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PROCEDURE CIVILE

I. INTRODUCTION

A) Qu’est-ce qu’un différend ?

Un différend est un conflit, pas nécessairement un litige


Ex : conflit à querelle avec mon fiancé et je décide de ne pas être avec lui mais je veux garder
la bague
Litige à le fait de vouloir garder la bague

- Pour les méthodes : si on a un litige pour cette querelle, on va chercher un mode


amiable de règlement de différent (encouragé par la loi 20182022 et c’est un défi
pour la justice de demain).

« L’incitation à recourir à une médiation résulte de la généralisation du pouvoir du juge


d’enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur »(Thomas Andrieux) à solution à
l’encombrement des tribunaux : modes amiable de règlement des différents (MARD).
Il a meme été envisagé de numériser ces voies de médiation.
Sauf que ca pose un pb : ces conflits de basse intensité font partie du contrat social.

Il faut comprendre que :

- Nous avons des modes juridictionnels : qui sont le Juge ou l’intervention de l’arbitre.
- Nous avons les modes amiables de rgt des conflits : qui sont la médiation, la
conciliation, le processus collaboratif, et la procédure participative. ( le processus
collaboratif est avant la saisine du Juge alors que le procedure participative, les
avocats restent les memes en cas d’echec, la procedure participative de mise en
etat).

à L’idée pour les mode juridictionnels :


1. La nature juridique de la décision/la sentence arbitrale (comme l’arret) ont un caractère
juridictionnel et sont rendus dans le respect du droit. Attention pour l’arbitrage il n’y a pas
d’appel.
2.La portée juridictionnelle de la décision : la sentence arbitrale est le fruit d’un organe
judiciaire et a un caractère obligatoire – donc la portée de la décision juridictionnelle a un
caractère obligatoire.
3. Le fondement juridique du mode de règlement : le règlement arbitrale comme le
judiciaire n’intervient qu’avec le consentement de toutes les parties au différent.

à les modes amiables sont la pour remplacer le juge ou l’aider. Soit on arrive à un accord et il
le remplace soit il l’aide (mettre en ordre les idées et arriver à une solution)
Pour ce mode amiable, les éléments ne seront pas des pièces à utiliser en cas d’echec, dans
la procedure contentieuse.
On parle de modes ALTERNAtIFS pour certains auteurs (mais c’est vraiment que pour
l’arbitrage car l’arbitre remplace le juge), sinon on parle de mode amiable.
Il y a une interpénétration pour les modes amiables (ils sont saupoudrés partout dans le
code de procedures civiles) . Avec la réforme les mediations ont été mises quasi obligatoires
dans tous les articles.
Chantal Harins nous dit que le recours au juge doit devenir un mode alternatif de résolution
des différents.

L’objectif sous jacent politiq est que le recours au juge etatique devienne l’ultime recours.
Pourtant le processus amiable n’est pas totalement disctinct du processus etatique. Il y a
vraiment interpénétration.

Pourtant parfois le mode amiable est une forme de mise en état préalable à un Juge.
Finalement le mode amiable devient une procedure d’assistance. Mais le Juge, meme en
mode amiable, continue d’etre la pour des mesures conservatoires, provisoires,
probabtoires, et on parle alors de Juge d’appui ; Pourquoi ?
à Parce que dans certaines situations il faut essayer de stabiliser la situation par des mesures
conservatoires.
Ex : litige sur un immeuble qui s’effondre : le juge d’appui peut vouloir déloger les gens

On a le Juge du Provisoire (d’appui) qui peut vouloir eviter des situations irréparables,
pouvoir d’anticipation (il va anticiper ce que le juge du fond va dire de manière évidente).

Il y a interpénétration parce qu’une fois qu’on a eu un accord en MARD, cet accord peut être
homologué par la justice étatique (juridictionnel) pour des raisons d’executions. En arbitrage
on peut homologuer la décision la sentence, pour qu’elle devienne exécutoire on fait la
procédure d’homologation (exéquatur).

La première philosophie de la justice : recherche de la vérité objective.


La philo en amiable : le médiateur est un tiers. Comprendre le conflit, qu’est ce qu’il s’est
passé ? comment ?

Le procès en lui meme déploie aussi une des mentions amiables, il y a donc toujours une
interpréétation entre amiable et juridictionnelle.

Evelyne Serberin (auteur) parle non pas d’alternatif mais d’alternance concernant la
médiation et le judiciaire.

Cette évolution vers une importance majeur des MARD vise une chose : désengorger les
tribunaux. Les MARD ne sont autre qu’un outil de gestion des flux judiciaires à on cherche à
déjudiciariser. Ca passe aussi par des transferts de compétences aux notaires (divorces),
huissiers, avocats (pendant le covid les greffiers appelaient les avocats pour faire les mises
en l’etat), à la CAF (pouvait gérer le montant de la pension alimentaire pour les enfants).
Avec ces recours aux MARD on n’a plus de voies d’executions, plus de recours finalement car
si l’accord est validé il n’y a pas de problématique de recours.
Notre Président souhaite la numérisation complète de notre justice pour qu’elle soit
entièrement déployée en juin 2020. On envisage donc le litige de basse intensité.
La loi de programmation et de réforme pour la justice (LPJ 20182021) a fait comme pari
d’intégrer les MARD, comme un préalable à la saisine du Juge. Elle modifie ainsi les
disposition de l’art. 4 de la loi du 18/11/2016 en imposant aux parties de procéder à une
tentative de médiation, une tentative de conciliation par un conciliateur de justice, ou une
tentative de procédure participative avant de saisir le Juge. Sous réserve d’irrecevabilité de
la demande à c’est donc obligatoire dans des contentieux qui se prêtent au rapprochement
entre les parties cad les petits litiges financiers (5000 euros) et les conflits de voisinage.
Comme l’écrivait Serge Guinchard « aider le juge c’est privilégier en amont de son
intervention des phases d’écoute ou de dialogue ».

Andrieux (Ministère de la Justice) pose une question : « serait-ce opportun d’étendre + ce


préalable obligatoire ? Et pourquoi pas au contraire pour les litiges aux grands enjeux
financiers ? Nous nous interrogeons aussi sur le rôle du juge de mise en état ? (…) des
mesures s’imposeraient de rendre cette mise en état plus efficace en favorisant le dialogue
juge-avocat »

Sur la mise en etat, finalement par les processus de MARD, c’est possible de préparer le
dossier pour le Juge.

Donc l’argument politique de ce recentrage (MARD outil pour gérer les flux) permet de
recentrer les juges sur le cœur de leur métier : ils jugeraient beaucoup mieux.
Donc c’est le décret du 11/12/2019 qui réforme le code procédure civile qui a restauré … les
litiges inférieurs à 5000 euros. « Il unifie ainsi les modes de saisine du tribunal judiciaire et
du tribunal de commerce autour de l’assignation et de la requête, laquelle sera possible en
procédure orale pour les demandes inferieures à 5 000 euros ».

Le risque avec le MARD c’est la désubstantialisation du droit par la négociation. Ce n’est pas
tout à fait conforme au droit. Elles s’inscrivent dans une politique de juridiversité. La
déjudiciarisation et l’administration de la justice aujourd’hui ont comme but de promouvoir
cette juridiversité : il faut développer davantage l’éventail des réponses, ainsi de + en + on
doit tisser une justice différenciée fondée sur les memes valeurs grace au croisement des
pratiques contentieuses.
Mais « le risque d’une sorte d’acharnement, non pas thérapeutique, mais conciliatoire qui
voit le fin mot de la justice civile, non plus par l’échange d’arguments rationnels, mais dans
un échange de baisers de paix à tout prix » - Doyen Carbonnier.

La notion même de procédure civile, la definition :

Ce sont les règles qui régissent la saisine d’une juridiction, procedere (du latin marcher en
avant), donc ce sont des suites d’actes faits dans le temps pour saisir le juge, et faire
avancer le traitement de l’affaire jusqu’à obtenir une décision.
Procédure civile, stricto sensu, c’est de la pure procédure civile
Le droit judiciaire privé c’est : l’organisation judiciaire + de la procédure civile et des voies
d’exécutions. On fait la distinction entre le droit déterminateur (droit substantiel- comme
le droit de la famille, de propriété, des biens) et le droit sanctionnateur (ou droit
réalisateur – qui permet de mettre en œuvre le droit déterminateur – procédure civile,
pénale, contentieux admnistratif, droit intl privé). Cette distinction a été faite par le prof
Oudot.

La procedure civile a longtemps été décrite comme un droit servant, secondaire, servile.
Pourtant, si on ne peut pas mettre en œuvre ces droits déterminateurs ca ne sert a rien de
les avoirs. Ce droit processuel est devenu tellement essentiel qu’on parle maintenant d’une
substantialisation, cad une matérialisation des droits processuels.

Le droit au juge se transforme en droit au délai raisonnable, constitutionnalisation de ce


droit, il devient droit fondamental, le droit au juge devient une condition de réalisation du
droit subjectif.

