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L’AVENI

RDESPRI NCIPES UNIDROIT RELATIFS AUX CONTRATS


DU COMMERCE INTERNATIONAL ET DES PRINCIPES
EUROPEENS DU DROIT DU CONTRAT : DU DROIT MOU AU DROIT
DUR ?

Guillaume Busseuil
Moni
teuràl
’Uni ve
rsit
éPar isX-Nanterre

1 –Une nouvelle étape dans la communautarisation du droit international privé1 a été


amorcée. En effet, la transformation de la Convention de Rome sur la loi applicable aux
obligations contractuelles2 en instrument communautaire3 af a i
tl’obje
td’ unl i
vreve rt,lequel
a relancé le débat4 surl ’
oppor t
uni téetl afaisabili
téduc hoixder è
glesnoné t
a t
ique se ntant
5
que loi applicable au contrat au sens de article 3 alinéa 1 de la Convention .L’interrogation
porte plus précisément sur les codifications6 d’ori
g i
nedoc tri
na lequiontvul ejour ces quinze
dernières années. Ces sources réfléchies ne se confondent pas avec les sources spontanées
(usages du commerce international), et les sources négociées (conventions internationales de
droit matériel)7.

2 – Nous envisageons ici les Principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce
international et les Principes européens du droit du contrat rédigés par la Commission Lando8.
Nousnenousé tendr onspa ss url’hi
s t
oriquedel euré l
a bora t
ion,nis urleurcontenu,ce s
9
questions étant déjà largement commentées .Nouspr écis eronss euleme ntquel’
obj etdec es
1
Voir K. KREUZER, La communautarisation du droit international privé : les acquis et les perspectives, p. 97-
137, in Global law, Unifier le droit : un rêve impossible ? L. VOGEL (dir.) Editions Panthéon-Assas, 2001.
2
Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (version consolidée), JOCE n°
C 27 du 26 janvier 1998, p. 34-46.
3
Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome en instrument communautaire ainsi que sa
modernisation, 14 janvier 2003, Com (2002), 654 final ; Groupement européen de droit international privé,
Troisième commentaire consolidé des propositions de modifications de la Convention de Rome du 19 juin 1980
s urlal oia ppl i
c ablea uxobl ig ati
on sc on t
ract
ue l
lese tdel ’ar
ticle15du règlement 44/2001/CE (règlement
« Bruxelles I »), www.drl.ucl.ac.be/gedip/gedip-documents
4
Sur ce débat, voir notamment, V. HEUZÉ, Recodifier le droit international privé, in Le Code civil, Livre du
bicentenaire, Dalloz –Litec, 2004 , p. 401-411. Par ailleurs, la ratification par la Belgique le 1er mai 2004 des
deux protocoles du 19 décembre 1988 donnant compétence à la CJCE pour interpréter la Convention de Rome a
sans aucun doute modifi él e st erme sdec edé ba t
.L’ ar gumen tf on dés u rl’interpréta
tion u niformedel a
Conv entionn ’estdon cpl uspe rtinent.Voi rD.BUREAU,I nterpr
é tat
ionpa rlaCJ CEdel aConv entiondu19j uin
1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles : la Belgique rapproche Rome de Luxembourg, RDC
2004, n°4, pp. 1057-1059.
5
Voir le pts 3.2.3 du Livre vert, « L’auton omiedel av olon té(art. 3 § 1). Interrogations quant au choix de règles
non étatiques ».
6
La codification pouvant être définie comme « cette opération de mise en forme des règles juridiques en un
ensemble » in R. CABRILLAC, Les codifications, PUF, 2002. Sur la notion de code, voir C. JAUFFRET-
SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, 11ème é d.2002,n °83.L’ auteu rinclutpa rmi les
codes les Principes Unidroit et les Principes européens du droit du contrat.
7
H. GAUDEMET-TALLON, Les sources internationales du droit international privé devant le juge français, in
Mélanges offerts à P. Drai, Dalloz, 2000, p. 573-591.
8
Ces codific ati
on ss erontv is
é espa rl’ex pressi
on«les Principes » ou « les codifications » dans la suite du texte.
9
Principes relatifs aux contrats du commerce international, Unidroit, Rome, 1994. Par ailleurs, lors de sa session
annuelle (19-21 avril 2004) le Con seildeDi rec
tiond’ UNI DROI Taa dopt éàl ’unan i
mi télan ou vel
leé dit
ionde s
Pr i
n ci
pe sd’ UNI DROI Tr elatifsa uxc ontratsduc omme rcei ntern
a ti
on al.L’ éditi
onde1994aé t
ée nrichiedec i
n q
nouveaux chapitres (pouvoir de représentation; droits des tiers; compensation; cession de créances, cession de
dettes, cession de contrats; délais de prescription), le préambule a été étoffé, et de nouvelles dispositions sur
princ i
pesn’ e s
tpa sl e mê me: les Principes Unidroit synthétisent les règles générales
applicables aux contrats du commerce international passés entre commerçants et autres
professionnels alors que les Principes européens concernent tous les contrats, y compris les
contrats entre des professionnels et des consommateurs, dans les relations internationales ou
intra-communautaires comme dans les relations purement internes. Les Principes sont parfois
présentés comme une codification de la lex mercatoria. Le préambule de chacune des
compi l
ationsé nonc ed’ aill
e ursqu’ el
lessonta pplicable slorsquel espart
iesa cc epte
ntquel eur
contrat soit régi par les principes généraux du droit ou la lex mercatoria. Or, les Principes
Unidroit et les Principes européens se distinguent par leur nature même de la lex mercatoria.
En e ff
et,l esPr incipesé nonc entde spr oposi
tionsd’ originedoc t
ri
nalea lorsquel alex
mercatoria10 exprime des règles pratiquées par la communauté économique internationale11.

3 –Le caractère non obligatoire de ces Principes les a fait pénétrer dans la sphère du droit
mou. Ils appartiennent à la sphère du droit12 dans la mesure où ils ont été rédigés de manière
syst
éma ti
ques ousl afor med’ unc ode de portée générale ayant vocation, éventuellement, à
s’i
nsérerda nsl eslégislati
onsde sEt ats.Cl ass i
que me nt
,cedr oitestqua li
fiédemouda nsl a
13
me s
ureoùi ln’ apa sdeva leurobligatoire . Il est seulement proposé et non imposé14.

l’interdictiondes ec ontrediree ts
u rlarenon ci
ati
onpa rc onven t
iononté téa joutées.Enou tre,la version de 1994
a été adaptée en vue de répondre aux besoins du commerce électronique partout où cela a été jugé nécessaire.
Les Principes du droit européen du contrat, Commission pour le droit européen des contrats, Version française
préparée par G. Rouhette, avec le concours de I. de Lamberterie, D. Tallon et Cl. Witz, Société de législation
comparée, 2003.
Sur ces Principes, voir notamment D. TALLON, Vers un droit européen des contrats, in Mélanges COLOMER,
1994, Litec, p. 485 et s. ; C. KESSEDJIAN, La codification privée, in Liber Amicorum, Georges. A.L. Droz sur
L’ un ifi
cationpr ogre ssi
v edudr oi
ti nte
rnationalpr i
vé ,Kl uwerl awi nternati
on al,LaHa ye,1996,580pp; F-M
BANNES,L’ impa c tde l ’
a doption de sPr inci
pe sUn idroit1994 s url ’un i
fication du droit du commerce
international : réalité et utopie, RRJ 1996, p. 933 et s. ; G. ROUHETTE, La codification du droit des contrats,
Droits, 1996, p. 113 et s. ; D. MAZEAUD, A propos du droit virtuel des contrats. Réflexion sur les Principes
Unidroit et de la Commission Lando, in Mélanges Cabrillac, LGDJ, 1999, p. 205 et s. ; G. LEFEBVRE et
E. SIBIDI DARANKOUM, Phénomène transnational et droit des contrats : les Principes européens, RDAI, n°1,
1999, pp. 47-79.
10
Notion dont il faut regretter la grande confusion terminologique. Sur ce point, voir notamment D. BUREAU,
Lex mercatoria, in Dictionnaire de la culture juridique, S. RIALS, et D. ALLAND (dir.) ; E. LOQUIN, Où en est
la lex mercatoria, in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle, Mélanges en
l’honn eurdeP.KAHN,Li tec,Pa ri
s ,2000.
11
Un it
édedr oitin ternationa lprivédel ’
Un iversi
tél ibr edeBr uxell
e se tledé parteme ntdedr oitinternational
pr i
v édel ’Un iversitédeLi ège ,Obs erv
a t
ions urlat ran sforma ti
ondel aCon ventionde Rome de 1980 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles :
http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_i/news_summary_rome1_en.htm, et
B. FAUVARQUE-COSSON, Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les Principes
d’ Un idroitrelatifsa uxc ont r
a tsduc omme rceinternation al,RIDC1998, p. 63 et s.
12
Droit qualifié de «virtuel» par un auteur. Voir D. MAZEAUD, La commission Lando :l epoi ntdev ued’ un
juriste français, in Pensée juridique française et harmonisation européenne du droit, Société de législation
comparée, 2001, p. 181et s.
13
Sur cette notion, voir C. THIBIERGE, Le droit souple, Réflexion sur les textures du droit, R.T.D. civ. 2003,
n°3, pp. 599-627 ; Selon cet auteur, le droit souple comprend le droit flou défini par la souplesse de son contenu,
le droit doux qui n'a pas ou peu de force obligatoire et le droit mou qui a pas ou peu de force contraignante ; sur
la notion de droit mou, voir également P. DEUMIER, Le droit spontané, Préface J-M Jacquet, Economica, 2002,
477 pp, spé. n° 276. Le droit mou semble équivalent à la notion anglo-saxonne de « soft law » ; H. MUIR-
WATT parle le « nouveau soft law européen » in Analyse économique et perspective solidariste, La nouvelle
crise du contrat, C. JAMIN et D. MAZEAUD (dir.), 2003, p. 185.
14
M. FONTAINE, Du droit « mou » ……i mpératif?, in Mélanges Barthélémy MERCADAL, Lefebvre, 2002, p.
159 et s.
Si ces Principes peuvent avoir une réelle portée normative, reste à savoir si le règlement
« Rome I »15 pourrait faire référence à ces codifications doctrinales en tant que lex contractus.
La transformation de la Convention de Rome pose ainsi la question plus générale de la place
du droit savant dans le paysage des sources du droit. Libre de toute contrainte juridique
(compé t
e nce ,procé dur el égi
s l
ati
ve ),ladoc tri
neaj e tél esfonde me nt
sd’ undr oitcommun
mondial et européen des contrats. Un auteur explique le rôle de la doctrine dans
l’harmoni sa t
iondu dr oitdel ama nières uiva nte: «à partir du moment où la puissance
juridiqued el’Etatdé c line,cell
edel adoc tri
nemont e,da nsunmondes ansc ont rai
ntea priori,
16
iles tnorma lquel ’aut or i
téma gist
ra l
er etr
ouvedel avi gue ur» . La dynamique de la doctrine
peut être décrite de la manière suivante :« N’ag issantquepa rvoi edepe r
sua s ion,ladoc trine
est a priori la plus faible des sources. En même tant elle est aussi la plus forte, pour deux
raisons.D’ unepa r
t,ladoc tri
neal epr i
vilègedes ’
a uto-constituer, car à la différence de la loi
etduj uge ,ellenet ie ntpa ss onpouv oirnis one xistenc ed’ unenor mee xtéri
e ureàe l
le,ma i
s
des as eul equa li
té.D’ a utr
epa rt
,lado ct
r i
neé cla i
rel esa utre
ss ource ssure l
le s-mêmes et leur
sertder évé lateurlorsqu’ el
lerappor tecelles-ciàl ’ense mbl edudr oi tpos it
if»17.
Classiquement les codifications doctrinales constituent une source médiate de droit, dans le
sens où ce droit mou est réceptionné par le droit dur. Il apparaît alors que le droit mou est doté
d’unet ri
pl ef onc t
ion.I lpeutd’ abord pé nétrerl edr oitdurpa rl eve c t
e urd’ unec laus e
cont ract
ue lle.Ilpeute ns uit
ea voirunea utorit
ée nma tièred’ i
nt erpréta t
ion.Ledr oitmoupe ut
enfinê tredot éd’ unenor mati
vi t
éc ogniti
vee tréflexive.

