
que la première régit les obligations qui naissent de la vente, la seconde définit les
règles relatives à la formation du contrat. Ces deux conventions sont toutefois
aujourd'hui largement supplantées par la convention de Vienne précédemment
évoquée.

202 De nombreuses autres organisations internationales, spécialisées, existent, dont la


fonction est de contribuer à l'harmonisation des règles de droit matériel dans leur
domaine. On citera, à titre d'exemple, l'Organisation de l'aviation civile internatio-
nale (OACI), agence spécialisée de l'ONU créée en 1944 par la convention de Chicago,
qui a pour objectif de contribuer à la sûreté, la sécurité et le développement durable
de l'aviation civile. L'OACI est notamment à l'origine de la convention de Montréal,
adoptée le 28 mai 1999 et entrée en vigueur le 4 novembre 2003, ratifiée par environ
cent trente États. Cette convention remplace et modernise, entre les États signataires,
la convention de Varsovie sur la responsabilité du transporteur aérien. On peut
encore évoquer l'Organisation intergouvernementale pour les transports internatio-
naux ferroviaires (OTIF), créée par une convention « COTIF » du 9 mai 1980, qui a pour
objectif d'établir un système uniforme de droit applicable au transport de passagers
et de biens par voie ferroviaire transfrontière. La convention COTIF reprend et
modernise, en annexe, les règles uniformes relatives au contrat de transport interna-
tional de passagers par voie ferroviaire (CIV) et les règles uniformes relatives au
contrat de transport international de biens par voie ferroviaire (CIM), adoptées par
deux conventions de Rome de 1924. Ces règles régissent la formation et le contenu

116
2 Les méthodes concurrentes

de ces contrats, les obligations des parties, la responsabilité du transporteur et


l'indemnisation.

Ce rapide panorama des conventions adoptées pour harmoniser les règles maté- 203
rielles propres à certaines opérations internationales permet d'en mesurer la densité.

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Cette densité produit toutefois des effets pervers, qui nuisent à l'objectif d'harmoni-
sation. Outre que ces conventions ne profitent pas du travail d'une juridiction
spécialisée en vue de leur interprétation — l'interprétation, confiée aux juridictions
des États signataires, n'est donc pas toujours « harmonieuse » —, elles se contredisent
parfois lorsque leurs domaines d'application respectifs se chevauchent, créant un
« conflit de conventionsQ » dont les principes de résolution ne sont pas, en dépit des
efforts de la doctrine, parfaitement bien définis (sur ce point, v. ss rubrique Débat).

B. Droit souple (soft law)


Beaucoup de règles dont la vocation est de régir spécifiquement les situations 204
(commerciales) internationales ne puisent pas directement leur autorité dans la
souveraineté des États. Elles appartiennent à des instruments qui sont offerts, aux
États ou aux parties, et dont l’application dépend essentiellement de leur bon
vouloir. Ces règles sont donc très spécifiques dans leur mise en œuvre, et c’est
pourquoi il convient de les distinguer. Elles parviennent en effet à s'épanouir dans
l'ordre juridique international en raison de la très grande liberté laissée aux opéra-
teurs du commerce international, qui pourront choisir de s'y référer. On distinguera
le droit souple sécrété, directement ou indirectement, par les États (1) du droit souple
sécrété par les opérateurs privés (2).

1. Droit souple sécrété par les États


On l’a signalé, de nombreuses organisations internationales développent, en plus des 205
conventions internationales adoptées par les États, des instruments de soft law. On
pense notamment aux lois-modèles ou lois-types, dont l’objet premier est d’aider les
États qui le souhaitent à bâtir, réformer ou moderniser leur législation nationale sur
une question donnée en leur offrant un modèle de ce que pourrait être cette
législation. Les lois-modèles s’adressent donc prioritairement aux États. D’autres
outils visent plus spécifiquement les opérateurs du commerce international, même
s’ils peuvent aussi servir de modèles aux États.

À cet égard, il faut en premier lieu mentionner le travail effectué par Unidroit. À 206
l'origine de propositions soumises avec succès aux États et ayant donné lieu à
l'adoption de conventions internationales (v. ss 201), Unidroit a également adopté
des instruments facultatifs qui proposent des règles matérielles spécialement adap-
tées aux relations privées internationales. Les plus connus sont les Principes Unidroit
relatifs aux contrats du commerce international, qui constituent un ensemble
complet de 119 articles énonçant des règles propres à régir les contrats du commerce
international. Ces principes ont été rédigés, et sont régulièrement enrichis, par un
groupe d'experts représentant différentes traditions juridiques. Ce groupe s'est
efforcé de définir les grands principes ou les grandes règles « transnationales »,
susceptibles d'être dégagés, en matière contractuelle, à partir de l'observation des
différentes sources du droit des contrats internationaux : droits nationaux, conven-
tions internationales, pratiques du commerce international. Mais il ne s'agit

117
Droit international privé

absolument pas d'une codification « à droit constant ». Les auteurs des principes ont
fait œuvre créatrice, non seulement parce qu'ils ont dû opérer des choix entre des
solutions parfois irréductibles, mais aussi parce que, ponctuellement, ils se sont
volontairement dégagés de l'observation de la pratique pour proposer des règles
jugées opportunes (on admet ainsi généralement que les dispositions des principes

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relatives au hardship sont profondément originales par rapport au consensus en
vigueur dans les grands systèmes juridiques). Dans ces conditions, la nature juridique
des Principes est particulièrement délicate à cerner. Il ne s'agit pas d'usages. Le
préambule semble y voir des « Principes généraux du droit », mais la doctrine préfère
leur reconnaître « une nature profondément originale ; ce ne sont ni des usages, ni
des principes généraux du droit, ce ne sont pas non plus des conventions internatio-
nales ni des lois étatiques » ; « mais ils pourraient constituer une source nouvelle »
(P. Mayer, « Principes Unidroit et lex mercatoria », in Ph. Fouchard, L. Vogel (dir.),
L'actualité de la pensée de B. Goldman, Éd. Panthéon-Assas, 2004, p. 31). Ce qui est
certain, c’est que ces principes peuvent prendre vie par deux voies différentes. D'une
part, ils peuvent servir de « lois-modèles » au profit des États et accéder, par leur
incorporation dans une législation nationale, au rang de normes juridiques. D'autre
part, les personnes privées, en particulier les opérateurs du commerce international,
peuvent s'y référer expressément et ainsi les incorporer dans leur contrat ; mais ils
n'auront alors qu'une valeur contractuelle.

207 Du point de vue de leur nature, comme de celui de leur contenu, les Principes
Unidroit rappellent les Principes européens du droit des contrats, rédigés par une
commission scientifique sous la direction du professeur O. Lando, pour servir de
base aux négociations en vue de l'adoption d'un Code européen des contrats. Ces
Principes ne constituent qu'un corpus de règles offert aux États comme loi-modèle, et
aux parties comme référence. Ce type de production normative semble voué à se
développer. Ainsi, les difficultés entrevues pour l’adoption du Code européen des
contrats précédemment mentionné ont conduit l’Union européenne à opter plutôt
pour un instrument souple et optionnel afin de définir un « droit commun européen
de la vente ». La proposition de règlement relatif à un droit commun de la vente
européenne (COM (2011) 635 final) a pour ambition de créer, à côté des droits
nationaux des États membres applicables à la vente, un régime d’origine européenne
spécifique aux ventes transfrontières. La particularité de ce régime est qu’il n’a pas
vocation à se substituer aux droits nationaux, mais seulement à offrir aux parties une
option que celles-ci pourront expressément choisir par convention. C’est bien la
volonté des parties, et elle seule, qui rendra ce régime applicable.

2. Droit souple sécrété par les opérateurs du commerce international


208 Sans attendre l’intervention des États, les opérateurs du commerce international ont
très tôt développé des règles matérielles spécifiques, pour leurs propres besoins. Si
l'existence même de cette source de règles n'est pas contestée, la valeur juridique de
ces règles est en revanche plus discutée. Il est impossible de ne pas évoquer, ici, le
débat sur la lex mercatoriaQ. La lex mercatoria ou loi des marchands est une notion qui
renvoie à des principes généraux qui, quoiqu'ils ne soient pas écrits et qu'ils soient
déduits de la seule pratique des opérateurs du commerce international, s'applique-
raient avec force de loi aux contrats internationaux en raison de la force obligatoire
que leur conférerait un ordre juridique international spécifique, « la communauté des
marchands ». Ces principes incluraient, à titre d'exemple, le principe pacta sunt

118
2 Les méthodes concurrentes

servanda, le principe de bonne foi, le droit à réparation en cas de violation du


contrat… Il suffira de rappeler, ici, que l'absence de tout ordre juridique spécifique
qui donnerait « force de loi » aux principes de la lex mercatoria — d'une societas
mercatorum —, a été démontrée de façon particulièrement convaincante, et que
l'entreprise de définition du contenu de la lex mercatoria est en toute hypothèse

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particulièrement aléatoire, pour refuser de reconnaître à la lex mercatoria le statut de
« règles de droit ».

Pour autant, il ne s'agit pas de nier que « les marchands » puissent être à la source de 209
règles matérielles. Simplement, ces règles ne sont pas des règles « de droit » ; ce sont
des normes de comportement qui, parce qu'elles peuvent être sélectionnées par les
parties comme règles contractuelles, trouvent leur force dans le soutien que leur
apportent les États en autorisant les contractants à choisir très librement les stipula-
tions de leurs contrats internationaux. C'est ainsi par exemple que la place des
usagesQ, en matière de contrats internationaux, ne saurait être ignorée. Ces usages
renvoient à des pratiques contractuelles qui, en raison de leurs qualités, sont
constamment répétées par les opérateurs du commerce international, au point de
devenir la « norme » (au sens non juridique du terme) dans un secteur donné. Ces
usages sont assez aisément accessibles grâce au travail de codification opéré par
certaines organisations professionnelles, en particulier par la Chambre de commerce
internationale. On citera, à titre d'exemple, les Incoterms ou encore les règles et
usances relatives au crédit documentaire. Les organisations professionnelles « inter-
nationales » proposent également de nombreux contrats-modèles, ou des clauses
types, que les parties peuvent adopter pour régir leur relation.
Comment l'ensemble de ces règles matérielles, dont on comprend qu'elles sont
très diverses, dans leur source, leur nature et leur fonction, fonctionne-t‑il, et quels
sont en particulier les principes de leur articulation avec les règles de conflit de lois ?

§ 2 Articulation des règles matérielles propres aux


situations internationales et des règles de conflit de
lois
Les règles matérielles de droit international privé prétendent saisir des situations 210
juridiques internationales, normalement soumises à la méthode conflictuelle.
Comment règles matérielles et règles de conflit de lois s'articulent-elles ? Dans un
certain nombre d'hypothèses, l'application des règles matérielles se présente comme
dérogatoire à la méthode conflictuelle ; les règles matérielles évincent donc les règles
de conflit de lois. C'est la « méthode des règles matériellesQ » à proprement parler (A).
Mais il arrive fréquemment que l'application des règles matérielles soit seulement
combinée avec celle des règles de conflit de lois, en sorte que la « méthode conflic-
tuelle » reste de principe (B).

119
Droit international privé

A. Éviction des règles de conflit de lois par les règles


matérielles : la « méthode des règles matérielles »
211 Les deux justifications relevées à l'appui du développement des règles matérielles du
droit international privé peuvent conduire, de façon plus ou moins convaincante, à

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
une application directe de ces règles matérielles, sans détour par le mécanisme
conflictuel.

212 Tout d'abord, certains États, dont la France, semblent considérer que l'existence
— dans leur ordre juridique — de règles substantielles particulièrement adaptées aux
situations internationales justifie que le juge du for en fasse une application directe
aux situations internationales dont il est saisi, sans détour par la règle de conflit.
L'arrêt Messageries Maritimes (v. rubrique Documents), rendu par la Cour de cassation
le 21 juin 1950, illustre parfaitement cette méthode. Un emprunt obligataire avait été
émis par la société des Messageries maritimes, avec le concours de banquiers
canadiens. Le montant de l'émission était stipulé en dollars canadiens, sur la base
du dollar-or. Le remboursement des obligations s'effectua sur la base or, jusqu'en
1937. Le 10 avril 1937, une loi canadienne fut adoptée, posant le principe de la
nullité des clauses de paiement en or insérées dans les contrats régis par la loi
canadienne. La société Messageries maritimes invoqua cette nouvelle loi pour se
soustraire à son obligation de paiement en dollar-or. Elle fut assignée par les porteurs
devant les juridictions françaises. Les juridictions françaises décidèrent d'imposer le
paiement en dollar-or, nonobstant les dispositions de la loi canadienne, aux motifs
qu'« il appartient aux parties, en un tel contrat, de convenir, même contrairement
aux règles impératives de la loi interne appelée à régir leur convention, une clause
valeur-or dont la loi française du 25 juin 1928 reconnaît la validité en conformité
avec la notion de l'ordre public international ». Plusieurs interprétations de cet arrêt
ont été proposées. On a pu soutenir que la loi canadienne, loi du contrat, avait été
écartée pour contrariété à l'ordre public international. Mais l'explication est généra-
lement rejetée car les termes de l'arrêt ne témoignent pas d'une mise en œuvre de
l'exception d'ordre public international : le juge français n'identifie pas formellement
la loi canadienne comme la loi applicable, il n'analyse pas concrètement ses disposi-
tions (sur le mécanisme de l'exception d'ordre public international, v. ss 255 s.).
L'interprétation dominante retient donc plutôt une application directe de la loi
française du 25 juin 1928 qui valide les clauses-or dans les contrats internationaux,
justifiée par la particulière adaptation de cet instrument aux contrats internationaux
(dans lesquels les parties raisonnent souvent sur la base de devises différentes, ce qui
justifie l'intérêt de définir une devise de référence stable). Dès lors que le contrat est
international au sens du droit français, la validité de la clause-or est assurée sans qu'il
soit nécessaire de se préoccuper de la position de la loi désignée par la règle de
conflit de lois.

213 Ensuite, l'objectif d'harmonisation des règles substantielles poursuivi par la plupart
des conventions internationales de droit matériel explique que ces conventions
définissent en général directement leur domaine d'application : elles précisent,
expressément, les circonstances de fait dans lesquelles elles entendent voir les règles
matérielles qu'elles édictent appliquées par les États signataires. Ainsi, l'art. 1er, a) de
la convention de Vienne prévoit l'application de la convention lorsque les deux
parties au contrat de vente internationale de marchandises ont leurs établissements

120
2 Les méthodes concurrentes

respectifs sur le territoire de deux États signataires de la convention. La convention a


alors un effet d'éviction de la méthode conflictuelle : tout juge d'un État signataire doit,
lorsqu'il est confronté à la situation visée (contrat de vente internationale de mar-
chandises entre deux parties ayant leurs établissements respectifs dans deux États
signataires différents), appliquer directement les dispositions matérielles de la conven-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
tion, parce que cette convention s'impose à lui. Le conflit de lois est évincé. Cette
éviction n'est toutefois pas systématique.

B. Combinaison des règles de conflit de lois et des règles


matérielles : la « méthode conflictuelle »
Il importe à titre préliminaire d'observer que de nombreuses conventions internatio- 214
nales de droit matériel, tout en mettant en place un mécanisme d'éviction de la
méthode conflictuelle, lui conservent néanmoins un domaine d'application résiduel.
La convention de Vienne, par exemple, précise dans son art. 1 er, b) que, lorsqu'elle
n'est pas applicable en vertu de l'article 1 a) (application directe), les juges des États
signataires doivent appliquer leurs règles de conflit pour déterminer la loi applicable
et, lorsque la loi applicable est celle d'un État signataire, faire application de la
convention.

Le mécanisme du conflit de lois ne peut surtout être refoulé lorsque les règles 215
matérielles dont l'application est envisagée sont du droit souple. Ces règles maté-
rielles ne s'appliquent en effet qu'à la condition que les parties s'y soient référées, par
l'effet d'une « contractualisation ». Elles s'appliquent donc, finalement, en tant que
stipulations contractuelles. Pour cette raison, lorsque les parties se sont référées à un
instrument de droit souple, le juge étatique doit normalement mettre en œuvre la
méthode conflictuelle. En effet les règles issues du droit souple ne s'appliquent que
pour autant que la loi étatique régissant le contrat leur confère autorité, en leur
reconnaissant la valeur de stipulation contractuelle susceptible de lier les parties. Il
revient donc au juge étatique, confronté à la référence opérée par des parties à des
règles de droit souple, de mettre en œuvre la méthode conflictuelle pour déterminer
quelle loi étatique régit le contrat, puis de vérifier que les règles adoptées par les
parties sont en conformité avec les dispositions impératives de la loi applicable. Si la
conformité est avérée, les règles adoptées par les parties s'imposent à elles en vertu
du principe pacta sunt servanda normalement retenu par la loi du contrat ; si la
conformité est écartée, la loi qui régit le contrat impose l'éviction des stipulations
contractuelles qui la contrarient. Les règles de droit souple fonctionnent, au moins
devant le juge étatique (la situation diffère devant l'arbitre qui, contrairement au
juge, peut admettre le principe d'un contrat sans loi ; sur ces questions, v. ss 963 s.),
en parfaite et nécessaire harmonie avec la loi du contrat, donc avec la méthode
conflictuelle.

Plus généralement, il conviendrait toujours de distinguer les situations internatio- 216


nales qui « participant à la vie sociale de plusieurs ordres juridiques internes, ne sont
pas indépendantes des milieux nationaux que s'efforcent d'organiser les lois éta-
tiques », et relèvent donc de la méthode conflictuelle, de celles qui « pour ainsi dire
délocalisées, se développent en dehors de ces ordres et sociétés étatiques », et peuvent
être directement régies par les règles matérielles spécialement forgées pour elles
(B. Ancel, Y. Lequette, op. cit., n o 44, § 12).

121
Droit international privé

section 3

La méthode de la reconnaissance

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
des situations
217 Le droit international privé conduit très souvent à porter une appréciation sur une
situation internationale : tel mariage a-t‑il été valablement célébré ? telle société a-
t‑elle valablement été constituée ? telle adoption peut-elle être admise ? Tel divorce
peut-il être prononcé ? En principe, cette appréciation s'opère en application d'une
loi jugée compétente parce que désignée par les règles de conflit du for ; ainsi,
l'application de la loi désignée par la règle de conflit française permettra au juge
français de décider si le mariage est valable, si le divorce doit être prononcé, si
l'adoption peut légalement être réalisée. Mais dans certaines hypothèses, la situation
s'est déjà constituée dans un ordre juridique étranger ; et si la situation était internatio-
nale au moment de sa constitution, l'ordre juridique qui a présidé à cette constitution
l'a fait en conformité avec ses propres règles de conflit. Par exemple, la régularité du
mariage célébré à l'étranger a en principe été vérifiée par l'ordre juridique étranger
au regard des lois substantielles jugées compétentes d'après les règles de conflit de
lois locales. Une question se pose donc : lorsqu'une situation s'est constituée à
l'étranger en conformité avec la loi désignée par les règles de conflit locales, le for
doit-il, pour en reconnaître l'existence ou la validité, la soumettre à un second
examen à l'aune de la loi désignée par ses propres règles de conflit ?

218 Le risque est évidemment, si une réévaluation est opérée dans l'État du for, que la
situation qui s'était valablement constituée au regard des exigences de l'État étran-
ger « d'origine » ne soit ultérieurement déclarée invalide dans l'État du for — que le
mariage que les parties avaient légitimement pu croire valable puisqu'il l'était pour
l'État du lieu de célébration ne s'avère, dès lors qu'elles se sont déplacées vers un
autre État par exemple pour y fixer leur domicile, entaché de nullité. Le mécanisme
du renvoi, on l'a vu (v. ss 102 s.), atténue partiellement ce risque. Mais son champ
d'application est réduit. La mise en œuvre de la méthode conflictuelle trouve alors
ses limites ; elle n'atteint pas l'objectif qu'elle s'est fixé de garantir une certaine
harmonie internationale des solutions, dans le souci d'offrir aux parties la prévisibi-
lité et la stabilité des situations auxquelles elles peuvent aspirer. Ce dysfonctionne-
ment est d'autant moins acceptable que le choix du critère de rattachement adopté
par le for dans la définition de sa règle de conflit n'est qu'un parti pris abstrait : « le
critère de rattachement qu'il retient n'est que l'une des solutions possibles, assuré-
ment la meilleure à ses yeux, mais susceptible de céder la place à un autre lorsque
son application conduirait à méconnaître des prévisions légitimes » (P. Mayer, « Les
méthodes de la reconnaissance en droit international privé », in Le droit international
privé : esprit et méthodes, Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 547, spéc. 571).

219 La méthode de la reconnaissance des situationsQ, dont la doctrine n'a que récemment
souligné l'émergence — tout aussi récente — en droit positif, offre un correctif à ce
dysfonctionnement. Elle se présente en effet comme une méthode de résolution du
conflit de lois, impliquant un alignement de l'appréciation, portée par le for sur une

122
2 Les méthodes concurrentes

situation, sur le point de vue normatif précédemment concrétisé dans un État étranger dont
les titres à régir la situation sont reconnus, dès lors que ce point de vue est conforme aux
exigences de l'ordre public. Dans un premier temps, cette méthode s'est essentielle-
ment formalisée dans le cadre de l'Union européenne, sur le fondement du principe
de reconnaissance mutuelle. Elle tend cependant aujourd'hui à gagner son autono-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
mie pour investir l'ensemble du droit international privé. On tentera de présenter
l'état des idées, en examinant successivement les modalités méthodologiques du
raisonnement (§ 1), puis les conditions de sa mise en œuvre (§ 2).

§ 1 Modalités méthodologiques
La méthode de la reconnaissance des situations suppose un alignement du for sur le 220
point de vue normatif de l'État où une situation s'est constituée (A). Rarement mise
en œuvre spontanément par les États, cette méthode a connu ses premières applica-
tions, encore rares, sous l'influence du droit conventionnel et européen (B).

A. Un alignement du for sur le point de vue de l'État d'origine


Le propre de la méthode de la reconnaissance des situations est que l'État du for 221
renonce à mettre en œuvre ses propres règles de conflit, en acceptant de reconnaître
une situation pour la seule raison que celle-ci s'est valablement constituée au regard
des règles (de conflit et/ou substantielles) de l'État d'origine. Par définition, les règles
qu'a appliquées l'État d'origine en conséquence de la mise en œuvre de son propre
système conflictuel ne sont pas les mêmes que celles que le for aurait appliquées en
vertu de ses propres règles de conflit (sinon la méthode conflictuelle aurait suffi à
justifier la « reconnaissance » de la situation). Mais la méconnaissance de la loi
normalement compétente aux yeux du for n'est pas sanctionnée. Par exemple, une
société a été constituée à l'étranger conformément aux règles de l'État où elle s'est
constituée, lequel — parce qu'il applique la théorie dite « de l'incorporation » —
reconnaît précisément la compétence de ses propres lois. Cette société a néanmoins
son siège social réel en France. Or la règle de conflit française impose qu'une société
se constitue en conformité avec la loi de son siège social réel. En application de la
méthode conflictuelle, la société n'a donc pas été valablement constituée, puisqu'elle
aurait dû l'être en France conformément aux exigences de la loi française ; en
application de la méthode de la reconnaissance, sa validité peut pourtant a priori
être reconnue si les règles de l'État de constitution ont été respectées.

B. Une mise en œuvre marginalement imposée par les droits


conventionnel et européen
L'exemple de la reconnaissance des sociétés atteste de la positivité seulement relative 222
de la méthode de la reconnaissance des situations. Le système qui vient d'être
dépeint — reconnaissance de la société valablement constituée au lieu de son siège
social statutaire nonobstant le lieu de son siège social réel — n'est en effet en vigueur
que dans le contexte de l'Union européenne, où la Cour de justice de l'Union
européenne l'a imposé sur le fondement des libertés de circulation et du droit
d'établissement. Mais elle ne serait pas mise en œuvre, en France, pour les sociétés
constituées, en violation des règles de conflit françaises, sur le territoire d'un État

123
Droit international privé

tiers à l'Union européenne (Sur ce point, v. ss 847 s.). À ce jour, les États sont en effet
peu enclins à mettre en œuvre spontanément la méthode de la reconnaissance des
situations, qui implique on vient de le voir un renoncement à l'application de leurs
propres règles. Mais la positivité de la méthode de la reconnaissance des situations
croît sous l'influence des textes conventionnels.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
223 On a déjà évoqué, sur ce point, l'influence de la Convention européenne de sauve-
garde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en décrivant notamment
l'affaire Wagner (v. ss 46) : certains droits fondamentaux, tel le droit au respect de la
vie familiale ou le droit au respect de la vie privée, peuvent imposer aux États
signataires de la convention de reconnaître des situations qui se sont constituées à
l'étranger, valablement au regard de l'État où elles se sont constituées, mais irrégu-
lièrement du point de vue du for (v. not. sur la reconnaissance du lien de filiation issu
de la GPA, v. ss 265, v. ss 758,v. ss 769 ; ou sur la reconnaissance du nom, v. ss 551 s.).
Le droit de l'Union européenne a également largement contribué au développement
de la méthode de la reconnaissance des situations, en construisant sur le fondement
de la libre circulation des personnes. C'est ainsi que le principe de libre circulation
des personnes morales a pu imposer la reconnaissance des sociétés constituées en
violation de la règle de conflit du for (v. ss 222 et v. ss 853 s.). Quant à la libre
circulation des personnes physiques, elle suppose, pour que son effectivité soit
garantie, que l'intéressé jouisse de garanties suffisantes quant à la permanence de
son statut. L’évolution de la jurisprudence européenne en matière de reconnaissance
des noms patronymiques en est une bonne illustration, en ce qu’elle contraint
progressivement les États membres à reconnaître les noms attribués dans les autres
États membres, sans pouvoir opposer leurs propres règles (v. ss 547 s.). Il faut relever à
cet égard l’introduction remarquable au Code civil français, par la loi « Justice du
e
XXI siècle », d’un article 61-3-1 qui consacre un principe de reconnaissance du nom
acquis dans un autre État (v. ss 554). En marge des textes fondamentaux du droit de la
CEDH et de l'Union européenne, il faut également évoquer l'influence réelle ou
potentielle de la conférence de droit international privé de La Haye et de la
Commission internationale d'état civil, qui sont à l'origine de plusieurs conventions
internationales mettant en œuvre le mécanisme de la reconnaissance — pour la
reconnaissance de la validité des mariages (Conv. La Haye 14 mars 1978, en vigueur
mais non ratifiée par la France), des noms (Conv. CIEC 16 sept. 2005, non entrée
en vigueur), ou des partenariats enregistrés (Conv. CIEC 5 sept. 2007, non entrée en
vigueur).
En dépit de ces avancées, la méthode de la reconnaissance reste encore margina-
lement utilisée. Elle ne peut en outre profiter indifféremment à toutes les situations.
Il convient donc de préciser les conditions de sa mise en œuvre.