Arret : CC, chambre civile 1, 05/04/2012, 11-14.177 : qui reconnaît un droit à la preuve 
Arret : CC, chambre civile 1, 25/02/2016, 15-12.403 : qui applique un principe de
proportionnalité pour équilibrer le droit à la preuve et la nécessité d’une loyauté de la
preuve.

On parle aujourd’hui de droit subjectif, substantiel et processuels, et on va reconnaître des


droits pour que le droit au droit s’exprime. ???? (quelle difference entre droit substantiel
et processuel ?)

On va ramener le droit à un enjeu fondamental, illustrer avec technique, et réfléchir au


coût pour les parties en ce qui concerne la durée.
1. Question technique : enjeu fondamental
2. Question large : illustrer avec technique
3. Question du cout pour les parties : durée, lenteur, encombrement

B) Histoire

La PC est née au 12eme siècle, la 1ere vraie codification a lieu avec l’ordonnance de 1667
(code louis), le roi avait un pouvoir d’évocation qui permet de faire remonter une affaire
jusqu'à lui en grillant tous les degrés de juridiction.
Existe toujours aujourd’hui, les C.A peuvent évoquer l’affaire quand elle a été saisie
d’éléments telles une mesure provisoire. A l’époque tout le monde avait intérêt a ce que le
procès dure le + longtemps possible, chaque acte faisait l’objet d’une rémunération, d’où
l’intérêt de l’ordonnance de 1667.
A la Révolution les grands principe de la pc sont posés : gratuité, indépendance des
magistrats, les révolutionnaires considèrent qu’il faut être jugé sur le champ. Si vraiment il
faut du temps, il faut être jugé dans les 3 jours (0 règle de délais, 0 actes).
Les juges sont désormais élus, il garantissent une légitimité populaire. Toutes les juridictions
précédentes disparaissent sauf le TC car les juges étaient déjà élus et on considère déjà que
le juge doit favoriser la conciliation (à l’époque pas très différent de l’arbitrage).
On insiste aussi sur :
- le principe de publicité de la justice
- la motivation des décisions de justice
- l’indépendance des magistrats.
Codification napoléonienne : 1804 naissance code civil et 1806 code de procédures civiles
Le code de PC pose alors une procédure accusatoire.
Différence entre procédure accusatoire et inquisitoire  :
- Accusatoire : les avocats qui sont actifs dans la recherche de la vérité, de la preuve/
le magistrat ou juge est passif
- Inquisitoire : le juge va chercher l’info, interroge
Dans la procédure accusatoire, les parties ont l’initiative de l’instance, de son déroulement
et de son inscription. Principe dispositif oral public contradictoire. Le procès est la chose des
parties, le juge est un automate auquel on fournit les matériaux afin qu’il rende un jugement
(Albert Tissier, 1905).
La procédure inquisitoire et toute initiative qui vient du juge est écrite et secrète.

Enfin le code de PC retient l’idée d’une procédure secondaire, servile, il contient autant de
parties que de juridictions, et le détail de tous les actes qu’on devait faire. Il n’y avait à priori
aucune réflexion théorique.

En 1851 : création de l’assistance judiciaire (ancienne aide judiciaire) à l’idée : défendre


gratuitement les + pauvres. On a l’aide juridictionnelle à attribuée pour aller devant un juge
et on a l’aide juridique à contient un volet d’aides à l’accès au droit (justice participative,
médiation, consultation juridique, transactions).

La fin du 19e, le contentieux devient important à il faut donc que le système s’adapte car pas
assez de juges, on va donc donner un rôle + important au juge.
On crée donc le juge chargé de suivre la procédure (1935) qui peut fixer des délais et
sanctionner leurs non-respect. C’est un échec car à l’époque les juges ne sont pas encore des
pro, et ne savaient pas trop utiliser le pouvoir qu’on leur donnait.

Décret de 1942 et 1944 : confie au juge des pouvoirs d’office et là aussi c’est encore un
échec car la figure du juge est la figure de l’Etat -> mal vu qu’il ait des pouvoirs autoritaires.

L’ONM (après la SGM) est créée et on veut reformer la PC mais on n’y arrive pas très bien car
il faudrait faire une loi et à l’AN c’est surtout des avocats qui ne voulaient pas autoriser au
juge bcp + de pouvoir. La solution c’est que la PC passe alors dans le domaine du règlement,
ce qui permet de réformer sans être bloqué par l’AN constituée par davantage d’avocats.
Mais ça implique une lourde successions de décrets (sauf que qd le pays est géré par trop de
décrets, il n’y a pas de débat à l’AN – comme pour le covid- on touche des éléments qui
concerne les droits des citoyens).

1963 : création d’une commission de professeurs/magistrats/avocats qui doivent réfléchir à


la refonte du C. de procédure civile à à l’origine du C. civile de 1967 (parmi eux, Doyen
Cornu, Motulsky, des génies du droit). Voir thèse de motulsky – 100 pages.
Le nouveau C. de PC contient la théorie de l’action en justice (art. 30 du CPC) et cette théorie
est devenue progressivement le droit de l’action en justice. Cette commission amène a la
prise de décrets entre 71 et 75, et l’ancien reste en vigueur jusqu’en 2007 (pour uniquement
les voies d’exécution).
Décret du 20 janvier 2012 : MARD premier décret – c’est ce décret qui est important et qui
pose le cadre de l’ascension et le saupoudrage permanent des MARD des différents et cette
interpénétration dans toutes les étapes de la vie judiciaire de cette recherche de l’amiable.

En 81 : on ajoute un livre 4 sur l’arbitrage.

C) CONTENU DU CODE DE PC

Donc le Code de PC contient des dispositions linéaires qui contiennent les principes
directeurs du procès civil qui s’appliquent à toutes les juridictions, devant tous les juges, et
qui donnent l’âme du procès. à distingue vraiment le CPC de 1806 et celui qu’on est en
train de construire qui donnent des principes directeurs.
Ces principes directeurs ne sont pas nommés dans le code mais se déduisent de ses
dispositions. Selon les auteurs les mots vont différer mais l’essence sera là. On parle du
principe dispositif ou du principe d’initiative ou du principe d’impulsion (l’objet même va
être dans le litige) à sous-entend que les parties disposent du procès.

Le CPC expose aussi le rôle des parties et du juge. Sont décrits là (rôle des parties et juge) le
principe ; soit principe accusatoire (qd le juge est arbitre uniquement et passif) soit principe
de coopération (principe inquisitoire). Mais certains PDPC sont faux : le principe
d’immutabilité de l’objet du litige : qui se déduit normalement d’un principe du CPC mais ce
principe est remis en cause par les demandes reconventionnelles. PK ?
On devrait plutôt parler d’un principe de mutabilité contrôlé, pck la demande
reconventionnelle est contrôlée car elle dépend de la 1ere demande.
Ex : j’ai payé mon loyer (litige pour non-paiement de loyer) mais je n’ai pu avoir la jouissance
de mon appartement qu’à partir du 15 septembre alors que j’ai payé depuis le 1er, l’objet a
changé.
La liste des PDPC n’est pas limitative : il y a notamment de nouveaux principes directeurs tels
que le principe de célérité (aller vite dans la réponse pour un magistrat – la violation du
principe de célérité est appelée un déni de justice ou retard injustifié), le principe de
dialogue (essence même du procès), le principe de loyauté (un avocat qui nous donne le
procès demain avec son premier jeu de conclusions/ réponses à 23 :55 – on demandera le
renvoi car principe de loyauté pas tout à fait respecté). Ces nouveaux principes directeurs
(énoncés juste avant) ne sont pas des principes directeurs du PC.

Le Livre 1 du CPC contient les dispositions communes et contient toutes les règles
s’appliquant à tous les juges.
Le livre 2 contient des dispositions propres à certaines matières.
Le livre 3 des dispo propres à certaines juridictions.
Le nouveau CPC contrairement à l’ancien, on répète pas tout à chaque fois, l’intitulé des
livres ne change pas. On ne précise que ce qui est spécifique.
Le Code commence par les règles générales, puis amène les règles spéciales.
Aujourd’hui on continue d’augmenter les pouvoirs considérables du juge, de l’autre côté on
augmente les obligations des avocats, avec des sanctions de + en + lourdes pour les avocats
(il faut dire que depuis une dizaine d’années le contentieux de la responsabilité civile des
avocats a explosé).
Décret du 28 décembre 98 : issu de la commission coulon – qui impose à l’art 753 du CPC –
une assignation qualitative, cad énoncer tous les moyens de droit qui fondent les
prétentions des parties, en + des faits pour faciliter le travail de la défense et (2) des ccl
récapitulatives ; les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions, les
prétentions et moyens présentés dans leurs conclusion antérieure pour faciliter le travail du
juge. Sinon les 1eres ccl sont considérées comme définitivement abandonnées. Un jeu de
conclusion peut évoluer en fonction des pièces, on peut changer de stratégie.
Pour les avocats il s’agit toujours d’aider le juge.