4 –Lanor ma ti
vitéopt ionne l
ledudr oitmous ’entenddel apos si
bi li
tél aisséea uxpa r
tiesde
choisir une codification en tant que droit applicable à leur contrat. Les codifications
doctrinales peuvent donc basculer dans la sphère du droit dur par l ’e f
fetd’ unec lause
18
contractuelle .Enpr ati
que ,l’accueilf ai
ta u dr oitmous ousl af ormede sc odifications
doctrinales a été pour le moins réservé19. Des auteurs expliquent cette résistance de la pratique
contractuelle de la manière suivante : «cette résistance très forte des professionnels, qui ne
me tpa se nc aus elaqua li
téde srèg l
esc ons i
dé rées,nes ’expliquequepa rleurc onsc iencedel a
grave insécurité juridique que provoque inéluctablement, au moins dans un premier temps,
l’
a doptionder èglesuni formes. En effet, parce que celles-ci ne se conçoivent pas sans
compr omi se ntrede sc onc e
ptionsd’ or igi
nedi fférente,s inon ra dica l
e me ntoppos é es,de s
questions traitées, leur signification exacte et leur portée réelle sont toujours source

15
Ent ou té t
atdec ause,laConv entiondeRome ,àl ’ima gedel aCon venti
ondeBr uxell
esv aê t
retra n
s for méee n
rè gleme ntc ommuna ut
air
ee tn one ndi r
e cti
v e.C’ e stc equ’ ilressortdel asy nthèsede sréponsesa ul i
vrev ertsur
la transformation de la Convention de Rome :
http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_i/doc/discussion_paper_final_en.pdf
16
M.-A. FRISON-ROCHE, Le versant juridique de la mondialisation, Revue des deux mondes, Déc. 1997,
pp.45-53.
17
P. JESTAZ, C. JAMIN, La doctrine, Dalloz, 2004, p. 6.
18
Les Principes européens du droit du contrat sont applicables lorsque «les parties sont convenues de les
in corpore ràl eurc ontr
atoud’ ys oume tt
rec el
u i-ci» (art. 1 :
1012° )
.L’ art
ic l
e1. 1de sPr i
ncipesUn idroitest
for mu léd’ unema nièresembl a ble.
19
Le sa uteursn oten ts’
ag issantdel ’appl i
ca ti
onpr a t
iquede sPr i
ncipesUni dr oit«qu’ àparti
rd’ unr ece n sement
sy stéma ti
qu ede ss entencesr en duess ou sl’é gidedel aCh a mbr edec omme rcei n t
ernat
ionaleentre1995e t2001,
il a pu être montré que si trente sept juridictions arbitrales ont trouvé commode de se référer à ces Principes, ce
qui ne représente pas même 3 % del ’ens embl edec ellesquion tren duu nedé ci
siondé f
init
ivea uf onda uc ours
de la période considérée, deux seulement (soit moins de deux pour mille) y avaient été invitées par les parties
elles-mêmes, in F.MARELLA,Le sPr incipe sd’Un idroitr elat
ifsa ux contrats du commerce international dans
l’arbi t
ragedel aCCI ,1999-2001,Bu l
letindel aCou rintern at
ion al
ed’ arbi
tragedel aCCI ,vol.12( 2001) ,n°2,p.
52 et s.
d’inc er
ti
tude sbeaucoup plus vives que celles que provoque une réforme dans un système
juridique déterminé»20.

5 –Le droit mou peut également être utilisé à des fins interprétatives par le biais des principes
généraux du droit. Ceux-ci sont consacrés ponctuellement par l ej ugeou pa rl ’arbitre
lorsqu’ilsnet rouve ntpasda nsle urordrej uri
diquer espe cti
f,lesr èg l
espr écisespe rme t
tantde
solutionner un litige. Ainsi, lorsque le recours à des principes généraux est expressément
prévu par la loi ou une convention internat i
onale,onc ons i
dè requel e sjug esnef ontqu’ us er
d’unedé l
ég ati
on depouvoi rc onse nt
iepa rlel égislateurou l e
spa r
tiesàl ac onve ntion
internationale21.L’ i
llus
trati
onf ig ur
a n
tàl ’ar
ticl
e7. 2del aConve ntiondeVi enne 22
est très
pertinente. Les principes, et plus particulièrement les Principes Unidroit applicables aux
cont r
a t
sduc omme rceinterna ti
ona l,peuve ntêtrec onsidé résc ommel ’e xpress ionma térielle
des principes généraux visés par la Convention de Vienne23.

6 –A long terme, le droit mou peut également servir de modèle aux législateurs nationaux.
Ai nsi,àdé f
autd’ uneva leurdi recteme ntnor ma t
ive,lesc odificationsdoc tr
inalesn’ enontpa s
moins une vertu cognitive et réflexive. Le cognitif permet de connaître. Le réflexif désigne ce
qui relève de la réflexion et du retour sur soi. La connaissance, via ces principes, des solutions
dedr oitc ompa répe utê t
remi sea us ervi cedel ’expe rtis
ede sdr oi t
sna ti
ona ux24. Le droit
25
compa réj ouea lorsunr ôlec rucialda nsl ’
ha rmoni sati
ondudr oit. Il a alors une fonction
subversive dans le sens où il est une «une voie de connaissance critique du droit»26. Le débat
pas si
onna nts url ec odec i
vi le uropée ne tl ape r
spe c
tived’ uner e codif
ic a
tiondenot r
edr oi
t
27
civilmont r e
ntt out el’impor tanc edec ett
ef onc ti
onc ognitive et réflexive .

20
V.HEUZÉ,Apr oposd’ un ei niti at
ivee uropé ennee nma tiè
rededr oitde scon tra
ts,JCP20 02, I, 152, pp. 1341-
1345.
21
C. JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, 11ème édition, 2002, n°113.
22
L’a rti
cle7. 2dis pose: «Les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont
pas expresséme ntt r
an ch é
espa re lles erontr égléess el
onl esprin cipesg é n
érauxdudr oitdon telles ’i
n spir
eou ,à
défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé».
23
Qu elquesi ll
ustration sdel ’utili
s a t
ionde sPr incipespa rl ejug eoul ’
a rbit
res ontlesbienv enues.Lej ugen’ ena
fa itquet rèspe uu sage .An ot rec on nai
ssanc e,un es eul
edé cisi
ond’ un ej uri
dic t
ionfrançaiseaf aitréfé re
n cea ux
Pr incipe sUn idroit.Da nsu na rr
ê tdu24j anv i
e r1996,l aCo urd’ appeldeGr en oblelesaa ppliquéàpr oposd’ une
clause de responsabilité23. Elle mentionne deux Principes à savoir la primauté de la clause contractuelle sur une
cl auset ypee nc asdec ontr
adi cti
one tl’
in t
erprétationd’ un eclaus ea mbi guëc on t
rec el
uiqu il’
aproposé (art. 2.21
et 4.6).
Les références aux Principes dans les sentences arbitrales sont en revanche plus nombreuses. Une sentence
ar bit
ral en°7710af aita pplicationde sPr i
nc i
pe sUn i
droi tent an tqu’ e
x pressionde spr i
ncipesg én érauxdudr oi
t
des contrats internationaux23.Un ea utr
es enten cen °8128e s
té g a l
eme n tsignifi
c a
tiveenc equ ’e ll
ea ppliqu eles
Principes Unidroit et les Principes européens du droit à propos des intérêts dus par le débiteur en cas de non
23
pa ieme ntd’un es ommed’ arge nt . Ces exemples peuvent être complétés utilement par la consultation sur site
www.unilex.info qui offre un recensement des décisions et sentences arbitrales ayant fait application des
Principes Unidroit.
24
D. FENOUILLET et P. REMY-CORLAY ( dir.)
,Le sc oncept sc ontractuelsf r
ançaisàl ’heurede sPr in c
ipes
européens du droit du contrat, Dalloz, 2003 ; C. PRIETO (dir.), Regards croisés sur les Principes du droit
européen du contrat et sur le droit français, PUAM, 2003 ; B. FAGES, Quelques évolutions du droit français des
contrats à la lumière des Principes de la Commission Lando, Dalloz, 9 octobre 2003, p. 2386 et s.
25
K.P. BERGER, Harmonization of european contract law, the influence of comparative law, ICLQ, vol. 50,
n°4, octobre 2001, p. 877-900.
26
H. MUIR-WATT, La fonction subversive du droit comparé, RIDC, 2000, p. 503-527.
27
Voir notamment, B. FAUVARQUE-COSSON et D. MAZEAUD, Pensée juridique française et harmonisation
européenne du droit, Société de législation comparée, Paris, 2003 ; Le Code civil 1804-2004 –Livre du
Bicentenaire, Litec –Dalloz, 2004 ; spé. les contributions consacrées aux «réflexions sur une recodification » et
aux « difficultés de la recodification : applications spécifiques ».
7 –Le droit mou peut donc devenir dur par un processus de réception opéré, soit par les
parties, soit par le juge ou enfin par le législateur. Les codifications doctrinales, sources auto-
proclamées ont naturellement besoin du sceau d’ unes our cef orme ll
edudr oi
t.
Si le droit mou peut être formalisé par le droit dur, on peut se demander si le droit dur peut se
28
cont enterd’ opére runr envoi au droit mou. Le droit dur peut-il simplement faire référence au
droitmoue tfairea i
nsil’économi ed’ un eré ceptionf orme l
le?

