Mar del Plata, 19 de abril de 2006.

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AUTOS: "JURIC JADRANKA C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL
PUEYRREDON S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA" (expediente nº R-
764) de trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata.
VISTO: que atento el estado de autos la causa se encuentra en
estado de dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
1) Que la actora ha promovido la presente acción contra la
Municipalidad de Gral. Pueyrredón, reclamando en concepto de daños y
perjuicios la suma de $10.000, con más sus correspondientes intereses y
costas.
Al reseñar los antecedentes de la causa expresó que el día
domingo 9 de noviembre de 2003, al salir de la Iglesia Pompeya, sita en Av.
Libertad y Olazabal, siendo aproximadamente las 20 hs., a pocos metros de
las escalinatas del templo enganchó su pie derecho en un hierro que
provenía del encofrado de uno de los baldosones de cemento que cubren
las vereda, los que manifiesta que se encontraban destrozados por el
ingreso y estacionamiento de vehículos.
Señaló que como consecuencia de su caída se fracturó el codo
del brazo derecho, el que tuvo que tener inmovilizado por el lapso de 19
días, con yeso, más 15 días más de rehabilitación, con el consecuente
dolor permanente e inutilización de la mano derecha.
Agregó que dicha circunstancia le trajo aparejada: la pérdida del
beneficio de presentismo que le otorga su empleadora -Secretaría de Salud
de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón-; la pérdida de días de vacaciones
que debía utilizar para asistir a su hija en el parto que sobrevendría en el
mes de marzo de 2004 en Estados Unidos, quedando inconclusos trabajos
que eran imprescindibles para el normal funcionamiento en término de la
Universidad Abierta local, donde se desempeña.
Añadió que el dolor y la incapacidad aparejada sobre su brazo
derecho la inhabilitaron para las tareas mínimas y cotidianas, debiendo ser
asistida durante 19 días por un familiar, quedándose sin asistencia de la
obra social -OSPE- por haber agotado por el accidente el cupo mensual.
Fundó la responsabilidad de la Municipalidad de Mar del Plata en
la omisión en el ejercicio de su poder de policía mediante la Dirección de
Tránsito, órgano que según su apreciación debió designar un agente para
que cuidara el acceso y retiro en horarios de oficios religiosos aledaños al
templo de Pompeya, no permitiendo que automóviles ascendieran a la
vereda con peligro para los transeúntes y destrozando con su peso los
baldosones. Indica esa circunstancia como causante del desprendimiento
de los hierros internos del armazón de estos últimos.
Citó como fundamento de la acción el artículo 1113 del Código
Civil y ofreció prueba.
2) A fs. 44/49 se presentó la demandada contestando la
demanda y oponiendo excepción de incompetencia -que fue resuelta a fs.
68/69-.
Destacó, en su responde, que el supuesto accidente que sufrió la
actora ocurrió por culpa exclusiva del titular del inmueble, en este caso al
Obispado de Mar del Plata.
Refirió que la Municipalidad de Gral. Pueyrredón no es
responsable del accidente en virtud de lo dispuesto en el Reglamento
General de Construcciones -Ord. 6997- que en su art. 3.2.1. establece que
todos los propietarios de un inmueble, aunque éste sea baldío, ubicado en
zonas urbanas del partido, está obligado a construir y mantener en buen
estado de conservación el cerco y la acera, de acuerdo a las condiciones
que establece el Reglamento.
Consideró que el propietario del inmueble, en este caso, el
Obispado de Mar del Plata, es el que debió velar por el buen estado de
construcción y conservación de las veredas que conforman el acceso a
dicha iglesia y manifestó que pretender que el municipio controle cada una
de las 7000 manzanas que comprenden el ejido urbano es un disparate y
es por ello que se ha colocado dicha responsabilidad en cada uno de los
propietarios de los inmuebles para que estos junto con el Municipio, a
través de la Secretaría de Obras y Planeamiento Urbano puedan subsanar
dicha situación.
Explicó que el ejercicio del poder de policía se cumplimenta
adecuadamente, ya que la comuna a través del cuerpo de inspectores
