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apelação não poderá haver em fuga o condenado, pois caso contrário o recurso será
considerado deserto.
Por outro viés, a Constituição Federal de 1988 assegura a ampla defesa, bem como a
garantia de todos os meios e recursos a ela inerente, em respeito ao consagrado
princípio do due process of law.
Feitas estas considerações, pretende-se com este ensaio cientifico tecer algumas
considerações sobre o instituto jurídico da deserção da apelação no processo penal,
notadamente sob o enfoque constitucional.
Para tanto, adotou-se como metodologia para o estudo do tema a pesquisa teórico-
bibliográfica, utilizando o procedimento dedutivo para a promoção da questão
suscitada.
Divergindo deste sistema processual penal, buscaremos uma releitura deste instituto
jurídico sob a égide do devido processo constitucional, paradigma do Estado
Democrático de Direito.
3- Principiologia Constitucional
A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer no seu artigo 5º, inciso, XXXV, que a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, consagrou
ao cidadão o poder de movimentar a jurisdição.
A leitura deste preceito não se esgota ao mero acesso ao Poder Judiciário, mas sim
assegura ao jurisdicionado uma solução de seus conflitos pautado no devido processo
legal obtido através de sua participação, seja no direito de sustentarem suas razões, de
produzirem provas ou de influírem sobre a persuasão do juízo.
A par disso, ao delinear esta atividade jurídica estatal, criou-se um círculo de proteção
em torno do cidadão consubstanciado na observância do princípio do devido legal, base
do Direito Processual e de todos os princípios fundamentais que regula processo.
Em síntese, o contraditório e a ampla defesa são garantias constitucionais que tem como
corolário a isonomia das partes.
3.4- Isonomia
Ao proclamar em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, a Constituição Federal de 1988
consagrou o princípio da presunção de inocência, limitando o poder estatal sobre o
status libertatis.
Assim, sendo o princípio da inocência uma presunção juris tantum de não culpabilidade,
condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação.
Dispõe o inciso LVII, do art. 5º, da CF, que ninguém deve ser considerado culpado até o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, dispositivo este introduzido de
modo expresso pela Constituição Federal de 1988. Trata-se do princípio da presunção
de inocência, pela qual,a menos que haja uma decisão transitada em julgado, ou seja,
que não esteja passível de recurso, o cidadão deve ser considerado isento de culpa.
Combina-se este princípio, inclusive, com o princípio do in dubio pro reo, de modo que
só pode haver uma condenação diante de provas claras e não duvidosas. (Costa, 2003, p.
31.)
4- Pesquisa Jurisprudencial
Afirma-se ainda, que não há afronta ao duplo grau de jurisdição, que necessita ser
regrado, uma vez que não há princípio constitucional absoluto, os quais devem ser
interpretados em harmonia com os outros, inexistindo razão para a ampla defesa
suplantar o direito à segurança que a sociedade possui.
5- Conclusão
Não é possível admitir a este instituto jurídico a ampla defesa, vez que cerceia o duplo
grau de jurisdição, pois mesmo diante das razões fáticas e jurídicas do caso concreto,
exclusivamente sob o aspecto formal, a instância superior se nega a apreciar a causa, de
sorte a impedir o apelante de exercer seu direito consagrado constitucionalmente de
recorrer.
Não restam dúvidas, ainda, a violação aos princípios da isonomia processual, da
inafastabilidade e do duplo grau de jurisdição, pois ao tempo que veda à Defesa o
direito de recorrer, não cria óbice à acusação, que deterá amplos poderes de impugnar a
sentença contrária.
Destarte, o artigo 595, do Código de Processo Penal não se adequa às normas juridico-
constitucionais, pois ao estabelecer o contraditório e ampla defesa, com os recursos a
ela inerentes, a Constituição Federal não delimita qualquer restrição, mas ao revés,
coibe a truculência e arbitrariedade.
6- Referência Bibliográfica
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 33. ed. São Paulo: Saraiva,
2004.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
MIRABETE, Julio Fabbrini.Processo Penal. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2002.
MORAIS, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos
arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e
jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Altas, 2002.
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
Comentado. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
TUCCI, Rogério Lauria. Fiança criminal, liberdade provisória e devido processo legal.
Devido processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
[1] COLEN, Rodrigo Marques. Advogado, Professor Universitário; Especialista em
Direito Processual pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais; Especialista em Ciências Criminais pela Universidade do Sul
de Santa Catarina.