§ 2 Conditions de mise en œuvre de la méthode


de la reconnaissance
224 Pour pouvoir être reconnue, une situation constituée à l'étranger doit être revêtue au
moins d'une présomption de régularité dans l'État d'origine, justifiant la légitimité
des prévisions des parties fondées sur cette situation. C'est la raison pour laquelle la
méthode de la reconnaissance des situations ne peut jouer, selon l'analyse qu'en fait

124
2 Les méthodes concurrentes

la doctrine, qu'à la condition première que le point de vue normatif de l'État


d'origine ait été suffisamment concrétisé. Nécessaire, cette condition est-elle suffi-
sante ? Un couple français résidant en France peut-il aller à l’étranger, par exemple
aux États-Unis, pour mettre en œuvre une gestation pour autrui – prohibée par le
droit français – et y faire établir un lien de filiation à l’égard de l’enfant né de cette

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GPA, puis se prévaloir de ce lien de filiation en France, en excipant de la reconnais-
sance des situations ? Cette démarche pose une double difficulté. Tout d'abord, elle
s'apparente fort à une fraude, puisque les intéressés ont été chercher à l'étranger la
constitution d'une situation — ici un lien de filiation issu d’une GPA — de façon à
l'invoquer dans un pays — la France — où cette situation ne pouvait légalement se
constituer. Ensuite, elle heurte la conception française de l'ordre public internatio-
nal. On comprend bien qu'il est difficile pour l'ordre juridique français, dans ces
conditions, d'accepter de s'aligner sur le point de vue étranger et de reconnaître
inconditionnellement le lien de filiation. La méthode de la reconnaissance des
situations ne peut donc être mise en œuvre que lorsqu'un État étranger a d'ores et
déjà émis un point de vue normatif concret sur la validité de la situation constituée
(A), et à la condition que l'intervention de cet État dans la constitution de la situation
apparaisse légitime (B).

A. Existence d'une concrétisation du point de vue normatif


de l'État d'origine
Tout point de vue normatif susceptible d'être exprimé par un État étranger sur une 225
situation internationale ne peut justifier une renonciation de l'ordre juridique du for
à faire prévaloir son propre point de vue normatif. Tout d'abord, parce qu'une telle
solution priverait le for de toute possibilité d'exprimer son point de vue normatif sur
quelque question que ce soit ; en effet, abstraitement, les règles de droit des États
régissent potentiellement toutes les situations possibles — on peut donc toujours
trouver dans le système juridique des États étrangers une règle de droit apte à régir
une situation donnée. Ensuite, parce que la raison d'être de la méthode de la
reconnaissance des situations est de garantir le respect des prévisions des parties ; il
faut donc qu'elles aient pu légitimement fonder des prévisions sur la base d'une
application des dispositions d'un État étranger.

C'est la raison pour laquelle la doctrine retient que l'alignement ne peut s'opérer que 226
pour autant que le point de vue normatif de l'État d'origine s'est concrétisé
— M. P. Mayer utilise le terme devenu populaire de « cristallisation ». Ce point de vue
n'est donc plus totalement abstrait — il n'est plus une simple potentialité d'applica-
tion de la règle. Toute la difficulté est de cerner un critère de la cristallisation ou de la
concrétisation : à partir de quand peut-on considérer que le point de vue normatif de
l'État d'origine s'est suffisamment concrétisé pour que la méthode de la reconnais-
sance des situations entre en action ?

La plus forte manifestation du point de vue concret d'un État sur une situation est 227
assurément la décision de justice rendue par ses juges, qui réalise l'application
définitive de la règle de droit à la situation de fait considérée. Les décisions de justice
font traditionnellement l'objet d'une reconnaissance qui n'est pas sans affinité avec la
méthode de la reconnaissance des situations, mais qui doit en être distinguée car
la seconde relève du conflit de lois, tandis que la première relève du conflit de

125
Droit international privé

juridictions. Dès lors, si la méthode de la reconnaissance des décisions diffère de la


méthode de la reconnaissance des situations, il faut nécessairement considérer que la
« cristallisation » déclenchant la mise en œuvre de la méthode de la reconnaissance
des situations se situe en deçà de la décision, à un degré de concrétisation moindre.
M. P. Mayer, précisément, retient que « le point de vue concret cristallisé est (…) dans

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un état intermédiaire entre un simple point de vue virtuel et un point de vue
formalisé dans une norme concrète », c'est‑à-dire une décision (« Le phénomène de la
coordination des ordres juridiques étatiques en droit privé », préc., no 337). La
doctrine s'accorde à considérer que la forme la plus manifeste de concrétisation,
pour la mise en œuvre de la méthode de la reconnaissance des situations, se réalise
en cas d'intervention d'une autorité publique : la célébration d'un mariage par un
officier d'état civil, l’inscription sur un registre d’état civil, l'enregistrement d'une
société par le greffier d'un tribunal sont autant d'occasions pour l'État, au travers de
ses agents, d'exprimer un point de vue concret sur la validité du mariage, sur
l’existence d’un lien de parenté, sur la régularité de la constitution de la société…
Mais M. P. Mayer considère que d'autres formes de cristallisation, moins évidentes,
peuvent opérer, notamment au bénéfice d'une sorte de « possession d'état » qui serait
acquise dans l'État d'origine : « une cristallisation lente, propre au statut personnel se
produit lorsque les parties vivent un certain temps dans un pays et y sont traitées
d'une façon qui révèle le point de vue concret de l'ordre juridique de ce pays » (« Le
phénomène de la coordination des ordres juridiques étatiques en droit privé », préc.,
n o 341).

228 Dès lors qu'il y a concrétisation, les parties peuvent avoir fondé des prévisions sur le
point de vue concret exprimé par l'État d'origine. Encore faut-il que ces prévisions
soient légitimes, ce qui impose de rechercher si le point de vue concret de tout État
peut susciter l'application de la méthode de la reconnaissance, ou si l'État d'origine
doit justifier de titres à régir la situation. Plus largement, la question invite à
considérer les conditions de la reconnaissance.

B. Régularité de l'intervention de l'État d'origine dans la


constitution de la situation
229 Si la méthode de la reconnaissance des situations n'a été que récemment formalisée
par la doctrine, elle emprunte nombre de ses caractéristiques à une méthode du droit
international privé, traditionnelle dans le cadre du conflit de juridictions : la méthode
de la reconnaissance des décisions de justice étrangères (sur laquelle, v. ss 404). Une
décision de justice n'est, on l'a vu, qu'une modalité spécifique – certes particulière-
ment puissante – de concrétisation du point de vue normatif de l'État dont les juges
ont été saisis. Il est dès lors d'autant plus tentant de raisonner par analogie que la
doctrine s'interroge sur le point de savoir si la méthode de la reconnaissance des
situations mérite d'être distinguée de la méthode de la reconnaissance des décisions.
Un tel raisonnement par analogie conduit à considérer que la régularité de l'inter-
vention de l'État d'origine dans la constitution de la situation devrait s'apprécier à
l'aune de trois conditions : la compétence de l'État d'origine (1), la conformité de la
situation à l'ordre public international du for (2), et/ou l'absence de fraude (3).

126
2 Les méthodes concurrentes

1. Compétence de l'État d'origine


Toute situation doit-elle nécessairement, où qu'elle se soit concrétisée à l'étranger, 230
être reconnue dans l'ordre juridique du for ? Une réponse positive pourrait a priori
devoir s'imposer. La méthode de la reconnaissance des situations a pour objectif
fondamental de garantir le respect des prévisions que les parties ont pu fonder sur le

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point de vue normatif concrètement exprimé par l'ordre juridique étranger. Or ces
prévisions ont pu s'opérer, que les titres de cet ordre juridique étranger à régir la
situation aient, ou non, été réels aux yeux du for. Une position libérale conduit donc à
considérer qu'aucune exigence, relative aux liens qu'aurait eus l'État d'origine avec
la situation, ne doit être formulée. C'est le système mis en place par la convention de
La Haye du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des
mariages, laquelle impose aux États signataires de reconnaître le mariage valable-
ment célébré selon le droit de l'État de célébration, sans qu'un quelconque lien soit
exigé entre cet État et la situation (ni relatif à la résidence des parties, ni relatif à leur
nationalité par exemple). C’est aussi le parti pris dans le nouvel article 61-3-1 du Code
civil français, qui n’exige pas, pour que soit reconnu en France le nom attribué à une
personne par un autre État, qu’il existe un lien particulier entre cette personne et cet
État (v. ss 554). On peut toutefois hésiter à alléger à ce point les exigences du for. Les
prévisions des parties ne doivent être protégées que lorsqu'elles sont légitimes. L'État
du for est certainement en droit de considérer que sont seuls dignes de reconnais-
sance les points de vue exprimés par des États qui ont des liens suffisants avec la
situation. L'exigence pourrait au reste être posée en tant que telle, en laissant au juge
le soin d'apprécier, au cas par cas, si les liens entre l'État d'origine et la situation qui
s'y est constituée sont suffisants pour justifier un alignement du for sur le point de
vue normatif concrètement exprimé par le premier. Elle peut également s'imposer
sur la base d'une prédétermination de liens, jugés révélateurs d'une proximité
suffisante pour justifier le caractère légitime des prévisions des parties. La convention
du 16 septembre 2005 sur la reconnaissance des noms (non entrée en vigueur)
prévoit, par exemple, que la déclaration faite par les époux, à la suite de leur
mariage, sur le nom qu'ils porteront au cours de leur vie conjugale est reconnue si
elle est faite dans un État dont l'un des époux a la nationalité, ou dans l'État de la
résidence habituelle commune des époux au jour de la déclaration.

Le droit positif, on le voit, ne semble pas avoir clairement décidé de la place qu'il 231
convient d'attribuer à cette exigence de lien entre l'État d'origine et la situation objet
de la reconnaissance. Pour le professeur P. Lagarde, « le choix (…) est affaire de
politique législative et varie selon les situations à reconnaître » (P. Lagarde, « La
reconnaissance. Mode d'emploi », in Vers de nouveaux équilibres entre ordres juridiques,
Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 482, spéc. 495). Mais le souci légitime de
lutter contre la fraude justifie très certainement, en toute hypothèse, l'application
d'une exigence qui ne paraît pas par ailleurs être, si elle est définie avec suffisam-
ment de souplesse, extrêmement pénalisante pour les parties, tant l'existence du lien
devrait naturellement se trouver avérée pour des raisons de pur fait.

2. Conformité à l'ordre public international du for


En toute hypothèse, le souci de respecter les prévisions légitimes des parties ne 232
devrait pas conduire l'État du for à proroger dans son ordre juridique les effets
d'une situation contraire à l'ordre public international, c'est‑à-dire d'une situation à

127
Droit international privé

ce point incompatible avec les valeurs du for qu'elle en devient parfaitement


inadmissible pour celui-ci. L'absence de contrariété à l'ordre public international est
une condition incontournable en droit international privé (v. l’analyse détaillée de
cette condition dans le Chapitre 3), qui s'avère pertinente quel que soit le contexte
dans lequel s'opère l'évaluation du point de vue de l'État étranger : dès lors qu'il est
question de donner effet à une norme étrangère — qu'il s'agisse de le faire dans le

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
cadre de la méthode conflictuelle, de la méthode des lois de police, de la méthode
des règles matérielles ou de celle de la reconnaissance —, la conformité à l'ordre
public international du for constitue un seuil de tolérance auquel il devrait être
impossible de déroger. Si cette condition semble ainsi devoir être imposée dans le
cadre de la méthode de la reconnaissance, sa mise en œuvre est en revanche
susceptible de se heurter, comme ailleurs (dans la méthode du conflit de lois,
v. ss 264 s., et de la reconnaissance des jugements, v. ss 420), aux prescriptions des
juridictions suprêmes européennes. La même observation vaut pour le contrôle de la
fraude.

3. Absence de fraude
233 Quelle place faut-il réserver à la sanction de l'éventuelle fraude commise par les
parties, qui auraient été à l'étranger y rechercher la constitution d'une situation
qu'elles savaient ne pouvoir obtenir dans l'État où elles entendent lui voir produire
ses effets ? La place de la fraude en droit international privé contemporain suscite
bien des discussions. On peut en effet s'interroger sur l'autonomie, et donc la
pertinence, de cette condition au regard des deux précédentes : si une situation a
été constituée par un ordre juridique étranger compétent pour ce faire, et en
conformité avec l'ordre public international du for, la fraude risque fort de s'avérer
introuvable. Mais réciproquement, ne pourrait-on considérer qu'il est préférable,
pour garantir une meilleure protection des intérêts privés des parties, de substituer
aux contrôles objectifs de la compétence de l'État d'origine et de la conformité à
l'ordre public international, un contrôle au cas par cas de l'absence de fraude, dans
lequel la compétence de l'État d'origine et la conformité à l'ordre public ne consti-
tueraient que des indices d'appréciation de l'existence d'une fraude ? Certaines
décisions de la Cour européenne des droits de l'Homme (not. l'arrêt Wagner¸ préc.,
no 46 et 224, et McDonald, 29 avr. 2008, Rev. crit. DIP 2008. 830, note P. Kinsch)
semblaient aller en ce sens. Mais les évolutions les plus récentes de la jurisprudence
de la Cour strasbourgeoise conduisent à s’interroger, comme pour l’exception de
contrariété à l’ordre public international, sur la désactivation de l’exception de
fraude (sur la GPA, v. ss 265). La même observation s’impose au vu de la jurispru-
dence de la CJUE, notamment en matière de reconnaissance des sociétés (v. ss 853 s.).

128
2 Les méthodes concurrentes

Compléments pédagogiques

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
Mémo
La méthode des lois de police déroge à la méthode conflictuelle car, alors que la
seconde est essentiellement conçue pour la protection des intérêts privés des justi-
ciables, la première entend réintégrer, dans le traitement des situations internationales
de droit privé, des considérations d'intérêt public. Elle tend donc ponctuellement à
écarter l'application des règles de conflit de lois du for — et de la loi étrangère
potentiellement compétente en vertu de ces règles de conflit —, pour procéder à une
application directe, à certaines situations entrant dans leur champ d'application
spatial, des règles substantielles du for dont l'application est jugée nécessaire pour la
sauvegarde de l'organisation sociale, politique et économique du pays. En droit
positif, l'application des lois de police du for, de même que celle des lois de police de
l'Union européenne dans les États membres, est conçue comme une obligation pour
le juge ; l'application des lois de police étrangères, en revanche, est une simple faculté
pour le juge lorsqu’elle est permise. Le plus souvent, ces lois de police étrangères ne
seront que prises en considération
La méthode des règles matérielles de droit international privé déroge également à la
méthode conflictuelle, en ce qu'elle tend à l'application directe, à certaines situations
internationales de droit privé soumises au juge du for, de règles substantielles
spécifiquement édictées par l'ordre juridique du for pour le règlement des situations
internationales. Ce n'est pas ici l'intérêt public qui justifie l'éviction de la méthode
conflictuelle, mais le caractère jugé particulièrement adapté des règles considérées
pour le règlement de situations que leur internationalité rend relativement indépen-
dantes des ordres juridiques étatiques. Pour cette raison, la méthode joue exclusive-
ment dans le domaine du commerce international, et même là, son application est
relativement ponctuelle, sauf à être imposée par une convention internationale de
droit matériel. Dans tous les autres cas, et donc le plus souvent, l'application des règles
matérielles de droit international privé se décide au terme d'une mise en œuvre de la
méthode conflictuelle, sans phénomène d'éviction de cette dernière.
La méthode de la reconnaissance des situations déroge à la méthode conflictuelle,
dont elle tend à corriger certains dysfonctionnements de nature à porter atteinte aux
prévisions légitimes des parties. Elle consiste, lorsqu'une situation s'est valablement
constituée dans un État étranger — l'État d'origine — à reconnaître cette validité sans
vérification de la part du for — l'État d'accueil — ; celui-ci renonce donc à appliquer
ses propres règles de conflit et se borne à aligner son point de vue sur celui de l'État
d'origine : valable dans l'État d'origine, la situation sera également regardée comme
valable dans l'État d'accueil. La mise en œuvre de cette méthode, qui se développe
mais reste marginalement consacrée par quelques conventions internationales, par le
droit de l’Union européenne et sous l’influence de la Cour européenne des droits de

129
Droit international privé

l’Homme, suppose toutefois que l'État d'origine ait exprimé un point de vue normatif
concret sur la situation considérée, généralement du fait de l'intervention d'une de ses
autorités publiques. Il est en outre parfois exigé — mais cette condition n'est pas
systématique — que l'État d'origine entretienne des liens suffisants avec la situation
qui s'y est constituée. En principe, une situation ne devrait en toute hypothèse être

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
reconnue que si elle n’est pas incompatible avec l'ordre public international de l'État
d'accueil, et si elle a été constituée sans fraude.

Quid
n Co n f l i t d e c o n v e n t i o n s n o 2 0 3
Expression renvoyant à l'hypothèse où une même situation internationale entre très
précisément dans le domaine d'application (matériel, temporel et spatial) de deux ou
plusieurs conventions internationales différentes, qui prétendent donc toutes s'y
appliquer.

n Co n v e n t i o n i n t e r na t i o n a l e d e d r o i t m a t é r i e l n o 19 9
Convention conclue entre des États en vue d'uniformiser, dans un domaine donné,
leurs règles substantielles par l'édiction de règles matérielles communes.

n L e x me r c a t o r ia n o 2 08
Expression forgée par la doctrine pour désigner la « loi des marchands », à savoir un
corpus de règles déduites de la seule pratique des opérateurs du commerce interna-
tional, et s'appliquant avec force de loi aux opérations commerciales internationales
en raison de la force obligatoire que lui conférerait un ordre juridique international
spécifique, la « communauté des marchands ». Il n'est plus guère soutenu aujourd'hui
que la lex mercatoria puisse réellement revêtir le statut de « règles de droit ».

n L o i d ' a p p l i c a t i o n n é c e s s a i r e n o 17 6
Toute disposition juridique substantielle dont la particularité méthodologique est de
s'appliquer directement aux situations juridiques internationales, sans détour par la
mise en œuvre d'une règle de conflit de lois, pour la seule raison que l'État qui l'a
édictée prétend en imposer l'application. Parfois utilisée comme équivalent à la notion
de « loi de police », la notion de « loi d'application nécessaire » en est au contraire
distinguée en ce qu'elle n'en poursuivrait pas le but caractéristique.

n Loi de police no 170


Loi d'application nécessaire — c'est‑à-dire dont la particularité méthodologique est de
s'appliquer directement aux situations juridiques internationales, sans détour par la
mise en œuvre d'une règle de conflit de lois — se caractérisant par son objectif de
protection des intérêts publics fondamentaux, son respect étant jugé essentiel pour la
sauvegarde de l'organisation sociale, politique ou économique du pays qui l'a édictée.

n Pr inc ipe d ’ a u t o n o m i e n o 1 6 9
Principe de droit international privé en application duquel les parties sont autorisées à
choisir la loi applicable à leur situation.

130
2 Les méthodes concurrentes

n M é t h o d e d e l a r e c o nn a i s s a n c e d e s s i t u a t i o n s n o 2 1 9
Méthode de résolution du conflit de lois, impliquant un alignement de l'appréciation
portée par le for sur une situation, sur le point de vue normatif précédemment
concrétisé dans un État étranger dont les titres à régir la situation sont reconnus, dès
lors que ce point de vue est conforme aux exigences de l'ordre public.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
n M é t h o d e d e s rè g l e s ma t é r i e l l e s n o s 1 90 , 2 10
Expression utilisée pour désigner un mécanisme d'application directe, aux situations
internationales, des règles matérielles de droit international privé du for, sans détour
par la règle de conflit de lois, justifié par la particulière adaptation de ces règles au
caractère international de la situation.
n Rè g l e s m a t ér i e l l e s a - n a t i o n al es n o 1 92
Règles substantielles propres aux relations internationales de droit privé, dont l'origine
n'est pas étatique ; ces règles peuvent être proposées par des organisations interna-
tionales indépendantes des États, ou directement par les sujets de droit qu'elles
concernent, à savoir les opérateurs du commerce international.
n Règles matérielles du droit international privé n o 190
Ensemble de règles substantielles destinées au règlement des situations privées
internationales et spécifiquement définies en considération des particularités de ces
situations.
n Test d'équivalence no 183
Mécanisme institué par le droit communautaire et visant à vérifier, lorsqu'un État
prétend appliquer une loi de police du for à une situation, que cette dernière n'a pas
déjà été soumise à des exigences équivalentes dans l'État d'origine ; si le test
d'équivalence est vérifié, l'État de destination ne pourra imposer le respect de sa
propre disposition mais devra se satisfaire du respect des seules exigences posées par
l'État d'origine.
n Test de compatibilité ou de proportionnalité n o 183
Mécanisme imposé par le droit communautaire, et subordonnant l'application des lois
de police des États membres, susceptibles de constituer une entrave aux libertés de
circulation communautaires, à la vérification de leur caractère non discriminatoire,
nécessaire et proportionné au but d'intérêt général qu'elles poursuivent.
n U s a g e s ( d u c o m m er ce i n t e r n a t i o n a l ) n o 2 0 9
Pratiques contractuelles répétées avec constance, dans le temps et l'espace, par les
opérateurs du commerce international, au point de constituer des normes de compor-
tement dans un domaine ou un secteur économique donné.

131
Droit international privé

Documents
C i v . 2 1 j u i n 1 9 50 , M e s s a g e r i e s Ma r i t i m e s
(GADIP, no 22 ; Rev. crit. DIP 1950. 609, note H. Batiffol ; S. 1952. 1. 1,
note M.-L. Niboyet)

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
L'arrêt Messageries Maritimes retient le droit pour les parties à un contrat international de
stipuler, nonobstant la prohibition de la loi étrangère applicable au contrat, une clause valeur-or
validée par la loi française « en conformité avec la notion de l'ordre public international ». Cet
arrêt, dont la rédaction est ambiguë notamment en raison de la référence qu'il opère à l'ordre
public international, est souvent considéré comme posant les fondements de la méthode des
règles matérielles de droit international privé, en ce qu'il impose l'application directe, contre la
loi normalement applicable à un contrat international, de la disposition substantielle française
validant les clauses valeur-or dans les contrats internationaux en raison de son caractère
particulièrement adapté à ce type de contrat. La formalisation plus nette de la méthode sera
ultérieurement opérée par l'arrêt Galakis (v. infra).

C i v . 2 ma i 1 9 6 6, G a l a k i s
(GADIP, no 44 ; Rev. crit. DIP 1967. 553, note B. Goldman ; JDI 1966.
648, note P. Level)
L'arrêt Galakis a une portée double. D'une part, il définit une règle matérielle de droit
international privé en affirmant qu'« édictée pour les contrats internes », la prohibition faite
aux personnes morales de droit public français de compromettre n'est pas applicable à un
contrat international ; ainsi, il existe une règle substantielle propre aux situations internationales
autorisant les personnes morales de droit publique à conclure des clauses compromissoires, alors
que ces clauses sont (du moins étaient à l'époque) nulles dans les situations purement internes.
D'autre part, il contribue à la construction de la « méthode des règles matérielles » en faisant
une application directe de cette règle au contrat international, sans mise en œuvre de la
méthode conflictuelle : peu importe donc la loi applicable au contrat, la clause compromissoire
est validée par application directe des règles matérielles de droit international privé du for.

C J C E 9 no v . 20 0 0 , I n g m a r
(Rev. crit. DIP 2001. 107, note L. Idot ; JDI 2001. 511, note
J.-M. Jacquet)

C o m p l ét é p a r : C J U E 16 f é v . 2 01 7 , A g r o F o r e i g n Tr a d e
(C-507/15, D. 2017. 1012, obs. H. Gaudemet-Tallon)
L'arrêt Ingmar de la CJCE a été rendu dans une affaire où l'agent commercial britannique d'une
société américaine sollicitait, en suite de la rupture de son contrat d'agence, une indemnité de
fin de contrat que la société américaine — arguant de ce que le droit de l'État de Californie,
expressément choisi par les parties pour régir le contrat, ne prévoyait pas une telle indemnité —
lui refusait. Les juges anglais, saisis sur le fond, s'interrogeaient sur le point de savoir si le seul fait
que l'agent ait exercé ses fonctions sur le territoire britannique imposait, contre l'application de
la loi californienne, qu'il se voie reconnaître le droit à indemnité de fin de contrat garanti par les
articles 17 et 18 de la directive n o 86/658 du 18 décembre 1986 relative à la coordination des
droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants. Saisie d'une
question préjudicielle, la CJCE dit pour droit que « les articles 17 et 18 de la directive, qui

132
2 Les méthodes concurrentes

garantissent certains droits à l'agent commercial après la cessation du contrat d'agence, doivent
trouver application dès lors que l'agent commercial a exercé son activité dans un État membre et
alors même que le commettant est établi dans un pays tiers et que, en vertu d'une clause du
contrat, ce dernier est régi par la loi de ce pays ». Ce faisant, elle consacre l'existence d'une loi de
police communautaire. Le critère d’application dans l’espace qui s’évince de l’arrêt Ingmar – à

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
savoir l’activité de l’agent commercial sur le territoire d’un État membre - est confirmé 17 ans
plus tard par l’arrêt Agro Foreign Trade, dans lequel la CJUE juge la protection instituée par la
directive no 86/658 inapplicable à un agent commercial exerçant ses activités en Turquie,
nonobstant l’établissement du commettant dans un État membre.

C J U E 17 oc t . 2 0 13 , U n a m a r
(C-184/12, D. 2014. 60, note L. d’Avout ; D. 2014. 60, obs.
H. Gaudemet-Tallon ; JCP 2013. 1287, note C. Nourissat ; Europe
2013. Comm. 560, L. Idot)
L'arrêt Unamar de la CJUE complète de façon intéressante l’arrêt Ingmar. Dans un contrat
d’agence commerciale, les parties avaient choisi la loi bulgare comme loi applicable ; or l’agent
avait exercé son activité en Belgique. La loi belge, plus protectrice de l’agent, pouvait-elle
s’appliquer comme loi de police en lieu et place de la loi bulgare ? La particularité de la situation
tenait ici au fait que la loi bulgare, qui a correctement transposé la directive n o 86/658, offre à
l’agent la protection minimale requise par cette directive ; simplement, la directive prévoyant une
harmonisation minimale, la Belgique a adopté un système plus protecteur de l’agent que la
Bulgarie. D’où la question préjudicielle suivante : « Les articles 3 et 7 § 2 de la Convention de
Rome doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils permettent que les lois de police du pays du
juge qui offrent une protection plus étendue que la protection minimale imposée par la directive
soient appliquées au contrat ? ». La Cour de justice observe que le juge national, lorsqu’il
apprécie si une loi nationale peut être qualifiée de « loi de police », doit « tenir compte non
seulement des termes précis de cette loi, mais aussi de l’économie générale et de l’ensemble des
circonstances dans lesquelles ladite loi a été adoptée pour pouvoir en déduire qu’elle revêt un
caractère impératif, dans la mesure où il apparaît que le législateur national a adopté celle-ci en
vue de protéger un intérêt jugé essentiel par l’État membre concerné ». Elle conclut que la loi du
contrat, conforme à la directive, peut être écartée au profit de la loi de police du for, plus
protectrice, « uniquement si la juridiction saisie constate de façon circonstanciée que, dans le
cadre de cette transposition, le législateur du for a jugé crucial, au sein de l’ordre juridique
concerné, d’accorder à l’agent commercial une protection allant au-delà de celle prévue par la
directive ».