verifican en forma constante y continua las manzanas del Partido de Gral.
Pueyrredón y cuando se advierte la existencia de veredas rotas que puedan
constituir un riesgo para los transeúntes o propietario de los inmuebles
-luego de verificada tal situación- se intima al vecino a que en un término de
30 días corridos proceda a subsanar el inconveniente bajo apercibimiento
de remitir las actuaciones al Tribunal Municipal de Faltas.
Agregó que, en el caso, no resulta suficiente para atribuir
responsabilidad a la municipalidad por omisión en el ejercicio del poder de
policía, sino que es necesario demostrar que existió el nexo adecuado de
causalidad y es por ello que deviene absurda la pretensión de la actora
puesto que, según sostuvo, la responsabilidad del Estado está limitada,
debiendo responder su atribución a criterios de razonabilidad.
Finalmente expresó que no se advierte el daño sustentado en la
pérdida del beneficio de presentismo ya que le fue concedida una licencia
extraordinaria sin goce de haberes desde el 26 de marzo y hasta el 25 de
junio de 2004, inclusive, ni en la pérdida de la obra social ya que el
municipio no la obligó a contratar la misma y gozaba de otra obra social
como empleada de la Universidad.
Concluyó su defensa, señalando que de la demanda no han
quedado acreditados ninguno de los extremos que hacen procedente
atribuir responsabilidad a la municipalidad, solicitando se rechace la misma
con expresa imposición de costas.
3) A fs. 60 la actora denunció como hecho nuevo que el día 26
de mayo de 2004, observó que en el lugar del accidente se estaban
reparando los baldosones deteriorados y ofreció prueba.
 4) En oportunidad de celebrarse la audiencia establecida por el
art. 41 del C.P.C.A., se ordenó la apertura de la causa a prueba. Producida
la ordenada y certificado el vencimiento del término probatorio, se pusieron
los autos para alegar.
Agregado el alegato de la actora -la demandada no hizo uso de
ese derecho- se llamó autos para sentencia, el que se encuentra firme.
5) Efectuada la precedente reseña resulta oportuno recordar que
en dicha audiencia las partes tuvieron por acreditados los siguientes
hechos:
a) Que el accidente ocurrió en el lugar y la hora indicadas por la actora.
b) Que las fotografías desglosadas de fs. 7 a 13, son reconocidas por la
parte demandada en orden a demostrar el estado de la vereda donde se
produjo el accidente.
c) Que como consecuencia del accidente la actora se fracturó el codo.
d) Que tuvo yeso por 19 días, más 15 días de rehabilitación.
e) Que como consecuencia del hecho, la actora solicitó una licencia por
enfermedad en la Municipalidad de Mar del Plata, lo que le hizo perder el
beneficio de presentismo del último cuatrimestre del año 2003.
f) Que el premio por presentismo consiste en una semana de licencia con
goce de haberes.
g) Reconoció la demandada el hecho nuevo denunciado a fs. 60.
h) Se reconoció, asimismo, que el titular del inmueble lindero a la vereda
donde ocurrió el accidente es el Obispado de Mar del Plata.
i) Que mediante decreto Nº 727 de fecha 16/3/04 se le concedió a la actora
-a partir del 26/3/04 hasta el 25/6/04 inclusive- licencia extraordinaria sin
goce de haberes en la Municipalidad. La que de común acuerdo fue
interrumpida el 12/04/04.
j) Que la actora también trabaja en la Universidad Nacional local y cuenta
con otra obra social como es SUMA.
k) Que en la Universidad Nacional local, se desempeña como pedagoga (es
adjunto parcial) donde debió pedir licencia la que le fue otorgada por igual
plazo.
6) De acuerdo al reconocimiento reseñado, tengo por acreditado
en autos que Jadranka Jurik, el día domingo 9 de noviembre de 2003
-siendo aproximadamente las 20 horas-, al salir de la Iglesia Pompeya, sita
en Av. Libertad y Olazabal de Mar del Plata, a pocos metros de las
escalinatas del templo enganchó su pie derecho en un hierro que provenía
del encofrado de uno de los baldosones de cemento que cubren las vereda.
Que, a su vez, cabe también tener por cierto que el mencionado
accidente se produjo como consecuencia del deficiente estado de
conservación de la vereda y que a raíz del hecho descripto se produjo la