Il y a eu la Commission Magendie en 2004 – sur la célérité et la qualité de la justice – qui


donne lieu à un décret Magendie – très important car il a augmenté les pouvoirs du juge de
la mise en état. Le juge de la mise en état c’est comme si on avait un juge d’instruction civil ;
ce juge c’est presque un filtre, une phase, presque autonome, la phase de la mise en etat
puisque ce juge va statuer sur toutes les exceptions de procédures (l’incompétence de
juridictions par exemple). Ce rôle de Juge de mise en état est déléguée aux avocats de + en +
(Covid).
Ex : je suis avocat, le Juge de mise en etat me demande de procéder à une médiation,
j’oublie de répondre, l’affaire peut être radiée. Il faut etre vigilant et toujours répondre à ce
juge.
Ce décret a également créée les plaidoiries interactives qui permettent aux magistrats de
poser des questions aux avocats (pas souvent utilisée, car les magistrats ne connaissent pas
assez le dossier donc ne posent pas de questions, et les avocats pas suffisamment pour
répondre aux questions).
Décret Magendie a réformé la procédure d’appel : il a imposé des délais complexes et des
sanctions très lourdes en parallèle de la suppression des avoués.

Il y a eu ensuite les rapports sur la justice du 21eme siècle qui ont donné lieu à la loi du 18
novembre 2016 J21 qui prévoit des dispositions sur l’action de groupe et sur la résolution
amiable des différents.

Puis décret du 6 mai 2017 : a réformé la procédure d’appel et la procédure de mise en l’etat
à étendu la communication par RPVA (déléguée). Aujourd’hui la LPJ va concerner
notamment :
-la résolution amiable
- l’administration judiciaire (suppression des tribunaux d’instance)
-la procédure en matière familiale
L’idée c’est qu’il y a un mouvement de déjudiciarisation pour l’idée des politiques ; recentrer
le juge sur son cœur de mission. Donner quelques missions aux greffiers, huissiers, avocats,
notaires, et une forte passion pour l’amiable avec une volonté de Macron de passer à une
justice intégralement numérique.
Chapitre 1 : CONDITIONS D’EXISTENCE DU DROIT D’AGIR

Toute PC nécessite d’avoir l’action c’est à dire le droit d’agir en justice. Il y a 2 conditions
pour avoir ce droit :
1. L’intérêt à agir
2. La qualité pour agir

1) L’intérêt à agir

Exigence posée à l’art. 31 du CPC – l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt
légitime au succès ou au rejet d’une prétention.
Art. 32 : est irrecevable toute prétention émise par ou pour une personne dépourvue du
droit d’agir

C’est donc l’avantage que l’action est susceptible de donner au plaideur. Il faut
qu’il puisse tirer un profit : soit un profit patrimonial, moral, soit pécuniaire que
l’action est susceptible de lui procurer.
On va devant le juge si le juge peut modifier sa situation juridique en l’améliorant.
Pas d’intérêt -> pas d’action.
Si on avait pas ce filtre, les tribunaux seraient saisis de consultations théoriques
ou académiques. Le plaideur c’est soit le (avocat du) demandeur soit le (avocat)
défendeur. Quand j’attaque -> j’assigne ; quand je me défend -> je conclu.

Cet intérêt doit présenter certaines qualités :

- Être certain : son existence ne doit faire aucun doute


- Doit être né et actuel : ne peut pas être éventuel, peut pas être ni passé ni futur –
sauf si le dommage est imminent et inévitable (pas actuel mais l’intérêt oui) là on
peut agir. Dans ce cas on admet les actions déclaratoires, probatoires, ou encore les
mesures in futurum (art. 145 du CPC).
- Doit être légitime (art. 31 du CPC) – terme qui a suscité le + de controverse et qui
sous-entend un jugement moral et qui mène à une confusion entre moral et droit. La
jurisprudence a refusé pendant longtemps de mener l’action de la concubine en cas
de décès du concubin car elle n’avait aucun intérêt légitime juridiquement protégé
jusqu’à la décision de la chambre mixte du 27 février 1970 l’arrêt Dangereux, qui
accepte d’indemniser la concubine dès lors qu’elle a subi un préjudice ce qui
présuppose un concubinage stable. Aujourd’hui légitime est un synonyme de légal,
sérieux et suffisant. C’est un intérêt qui ne porte pas atteinte à la loi, un intérêt que
la loi entend protéger.

Mais le contrôle de l’intérêt à agir relève de l’appréciation souveraine des juges du fond,
donc rien ne les empêche de vérifier la légitimité de l’intérêt à agir d’un plaideur. La CC ne
pourra pas réguler cette problématique.
- Doit être personnel et direct : Une personne ne peut agir que pour la défense et la
reconnaissance de ses propres intérêts. Il faut que l’avantage que l’action est
susceptible de donner au plaideur lui profite personnellement et directement. Nul ne
plaide par procureur (autrement dit) que ce soit pour les pers morales ou physiques.
Ca n’empêche pas la représentation d’un mineur par ses parents (dans l’exercice du
droit d’agir) ou pour le représentant légal d’une société X. Pour le professeur Lebar
Thierry, on ne devrait pas parler d’intérêt mais d’utilité à agir. Il existe cependant des
hypothèses d’absence d’intérêt à agir qui n’entrainent pas l’irrecevabilité de la
prétention (action dans l’IG par exemple, exercé par le ministère public art. 422 du
CPC, action dans l’intérêt collectif, l’action exercée par des syndicats et ordres
professionnels, art. L2132-3 du Code du Travail sous condition de représentativité, et
l’intérêt en jeu doit être celui de l’ensemble de la profession ou des associations, à
condition d’habilitation législative sauf les cas où on défend une grande cause (CC 27
mai 2004 confirmée par la décision du 18 septembre 2008, et action dans l’intérêt
d’autrui peut aussi être exercée par des syndicats, actions en substitution – ce sont
des actions paulienne et actions obliques, actions en substitutions, actions ut singuli…
on verra en 2e semestre Droit des oblig, enfin l’action de groupe possible depuis la loi
Hamon – art L423-1 du Code de commerce)

2) La qualité pour agir :

N’est pas définit dans le Code civil mais la qualité pour agir c’est avoir la
qualification requise, le titre requis, pour être titulaire du droit d’agir. C’est le droit
de solliciter du juge, l’examen de sa prétention.

a) Les hypothèses prévues par le Code civil

Principe : quand une personne a intérêt pour agir elle a ipso facto qualité
pour agir. La qualité se déduit de l’intérêt. Elle n’est pas une condition
autonome de l’action en justice, mais elle est interdépendante de l’intérêt.
C’est presque l’intérêt qui qualifie la qualité. Elle s’applique à la majorité des
actions en justice. Quand le texte ne prévoit rien, l’action est dite banale. La
nullité absolue par exemple, permet à toute pers justifiant d’un intérêt, de
demander la nullité d’un contrat.
Exception : le législateur peut écarter le principe en prévoyant expressément
que le droit d’agir est réservé à certaines personnes qui en plus de justifier
d’un intérêt à agir, peuvent également se prévaloir de la qualité exigée par
le législateur (art. 31 CPC). Sauf les cas dans lesquels la loi attribue le droit
d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une
prétention.

Pour être titulaire du droit d’agir en justice, il faut justifier non seulement
d’un intérêt + de justifier de la qualité exigée par la loi (exception) – la
qualité est autonome de l’action en justice attitrée personnelle ou dans
l’intérêt d’un tiers.
Exemple : contestation de paternité, une belle-mère abusive veut contester la
paternité de son petit-fils, elle peut avoir un intérêt, mais cette action est
réservée au père ou à la mère = action attitrée personnelle (intérêt mais elle a
pas la qualité)
Une action en divorce ne peut pas être faite par vos enfants = les enfants
peuvent avoir un intérêt mais pas la qualité = action attitrée personnelle
Action en nullité relative du contrat : réservé à celui que la loi entendait
protéger par exemple à la victime du vice = action attitrée personnelle
Action des syndicats dans l’intérêt collectif de la profession = action attitrée
dans l’intérêt d’un tiers

b) Les hypothèses légales

La loi attribue le droit d’agir aux personnes qu’elle qualifie pour défendre un
intérêt (art. 31 CPC) …BAbou il peut s’agir d’un intérêt collectif.
Les syndicats qui se voient intérêt d’agir dans la profession qui les concerne.
Associations de consommateurs (loi Hamon – actions de groupe)
Intérêt d’une autre personne
Il ne peut s’agir de l’IG car réservé au ministère publique
Aujourd’hui il arrive aussi que la jurisprudence accorde ce droit. On voit les
exceptions de procédures Chapitre 3 VOIR AVEC BARBARA