C J U E 18 oc t . 2 0 16 , N i k i f o r i d i s
(C-135/15, JCP 2016. 62, note S. Lemaire et L. Perreau-Saussine ;
JDI 2017. 197, note E. Fohrer-Dedeurwaerder ; D. 2017. 1116, obs.
H. Gaudemet-Tallon)
L’arrêt Nikiforidis est l’occasion pour la CJUE de s’exprimer sur la portée de l’article 9, §3 du
règlement Rome I dont la lettre ne prévoit la possibilité pour les juges des États membres de
donner effet à des lois de police étrangères qu’à propos des lois de police de l’État où
s’exécutent ou doivent s’exécuter les obligations contractuelles. La Convention de Rome
n’incluait pas une telle limite, et prévoyait simplement la possibilité pour le juge de donner
effet aux lois de police étrangères. La question posée était donc de savoir si l’article 9, §3 du
règlement Rome I exclut désormais purement et simplement que le juge puisse donner effet aux

133
Droit international privé

lois de police étrangères, en dehors de celles de l’État où les obligations contractuelles


s’exécutent. Après avoir rappelé que la réserve des lois de police est une mesure dérogatoire
qui doit être interprétée strictement (point 44), la Cour considère que la liste des lois de police
applicables dressée par l’article 9 du règlement est exhaustive : le juge ne peut donc « appliquer,
directement ou indirectement » les lois de police étrangères non visées par le texte (points 45-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
50). En revanche, la Cour estime que le règlement « ne s’oppose pas à la prise en compte, en
tant qu’élément de fait, des lois de police d’un État autre que l’État du for ou que l’État dans
lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où
une règle matérielle du droit applicable au contrat, en vertu des dispositions du même
règlement, la prévoit » (point 51). Les lois de police non visées par l’article 9, §3 peuvent donc
être prises en considération.

Biblio
1) Sur les lois de police
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Mayer, LGDJ, 2015, p. 25.
- L. d'Avout, « Le sort des règles impératives dans le règlement Rome I », D. 2008. 2165.
- L. d’Avout, « Les lois de police », in T. Azzi, O. Boskovic, Quel avenir pour la théorie générale
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- D. Bureau, H. Muir Watt, « L'impérativité désactivée ? (à propos de Civ. 1re, 22 oct. 2008) »,
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- Ph. Francescakis, « Quelques précisions sur les “lois d'application immédiate” et leurs rapports
avec les règles de conflit de lois », Rev. crit. DIP 1966. 1.
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privé ? », in Le droit international privé : esprit et méthodes, Mélanges P. Lagarde, Dalloz,
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- M.-N. Jobert-Bachellier, « La portée du test de compatibilité communautaire en droit interna-
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P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 475.
- M.-N. Jobart-Bachellier, « Une impérativité active des règles de droit dans l’ordre internatio-
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- P. Mayer, « Les lois de police étrangères », JDI 1981. 277.
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- A. Paret, « Le statut personnel en droit international privé européen. Les lois de police comme
contrepoids à l’autonomie de la volonté ? », Rev. crit. DIP 2015. 837.
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- S. Poillot-Peruzetto, « Ordre public et lois de police dans l'ordre communautaire », Trav. Com.
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134
2 Les méthodes concurrentes

2) Sur les règles matérielles


- D. Bureau, « Les conflits de conventions », Trav. Com. fr. DIP 1999-2000. 201.
- S. Clavel, « La confiance dans les instruments internationaux et européens de droit uniforme »,
in V.-L. Bénabou et M. Chagny, La confiance en droit privé des contrats, Dalloz, coll. « Thèmes &
commentaires », 2008, p. 11.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
- S. Clavel, « La simplification du droit à l’épreuve de l’harmonisation d’origine supranationale :
le mirage d’un “droit commun” », in D. Bert, M. Chagny, A. Constantin (dir.), La simplification
du droit, Institut Universitaire Varenne, collection « Colloques & Essais », 2015, p. 67.
- P. Deumier, « Les Principes Unidroit ont 10 ans : Bilan en demi-teinte », RDC 2004. 774.
- B. Dutoit, F. Majoros, « Le lacis des conflits de conventions en droit privé et leurs solutions
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- B. Fauvarque-Cosson, « Règles impératives et instruments de droit souple », Mélanges en
l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, 2015 p. 195.
- E. Gaillard, « La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce
international », in Études P. Bellet, Litec, 1991, p. 203.
- P.-Y. Gautier, « Inquiétudes sur l'interprétation du droit uniforme international et européen »,
in Le droit international privé : esprit et méthodes, Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 327.
- B. Goldman, « Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria », in Études P. Lalive, Basle, Helbing &
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- Ph. Kahn, « La lex mercatoria et son destin », in Ph. Fouchard, L. Vogel (dir.), L'actualité de la
pensée de B. Goldman, Éd. Panthéon-Assas, 2004, p. 25.
- C. Kessedjian, « Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce
international : les Principes proposés par Unidroit », Rev. crit. DIP 1995. 641.
- C. Kessedjian, « Les instruments optionnels en droit privé international », Mélanges en
l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, 2015 p. 365.
- P. Lagarde, « Approche critique de la lex mercatoria », in Mélanges B. Goldman, Litec, 1983,
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- E. Loquin, « Les règles matérielles du commerce international », Rev. arb. 2005. 443.
- E. Loquin, L. Ravillon, « La volonté des opérateurs vecteur d'un droit mondialisé », in E. Loquin,
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- E. Loquin, « Où en est la lex mercatoria », in Mélanges Ph. Kahn, Litec, 2000, p. 23.
- P. Mayer, « Principes Unidroit et lex mercatoria », in Ph. Fouchard, L. Vogel (dir.), L'actualité de
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méthodes, Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 635.

3) Sur la méthode de la reconnaissance des


situations
- S. Bollée, « L'extension du domaine de la méthode de la reconnaissance unilatérale », Rev. crit.
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- S. Clavel, « La place de la fraude en droit international privé contemporain », Trav. Com. fr. DIP
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- G. Goldstein, H. Muir Watt, « La méthode de la reconnaissance à la lueur de la Convention de
Munich du 5 septembre 2007 sur la reconnaissance des partenariats enregistrés », JDI 2012.
Doctr. 12.

135
Droit international privé

- P. Lagarde, « La reconnaissance. Mode d'emploi », in Vers de nouveaux équilibres entre ordres


juridiques, Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 482.
- P. Lagarde, « Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie
d'unification : quelques conjectures », RabelsZ 2004. 225.
- P. Lagarde (dir.), La reconnaissance des situations en droit international privé, Pédone, 2013.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
- P. Lagarde, « Sur la vulnérabilité des situations juridiques », Mélanges en l’honneur du
Professeur Pierre Mayer, LGDJ, 2015, p. 441.
- Y. Lequette, « De la "proximité" au "fait accompli" », Mélanges en l’honneur du Professeur
Pierre Mayer, LGDJ, 2015, p. 481.
- P. Mayer, « Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé », in Le droit
international privé : esprit et méthodes, Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 547.
- P. Mayer, « Le phénomène de la coordination des ordres juridiques étatiques en droit privé
– Cours général de droit international privé », Rec. cours. La Haye 2007, spéc. p. 339-359.
- H. Muir Watt, « Quelques remarques sur la théorie anglo-américaine des droits acquis »,
Rev. crit. DIP 1986. 425.
- Ch. Pamboukis, « La renaissance-métamorphose de la méthode de la reconnaissance »,
Rev. crit. DIP 2008. 513.
- É. Pataut, « Le renouveau de la théorie des droits acquis », Trav. Com. fr. DIP 2006-2008. 71.
- G. P. Romano, « La bilatéralité éclipsée par l'autorité. Développements récents en matière
d'état des personnes », Rev. crit. DIP 2006. 457.

Quiz
1) Sujets corrigés
A) Test de connaissances
Énoncé
1. Les règles matérielles de droit international privé d'origine conventionnelle ont
généralement pour objet :
a. d'unifier les règles de conflit de lois des États signataires ;
b. de créer des règles spécialement adaptées à l'internationalité des situations et
d'harmoniser les législations des États signataires ;
c. d'harmoniser la jurisprudence des États signataires.
2. Une règle substantielle dont l'application directe aux situations internationales
de droit privé est justifiée par des considérations de politique publique est :
a. une loi de police ;
b. une règle matérielle de droit international privé ;
c. un principe général de droit international privé.

136
2 Les méthodes concurrentes

3. L'arrêt de la Cour de cassation qui pose la règle matérielle de validité des


clauses compromissoires insérées dans les contrats internationaux conclus par des
personnes morales de droit public français est :
a. l'arrêt Messageries Maritimes ;
b. l'arrêt Ingmar ;

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c. l'arrêt Galakis.
4. Unidroit est :
a. une commission de l'ONU chargée d'harmoniser le droit du commerce
international ;
b. une organisation professionnelle prenant en charge la codification des usages du
commerce international ;
c. une organisation intergouvernementale indépendante travaillant à l'harmonisa-
tion et à la coordination du droit privé.
5. La méthode de la reconnaissance des situations joue au bénéfice :
a. de tout point de vue normatif d'un État étranger ;
b. du seul point de vue normatif d'un État étranger suffisamment concrétisé ;
c. des décisions de justice étrangères.
6. Les lois de police s'appliquent indifféremment :
a. à toute situation juridique dont le juge du for est saisi ;
b. aux situations juridiques dont le juge du for est saisi dès lors qu'elles entre-
tiennent des liens suffisamment étroits avec le for ;
c. aux situations juridiques dont le juge du for est saisi à condition que ces
situations entrent dans leur champ d'application spatial déterminé en fonction de
l’objectif poursuivi.
7. La lex mercatoria est un ensemble de normes :
a. qui peuvent être choisies par les opérateurs du commerce international à titre de
règles contractuelles pour autant que la loi du contrat les y autorise ;
b. qui constituent des règles de droit s'imposant aux opérateurs du commerce
international avec force de loi ;
c. qui constituent des usages dépourvus de toute valeur juridique en toutes
circonstances.
8. Dans le règlement Successions, l’application des lois de police :
a. est possible pour les lois de police du for, mais pas pour les lois de police
étrangères ;
b. n’est jamais possible ;
c. est envisagée selon un mécanisme original hybridant méthode des lois de police
et méthode conflictuelle.
9. La méthode de la reconnaissance des situations justifie un alignement sur le
point de vue normatif émis :
a. par tout État où une situation juridique s'est constituée ;

137
Droit international privé

b. seulement par un État où une situation juridique entretenant des liens suffisants
avec cet État s'est constituée ;
c. selon les circonstances, par tout État où une situation juridique s'est constituée
ou seulement par un État où une situation juridique entretenant des liens suffisants
avec cet État s'est constituée.

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10. En présence d'une loi de police, les parties :
a. peuvent néanmoins user du principe d'autonomie pour choisir une autre loi et
échapper ainsi à l'application de la loi de police ;
b. peuvent tenter d'échapper à l'application de la loi de police en soustrayant le
litige à la compétence du juge de l'ordre juridique d'origine de la loi de police par
une clause attributive de juridiction ;
c. ne peuvent en aucun cas échapper à l'application de la loi de police.
Voir le corrigé en fin de rubrique.

B) Commentaire d'arrêt
Arrêt
Com. 20 avr. 2017
(no 15-16.922, D. 2017. 916, et 2054, obs. L. d’Avout ; D. 2018. 967,
obs. S. Clavel ; RDI 2018. 221, obs. H. Périnet-Marquet ; AJ Contrat
2017. 289, obs. V. Pironon ; Rev. crit. DIP 2017. 542, note D. Bureau)
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 décembre 2014), rendu sur renvoi après cassation
(chambre commerciale, financière et économique, 27 avril 2011, pourvoi n o 09-13.524) que la
société de droit italien Telecom Italia a, par un contrat conclu à Rome le 30 juillet 1999,
commandé du matériel de télécommunication à la société de droit français CS Telecom ; que,
le 15 septembre 1999, la société Crédit lyonnais (le Crédit lyonnais), agissant en qualité de chef
de file d'un groupement bancaire, a consenti à la société CS Télécom une ouverture de crédit,
en garantie de laquelle cette société s'est engagée à lui céder, dans les formes et conditions
prévues par la loi n o 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises, les créances
qu'elle détenait sur sa clientèle ; que, le 4 avril 2000, la société CS Télécom a conclu avec une
autre société de droit italien, la société Urmet, une convention dite de sous-traitance pour la
fabrication du matériel commandé, qui stipulait que "la conclusion et l'interprétation du présent
contrat seront soumis au droit suisse" ; que, le 30 janvier 2001, le Crédit lyonnais, en sa qualité
de chef de file du groupement bancaire, a consenti à la société CS Telecom un second concours,
sous forme de mobilisation de créances nées à l'export sur la société Telecom Italia, par
bordereaux Dailly, réglés en partie ; que le matériel commandé ayant été fabriqué et livré, la
société CS Telecom, qui ne s'était pas acquittée du prix, a, le 9 avril 2001, autorisé la société
Urmet à se faire payer directement par la société Telecom Italia ; que, le 30 avril 2001, le Crédit
lyonnais, toujours en sa qualité de chef de file du groupement bancaire, a notifié à la société
Telecom Italia la cession de créances que lui avait consentie la société CS Telecom ; que cette
dernière ayant été mise en redressement judiciaire le 2 mai 2001, la société Urmet et le Crédit
lyonnais ont déclaré leurs créances respectives ; que la société Urmet a assigné les sociétés
Telecom Italia et CS Telecom, les organes de la procédure collective de cette dernière, ainsi que
le Crédit lyonnais, aux fins de voir dire que la société Telecom Italia devait s'acquitter

138
2 Les méthodes concurrentes

directement entre ses mains des factures résultant du contrat du 4 avril 2000 et que les cessions
de créance que la société CS Telecom avait consenties aux banques lui étaient inopposables ;
Attendu que la société Urmet fait grief à l'arrêt de condamner la société Telecom Italia à payer
au Crédit lyonnais, en sa qualité de chef de file du groupement bancaire, la somme de
4 103 180,50 euros correspondant au total des cessions de créances pour 3 479 228 euros,

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majoré des intérêts au taux légal à compter du 30 avril 2001, dans la limite de la somme dont la
société Telecom Italia s'était reconnue débitrice, soit la somme de 4 103 180,50 euros, alors,
selon le moyen :
1 o/ que la localisation en France de l'établissement principal de l'entrepreneur principal, ayant
conclu un contrat de sous-traitance industrielle, et de celui des organismes auxquels il a cédé
certaines de ses créances constitue un lieu de rattachement justifiant l'application de la loi de
police du 31 décembre 1975, en ses dispositions relatives qui limitent la faculté pour l'entrepre-
neur principal de céder ou nantir des créances du marché ou du contrat passé avec le maître de
l'ouvrage, destinées à protéger le droit du sous-traitant à obtenir directement le paiement des
travaux qu'il a réalisés auprès du maître de l'ouvrage, en lui rendant inopposables les cessions
consenties en méconnaissance de ses droits ; qu'en retenant néanmoins que ni la localisation du
siège social de la société CS Telecom, entrepreneur principal, ni le fait que son financement soit
assuré par des banques françaises, ne suffisaient à caractériser un lien de rattachant à la France
justifiant l'application de l'article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 comme une loi de police,
pour en déduire que la société Urmet, sous-traitante, pouvait se voir opposer les cessions de
créances consenties par l'entrepreneur principal aux banques françaises en méconnaissance des
dispositions de cette loi, la cour d'appel a violé l'article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975,
ensemble les articles 3 du code civil et 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ;
2 o/ que la localisation en France de l'établissement principal de l'entrepreneur principal, ayant
conclu un contrat de sous-traitance industrielle, constitue un lieu de rattachement à la France
justifiant l'application de la loi de police du 31 décembre 1975, en ses dispositions consacrant le
droit du sous-traitant d'obtenir directement le paiement des travaux qu'il a réalisés auprès du
maître de l'ouvrage, si l'entrepreneur principal est défaillant ; qu'en retenant néanmoins que ni
la localisation du siège social de la société CS Telecom, entrepreneur principal, ni le fait que son
financement soit assuré par des banques françaises, ne suffisaient à caractériser un lien de
rattachant à la France justifiant l'application de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975
comme une loi de police, pour en déduire que la société Urmet, sous-traitante, ne pouvait se
prévaloir du bénéfice de l'action directe, la cour d'appel a violé l'article 12 de la loi du
31 décembre 1975, ensemble les articles 3 du code civil et 7 de la Convention de Rome du
19 juin 1980 ;
Mais attendu qu'après avoir exactement énoncé que l'application de la loi française du
31 décembre 1975 à la situation litigieuse suppose de caractériser l'existence d'un lien de
rattachement de l'opération avec la France au regard de l'objectif de protection des sous-
traitants poursuivi par l'article 13-1 et qu'à cette condition, le sous-traitant étranger ayant
contracté avec une société française bénéficie de la même protection que le sous-traitant
français, l'arrêt retient que ni la circonstance que le recours à la société Urmet ait permis à la
société de droit français CS Telecom, dont le siège social est situé à Paris, de remplir ses
obligations et de recevoir en contrepartie le paiement de ses factures, ni le fait que le
financement de cette société soit assuré par des banques françaises ne suffisent à caractériser
l'existence d'un tel lien dès lors que le financement de l'entrepreneur principal et la satisfaction
de ses objectifs économiques ne répondent pas au but de cet article ; qu'il retient encore que la
situation, sur le territoire français, du siège social de l'entreprise principale, ne constitue pas un

139
Droit international privé

critère suffisant ; qu'il retient enfin que l'Italie est, au premier chef, le pays bénéficiaire
économique de l'opération de sous-traitance, les terminaux ayant été fabriqués sur le territoire
italien par les ingénieurs d'Urmet et installés sur les réseaux italiens de la société Telecom Italia ;
que, de ces énonciations, constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire qu'en
l'absence de tout autre critère de rattachement à la France qui soit en lien avec l'objectif

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poursuivi, tels que le lieu d'établissement du sous-traitant, mais également le lieu d'exécution de
la prestation ou la destination finale des produits sous traités, lesquels sont tous rattachés à
l'Italie, la condition du lien de rattachement à la France, exigée pour faire, conformément à
l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, une application immédiate à l'opération
litigieuse des dispositions de l'article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975, et, pour les mêmes
motifs, de l'article 12 de la même loi, n'est pas remplie ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen,
pris en sa troisième branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Urmet aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Voir le corrigé en fin de rubrique.

2) Corrigés
Test de connaissances
1. b ; 2. a ; 3. c ; 4. c ; 5. b ; 6. c ; 7. a ; 8. c ; 9. c ; 10. b.

Commentaire
Conseils méthodologiques pour l'introduction
Le rappel des faits doit être le plus synthétique possible ; en revanche, les arguments
de fond présentés dans le cadre de la procédure méritent d'être évoqués, le cas
échéant de façon substantielle. Surtout, il est essentiel de présenter exhaustivement,
dès l'introduction, les motifs de la décision commentée, ici de l'arrêt de la Cour de
cassation. Ce sont ces motifs qui font l'objet du commentaire. Si le devoir est bien un
véritable commentaire, l'étudiant ne doit pas craindre de déflorer son sujet en
présentant la teneur de la décision dans le cadre de l'introduction. Le corps du devoir
sera réservé au commentaire réel de la motivation, pas à sa seule présentation, de
sorte que celle-ci peut et doit être opérée dans l'introduction.

Corrigé
L’arrêt commenté constitue l’épilogue d’une longue affaire – l’affaire Urmet – qui a
permis à la Cour de cassation de préciser encore le régime des lois de police en France.
Essentiellement conçu pour la protection des intérêts privés des justiciables – dont les
légitimes prévisions doivent être respectées et la stabilité des situations garantie –, le
droit international privé n'en prend pas moins ponctuellement en compte les intérêts
des États, lorsque ceux-ci s'avèrent particulièrement impérieux. La méthode des lois de
police a précisément pour objectif d'intégrer l'intérêt public dans le raisonnement
de droit international privé. Elle autorise une dérogation ponctuelle au jeu des règles
de conflit de lois, pour permettre l'application directe, à des situations internationales,

140
2 Les méthodes concurrentes

de lois substantielles qui ont été édictées pour la sauvegarde d'une politique publique
jugée cruciale pour l'organisation politique, économique ou sociale d'un État. Comme
toute méthode dérogatoire, la méthode des lois de police a nécessairement un
domaine d'application circonscrit. C'est ce qu'a illustré l’affaire Urmet, enfin close
par l'arrêt commenté, rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le

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20 avril 2017.
L'espèce concerne une hypothèse de sous-traitance mobilière : un maître d'ouvrage
italien avait commandé du matériel de télécommunication à une société française,
laquelle avait sous-traité la fabrication de ce matériel à une société italienne, la société
Urmet. Le contrat de sous-traitance était soumis, selon une clause de choix de loi, à la
loi suisse. Le maître d'œuvre – placé par la suite en redressement judiciaire – n'ayant
pas payé le sous-traitant, celui-ci sollicitait le paiement direct de ses prestations auprès
du maître de l'ouvrage. Cette prétention se heurtait à deux difficultés. Tout d'abord, le
droit suisse qui régissait en l'espèce le contrat de sous-traitance ne prévoit aucun
paiement direct au bénéfice du sous-traitant. Ensuite et surtout, le maître d'œuvre
avait, en contrepartie d'une ouverture de crédit, consenti une cession de ses créances
nées du contrat principal à un groupement de banques, lequel prétendait donc entrer
en concurrence avec le sous-traitant, et obtenir paiement des créances à son profit par
le maître d'œuvre. C'est dans ces conditions que le sous-traitant assignait toutes les
parties devant les juridictions françaises, pour voir dire en application de la loi française
du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance qu'il pouvait obtenir paiement direct de la
part du maître de l'ouvrage, et voir déclarer inopposables à son égard les cessions de
créances au profit des banques.
Dans un premier temps, les juges du fond avaient cru devoir faire droit à l'une et
l'autre de ces prétentions, en appliquant la loi française du 31 décembre 1975 de
protection des sous-traitants comme loi de police, conformément à la qualification
désormais traditionnelle en France. C'est en effet par un arrêt de chambre mixte en
date du 30 novembre 2007 que la Cour de cassation a pour la première fois affirmé
que « s'agissant de la construction d'un immeuble en France, la loi du 31 décembre
1975 relative à la sous-traitance, en ses dispositions protectrices du sous-traitant, est
une loi de police ». Dans l’affaire Urmet, par un premier arrêt rendu le 27 avril 2011, la
Cour de cassation n’en avait pas moins censuré la décision des juges du fond
d’appliquer la loi de 1975, en leur faisant reproche de ne pas avoir caractérisé
« l'existence d'un lien de rattachement de l'opération avec la France au regard de
l'objectif de protection des sous-traitants poursuivi par » la loi de 1975. Le message
était donc clair : même si la loi de protection des sous-traitants est une loi de police,
internationalement impérative, elle ne s'impose que s’il existe un rattachement à la
France, lequel doit être apprécié par les juges au regard de l'objectif poursuivi par la
politique publique en cause. Faisant sienne cette doctrine, la cour d’appel de renvoi
(Paris, 19 déc. 2014) jugeait alors, à rebours des premiers juges du fond, que la loi
française du 31 décembre 1975 n’avait pas lieu de s’appliquer à l’opération considé-
rée, en l’absence de tout lien de rattachement avec la France imposant la mise en
œuvre de cette loi pour répondre à ses objectifs. Pour la cour d’appel, ni l’établisse-
ment de l’entrepreneur principal en France, ni le fait que l’opération économique
profite à une entreprise française, ni le financement de l’opération par des banques
françaises ne sont des critères de rattachement suffisants, au regard des critères
prépondérants que sont le lieu d’établissement du sous-traitant et le lieu d’exécution
de la prestation et/ou de destination finale des produits, qui désignent l’Italie comme

141
Droit international privé

principal bénéficiaire économique de l’opération de sous-traitance. La Cour de


cassation valide cette appréciation en rejetant le pourvoi formé par la société Urmet,
sous-traitant italien. L’arrêt est important car, s’il ne fait que rappeler que le domaine
d’application de la « loi de police » du 31 décembre 1975 doit découler d’un
rattachement défini au regard de l’objectif de la politique publique en cause (I), il

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permet de mieux comprendre comment doit s’apprécier le rattachement à la France
en matière de protection des sous-traitants, notamment en matière de sous-traitance
mobilière (II).

I. Domaine d'application de la loi du 31 décembre 1975 de


protection des sous-traitants : nécessaire définition du
rattachement au regard de l’objectif de la politique publique en
cause
Le point central de l’affaire Urmet, qui ressort nettement de l’arrêt commenté, réside
dans l’idée que « l'application de la loi française du 31 décembre 1975 à la situation
litigieuse suppose de caractériser l'existence d'un lien de rattachement de l'opération
avec la France au regard de l'objectif de protection des sous-traitants ». Ainsi, la loi de
1975 ne saisit pas indistinctement toutes les opérations de sous-traitance (A), mais
seulement les opérations dont le rattachement à la France justifie qu’elles y soient
soumises, en considération de l'objectif poursuivi par la politique publique en
cause (B).

A. La loi de 1975 ne saisit pas indistinctement toutes les opérations de


sous-traitance
Une loi de police se définit, principalement, par son objectif, c'est‑à-dire par un critère
fonctionnel. On considère ainsi que peuvent être qualifiées de lois de police toutes les
dispositions substantielles qui poursuivent des motifs impérieux d'intérêt général,
parce qu'elles participent de l'organisation sociale, politique et économique du pays.
C'est la formule définie par la doctrine, aujourd'hui reprise par l'article 7, § 2 de la
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contrac-
tuelles, visé par l'arrêt commenté, et par l'article 9, § 1 du règlement « Rome I », qui
n'était pas applicable au cas d'espèce puisque les contrats avaient été conclus avant
son entrée en vigueur. Une loi de police est au service d'une « politique législative », et
son application est rendue internationalement impérative parce qu'elle est jugée
cruciale pour la mise en œuvre effective de cette politique. La méthode des lois de
police déroge donc à la méthode conflictuelle, puisqu'elle conduit à évincer la loi
normalement applicable selon la règle de conflit, pour lui préférer une loi substantielle
internationalement impérative qui saisit « directement » des situations pourtant affec-
tées d'un élément d'extranéité. En matière de sous-traitance, la qualification de la loi
de 1975 comme loi de police a donc pour effet l'éviction de la loi du contrat. C'est la
raison pour laquelle, en l'espèce, on pouvait songer à l'invoquer alors même que le
contrat de sous-traitance était régi par le droit suisse qui ne prévoit aucun paiement
direct au bénéfice du sous-traitant : dès lors que les juridictions françaises se trou-
vaient saisies, les lois de police françaises – dont la loi du 31 décembre 1975 – étaient
potentiellement applicables. Mais elles ne l'étaient précisément que potentiellement.
Une loi de police n'a pas nécessairement vocation à régir toutes les situations du
monde. Parce qu'elle opère de manière dérogatoire au regard du règlement tradition-
nel du conflit de lois, son champ d'application dans l'espace doit être précisément

142
2 Les méthodes concurrentes

circonscrit. En outre, puisque son application directe aux situations internationales est
justifiée par le souci de garantir l'effectivité de la politique publique qu'elle sous-tend,
corrélativement cette application ne peut être internationalement impérative que
lorsqu'elle s'avère cruciale pour la sauvegarde de la politique en cause. C'est ce qu’a
rappelé la Cour de cassation dans cette affaire : il n'y a lieu d'appliquer une loi de

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police, aux situations internationales, que lorsque cette application est absolument
nécessaire pour garantir que l'objectif, poursuivi par la politique publique qui sous-
tend la loi de police, sera atteint. C'est donc en considération de cet objectif que son
champ d'application dans l'espace doit être défini.