caída de la actora y la fractura del codo de su brazo derecho. Esto generó
la necesidad de que el mismo le fuera inmovilizado con yeso durante 19
días, al término de los cuales tuvo que realizar una habilitación durante 15
días más.
7) Frente a esta situación, cabe analizar si le cabe alguna
responsabilidad a la comuna en el evento dañoso, para lo cual comenzaré
señalando que según la doctrina predominante la responsabilidad
extracontractual del Estado -en el caso municipal- puede desencadenarse
por sus comportamientos válidos e inválidos y dentro de éstos últimos los
dos factores de atribución más importantes son la denominada "falta de
servicio", que se configura por el funcionamiento anormal, defectuoso o
incorrecto de la Administración Pública por acción o por omisión y por el
riesgo creado.
A tal fin y ante las particularidades de la cuestión en debate
cabe señalar que dicho análisis se efectuará más allá de los fundamentos
en los que las partes han sustentado sus posiciones y de conformidad con
la posición que se ha ido afirmando por la doctrina en el sentido de que no
corresponde aplicar en forma directa y sin cortapisa alguna las normas del
Código Civil , en un ámbito sensiblemente diferente como es de la
responsabilidad del Derecho Público del Estado, donde su aplicación debe
efectuarse mediante la técnica de la analogía, lo cual, no autoriza a
generalizar los principios del Derecho Privado para comprender situaciones
distintas de las contempladas para situaciones muy diversas (conf. Perrino
Pablo "La Responsabilidad del Estado ocasionada por el riesgo o vicio de
las cosas" en "Organización Administrativa, Función Pública y Dominio
Público", Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de
Derecho, Ediciones RAP, 2005, pág. 503) .
En este sentido destaco que las reglas del régimen de
responsabilidad civil, además de diferir en sus fines y fundamentos
respecto de la responsabilidad estatal, no contemplan la singular posición
de la administración pública en cuanto titular de prerrogativas asignadas
para el logro del bien común, ni la complejidad del obrar estatal y sus
consecuencias (ob. citada).
Además, mientras en el ámbito del derecho privado la
responsabilidad mira fundamentalmente la restitución frente a daños
injustos conforme a criterios pertenecientes a la justicia conmutativa, el
derecho público tiene en cuenta los intereses de la victima, armonizándolos
con los del Estado y los ciudadanos (conf. Cassagne Juan C. "Derecho
Administrativo", T. I, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, 7º edición, pág. 552).
A la luz de tales principios se verificará la presencia de los
presupuestos esenciales necesario para que se active la responsabilidad
estatal.
Resulta claro que en el sub-lite se le imputa a la comuna un
supuesto de responsabilidad estatal por omisión, en el caso, del deber de
policía que correspondería al municipio en el control del estado de las
aceras del ejido urbano.
Por un lado las aceras resultan ser del dominio público del
estado municipal (conf. arts. 2339, 2340, inc.7º y 2344 del Código Civil),
siendo obligación de las distintas comunas su construcción (artículo 59 del
decreto ley 6769/58).
A su vez, en el caso de la Municipalidad de General Pueyrredón
la comuna ha delegado, la responsabilidad primaria y principal a los
propietarios frentistas (artículos 3.2.1 y 3.3.2 de la Ordenanza nº 6997).
No obstante ello guarda para sí el ejercicio del poder de control
que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y
razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la
cosa, se transforme en fuente de daños para terceros (conf. arts. 3.2.1.,
3.2.12 de la Ord. nº 6997).
Es la omisión en el cumplimiento de dicha obligación
-normativamente impuesta- la que genera responsabilidad de la comuna.
Es decir, si bien la responsabilidad originaria por el estado de las veredas
reside en cabeza del frentista, es el hecho de no realizar el control debido el
que genera la obligación de responder del municipio.
Por tal razón la responsabilidad que pueda atribuirse al frentista
no releva a la que le corresponde al municipio (CNac.Civil Sala F "Pescio
Lucía c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios",
sent. abril 30-2001).