8 –C’ es
tl ’hypothè sea va ncéepa rl aCommi ssi
one uropéenneda nss onl i
vreve rtsurla
transformation de la Convention de Rome en instrument communautaire. Elle a suggéré que
le choix de règles non étatiques puisse constituerunc hoixdel oiaus ensdel ’artic l
e3del a
Convention de Rome. Dans cette configuration, les codifications doctrinales constituent non
plusde ss ourcesmé diates,ma isdess our ce
si mmé diatesdedr oit.I lnes ’agitplusdeme sur
er
l’infl
ue ncedel avol onté individuelle sur les conflits de lois29,ma isd’ é val
ue rda nsune
perspective institutionnelle comment le législateur communautaire pourrait désigner un
instrument mou pour en faire un choix de loi venant concurrencer les lois nationales.

Si la réception du droit mou par le droit dur est parfaitement acceptable, le renvoi du droit
mou opéré par le droit dur est en revanche beaucoup plus discutable (I), notamment parce
qu’ilpos el aque st
iondus t
atutj uridiquede sc odificati
onsdoc t
rinalesda nsl er èglement
«Rome I» (II).

I - Le droit mou source immédiate de droit :


un possible renvoi du droit dur au droit mou ?

La transformation de la Convention de Rome en instrument communautaire est donc


l’occ asiond epos
erl
aque sti
ondur envoipa rl er èg
leme nt« Rome I» aux codifications
doctrinales. Nous envisagerons donc le principe du renvoi (A), avant de tenter de le
justifier (B).

A - Le principe du renvoi du règlement «Rome I» aux codifications doctrinales.

9 – Bi enl oind’ unet héori


eg énéraleduc ontrat
,le droit communautaire du contrat dans sa
configuration actuelle est marqué par son caractère fragmentaire et son éparpillement dans un
fatras de directives30 .Cemor celleme ntdudr oitar elancél edéba ta utourd’undr oi
tc ommu n
31 32
européen du contrat sous laf ormed’ uni nstrume ntoptionne l.Ens ’ i
nspirantde sPr i
ncipes

28
Lan otionder e nvoin ’estpa s prise au sens du droit international privé : « en matière de conflits de lois,
lorsque la loi étrangère, reconnue compétente par le juge national, décline cette compétence et renvoie la
solu t
iondul iti
geàl al oiduj uges aisi( ….) ,; en matière de conflits de juridictions, lorsque le tribunal étranger
re c
on nuc ompé t
en tparl ejuged’ unEt at
,e s
tobl igé(
env ertude sr èglesn ationa l
e sdepr océdur e)dedé clinerc et
te
compé t
e ncee tder envoy erlesplaide ursde v an tlej
ug edel ’
a ut
r eEt at» in Termes juridiques, S. GUINCHARD
et G. MONTAGNIER (dir.), 14ème édition, 2003.
29
D.BUREAU,L’ influencedel av ol ontéin div i
duel
les u rlesc onflitsdel oi s,in Mé langesF.TERRÉ,L’ avenir
du droit, Puf –Dalloz, 1999, pp. 285-305.
30
Sur ces textes, voir notamment, J. LAFFI NEUR,L’ é voluti
ondudr oitc ommun a utai
rer elatifa uc on tr
atde
consommation, REDC, 2001, pp. 19-42.
31
Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen du 12 février 2003, Un droit européen
de scon tratsplusc oh é
re nt
,u npland’ a ct
ion, COM (2003) 68 final, JOCE n° C 63 du 15 mars 2003 , pp. 1-34 ;
Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen du 11 juillet 2001 concernant le droit
européen des contrats, COM (2001), 398 final, JOCE, n° C 255 du 13 septembre 2001, pp. 1-44 ; A. MARAIS,
Pl and’a cti
ons url edroi teuropéende scon t
ra ts,RDC,2004, n°2,pp.46 0- 465. Sur le lien entre ces
communications et la transformation de la Convention de Rome en instrument communautaire, voir A.M.
européens du droit du contrat33, la Communauté européenne pourrait réceptionner un
inst
r ume ntmouda nsl ec orpsdel alég i
slat
ionc ommuna utair
e .Ilnes ’agitbiens ûrqued’ un
projet et force e stde c ons tat
e r
,à l ’heurea c
tuel
le,l’inexistenc e d’un i ns trume ntdur
systéma tisantun dr oite uropé en de sc ontr
ats
.Pourl emome nt
,l espa rtiesn’ ontpa sl a
possibilité de se référer à un instrument communautaire pour régir leur contrat. Cela signifie
qu’e ll
esnepe uve ntpa sc hoisirun dr oitdéc onnec
téd’ unel oié tat
iquee tpa s
serou tre
l’a
ppl icationdel ar ègledec onflit
.Re steàs avoirsilerè gleme nt« RomeI »pour r
a i
tf aire
l’é
c onomi edur aisonne me ntc onf l
ict
ueldet ypes a
vignien34. Peut-il autoriser la référence
immé diatea uxc odi fi
ca t
ionspr i
vé essanspasserpa rl
’i
nterr
oga tiondel arèg l
edec onfli
t?

10 –Unr a ppe ldel ’inte


rpr éta
tiondel aConve nti
ondeRomee stl ebi e
nve nu.Ledr oitde s
35
c ontr
atsi nte rnati
onauxf ai
tunel argepa rtàl’autonomi edela volonté . Pour autant, le choix
36
del oia us e nsdel ’
a r
t i
cle3del aConve nti
onnevi sequel ec hoi xd’ unel oié t
ati
que . Le
contrat faisant référence aux Principes Unidroit ou aux Principes européens du droit du
contrat serait régi par la loi applicableàdé f
autdel oi ,basc ul
a nta i
ns ida nsl ’hypothè sede
37
l’arti
cle4 . En application de cette disposition, il revient à la loi désignée par la règle de
c onfl
itded é t
ermi ne
rl aplacequ’ el
lee ntendc onsentira uxr è gl
e snoné tat
i que schoisiespa r
les parties.S’ ils’agi
tdudr oi tfr
a nçais,lej ugea ppli
que ratelleout ell
ec odif icati
ondoc tri na l
e
sur l ef onde me nt de l ’a r
ticl
e 1135 du Code c i
vil. Le s Pr inc i
pess ont incor po r
és
matériellement38 a uc ontra te nve rt
ud’ unec l
aus ec ontractue l
lee tilss ’appl iquentdans les
limites de la loi applicable au contrat et donc dans le respect de ses dispositions impératives.
En écartant cette solution, le règlement «Rome I» se contenterait de désigner les Principes
Unidroit ou les Principes européens du droit du contrat comme un choix de loi applicable à un
contrat.

11 –Cette dernière solution est soutenue par certains auteurs. Ils proposent de faire du choix
39
descodifi
c at
ionsdoc tri
na lesunc hoixdel oia umê met itrequec eluid’unel oié tatique . Un

LOPEZ-RODRIGUEZ, The Rome convention of 1980 and its revision at the crossroads of the European contract
law project, European review of private law, 2004, n°2, pp. 167-191
32
D. STAUDENMAYER, Un instrument optionnel en droit des contrats ?, RTD civ. 2003 pp. 629-644.
33
Ces Principes ont é tér édigés da nsl a pe rspective( àl on gt e r
me )de l ’éla
bor a t
ion d’ un instrume nt
communautaire de droit matériel en matière contractuelle (ces Principes « s on tde s
ti
n ésàs ’appliqu erent antqu e
rè glesg éné ral
esdudr oitde sc ontrat
sda nsl’Un ione uropéenn e » art.1 :101 1°).
34
Voir notamment, B. AUDIT, Droit international privé, Economica, 2000, n°88 et s.
35
Voir Cass. Civ. 1ère 25 janvier 2000 BNP c/ Agro alliance et autres, Bull. civ. I., n°21 rappelant le principe de
l’a ut
on omi edel av olontéda nsl echoix de la loi applicable à un contrat international.
36
Voi rn otamme n t
,P.LAGARDE,Len ouv eaudr oitinte
rn ationalpr i
v éde scon tr
atsa prèsl ’
e nt
r éee nv i
g ueurde
la Convention de Rome du 19 juin 1980, Rev. Crit. DIP, 1991, p. 287.
37
L’art
icle4c once r
n antl a loi applicable à défaut de choix dispose : «Dans la mesure où la loi applicable au
c on t
ratn’ apa sé téc hoisi
ec onf ormé me nta uxdi spos it
ionsdel ’arti
c le3,l ec ont ratestrég ipa rlal oidupa ysav ec
le queli lpr ésentel esl i
ensl espl usé troit
s( ……) .Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat
présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au
mome ntdel ac on cl
u si
onduc ontrat
,s ar ésidenc eh abituel
le,ous ’ils ’agitd’un esociété, association ou personne
morale, son administration centrale».
38
Sur la distinction entre incorporations conflictuelle et matérielle, voir J-M J ACQUET,L’ incor por
ationdel a
loi dans le contrat, in Travaux du comité français de DIP, 1993-1994, Pédone, pp. 23-37 :l ’inc
or poration
ma té
rielle« sec aractérisepa rr appor tàl ’incorpor at
ionc on fl
ictue l
lepa rl ef a i
tqu ’ellen ’es
tpa ssusceptible
d’ int
e r
fé rera vecl efon ct
ionn eme ntdel arè gl
edec onflit
.Da nsl ac h r
on ologiedur a
i s
onne me nt,e ll
en’in t
ervient
que lorsque la règle de conflit a permis de désigner la loi applicable. Dans la hiérarchie elle apparaît totalement
tributaire et nécessairement respectueuse de la lex contractus».
39
Voir K. BOELE-WOELKI, The Unidroit principles of international commercial and the Principles of european
contract law : how to apply them to international contracts, Uniform law review, 1996 n°4, pp. 652-678;
B. ANCEL, Auctoritate rationis, Le droit savant du contrat international, in Clès pour le 20ème siècle, Mélanges
de l ’
Un iv ersit
éPa r
isI IPa nth éon-Assas, 2000, pp. 583-609 ; F. de LY, Choise of law clauses, Unidroit Principles
aut eurc i
te,àl ’appui de son argumentation40,l ’exe mpledel aConve nt ioninteramé ri
caines ur
la loi applicable aux contrats internationaux (Convention de Mexico)41 qui, selon une certaine
interprétation, autoriserait la référence à un droit mou en tant que loi applicable au contrat :
selonl ui,l atransforma ti
ondel aConve nti
ondeRome« pourraitêtrel ’
occasionàs ai
sirpour
aba ndonne rl’
interdicti
onduc ont ratsansl oiexpr imé eparlaphr asequiouvr el’arti
cle3e t
d’a utor isercommel ef aitl aConve nti
ondeMe xi co,ladé s
ignation des principes élaborés par
lesor ga nisat
ionsi nternationa les,donc ,pourl ’i
ns tantlesPrinc i
pesUni droi»42.L’
t Unidr oit
cons titueu neinsti
tutioni nte r
na tionale
,poura utantl esPri
ncipe srel
è ve ntdava ntagedel ’ét
ude
de droit comparé que du projet de loi ou de convention43. Le caractère intergouvernemental de
l’institutionqu iapr ésidéàl ’élaborat
ionde sPr inci
pesUni droitnej ust
ifiee nr ienl eur
désignation par le règlement «Rome I».
Ce sdé veloppeme ntsonté téc ompl étésàl ’
oc ca s
iondel apubl i
ca tion par la Commission
européenne du Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome en instrument
communautaire. Certaines réponses au Livre vert se sont montrées favorables à la désignation
«conflictuelle» des codifications doctrinales par les parties44. Le droit mou devient dur non
pas par la volonté des parties, mais par la désignation de ces normes par le règlement
communautaire. En désignant les codifications comme un possible choix de loi, le règlement
conférerait une force contraignante aux Principes.