B. La loi de 1975 s’applique aux opérations de sous-traitance dont le


rattachement à la France justifie qu’elles y soient soumises, au regard de
l’objectif législatif poursuivi
Dans l'arrêt qu’elle avait rendu en 2011, la Cour de cassation avait déjà souligné que
le domaine d'application de la loi de 1975 devait être déterminé en considération de
l'objectif poursuivi par la politique publique en cause. Au-delà de cette directive très
générale, la Haute juridiction n’avait donné aucune indication quant au critère
d'application de la loi de 1975, ni même quant à l'objectif poursuivi par la politique
publique mise en œuvre par la loi de 1975. Cet objectif paraît être double. D'une part,
l’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la loi de 1975 donne à
penser qu’elle a voulu justifier la qualité de loi de police de cette loi en considération
de son but de protection du sous-traitant. On pourrait de prime abord s'en étonner,
en opposant que la protection du cocontractant faible relève de la garantie d'intérêts
privés, non d'intérêts publics ou tout au moins de motifs impérieux d'intérêt général.
Pourtant, dans le droit de la sous-traitance comme dans le droit de la consommation,
se profile bien derrière la seule protection du cocontractant faible un objectif de
politique publique : car la protection des sous-traitants a également pour objectif
– c'est le second objectif – la protection du marché économique français dans son
ensemble. Les défaillances des cocontractants directs des sous-traitants peuvent
conduire ces derniers à la faillite, provoquant des « réactions en chaîne » dont le
caractère est globalement désastreux. Pour éviter que la faillite de l'entrepreneur ne
rejaillisse, par un effet « domino » démultiplié, sur l'ensemble de ses sous-traitants, il
est prévu que le sous-traitant qui a indirectement effectué un travail pour le compte
du maître de l'ouvrage peut recevoir paiement direct de la part de ce dernier. Dans ce
contexte, le critère de l'établissement en France du sous-traitant peut sembler
pertinent pour définir le domaine d'application dans l'espace de la loi de 1975. Il a
pourtant été observé que ce critère risque d'encourager les entrepreneurs à privilégier
l'emploi de sous-traitants établis hors de France. Il était donc loin d'être certain que ce
critère puisse être pleinement satisfaisant. La solution retenue par la Cour d’appel de
renvoi, et validée par la Cour de cassation dans l’arrêt commenté, apparaît à cet égard
fort intéressante, car si elle prend en compte le lieu d’établissement du sous-traitant,
elle ne l’envisage que comme un critère, parmi d’autres, d’appréciation du rattache-
ment de la situation à la France.

143
Droit international privé

II. Domaine d'application de la loi du 31 décembre 1975 de


protection des sous-traitants : définition du rattachement, de la
sous-traitance immobilière à la sous-traitance mobilière
En matière de sous-traitance mobilière, la Cour de cassation valide l’approche
« impressionniste » mise en œuvre par la cour d’appel, conduisant à combiner une

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pluralité de critères pour décider de l’applicabilité de la loi de police française (A).
Cette solution apparaît de prime abord plus satisfaisante que celle édictée par la Cour
de cassation en matière immobilière, mais les deux approches sont finalement moins
éloignées qu’il n’y paraît (B).

A. Définition « impressionniste » du rattachement en matière de sous-


traitance mobilière
Pour conclure à l’inapplicabilité de la loi de police française à l’opération de sous-
traitance litigieuse, la cour d’appel n’a pas raisonné sur le fondement d’un critère
unique. Elle a plutôt mis en exergue une pluralité de critères pertinents, non sans
écarter au passage les rattachements jugés inopérants. Pour la Cour d’appel, sont
inopérants le fait que l’entrepreneur principal, maître d’œuvre ayant eu recours à la
sous-traitance, ait son siège social en France et ait donc généré des revenus dans ce
pays, tout comme le fait que le financement de cet entrepreneur principal ait été
assuré par des banques françaises. L’analyse est assez convaincante. Si l’objectif de la
loi de 1975 est de protéger les sous-traitants et le marché français lorsqu’il subit
l’incidence de leurs éventuelles défaillances financières, on voit mal en quoi la
situation de l’entreprise principale serait pertinente pour garantir l’objectif de la loi.
En revanche, le lieu d’établissement du sous-traitant est le critère naturel d’application
de la loi de 1975 comme loi de police. C’est bien ce que retient la Cour d’appel en
l’espèce, mais en combinant ce critère avec un autre, ce qui lui permet de déminer les
critiques touchant le critère du lieu d’établissement du sous-traitant, déjà évoquées : la
cour d’appel observe en effet que « l'Italie est, au premier chef, le pays bénéficiaire
économique de l'opération de sous-traitance, les terminaux ayant été fabriqués sur le
territoire italien par les ingénieurs d'Urmet et installés sur les réseaux italiens de
la société Telecom Italia ». L’opération est donc rattachée à l’Italie, non seulement
par le lieu d’établissement du sous-traitant, mais aussi par « le lieu d'exécution de la
prestation ou la destination finale des produits sous traités ». L’arrêt ne dit pas en
revanche comment ces deux critères principaux doivent s’agencer lorsque, contraire-
ment à la situation considérée où ils étaient par chance convergents, ils conduisent à
rattacher l’opération à deux pays différents. Imaginons la même opération, exécutée
en Italie, mais impliquant un sous-traitant établi en France. La loi française de
protection des sous-traitants devrait-elle alors s’appliquer ?
On le voit, l’arrêt ne répond donc pas à toutes les questions et les solutions devront
encore être, à l’avenir, affinées. À cet égard, le régime de la loi de 1975 en matière de
sous-traitance immobilière permet peut-être une ébauche de solution.

B. Parallélisme du rattachement en matière de sous-traitance immobilière ?


Dans l’arrêt de principe rendu en chambre mixte le 30 novembre 2007, la Cour de
cassation a défini le critère de rattachement à la France, justifiant l’application de la loi
de 1975 aux opérations de sous-traitance immobilière. Elle a ainsi précisé que la loi de
1975 s'applique lorsque l'opération de sous-traitance est mise en œuvre « pour la

144
2 Les méthodes concurrentes

construction d'un immeuble en France ». Ce critère a fait l'objet de sévères critiques


de la part de la doctrine. Il a certes été relevé que ce critère présente l'intérêt de
garantir l'égalité entre sous-traitants français et sous-traitants étrangers travaillant sur
un même chantier. En outre, c’est un critère économiquement neutre, car il n'existe
pas de risque de « délocalisation » du chantier portant sur un immeuble en dehors du

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territoire français aux fins d'échapper à l'application de la loi de police. Mais il présente
également des inconvénients, notamment en ce qu'il ne permet pas de protéger les
sous-traitants français lorsque le marché litigieux s'exécute à l'étranger, alors pourtant
– on l’a vu – que la loi de 1975 poursuit l'objectif d'assainir le marché économique
français en évitant les faillites en cascade.
Le critère retenu dans l’arrêt commenté pour la sous-traitance mobilière n’est pas sans
affinités avec le critère ainsi consacré en matière immobilière. En tenant compte du
pays bénéficiaire économique de l'opération de sous-traitance, qui correspond au lieu
d’exécution de la prestation ou de la destination finale des produits, la cour d’appel a
d’une certaine façon transposé à la matière mobilière le critère du « lieu de situation
de l’immeuble » consacré en matière immobilière, puisque c’est bien au lieu de
construction de l’immeuble que les prestations s’exécutent, et que c’est le pays où
l’immeuble est construit qui est le principal bénéficiaire de l’opération économique.
Mais les faits de l’affaire Urmet lui ont permis de renforcer la légitimité de ce critère en
le combinant avec celui du lieu d’établissement du sous-traitant. On le voit, la question
de savoir lequel des deux critères de rattachement devra prévaloir en cas de dissocia-
tion dans l’espace est absolument essentielle. La solution adoptée en matière de sous-
traitante immobilière donne à penser que le critère du lieu d’établissement du sous-
traitant devrait alors sans doute s’effacer devant le critère du « centre de gravité
économique de l’opération ». Il faudra attendre une confirmation jurisprudentielle sur
ce point.

Débat
Les conflits de conventions
Le conflit de conventions est avéré lorsqu'une même situation internationale entre très
précisément dans le domaine d'application matériel, temporel et spatial de deux ou
plusieurs conventions internationales différentes. Dès lors que plusieurs conventions
— dont les règles sont incompatibles (sinon, l'équivalence des conventions pourrait
justifier que le conflit ne soit pas formellement tranché) — prétendent régir une même
situation, il y a lieu de trancher le conflit en déterminant laquelle des conventions
devra en définitive s'appliquer. Le règlement des conflits de conventions est parfois
facilité par l'insertion, dans ces conventions, de clauses appelées « clauses de compa-
tibilité » ou « clauses de neutralisation », dont l'objet est d'anticiper le règlement du
conflit : une convention prévoit les modalités de règlement du conflit qui pourrait se
nouer avec une ou plusieurs autres conventions. En l'absence de toute clause de
compatibilité, la doctrine a envisagé certains principes supposés pertinents pour le
règlement du conflit, que l'on peut résumer en quatre propositions dont la valeur
respective est diversement appréciée par les auteurs en question, de sorte que l'ordre
de présentation ici choisi ne traduit pas nécessairement une échelle de valeur :

145
Droit international privé

1o prévalence des droits fondamentaux : lorsque l'une des conventions en cause a


pour objet la consécration de droits fondamentaux (par ex. : Conv. EDH), elle devrait
toujours prévaloir sur les conventions à caractère technique, visant à coordonner ou
harmoniser les droits des États signataires ;
2o principe de l'efficacité maximale : lorsque deux conventions poursuivent un même

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objectif, il faudrait toujours faire prévaloir celle dont l'application favorise le plus, au
cas d'espèce, l'objectif recherché ;
3o principe de la convention la plus spéciale : la convention comportant les dispositions
les plus spéciales devrait être préférée à la convention dont les dispositions sont plus
générales ;
4o principe de la convention postérieure : la convention la plus récente devrait
prévaloir.

146
c h a p i t r e

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147
L'application de la loi étrangère
3
Plan analytique

section 1

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Établissement de la teneur de la loi étrangère
§ 1 Recherche du contenu de la loi étrangère
A. Charge de la recherche de la teneur du droit étranger
B. Modes d'établissement de la teneur du droit étranger
§ 2 Interprétation de la loi étrangère
A. Pouvoir d'interprétation souverain des juges du fond
B. Contrôle de dénaturation par la Cour de cassation

section 2

Refus d'application de la loi étrangère en considération de sa teneur :


l'exception d'ordre public international
§ 1 Le contenu de l'ordre public international français
A. Une notion spécifique
B. Une notion relative
§ 2 Le fonctionnement de l'exception de contrariété à l'ordre public international
A. Un mécanisme d'exception
B. Une application circonstanciée

section 3

Combinaison de la loi étrangère avec une ou plusieurs autres lois :


les mécanismes d'adaptation et de substitution
§ 1 Problèmes de compatibilité
§ 2 Solutions de droit international privé : adaptation et substitution

Compléments pédagogiques

148
3

L'application de la loi étrangère

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La méthode conflictuelle, en raison de son caractère « bilatéral », conduit fréquem- 234
ment à l'application d'une loi étrangère. À un degré moindre, cela est également vrai
des méthodes concurrentes : le juge du for a la faculté d'appliquer les lois de police
étrangères, et la méthode de la reconnaissance des situations, si elle dispense le juge
du for d'appliquer ses propres règles de conflit pour identifier la loi compétente et en
assurer l'application, le contraint en revanche à vérifier que la situation a été
régulièrement constituée du point de vue de l'État d'origine. Ceci peut supposer
qu'il en consulte les règles de conflit, puis qu'il évalue la régularité de la situation à
l'aune de la loi (étrangère) désignée par ces règles de conflit, même si l’intervention
d’une autorité publique étrangère (« cristallisation ») l’autorise généralement à présu-
mer de la régularité de la situation aux yeux de l’État d’origine.

Or l'application d'une loi étrangère confronte le juge à une loi qu'il ne connaît pas, et 235
sur laquelle il peut légitimement hésiter à se reposer aveuglément. L'application de
la loi étrangère impose donc d'une part que sa teneur soit établie (section 1), d'autre
part que cette teneur soit vérifiée, afin de s'assurer que rien ne s'oppose à sa mise en
œuvre concrète par le juge du for. La vérification de la teneur de la loi étrangère peut
en effet conduire à un refus d'application si le résultat de cette application est
incompatible avec les valeurs fondamentales du for ; c'est l'exception d'ordre public
international (section 2). Mais elle peut également révéler, lorsque l'application de la
loi étrangère doit être combinée avec celle d'une ou plusieurs autres lois, des
problèmes de compatibilité imposant la mise en œuvre de mécanismes d'adaptation
ou de substitution (section 3).

section 1

Établissement de la teneur de la loi


étrangère
En droit processuel français, il est d'usage de distinguer le fait du droit : alors que le 236
juge ne connaît pas le fait — dont les parties doivent donc rapporter la preuve —, il est
supposé connaître le droit — ce qui dispense les parties d'établir l'existence des règles
de droit qu'elles allèguent. On conçoit aisément que le juge français ne puisse se voir
imposer une exigence aussi rigoureuse de connaissance du droit étranger. Ce
principe de bon sens a longtemps conduit la doctrine de droit international privé,
comme d'ailleurs le droit positif, à appliquer au droit étranger le régime procédural
du fait, en mettant à la charge des parties le soin d'en établir le contenu. Pourtant, la
Cour de cassation devait finalement affirmer, par l'arrêt Coucke (Civ. 1 re, 13 janv.

149
Droit international privé

1993, Rev. crit. DIP 1994. 78, note B. Ancel) que la loi étrangère est une « règle de
droit », et non un simple fait. L'alignement du régime procédural de la loi étrangère
sur celui de la loi française n'est cependant pas total. Si après de longues années de
lente évolution, la jurisprudence a finalement mis à la charge du juge la recherche du
contenu de la loi étrangère (§ 1), les principes qui régissent l'interprétation de la

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loi étrangère restent assez différents de ceux qui régissent l'interprétation de la loi
française (§ 2).

§ 1 Recherche du contenu de la loi étrangère


237 Deux difficultés se présentent : qui a la charge d'établir la teneur du droit étranger
(A) ? et comment, par quels modes, la teneur de ce droit peut-elle être établie (B) ?

A. Charge de la recherche de la teneur du droit étranger


238 Longtemps, la charge d'établir la teneur du droit étranger désigné par la règle de
conflit a reposé exclusivement sur les parties. La position du droit positif en ce sens a
été initialement fixée par l'arrêt Lautour (Civ. 25 mai 1948 ; v. rubrique Documents),
lequel devait encore ajouter que cette charge repose sur le « demandeur en répara-
tion » et non sur le défendeur. Il en ressortait donc que c'est à celui dont la prétention se
trouve soumise à la loi étrangère (indépendamment d'ailleurs de sa position procédu-
rale puisque des prétentions peuvent parfaitement être émises par le défendeur à
l'appui d'un moyen de défense), et non à son adversaire, qu'il appartient de démon-
trer que la teneur de cette loi justifie qu'il soit fait droit à sa demande, et ce quand
bien même l'applicabilité du droit étranger aurait été soulevée par son adversaire. Dans
l'arrêt Lautour, il revenait donc à Mme veuve Guiraud, qui demandait à Lautour
l'indemnisation du préjudice résultant du décès de son époux dans un accident de la
circulation survenu en Espagne, d'établir que la loi espagnole applicable au titre de
lex loci delicti lui conférait un droit à indemnisation, alors même que Mme veuve
Guiraud avait fondé sa demande sur le droit français et que l'applicabilité du droit
espagnol avait été soulevée par Lautour. Et l'incapacité du demandeur à la préten-
tion à établir le bien-fondé de cette dernière selon la loi étrangère conduisait
inéluctablement à son rejet pur et simple. Cette solution de principe est toutefois
apparue doublement critiquable.

239 D'une part, elle pouvait paraître excessivement sévère, dans toutes les hypothèses où
l'impossibilité dans laquelle l'auteur d'une prétention s'était trouvé d'établir le
contenu de la loi étrangère n'était pas imputable à sa négligence ou à sa passivité,
mais à quelque circonstance indépendante de sa volonté. C'est pour répondre à cette
critique que la jurisprudence devait ultérieurement infléchir le principe posé par
l'arrêt Lautour : dans l'arrêt Thinet (Civ. 24 janv. 1984 ; v. rubrique Documents), la
Cour de cassation retient que s'il « est exact que la charge de la preuve de la loi
étrangère pèse sur la partie dont la prétention est soumise à cette loi, et non sur celle
qui l'invoque », il en va différemment en cas de « défaillance de la loi étrangère dans
son contenu général, défaillance à laquelle le juge doit suppléer par application de la
loi française, en raison de sa vocation subsidiaire ». Lorsque ni la mauvaise volonté, ni
la négligence de l'auteur de prétention ne sont en cause, son incapacité à établir la

150
3 L'application de la loi étrangère

teneur du droit étranger n'est pas sanctionnée par le rejet de sa prétention, mais
conduit à appliquer le droit français en vertu de sa vocation subsidiaire.

D'autre part, elle pouvait sembler injuste en ce qu'elle était de nature à inciter le 240
défendeur à la prétention à soulever l'applicabilité du droit étranger à des fins
purement dilatoires. Là encore, la jurisprudence devait proposer un palliatif. Dans

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l'arrêt Amerford (Com. 16 nov. 1993 ; v. rubrique Documents et v. déjà en ce sens
Civ. 1re, 5 nov. 1991, Bull. civ. I, no 293 ; Rev. crit. DIP 1992. 357, note M.-A. Moreau), la
Cour de cassation énonce une nouvelle règle applicable dans les matières où les
parties ont la libre disposition de leurs droits : « il incombe à la partie qui prétend que
la mise en œuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois, conduirait
à un résultat différent de celui obtenu par l'application du droit français, de
démontrer l'existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère
qu'il invoque, à défaut de quoi le droit français s'applique en vertu de sa vocation
subsidiaire ».

Au début des années 1990, la position de la jurisprudence pouvait donc se résumer 241
ainsi : en matière de droits indisponibles, il appartient à celui qui émet une prétention
soumise au droit étranger d'établir le contenu de ce droit, à défaut de quoi elle est
rejetée ; de façon dérogatoire, le droit français doit néanmoins s'appliquer en lieu et
place du droit étranger s'il existe une impossibilité d'établir la teneur de la loi
étrangère. En matière de droits disponibles, la charge d'établir la teneur du droit
étranger repose sur celui qui prétend que la mise en œuvre de ce droit conduirait à
un résultat différent de celui atteint en application du droit français.

En matière de droits indisponibles, la solution devait s'avérer difficilement tenable en 242


l'état de l'obligation faite au juge, dès 1988 (arrêt Rebouh ; v. ss 145 s.), de mettre en
œuvre la règle de conflit, au besoin d'office. Il n'était guère logique en effet de retenir
tout à la fois que le juge avait l'obligation de relever l'applicabilité du droit étranger,
mais qu'il pouvait se reposer sur les diligences (et la bonne volonté) des parties pour
mettre concrètement en application ce droit étranger. La seule façon de garantir
l'effectivité de la désignation du droit étranger par la règle de conflit ne pouvait être
que de confier au juge le soin de mener le raisonnement à son terme et de lui
imposer, ayant retenu l'applicabilité du droit étranger, de procéder à son application
en en recherchant concrètement la teneur. Le pas a été finalement franchi en 1998
par l'arrêt Lavazza, la Cour de cassation y affirmant qu'« il incombe au juge qui
applique une loi étrangère de rechercher la solution donnée à la question litigieuse
par le droit positif en vigueur dans l'État concerné » (Civ. 1re, 24 nov. 1998 ; v. rubrique
Documents et v. déjà Civ. 1re, 1er juill. 1997, Driss Abou, Rev. crit. DIP 1988. 60, note
P. Mayer). La charge d'établir le contenu du droit étranger désigné par la règle de
conflit passait enfin, en matière de droits indisponibles, des parties au juge.

Fallait-il opérer une évolution similaire en matière de droits disponibles ? Cela ne 243
s'imposait pas avec la force de l'évidence. Il était en effet acquis, aux termes des
jurisprudences Coveco-Mutuelles du Mans, que le juge n'a nulle obligation de mettre
en œuvre la règle de conflit lorsque les droits en cause sont disponibles — le silence
des parties pouvant s'interpréter comme l'exercice de la liberté qui leur est reconnue
de s'accorder sur l'application du droit français alors même que la règle de conflit
désigne un droit étranger. Il pouvait donc tout aussi bien être retenu que, lorsque la
règle de conflit a effectivement été mise en œuvre à la demande des parties ou sur

151
Droit international privé

initiative du juge, il revient aux parties d'en établir le contenu. Plus précisément, on
aurait pu considérer qu'il revient à la partie qui prétend que l'application du droit
étranger conduirait à un résultat différent de celui obtenu par application du droit
français d'en rapporter la preuve. Moralité, intellectuellement, rien n'imposait un
revirement de la jurisprudence Amerford. Pour autant, la solution posée par l'arrêt

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Amerford n'était pas à l'abri de toute critique, notamment en raison de la faveur trop
importante qu'elle professait pour l'application de la loi du for. Aussi la Cour de
cassation devait-elle finalement décider d'aligner le régime procédural de la loi
étrangère, en matière de droits disponibles, sur le régime défini pour les droits
indisponibles (v. Civ. 1re, 18 déc. 2002, D & J Sporting, Rev. crit. DIP 2003. 86, note
HMW ; 13 nov. 2003, Besnard, Rev. crit. DIP 2004. 95, note B. Ancel).

244 La position de principe actuelle a été clairement énoncée par deux arrêts « jumeaux »
rendus le 28 juin 2005, l'un en matière de droits indisponibles (arrêt Aubin,
v. rubrique Documents), l'autre en matière de droits disponibles (arrêt Itraco,
v. rubrique Documents) : « il incombe au juge français qui reconnaît applicable un
droit étranger d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui
l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et
de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ».
De ces arrêts, il ressort certes que l'obligation de rechercher la teneur du droit
étranger repose principalement sur le juge, qui en a en toute hypothèse la responsa-
bilité finale, mais également que le juge peut se satisfaire des éléments fournis par les
parties, invitées à « concourir » à l'établissement de la teneur du droit étranger. Ce
n'est donc que si les parties ont failli, ou si les éléments par elles rapportés paraissent
insuffisants, que le juge devra prendre en charge le travail de recherche. Mais, ainsi
que l’a rappelé à plusieurs reprises la Cour de cassation depuis, il ne pourra pas se
dérober à cette tâche en s’abritant derrière une incertitude, ou derrière la défaillance
des parties (pour faire jouer le risque de la preuve). La jurisprudence a cependant
précisé que, confronté à une véritable impossibilité d'établir la teneur du droit
étranger, le juge peut, même en matière de droits indisponibles, appliquer la loi
française qui conserve sa vocation subsidiaire (Civ. 1 re, 21 nov. 2006, Bull. civ. I,
no 500 ; Rev. crit. DIP 2007. 575, note H. Muir Watt). Est-ce à dire que les instruments
mis au service des parties et du juge pour découvrir la teneur du droit étranger ne
sont pas toujours fiables ? C'est ce qu'il convient à présent d'apprécier en envisageant
les modes d'établissement de la teneur du droit étranger.

B. Modes d'établissement de la teneur du droit étranger


245 On l'a vu, même si la charge d'établir la teneur du droit étranger repose finalement
sur le juge, les parties sont invitées à concourir à cette recherche. Elles y ont en outre
intérêt, pour tenter de convaincre le juge du bien-fondé de leurs prétentions : la
teneur du droit étranger est usuellement l'objet d'un débat devant le juge, débat
auquel les parties entendent participer en arrivant suffisamment « armées ». Parties et
juge ne disposent cependant pas des mêmes outils dans leur recherche respective de
la teneur du droit étranger.

246 Les parties usent essentiellement, pour établir devant le juge français la teneur du
droit étranger applicable, du certificat de coutumeQ. Le certificat de coutume est un
document établi en langue française par les autorités (généralement consulaires ou

152
3 L'application de la loi étrangère

diplomatiques) étrangères, ou plus souvent par un spécialiste (professeur de droit,


avocat) consulté à cet effet, aux fins de présenter l'état du droit positif étranger sur
une question donnée. Le certificat de coutume émanant des autorités publiques
étrangères est souvent jugé plus fiable que celui rédigé par un spécialiste, car il
plane sur ce dernier — directement consulté et donc rémunéré par les parties — un

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soupçon de partialité ; mais la consultation « privée » est en revanche souvent plus
précise et donc plus utile que celle offerte par les autorités publiques, qui se bornent
usuellement à reproduire les textes en vigueur sans offrir de réel éclairage quant à
leur sens réel et contextuel.

Le juge a plus de latitude que les parties. Il peut, comme elle, recourir à un consultant 247
extérieur dans le cadre d'une expertise. Mais il dispose également de voies institution-
nelles pour accéder à la connaissance du droit étranger. Dans le cadre du Conseil de
l'Europe, une convention du 7 juin 1968 dans le domaine de l'information sur le droit
étranger (en vigueur en France depuis 1972) prévoit la création dans chaque État
signataire d'un organe chargé de traiter les demandes de renseignement émanant de
l'étranger. Le juge peut donc en principe obtenir les informations nécessaires par
l'intermédiaire de ce service de renseignement institutionnel ; l'expérience a toute-
fois révélé que ce canal était peu utilisé. Dans le cadre de l'UE, une décision no 2001/
470/CE du 28 mai 2001 (mod. par Décis. n o 568/2009 du 18 juin 2009) relative à la
création d'un réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale a institué
ce réseau, destiné à faciliter la coopération judiciaire entre les États membres en
matière civile et commerciale par la mise en place d'un système d'information pour
les membres du réseau. Le juge peut là encore, pour accéder au contenu du droit
d'un État membre de l'Union européenne, consulter un référent étranger. L'intérêt
de ces systèmes, sous réserve d'un fonctionnement utile, est de permettre au juge,
non seulement de se renseigner sur le contenu formel du droit étranger, mais aussi
d'obtenir des informations sur la manière dont ce droit est concrètement mis en
œuvre dans son pays d'origine. Car, confronté aux seules dispositions brutes du droit
étranger, le juge du for est nécessairement contraint de l'interpréter, avec le risque
que cette interprétation n'en méconnaisse le sens réel.