Chapitre 2 : Les exceptions de procédures (art. 73 à 121) du CPC

- Exception d’incompétence (art. 75 et 99 du CPC) – le juge n’est pas compétent pour


statuer sur la demande introductive d’instance. Celui qui soulève cette exception et
demande au juge de se prononcer sur sa non compétence doit la motiver, et indiquer
quelle juridiction il estime compétente, à peine d’irrecevabilité. In liminei litis (avant
tout procès) cette exception doit etre soulevée, et le recours c’est le contredit et la
peine.
- Exception de litispendance et de connexité  (art. 100 à 107 CPC) : le défendeur
soulève l’exception car il a en face de lui 2 juges et il n’en veut qu’1, on demande à
un des deux juges de se désister au profit de l’autre juridiction qui sera la 1ere saisie
ou celle de degré supérieure.
à On parle de litispendance lorsque un litige déjà en cours devant une juridiction, est
porté devant une autre juridiction, également compétente, on a les mêmes parties,
le même objet, la même cause ; cette litispendance doit être soulevée
immédiatement
à Exception de connexité : on fait une jonction de procédures (connexité : on a 2
demandes différentes devant 2 juridictions différentes alors qu’elle présentent un
lien très étroit entre elles) – il est donc dans l’intérêt d’une bonne justice de n’en
faire qu’une seule et même instance (art. 103 CPC) qui permet que cette exception
soit proposée en tout état de cause, par exception à l’art. 74 du CPC, car la connexité
n’est parfois découverte qu’en cours d’instance.
- Exceptions dilatoires : art. 108 à 111 du CPC. Vise à suspendre la procédure parce
que le défendeur bénéficie d’un délai que lui accorde la loi et dont il souhaite
attendre l’expiration, soit parce qu’il demande au juge d’attendre la décision que doit
rendre une juridiction, saisie d’une tiers opposition ou d’un recours en révision ou
d’un recours en cassation. Cette exception doit être soulevée in liminei litis.
- Exception de nullité : vise à obtenir la nullité des actes de procédures, le +
intéressant c’est d’obtenir la nullité de l’acte introductif d’instance mais ce n’est pas
le seul acte qui peut être visé. On peut avoir un vice de forme art. 112 à 116 du CPC,
on sanctionne le non-respect d’une formalité prescrite par la loi à peine de nullité -
ou d’irrégularités de fond. Ces mentions doivent figurer sur l’assignation (mettre
l’article et en citant l’article on se rend compte qu’on est pas dans une exception de
nullité). Parfois le législateur n’indique pas à peine de nullité mais si la jurisprudence
considère qu’il s’agit d’une formalité substantielle, il y a quand même vice de forme.
Cela doit être indiqué avant toute défense au fond aux fins de non-recevoir. Au fur et
à mesure des actes d’accomplissements (art. 112 du CPC). Il faut prouver un grief
(vice de forme) – par exemple peut être qu’on a fait exprès ou pas de pas mettre
cette forme.
- L’irrégularité de fond (art. 117 à 121) sanctionne le défaut de capacité d’exercice ou
de jouissance, ou de pouvoir de la personne qui a accompli l’acte de procédure. Par
exemple une personne qui signe sans son représentant tuteur alors qu’elle ne
pouvait pas assigner. Art. 118 permet que cette exception soit proposée en tout état
de cause car le vice qui entache l’acte est considéré comme essentiel. Ca peut être
régularisable en cours d’instance (elle peut refaire une assignation avec sn tuteur et
l’assignation devient correcte). Art : 117 – limitativement.

A) Les modes amiables :

Dans quelle mesure ces modes amiables n’éloignent pas le justiciable de son juge ?

 Le décret du 6 mai 2017 consacre les avancées de la loi J21 en matière de justice
amiable. Le projet de loi prévoit d’inclure l’arbitrage dans les modes amiables alors
qu’il n’en est pas un (mode alternatif au juge/considérée comme une justice
d’expert). Alors que le médiateur n’a pas besoin d’être un expert, il a une méthode
pour entendre les parties non pas sur le litige mais sur le conflit, de l’apaiser pour
trouver une solution et éviter de passer au contentieux.

Amiable = remplacer/aider le juge


Alternatif = remplacer le juge

L’objectif est que le recours au juge étatique devienne l’ultime recours.


Pourtant l’amiable n’est pas totalement distingué du processus étatique : parfois le mode
amiable est une forme de mise en état (échange de pièces, mettre l’affaire en état, sortir le
conflit et se focus sur l’essentiel). De plus le juge peut encore prononcer des mesures
conservatoires, probatoires, provisoires : on parle de juge d’appui.
Enfin en cas d’accord qui résulte de notre mode amiable, celui-ci doit être homologué par le
juge. Ainsi le procès déploie donc une dimension amiable. Il y a une interpénétration entre
amiable et juridictionnel. Pour certains auteurs dont Evelyne Serverin, il ne s’agit pas
d’alternative au juge mais d’une alternance.
On envisage aujourd’hui que tous les litiges de basse intensité passent par des voies
numériques, recentrer les juges sur le cœur de leur mission et jugeraient mieux. En
contrepartie, il seraient obliger de relever d’office la règle de droit dans leurs affaires. En
réalité si on désengorge les tribunaux, on permettrait aux juges de faire ce qu’ils sont
censées faire : JUGER et mieux.

Il y a un amiable obligatoire avant saisine du juge pour les litiges inférieur à 4000 euros
devant le tribunal d’instance, devant le conseil des prudhommes, et en matière familial par
la médiation.
Et puis on a un amiable facultatif où on a un médiateur conventionnel, on peut avoir de la
conciliation extra judiciaire, on peut passer à un processus collaboratif (avocat pas
obligatoire) ou encore une procédure participative (P.P est un monopole des avocats).

Les MARD servent aussi à pacifier les relations sociales. Parfois les juges même disent que
leur jugement ne servent à rien pour pacifier, et c’est pas l’application d’une règle de droit
qui va régler les relations humaines. Parfois même le droit n’est pas du tout adapté à la
situation. En effet les RD ne sont pas toujours claires et décalées des réalités sociales, et les
différents droits parfois se confondent.
On distingue conflit et litige.
Litige= nécessairement juridique
Conflit : peut ne rien avoir de juridique
Le jugement solutionne le litige, mais le MARD règle le conflit qui est sous-jacent.
Donc il ne faut pas parler de MARL, on parle + de MARC ou de MARD. C’est nécessaire car
régler le conflit et vite les litiges successifs, surtout en matière familiale et distinguer les
contentieux chaud / froid.
Les contentieux chauds : modes amiable
En mode amiable, on peut constater une inégalité, avec un processus amiable ne va pas
avoir la même solution. On parle souvent de justice amiable, ce qui donne une impression
d’institutionnalisation (la prof dirait plutôt que c’est un outil).

1. Avant le litige

o CLAUSE DE CONCILIATION

On écrit une clause de conciliation ou une clause de médiation préalable. Ces clauses
contractuelles ont un objet procédural, c’est à dire qu’elle contraignent les contractants à
désigner un conciliateur afin de parvenir à une résolution amiable de leur litige qui les
oppose avant toute saisine d’un juge. Il n’y a pas de régime légal (pas dans la loi) mais ça a
été reconnu par l’arrêt Saint Valentin, 14/02/2003 ,et la cour de justice de l’UE le 18 mars
2010 admet leur validité sous certaines conditions :

1) Qu’elles suspendent la prescription


2) Qu’il y est une répartition équitable des frais (en fonction des ressources)
3) Que l’amiable ne dépasse pas une certaine durée (2 ou 6 mois par exemple
avant de passer au contentieux)

Parfois des avocats un peu véreux, peuvent dire OK pour l’amiable et ça leur permet d’agir
sur la prescription.
Enfin la CEDH 26 mars 2015 admet la validité de clause sous réserve qu’il n’y ai pas
d’atteinte substantielle du droit au juge. Ces clauses en général contiennent une obligation
de moyen (désigner un tiers conciliateurs) et une obligation de résultat (parvenir à une
solution amiable du litige).
Cette clause peut être sanctionnée par une fin de non-recevoir (art. 122 CPC) qui ne peut
être régularisée en cours d’instance et qui peut être invoqué en tout état de cause à en cas
de non-respect de la clause amiable vous ne pouvez pas aller devant le juge (fin de non-
recevoir) – C’EST UNE SANCTION HYPER SEVERE
Le fait que ce soit invocable en tout état de cause est particulièrement critiquable : cette
perte de temps va à l’encontre du but des modes amiables et en plus la négociation sera
d’autant moins libre à normalement en principe les fins de non-recevoir peuvent être
régularisées, en cours d’instance, mais depuis l’arrêt de la chambre mixte du 12 décembre
2014, ce n’est pas possible pour ce type de fin de non-recevoir, cette fin (sanction) donne
toute sa force à la clause contractuelle de recours au mode amiable prévue.

La source de l’irrecevabilité n’est pas régularisable en cours d’instance.