12 –L’ éclair
a gedel ’
ana lyseé conomi queduf é dér
ali
smeape r
mi sdedé montrerquel econfli
t
45
del oisc on st
ituaitleve cteurd’ unec onc ur re
nc eent
releslégisl
a tionsna ti
onales .Ors il’on
adme tl ’hypot hèse d’un « dur cisse me nt » nor ma t
ifdesc odifications doctrinales par le
législateur communautaire, cela signifie que le conflit de lois ne se réduit plus à une
conc urrenc ee ntr
el esl égisl
ationsé t
a t
ique s.L’ é
lar
giss
eme ntdupé rimètreconc ur r
enti
eldu
conflit de lois aux sources doctrinales constituerait bien un bouleversement de la méthode
conf li
c t
uellec lassi
que.Pa railleurs,e nl ’absenc ededé s
ignati
ondel aloiappl i
ca bleparles
parties, le juge serait sans doute amené à prendre en considération les codifications
doctrinales au même titre que les lois étatiques.

of international commercial contracts and Article 3 Rome Convention : the lex mercatoria before domestic courts
or arbitration privilege ? in Etudes offertes à Barthélemy MERCADAL, Editions Francis Lefebvre, Paris, 2002,
pp. 133-145.
40
J.-P.BERAUDO,Lamode rnis
atione tl’harmon isationdudr oitdescontrats: une perspective européenne, in
Actes du congrès « Harmonisation mondiale du droit privé et intégration économique régionale », Rome 27-28
septembre 2002, Revue de droit uniforme, 2003, n°1/2, p. 135-140.
41
Sur la Convention de Mexico du 17 mars 1994, voir le texte en français et le commentaire de
D. FERNANDEZ ARROYYO à la Rev. Crit. DIP 1995 p. 173 et s.
42
Pour une interprétation contraire, voir A. BOGGIANO La convention interaméricaine sur la loi applicable aux
con tratsinte r
nation auxe tl esPr i
ncipesd’ Un i
droit,Re vu ededroi tunif
orme,1996,n °2,p p.21 9-227 :
« Cependant la preuve absolue et irréfutable que la Convention interaméricaine ne permet pas aux parties de
choisir les principes généraux ou la lex mercatoria comme système autonome et exclusif de toute loi étatique se
trou veda nsl ’arti
c le11qu irendn éc essairementa ppl i
cablel aloide police du for et discrétionnairement
appl icablesda nsc ef orl esloisdepol iced’ una utreEt ata vecle
qu ellecontr
a tprése ntel esliensé t
roits».
43
C. KESSEDJIAN, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : les
principes proposés par Unidroit, Rev. Crit. DIP 1995, pp. 641- 667.
44
Voir notamment la réponse du Max Planck Institut pour le droit international privé et le droit étranger,
Ha mbou rg ,ce l
ledel ac on fér
e ncede sn otariat
sdel ’Un ione u r
opéenne,c el
lede la Universitat Pompeï et la
Un iversi
tata utonoma ,Ba rcel
on a,Es pagn e,c el
ledel ’
Un i
droit
,Rome ,etcelledug rou pen ordi quepou rl
edr oi
t
international privé. Contra :v oirn otamme ntlar épon sedel ’Un it
édedr oitintern ationa lpriv édel ’
Uni versit
é
Li bredeBr uxelles,etdudé parte
me ntdudr oiti
nte r
n at
ion alpri
védel ’
UniversitédeLi èges; la réponse du Pr. Dr
U.MAGNUSe tduPr .Dr .P. MANKOWSKIdel ’Un iversit
édeHa mbou r
g:
http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_i/news_summary_rome1_en.htm
45
H. MUIR-WATT, Globalisation des marchés et économie politique du droit international privé, in La
mondialisation entre illusion et utopie, A.D.P 2003, tome 47, 2003, pp. 243-262, et les références citées.
La solution du renvoi par le règlement aux codifications doctrinales est très discutable. Elle
doit néanmoins être débattue. Certaines pistes de réflexion tendant à justifier cette solution
sont donc les bienvenues.

B - La légitimité du renvoi aux codifications doctrinales.

13 –Le caractère systémique tant des Principes Unidroit que des Principes européens a été
mis en avant pour justifier leur désignation par le règlement «Rome I »46. Les codifications
doctrinales constituent sans aucun doute des ensembles complets et cohérents construits
autour de règles impératives et de règles supplétives. Pour autant, la solution envisagée par les
autoritésc ommuna utairesc ons ist
eàr econnaîtreàc esPr i
nc i
pe sl aqua litéd’ or
dr ejuridique
auto-référent. Le caractère complet et cohérent de ces ensembles normatifs est-il suffisant
pourl esqua lifi
erd’ or
dr ejuridi quea utonome?

14 –Una ut
eurdé f
ini
tl ’ordr
ej uridiq uec omme« l’ense mbles truc t
urée ns ystè
medet ousles
éléments entrant dans la constituti
ond’ undr oitr égissantl ’existencee tlefonct
ionnement
d’unec ommuna utéhuma i
ne( …) .Lanor men’ e xistepa spa re lle-même mais uniquement en
tantqu’ ell
ee stunenor med’ unc ertai
ns ystèmequis eulpe utl uipr oc ur
ersava l
idi
té,s
on
existence en tant que norme»47. Ce t
tedé fini t
ione str eceva bles il ’ onc onçoi
tunor dre
juri
di quespéc i
fique,vis antlama tièrec ontractue l
le .Pa rhy pot hèse,c ’ estlerègl
eme ntl
ui-
même qui confère aux codifications leur validité en tant que choix de loi.

15 –L’ ar
gume ntde la spécificité des ordres juridiques (Principes Unidroit ou Principes
européens) visés par le règlement est en adéquation avec la thèse de la gradation entre les
ordres juridiques étatique, international, ou transnational48.Un a uteurs ’e
xpr imee nc es
termes : «t
out eslescommuna utésjur i
dique squenousa vonsr e
ncontréessontca pablesd’ avo i
r
leurpr oprea c
tivi
téjur idi
que .A c et it
re,e ll
esc onsti
tue nta ut
antd’ordresjuridique saus ens
instit
utionneldut erme ,ma isle squ ali
fie rd’ordrejur idiquen’esten rien reconnaître leur
autonomie»49.L’ aut
e urdistinguet outd’ a bor
dl esc or
psder ègl
esprévoy antleurpr oprer ègle
des anc t
ion,e tdesrèg lesdec ompor teme nttrèsconc r
ète sc equicorrespondàl ’hypot hè
s ede s
Principes Unidroit ou des Principes européens. Elle met en évidence ensuite les ordres
juridi
que sdot ésde l eurpr oprej uge e te nfi
nl esor dresa y
antl a pos si
bilit
é d’ assurer
l’exécutionf orcée
.

16 –La désignation des codifications par le règlement remet en question notre conception
traditionnelle del’or drej uri
dique .Nef a
ut-il pas distinguer les «micro-ordres juridiques» des
«macro-or dre sjuridique s»etf a ir
eé t
a td’unl i
e ndes ubordinatione ntr
ec esde uxc at
égories
d’ ordresjur idiques?Ce ttehy pothès
eal ’avant ageder e
ndr ea cc
e ptabl
et hé oriquement le
renvoi par le règlement aux codifications doctrinales. Il semble que les «macro-ordres
jur i
dique s
»( l esordre sjuridi
que séta
tiques,l ’ordrejur idiquec ommuna utai
re)s onti ntimeme nt
rattachés à un territoire contrairement à la seconde catégorie. A l ’he ur
edudr oitqua li
fiéde
post-moderne, il convient, semble-t-i l,der eme ttr
ee nc ausel’assi
sepur e
me ntt e rr
itori
alede
l’ordr ejur
idi que.

46
Voir notamment la réponse du Max Planck Institut pour le droit international privé et le droit étranger,
Hambourg, op. cit.
47
C. LEBEN, « Ordre juridique » , in Dictionnaire de la culture juridique, S. RIALS et D. ALLAND (dir.) ,
PUF, 2003, p. 1113 et s.
48
P. DEUMIER, Le droit spontané, Préface J.-M. JACQUET, Economica, 2002, n°381.
49
Ibid.
17 – Le droit post-moderne50 est en effet caractérisé par un décloisonnement de sa
production51.Ai ns i
,« L’assoc i
ati
onont olog iqueduDr oit(lal oi)e tdel ’Etat»52
a été très
largement éprouvée par un enchevêtrement croissant des sources du droit. Madame Delmas-
Marty fait le constat suivant : « e
ndé pitde sa pparenc e
s,iln’ estpl uspos si
blea ujour d’huide
méconnaître la superposition de normes nationales, régionales, et mondiales ni la
sura bonda nc ed’insti
tut i
onse tdej ugesna tionauxe tint
ernati
ona uxàc ompé t
enc eé l
argie.Ce s
réalités nouvelles font évoluer le droit vers des systèmes interactifs, complexes et fortement
instabl es.Pl usqu’ unedé fa it
edu dr oit
,c ’estpe utê t
red’ unemut ati
on qu’ i
ls ’agit,une
mut a ti
ond el ac once pti
onmê medel ’
ordr ej uri
dique»53. La question est de savoir si ces
évol utions s ont d’ une i mpor tanc et el
le qu’ ilf ail
ler eme ttree nc ausel ’a r
chitec t
ure
fondamentale de nos sources du droit. Les Principes européens (les Principes Unidroit sont
inspirés des traditions juridiques au niveau mondial) trouvent leur origine dans les droits
nationaux européens. Ces normes se trouvent alors détachées des droits nationaux pour se
mouvoi ràl ’éche l
ledudr oite uropé en( Art .1:101 Principes européens). Ce glissement des
sources du droit des contrats vers le droit européen remet-il en cause la structure de notre
système juridique ? Il ne fait aucun doute quel ’
européanisationdudr oitetplusl a r
ge me ntla
mondi a l
isati
ondudr oi tontbous culélac onf igurati
onde ss our c
e sdedr oit
.Poura utant,l’Etat
ene stt oujourslema îtr
e.Sil ’Eta tave rséda nsl epos -modernisme54, il paraît néanmoins
t
difficile de gomme rlel iendes ubor dinati
oné tablientrel’ordrej uridiqueé t
atiquee tlest i
ers
ordres juridiques.