§ 2 Interprétation de la loi étrangère


En dépit de l'affirmation du caractère « juridique » de la loi étrangère, le régime qui 248
lui est appliqué sur le terrain de l'interprétation n'est pas sans rappeler celui réservé
aux stipulations contractuelles, qui ont une nature factuelle : l'interprétation de la loi
étrangère est en effet soumise au pouvoir souverain des juges du fond (A), sous la
seule limite d'un contrôle de dénaturation par la Cour de cassation, contrôle que
cette dernière conçoit néanmoins de façon élargie (B).

A. Pouvoir d'interprétation souverain des juges du fond


L'interprétation est un processus intellectuel dont l'objet est de révéler le sens réel 249
d'une règle ambiguë. L'ambiguïté peut résulter de l'obscurité intrinsèque de la règle,
ou de son inadaptation aux circonstances dans lesquelles son application est requise.
Le droit français recourt usuellement au processus d'interprétation face à deux types
de normes : la norme juridique et la norme contractuelle. Alors que l'interprétation

153
Droit international privé

de la norme juridique est confiée aux juges du fond sous le contrôle de la Cour de
cassation, organe chargé de veiller à la bonne application de la loi et à son
uniformité, l'interprétation de la norme contractuelle — factuelle — est, elle, confiée
au seul pouvoir souverain des juges du fond.

250

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On aurait pu penser que l'affirmation de la nature juridique de la loi étrangère
générerait la mise en œuvre d'un certain contrôle de la Cour de cassation sur son
interprétation. Tel n'est pas l'état du droit positif. Aujourd'hui comme hier, les juges
du fond interprètent souverainement la loi étrangère, comme ils le font des stipulations
contractuelles.

251 Encore faut-il mesurer le sens de cette affirmation. Le juge français n'est appelé à
réellement interpréter le sens d'une règle de droit étrangère que lorsque ce sens n'est
pas connu, lorsque la règle est entachée d'une réelle ambiguïté. En revanche, lorsque
le sens de cette règle a déjà été clairement révélé dans l'ordre juridique étranger, par
exemple par la jurisprudence étrangère, le juge français doit s'aligner sur cette
interprétation dès lors qu'elle est connue de lui. Ainsi que l'expriment très clairement
MM. Mayer et Heuzé, « lorsque l'on dit qu'il doit appliquer la loi étrangère désignée
par la règle de conflit, il faut entendre le droit étranger dans sa totalité, solutions
coutumières et jurisprudentielles comprises (…). Il ne saurait donc être question de lui
confier un véritable pouvoir d'interprétation, lui permettant de se dégager lui-même
de la règle à partir d'un texte de loi. Il doit se contenter de constater la teneur de la
règle, telle qu'elle résulte de l'ensemble des sources étrangères du droit, et notam-
ment de la jurisprudence » (op. cit., no 196). Ce n'est donc que dans l'hypothèse où le
juge n'aurait à disposition qu'un texte « brut » du droit étranger, dissocié de toute
interprétation par les autorités du pays d'origine, qu'il lui reviendrait de mettre
personnellement en œuvre son pouvoir d'interprétation. Cette hypothèse devrait
être d'autant plus rare que le juge doit dorénavant mettre personnellement en œuvre
les diligences requises pour cerner le contenu du droit étranger ; il en ressort
nécessairement, ainsi que l’a confirmé la Cour de cassation, que sa mission de
recherche a pour objet, plus que l'identification du « texte sec » de la loi étrangère
applicable au cas d'espèce dont il est saisi, la détermination du sens réel des
dispositions de la loi étrangère pertinente (en ce sens : Civ. 1 re, 18 juin 2002, Rev. crit.
DIP 2003. 87, note H. Muir Watt). Le juge doit rechercher la teneur du droit étranger,
non de la loi étrangère (Com. 24 juin 2014, n o 10-27.648, D. 2014. 1451 et 2196,
chron. J. Lecaroz, D. 2015. 1056, obs. H. Gaudemet-Tallon). Un mouvement de
balancier devrait ainsi conduire, la charge du juge en termes de recherche du droit
étranger croissant, à réduire ses fonctions d'interprétation de ce droit : plus sa
recherche est précise et complète, moins l'interprétation s'avère nécessaire. La
principale mission de la Cour de cassation serait alors de veiller à ce que le juge
français exerce avec suffisamment de diligence sa mission de recherche de la teneur
du droit étranger (en ce sens : Civ. 1re, 21 nov. 2006, Bull. civ. I, n o 500 ; Rev. crit. DIP
2007. 575, note H. Muir Watt), ce nouveau contrôle se combinant avec le contrôle
traditionnel de dénaturation de la loi étrangère.

B. Contrôle de dénaturation par la Cour de cassation


252 La solution est constante : « l'application que fait le juge du droit étranger, quelle
qu'en soit la source, légale ou jurisprudentielle, échappe, sauf dénaturation, au

154
3 L'application de la loi étrangère

contrôle de la Cour de cassation » (Civ. 1 re, 16 mars 1999, Rev. crit. DIP 1999. 713, note
H. Muir Watt). Derrière la double affirmation du pouvoir souverain des juges du fond
et du contrôle de dénaturation mis en œuvre par la Cour de cassation, la formule
révèle toutefois l'originalité de ce contrôle, lorsqu'il est mis en œuvre pour l'applica-
tion du droit étranger.

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En droit interne, les juges du fond ne peuvent dénaturer qu'un écrit, et plus 253
précisément encore un écrit dont les dispositions sont claires et dénuées de la
moindre ambiguïté. Tout appel à l'interprétation, justifié par l'obscurité de la
norme contractuelle ou plus largement de l'écrit « factuel » (rapport d'expertise,
conclusions d'appel, élément de preuve), exclut nécessairement l'existence d'une
dénaturation. La Cour de cassation retient ainsi qu'il ne peut y avoir dénaturation
lorsque la solution est déduite d'une lecture combinée de plusieurs documents, car la
multiplicité des sources rend l'interprétation — exclusive de la dénaturation —
nécessaire.

En droit international privé, la Cour de cassation a de la dénaturation une conception 254


beaucoup plus large et compréhensive. La raison en est, on l'a vu, que la fonction du
juge français est bien plus de « constater la teneur » du droit étranger, que d'en
« imaginer la teneur » potentielle par recours à l'interprétation. Le « référent » au
regard duquel la Cour de cassation exerce son contrôle de dénaturation est donc
nécessairement beaucoup plus large : non seulement le juge français ne doit pas
méconnaître le sens clair et précis de la règle de droit étrangère « sèche », mais encore
et surtout il ne doit pas en méconnaître le sens clair et précis tel qu'il ressort de tout
élément du droit étranger susceptible de l'éclairer sur la portée de la règle de droit
étrangère. C'est ainsi que la Cour de cassation, d'un côté admet qu'un juge du fond
français puisse s'éloigner du sens littéral de la règle de droit étrangère s'il justifie par
référence à d'autres sources du droit positif étranger la pertinence de sa position
(Civ. 1 re, 1er juill. 1997, Sté Africatours, Rev. crit. DIP 1998. 292, note H. Muir Watt ; JDI
1998. 98, note I. Barrière-Brousse), et de l'autre, censure pour dénaturation la
décision de juges du fond qui auraient omis de prendre en compte l'interprétation
d'une disposition du droit étranger déjà donnée par la jurisprudence étrangère
(Civ. 1re, 14 févr. 2006, Brianti, Rev. crit. DIP 2006. 833, note S. Bollée). On comprend
dans ces conditions que le contrôle de dénaturation mis en œuvre par la Cour de
cassation se double d'un contrôle strict de motivation et d'un contrôle tout aussi
strict de la suffisance des diligences mises en œuvre par le juge dans la recherche de
la teneur du droit étranger. Il reste que, entre cette forme étendue de contrôle de la
dénaturation, et le contrôle de l'interprétation, la frontière semble bien mince au
point que, pour certains auteurs, « la distinction est trop fine pour être viable »
(H. Muir Watt, note sous Civ. 1 re, 22 oct. et 17 déc. 2008, Rev. crit. DIP 2009. 53,
spéc. 11).

155
Droit international privé

section 2

Refus d'application de la loi étrangère

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
en considération de sa teneur : l'exception
d'ordre public international
255 L'accueil que réserve l'ordre juridique du for à la loi étrangère, et sa neutralité à
l'égard de cette dernière, n'équivaut pas à un blanc-seing. On ne peut exclure en effet
que la loi étrangère consacre des solutions tellement hétérogènes par rapport aux
nôtres qu'elle en devienne inadmissible. Par exemple, on n'imagine pas un instant, si
de telles lois étaient encore applicables au XXI e siècle, donner effet à la disposition qui
conférerait au pater familias un droit de vie et de mort sur ses enfants. Il existe
certaines valeurs fondamentales que l'on juge absolument indérogeables, et que l'on
désigne sous l'appellation d'ordre public internationalQ. Mais parce que ces valeurs
sont fondamentales et qu'elles sont donc très généralement respectées — même si ce
n'est pas partout —, le risque que des lois étrangères puissent les contrarier ne doit
pas conduire à répudier systématiquement — en amont — l'application du droit
étranger et la méthode conflictuelle. Il s'agit seulement de contrôler in concreto que
l'application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit ne conduit pas à un
résultat incompatible avec ces valeurs fondamentales pour, dans l'hypothèse rare où
cela s'avérerait, exclure finalement l'application de cette loi. Le respect nécessaire de
l'ordre public international conduit donc à mettre en œuvre un mécanisme d'excep-
tion, dont on précisera le fonctionnement (§ 2), non sans avoir au préalable défini le
contenu de l'ordre public international français (§ 1).

§ 1 Le contenu de l'ordre public international français


256 L'un des nombreux apports de l'arrêt Lautour (Civ. 25 mai 1948 ; v. rubrique Docu-
ments) réside dans son approche de la notion d'ordre public international ; saisie de
l'argument tiré du caractère impératif en droit français de l'article 1384 du Code
civil, et présenté pour faire échec à l'application de la loi espagnole désignée par la
règle de conflit (loi espagnole qui ne connaissait pas la responsabilité du fait des
choses), la Cour de cassation rejette le moyen aux motifs que « l'ordre public interne
français n'a[yant] à intervenir qu'au regard des choses utilisées en France au moment
de l'accident, sous la seule réserve des principes de justice universelle considérés dans
l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue, principes non
remis en cause en l'espèce ». Par ces motifs, la Haute juridiction française fait
expressément ressortir le caractère spécifique (A) et relatif (B) de la notion d'ordre
public international.

A. Une notion spécifique


257 L'ordre public international doit être soigneusement distingué de l'ordre public
interne, dont il n'épouse pas les contours. L'ordre public interneQ recouvre l'ensemble

156
3 L'application de la loi étrangère

des dispositions qui revêtent, en droit français, un caractère impératif en ce sens que
ceux qui s'y trouvent soumis ne peuvent en écarter l'application par convention ; il renvoie
donc à la distinction traditionnelle entre règles supplétives de volonté, et règles
impératives ou d'ordre public. Cet ordre public interne, aux termes de l'arrêt Lautour,
ne s'impose toutefois que dans les situations qui n'entretiennent de liens qu'avec

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l'ordre juridique français. Dès lors que la situation considérée est internationale, c'est
à l'ordre public international qu'il convient de recourir. Et l'ordre public internatio-
nal n'inclut pas toutes les dispositions impératives du droit interne. Il ne vise, selon la
formule de l'arrêt Lautour, que les « principes de justice universelle considérés dans
l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue ».

La beauté de la formule compense sans doute son imprécision ; l'ordre public 258
international est une notion particulièrement fuyante, rétive à toute tentative de
synthèse. Dans ces conditions, on ne s'étonnera pas que le contenu même de l'ordre
public international soit une source fréquente de contentieux, seuls les juges étant à
même de trancher définitivement le point de savoir si un principe ou une règle
donné est susceptible d'intégrer l'ordre public international. En dépit des difficultés
auxquelles se heurte l'entreprise de synthèse en la matière, la doctrine a fait œuvre
utile en proposant une classification qui a au moins l'avantage de faciliter la
présentation des solutions d'ores et déjà acquises en droit positif. Trois grandes
« catégories » de principes peuvent être distinguées.

La première catégorie, directement inspirée de la formule de l'arrêt Lautour, vise les 259
valeurs jugées comme répondant à des exigences de droit naturel : principe de liberté
individuelle, principe de non-discrimination en fonction de la race… La Cour de
cassation en a fait une application remarquée en 2006, en mettant en lumière la
triste réalité d'un cas de figure traditionnellement présenté à titre d'hypothèse
d'école pour illustrer cette première catégorie. Elle a en effet, au nom de l'ordre
public international, écarté l'application d'une loi étrangère invoquée au soutien de
la validation d'un « contrat de travail » liant une salariée qui avait été placée au
service d'un employeur britannique « sans manifestation personnelle de volonté » et
qui avait été employée « dans des conditions ayant méconnu sa liberté individuelle » :
placée par des membres de sa famille au service de son employeur, elle devait, contre
une rémunération dérisoire, le suivre en tout lieu où il irait sans faculté de revenir
dans son pays d'origine avant un certain temps (Soc. 10 mai 2006, Bull. civ. V, n o 168 ;
JCP 2006. II. 10.121, note S. Bollée). Cette forme d'esclavage « moderne », serait-elle
validée par la loi étrangère applicable au « contrat », est inadmissible et la loi qui la
valide doit donc être écartée.

La deuxième catégorie de principes et règles susceptibles d'être inclus dans l'ordre 260
public international appréhende, selon la formule traditionnelle, les principes qui
constituent « les fondements politiques, sociaux de la civilisation française », c'est‑à-
dire les valeurs qui, sans être nécessairement partagées par l'ensemble des nations,
contribuent à la structuration de notre société. On évoque à cet égard la laïcité,
l’égalité entre l’homme et la femme (non discrimination en considération du sexe),
ou encore le droit de propriété. On pourrait s'attendre à trouver ici l'ensemble des
principes qui revêtent en France une valeur constitutionnelle. L'expérience révèle
toutefois que la jurisprudence reste attachée à une conception fonctionnelle de l'ordre
public international. Peu important sa source constitutionnelle, une règle n'accède

157
Droit international privé

au statut de principe d'ordre public international que si, par son contenu, elle s'avère
absolument indispensable au maintien de la cohérence de notre ordre juridique
(v. ainsi l'arrêt écartant l'allégation de contrariété à l'ordre public international
formée à l'encontre d'une décision étrangère ayant prétendument méconnu la
règle constitutionnelle du déféré préfectoral : Civ. 1 re, 28 févr. 2006, Rev. crit. DIP

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2006. 848, note M. Audit).

261 Poreuse est la frontière entre la deuxième catégorie, qui vient d'être présentée, et la
troisième qui réunit les dispositions dont l'objectif est, selon la formule de Batiffol et
Lagarde (op. cit., no 363), la « sauvegarde de certaines politiques législatives ». Comme
précédemment, il s'agit d'identifier des principes ou des règles dont le respect est jugé
essentiel pour l'organisation de notre société. La distinction repose essentiellement sur
l'idée que les fondements de la civilisation française sont en quelque sorte des acquis,
alors que les règles visant à la sauvegarde des politiques législatives seraient données,
pour ne pas dire imposées par le législateur dans une optique volontariste. Il s'agirait
donc moins de constater qu'un principe est fondamental, que d'affirmer, au besoin
contre l'opinion dominante, sa valeur supérieure (en ce sens, P. Mayer, V. Heuzé,
op. cit., no 205, qui soulignent que c’est « parce que le législateur a voulu imposer une
solution qui n’est pas acceptée sans résistance que le juge doit œuvrer pour que son
respect soit général ») ; on pourra voir une telle volonté dans l’utilisation faite par la
Cour de cassation de l’exception d’ordre public pour protéger la règle formulée par
l’alinéa 2 du récent article 202-1 du Code civil, consacrant la validité du mariage
entre personnes de même sexe (Civ. 1 re, 28 janvier 2015, no 13-50.059, D. 2015. 464,
obs. I. Gallmeister, note H. Fulchiron ; ibid. 1056, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-
Seseke ; ibid. 1408, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ fam. 2015. 172, obs.
A. Boiché ; ibid. 71, point de vue B. Haftel ; RTD civ. 2015. 91, obs. P. Puig ; ibid. 343,
obs. L. Usunier ; ibid. 359, obs. J. Hauser ; Rev. crit. DIP. 2015. 400, obs. D. Boden,
S. Bollée et B. Haftel, P. Hammje, P. de Vareilles-Sommières ; et v. ss 683). Ainsi défini,
le contenu de cette catégorie entretient des affinités évidentes avec la catégorie des
lois de police (v. ss 168 s.), dont le mécanisme d'application est pourtant très
différent, puisqu'il évince la mise en œuvre de la méthode conflictuelle alors que
l'exception d'ordre public internationalQ est partie intégrante du raisonnement conflic-
tuel. Il existe par exemple en France une politique législative qui vise à protéger les
consommateurs qui concluent certains contrats avec des professionnels ; on pourrait
en déduire que la protection des consommateurs relève de l'ordre public internatio-
nal, et écarter l'application de toute loi étrangère qui n'instituerait pas une telle
protection ou plus précisément qui n'instituerait pas une protection équivalente à
celle offerte par le droit français. Pourtant, on l'a vu, la jurisprudence n'a pas hésité à
qualifier certaines dispositions législatives en la matière de « lois de police ». Sans
doute, ordre public international et lois de police ne doivent pas être confondus ; on
ne peut néanmoins s'empêcher de penser, à l'examen de la jurisprudence, que ces
deux notions présentent souvent pour les juges une équivalence fonctionnelle, qui les
conduit à recourir à l'une, ou à l'autre, en fonction des circonstances factuelles,
procédurales et juridiques dans lesquelles se présente l'espèce dont ils sont saisis
(v. par ex., retenant une forme d'équivalence : P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., n o 216 ;
contra Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières, op. cit., no 380).

262 Les deux dernières catégories présentées établissent en tout cas que la conception
que se fait l'ordre juridique français des principes à caractère fondamental est

158
3 L'application de la loi étrangère

primordiale. L'ordre public international, s'il se distingue de l'ordre public interne


français, n'en est pas moins étroitement conçu en corrélation avec les valeurs qui
cimentent notre ordre juridique. Il s'agit d'une notion relative.

B. Une notion relative

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La relativité de l'ordre public est double, car elle s'entend dans l'espace (1) et dans le 263
temps (2).

1. Relativité dans l'espace


Dans l'arrêt Lautour (v. rubrique Documents), la Cour de cassation vise les principes 264
« considérés dans l'opinion française » comme doués d'une valeur absolue. La préci-
sion est importante, et elle explique que le droit international privé français ne se
réfère pas simplement à l'ordre public international, mais à l'ordre public internatio-
nal français ou à la conception française de l'ordre public international. C'est que
l'ordre public international traduit la représentation des valeurs fondamentales que se
fait, à un moment donné, un ordre juridique particulier ; on sait ainsi que l’égalité des
sexes est regardée comme un principe fondamental dans les civilisations dites
« occidentales », alors qu'elle n'en est pas un dans de nombreux pays musulmans
obéissant à la loi coranique. Ainsi, lorsque le juge français envisage l'ordre public
international, il le fait en s'interrogeant sur le contenu de cette notion en France. Cela
ne signifie pas, évidemment, que l’élaboration du contenu de l’ordre public interna-
tional français est purement nationale. Elle subit en réalité des influences multiples.

La plus remarquable contribution à la définition de notre ordre public international 265


est évidemment celle de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales, qui lie notre pays à un double titre : en tant qu'État
signataire de la convention, tout d'abord, et en tant qu'État membre de l'Union
européenne, ensuite, puisque la Cour de justice de l'Union européenne a considéré
qu'il lui appartenait de veiller au respect des principes issus de la convention par les
États membres (v. par ex., CJCE 28 mars 2000, Krombach, Rev. crit. DIP 2000. 481, note
H. Muir Watt). Les principes posés par cette convention, tel le principe de l'égalité des
sexes, celui du respect du droit de propriété ou du droit à un procès équitable,
appartiennent tous à notre ordre public international. Surtout, les conséquences
qu’attache la Cour européenne des droits de l'Homme à ces principes façonnent et
précisent désormais l’ordre public international français (pour une illustration :
CEDH 16 juin 2011, n o 19535/08, Pascaud c/ France, D. 2012. 1229, obs. H. Gaudemet-
Tallon ; F. Jault-Seseke, D. 2011. 1758 : une loi interdisant l'établissement de la
filiation biologique est contraire à l'ordre public international). Cette confrontation
ne va pas sans heurts, notamment lorsque certains principes traditionnellement
consacrés en France pour leur caractère fondamental se trouvent remis en cause
par la Cour EDH, aux motifs qu’ils heurtent d’autres principes qu’elle juge plus
fondamentaux. Les récents développements en matière de filiation issue de la
gestation pour autrui en fournissent une belle illustration. Le droit français considère,
pour des raisons parfaitement légitimes d’indisponibilité de l’état et surtout d’indis-
ponibilité du corps humain, que les conventions de mères porteuses sont contraires à
l’ordre public international français. Certains couples français ont contourné l’inter-
diction de la GPA en France en y recourant à l’étranger ; ils se sont ensuite prévalus
du lien de filiation établi à l’étranger en France, où ils ont demandé qu’il soit

159
Droit international privé

reconnu. La Cour de cassation a dans un premier temps considéré que la reconnais-


sance de ce lien de filiation ne pouvait qu’être refusée, en raison de la contrariété à
l’ordre public international et/ou du caractère frauduleux du processus d’ensemble
ayant conduit à son établissement (not. Civ. 1re, 19 mars 2014, no 13-50.005, Rev. crit.
DIP 2014. 619, note S. Bollée ; et les comm. cités). Mais par deux arrêts Mennesson et

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Labassée du 26 juin 2014 (rubrique Documents), la Cour EDH a condamné cette
position en affirmant qu’« interdire totalement l’établissement du lien de filiation
entre un père et ses enfants biologiques nés de la gestation pour autrui à l’étranger
est contraire au droit des enfants au respect de leur vie privée au sens de l’article 8 »
de la CEDH. La décision ne dit certes pas formellement que la France ne peut
maintenir son principe d’ordre public international français prohibant les conven-
tions de mères porteuses. Mais elle interdit bien indirectement à la France de
sanctionner cette contrariété à l’ordre public international (ou cette fraude) par le
refus de reconnaissance du lien de filiation, au moins à l’égard du père qui était en
l’espèce le père biologique (la décision ne dit rien de la solution qui devrait s’appli-
quer à l’égard de la mère qui n’est pas la mère biologique). La Cour de cassation ne
pouvait dès lors que s’aligner sur la position de la Cour européenne. Elle l’a fait en
construisant, sur la base de l’article 47 du Code civil, un régime qui distingue selon la
situation des parents d’intention. Lorsque le père d’intention est le père biologique
de l’enfant, la transcription en France de l’acte d’état civil étranger faisant état de la
filiation paternelle doit être admise dès lors que l’acte étranger n’est ni irrégulier, ni
falsifié, et que les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité, la circonstance
d’un recours à la GPA ne pouvant y faire obstacle (Cass., ass. plén., 3 juill. 2015, n o 15-
50002 et n o 14-21.323, D. 2015. 1819, note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon, Rev. crit.
DIP 2015. 885). La mère d’intention, en revanche, est privée de la possibilité de faire
constater son lien avec l’enfant car l’acte d’état civil étranger qui constate la filiation
maternelle déclare des faits ne correspondant pas à la réalité. Pour la Cour de
cassation en effet, la réalité s’entend, s’agissant de la mère, de la réalité de l’accou-
chement et non de « celle qui existe juridiquement au jour où l'acte de naissance
étranger est dressé ». Pour la Haute juridiction, ce refus de transcription « poursuit un
but légitime en ce qu'il tend à la protection de l'enfant et de la mère porteuse et vise
à décourager cette pratique, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du Code civil », et
n’est ni discriminatoire ni disproportionné au regard de ce but légitime, puisque : 1)
l’enfant peut se voir délivrer un certificat de nationalité et être accueilli dans le foyer
de ses « parents » ; 2) la filiation paternelle peut être établie et transcrite ; 3) l’enfant
peut être le cas échéant adopté par l’épouse de son père, sa mère d’intention. Car si la
Cour de cassation refuse la transcription de la filiation maternelle en France, elle
considère en revanche que le recours à la GPA à l’étranger ne fait pas obstacle à
l’adoption par la mère d’intention de l’enfant né de cette procréation, si les condi-
tions légales de l’adoption sont remplies et l’intérêt supérieur de l’enfant respecté. La
même possibilité est offerte aux couples de même sexe (Civ. 1 re, 5 juill. 2017, no 16-
16901, no 16-16495, no 15-28597, et no 16-16.455 (pour les couples de même sexe),
D. 2018. 969, obs. S. Clavel).

266 Les contours de l’ordre public international français sont également définis, au moins
partiellement, par le droit de l’Union européenne. A priori, le droit de l’UE semble
pourtant peu enclin à intervenir en la matière. Lorsque les règlements européens se
réfèrent à l’ordre public international, ils visent par là la notion telle qu’elle est
définie par chaque État membre. Mais la CJUE a marqué, en matière de conflits de

160
3 L'application de la loi étrangère

juridictions, sa volonté de contrôler la façon dont les États membres définissent le


contenu de leur ordre public, notamment pour éviter qu’une définition trop exten-
sive ne prive les règlements de leur effet utile (v. ss 451), et cette position est très
certainement transposable au conflit de lois. Par ailleurs, il est permis de considérer
qu’il existe un « ordre public de l’Union européenne », c’est‑à-dire des principes ou des

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règles du droit de l’Union qui sont des dispositions d’ordre public. On peut y ranger,
en premier lieu, les droits consacrés par la Charte des droits fondamentaux. La CJUE a
également qualifié de dispositions d’ordre public les règles du droit européen de la
concurrence (CJCE, 1 er juin 1999, Eco Swiss, aff. C-136/97) ou certaines règles protec-
trices des consommateurs (CJUE 30 mai 2013, Asbeek Brusse et de Man Garabito, aff. C-
488/11). Il est à noter que cette jurisprudence participe à la confusion fonctionnelle
entre ordre public et lois de police. En toute hypothèse, les principes d’ordre public
de l’Union européenne se retrouvent nécessairement dans l’ordre public internatio-
nal des États membres.