D’autres sanctions auraient pu être envisagées, plutôt que d’avoir une sanction de non-
recevoir, une sanction contractuelle. CC, civ 1, 23 janvier 2001, impliquant la
démonstration d’un préjudice et permettant l’obtention de D&I (vous ne respectez pas
notre contrat, sanction contractuelle -> D&I). Autre décision : CC, civ 2, 15 janvier 92, avait
opté pour une exception dilatoire, mais cette exception ne ferait que suspendre l’instance
et ne dessaisirait pas le juge, ce qui n’est pas dans l’intention des parties. Ces deux
décisions ont été renversées par l’arrêt St valentin (revirement de jurisprudence) qui a opté
pour une fin de non-recevoir. CHERCHER L’APPORT DE L’ARRET

La clause peut être privée d’effet -> devenir facultative. Notamment lorsque les parties ne
précisent pas expressément que la médiation est un PREALABLE. CC, Civ, 3, 23 mai 2012, « la
clause peut être privée d’effet … préalable obligatoire avant toute saisine du juge ». Les
juges ont considéré que la rédaction de la clause montrait que les parties n’avait pas
entendu faire du préliminaire de la conciliation un préalable obligatoire.
29 avril 2014 a retenu que le clause contractuelle prévoyant une tentative de règlement
amiable non assortie de conditions particulières de mise en œuvre ne constitue pas une
procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge dont le respect
caractérise une fin de non-recevoir s’imposant à celui-ci à comme la sanction hyper sévère
fin de non-recevoir à on est hyper souples sur la mauvaise rédaction de la clause.

Il faut que la clause contienne des indications précises sur la procédure à suivre en se
référant à l’article 1530 du CPC, sur la médiation et la conciliation conventionnelle. Chambre
de Commerce ,3 juin 2014, semble indiquer que l’exigence minimale est la stipulation du
délai pendant lequel les parties doivent tenter de s’accorder. En effet, réfléchir dès la
rédaction du contrat aux conditions de mise en œuvre, permet de réfléchir au MARD. Plus
les conditions de mise en œuvre sont précisées dans la clause, + les parties sont protégés de
voir juger que la moindre tentative informelle de négociation vaut respect de la clause.
+ la clause est imprécise à + il y a de risques pour les parties de considérer qu’un début de
nego informelles soit l’application de la clause.
+ la clause est précise à - il y a de risques et plus la nego informelle qui ne sera pas cadrée à
ne risquera pas la sanction sévère de la fin de non-recevoir, qui est un moyen de ne pas
accéder au juge. DEMANDER A LA PROF SI CEST PAS L’INVERSE
La jurisprudence fait prévaloir le caractère fondamental de l’accès au juge sur la force
obligatoire de la clause.

Civil 1ere, 1er octobre 2014 et civ 3, 19 mai 2016, les arrêts Thalès : ont adopté des positions
beaucoup plus souples, n’importe quelle clause va indiquer une conciliation préalable et
possiblement d’entrainer une fin de non-recevoir même peu précise (sanction indirect de la
volonté du politique).
Commerce 30 mai 2018 on s’aligne sur la position des chambres civiles en admettant
l’irrecevabilité d’une demande reconventionnelle pour non-respect de la clause
contractuelle, cet arrêt va à l’encontre de la chambre commerciale du 24 mai 2017 selon
lequel une fois le juge est régulièrement saisi par l’un des cocontractants, la fin de non-
recevoir ne peut être opposée à la recevabilité des moyens ou des conclusions
reconventionnelles présentés en défense par l’autre partie, sauf stipulation contraire à la
clause contractuelle ne s’étend pas à la demande reconventionnelle. Cela donne donc une
meilleure efficacité à la clause.
Clause = régime de mode amiable
Donc si on est dans M.A : une partie fait une demande et l’autre partie fait une demande
reconventionnelle en défense.
La tentative des parties c’est de faire une demande reconventionnelle
Il faudra probablement une nouvelle intervention de la chambre mixte -> faire une demande
reconventionnelle ne permet pas de contourner l’obligation que représente la clause -> cela
implique une + forte contractualisation de la justice à si on retient une fin de non-recevoir en
cas de non-respect de la clause, ça revient à admettre que les volontés privées ont le pouvoir
de subordonner le droit d’agir en justice à une condition restrictive, ou à retarder l’exercice
de ce droit. Et encore + dans le cas d’une demande reconventionnelle. Chercher des arrêts.

Cela donne moins de poids aux demandes reconventionnelles -> elles vont maintenant
connaître un régime qui se rapproche des demandes principales ; on risque donc de préférer
une seconde instance en la présentant comme demande principale et contribuer à nouveau
à engorger les tribunaux.

Chambre sociale, 5 décembre 2012, clause de conciliation qui n’est pas opposable aux
salariés car il existe déjà un préliminaire de conciliation obligatoire dans la procédure
prudhommales. La justification apportée par la CC est critiquable : en effet le préliminaire du
conciliation du conseil des prudhomme obligatoire n’a aucun effet -> c’est pas de la vraie
conciliation. Il faut replacer l’arrêt dans son contexte, on essaie de rénover et de rendre la
procédure de conciliation obligatoire + efficace.

Paradoxalement il y a un mouvement à travers l’Europe pour la conciliation au niveau du


travail. La charte sociale européenne, révisée le 3 mai 1996 -> encourage les états membres
du Conseil d’Europe à promouvoir l’institution de procédures appropriées de conciliations
conventionnelles pour résoudre les conflits du travail.
Civil 1, 1er octobre 2014 : la clause de conciliation s’applique devant toute instance judiciaire
y compris devant le JEX (juge de l’exécution). Malgré son titre exécutoire, le créancier doit
tout de même essayer de se concilier pour obtenir l’exécution forcée de sa créance. Bien que
cela soit inutile, car en général, il a pas envie de faire de concession sur sa créance, il veut
récupérer son argent.

o LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

Sanctionnée par une exception de procédure, qu’on appelle exception de compétence


(civil, 22 nov 2001) – le juge n’est pas incompétent, mais il n’a juste pas, le pouvoir de
statuer (grâce ou à cause de cette clause compromissoire) à le pouvoir il l’a donné à un
arbitre par la clause compromissoire.
à C’est une exception de compétence pour le Juge. Cette exception va, et doit, être soulevé
in liminei litis.

En cas de non-respect d’une clause compromissoire, on fait juste face à une exception
d’incompétence.
à On sanctionne + durement le non-respect de la clause contractuelle de conciliation que
celui de la c. compromissoire.

o LA CLAUSE DE MED ARB

On a de l’amiable (médiateur – alternatif) et du juridictionnelle (arbitre).


On doit en 1er lieu aller devant le médiateur, et si ca ne marche pas, devant un arbitre qui
tranchera le conflit.
Dans la pratique on fait souvent les deux dans le même temps pour pas perdre trop de
temps et d’argent.

o LA CLAUSE DE PROCEDURE PARTICIPATIVE OU DE PROCESSUS PARTICIPATIF

Caractérisée par l’autonomie de la volonté.


On ne peut pas empêcher les parties de s’engager à mettre en œuvre une procédure
participative, mais dans la pratique elles doivent donc avoir chacune un avocat
accompagnant, qui va créer la convention participative qui va préciser l’objet du litige (les
deux avocats vont la créer ensemble).
Ces avocats vont travailler en intérêt croisés (pas la structure positionnelle de l’avocat
chacun de son coté, ils vont être dans la négo croisée, et comprendre les intérêts de l’autre
avocat pour être à même de trouver un accord).
L’idée c’est de responsabiliser les parties dans le choix et dans le travail de cette négociation.
C’est s’engager à conclure un contrat, sans connaître à l’avance les termes de ce contrat : il
n’est pas impossible que le litige à venir tombe dans des matières exclues de la convention
de proc participative.
Ces matières exclues pourraient être pénales.

2. Dès la naissance du litige

Le litige est né, on fait un compromis d’arbitrage.


On peut faire des conciliations préalables pour des litiges inférieurs à 5000 euros devant le
tribunal judiciaire qui va sortir sa casquette de juge de paix, de conciliateur de justice.
A peine d’irrecevabilité de l’action, il y a obligation de saisir un conciliateur de justice, sauf
en cas d’urgence (motif légitime) et sauf si on a déjà tenté un M.A (recours à un médiateur
privé).
Si une partie demande l’homologation d’un accord il n‘y a plus besoin de saisir le juge.

Le projet de loi 2018-2022 prévoit que ce sera une obligation devant un conciliateur de
justice, un médiateur, une proc participative au choix. Ce sera élargi à tous les conflits de
voisinage, et pour tous les litiges, et à priori, le montant est à déterminer par un décret du
CE, qu’on a pas encore.

o MEDIATION CONVENTIONELLE :

Peut être une personne physique ou morale, n’importe quel tiers peut être choisi par les
parties et payé par elle.
Le médiateur conventionnel doit justifier de qualification à la matière du conflit, ou d’une
formation/expérience dans le domaine de la médiation.
Le médiateur ne tranche rien ; il amène au dialogue -> ce serait mieux de ne pas connaître la
matière du litige (il n’a pas à donner la solution), c’est aux parties de trouver la solution.