18 –Une autre justification au renvoi du règlement aux codifications doit sans doute être
rec herchéeduc ôtédel as pé cif
ic i
tédel ’
ordr ejur i
diquec ommunautaire par rapport aux ordres
juridique sé tati
que se tà l ’ordrej uridique i nt er
na t
ional. En e ffet,l ’ordrej uri
di que
communa uta ir
e ,c ons truits urune l o gi
que d’ intégrati
on,s eraitd’ autantpl uspr épa réà
cons acrerl’a utonomi edec esc odificati
onsqu’ ils’estc onstr
uits urlaba sed’ undr oitfinaliste
.
Par hypothèse, il serait peu regardant sur les sources formelles des actes communautaires,
privilégiant ainsi la finalité des règles de droit. Le régime juridique de la directive en est une
bonne illustration.L’ article249 a l
.3 du Tr aitéi nsti
tuantl a Communa utée uropée nne
dispose : «La directive lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en
laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens». La
définitiond el adi rec t
ivec ontenueda nsl eTr a i
tée nf ai
tun« act
ed’ appl icationmé diatepa r
55
nature, excluant absolument tout effet direct» .

50
Su rc etten oti
onv oir,J.CHEVALLI ER,L’ Eta tpos t
-moderne, LGDJ, 2003, 89 et s. : «au droit classique lié à
lac on struc t
iondel ’
Et atetc aract
éristiquede ss oc i
été smode r
n es,seraitenv oiedes uc céderu ndr oitn ouve au,
reflet de la post-modernité».
51
M.M. MOHAMED SALAH, Les contradictions du droit mondialisé, PUF, Paris, 2002, p. 27 et s.
52
P. DEUMIER, T. REVET, Sources du droit (problématique générale), in Dictionnaire de la culture juridique,
S. RIALS et D. ALLAND (dir.), PUF, 2003, pp. 1431-1434.
53
Extrait de la leçon inaugurale de la chaire Etudes juridiques comparative et internationalisation du droit, Du
désordre mondial à la force du droit international, 20 mars 2003, Collège de France, Fayard, 2003.
54
Voir M. PERRIN de BRICHAMBAUT, J.-F. DOBELLE, M.-R.d’ HAUSSY,Le çonsdedr oiti nt
e r
n at
ion al
public, Presses de Sciences-po et Dalloz, 2002, p. 44 : «les Etats post-modernes (qui viennent dans la
classification après les Etats pré-modernes et modernes) acceptent de renoncer à certains aspects de leur
sou ve rai
n etée td’enc on f
ierl amisee nœuv reàde si nst
it
uti
on ss upranati
on al
e squi ont la capacité collective de
cr éerde sn orme sdedr oit( ……. )
.Su rtoutl espos t-modernes européens sont engagés dans des processus de
ra ppro cheme n tdeleursé con omiese tdel eu rssoc iétésqu is’
appu ientparu nei nter
pé nétrationc r
oi ssantee ntrel es
règles définies collectivement et leur droit interne» ; S. COHEN, Un monde sans souveraineté :l af ind’ un
mythe, in Le Monde, 7.02.2004 :« l
er et
ra i
tdel ’
Et at,quandi ls eprodu ite stlef ruitd’ unes tratégiemû r
ie,
voulue, bien que mal assumée».
55
G. ISAAC, M. BLANQUET, Droit communautaire général, Armand Colin, 8ème édition, 2001, p. 195.
19 –En contradiction avec une conception strictement formaliste des actes juridiques, la Cour
de justice des Communautés européennes a accordé aux directives non transposées, ou
transposées incorrectement, un effet direct en faveur des particuliers56. Ainsi «pour la Cour
de justice une directive peut directement créer des droits dans le chef des particuliers, droits
que c esde rnierspe uve ntf ai
reva loi ràl ’encontred’unEt atme mbr e.Ladi r
ec tivepe utd onc
êtrei nvoq uée,s oi tpour é cart
erl ’applicati
on d’une nor me na ti
ona l
ec ont raire( effet
d’ e
xc lusion),s oi
tpourbé néfi
cierde sdr oitscontenusda nsl adi rectiveàl apl ace du droit
national défaillant (effet de substitution)»57.Laj uri
spr udencer écentead’ ailleursc onsac ré
l’autonomi e de l ’invoc abi
lit
é d’ exc lusi
on de s dire ct
ives: « l’effet d’exc l
usion é tait
antérieure mentr é servéa uxs eulesdi recti
ve sdotéesdel ’ef
fe tdirect alors que toutes les
directives sont désormais concernées»58. Le caractère constructiviste du droit
communautaire59 pour raitdoncê tref avorableàl ’accueilde sc odi f
icationsdoc t
r i
na l
espa rl e
système du Traité.

20 –L’ int
e rpré t
ationtéléol
og iquedé ploy éeparlaCourn’ avis éjusqu’ àpré sentquede srègles
élaboré espa rl esa utori
tésc ommuna utair
e s
.Nousnepouvonsqu’ êtrepl usc irconspect
s’ag i
ssantde sPr incipese uropée nsoude sPr incipesUni droi t
.Ile sté videntquedet els
instruments sont en adéqua tion ave cl al ogi
qued’ ha rmoni sati
on du dr oi teur opéen de s
affaires.Ma isl ’
artic
le234TCEr éservel acompé tencedel aCJ CEàl ’
interpré t
ati
onduTr ait
é,
etàl ava liditée tl ’
inter
pré t
ationde sa c te
spr i
spa rl esi nsti
tutionsdel aCommuna utée tla
BCE. Or, les Principes européens ou les Principes Unidroit ne sont pas réceptionnés en tant
que tels par le règlement ou dans un acte communautaire annexe. Si la Cour a largement pallié
les «manques de la structure »60 communautaire, nous ne voyons pas très bien comment elle
pourrait passer outre la nature juridique de ces codifications, pour les assimiler à des actes
communautaires à part entière.

21 –Au-delà des tentatives de justifications purement théoriques, il nous faut soulever la


question de la compétence de la Communauté pour renvoyer à des dispositions matérielles
da nsunr ègleme ntportants urlescon fli
tsdel ois.L’ arg
ume ntdel ac arencedudr oitdure st
régulièrement mis en avant (notamment par la Commission européenne). Les législations
nationales ne seraient pas en adéquation avec les exigences de la réglementation des contrats
trans-f r
ont i
ères.C’ estlar aisonpourl aquellei ls eraitfai
ta ppe la udr oitmou.I ls ’ag i
tde
savoir si la coexistence des droits nationaux entrave directement ou indirectement le
fonctionnement du marché intérieur 61. Force est de reconnaître les «splendeurs et misères des
justifications économiques»62 del ’
ina déquationdudr oitdura uxé cha ngest rans-frontières.

56
CJCE, 6 octobre 1970, Frantz Grad/Finanzamt Traunstein, aff. 9/70, Rec. p. 825 à propos des dispositions
combi né e sd’unedécis
ione td’un edi rective; CJCE, 17 décembre 1970, Sace/Ministère des Finances Italie, aff.
33/ 70,Re c.p.1213àpr oposde sdi spositionsc ombin éesdut raitéetd’ un edi r
e ct
ive; CJCE, 4 décembre 1974,
Va nDuy n /
HomeOf fic
e ,aff.41/74,Re c.p. 1337àpr op osd’ un edi r
ectives eu l
e.
57
O.DUBOS,L’ inv
oca bil
itéd’ex clus i
onde sdirectives:u nea utonomi ee nfinc onquise( àpr
oposdel’arr
êtdel a
CJCE 19.09.2000, Etat du grand Duché du Luxembourg c/Consorts Linster), RFDA 2003, p. 568 et s. ; adde.
S. SIMON, La directive européenne, Paris, Dalloz, 1997. Voir également CJCE, 23 novembre 1977,
Enka/Inspecteur des invoerechenten en accijnzen, aff. 38/77, Rec. p. 2233.
58
op. cit. O. DUBOS.
59
G. SOULIER, Droit harmonisé, droit uniforme, droit commun ? in Le droit communautaire et les
métamorphoses du droit, D. SIMON (dir.), Presses universitaires de Strasbourg, 2003, p. 57-79 ; « l orsqu’
on
évoque la « construction européenne » ,c ’es
ts urlemotc on st
ruc t
ionqu ’ilfa utme ttrel ’
acc
ent.L’i
dé ed’un
pr ocess us ,d’unedynami quee s
tc equ ipe rme tdec ompr endrel aCommunauté et le droit communautaire ».
60
G. SOULIER, op. cit.
61
Pts 23 de la communication sur le droit européen des contrats du 11 juillet 2001, op.cit.
62
B. FAUVARQUE-COSSON, Faut-il un code civil europeén ? op.cit.
Ce cin’ apa se mpê chélaCommi s
sione uropé e nnedepubl i
e rde ux communications sur les
perspe cti
vesdel ’
ha r
monis at
iondudr oiteuropé e nde scontrats.El leme te na va nttouràt our
l’
inefficac i
téduma r
chéintérieur,lese ffet
sné g atifsdesdi verge nc ese ntr
er è gle simpé r
atives
des différents Etats membres sur les transactions transfrontalières, la diversité des conditions
généra lesdeve nte,l’
accèsdi ffi
cilede scons omma t
eurse tde sPMEa uxt ra ns act
ionsin tr
a-
communa utaires,le sfr
aisd’ informa tione tdec ontenti
eux63. Le droit dur est donc mis en
64
causes url a ba se d’argume ntst i
ré s de l ’a na lys
eé conomi que du dr oit . Cependant,
l’
a r
gume ntpr inc i
paldesc oûtsdet rans acti
one ng e ndrésparladi s paritéde slé gis lat
ionsrelève
65
plusdel ’i
ntuitionquedel apre uves cientif
ique .