Il faut également compter, pour la définition de l’ordre public international français, 267
avec l’ordre public dit « réellement international », en ce sens qu'il recouvre des valeurs
qui sont ou devraient être unanimement considérées comme essentielles et indéro-
geables par l'ensemble des nations. Le droit international public a progressivement
admis que certains droits fondamentaux de la personne peuvent relever du jus
cogens, ce droit tellement impératif que les États ne sauraient, même d'un commun
accord, y déroger. La difficulté tient ici à l'identification précise de ces valeurs
fondamentales absolues. En l'absence de véritable jurisprudence internationale sur
ce point, les juges étatiques peuvent entreprendre de les dégager, mais leur entre-
prise s'expose au risque d'être influencée par leur propre conception des valeurs. Les
arbitres sont également en position, dans les domaines arbitrables, d'identifier pour
l'appliquer un ordre public réellement international. La pratique arbitrale s'y est
ainsi parfois référée pour consacrer l'interdiction de la corruption ou la prohibition
du trafic de drogue.

Ainsi, si l'ordre juridique français ne se réfère usuellement qu'à l'ordre public 268
international français, cette notion n'en traduit pas moins, au moins partiellement,
une communauté de valeurs qui dépasse souvent le strict cadre national. L'ordre
public international français combine des principes dont la valeur fondamentale est
internationalement reconnue (par exemple la prohibition de l'esclavage et du travail
forcé), et des principes dont le caractère essentiel est plus particulièrement retenu
par notre région (Union européenne et Europe) ou par notre pays même s'il ne l'est
pas de façon universelle (par exemple l’égalité des sexes emportant prohibition de la
polygamie et de la répudiation). L’intégration dans l’ordre public international
français de valeurs consacrées en dehors de l’ordre juridique français peut encore
trouver une illustration dans l’expression de ce que certains ont qualifié d’effet
réflexeQ de l’ordre public international (v. not. M.-L. Niboyet, G. Geouffre de la
Pradelle, op. cit., no 383). Cet effet réflexe impliquerait la protection, par l’ordre
juridique français, de valeurs jugées fondamentales par un ordre juridique étranger.
De prime abord, cette approche est déstabilisante. Elle suppose en premier lieu,
nécessairement, que les valeurs étrangères protégées soient compatibles avec les
valeurs du for. Plus encore, elle suppose sans doute que le for trouve, dans la
consécration de cet effet réflexe, un instrument pour conforter la fermeté de son
propre principe fondamental. On pourrait ainsi voir une illustration de cet effet

161
Droit international privé

réflexe en matière de mariage entre personnes de même sexe. La Cour de cassation a


en effet considéré que l’alinéa 2 de l’article 202-1 du Code civil est d’ordre public
international, en ce qu’il valide le mariage entre personne de même sexe « lorsque,
pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire
duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet » (Civ. 1re, 28 janvier 2015, préc.,

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v. ss 261) ; une loi étrangère refusant le mariage entre personnes de même sexe
pourrait donc être écartée en raison de sa contrariété à l’ordre public au motif
qu’une loi étrangère – celle de la nationalité ou du domicile de l’un des époux – valide
une telle union.

2. Relativité dans le temps


269 Parce qu'il renvoie à la conception que se fait un ordre juridique, à un moment donné,
des valeurs fondamentales, l'ordre public international a nécessairement un contenu
variable. L'égalité de l'homme et de la femme, aujourd'hui érigée au rang de principe
d'ordre public international, n'était certainement pas conçue comme tel au
e
XIX siècle. De la même façon, le traitement français de la faculté offerte aux époux
de relâcher le lien conjugal a très souvent varié avant d'atteindre son état actuel. Plus
récemment, la consécration législative du mariage entre personnes de même sexe a
fait radicalement basculer le droit français, d’une situation où le mariage « homo-
sexuel » était considéré comme contraire à l’ordre public international, à une situa-
tion où les lois étrangères qui prohibent le mariage entre personnes de même sexe
encourent un risque important – selon les circonstances – de se voir juger contraires à
l’ordre public international. Ainsi, non seulement la conception de l'ordre public
international change dans l'espace, puisque tous les États n'en ont pas la même
approche, mais elle se modifie également, au sein d'un même État, dans le temps.

270 Cette évolution temporelle conduit à s'interroger sur le moment auquel il convient
de se placer pour apprécier la conformité d'une loi ou d'une situation à l'ordre public
international. Le droit international privé français retient à cet égard un principe
d'actualité de l'ordre public internationalQ, qui conduit le juge français à toujours
prendre en considération, dans son appréciation de la conformité à l'ordre public,
le contenu de cette notion au jour où il statue. Le caractère particulièrement fonda-
mental des dispositions d'ordre public international justifie qu'il soit toujours fait une
application immédiate de l'ordre public international nouveau. On le comprendra
mieux une fois présentées les modalités précises de fonctionnement de l'exception
d'ordre public international.

§ 2 Le fonctionnement de l'exception de contrariété


à l'ordre public international
271 L'ordre public international fonctionne selon un mécanisme d'exception (A) dont
l'application est circonstanciée (B).

162
3 L'application de la loi étrangère

A. Un mécanisme d'exception
Le terme d'« exception » indique que l'intervention de l'ordre public international ne 272
joue que pour faire ponctuellement échec à l'application d'une loi étrangère dont la
compétence de principe n'est pas remise en cause. L'exception d'ordre public
international fait partie intégrante de la mise en œuvre de la méthode conflictuelle.

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Ce n'est qu'une fois que le juge a suivi l'ensemble des étapes précédemment étudiées
— qualification, sélection et application de la règle de conflit, recherche du contenu
de la loi étrangère et application de ses dispositions — qu'il lui revient, dans le cadre
d'un dernier contrôle, de vérifier que le résultat auquel le conduit l'application de la loi
étrangère ne heurte pas excessivement les conceptions du for.

Le contrôle de la conformité à l'ordre public international n'intervient donc qu'a 273


posteriori, une fois la loi étrangère compétente désignée et appliquée. Il est important
d'observer que ce contrôle s'opère in concreto : le point n'est pas de savoir si, dans son
contenu abstrait, la loi étrangère heurte l'ordre public international français, mais si
dans son application à l'espèce considérée elle conduit à un résultat incompatible
avec cet ordre public. Bien sûr, parfois, contrariété in abstracto et contrariété in
concreto se conjuguent : une loi admettant le principe de l'esclavage est abstraite-
ment contraire au droit naturel, et elle l'est aussi par son effet concret de validation
d'un « contrat » par lequel une personne se lierait indéfiniment à en servir une autre
moyennant une rémunération dérisoire. Mais cette convergence n'est pas systéma-
tique. Une loi étrangère acceptable in abstracto peut conduire à un résultat inaccep-
table in concreto (et inversement) ; c’est le cas par exemple des lois étrangères qui ne
connaissent pas la réserve héréditaire en matière de succession, lorsque cette priva-
tion place les descendants en situation de précarité économique (v. ss 837).

Lorsque l'application de la loi étrangère conduit à un résultat incompatible avec la 274


conception française de l'ordre public international, le juge français doit renoncer à
l'application de cette loi. Il n'en doit pas moins trancher le litige, et confronté à la
défaillance substantielle de la loi étrangère, il n'a guère d'autre option que celle de
faire appel à la loi française, en vertu de sa vocation subsidiaire. Encore doit-il limiter
l'étendue de la substitution au strict nécessaire, puisque l'ordre public international
ne déclenche qu'un mécanisme d'exception. Ainsi, lorsque plusieurs dispositions de la
loi étrangère doivent s'appliquer à une même situation internationale, et que l'une
d'entre elles présente seule une contrariété à l'ordre public, la loi française ne devrait
se substituer qu'à cette seule disposition. Mais c'est alors la combinaison des disposi-
tions issues de la loi étrangère et de celle issue de la loi française qui est de nature à
susciter des difficultés (v. ss 284 s.).

B. Une application circonstanciée


L'ordre public international tend principalement, eu égard à son contenu, à mainte- 275
nir une certaine cohérence dans l'ordre juridique du for ; il n'est pas souhaitable que
sur le même territoire coexistent des couples qui seraient contraints — parce que leur
statut personnel le prévoit — au respect de la monogamie, tandis que d'autres
pourraient — parce que leur statut personnel les y autorise — contracter des unions
polygamiques. Pour des raisons culturelles, la France a tranché en faveur de la
monogamie, et les couples installés en France doivent se tenir à ce principe. Mais
faut-il imposer la même rigueur à un couple qui vit habituellement dans un pays qui

163
Droit international privé

reconnaît la polygamie, et qui pour des raisons fortuites sollicite des juridictions
françaises la reconnaissance de la validité de l'union ? On le comprend, la force avec
laquelle le respect de l'ordre public international s'impose dépend de l'étroitesse des
liens qu'entretient la situation juridique avec le for. Si ces liens sont lâches, les
exigences imposées au titre de l'ordre public peuvent être assouplies ; c'est l'effet

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atténué de l'ordre public (1). Si au contraire ces liens sont étroits, les exigences
imposées au titre de l'ordre public peuvent être renforcées ; c'est l'ordre public de
proximité (2).

1. L'effet atténué de l'ordre public


276 Il est revenu à l'arrêt Rivière (Civ. 1re, 17 avr. 1953, v. rubrique Documents) de
consacrer la règle de l'effet atténué de l'ordre publicQ, même si cette règle est en réalité
« l'aboutissement d'une longue évolution » (B. Ancel, Y. Lequette, GADIP, no 26, § 1).
Interrogée sur la possibilité de reconnaître le divorce par consentement mutuel de
deux époux franco-russes, intervenu à l'étranger en application de la loi alors
compétente, à un moment où l'ordre public international français faisait obstacle à
ce type de dissolution du lien conjugal, la Cour de cassation, pour admettre la validité
de ce divorce, pose pour la première fois la formule qui devait devenir traditionnelle,
selon laquelle « la réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public
n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou
suivant qu'il s'agit de laisser se produire en France les effets d'un droit acquis, sans
fraude, à l'étranger, et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit
international privé français ». Ainsi se trouvait concrétisée l'idée, déjà discutée en
doctrine, qu'une situation qui s'est régulièrement constituée sans fraude à l'étranger
peut être reconnue en France même si elle n'aurait pu y être directement consacrée
pour des raisons d'ordre public. L'arrêt Rivière (v. rubrique Documents) aborde certes
l'exception de contrariété à l'ordre public sous l'angle de la reconnaissance des
décisions de justice étrangères, ici le jugement de divorce. Mais la jurisprudence
devait ultérieurement confirmer, notamment par l'arrêt Bendeddouche (v. rubrique
Documents), le jeu de l'effet atténué de l'ordre public dans le domaine du pur conflit
de lois, en reconnaissant la validité d'un mariage polygamique célébré à l'étranger
par application de la loi étrangère compétente, nonobstant la contrariété de la
polygamie à l'ordre public international français. Depuis lors, l'application de
la règle a été constante (pour une application récente en matière de polygamie,
v. Civ. 2e, 2 mai 2007, no 06-11.418, calqué sur l'arrêt Bendeddouche). La règle de l'effet
atténué de l'ordre public suscite trois remarques.

277 La première a trait aux conditions qui entourent sa mise en œuvre, au nombre de
trois. Pour bénéficier de l'effet atténué de l'ordre public, il importe que les droits
revendiqués aient déjà été acquis à l'étranger, qu'ils l'aient été en application de la
loi normalement compétente en vertu des règles de conflit françaises, et enfin qu'ils
l'aient été sans fraude.

278 La deuxième conduit à s'interroger sur l'ampleur de la dérogation au jeu de


l'exception d'ordre public qu'autorise la règle de l'effet atténué : tous les principes
d'ordre public international peuvent-ils au même titre être évincés par cette règle ?
La réponse doit être négative. L'individu qui solliciterait en France l'exécution d'un
contrat, régulièrement conclu à l'étranger en application de la loi compétente, et
dont l'objet serait de réduire un être humain à l'esclavage, ne pourrait évidemment

164
3 L'application de la loi étrangère

profiter du bénéfice de l'effet atténué de l'ordre public. Le concept même de « l'effet


atténué de l'ordre public » repose sur l'idée que certains principes, conçus comme essentiels
dans la société française, peuvent légitimement ne pas être regardés comme tels à l'étranger
et qu'il convient de professer une certaine tolérance à l'égard de ces cultures étrangères.
Ainsi, il est admis que le principe d'égalité entre filiation naturelle et filiation

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légitime, reconnu en France, puisse ne pas l'être dans tous les ordres juridiques ; de
même, on conçoit que la monogamie, considérée comme une valeur fondamentale
de la société française, ne soit pas perçue comme essentielle dans tous les pays. Au
regard de ces exemples, on comprend le critère de distinction entre situations
pouvant donner lieu au jeu de l'effet atténué de l'ordre public, et situations pure-
ment et simplement inadmissibles : seuls les principes qui traduisent une conception
des valeurs fondamentales que l'on peut considérer comme propre au droit français
jouissent de l'effet atténué de l'ordre public, puisque l'éloignement de la situation
considérée par rapport à l'ordre juridique français peut alors justifier l'éclipse de nos
exigences ; en revanche, les principes de droit naturel, les principes tellement
essentiels que toutes les nations devraient s'y tenir en considération d'un ordre public
réellement international, sont absolument indérogeables, et l'absence de lien avec la
France est sans emport sur la mise en œuvre de l'exception d'ordre public puisque,
même à l'étranger, ces principes supérieurs auraient dû être respectés. L'analyse
fournit les clés d'une discussion doctrinale fournie, sur le point de savoir si l'origine
conventionnelle d'un principe fondamental impose son application systématique et
interdit la mise en œuvre de l'effet atténué de l'ordre public. La question a été posée,
en particulier, s'agissant de la Convention européenne des droits de l'homme et de
sauvegarde des libertés fondamentales. Or la question qu'il convient de se poser ici
est simple : la seule consécration d'un principe par la CEDH suffit-elle à ériger celui-ci
au rang de principe de droit naturel indérogeable ? On peut légitimement douter
que la réponse doive être positive ; certains principes conventionnels sont des
principes de droit naturel, d'autres sont bien plus des principes « régionaux » aux-
quels les États signataires de la convention ont accepté de se soumettre, mais
auxquels d'autres États peuvent légitimement choisir de ne pas adhérer. L'analyse
devrait donc toujours être menée, non pas en fonction de la source du principe, mais
en fonction de sa teneur.

La troisième et dernière remarque nous conduit à nous interroger sur les liens entre 279
la situation constituée à l'étranger, et la France. En effet, le fait qu'une situation se
soit constituée à l'étranger, même conformément à la loi applicable, ne suffit pas à
exclure que cette situation puisse entretenir un lien tel avec la France que celle-ci
puisse vouloir faire jouer sa conception de l'ordre public international. On peut en
prendre pour illustration le cas d'un couple algérien, dont le mariage a été célébré en
Algérie avant que les époux ne viennent fixer leur résidence en France. De nom-
breuses années plus tard, le mari décide de prendre une seconde épouse en Algérie.
Le second mariage, polygamique, est célébré en Algérie conformément aux lois
nationales du mari, de la seconde épouse mais également de la première épouse ; il
est donc a priori parfaitement régulier. Ne pourrait-on pourtant considérer que la
première épouse, en dépit de sa nationalité algérienne, peut prétendre à la protec-
tion instaurée par l'ordre public international français dès lors que le couple réside
habituellement en France depuis de nombreuses années ? C'est pour réintroduire ces
considérations tirées des liens de la situation constituée à l'étranger avec l'ordre
juridique du for qu'est apparu le concept d'« ordre public de proximité ».

165
Droit international privé

2. L'ordre public de proximité


280 Si l'effet atténué de l'ordre public permet de ne pas sanctionner la violation de
certains principes dont le caractère d'ordre public est avéré, l'ordre public de proxi-
mitéQ tend au contraire à renforcer les exigences de l'ordre public international dans les
situations qui entretiennent des liens étroits avec le for. Des principes qui ne sont pas in

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abstracto considérés comme d'ordre public international peuvent néanmoins s'impo-
ser comme tels, pour la seule raison que la situation entretient des liens de proximité
avec la France. Ainsi, si la prohibition de toute dissolution du lien conjugal par l'effet
d'un divorce n'est pas en elle-même contraire à l'ordre public international, elle le
devient lorsque l'un des époux est français. Or il peut sembler curieux, voire
irrationnel, qu'un même droit puisse être regardé tantôt comme relevant de l'ordre
public, et tantôt pas.

281 La particularité de cette approche a conduit à d’importants débats en doctrine,


relatifs à la nature de l’ordre public de proximité. Certains ont proposé d’y voir un
mécanisme proche des lois d'application nécessaire, un mécanisme de rattachement, en
vertu duquel le rattachement d'un individu à la France, soit par sa nationalité, soit
par sa résidence, l'autoriserait à revendiquer directement certains droits en applica-
tion de la loi française, et ce par dérogation à la loi normalement désignée par la
règle de conflit. D'autres auteurs considèrent au contraire que l'ordre public de
proximité relève bien de l'ordre public international. Il traduirait alors le dépasse-
ment du critère tiré du lieu de constitution de la situation juridique (mis en œuvre
pour le jeu de l'effet atténué de l'ordre public) par celui des liens de la situation avec
le for : toute situation présentant des liens avec la France, qu'elle se soit constituée sur
le territoire français ou en dehors, devrait être soumise aux mêmes exigences d'ordre
public. Il révélerait également un certain « relativisme des valeurs », en imposant une
hiérarchisation entre les droits fondamentaux : seuls les droits d'ordre public « réelle-
ment international » pourraient être imposés à ou par tous, tandis que les droits
d'ordre public international « régional » n'auraient vocation à s'appliquer qu'en
présence d'un lien suffisant avec la région concernée. D'autres auteurs finalement
réunissent ces deux thèses en retenant que derrière le mécanisme de l'ordre public
de proximité se cache tantôt un mécanisme de rattachement direct à l'ordre juri-
dique français, tantôt une réelle forme d'exception d'ordre public international
destinée à neutraliser l'effet atténué de l'ordre public. À ces hésitations propres à la
nature du mécanisme, s'ajoutent également des incertitudes relatives à son domaine
d'application et au critère de proximité sur lequel il repose, que révèle un rapide
panorama de jurisprudence.

282 Le domaine d'application de l'ordre public de proximité ne semble pas extensible. Il en


a été fait application par la jurisprudence dans les relations de couple, en matière de
divorce (Civ. 1 re, 1er avr. 1981, De Pedro ; v. rubrique Documents, retenant le droit pour
le Français résidant en France d'obtenir le divorce en application de la loi française,
nonobstant la compétence d'un droit étranger prohibant le divorce), de validité du
mariage polygamique (Civ. 1 re, 6 juill. 1988, Baaziz, Rev. crit. DIP 1989. 71, note
Y. Lequette, retenant le droit pour la première épouse française de se prévaloir de la
protection de l'ordre public contre une seconde union valablement contractée par
son époux à l'étranger), de répudiation (Civ. 1 re, 17 févr. 2004, GADIP, no 64 ; Rev. crit.
DIP 2004. 423, note P. Hammje ; JDI 2004. 1200, note L. Gannagé ; retenant la
contrariété à l'ordre public de la répudiation régulièrement prononcée à l'étranger

166
3 L'application de la loi étrangère

entre deux époux de nationalité étrangère, résidant en France). Il est également


possible de voir une illustration de l’ordre public de proximité, quoique sous une
forme tout à fait originale, dans l’arrêt rendu par la Cour de cassation en matière de
mariage entre personnes de même sexe (Civ. 1 re, 28 janv. 2015, préc.). L’article 202-1
al. 2 du Code civil pose une règle matérielle – la validité du mariage entre personnes
de même sexe – pouvant déroger à l’application de la loi normalement applicable

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602002
(loi nationale des époux) dès lors qu’il existe un rattachement (nationalité ou
domicile ou résidence de l’un des époux) avec la France ou avec tout autre pays
validant ce mariage (« effet réflexe », v. ss 268). La Cour de cassation juge cette règle
d’ordre public international pour justifier l’éviction d’une loi étrangère pourtant
désignée par une convention internationale liant la France ; mais cet ordre public ne
joue à l’évidence que si les conditions d’application de l’article 202-1 al. 2 sont
remplies, donc s’il existe un lien avec la France (ou un autre pays permissif).
L’ordre public de proximité joue également un rôle en matière de filiation. Le
législateur l'a consacré en matière d'adoption (C. civ., art. 370-3, al. 2 dérogeant au
principe d'interdiction d'adoption d'un enfant de statut personnel prohibitif lorsque
cet enfant est né en France et y réside habituellement). La jurisprudence l’a mis en
œuvre, quant à elle, en matière d'établissement de la filiation naturelle, pour
reconnaître à l'enfant français ou résidant en France le droit d'établir sa filiation
naturelle quoique la loi étrangère compétente ne l'y autorise pas, à une époque où ce
droit n'était pas considéré comme relevant de l'ordre public international français
(Civ. 1 re, 10 févr. 1993, Latouz, Rev. crit. DIP 1993. 620, note J. Foyer ; JDI 1994. 124,
note I. Barrière-Brousse). La Cour de cassation a toutefois rendu depuis deux décisions
qui conduisent à s’interroger sur la pérennité du jeu de l’ordre public de proximité en
la matière, puisqu’elles paraissent consacrer la contrariété pure et simple, à l'ordre
public international, des lois étrangères prohibant l'établissement de la filiation
naturelle, sans condition de lien avec la France (Civ. 1re, 26 oct. 2011, no 09-71.369,
D. 2012. 1230, obs. H. Gaudemet-Tallon, F. Jault-Seseke ; JDI 2012. 179, note
J. Guillaumé ; Civ. 1 re, 27 sept. 2017, n o 16-19.654, D. 2018. 967, obs. S. Clavel, JCP
2017. 1311, note E. Gallant). La portée de ces décisions reste cependant discutée
(v. obs. S. Clavel et note E. Gallant, préc.).
On le voit, les principales applications de l'ordre public de proximité concernent
le statut personnel et familial. La Cour de cassation a expressément refusé de faire
jouer l'ordre public de proximité en matière délictuelle, à l'encontre de lois étran-
gères moins protectrices des victimes d'accidents de la circulation, pourtant fran-
çaises et domiciliées en France (Civ. 1 re, 4 avr. 1991, JDI 1991. 981, note G. Légier). Une
partie de la doctrine considère donc que l'ordre public de proximité ne pourrait jouer
qu'en matière de statut personnel, arguant du fait que le critère généralement retenu
de la proximité — la nationalité ou le cas échéant le domicile — ne serait véritable-
ment pertinent qu'en ce seul domaine. Pourtant, si les liens avec la France justifient la
mise en œuvre de l'ordre public de proximité, le jeu devrait en être admis en toute
matière, dès lors que les liens existent, sauf à en adapter le critère.

Or précisément, ce critère de proximité, déclencheur du mécanisme, n'a pas été 283


clairement défini par la jurisprudence, à moins qu'il ne faille considérer que ce
critère est variable en fonction de l'objet de la situation litigieuse. Pour décider
qu'une loi étrangère prohibant le divorce est contraire à l'ordre public de proximité,
la jurisprudence paraît exiger cumulativement que l'un des époux soit français
et réside en France (Civ. 1re, 1er avr. 1981, De Pedro, v. rubrique Documents ; v. aussi

167
Droit international privé

très net : Paris, 23 sept. 1988, D. 1988. IR 252) ; en revanche, pour offrir à la première
épouse du polygame la protection de l'ordre public international français (Civ. 1 re,
6 juill. 1988, Baaziz, préc.), à un enfant le droit d'établir sa filiation naturelle
(Civ. 1re, 10 févr. 1993, Latouz, préc.), à l'épouse répudiée le droit de s'opposer à
cette répudiation (Civ. 1 re, 17 févr. 2004, préc.), la jurisprudence s'est satisfaite d'un

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critère alternatif, fondé soit sur la nationalité française de l'intéressé, soit sur sa
résidence en France. Elle a en revanche refusé à deux époux marocains, qui deman-
daient à pouvoir adopter leur nièce marocaine, le bénéfice du jeu de l'ordre public de
proximité pour écarter la loi marocaine qui prohibait cette adoption, alors même
que l'enfant résidait en France (l'espèce considérée est antérieure à l'entrée en
vigueur de l'art. 370-3 C. civ. préc. ; Civ. 1 re, 19 oct. 1999, JDI 2000. 737, note
F. Monéger). L'examen de cette jurisprudence donne à penser que, loin de reposer
sur une distribution claire des rôles entre critère de la nationalité et critère du
domicile ou de la résidence, le jeu de l'ordre public de proximité renvoie à une
appréciation au cas pas cas, opérée in concreto par les juges. Elle révèle en outre que
le critère paraît devoir être apprécié dans le chef de celui qui prétend bénéficier de
l'effet évictif de l'ordre public de proximité, et non dans le chef de celui contre qui le jeu
de cet ordre public est invoqué, ce que confirment des décisions récentes (Civ. 1 re,
10 mai 2006, JCP 2006. II. 10165, note T. Azzi ; D. 2006. 2890, note G. Kessler et
G. Salamé ; v. aussi, dans le même sens : Civ. 1 re, 25 avr. 2007, no 06-13.284, D. 2007.
1343 ; ibid. 2008. 1507) ayant refusé à des enfants étrangers et résidant à l'étranger le
droit de faire établir leur filiation naturelle à l'encontre d'un père prétendu français
et résidant en France. On pourrait pourtant considérer que la proximité résulte de la
seule existence de liens avec la France, indépendamment de la qualité procédurale
de celui qui contribue à la constitution de ces liens.

section 3

Combinaison de la loi étrangère avec une


ou plusieurs autres lois : les mécanismes
d'adaptation et de substitution
284 Les méthodes du droit international privé peuvent, à plusieurs niveaux, conduire à
l'application combinée, à un même rapport de droit, de lois différentes. La situation
se présentera notamment si le rapport de droit génère une question complexe
(vocation successorale/qualité de conjoint), en présence d'un conflit mobile ou d'un
changement de la règle de conflit (changement de la loi applicable aux effets du
mariage par l'effet du changement de nationalité des parties ou tout simplement par
l'effet du changement de la règle de conflit), ou encore si, une disposition donnée de
la loi étrangère ayant été jugée incompatible avec l'ordre public international
français, la loi française y a été substituée sur ce seul point précis. Or les lois dont la
combinaison s'impose a priori peuvent s'avérer difficilement compatibles (§ 1), impo-
sant la mise en œuvre de solutions pouvant conduire jusqu'à l'éviction de l'une des
lois (§ 2).