Mais c’est certes bien de ne pas être ignorant du domaine. Sans aller jusqu’à un expert dans
la matière, pour l’instant on ne sait pas quelle est la formation idéale pour être médiateur.
Pendant la médiation, le délai de prescription est suspendu art. 1238 du code civil et ne peut
commencer à courir que pour une durée inferieur à 6 mois.

La loi du 9 juillet 91 prévoit que les avocats et le médiateur pourront être pris en charge au
titre de l’aide juridictionnelle ; pour le médiateur le montant est limité (520 euros – ridicule
pour le prix réel) pour les avocats, c’est pris en charge si les parties demande l’homologation
de l’accord (pour être sur qu’il y a un accord) sauf que si les avocats échouent pas d’accord,
pas d’aide juridictionnelle.

o Médiations / conciliations rendues obligatoires par une clause :

- LA PROCEDURE PARTICIPATIVE :

Création légale régie par l’art. 2062 à 2068 et qui est introduit par le décret du 22
décembre 2010 et l’article 1542 du CPC décret du 20 janvier 2012.
A l’origine ce n’est pas possible d’être dans une procédure participative avant la
saisine du juge, puis décret 11 mars 2015 autorise une clause de proc parti pendant
le délai dont dispose le demandeur pour enrôler son assignation au greffe art. 757
du CPC. Il y a 4 mois qui servent à éviter les assignations conservatoires.
Avant la saisine du juge on ne pouvait pas entamer la procédure participative, après
décret 2015 on autorise pendant le délai, où potentiellement on peut inscrire son
assignation.
Cette PP est conclue pour une durée déterminée, c’est un contrat solennel qui
indique l’objet du litige et les infos qui seront échangées à peine de nullité et il n’est
pas obligatoire dans la PP d’utiliser les outils amiables (ex : communication non
violente).
Dans le cadre de la PP il n’y a pas d’intérêt pour les petits litiges (consommation) la
procédure couterait plus cher que les intérêts en jeu, en droit de la famille on en fait
seulement pour divorces et séparation de corps, mais attention : cette PP n’est pas une
procédure accélérée -> on devra systématiquement repasser ensuite par la procédure
normale.
à donc + couteux et moins rapide art. 2067 du code.

Avant la loi macron de 2015 c’était interdit en droit social car on considérait que les rapports
étaient déséquilibrés. Le M.A était considéré comme dangereux en droit social.
L’origine de cette PP : dans le rapport Guinchard (professeur de PC) de 2008 qui avait
mentionné qu’il serait intéressant d’introduire un M.A sur le modèle du droit collaboratif
anglo-saxon. Cette proposition a été entendue par le législateur mais les textes qui ont
instauré cette procédure se sont largement éloignés du droit collaboratif anglo-saxon. Une
des réflexions critique du rapport soulignait qu’il était regrettable que dans le droit
collaboratif, que vous aviez énormément d’efforts faits pour amener à un accord, et qu’en
raison de l’étanchéité du système, on revenait au point de départ (car il fallait reprendre la
procédure normale en cas d’échec). Les avocats qui ont pris part à la négociation peuvent
continuer à assister leurs clients lors de la phase du procès civile, et tous les éléments
recueillis dans la phase de négociations, ont vocation à être produit lors du procès. Cette
procédure est ouverte à toute personne assistée d’un avocat (art. 2064 du code civil), c’est
un monopole des avocats, elle coute moins cher et l’avocat connaît déjà l’affaire si on va au
procès donc ça ira vite. Seuls les parties négocient, les avocats eux assistent sur les
formalités (actes etc), les parties peuvent aussi recourir à un expert dont le rapport pourra
être transmis lors du jugement.
Tant qu’on est en negociations en PP, tout recours judiciaire est irrecevable le temps pour la
convention est en cours sauf mesures provisoires ou conservatoires en cas d’urgence d’une
demande d’une partie ou d’une autre (art. 2065 code civil).
Le délai de prescription est suspendu pendant la PP et l’aide juridictionnelle est possible.
C’est un outil amiable créé par les avocats pour les avocats.

La procédure participative est distinguée du processus collaboratif.

P.C = bulle où les avocats des parties font des negociations croisées ; ils vont échanger des
pièces mais qui n’iront pas au contentieux. S’ils n’arrivent pas à l’accord -> clause de déport
Ca pousse les avocats à travailler pour la réussite de l’accord.

P.P : monopole des avocats, c’est une procédure de mise en état avant d’être jugé – remet
en cause la philosophie de l’amiable. Le temps des nego n’est pas perdu – c’est une
procédure hybride pas entièrement tournée vers la résolution amiable. Ca a une finalité
paradoxale : d’une part la recherche de l’amiable, d’autre part préparer le contentieux.
Ca permet une mise en état privé (critique), et ce n’est pas le juge qui met en état mais les
parties -> c’est donc une certaine privatisation de la justice. C’est dérangeant de se dire si on
avait pas choisi la PP on aurait pas eu la même mise en état. En cas d’accord il est écrit, et
peut être homologué par le juge, à la demande des parties pour lui donner force exécutoire .
Si c’est homologué -> on peut faire appel
Pas besoin d’homologation si exécution immédiate.
Attention : si accord que partiel à le différend persistant est directement appelé à l’audience
du jugement, ce qu’on a pas réglé on peut très bien le mettre au contentieux.
A ce moment-là on est obligé de communiquer au juge les documents et changer et la clause
participative -> ca devient un M.A un peu moins confidentiel.

A défaut d’accord, le litige sera soumis par les parties au juge, dans un délai de 3 mois après
le terme de la convention participative.
Les parties sont alors dispensés de médiation, conciliation préalable, sauf divorce, au conseil
des prudhommes.
On peut aller voir le juge + rapidement, et la procédure sera accélérée, pas de mise en état,
mais il ne faut pas qu’il y ai de nouveaux éléments dans le contentieux. Si on met de
nouveaux éléments -> on repasse par le droit commun et on fait une assignation classique.

En cas d’inexécution de la convention de l’une des parties, l’autre peut saisir le juge pour
qu’il statue sur le litige (art. 2065 code civil et 1556 CPC) on manque de précision sur ce
qu’est une inexécution de la convention et dans quel cas le juge peut être saisi ; il y a très
peu de procédures participatives en France ; depuis la J2021 MANQUE

La posture de l’avocat normalement c’est :


- Argumenter
- Convaincre
- Gagner dans un rapport de force
- Formuler des exigences assises sur le droit
- Maximiser les droits du clients
- Dévaloriser les droits de l’adversaire
à On est pas trop dans le dialogue

La posture en nego c’est plutôt :


- Dialoguer
- Comprendre
- Aller vers l’autre
- Établir un partenariat
- Voir les différentes options
- LE PROCESSUS COLLABORATIF

C’est un engagement contractuel et l’idée c’est que cet engagement est pris par les parties
et par leurs avocats (réunions à 4)à c’est une sorte de bulle.
Le but est de rechercher une solution satisfaisante pour les 2 protagonistes, une solution
globale.
C’est une durée déterminée dans le temps.
Si les avocats ne trouvent pas de solution ils doivent partir du dossier à ca les motive à
trouver une solution amiable.
Il n’y a aucune restriction sur les qualités de la personnes qui pratique le PC, pas obligatoire
d’être avocat. Mais dans la pratique les avocats représentent 99% des praticiens (les notaires
pourraient être intéressés). Il y a des formations universitaires (Nanterre – DU – Présidé par
Soraya Amrani), mais rien n’est obligatoire.
Ce MA n’a pas reçu pour le moment de consécration légale (pas de texte qui règlemente),
mais est quotidiennement pratiqué par des avocats.
Pas de texte à donc délai de prescription et forclusion continuent à courir pendant le
processus. Si des délais ont été mis en place pour une affaire (par exemple séparation de
corps pour divorces), à l’intérieur de ce processus, ces délais continuent et ne sont pas
suspendus (art. 2234 du code civil). Il faut donc ajouter dans le contrat une clause de
suspension de la prescription.

Webbs a inventé ce processus (avocat en droit de la famille).

Dans ce processus la communication non violente et corporelle est privilégiée. On fait de la


nego raisonnée. Les avocats qui s’engagent dedans s’engagent à ne pas représenter leurs
clients pour le contentieux.

Si la nego échoue : l’avocat perd son client SAUF SI il est prévu une clause de déport
(malgré l’échec on veut garder l’avocat quoi qu’il arrive -> va dans le sens de la liberté de
choix).
Avec cette clause de déport : chacun peut choisir de garder son avocat au contentieux.

Étanchéité totale entre la phase de nego et la procédure civile.

Créé une atmosphère de confiance à engagement de transparence (toutes les données


nécessaires communiquées à la résolution du différend ne pourront être réutilisées en
contentieux).