22 –Ce t
tepr e uven’ étantpourl ’heurepasapportée, la référence aux Principes dans le texte
du règlement « Rome I » pose une série de questions eu égard aux principes de subsidiarité et
66
depr oportionna li
téc ontenusàl ’
a rti
cle5duTr ai
téins t
ituantl aCommuna utée uropéenne . Le
pre mi ern’ autor i
se les autorités communautaires à agir «que si et dans la mesure où les
obj ecti
fsdel ’
a cti
one nvis agéenepe uventêtr
er éalisésdema nières uf fis
a ntepa rlesEt at
s
me mbr es
»( Art .5TCE) .Les econdpr é
voitque« l
’ac t
iondel aCommuna utén’ excèdepa sc e
qui e s
tné cessa i
repoura tteindrel esobj e
cti
fsdu pr ésentt r
a i
té».I ls ’agitdepr i
nc i pes
régulateurs des compétences. Ils ne tracent pas une frontière rigide entre les compétences des
Eta tsme mbr ese tcellesdel aCommuna ut
éma isperme td’or ganiser,pourc ha que domaine de
compétence concurrente, un partage qui peut varier dans le temps, suivant les circonstances et
les nécessités des objectifs visés67.

23 –La compétence de la Communauté en matière de conflits de lois est désormais assise sur
l’art.65duTCE68. Le droit international privé vise à optimiser la simple coexistence des
systèmes juridiques. En ce sens les principes de subsidiarité et de proportionnalité sont
intrinsèquesàc et
tema ti
èredansl ame s ureoùe l
letendàpr é s erverl ’
inté grit
éde sdr oi
ts
na t
iona uxlor squel ’
applic
ati
ondec eux-ci ne conduit pas à des distorsions de concurrence.
Enpr emierl ieu,l epri
nc i
pedes ubsi
diar
itér égitledé c l
enche me ntdel ’a c
tionc ommuna ut
air
e.
Enl ’espèce,l ac ompétenceenma t
ièr
edec onf l
itdel ois(a r
t.65b.TCE)n’ e stpa sc ontest
ée
en tant que telle.
Da nsuns econdt emps,lami s
ee nœuvr edel ’
a ctionc ommuna ut aires eme sureàl ’aunede
69
l’articl
e5a li
né a3duTCEr el
ati
fa upri
nc ipedepr oport
ionna l
ité . Ce dernier vise à examiner
la capacité de la mesure liti
gie
us eàattei
ndr el ebutpour s ui
vi.I lnes ’agi
tpl usd’ appor t
erla
pre uvede l al é git
imit
é de l’i
ntérêtpour suivi,c elui
-ci étant présupposé, mais celle de
70
l’adé quati
ondel ame s
uree ncauseàc etobj ecti
f .Enl ’
espè ce,ils ’agitd’ana lysere nquoile

63
Pts 24 à 32 de la communication du 11 juillet 2001, op. cit.
64
Sur ce thème, voir notamment, R. COASE, Le coût du droit, PUF, 2000.
65
Réponse à la communication du 11 juillet 2001 concernant le droit européen des contrats, groupe de travail de
la faculté de droit de Nice, J-B RACINE (dir.), www.europa.eu.int/comm/consumers
/policy/developments.contract-law/index_fr.html
66
Voir notamment, F. CHALTIEL, Le principe de subsidiarité dix ans après le Traité de Maastricht, RMCUE,
n°469, juin 2003, p. 365 et s. ; N. BERNARD, The future of european economic law in the light of the principle
of subsidiarity, CMLR, 1996, p. 633 et s.
67
G. ISAAC, M. BLANQUET, Droit communautaire général, op. cit. p. 45.
68
L’a r
t i
cle65TCEdi sposequ e: «les mesures relevant du domaine de la coopération judiciaire dans les matières
civiles ayant une incidence trans-f ronti
ère ,quidoi ventê t
repr i
sesc onf orméme ntàl ’a rt
icle67e tda nslame sure
du bon fonctionnement du marché intérieur visent en autre à :( …. .
); b) favoriser la compatibilité des règles
applicables dans les Etats membres en matière de conflits de lois et de compétence».
69
V.MI CHEL,Re cherchesu rl esc ompé tencesdel aCommu nauté,Pr éf
aceP.MANI N,L’Ha rmattan, 2003, p.
483.
70
Ibid, p. 495.
contr
ôlepa rlal oina t
iona l
edus ortqu’ el
lee ntendr és ervera uxcodi f
icati
onsdoc trinalese st
moins efficace que le renvoi direct aux Principes par le règlement. Autrement dit, existe-t-il
d’aut
resmoy ensa dé quatspour parvenir à un règlement optimum des conflits de lois ?

24 –Lar éponseàc e t
teque sti
onné c essitequel ’ondé finissel anot i
ondec onf li
tdel oisda ns
le contexte du marché intérieur. Les relations privées internationales peuvent se voir appliquer
une réglementation de fond spécifique (règles matérielles) ou se voir attribuer une loi interne
par des règles indirectes de répartition. Or, une réglementation substantielle uniforme à
l’imag ede sPr i
ncipesr elèvemoi nsdudr oitinternat
iona lpr ivé,compr i
sc ommel ’élabora t
ion
de règles de conflit de lois, que de la matière sur laquelle elle porte71. La référence aux
Principes dans le règlement « Rome I » n’ estdonca cce pt
abl eques ’
ile str etenu une
conc eptione xtensi
vedel anot iondec onf l
itdel oi
s.Lef onde me ntdel ’arti
c l
e65TCEr este
incertainta ntquelanot i
ondec onfl
itdel oisn’apa sé téc laireme ntdé f
inie.Ce lle-ci peut-elle
être étendue à une concurrence entre des lois nationales et une réglementation matérielle
uniforme ?

25 –Nousa vonsvuquel aj usti


ficationé conomi quedel ’introduction en droit communautaire
d’uni ns trume ntendr oitdec ontrat
sn’ étaitpourl ’
he urepast otal
eme ntdé mont rée.Dè sl ors,i
l
semble que la référence aux Principes dans le règlement «Rome I», tant sur le fondement de
l’arti
cle65TCEques url’artice95 TCE72, soit en contradiction avec la lecture restrictive du
l
principe de proportionnalité pratiquée par la CJCE73.
Re stel ’arti
cle308TCE:i lpe rme ta uCons ei
l depr e
ndr e,àl ’una nimi té,de sdi spos it
ions
appr oprié eslorsquelet rai
tén’ apa spr é
vudef ondement juridique. Il paraît peu probable que
le législateur communautaire utilise cette base juridique dans une matière aussi discutée (et
pourc aus e)quel edroitinterna t
iona lprivée tl’har
moni sationdudr oitde sc ont r
ats.

26 –Sans vouloir minimiser l esc ons idéra t


ionsthéor iquessurl ’ordrej uridiquee tlaque st
ion
de la compétence (si toutefois celle-ci est reconnue à la Communauté), nous ne voyons pas ce
quipe ute mpê che rl’or
dr ejur idiquec ommuna utai
reder e
conna î
trea uxPr incipe sl aqua lit
é
d’ordre juridique autonome. Cette mise en concurrence est garantie par le régime juridique du
règlement, lequel est obligatoire dans tous ses éléments et interdit donc aux Etats toute
application incomplète74 ou sélective75. Bien que discutable, cette solution doit être envisagée
en pratique.

71
B. AUDIT, Droit international privé Economica, 3ème é d.,2 000,n°8e ts.Se l
onl ’auteur
,lec onfl
itdel oisv i
se
la simple concurrence entre deux ou plusieurs lois nationales.
72
Ilperme tauCon seild’arrête ràlama jorité qualifiée « les mesures relatives au rapprochement des dispositions
lé gi
slati
ve s,ré gl
e me ntairese ta dmin i
strativesde sEt atsme mbresqu iontpou robj etll ’ét
a bl
isseme nte tle
fonctionnement du marché intérieur ».
73
CJCE, 5 octobre 2000, aff. C-376/98, Allemagne c/ Parlement et Conseil et CJCE, 5 octobre 2000, aff. C-
74/99, Imperial Tobacco Ltd, Rec. I 8419 : « l epr incipedes ubs i
di ari
tés ’
a ppli
quel orsqu elel égislateur
communa utairer ecou r
tàl ’
a rticl
e95CE,da nslame sureoùc et
tedi spos it
ionn elui donne pas une compétence
exclusive pour réglementer les activités économiques dans le marché intérieur, mais seulement une compétence
en vu ed’ amé l
iorerde sc on dit
ionsdel ’é t
a bl
isse me nte tdu f on cti
onn eme ntdec el
ui-cipa rl ’él
imin ation
d’ entr
a vesàl a libre circulation des marchandises et à la libre prestation des services ou la suppression de
distorsions de concurrence ».
74
CJCE, 7.2.1973, Commission c/ Italie, aff. 39/72, Rec. p. 101.
75
CJCE, 30.11.1972, Granaria, aff. 18/72, Rec. p. 1172.
Lar éfér
e ncea uxPr inc i
pe sda nsl er è gl
eme nt« RomeI »n’ ene stpa smoi nsunvé r
itable
monstre juridique dans la mesure où elle bouscule le raisonnement conflictuel classique. Au
stadedenot rer aisonne me nt,nousn ’avonspa sé pui
sél e
sque sti
onss ’
agissa ntdur égime
juridique des codifications doctrinales dans le règlement «Rome I». En effet, des auteurs ont
proposé de faire du choix des codifications doctrinales un choix de loi au même titre que le
choi xd’ unel oié t
a ti
que .Orànot rec onnaissa nce,laque st
iondur égimej ur idiqued’ unt el
choi xn’ap ase ncor eé téenvisagé e.

II - Le statut juridique des codifications doctrinales dans le règlement «Rome I».

27 –La transformation de la Convention de Rome en règlement communautaire pourrait


donne rlieuàuner eformul ationdel ’ar
ticle3. 1: «Le contrat est régi par la loi choisie par les
parties ou par les Principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international ou les
Principes européens du droit du contrat».
Dans la mesure où le règlement ferait expressément référence aux Principes, on peut se
demander comment les juges seront amenés à analyser les Principes Unidroit ou les Principes
européens. Il est question ici des juges nationaux, juges communautaires de droit commun,
ainsi que des juges de la Cour de justice des Communautés appelés à répondre aux questions
préjudicielles posées par les juridictions nationales (art . 234 al. 2 TCE).
Laque s
tione stdes a voirc omme ntl ejug edoi ta ppr éhe nde rc esPr inc
ipes.S’ ag i
t-ild’una cte
de droit communautaire ? Les Principes peuvent-ils être assimilés à la loi du for ? Peut-on leur
appliquer le régime juridique de la loi étrangère ?
Que lless onta lorslesc ons é que nce sjuridique sdec ettenouve lledonnej uridiques url ’office
du juge ?

Ilse
ratoutd’abor
dquesti
ondut r
aite
me ntdescodi
fi
c a
tionsdoct
ri
nale
sparl
ejug
e(A)
,pui
s
desimpli
cat
ionsd’unet
ell
einnova
tionjuri
diques
url’off
icedujuge(B).

A - Le traitement des codifications doctrinales par le juge.