No puede escapar al análisis de la cuestión la profusa

jurisprudencia que ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurídico es
impensable materialmente, que el mentado poder de policía del Estado que
configura una obligación de medios, se transforme en una de resultados,
máxime cuando la falta de servicio debe vertebrarse en una obligación o
deber concreto y no en uno que opere en dirección genérica o difusa y que
responsabilizar a una comuna por el hecho en juzgamiento implicaría llevar
el poder de policía sobre la vía pública a límites insospechados, desde que
sería responsable de todos los hechos que ocurriesen en la misma, que es
lo mismo que exigirle que todas las calles y veredas de la ciudad fueran
controladas, revisadas, barridas, las veinticuatro horas de todos los días,
conducta que a más de resultar de imposible cumplimiento, exorbita los
límites del poder de policía y la obligación de medios que el mismo implica
(Cám. Primera Apel. Civ. y Com. de La Plata, causa 102652, RDS 183/04,
sent. del 2/9/2004).

Sin embargo ello no puede servir de eximente en el caso bajo

juzgamiento por las particularidades que el mismo reviste.

El lamentable estado de la vereda (que doy por acreditado con

las fotografías acompañadas a la demanda y que se encuentran reservadas
en Secretaria) y la consiguiente falta de intimación del frentista para que
éste efectúe la reparación de la misma, hacen que la comuna no pueda
excusarse por la falta de su obligación.

Al respecto, señalo que la carga probatoria en relación a éste

último extremo le correspondía a la accionada, no resultando suficiente las
meras afirmaciones que ha formulado el señor intendente al dar respuesta
a la solicitud que se le cursara en los términos del artículo 45 del CPCA
(art. 375 del CPCC y 77 del código citado).

Lo dicho no implica pronunciamiento alguno respecto de la

eventual responsabilidad patrimonial del frentista, quien no ha sido citado a
intervenir en autos, circunstancia que impide una decisión al respecto.

Como corolario de lo antedicho considero oportuno destacar que

ha sido la propia comuna demandada la que ha reconocido -en su
responde, a fs. 47- que pesa sobre la comuna el deber de verificar, a través
del cuerpo de inspectores, el estado de conservación de las veredas y que
como conducta habitual cuando se advierte la existencia de veredas rotas
que puedan constituir un riesgo para los transeúntes o propietarios de los
inmuebles, se intima al vecino para que en el término de 30 días corridos
proceda a subsanar el inconveniente bajo apercibimiento de remitir las
actuaciones al Tribunal Municipal de Faltas.