Limite : le prix à pas de texte à pas d’aide juridictionnelle


- LE CONCILIATEUR DE JUSTICE

Institué par décret du 20 mars 1978 : c’est une personne physique, qui doit jouir de ses
droits civils et politiques, doit justifier d’au moins 3 ans d’activité juridique et ne pas avoir
fait l’objet de poursuite.
Ce sont souvent d’anciens officiers de police, d’anciens magistrats, d’anciens huissiers etc.
Attention ils ne sont pas formés au MA. Ils ont accès aux formations de l’ENM (en droit des
baux et outils de l’amiable), ils sont bénévoles, nommés pour un an, par le président de la
CA, et peuvent être renouvelés. Ils prêtent serment.

3. Après la saisine du Juge

Pour les cas de droit du travail et divorce : prudhommes et juge aux affaires familiales à
réforme de janvier : la conciliation va sauter.

- CONCILIATION JUDICIAIRE DELEGUEE

Le recours à un conciliateur de justice est obligatoire avant la saisine du TGI au greffe


sauf si les parties trouvent un moyen de l’éviter
Donc prise en charge des frais occasionnées par l’assistance d’un avocat lorsque la
conciliation intervient en cours de procédure judiciaire (loi du 8 février 1995) ou
préalablement à toute instance judiciaire (loi 18 décembre 1998).

Mission de conciliation : mission de 3 mois renouvelable une fois.


Au départ le conciliateur de justice était lié à la juridiction du tribunal d’instance.
Aujourd’hui, depuis le décret du 1er oct 2010, il est possible de déléguer sa mission à un
conciliateur judiciaire. Cette possibilité d’étendre cette mission est étendue au TC.

Après la saisine du juge, on a une possibilité de médiation judiciaire déléguée (loi du 8


février 1995 qui institue cette médiation judiciaire comme MA de règlement en parallèle
de la conciliation) à le juge peut désigner, avec l’accord des parties, un médiateur judiciaire
pour procéder à une médiation en tout état de la procédure. C’est à dire qu’on est déjà
devant le juge, mais les parties décident d’intégrer la médiation dans le processus. La
médiation ne passe jamais par le juge mais par un médiateur. Les juges n’aimaient pas
déléguer au médiateur car ils avaient l’impression de se dépouiller de leur fonction au profit
de personnes qui n’ont pas de formation particulière.
Le médiateur n’est pas là pour trancher (à la différence du juge), il doit écouter,
accompagner.

La décision du juge ordonnant la médiation est celle qui met fin, elle n’est pas susceptible
d’appel. Le médiateur est toujours une pers physique ou morale désignée par le juge ou
agréée par lui. La pers doit présenter une absence de condamnation, une incapacité ou
déchéance au casier judiciaire, et ne pas avoir été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à
la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire. Et doit avoir
une formation, expérience adaptée.
Depuis J21 il y a des listes de médiateurs auprès des CA pour l’information des juges donc on
n’est pas obligé de choisir quelqu’un sur la liste, mais à priori le médiateur doit s’inscrire. Ces
listes varient selon les CA et ont chacune leurs critères pour pouvoir s’inscrire dessus (ex nb
d’heures de formations…)
Le conseil national de la médiation a définit ses propres critères pour définir quels sont les
bons avocats/notaires/huissiers médiateurs.

La CC le 27 sept 2018 a porté sur un refus d’inscription sur la liste car le médiateur n’avait
pas de diplôme. La cour rappelle que ce n’est pas inscrit dans la loi donc la CC a annulé ce
refus d’inscription. Pourtant il était prévu que les CA étaient libres de fixer des critères à la
CC a quand même posé des limites.

Toujours le 27 sept 2018 autre décision : refus d’inscription sur la liste car le médiateur ne
connaît pas le contexte local (n’habite pas dans le ressort et ça implique des frais trop
importants pour les parties) à la CC annule le refus car ce ne sont pas des exigences légales.
La marge de manœuvre des CA est donc étroite : on peut y imposer des conditions légales
mais pas en ajouter.

Le médiateur est rémunéré par les parties (peu importe le résultat).


Le rôle du médiateur n’est pas de trancher le conflit mais de rétablir le dialogue. Il a la
faculté d’entendre les tiers qui y consentent, et éclairer les parties sur certains points. Il n’a
aucun pouvoir d’instruction ni force de coercition (art. 131-8 du CPC)
Puis citer art. 131-12 du CPC : les parties cherchent ensuite un accord, qu’ils vont soumettre
au juge afin d’obtenir l’homologation.

La médiateur ne dessaisit pas le juge, qui peut toujours prendre des mesures (art. 131-2
CPC).

La médiation dure 3 mois max, renouvelable une fois, à la demande du médiateur.

La médiation est confidentielle, les constatations du médiateur, et les déclarations qu’il


recueille ne peuvent ni être produites ni invoquées sans l’accord des parties, ni dans le
cadre d’une autre instance à la différence avec le PC (où il y avait une étanchéité et les
pièces qui n’iront pas au contentieux) là il y a cette possibilité avec l’accord des parties.

On peut intervenir en appel (art. 910-2 CPC) et en 1ere instance sans difficulté, lorsque le
juge ordonne une médiation, ca interrompt les délais Magendie (délais pour faire appel). On
pourra faire appel après, mais les délais ont été interrompus.
Dans certaines juridictions, la médiation est devenue systématique : les avocats plaident, et
les médiateurs suivent l’affaire. A l’issue de la plaidoirie, la présidente de la chambre va dire :
est-ce que vous préférez pas passer en médiation ? et à l’issue de la plaidoirie il y aura une
médiation pour transiger.
La médiation est vue comme un mode de gestion des flux.
Mais c’est pas un peu tard d’aller en médiation quand on est en appel ? Et bien on se dit que
plus la procédure a durée, plus les parties en ont marre.
- CONCILIATION JUDICIAIRE PAR LE JUGE

Art. 21 du CPC. C’est à l’initiative des parties, elles peuvent demander le retrait de leur
affaire du rôle (le numéro d’enregistrement de l’affaire) des affaires en cours devant le juge
à ca va suspendre l’instance, qui reprendra, si aucun accord total n’est trouvé. Donc par
simple accomplissement d’un nouvel acte de procédure.
L’instance est suspendue, et elle reprendra si aucun accord n’est trouvé.
Ca peut aussi être à l’initiative du juge. Il est alors seul maitre du moment opportun et du
lieu de sa réalisation. Il n’a pas vraiment le temps de faire, ni la formation pour faire une
vraie conciliation. En cas de conciliation totale ou partielle, le contenu de l’accord est
constaté dans un PV signé par le juge et les parties (art. 130 du CPC) qui est une convention
entre les parties valant titre exécutoire (art. 131) et donc il n’y a pas de recours judiciaire
puisqu’elle est homologuée, et que la conciliation judiciaire est faite par le juge. Le juge
constate alors l’extinction de l’instance (art. 384 CPC).

En pratique, le juge délègue à un conciliateur de justice (art. 127 et suivants) ou à un


médiateur (131-1 ou 131-15) par manque de temps, ou du fait que ça présente un risque de
partialité (pré jugement lié au comportement d’une partie au cours de la conciliation)
rapprochement entre médiation et conciliation judicaire à délai de 3 mois renouvelable une
fois.

- LA PROCEDURE PARTICIPATIVE DE MISE EN ETAT

Consacré par le décret du 6 mai 2017 qui permet la conclusion d’une clause de procédure
participative de mise en état postérieurement à la saisine du juge.

Les textes sont peu clairs et on a l’impression que ça ne sert qu’à mettre l’affaire en l’état et
officiellement c’est son but.
Mais ça sert aussi à obtenir un accord amiable. C’est le contraire de la PP tout court.
Le juge est saisie, les parties rédigent une procédure de mise en état de l’affaire, (art. 1546-2
CPC) et établit le calendrier de procédure CHERCHER L’ARTICLE POUR CITER.

Si les parties obtiennent un accord on s’arrête là.


Si l’accord est partiel : réinscription de l’affaire au rôle (mais pour ce qu’on a pas obtenu).
Cette clause peut contenir des actes contresignés par les avocats.
Cette PP joue en concurrence du travail du juge de la mise en état à elle privatise la mise en
état (contresignés, c’est un contrat fait avec les avocats) qui va être transmise au juge à a
pour effet de retirer l’affaire du rôle, suspendre les délais (Magendie).
En plus de privatisation, on peut parler d’externalisation des parties de la mise en l’état.
Avant d’aller devant le juge, les parties peuvent aller chercher elles même les éléments de
preuve et peuvent désigner un expert (que ce soit avant ou devant le juge les parties ont
cette possibilité). Ce sont alors elles qui choisissent l’expert et non pas le juge. C’est les
parties qui décident qui paye quoi et déterminent la mission de l’expert.
Frontière floue entre PP/ résolution amiable du litige et PP de mise en l’état de l’affaire plus
rapide.