168
3 L'application de la loi étrangère

§ 1 Problèmes de compatibilité
Il peut advenir, tout d'abord, que la combinaison de deux lois régissant deux aspects 285
distincts d'une même question aboutisse à un résultat auquel aucune de ces deux lois

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n'aspirait. On empruntera à M. Mayer l'exemple éclairant des droits du conjoint
survivant. En général, ces droits peuvent découler des dispositions propres au régime
matrimonial, ou de celles qui régissent les successions. Les différents ordres juri-
diques s'efforcent, lorsqu'ils sont envisagés dans leur globalité, de parvenir à un
certain équilibre de façon à préserver suffisamment les droits du conjoint : en droit
anglais, la faiblesse des droits du conjoint sur le terrain du régime matrimonial (qui
est légalement celui de la séparation de biens) est compensée par des dispositions
favorables en matière de succession ; tandis qu'en droit français, la faible vocation
successorale du conjoint est atténuée par un régime matrimonial légal plus favorable
(communauté des biens). Mais en droit international privé, la question des droits
découlant du régime matrimonial et celle des droits découlant de la vocation
successorale dépendent de règles de conflit distinctes, et donc bien souvent de lois
substantielles différentes. Ainsi le conjoint dont les droits seront déterminés — lors du
décès de son époux emportant liquidation du régime matrimonial et liquidation de
la succession — par le droit anglais s'agissant du régime matrimonial et par le droit
français s'agissant du régime successoral (hypothèse d'un domicile matrimonial en
Angleterre et d'un décès survenu en France) sera-t‑il particulièrement défavorisé. Au
contraire, celui dont le régime matrimonial dépendra du droit français et la vocation
successorale du droit anglais (hypothèse d'un domicile matrimonial en France et
d'un décès en Angleterre) se trouvera dans une situation particulièrement enviable.
En droit positif, une illustration proche peut être trouvée dans l'affaire Ferrari
(Civ. 6 juill. 1922, GADIP, n o 12 ; JDI 1922. 714) : Mme Ferrari, devenue italienne par
mariage, et son mari obtiennent, en application de la loi italienne, une séparation de
corps par consentement mutuel ; revenue en France et réintégrée dans la nationalité
française, Mme Ferrari sollicite qu'en application de la loi française devenue compé-
tente par l'effet du changement de nationalité, la séparation de corps soit convertie
en divorce. Or à l'époque des faits, le droit italien autorisait la séparation de corps par
consentement mutuel mais pas le divorce, tandis que le droit français acceptait le
divorce, mais pas par consentement mutuel. Ainsi la combinaison des deux lois
successivement applicables conduisait-elle à un résultat — divorce par consentement
mutuel — qu'aucun des droits français et italien n'aurait admis.

La difficulté de combinaison des lois applicables peut encore naître de ce que l'une 286
des lois, appelée à régir les effets d'une institution, ignore cette institution dont la
validité est pourtant consacrée par l'autre loi. L'hypothèse peut se rencontrer au
bénéfice d'un conflit mobile, mais plus simplement encore parce que le droit
international privé français n'applique pas toujours la même loi à la question de
validité d'une institution et à celle de ses effets. Le mariage en fournit un exemple
topique. La validité au fond d'un mariage est régie par la loi personnelle des époux,
ce qui a conduit le droit français à reconnaître, en faisant jouer l'effet atténué de
l'ordre public (v. ss 276 s.), la validité des unions polygamiques célébrées à l'étranger
entre personnes dont le statut personnel autorise cette forme d'union. Les effets du
mariage sont régis par la loi nationale commune des époux, à défaut de nationalité
commune par la loi du domicile commun et, à défaut, par la loi du for. Il en ressort

169
Droit international privé

que les effets d'un mariage polygamique peuvent se trouver soumis à la loi française,
dès lors que le couple est domicilié en France, soit parce que les époux étaient ab
initio de nationalité différente (les deux lois nationales admettant la polygamie), soit
parce que l'un des époux a en cours de mariage changé de nationalité (affaire
Chemouni). Il faut alors faire régir les effets d'un mariage polygamique par le droit

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français, et ce, alors même que le droit substantiel français n'a conçu les effets du
mariage que dans la perspective d'un mariage monogamique. Certaines dispositions
du droit français sont donc parfaitement incompatibles avec, ou inadaptées à,
l'institution du mariage polygamique.
Comment régler ces difficultés ?

§ 2 Solutions de droit international privé : adaptation


et substitution
287 Le droit international privé répond généralement à ces difficultés de coordination
des lois applicables par un mécanisme d'adaptationQ. D'une façon générale, on peut
dire qu'il y a adaptation chaque fois que le fonctionnement ou le contenu de l'une
des lois en présence est exceptionnellement altéré pour rendre son application
compatible avec celle de l'autre loi. On peut par exemple régler les effets d'un
mariage polygamique en application du droit français, en admettant l'effacement
de certains des effets prévus par le droit français, jugés incompatibles avec la
spécificité du mariage polygamique (devoir de fidélité, obligation de cohabitation).
De même, parvient-on encore à admettre que les deux épouses d'un homme poly-
game puissent concourir à sa succession organisée par le droit français en les traitant
non comme des épouses « concomitantes » (situation inconnue du droit français),
mais comme des épouses successives (situation que connaît le droit français au
travers de l'institution du divorce) (sur les phénomènes d'adaptation qu'implique la
reconnaissance du mariage polygamique, v. ch. 8, rubrique Débat). L’adaptation est
un mécanisme aujourd'hui revivifié en matière de droit réel par le droit international
privé européen (v. ss 937).

288 Force est toutefois de constater que l'adaptation, si elle est la solution la plus
souhaitable comme respectant au mieux l'intégrité de la méthode conflictuelle, ne
peut pas toujours offrir une solution viable. En cas d'inadaptation totale entre les
différentes lois concernées, seule la solution d'une substitution d'une loi à une autre
peut être envisagée. Il s'agira, constatant le caractère incompatible de deux lois
appelées à régir un même rapport de droit, d'appliquer intégralement l'une de ces
lois au rapport de droit, en renonçant à appliquer l'autre. C'est la solution implicite-
ment retenue dans l'affaire Ferrari : la Cour de cassation y affirme que Mme Ferrari ne
pouvait demander la conversion de la séparation de corps en divorce « qu'en se
conformant aux règles édictées par la loi française, laquelle régissait dorénavant son
statut personnel ». En d'autres termes, la Haute juridiction refuse la substitution de la
séparation de corps italienne, pourtant valablement prononcée, à la séparation de
corps de droit français qui seule peut fonder un divorce par conversion. La loi
française est au cas d'espèce, du fait de l'inconciliabilité entre loi française et loi
italienne, seule habilitée à régir l'ensemble du processus de conversion d'une
séparation de corps en divorce, s'agissant tant du prononcé de la séparation de

170
3 L'application de la loi étrangère

corps, que de sa conversion en divorce. L'espèce invite en outre à distinguer


substitution des institutionsQ et substitution des loisQ.

Conclusion. Le conflit de lois, parce qu'il conduit fréquemment à l'application d'une 289
ou plusieurs lois étrangères, confronte le juge et le juriste à des difficultés inconnues
du droit interne : difficulté d'établissement de la teneur du droit étranger ou diffi-

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culté de compatibilité substantielle ou matérielle entre les lois des différents États
impliqués. Mais le droit international privé ne se limite pas à ces hypothèses de
conflit de règles abstraites. Il peut advenir, en effet, qu'un État étranger ait déjà
rendu une décision de justice en application d'une loi donnée, et que l'ordre
juridique du for se trouve donc confronté, non à une règle générale et abstraite, la
loi, mais à une norme concrète, le jugement. Or on l'imagine, rien ne paraît devoir
exclure que les difficultés observées pour l'application de la loi étrangère ne se
rencontrent à l'occasion de la confrontation avec un jugement étranger. La réflexion
doit à présent être prolongée sur le terrain du conflit de juridictions.

171
Droit international privé

Compléments pédagogiques

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Mémo
I. Établissement de la teneur du droit étranger
Après avoir longtemps laissé aux parties le soin d'établir la teneur du droit étranger
applicable, la jurisprudence française a finalement récemment retenu, par les arrêts
Aubin et Itraco, que — en matière de droits disponibles comme de droits indisponibles
— la responsabilité de rechercher la teneur du droit étranger applicable revient au
juge français, le cas échéant avec le concours des parties. Ce faisant, la jurisprudence
française confirme l'affirmation, pourtant déjà énoncée dès 1993 par l'arrêt Coucke,
que la loi étrangère est bien une règle de droit, et non un simple élément de fait, du
point de vue de son régime procédural. Ce régime procédural reste cependant
original, au moins en ce que la Cour de cassation refuse de contrôler l'interprétation
souveraine que font de la loi étrangère les juges français chargés de l'appliquer, et se
borne à mettre en œuvre un contrôle de motivation et un contrôle de dénaturation
— ce dernier étant néanmoins plus étendu lorsqu'il est appliqué à la loi étrangère que
lorsqu'il l'est, de façon traditionnelle, aux stipulations contractuelles.
II. Exception d'ordre public international
La contrariété du résultat auquel conduit — in concreto — l'application de la loi
étrangère, au regard de certains principes jugés fondamentaux par l'ordre juridique
français, justifie l'éviction de cette loi étrangère et la substitution de la loi française par
le jeu de l'exception d'ordre public international. Le fonctionnement de l'exception
peut être altéré par les deux mécanismes de l'effet atténué de l'ordre public — qui
conduit à reconnaître, nonobstant sa contrariété formelle à l'ordre public, la validité
d'une situation qui s'est constituée sans fraude à l'étranger en application de la loi
compétente d'après les règles de conflit de lois françaises — et de l'ordre public de
proximité — qui conduit à renforcer les exigences du for lorsque la situation considé-
rée entretient des liens étroits avec le for.
III. Adaptation et substitution
Lorsque l'application d'une loi étrangère est rendue difficile en raison de son incom-
patibilité avec une ou plusieurs autres lois concourant au règlement d'un même
rapport de droit, le droit international privé a recours aux mécanismes de l'adaptation
— qui autorise à altérer exceptionnellement le fonctionnement ou le contenu de l'une
des lois en présence pour rendre son application compatible avec celle des autres lois
— ou de la substitution — qui autorise à évincer la loi incompatible pour appliquer en
lieu et place l'une des autres lois en présence.

172
3 L'application de la loi étrangère

Quid
n Adaptation n o 287
Altération exceptionnelle du fonctionnement ou du contenu d'une règle de droit pour

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rendre son application adaptée à la particularité de la situation considérée ; joue
notamment lorsque le règlement d'une situation suppose l'application conjuguée de
plusieurs lois qui s'avèrent incompatibles.
n Ce r t i f i c a t d e c o u t u m e n o 2 4 6
Document établi en langue française par les autorités (généralement consulaires ou
diplomatiques) étrangères, ou plus souvent par un spécialiste consulté à cet effet, aux
fins de présenter l'état du droit positif étranger sur une question donnée.
n E f f e t a t t é n u é d e l ' o r d r e p u bl i c n o 27 6
Principe selon lequel la réaction de l'ordre public international français ne doit pas être
aussi rigoureuse selon que la situation considérée se soit constituée en France, ou se
soit constituée sans fraude à l'étranger en conformité de la loi applicable d'après les
règles de conflit françaises ; dans ce dernier cas, il doit être admis que la situation, en
dépit de son irrégularité au regard de la conception française de l'ordre public
international, déploie ses effets en France.
n E f f e t ré f l ex e ( o u e f f e t mi ro i r ) n o 2 6 8
Théorie selon laquelle certains mécanismes du droit international privé conçus au
bénéfice de l’ordre juridique du for devraient s’appliquer, selon une sorte de parallé-
lisme, au profit des ordres juridiques étrangers. L’effet réflexe est ainsi parfois invoqué
pour faire produire effet, dans l’ordre juridique du for, à l’ordre public international
d’un autre État. Mais c’est surtout en matière de compétence internationale des
juridictions que l’effet réflexe a été conceptualisé, notamment pour faire valoir
l’obligation dans laquelle le juge du for se trouverait de décliner sa compétence
lorsque les juridictions d’un autre État reçoivent une compétence exclusive (v. Chapitre
4, Rubrique Débat).
n E x c e p t i o n d ' o r d r e p u b l i c i n t e r n a t i o n a l n o 2 61
Mécanisme conduisant, dans le cadre et au terme de la méthode conflictuelle, à
évincer la loi étrangère, pourtant désignée par la règle du conflit du for comme loi
compétente, lorsque l'application de cette loi conduirait à un résultat incompatible
avec les principes constitutifs de l'ordre public international français.
n Ordre public de proximité n o 280
Expression forgée pour décrire un renforcement ponctuel des exigences de l'ordre
public international du for lorsque la situation considérée entretient des liens étroits
avec le for.
n Ordre public international n o 255
Ensemble de principes jugés tellement fondamentaux dans l'opinion française qu'ils y
sont regardés comme totalement indérogeables, en sorte notamment qu'une loi
étrangère dont l'application conduit à un résultat qui leur est contraire doit être
écartée par le jeu de l'exception d'ordre public international.

173
Droit international privé

n O r d r e p u b l i c i n t e r n e n o 25 7
Ensemble des dispositions jugées « impératives » en droit interne français, en ce sens
que ceux qui s'y trouvent soumis ne sont pas autorisés à y déroger par convention ; ces
dispositions ne s'imposent que dans les situations purement internes.

n P r i n c i p e d ' a c t u a l i t é d e l ' o r d r e p u b l i c i n t e r n a t i o n a l n o 27 0

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Principe selon lequel l'ordre public international de référence est celui en vigueur au
jour où le juge apprécie la conformité d'une solution à l'ordre public international.

n S u b s t i t u t i o n d e s i n s t i t u t i o n s n o 28 8
Situation dans laquelle l'équivalence de deux institutions issues de deux législations
nationales distinctes justifie que l'une de ces institutions soit utilisée à la place de
l'autre comme prémisse de la règle de droit applicable (par exemple : le mariage
polygamique étant équivalent au mariage monogamique, la loi française des effets du
mariage monogamique peut être appliquée aux effets du mariage polygamique ;
l'institution étrangère « mariage polygamique » est substituée à l'institution française
« mariage monogamique »).

n S u b s t i t u t i o n d e s l o i s n o 2 88
Situation dans laquelle une loi donnée — généralement la loi du for — est appliquée à
la place d'une autre loi normalement compétente, soit en considération du résultat
inacceptable auquel l'application de cette loi compétente conduit (sanction de la
contrariété à l'ordre public international du for), soit en considération de l'incompati-
bilité entre plusieurs lois appelées à régir ensemble un même rapport de droit.

Documents
C i v . 2 5 m a i 1 9 48 , L a u t o u r
(GADIP, no 19 ; Rev. crit. DIP 1949. 89, note H. Batiffol ; S. 1949. 1. 21,
note M.-L. Niboyet)
L'arrêt Lautour est particulièrement riche. Outre qu'il définit la règle de conflit applicable en
matière délictuelle (v. ss 1103 s.), il instruit sur le régime de la preuve de la loi étrangère et sur la
notion d'ordre public international.
Sur le premier point, l'arrêt pose le principe selon lequel la charge d'établir le contenu du droit
étranger repose sur les parties. Bien plus, il opère une répartition de cette charge, en affirmant
que « c'est au demandeur en réparation et non au défendeur qui en invoque la compétence
qu'incombe la charge de la preuve du droit étranger applicable à la réparation d'un accident
survenu à l'étranger ». Il revient donc à celui dont la prétention se trouve soumise à la loi
étrangère d'établir le contenu de cette dernière, alors même que l'applicabilité de la loi
étrangère aurait été soulevée par son adversaire, à défaut de quoi sa prétention ne peut qu'être
rejetée. Sur ce point, l'arrêt Lautour ne correspond plus à l'état actuel du droit positif. Il est
toujours d'actualité, en revanche, en ce qu'il définit de façon synthétique l'ordre public
international comme un ensemble de « principes de justice universelle considérés dans l'opinion
française comme doués de valeur internationale absolue », le distinguant formellement de
l'ordre public interne et mettant en exergue son caractère relatif.

174
3 L'application de la loi étrangère

1) Sur l'établissement du contenu de la loi étrangère


C i v . 1 r e , 24 j an v . 19 8 4 , T h i n e t
(Rev. crit. DIP 1985. 89, note P. Lagarde ; JDI 1984. 874, note
J.-M. Bischoff)

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L'arrêt Thinet complète et infléchit la solution posée par l'arrêt Lautour (v. supra) en matière de
preuve de la loi étrangère. Tout en rappelant, se calquant sur cet arrêt, que « la charge de la
preuve de la loi étrangère pèse sur la partie dont la prétention est soumise à cette loi, et non sur
celle qui l'invoque, fût-ce à l'appui d'un moyen de défense », il ajoute qu'il en va différemment
en cas de « défaillance de la loi étrangère dans son contenu général, défaillance à laquelle le
juge doit suppléer par application de la loi française, en raison de sa vocation subsidiaire ». En
d'autres termes, le rejet de la prétention qui sanctionne en principe l'inaptitude du plaideur à
établir le contenu de la loi étrangère soutenant cette prétention ne s'applique que lorsque cette
inaptitude est imputable à sa négligence ou à sa passivité ; lorsque c'est la loi étrangère elle-
même qui est défaillante, le juge français doit statuer sur la demande, en application du droit
français qui a vocation subsidiaire.

Com. 16 nov. 1993, Amerford


(GADIP, n o 82 ; Rev. crit. DIP 1994. 322, note P. Lagarde ; JDI 1994. 98,
note J.-B. Donnier)
L'arrêt Amerford modifie substantiellement le principe posé par l'arrêt Lautour (v. supra), en
instituant une règle nouvelle relative a la charge d'établir la teneur de la loi étrangère, lorsque les
droits en litige sont disponibles. Il énonce que « dans les matières où les parties ont la libre
disposition de leurs droits, il incombe à la partie qui prétend que la mise en œuvre du droit
étranger, désigné par la règle de conflit de lois, conduirait à un résultat différent de celui obtenu
par l'application du droit français, de démontrer l'existence de cette différence par la preuve du
contenu de la loi étrangère qu'il invoque, à défaut de quoi le droit français s'applique en vertu
de sa vocation subsidiaire ». Ce n'est donc plus celui qui émet une prétention, mais celui qui se
prévaut de l'applicabilité d'une loi étrangère qui a la charge d'établir le contenu de cette
dernière, ou tout au moins d'établir que l'application de cette loi conduirait à un résultat
différent de celui obtenu par application de la loi française.

C i v . 1 r e , 24 n o v . 1 9 9 8 , L a va z za
(Rev. crit. DIP 1999. 88, note B. Ancel ; D. 1994. 337, note M. Menjucq)
L'arrêt Lavazza, rendu en matière de droits indisponibles (effet sur une créance de l'ouverture
d'une procédure de faillite) affirme qu'« il incombe au juge qui applique une loi étrangère de
rechercher la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif en vigueur dans l'État
concerné ». Posée dans une hypothèse où le juge était tenu d'appliquer d'office la règle de
conflit, eu égard à la nature indisponible des droits, la solution qui — opérant revirement de la
jurisprudence Lautour-Thinet (v. supra) — lui impose de rechercher personnellement le contenu
de la loi étrangère, apparaît seule susceptible de garantir l'effectivité de l'obligation d'appliquer
le droit étranger désigné par la règle de conflit en ces matières.

175
Droit international privé

C i v . 1 r e , 28 j u i n 2 0 05 , A u b i n
(Rev. crit. DIP 2005. 646, note B. Ancel et H. Muir Watt)

C o m . 2 8 ju i n 20 0 5 , I t r a c o
(GADIP, no 83)

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Les arrêts Aubin et Itraco rendus respectivement par la première chambre civile et la chambre
commerciale de la Cour de cassation définissent le droit positif actuel en matière de charge de la
recherche de la teneur de la loi étrangère. Ils retiennent, respectivement en matière de droits
indisponibles et disponibles (unifiant ainsi les régimes) qu'« il incombe au juge français qui
reconnaît applicable un droit étranger d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une
partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de
donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ». Il revient donc
toujours au juge d'établir la teneur du droit étranger applicable. À cet effet, il peut se fonder sur
les éléments rapportés par les parties, mais il peut également et doit même, si les diligences des
parties sont insuffisantes, en rechercher personnellement la teneur.

2) Sur l'ordre public international


C i v . 1 r e , 17 a v r. 1 95 3 , Ri vi èr e
(GADIP, n o 26 ; Rev. crit. DIP 1953. 412, note H. Batiffol ; JDI 1953.
860, note R. Plaisant)
L'arrêt Rivière synthétise le principe de l'effet atténué de l'ordre public international français.
Saisis de la validité d'un divorce par consentement mutuel prononcé en Équateur entre deux
époux russes, à une époque où le divorce par consentement mutuel était encore considéré en
France comme contraire à l'ordre public international, les juges français décident cependant de
retenir que ce divorce a pu valablement dissoudre le lien conjugal dès lors que « la réaction à
l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met
obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou suivant qu'il s'agit de laisser se produire en
France les effets d'un droit acquis, sans fraude, à l'étranger et en conformité de la loi ayant
compétence en vertu du droit international privé français ». Formulée au cas d'espèce pour
reconnaître un droit acquis à l'étranger par l'effet d'une décision de justice étrangère (conflit de
juridictions), la règle est énoncée en termes suffisamment généraux pour pouvoir être étendue à
des droits acquis à l'étranger sans interposition d'une décision de justice (conflit de lois), ce que
confirmera ultérieurement l'arrêt Bendeddouche (v. infra).

C i v . 1 r e , 3 ja n v. 1 98 0 , B e n d e d d o u c h e
(GADIP, n o 61 ; Rev. crit. DIP 1980. 331, note H. Batiffol ; JDI 1980.
327, note M. Simon-Depitre)
L'arrêt Bendeddouche, outre qu'il règle les modalités de traitement des questions complexes
(v. ss 88 et 89) en affirmant que « si la loi française régit la dévolution successorale des
immeubles sis en France, la qualité de conjoint et l'établissement de la parenté nécessaire au
jeu de la dévolution successorale relèvent de la loi personnelle », consacrant ainsi le principe du
traitement autonome de chaque sous-question, étend au conflit de lois le jeu de l'effet atténué
de l'ordre public international que l'arrêt Rivière (v. supra) avait consacré dans le conflit de
juridictions ; il autorise ainsi à reconnaître — pour l'application des droits successoraux — la
qualité de conjoint à l'épouse d'un polygame, nonobstant la contrariété de la polygamie à

176
3 L'application de la loi étrangère

l'ordre public international français, après avoir constaté que le mariage avait été célébré à
l'étranger conformément au statut personnel des deux époux : « la réaction à l'encontre d'une
disposition de la loi étrangère contraire à la conception française de l'ordre public n'est pas la
même suivant qu'elle met obstacle à la création en France d'une situation juridique prévue par
cette loi ou qu'il s'agit seulement de laisser acquérir des droits en France, sur le fondement d'une

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situation créée sans fraude à l'étranger en conformité avec la loi ayant compétence en vertu du
droit international privé français ».

C i v . 1 r e , 1 e r a v r . 1 98 1 , D e Pe d r o
(JDI 1981. 812, note D. Alexandre)
L'arrêt De Pedro est le premier à appliquer le mécanisme qui devait être ultérieurement
conceptualisé par la doctrine sous l'appellation d'« ordre public de proximité ». L'épouse
française d'un national espagnol, devenue espagnole par mariage mais s'étant séparée de son
époux pour revenir vivre en France, sollicitait le prononcé de son divorce par les juridictions
françaises, alors que la loi espagnole de la nationalité commune des époux, normalement
applicable, prohibait le divorce. La Cour de cassation autorise pourtant le prononcé du divorce
en application de la loi française, après avoir écarté la loi espagnole pour contrariété à l'ordre
public international français « qui impose la faculté, pour un Français domicilié en France, de
demander le divorce ». Ce sont donc les liens particuliers de la situation avec la France — et plus
spécialement ici le double critère de la nationalité française et du domicile en France de
l'intéressée — qui justifient que soit retenue une contrariété à l'ordre public international
français de la loi espagnole, dont on comprend qu'elle aurait pu ne pas être retenue en
l'absence de tels liens.

C E D H , 26 j u i n 2 0 1 4, M e n n e s s o n & La b a s s é e c / Fr a n c e
(Req. 65192/11, et 65941/11, Rev. crit. DIP 2015. 144, note S. Bollée ;
D. 2014. 1797, note F. Chénedé, 1773, chron. H. Fulchiron et
C. Bidaud-Garon, 1787, obs. Ph. Bonfils et A. Gouttenoire, 1806,
note L. d’Avout, 1056, obs. H. Gaudemet-Tallon)
Les arrêts Mennesson & Labassée sont doublement importants, d’un point de vue méthodolo-
gique, et d’un point de vue substantiel. La CEDH était saisie de la question de la conformité à la
Conv. EDH du refus de la France de reconnaître le lien de filiation existant entre des couples
français, et leurs enfants nés à l’étranger dans le cadre d’une gestation pour autrui (GPA). La
position française était fondée sur l’interdiction stricte, posée en droit français, des conventions
de mère-porteuse qui contrarient les principes fondamentaux d’indisponibilité de l’état et
d’indisponibilité du corps humain. Dès lors, les juridictions françaises considéraient que le
processus consistant pour des couples français à recourir à la GPA à l’étranger, pour ensuite
tenter de faire reconnaître le lien de filiation en France, était contraire à l’ordre public
international et/ou frauduleux. La CEDH condamne cette position, contraire au droit au respect
de la vie privée consacré par l’article 8 de la Conv. EDH en ce qu’elle interdit totalement d’établir
un lien de filiation entre un père et ses enfants biologiques nés de la GPA. Méthodologique-
ment, ces décisions illustrent comment la CEDH contribue à définir les contours de l’ordre public
international des États contractants. Car substantiellement, l’effet de ces décisions est bien que,
si formellement la France peut maintenir la prohibition d’ordre public des conventions de mère-
porteuse, elle ne peut plus en sanctionner le recours par des couples français à l’étranger, ce qui
prive grandement d’effectivité la prohibition. Encore faut-il souligner que la CEDH n’impose
pour l’heure à la France l’établissement de la filiation qu’à l’égard du seul père biologique (la

177
Droit international privé

GPA étant réalisée par don de sperme et insémination artificielle de la mère porteuse) ; rien n’est
dit de la situation de la mère de substitution. Faudra-t‑il lui permettre d’adopter les enfants de
son époux ? ou reconnaître l’adoption prononcée à l’étranger à son bénéfice ? L’avenir le dira
sans doute.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602103
Biblio
1) Pour un panorama des questions récentes liées
à l'application de la loi étrangère
- J. Foyer, « Diversité des droits et méthodes des conflits de loi », in Vers de nouveaux équilibres
entre ordres juridiques, Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 57.

2) Sur la « preuve » de la loi étrangère


- B. Ancel, « Le transfert international des informations nécessaires à l'administration du droit
privé », in Mélanges Y. Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 4.
- J. Foyer, « La loi française et la loi étrangère », in C. Puigelier (dir.), La loi. Bilan et perspectives,
Economica, 2005, p. 75.
- M.-N. Jobart-Bachellier, « Manque de base légale et application de la loi étrangère », in
N. Molfessis (dir.), La Cour de cassation et l'élaboration du droit, Economica, 2004, p. 97.
- Y. Loussouarn, « Le contrôle par la Cour de cassation de l'application des lois étrangères »,
Trav. Com. fr. DIP 1962-1964. 133.
- P. Mayer, « Les procédés de preuve de la loi étrangère », in Mélanges J. Ghestin, LGDJ, 2001,
p. 617.
- F. Mélin, « La Convention européenne dans le domaine de l'information sur le droit étranger :
constat d'un échec », LPA 27 sept. 1999, no 192, p. 9.
- M. Nicod, « Un droit venu d'ailleurs : la loi étrangère désignée par la règle de conflit », in
Mélanges P. Jestaz, Dalloz, 2006, p. 417.