Este deber es el que ha sido incumplido por parte de la

demandada, y el que genera su responsabilidad.
8) Estando determinado el deber de responder por parte de la
comuna frente a supuestos como el que motiva el sub-lite, corresponde
analizar cuáles son los perjuicios patrimoniales que se reclaman, para
luego establecer si los mismos guardan relación de causalidad con el
comportamiento comunal cuestionado, y en su caso la cuantificación de
aquellos.
Para ello resulta imprescindible estar a lo requerido en el escrito
de demanda (fs. 19/20) en el que el actor reclama la suma de $ 10.000.-,
sin ninguna discriminación por concepto.
La actora, en el escrito de demanda, al referenciar los hechos
señala los inconvenientes que dice haber sufrido como consecuencia de la
quebradura de su codo, sin aportar mayores elementos respecto de la
repercusión patrimonial que los mismos le generaron y sin hacer mención a
alguna aflicción moral que pudiera ser objeto de reparación.
Solo advierto, entre las referencias que se formulan en la
mencionada pieza, que se reclama "la pérdida del beneficio por
presentismo" generada como consecuencia de la fractura sufrida.
Carece de una concreta petición indemnizatoria las referencias
que realiza la accionante en relación a la supuesta imposibilidad de asistir a
su hija en el parto que se realizaría en la ciudad de Nueva York, como así
también carecen de representación patrimonial los trabajos que no pudo
realizar en la Universidad Abierta local, de la que resulta dependiente.
Tampoco puede concluirse que le ha generado gastos el tiempo
que estuvo inmovilizada puesto que, según se desprende de sus propios
dichos, fue asistida por un familiar al que no manifiesta haberle abonado
suma alguna.
En igual sentido carece de trascendencia, desde la perspectiva
reparatoria lo vinculado con la obra social OSPE, puesto que aún en el
supuesto de haberse agotado el cupo mensual, no ha señalado la actora
las consecuencias dañosas de dicha circunstancia.
9) De acuerdo a lo hasta aquí expuesto considero que el único
concepto respecto del cual hay una clara petición en el escrito de demanda
lo constituye la pérdida del beneficio por presentismo que le correspondía
como dependiente de la comuna.
En este contexto, independientemente del monto de $ 10.000.-
que se reclama en el objeto de la demanda, resulta imprescindible el
concreto reclamo de los rubros integrantes del monto indemnizatorio por el
perjudicado, pues forma parte de la "causa pretendi" de la pretensión. De
tal modo su falta de invocación impide acoger el rubro en la sentencia, dado
que ésta debe respetar el principio de congruencia conteniendo la "decisión
expresa, positiva, y precisa, de conformidad con las pretensiones
deducidas", incurriéndose en vicio de incongruencia positiva en caso de
conceder más de lo expresa y efectivamente pedido (arts. arts. 163 inc. 6 y
330 incs. 3 y 6, C.P.C.) (conf. doctrina SCBA, causa Ac 43913 "Urteaga de
Nom c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios", sent. del 24-IV-
90, Ac y Sent. 1990-I-918).
Circunscripta la cuestión a la pérdida del beneficio de presentismo
del último cuatrimestre del año 2003, consistente en una semana de
licencia con goce de haberes -cuya configuración ha sido reconocida por la
propia accionada y constituye una derivación del suceso del cual resulta
responsable la comuna accionada- solo resta cuantificarlo en dinero.
Como consecuencia de la pérdida de la licencia con goce de
haberes de cinco días, la actora se vió impedida de utilizar dicho beneficio
y, en su reemplazo, debió solicitar a su empleador -la comuna de General
Pueyrredón- una licencia sin goce de haberes.
Esta licencia le fue concedida mediante decreto Nº 727 de fecha
16/3/04 -a partir del 26/3/04 hasta el 25/6/04 inclusive-, que posteriormente
y de común acuerdo fue interrumpida el 12/04/04. Sobre estos hechos hay
reconocimiento de las partes.
Ésta última licencia (sin goce de haberes) duró más días que los
que le correspondían a la actora por el beneficio que perdió. Es por ello que
el perjuicio producido debe limitarse a los cinco días que debió utilizar de
ésta por no haber podido utilizar el beneficio perdido.
 10) De acuerdo a lo señalado y a las constancias de autos se
presenta el supuesto regulado en la segunda parte del inciso 6º del art. 50
del C.P.C.A., esto es, la imposibilidad de fijar la cuantía de la
indemnización.

En consecuencia, de acuerdo a las previsiones de la norma

citada, se difiere la determinación de la misma para la etapa de ejecución

de sentencia.Las bases para dicha determinación son las siguientes: el

salario diario de la actora que le fue descontado como consecuencia de la

licencia otorgada mediante decreto 727/04 multiplicado por cinco (cantidad

de días que consumió de la misma por haber perdido el premio ya

referenciado).

A la suma resultante, hasta la fecha del efectivo pago,

deberán adicionarse los intereses que pague el Banco de la Provincia de

Buenos Aires por los depósitos a treinta días, de acuerdo con la tasa

vigente en los distintos períodos de aplicación (arts. 7 y 10 de la ley 23.928,

texto según ley 25.561, coincidente en ambas redacciones en sus

contenidos; 622, Cód. Civil y 5º de la ley 25.561).

Por lo hasta aquí expuesto FALLO:
1) Haciendo lugar parcialmente a la pretensión indemnizatoria promovida
por la Sra. Jadranka Juric contra la Municipalidad de General Pueyrredón, y
en consecuencia, condeno a ésta última a resarcir a aquella con la suma
que resulte de la liquidación que deberá practicarse conforme las pautas
fijadas en el considerando décimo (arts. 1, 166 y 171 de la Constitución
Provincial; 2 inciso 4º, 12, 50, 77 y concordantes del CPCA; 59 y 241 del
decreto ley 6769/58; Ordenanza nº 6997 del Concejo Deliberante del
Partido de General Pueyrredón).
El importe que resulte de dicha liquidación deberá abonarse dentro de los
60 días contados desde que quede firme el auto de aprobación de la
liquidación (arts. 63 del CPCA y 163 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires).
2) No presentándose ninguno de los supuestos de excepción previstos en
el inciso 2º del artículo 51 del C.P.C.A., las costas se imponen en el orden
causado (inc. 1º de la norma citada).
6) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad establecida en
el art. 51 de la Ley 8904.
4) REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

SIMÓN FRANCISCO ISACCH

Juez en lo Contencioso Administrativo