28 –La pre mi è r
ehy pot
hèses erai
td’assimi l
e rlesPr inc i
pe sàuna ctededr oitcommuna utair
e.
Ainsi la désignation des codifications doctrinales par le règlement vaudrait
«communautarisation» de celles-ci. Ces chémae s tinacc epta
ble.L’ art
icle249TCEdi s
pos ee n
son alinéa 1er que :«
Pourl ’accompliss
e me ntdel e urmi ssi
one tda nslesc onditi
onspr é
vue sa u
présent traité, le Parlement européen conjointement avec le Conseil, le Conseil et la
Commission arrêtent des règlements et des directives, prennent des décisions et formulent des
recomma nda tionsoude savis».Cer t
es,l’art
ic l
e249n’ estpa sexha usti
f: des actes non prévus
76
par le Traité sont adoptés par les institutions communautaires. En témoigne le nombre
croissant des communications de la Commission européenne. Or ces actes sont des actes
communa utaire sprécis
éme ntpa r
cequ’ ilss onta dopté spa rlesins ti
tutionsc ommuna utaire
s.
Ce pe ndant,pa r cequ’il
snes ontpaspr évuspa rl eTr ai
té,c esa c
tesnes ontpa sc r
éateursde
droit. On ne voit donc pas comment les codifications doctrinales pourraient être assimilées à
un acte communautaire. En effet, il faut distinguer, selon nous, la force obligatoire des
Principes de leur forme juridique. A partir du moment où on accepte la désignation
conflictuelle des Principes Unidroit ou des Principes européens, ces instruments mous
76
Sur cesa ct
e sv oirJ.RI
DEAU,Dr
oiti
nst
it
uti
onn
eldel
’Un
ione
tde
sCommun
aut
ése
uropé
enn
es ,4ème
,LGDJ
édition, 2002, p.164.
deviennentdurspa rleurforc
eobl i
gatoi
rec ons
acré
edirecte
me ntparlerè
glement
.Iln’en
deme urepasmoi nsqued’ unpointdevuef ormel
,cescodif
icat
ionsdemeur
entdudroi
tmou
i
car ils ne sont pas réceptonnés par un actejur
idique connu de l
’ordr
ejuri
dique
communautaire.

29 –Enve r
tudel ’
art
ic le249TCE,l erè glementestobl iga toireda nst ouss e sé l
éme nts.La
dé signa tionde sc odif
ic ationsdoc tri
na less ’i
mpo s
eraitdonca ux juge s.Comme ntc eux-ci
doivent-i lst
rait e
rc esnor me sd’ or i
g inepr i
vée? Pour y répondre, il nous faut revenir à la
distinction internationaliste entre la loi du for,c’
est
-à-dire la loi nationale du tribunal saisi, et
la loi étrangère.

30 –Pour que les principes puissent être considérés comme appartenant à la loi du for, encore
faut-il que la désignation des Principes soit équivalente à une réception directe par le droit
nationa l.Ce l
a n’ estpa sl ec as.D’ une pa rt,lesc odificati
onspr ivéesne pe uventê tre
considérées comme des actes communautaires susceptibles de pénétrer les ordres juridiques
étatique s.D’a utrepa r
t,lesc odif
ic a
tionsner espectentpa slespr i
nc i
pe séléme ntairesré giss
a nt
l’él
a bor ati
onde sr èglesdedr oitfranç ai
se tle urintégrati
onda nslahi érarchi
ede snor mes77. Il
n’estpa spos s
ibledel e sassi
mi l
eràl aloidufor.
78
31 –Qu'en est-i ldel ’appl
icat i
ondur égimej ur
idiquedel al oié trangère ? Deux problèmes
sepos ents’ag i
ssantdes ona ppl i
cati
on:c eluidel ’appl icabi lit
éd’ off
icedel arègledec onf li
t
désignant une loi étrangère et celui de la charge de la preuve du contenu de la loi étrangère.
Cette seconde question est directement liée à la première et a évolué en même temps dans la
jurisprudence.
S’ agissantdel ’
a pplic abil
it
éd’ offi
cedel ar ègledec onflit, la jurisprudence française retient le
critèredel adi sponi bilitédesdr oit
s.Elleae ne ffeta ba ndonnél ’applica
tionf a
cultativedel a
règle de conflit de lois dans la mesure où celle-c ipr escriva i
tl ’
appl icat
ion d’ une l oi
étrangère79. Dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits (même si
l’ordrepubl ics’e stlarg ementdé vel
oppée nma t
ièrec ont rac t
ue lle,notamme ntpourpr oté gerl a
pa rt
ief aibl
e ,cettema t
ièrere lèveàt i
trepr inc i
pa ldel ama tièredi sponibl e)
,lejugen’ apas
l’obligationdeme ttree nœuvr el arègl
edec onfl
it,yc ompr i
sda nsl esma t i
èresrégie spa rl es
80
Conventions internationales . Cette hypothèse est donc celle des codifications doctrinales
assimilées à une loi étrangère.

32 –Concernant la preuve de la loi étrangère, la Cour de cassation a précisé que «dans les
matières où les parties ont la libre disponibilité de leurs droits, il incombe à la partie qui
prétendquel ami see nœuvr edudr oitétr
ange rdé signépa rlar èg ledec onf li tconduira
itàun
a
résulttdifférentdec eluiobt enupa rl’applicationdudr oitfranç ais,dedé mont r
erl’existe
nc e
dec ett
edi ff
é rencepa rlapr euveduc ont
enudel al oiétrangèr equ’ ell
ei nvoqueàdé fautde
81
quoil edr oitf rançaiss ’appl i
quee nr ai
sondes avoc at
ions ubs idiaire
» . Lorsque la loi
étrangèreesti nvoqué e,ilfa utdoncdé montrerl ’existe
nc ed’unedi f férencee nt
relesr é
sultats
82
respecti
fsprodui tspa rl ami see nœuvr edec e ttel oietpa rl’appl icationdel aloifrançais
e .
Ce t
tepr obléma ti
quen’ estpa st rèspe rti
nentea ur egarddel ’a pplic ati
onpa rl ejugef rançais

77
Voir les développements consacrés au système français des sources de droit, in L. FAVOREU (dir.), Droit
constitutionnel, 4ème édition, Dalloz, 2001, n°211 et s.
78
Sur cette question voir B. AUDIT, Droit international privé, Economica, 3ème édition, 2000, n°252 et s.
79
P. ANCEL, Y. LEQUETTE, Grands arrêts DIP, n°32-34.
80
C.Cass. 26 mai 1999, Mutuelle du Mans, Rev. Crit. DIP 1999, p. 707 et s., note H. MUIR-WATT.
81
C.Cass. Soc Amerford et autre c. Cie Air France et autres, Grands arrêts DIP n°82.
82
Grands arrêts DIP, n°82, § 13.
des Principes européens du droit du contrat ou des Principes Unidroit. En effet, nous ne
voyons pas comment un juge français pourrait rencontrer des difficultés pour prendre
connaissance de ces Principes, les quel
sontfa
itl’
obj etd’unel a rgediffusion.
Ainsi, une divergence de solutions entre le droit français et les Principes Unidroit ou les
Princ ipese uropé ensn’ e s tpa
sdutoutuncasd’écolequa ndons aitquel esPr inci
pes( Unidroit
ou européens) admettentpa rexe
mpletrèsl
argeme ntl athé oriedel ’
impr évisionalorsquel e
droit français la rejette83.

33 –L’ assimi lati


onde sPr incipesàl al oiétra ngèrea ppa raîtplutôtc ommeé tantl amoi ns
ma uvaisehy pot hèse .Ce pe ndantl are che r
c hed’ unec atégoriej ur
idiques us ceptibl ed’ accueil
lir
lesc odificationsdoc tri
na lesn'es tpass ati
sfais
a ntes il’ons ec ontentede sc atégor iesj ur
idique s
existantes. La réflexion est donc largement ouverte sur la qualification de ces codifications au
regard de la distinction loi du for/loi étrangère et sans doute au-delà de cette distinction. Peut-
être faudra-t-il construire un nouveau concept propre aux codifications doctrinales en tant que
loi applicable à un contrat.

Voy
onsàpr
ése
ntl
esc
ons
éque
nce
sd’
unet
ell
einnova
tions
url
’office du juge.

B - L’
off
iceduj
ugeàl
’épr
euvede
scodi
fi
cat
ionsdoc
tri
nal
es.

34 –Toutd’ abor d,i ls embl equel aj ur i


sprude ncef rança i
ses url ’
a pplicat
iond’ of
fi
cede s
règles de conflit dans les seules matières indisponibles ne sera pas très longtemps compatible
avecl ese xi
g enc esdel aCJ CE r elativesàl ’offic
eduj uge .Ene ffet,laCJ CE aj ugéque
deva i
e ntê tr
er elevéesd’ officepa rl ej ug el esque stionsr elati
ve sàl ’appli
cat
iondudr oit
84
communautaire . Par conséquent, après la communautarisation de la Convention de Rome, et
bien que nous soyons dans une matière disponible, la règle communautaire de conflit devrait
êtrea ppliquéed’ off
ice.Ladé signationde sPr incipese ur opéensoude sPrinci
pe sUnidroit
devr ai
tdoncê trer elevéed’ office.

35 –Si le r èg l
e me nt«RomeI »é te
ndl asphè redel ’autonomi edel avol ont éa uc hoixpa rl es
parties des Principes Unidroit ou des Principes européens en tant que loi applicable à leur
cont rat
,c ec hoixi nc l
uté vide mme ntl ec hoixdedi spos i
tionsqua lif
iéesd’ impé rat
ives par les
codifications85. Les codifications doctrinales consacrent par ailleurs en effet un retour possible
auxdi spos i
tionsi mpé r
a ti
ve sa pplicablesda nsl esEt a ts
.Ai nsi,l ’a
rticle1. 4de sPr incipes
Unidroit dispose :l esPrincipe s« nelimi t
e ntpa sl’appli
c ati
onde sr èglesi mpé rativesd’ origine
nationale, internationale ou supranationale, applicables selon des règles pertinentes du droit
internationalpr ivé» .L’article1. 5pr é
c i
seque« l
espa rti
e spe uve nte xclurel ’applicati
ondec es
Principes, déroger àl ’
uneque l
c onquedel eur sdisposit
ionsoue nmodi f
ierl ese ffets
,àmoi ns
quec esPr incipe sn’ endi spos enta ut
re me nt».Lar és
erveg éné r
a l
ee nf aveurde sdi spos i
ti
ons
impé rativesd’ or i
ginena ti
ona le,interna t
iona leous upra nationa lenef igur epa sda nsl ecorps
86
des Principes européens, mais dans le commentaire des auteurs . Cela signifie que le juge