L’accord obtenu via le MA a la valeur d’un contrat. Donc pour contester ou en cas
d’inexécution on passe par le régime du droit commun. L’accord a force obligatoire mais pas
force exécutoire. Le régime de la transaction a été permis par la loi J21 : si c’est une
transaction VOIR BABOU
Art. 1374 du code civil.

Il faut que l’accord se suffise à lui-même : le souhait du législateur est de faire un équivalent
juridictionnelle à qu’il ait la même force qu’un jugement à la force exécutoire
Art. 1966 du CPC : il peut y avoir un débat contradictoire, mais laissé à l’appréciation du juge,
on ne veut pas que le juge soit juge du litige mais juge de l’accord. Il ne peut modifier les
termes de l’accord (art. 1965 du cc), il ne fait que vérifier la conformité à l’OP et aux bonnes
mœurs. Dans certains cas la loi donne un moyen d’action renforcé au juge (actions de
groupes etc.).

(Arbitrage d’investissement : un investisseur étranger, pour pas qu’il y ai rupture d’égalité en


cas de litige, devant la juridiction étatique de ce pays (il risque d’avoir des conflits d’intérêts)
etc l’arbitrage va permettre que ce soit plus neutre) à chercher meilleure définition sur
internet – pas très clair

Faut-il rendre les modes amiable obligatoires ?

- Non à il y a des préjudices non réparables : exemple en pénal : valeur de la vie d’une
personne ?
- Des personnes qui devraient être sanctionnées ne le sont pas comme elles devraient
l’être
- D’un autre coté oui car + rentable pour les avocats et pour les parties

Cours du 20/10 :

POUR :
 Evite un procès coûteux
 Plus rapide
 Plus souple
 Pas tenu par des règles de droit applicable : on fait du cas par cas, du sur-mesure.
 Dimension confidentielle surtout dans le processus collaboratif avec cette étanchéité
 Si ça marche : solution satisfactoire, toutes les chances que ça dure car c’est une
solution commune.
 Solutions inédites peut être jamais données par le juge
 Désengorger les tribunaux : gestion optimale des flux judiciaires
 Plus institutionnalisé : auj on rédige davantage de clause contractuelle de MA (en cas
de litige recours au MA)

CONTRE :

Le droit au juge est un droit fondamental (art 16 DDHC- art 6-1 CEDH) de rendre
obligatoire le MA, serait un obstacle car ça ne serait pas l’essence même du MA. Entrave a ce
droit fondamental. Pour contourner cette obligation les parties pourraient se contenter d’un
simulacre de conciliation. Il faut que les parties choisissent d’y recourir pour qu’elles s’y
investissent, c’est contre nature d’imposer un mode amiable. On ignore la capacité des
avocats à prendre un volume considérable d’affaires. Les chantiers de la justice relèvent que
les MARD, voie de justice de qualité que les acteurs n’excluent pas d’emprunter. Inutile de
les rendre obligatoire, les justiciables se tournent d’eux même vers la justice amiable. La
généralisation de le rendre obligatoire serait prématurée. Ça remet en question le rôle
même de la justice, rend obligatoire le fait de contourner le droit au juge. Pour les litiges de
faible intensité, la proposition de la plateforme numérique éloigne le justiciable de son juge,
et ce n’est pas respectueux du justiciable et du contrat social car le juge est un pilier de la
justice sociale.

La question fondamentale : quel est le rôle / la place du juge dans notre société ?

Au final NON il ne faut pas les rendre obligatoire, car les avantages ont du poids mais
doivent être choisi, et, le droit au juge doit primer sur des considérations avant tout
budgétaire et de considération des tribunaux. Dans les faits, on peut considérer que le juge
est à l’écoute des difficultés.

LA JUSTICE NUMERIQUE

Aujourd’hui c’est tout un pan.

La justice prédictive

Utilisation d’algorithme basé sur les décisions rendues par les tribunaux pour
déterminer les risques juridiques. (Chances ou risques encourus dans l’engagement d’une
procédure ou arbitrage). Cette justice a comme but: de donner des éléments objectifs au
justiciable pour qu’il n’aille pas au procès : la justice prédictive en tant qu'indicateur va
désengorger indirectement, les tribunaux :

 Va estimer le taux de succès d’une action contentieuse


 Va déterminer la durée moyenne d’une procédure
 Le montant moyen d’une indemnisation
 Dvlper des stratégies juridiques et judiciaire
 Éviter le recours au juge : en privilégiant les MARD.

La justice numérique c’est la fin de l’aléa judiciaire.

Elle permet de répondre à un désir de prévisibilité de la décision de justice mais, en


supprimant la dimension humaine (rencontre avec le justiciable disparu).

Il ne faut pas ocnfondre predicitive et numérique. La justice numérique + global,


c’est une modernisation de la justice par l’utilisaiton des outils numériques (saisine
numerique …)

Il y a une experimentation de la justice predictuve à Douai et à rennes mais les


resultats ont eté jugés trop flous. Cette experimentation trop floue, pour faire ofnctionner la
jusrisprdence, il faut une masse de jursprudence existante dans une base de données mais
pas une base dans un meme endroit. Décision le 7 oct 2016, acces à toutes les decisiosn de
justice qui permettrait d’alimenter la machine et donc, d’avoir une vraie jsutice predictive.
Aujourd’hui ce n’est pas le cas, anonymisation des decisions et pas les moyens humains pour
y remédier. Il faudrait effacer totu ce qui permet de reconnaitre la personne. On envisage
aussi d’anonymiser le nom desj uges pour eviter le forum shopping, les proteger ocntre les
pressions. On considere aussi quel es juges ne devraient pas se cacher mais on chois quand
memel ‘anonymisation totale ,

UN PROBLEME : dans la rédaction même des juridctions , les trames ne osnt âs


toujours les mêmes. Il faudrait des trames nationales. La vraie question : Est-ce que la justice
preditive lutte contre l’aléa judicaire ? Est-ce une aide réelle à la decision ? Ou un chemin
vers une justice sans juge ? Aujourd’hui la justice prédictive ne repose pas sur le fait de juger
sans juge c’est prévu, comme une aide mais ca peut l’influencer et ca inciterait à resoudre le
litige à l’amiable. Si les avocats se basent sur la justice prédictive ca profitera au mode
amiable.

Risque de l’effet performatif : visé la performance de la solution, on vise plus la


justice. Alors que la jsutice predictive devrait etre un point de départ, de réflexion poue
l’avocat comme pour les juges. Les juges n’ont pas de temps pour gerer tout le ocntentieux
on ne peut pas leur en vouloir. Elle permet auj uge de se ocncentrer usr sa misison humaine
snas s’necombrer rechehrce de jursprudence et de taches materielles. Ne serait ce pas
ocntnraire à l’essence meme de la justice ? A l’essence meme du droit ? Car le prorpe de la
jsutice, mettre les parties à distance eti nterpreter les faits d’une certaine manière. Si la loi
change, si il y a un revirement c’est pas la jsutice predictive qui va nous le dire. Si le juge en
decide autrement: la justiice predictive ne permet pas cette œuvre créatrice de l’oeuvre du
droit.

La justice predictive est ocnservatrice elel fige la decision, la jurpsrudence. Ellerisque qu’elle
s’applique pour la loi du nombre; un justiciable s’uatocensure et s’eloigne de son juge. Le
justiciable peut se censurer en allant pas devant le juge compte tenu de l’algorithme, il y a
une autocensure : par peur de ne pas gagner alors uqe osn cas pourrait etre réinterprété.
Zlors la fonction meme des avocats serait de s’nevoyer des algorithmens et de ne plus
reflechir au dorit. De plus, les juridictions n’ont pas le meme acces au source du dorit.
Revenons à la création pure du droit.

on insère quatre articles dans la loi du 18 nov 2016

 ARTICLE 3 : évoque MA numérique (absurde- antinomique, les MA à distance n’ont


pas de sens) Le texte prévoit que les gestionnaires de cette plateforme seront tenus
au secret professionnel, ce qui peut rassurer mais signifie également que la
reconnaissance indirecte d’une profession consacrée au règlement amiable des
litiges et auj seulement une fonction. Cette fonction (médiateur-conciliateur) sera
réservée aux professions règlementées. Ils devront agir avecd diligence- competence-
independance et imartialité (c’est le serment de l’avcoat sauf que pour l’avocat il y a
l’humanité en + ). Les logiciels pourront etre certifiés par un orgnaisem accredité : les
mediateurs des lis de CA le seornt immediatement. Il existe auj des plateformes
particulieres notamment pour les litges de la conso, aussi le centre national de
mediation des avocats qui permet de toruver un avocat mediaiteur . La plateforme
mediciis, avec la clinique de Montreal ou necore dmenaderjustice.fr mise en place
pour la mise en situation avec les jurdictions. (payant –prevoit aussi la possibilité de
conciliation) Une machine est en marche mais a besoin d’etre reglementé pour
protgzr les justiciables de ces modes numériques. Ce projet de loi repose sur un
consenetement eclairé et libre des parties. On a egalement voulu preserver le
perimetre de a