3) Sur l'ordre public international


- J. Basedow, « Recherches sur la formation de l'ordre public européen dans la jurisprudence »,
in Le droit international privé : esprit et méthodes, Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 55.
- P. Courbe, « L'ordre public de proximité », in Le droit international privé : esprit et méthodes,
Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 227.
- M. Forteau, « L'ordre public « transnational » ou « réellement international ». L'ordre public
face à l'enchevêtrement croissant du droit international privé et du droit international public »,
JDI 2011. Doctr. 1.
- J. Foyer, « Remarques sur l'évolution de l'exception d'ordre public international depuis la thèse
de Paul Lagarde », in Le droit international privé : esprit et méthodes, Mélanges P. Lagarde,
Dalloz, 2005, p. 285.
- L. Gannagé, « L'ordre public international à l'épreuve du relativisme des valeurs », Trav. Com.
fr. DIP 2006-2008. 205.
- L. Gannagé, « À propos de l'« absolutisme » des droits fondamentaux », in Vers de nouveaux
équilibres entre ordres juridiques, Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 265.
- P. Gannagé, « Vers un ordre public personnel dans le droit international privé de la famille », in
Mélanges L. Boyer, PU sciences sociales Toulouse, 1996, p. 209.

178
3 L'application de la loi étrangère

- H. Gaudemet-Tallon, « Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses », Rec.


cours La Haye 2005, t. 312, p. 9-488.
- P. Hammje, « L'ordre public de rattachement », Trav. Com. fr. DIP 2006-2008. 153.
- P. Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », Rev. crit. DIP 1997. 1.
- R. Libchaber, « L'exception d'ordre public en droit international privé », in L'ordre public à la fin

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889491294:88866237:41.86.232.253:1594602103
du XX e siècle, Dalloz, coll. « Thèmes & commentaires », 1996, p. 65.
- P. Kinsch, « La “sauvegarde de certaines politiques législatives”, cas d'intervention de l'ordre
public international ? », in Vers de nouveaux équilibres entre ordres juridiques, Mélanges
H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 447.
- P. Kinsch, « La non-conformité du jugement étranger à l'ordre public international mise au
diapason de la Convention européenne des droits de l'homme », Rev. crit. DIP 2011. 817.
- S. Poillot-Peruzetto, « Ordre public et loi de police dans l'ordre communautaire », Trav. Com. fr.
DIP 2002-2004. 65.
- D. Sindres, « Vers la disparition de l’ordre public de proximité ? », JDI 2012. Doctr. 10.
- T. Struycken, « L'ordre public de la communauté européenne », in Vers de nouveaux équilibres
entre ordres juridiques, Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 617.

4) Sur les procédés d'adaptation et de substitution


- H. Batiffol, « Réflexions sur la coordination des systèmes nationaux », Rec. cours La Haye 1967,
t. I, p. 169.
- Y. Lequette, « Ensembles législatifs et droit international privé des successions », Trav. Com. fr.
DIP 1983-1984. 163.
_ Pour les questions soulevées, en matière d’ordre public, par le mariage entre personnes de
même sexe et par la gestation pour autrui, v. les bibliographies consacrées à ces sujets au
chapitre 8 sur La famille.

Quiz
1) Sujets corrigés
A) Test de connaissances
Énoncé
1. La loi étrangère suit :
a. le statut procédural des règles de droit ;
b. le statut procédural des éléments de fait ;
c. un régime procédural original et pragmatique se rapprochant tantôt de celui des
règles de droit, tantôt de celui des éléments de fait.
2. En matière de droits disponibles, la charge d'établir le contenu de la loi
étrangère applicable repose :
a. sur le juge depuis l'arrêt Lavazza de 1998 ;
b. sur le juge depuis les arrêts D&J Sporting et Itraco de 2002-2005 ;
c. sur les parties.

179
Droit international privé

3. Le critère de mise en œuvre de l'ordre public de proximité est :


a. alternativement la résidence en France ou la nationalité française ;
b. la résidence en France et la nationalité française cumulativement ;
c. la résidence en France et la nationalité française, alternativement ou cumulative-

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ment selon les espèces.
4. L'interprétation de la loi étrangère par les juges du fond :
a. s'exerce par rapport aux dispositions de la loi étrangère et est souveraine ;
b. s'exerce par rapport aux dispositions étrangères légales, mais aussi coutumières
et jurisprudentielle et est souveraine ;
c. est contrôlée par la Cour de cassation.
5. Lorsque le fonctionnement d'une règle de droit est exceptionnellement modifié
pour en rendre l'application compatible avec une autre disposition issue d'une loi
étrangère, il s'agit :
a. d'une adaptation ;
b. d'un renvoi ;
c. d'un conflit mobile.
6. Loi de police et exception d'ordre public international :
a. relèvent de méthodologies différentes mais se rejoignent souvent par leur
contenu ;
b. relèvent d'une même méthodologie d'éviction de la loi étrangère ;
c. ont des champs d'application toujours radicalement distincts.
7. Lorsque l'ordre juridique du for accepte de reconnaître les effets en France
d'une situation qui, quoique contraire à l'ordre public international du for, s'est
régulièrement constituée à l'étranger en application de la loi étrangère désignée
par le droit international privé du for, il s'agit :
a. de l'effet atténué de l'ordre public ;
b. de l'ordre public de proximité ;
c. d'une adaptation.
8. L'arrêt de principe qui consacre le jeu de l'effet atténué de l'ordre public dans le
conflit de lois est :
a. l'arrêt Rivière ;
b. l'arrêt Bendeddouche ;
c. l'arrêt de Pedro.
9. Les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales font partie intégrante de l'ordre public
international français :
a. vrai ;
b. faux ;
c. cela dépend des dispositions.

180
3 L'application de la loi étrangère

10. En cas de modification dans le temps du contenu de l'ordre public internatio-


nal, la conformité à l'ordre public d'une situation s'apprécie au regard :
a. du contenu de l'ordre public au jour de la constitution de la situation ;
b. du contenu actuel de l'ordre public au jour où le juge statue ;

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c. du contenu actuel de l'ordre public, sauf en matière contractuelle où il y a
« survie » de l'ordre public ancien.
Voir le corrigé en fin de rubrique.

B) Commentaire d'arrêt
Arrêt
Civ. 1re, 26 oct. 2011, à par. Bull. civ. ; D. 2012. 1230, obs. H. Gaudemet-Tallon,
F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2012. 50, obs. E. Viganotti ; JDI 2012. 176, note J. Guillaumé.
« Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 juin 2009), que, le 13 janvier 2001, est né en
France Jérémy, reconnu, le 1er décembre 2000, par Mme Y…, de nationalité ivoirienne
et par M. Z… ; que, par acte du 20 décembre 2001, M. Z… qui a contesté sa
reconnaissance, et Mme Y… ont assigné M. A… en recherche de paternité et sollicité
une expertise sanguine ; que, par jugement du 24 janvier 2006, le tribunal de grande
instance de Paris a annulé la reconnaissance de M. Z…, l'expertise excluant sa
paternité, dit recevable la demande en recherche de paternité et ordonné une
expertise génétique sur les personnes de l'enfant, de la mère et de M. A… ; que, sur
appel de ce dernier, la cour d'appel de Paris a invité les parties à s'expliquer
notamment sur l'article 27 de la loi ivoirienne et sa conformité à l'ordre public
français ;
Attendu que M. A… fait grief à l'arrêt d'avoir dit recevable la demande de recherche
de paternité à son égard et ordonné une expertise génétique, alors, selon le moyen :
1o/ qu'il résulte de l'article 26 de la loi ivoirienne 83-7999 du 2 août 1983 que "la
paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée…" ; que la loi ivoirienne ne
prohibe en effet aucunement la recherche de la paternité naturelle de manière
générale et précise même les conditions dans lesquelles cette paternité peut être
constatée (art. 26, al. 2 s.) ; qu'en écartant néanmoins en l'espèce la loi ivoirienne
normalement applicable au seul motif que "la prohibition de la recherche de la
paternité naturelle pour un enfant né en France et élevé en France… est contraire à
l'ordre public français…", les juges d'appel ont dénaturé les termes clairs et précis de
la loi ivoirienne en violation de l'article 3 du code civil, ensemble l'article 26 de loi
ivoirienne no 83 7999 du 2 août 1983 ;
2o/ qu'il n'est pas contesté que la loi ivoirienne normalement applicable permet de
manière générale et sous respect de certaines conditions la recherche de la paternité
naturelle (Code ivoirien de la famille, art. 26) et ne prohibe que la recherche de
paternité de l'enfant adultérin (art. 27 du même code) dans le but de préserver
l'épouse victime de l'adultère et ses enfants légitimes ; qu'en s'abstenant de recher-
cher en l'espèce en quoi la prohibition de la recherche de paternité d'un enfant à
l'encontre d'un homme marié et le souci de préserver les intérêts de la famille légitime
heurte l'ordre public international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au

181
Droit international privé

regard des articles 3 et 311-14 du code civil et de la notion française de l'ordre public
international ;
3o/ qu'en toute hypothèse et subsidiairement, quand bien même on admettrait que la
conception française de l'ordre public international s'oppose à l'application d'une loi
étrangère déclarant irrecevable l'action en recherche de paternité d'un enfant contre

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un défendeur marié, l'exception d'ordre public entraîne le seul rejet de la disposition
particulière du droit étranger et non celui du droit étranger considéré dans son
ensemble ; qu'en l'espèce, et contrairement à ce qu'ont affirmé les juges d'appel
(arrêt p. 4, § 2), la loi ivoirienne ne prohibait aucunement la recherche de la paternité
naturelle ; qu'il résulte en effet de l’article 26 de la loi ivoirienne no 83-7999 du 2 août
1983 que "la paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée" ; que la loi
ivoirienne normalement applicable prévoit dans son article 26, alinéa 2 des règles
permettant à un enfant de rechercher et établir la paternité naturelle ; qu'en consé-
quence il appartenait aux juges du fond, après avoir déclaré l'article 27 de la loi
ivoirienne contraire à la conception française de l'ordre public, de limiter la substitu-
tion de cette loi par la loi française à son seul article 27 et en déclarant les articles 22 et
suivants de la loi ivoirienne applicable à l'action en recherche de paternité naturelle ;
qu'en écartant de manière générale la loi ivoirienne normalement applicable sans
préciser les limites de la substitution de cette loi par la loi française, la cour d'appel a
violé les articles 3 et 311-14 du code civil et méconnu la notion française de l'ordre
public international ;
Mais attendu qu'ayant, à bon droit, mis en œuvre la loi ivoirienne, désignée par la
règle de conflit de l'article 311-14 du code civil français, qui rattache l'établissement
de la filiation à la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant et,
ayant relevé que M. A…, étant marié au moment de la naissance de cet enfant,
l'action en recherche de paternité était irrecevable en application des articles 22 et 27
du code de la famille ivoirien, la cour d'appel a exactement décidé que ces dispositions
étaient contraires à l'ordre public international français dès lors qu'elles privaient
l'enfant de son droit d'établir sa filiation paternelle ; que le moyen, inopérant en sa
première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. A… aux dépens. ».
Voir le corrigé en fin de rubrique.

2) Corrigés
Test de connaissances
1. c ; 2. b ; 3. c ; 4. b ; 5. a ; 6. a ; 7. a ; 8. b ; 9. a ; 10. b.

Commentaire d'arrêt
Conseils méthodologiques
L'arrêt commenté doit impérativement être replacé dans son contexte jurisprudentiel
antérieur, car il semble opérer une modification de la jurisprudence en matière d'ordre
public international : le droit pour l'enfant d'établir sa filiation naturelle, qui n'était pas
considéré comme relevant de l'ordre public international français et ne jouait donc

182
3 L'application de la loi étrangère

qu'au bénéfice de l'ordre public de proximité, semble ici accéder au statut de principe
d'ordre public international « plein ». Il convient toutefois de rester prudent dans
l'interprétation de l'arrêt, car il n'est pas impossible que la Cour de cassation ait tenu
compte des liens existant avec la France. Comme dans tout commentaire, une bonne
connaissance de la technique de cassation s'avère à cet égard indispensable. En outre,

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s’agissant de commenter un arrêt un peu ancien, sa portée doit être envisagée en
tenant compte des éventuelles évolutions postérieures, qui sont supposées connues.

Corrigé
L'évolution du droit français a conduit à une harmonisation progressive du traitement
des filiations légitime et naturelle, lesquelles ne font aujourd'hui l'objet d'aucune
distinction en droit interne. Tous les droits étrangers n'ont pas connu la même
évolution, et certains refusent encore de reconnaître la filiation hors mariage. Dans
ce contexte, la question de la conformité de ces législations, en ce qu'elles excluent
qu'un enfant puisse établir sa filiation naturelle, à l'ordre public international français,
ne pouvait qu'être renouvelée. C'est apparemment cette voie du renouvellement qu'a
emprunté la Cour de cassation dans l'arrêt commenté, rendu en première chambre
civile le 26 octobre 2011.
Un enfant, né en France, avait été reconnu par sa mère, de nationalité ivoirienne, et
par un homme se présentant comme son père. L'auteur de la reconnaissance en
paternité naturelle l'ayant contestée, la mère engage une action en recherche de
paternité contre un autre homme. L'action est déclarée recevable par les premiers
juges, qui ordonnent une expertise sanguine. En cause d'appel, la cour d'appel est
saisie d'un moyen tiré de la teneur de la loi ivoirienne, applicable à l'action en
recherche de paternité selon l'article 311-14 du Code civil français : l'homme dont la
paternité est recherchée fait en effet valoir que, selon la loi ivoirienne, si l'action en
recherche de paternité naturelle est en principe recevable, elle ne l'est pas lorsque
l'homme est marié au moment de la naissance de l'enfant. La cour d'appel n'en
confirme pas moins la recevabilité de la demande de recherche de paternité et la
prescription du test génétique, en faisant valoir que « la prohibition de la recherche de
paternité naturelle pour un enfant né en France et élevé en France… est contraire à
l'ordre public français ». Elle fait donc application d'une formule classique en droit
international privé français, qui veut que le droit pour un enfant d'établir sa filiation
naturelle, s'il ne relève pas nécessairement de l'ordre public international français, s'y
rattache lorsque l'enfant est né en France ou y réside, en application du jeu de l'ordre
public de proximité.
L'homme se pourvoit en cassation. Il fait valoir en substance que la loi ivoirienne ne
saurait être considérée comme contraire à l'ordre public international français dans la
mesure où elle ne prohibe pas de façon générale l'établissement de la paternité
naturelle, mais le fait seulement lorsque l'homme est marié, dans un souci de
protection de la famille légitime, objectif qui ne saurait la rendre contraire à l'ordre
public international français. La question posée visait donc à restreindre la portée du
principe d'ordre public de proximité selon lequel un enfant français ou résidant en
France ne peut se voir privé du droit d'établir sa filiation paternelle naturelle : ce
principe peut-il s'appliquer lorsque la loi étrangère restreint ce droit pour la seule
filiation naturelle adultérine, dans le souci de protéger la famille légitime ?
Loin de répondre à cette question, la Cour de cassation choisit de statuer par une
affirmation très générale : la loi ivoirienne est contraire à l'ordre public international

183
Droit international privé

français dès lors qu'elle prive l'enfant de son droit d'établir sa filiation naturelle. La
Haute juridiction refuse donc de s'engager sur la voie d'une distinction entre filiation
adultérine et filiation naturelle, lesquelles doivent recevoir un traitement identique.
Surtout, elle ne reprend pas à son compte l'observation, qu'avaient faite les juges
d'appel, relative aux liens de l'enfant avec la France et semble donc considérer que la

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loi ivoirienne est contraire à l'ordre public international français, indépendamment de
toute considération de ces liens. C'est en cela que l'arrêt est particulièrement digne
d'intérêt, car il semble conduire à une évolution de l'ordre public international français
(I) en même temps qu'il consacre une répudiation de l'ordre public de proximité (II).

I. Une évolution de l'ordre public international français ?


Traditionnellement exclu de l'ordre public international français (A), le droit pour un
enfant d'établir sa filiation naturelle paraît y être intégré par la Cour de cassation dans
l'arrêt commenté (B).

A. L'exclusion traditionnelle, de l'ordre public international français, du


droit d'établir sa filiation naturelle
Conformément à l'article 311-14 du Code civil français, la filiation est régie par la loi
nationale de la mère au jour de la naissance de l'enfant. En application de ce texte,
l'action en recherche de paternité naturelle était donc en l'espèce soumise à la loi
ivoirienne. Or la loi ivoirienne juge irrecevable l'action en recherche de paternité
naturelle lorsque l'homme était marié au jour de la naissance de l'enfant. La question
de la conformité de cette loi à l'ordre public international français était posée.
Une loi étrangère interdisant à un enfant naturel d'établir sa filiation, notamment à
l'égard de son père, est-elle contraire à l'ordre public international français ? La
réponse traditionnelle de la Cour de cassation est négative, selon une jurisprudence
initiée par l'arrêt Latouz (Civ. 1re, 10 févr. 1993, Latouz, Rev. crit. DIP 1993. 620, note
J. Foyer ; JDI 1994. 124, note I. Barrière-Brousse), et rappelée encore très récemment
(Civ. 1re, 10 mai 2006, JCP 2006. II. 10165, note T. Azzi ; D. 2006. 2890, note
G. Kessler et G. Salamé ; 25 avr. 2007, no 06-13.284, D. 2007. 1343 ; ibid. 2008.
1507) : le droit pour un enfant d'établir sa filiation naturelle ne relève pas de l'ordre
public international français. Cette solution pouvait s'expliquer, dans la mesure où le
droit français a lui-même longtemps distingué entre filiation légitime et filiation
naturelle. Il était toutefois permis de s'interroger sur le point de savoir si la position
restait tenable, en considération de deux paramètres.
Le premier paramètre tient à l'évolution du droit interne français. Les réformes
successives du droit de la filiation en France ont été dans le sens d'une assimilation
parfaite de tous les types de filiation, notamment légitime et naturelle, au point que la
distinction a aujourd'hui formellement disparu du Code civil français. Dans ce
contexte, il pouvait sembler curieux que le régime de la filiation reste, du point de
vue de l'ordre public international, distinct selon que la filiation en cause soit légitime
ou naturelle.
Le second paramètre tient au développement des droits fondamentaux sous
l'influence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans une espèce récente
(CEDH 16 juin 2011, no 19535/08, Pascaud c/ France, D. 2011. 1758), la France a en
effet été condamnée pour n'avoir pas reconnu au requérant le droit d'établir sa
filiation biologique. La doctrine propose d'en déduire qu'« en droit international

184
3 L'application de la loi étrangère

privé une loi étrangère qui interdirait en toutes circonstances l'établissement de la


filiation biologique devrait, désormais, être considérée comme contraire à l'ordre
public international » (D. 2012. 1229-1230, obs. H. Gaudemet-Tallon, F. Jault-
Seseke). La jurisprudence traditionnelle française n'était-elle pas alors vouée à la
disparition ?

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C'est apparemment ce qu'a pensé la Cour de cassation, puisqu'elle affirme la
contrariété de la loi ivoirienne à l'ordre public international français. Ce faisant, elle
intègre à celui-ci le droit pour un enfant d'établir la filiation naturelle.

B. L'intégration, dans l'ordre public international français, du droit d'établir


sa filiation naturelle
L'ordre public international est une notion relative dans l'espace mais aussi dans le
temps : sa teneur varie selon la zone géographique, et selon le moment auquel on la
considère. En France, la relation entre ordre public international et divorce a par
exemple souvent varié : jugé contraire à l'ordre public international, le divorce y est
devenu conforme à l'époque napoléonienne pour une brève période, avant d'y être
finalement déclaré de nouveau contraire, jusqu'à la consécration contemporaine de la
pleine conformité du divorce à l'ordre public international français.
Le sort du droit d'établir sa filiation naturelle aura été moins chaotique, mais ce n'en
est pas moins une évolution de la teneur de l'ordre public international français que la
Cour de cassation consacre ici. En effet, on l'a rappelé, la règle de principe était
jusqu'à une époque très récente que le droit pour un enfant de faire établir sa filiation
naturelle ne relevait pas de l'ordre public international français. Or la Cour de
cassation semble bien vouloir consacrer en l'espèce une solution différente. La Cour
de cassation énonce en effet que la loi ivoirienne, en ce qu'elle prive l'enfant de son
droit d'établir sa filiation paternelle, est purement et simplement contraire à l'ordre
public international français. Elle n'était peut-être pas tenue d'aller si loin.
Le pourvoi mettait en lumière le fait que la loi ivoirienne ne refuse pas, en toutes
circonstances, l'établissement de la filiation naturelle, mais ne le fait que si cette
filiation est adultérine. Il incitait en conséquence la Cour de cassation à établir une
distinction entre filiation « simplement » naturelle, et filiation naturelle adultérine. Et il
soulignait qu'une loi étrangère prohibant l'établissement de la filiation adultérine ne
peut être considérée comme contraire à l'ordre public international, dans la mesure où
elle peut se justifier par le souci de préserver les intérêts de la famille légitime. La
solution aurait pu être viable, dans la mesure où – on l'a vu – la Cour européenne des
droits de l'homme semble admettre des aménagements au droit d'établir la filiation
naturelle.
La Cour de cassation refuse toutefois d'entrer en voie de distinction : les dispositions
de la loi ivoirienne, quel que soit leur domaine d'application et quels que soient leurs
motifs, sont contraires à l'ordre public international français. Le refus de distinguer
opposé implicitement par la Cour de cassation se comprend, dans la mesure où le
droit français pose un principe d'équivalence de toutes les filiations, légitime ou
naturelle, adultérine ou non. Le droit de l'enfant ne saurait varier en fonction du
comportement de ses parents. Plus étonnante en revanche est l'absence de toute
référence par la Cour de cassation aux liens que la situation entretenait avec la France,
qui impose de s'interroger sur le sort réservé au mécanisme de l'ordre public de
proximité.

185
Droit international privé

II. Une répudiation du mécanisme de l'ordre public de proximité ?


L'exclusion du droit d'établir sa filiation naturelle du domaine de l'ordre public
international français était traditionnellement tempérée, dans la jurisprudence fran-
çaise, par le jeu de l'ordre public de proximité : exclu du domaine de l'ordre public, le
droit d'établir sa filiation naturelle le réintégrait au profit des enfants français ou nés

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en France, selon la solution initiée par l'arrêt Latouz. En excluant toute référence aux
liens entretenus avec la France, la Cour de cassation choisit apparemment de faire
jouer l'ordre public international « plein » (A) au détriment de l'ordre public de
proximité dont le sort suscite donc l'interrogation (B).

A. Le jeu apparent de l'ordre public international « plein »


La cour d'appel avait elle-même déjà écarté l'application de la loi ivoirienne sur le
fondement de la contrariété à l'ordre public international, mais elle l'avait apparem-
ment fait en faisant jouer l'ordre public de proximité. Elle avait en effet justifié sa
décision en faisant valoir, ainsi que le rappelle le pourvoi, que « la prohibition de la
recherche de la paternité naturelle pour un enfant né en France et élevé en France…
est contraire à l'ordre public français ». C'est donc bien en raison de la « proximité » de
la situation avec la France qu'elle justifiait l'érection du droit d'établir sa filiation
naturelle au rang de principe d'ordre public international, dans la droite ligne de la
jurisprudence Latouz. La décision d'appel, si elle était en apparence conforme à la
jurisprudence traditionnelle, soulevait toutefois une interrogation quant aux liens de
proximité retenus. Selon la jurisprudence antérieure, le droit pour l'enfant de faire
établir sa filiation naturelle était consacré au profit de l'enfant français ou résidant en
France. Or ici, la cour d'appel avait seulement relevé que l'enfant était né en France, et
y avait été élevé. Il était donc difficile de savoir si l'enfant avait la nationalité française,
et s'il résidait encore en France. La Cour de cassation aurait éventuellement pu
censurer la décision, pour manque de base légale, sur ce fondement. Mais il est vrai
qu'elle n'était pas invitée à le faire par le pourvoi.
En toute hypothèse, la Cour de cassation choisit de ne pas se préoccuper d'éventuels
liens avec la France. Elle souligne une contrariété pure et simple à l'ordre public
international français, sans la justifier par la proximité. Il est donc permis de considérer
que le droit pour l'enfant de faire établir sa filiation naturelle intègre dorénavant
l'ordre public international français « plein », et qu'il peut jouer même au bénéfice
d'enfants ne disposant d'aucun lien avec la France, dès lors que le juge français est
compétemment saisi. Cette observation conduit naturellement à s'interroger sur les
conséquences de la décision commentée sur l'ordre public de proximité.

B. Les conséquences sur l'ordre public de proximité


L'ordre public de proximité a suscité d'importants débats – et critiques – en doctrine.
L'arrêt commenté répond peut-être en partie à ces critiques.
Il existe plusieurs « modalités » de l'ordre public de proximité. Il a souvent été conçu
comme un mécanisme de correction des excès de l'effet atténué de l'ordre public. On
sait en effet qu'une situation qui s'est régulièrement constituée à l'étranger peut
parfois être reconnue en France, même si elle y est contraire à l'ordre public
international (effet atténué de l'ordre public). Certains plaideurs ont cherché à tirer
profit de cet effet atténué en allant constituer des situations, contraires à l'ordre public
français, à l'étranger, alors même qu'ils avaient pour objectif de leur faire produire

186
3 L'application de la loi étrangère

leurs principaux effets en France. Ces comportements frauduleux sont illustrés notam-
ment par les répudiations dites « migratoires », c'est‑à-dire obtenue à l'étranger par
un homme, en application de sa loi nationale, alors que le couple réside en France.
L'ordre public de proximité permet alors de refuser de faire produire effet en France à
la répudiation. Il « neutralise » l'effet atténué de l'ordre public. Dans ce contexte, il

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apparaît tout à fait acceptable et l'arrêt commenté ne devrait pas le remettre en cause.
Une autre modalité plus contestée du jeu de l'ordre public de proximité, précisément
illustrée par le droit d'établir la filiation naturelle, consiste à en faire un mécanisme
visant à renforcer les exigences de l'ordre public international, en érigeant au rang de
principe d'ordre public international des principes qui n'en relèvent pourtant pas, de
façon à en garantir l'application à certains justiciables présentant des liens avec le for.
Cette approche est pour le moins curieuse, car on conçoit mal qu'un principe puisse
être, du point de vue de l'ordre public international, à géométrie variable. La
démarche relève alors plutôt d'un mécanisme d'application nécessaire (les enfants
français ou résidant en France ont le droit substantiel d'établir leur filiation naturelle,
indépendamment de la teneur de la loi étrangère applicable) que d'un mécanisme
d'ordre public international. En affirmant que le droit d'établir sa filiation naturelle
relève de l'