83
Art. 6 :111 Principes européens du droit du contrat et Art. 6.2.3 Principes Unidroit.
84
CJCE, 14 décembre 1995, Peterbroeck C-312/93, Van Schijndel, C-430 et C-431/93, Europe, fév. 1996 n°57 ;
G. CANIVET et J.-G.HUGLO,L’ obli
g ationpou rl ej ug eju diciaired’ appliquerd’of f
icel
edr
oitcommun autair
e
au regard des arrêts Van Schijndel et Peterbroeck, Europe, avril 1996, chron, p. 4.
85
Surl esdi sposi t
ionsimpé r
ati
ve sc ont
e nu esda nsle sPr incipe sUn i
dr oit
,v oirE.CHARPENTI ER,L’ é me rgence
d’ unor dr epu bl
ic …. .
privé: une présentation des Principes Unidroit, in Revue juridique Thémis, Faculté de droit
de Montréal, vol. 36, n°2, 2002, p. 355-374.
86
Voi rl an otes ousl’articl
e1:101, Principes du droit européen du contrat, Commission pour le droit européen
des contrats, Version française préparée par G. Rouhette, avec le concours de I. de LAMBERTERIE,
D. TALLON et Cl. WITZ, Société de législation comparée, 2003.
seraita me néàa ppl iquerl e sloisdepol iceoul ’exc eptiond’ ordr epubl i
cnonpa spa r
c equ’ i
l
estuna gentdel ’Et atdufor ma ispa rlaf aveurd’ unec odi ficationdoc trinale,c equin’ estpa s
sansbous c ulerlac onc eptionc l
assiqu edel ’
officeduj ug e.I lse mblee ne ffetquel ec hoixde
règles non étatiques instaure une concurrence entre les dispositions impératives des Principes
et les dispositions impératives nationales. Comment régler un conflit entre ces ensembles
normatifs ?I lrevie ndraàl ’
ordrej uridiquec ommuna utaired’ arbit
rerc ec onflité ve ntuel
.En
effet, la CJCE opère désormais un contrôle de la loi désignée par les règles de droit
international privé87 e tpr oc è
deàl ’ encadreme ntdel anot iondel oidepo licenot amme ntà
88
l’aunede spr inci
pe sf onda me ntauxdel ibrec i
rcul ation . Il est évident que cette jurisprudence
pourrait être nourrie par le choix de règles non étatiques en tant que loi applicable au contrat.

36 –Nousn epouvonsquef airepa rtdenot res cepti


c i
smeàl ’é garddure nvoide sc odi
ficati
ons
aux dispositions impératives nationales et internationales. Comment justifier ce renversement
de situation, par lequel ce ne sont plus les ordres juridiques étatiques qui déterminent
l’applicati
onde sdi spos i
tionsi mpé r at
ivesma isl escodi ficat
ionsdoc tr
ina l
ese ll
e s-mêmes ? La
réflexions urlac onfigura t
ionde sr apportse ntrec esc odi f
icationsdoctrinal
ese nt a
ntqu’ or
dre
juridique autonome et les ordres juridiques étatiques est donc largement ouverte.

37 –Nouspouvonse nfinnousde ma nde rs ic esé volutionsnes ontp asl ’esquissed’ un


rappr oche mente ntr
el ’officeduj ug ee tce l
uidel ’arbitr
e .Enquoil ’off
icedel ’arbit
ree st-il
différent de celui du juge ? La doctrine est partagée entre deux analyses :l’é qui valencee ntre
89 90
lej uge e tl ’arbitr
e etl a pré va l
e nce du j uge é tat
ique s url ’arbi
tre . La différence
fonda me ntalee nt r
el ej ugee tl ’
a rbitrer é
sideda nsl ef aitqu’ilsnes tat
uentpa sa unom du
même or drejuridique .Lej ugest atuet antôtaunom del ’or dr
ej uridiqueéta tique,del ’ ordre
internationaloue ncoredel ’
ordrej ur i
diquec ommuna ut
a ir
e .L’ a
rbitre,lui
,e str at
tachéàun
ordre juridique transnational91 :«lor squ’ondi tquel ’arbitren’apoi ntdefor, il faut entendre
qu’ i
ln’ apa sdef orna ti
ona l,ma i
sunf ors ymbol iques url ama té r
iali
téduque li le stpermi sde
s’interr
og e
r.N’ ay antpoi ntder a
tta cheme ntg éog raphique ,lef ordel ’ar
bit
ref lott
ee nré alit
é
92
au-de ssusde sf r
ont i
è re
se tnes ’ide ntif
ieàa uc une ,c ’e
s t
-à-direqu’ i
llesinve s t
ittoute s
».
L’a rbit
ren’ estdoncpa ste nud’ appl i
q uerunel oidepol i
c ee npa rt
ic uli
er,sa
ufs ’i
le stinve sti
del ami s s
iond’ appliquerundr oi tna tional.Enpr a t
ique ,ila pplique r
at e
lleout e l
leloide
police de ma nièreàa nti
c i
pe rlesexi genc esdel ’exequa tur.

38 – Conf ormé me ntà l ’arti


cle 14 96a li
né a 1er du NCPC,« l
’arbitret ranche l el
iti
ge
conformé me nta uxr è glesdedr oitquel espa rt
iesontc hoi sies,àdé fautd’ unt elc hoi
x,
conformé me ntàc ellesqu’ ile s
ti
me appropriées». De même, le juge doit appréhender le choix
des codifications doctrinales comme un véritable choix de loi au même titre que la loi du for.
A partir du moment où le juge est amené à appliquer des règles transnationales, on peut se
demander si ces dispositions ne sont pas de nature à influencer la nature de sa mission.

87
A.TENEBAUM,Lami seàl ’épreu vedudr oitin t
ern at
ionalpri
véparle sli
be rt
é sc ommun autaires:l ’
ex empl e
du droit bancaire et boursier, in Mé langesdel ’Assoc iat
ione ur
opéennededr oitba nc
air
ee tf i
n anc i
er,Banque
éditeur, 2000, p. 353-365.
88
CJCE, 23 novembre 1999, Arblade, Arblade et fils SARL, Rev. Crit. DIP 2000, p. 710, note M. FALLON et
CJCE, 9 novembre 2000, Ingmar GB Ltd c/Eaton Leonard Technologies Inc. , Rev. Crit. DIP 2001 n°1, p. 107,
note L. IDOT.
89
T. CLAY,L’ arbit
re,Pré faceF.Fou chard,t hèse,Da lloz,2001,930pp.; n°62 et s.
90
J.-M. JACQUET, P. DELEBECQUE, Droit du commerce international, Dalloz, 2000, n°487.
91
T.CLAY,L’ arbit
re,op. ci
t.n °257e ts; adde F. OSMAN, Les principes généraux du droit de la lex mercatoria.
Contribution à un ordre juridique anational. Préface E. LOQUIN, LGDJ, 1992.
92
Ibid, n°259.
En durcissant ces instruments mous, le règlement communautaire tendrait à libérer les juges
nationaux de leur propre ordre juridique, pour les enfermer dans le système des Principes
Uni droitoude sPrincipe seuropé e ns.Da nsc ec as,qu’est
-cequidi f
fé r
enciel ’off
iceduj ugede
celuide l ’arbit
re? A vrai dire, pas grand chose, et nous pouvons alors souligner la
contradiction entre cette évolution et la jurisprudence selon laquelle un tribunal arbitral de
93
sour c
ec onve ntionne l
lenec onstituepa sunej uridict
ionaus ensdel ’a rt
icl
e234duTr aité . En
cons équenc e,lesa rbitressevoi enti nterdir
el ’ ac
c è
sa upr étoiredel aCJ CEpourpos e rune
question préjudicielle. Le rapprochement éve ntuelentrel ’offi
cedel ’arbitr
ee tc e l
uic e
l’
ar bi
trepour raitêtrelepoi ntdedé partd’uneé volut
iondec ett
ejurisprudenc e.

Conclusion

39 –Le droit étatique est tour à tour relayé, suppléé, voire supplanté94 par des normes
d’origine si nternationale, transnationale ou communautaire. Les compilations doctrinales font
partie de cette nébuleuse normative venant concurrencer le droit étatique et mettre à mal le
postulat du positivisme légaliste95. Nous nous sommes demandé si les autorités
communautaires pouva ientt ransformerde si ns t
rumentsmouse ni nst
rume nt
sdur sàl ’occ asi
on
du reformatage de la Convention de Rome.
Exceptée la délicate question de la compétence qui appelle une définition de la notion de
conflits de lois dans le cadre du marché intérieur, nous ne voyons pas très bien ce qui pourrait
venir empêcher une telle reconnaissance. Le règlement peut effectivement faire sien la théorie
del ag r
ada tionde sor dre sjur i
diquese tr econnaît
rel aqua litéd’ ordr ej uri
di quet anta ux
Principes Unidroit qu’ auxPr incipesd udr oite uropé
enduc ontrat.
Sil ’appr é
he ns iondec e sPr inc i
pespa rl esdr oit
sna t
ionauxr esteince r
ta ine,ile sté videntque
le choix des Principes en tant que loi applicable à un contrat se fera sous réserve de ne pas
por t
era tteinteàl ’ordre public communautaire96. A cet égard, il apparaît que les relations entre
les dispositions impératives des Principes et les dispositions impératives nationales et
internationa lesdoi ventf airel ’objetd’uner éflexionappropr i
ée.

40 – Né anmoi ns,e nl’a bsence d’u neé valua t


ion de l a né cessit
é d’ une r ég le
me ntation
ma téri
elle,l areconna i
ssanc edenor me sd’ ori
g inepr ivéepa rler ègleme ntcons titueunevoi e
détourné e pouri ntroduire pa r
all
è l
eme ntà l ’
ordr ej uridique c ommuna ut
a ire une t héor i
e
générale du contrat. Nous ne pouvons donc que regretter une telle référence.
Le droit mou, pris sous la forme des codifications doctrinales, doit donc demeurer un
instr
ume ntc ompl éme ntairedudr oitdure te na ucunc a ss ’ysubs tituer.Lal égiti
mi t
édu
durcissement du droit mou doi tê trel aisséeàl ’
a ppré ci
a ti
on du l é gisla
te ur,l equeldoi t
respecter des procédures élémentaires. Le juge ou les parties peuvent être parties prenantes au
durcissement de ces normes, mais toujours dans le strict respect des dispositions impératives
applicables.

93
CJCE, 23 mars 1982, Nordsee, aff. 102/81, Rec. p. 1095.
94
J.-B.AUBY,Lag l
oba l
isation,ledr oitetl’Eta t,Mon tchrest
ien
,2003, p.6 8.
95
B. OPPETIT, La notion de source du droit et le droit du commerce international, in A.P.D 1982, pp. 43-53.
96
Su rcett
enotion,v oirG.KANDI S,L’ordrepu blicda nsl’or
drejuri
di quec ommuna utai
re,unc onc e
ptàc ont e
nu
variable, RTD eur. 2002 n°1, pp. 1-26.