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Les acteurs privés : les sociétés commerciales

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multinationales de l’OCDE comporte, depuis le 25 mai 2011, la dernière
version des Principes directeurs à l’intention des entreprises multinatio-
nales. Certaines organisations internationales sont auteurs de textes plus
anciens, qui peuvent être considérés comme précurseurs. Ainsi, le conseil
d’administration de l’OIT a également adopté une réglementation de
principe sur les firmes multinationales le 16 novembre 1979 1. De même,
la Commission de l’ONU sur les firmes transnationales a adopté en
1984 un projet de Code de conduite. Ce Code insiste particulièrement sur
la nécessité pour ces firmes de respecter la souveraineté des États dans
lesquels elles sont implantées : souveraineté sur les ressources naturelles,
respect des objectifs de politique générale fixés par les gouvernements,
protection de l’environnement, promotion de l’innovation et des trans-
ferts de technologie 2.
Au-delà de la responsabilité strictement juridique, se dégage une res-
ponsabilité sociale de caractère plus diffus (parfois dite responsabilité
« sociétale » de l’entreprise) qui repose sur la prise en compte de la puis-
sance inhérente aux acteurs économiques internationaux que sont les
groupes de sociétés. La conscience de cette responsabilité chez les diri-
geants des grands groupes est de nature à exercer une influence certaine
sur les règles de conduite que les entreprises sont amenées à se fixer elles-
mêmes aussi bien au niveau de leur fonctionnement interne (rapports
avec les salariés notamment) que de leurs rapports avec leurs cocontrac-
tants et les tiers potentiellement affectés par les activités qu’elles
déploient 3. Un rapprochement s’impose avec l’éthique 4.
Sur le plan de la protection des droits de l’homme, de nombreuses viola-
tions ont pu être alléguées à l’encontre de groupes transnationaux de socié-
tés 5. Il s’agit tout autant, ici, de créer des règles spécifiques que d’inciter les
groupes à les respecter et surtout, le cas échéant, de sanctionner leur

1.  V. la déclaration tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale, adop-
tée par le BIT à sa 204e session (Genève, 1997), telle qu’amendée par le Conseil à sa 279e session
(Genève, nov. 2000).
2.  Sur l’ensemble de cette question, v. S.A. Metaxas, Entreprises transnationales et Codes de
conduite. Cadre juridique et questions d’effectivité, Études suisses de droit international, Schultess
Polygraphischer Verlag, Zürich, 1988 ; S. Maljean-Dubois, « La portée des normes du droit
international de l’environnement à l’égard des entreprises », JDI 2012. 95 s.
3.  V. J.-P. Gond et J. Igalens, La responsabilité sociale de l’entreprise, PUF, coll. « Que sais-je ? »,
2008 ; C. Renouard, « La responsabilité sociale des multinationales spécialisées dans l’extrac-
tion des minerais et hydrocarbures », JDI 2008. 485 s. ; La responsabilité éthique des multinatio-
nales, PUF, 2007  ;  Responsabilité sociale de l’enteprise transnationale et globalisation, dir.
I. Daugareilh, Bruylant 2010 ; D. Bureau et H. muir-Watt, op cit. t. II, p. 441 s ; C. Kessedjian,
Droit du commerce international, op cit, p. 143 s.
4.  V « L’éthique dans les relations économiques internationales », En hommage à Ph. Fouchard,
Bibliotheca Alexandrina-Credimi, Pedone, 2006.
5.  V. A. Clapham, Human rights obligations of non-state-actors, Oxford University Press,
2006, p. 195 s. ; D. Weissbrodt, « UN Human Rights Norms for Business », Int. Law Forum, vol. 7,
2005, p. 290 s. Pour une appréciation du rôle possible des droits de l’Homme sur le droit des
sociétés, v. G. Royer, « La convention EDH et le droit des sociétés. Éléments pour une lecture
humaniste du droit économique », JCP 2008. I. 185.
Le groupe transnational de sociÉtÉs   201

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violation éventuelle 1. Sur cette question, le Rapport du Représentant spé-
cial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l’homme et des
sociétés transnationales et autres entreprises (John Ruggie) fait autorité.
De même, la norme ISO 26000 comporte des lignes directrices adressées
aux entreprises dans un certain nombre de domaines unis sous la bannière
de la « responsabilité sociétale » de l’entreprise. L’on ne saurait donc ni
passer sous silence les engagements pris unilatéralement dans les codes de
conduite 2, ni les actions en justice qui peuvent se révéler indispensables 3.

1.  V. L’irruption des droits de l’homme dans l’ordre économique international ; mythe ou réalité,
par Mahmoud. M. Salah, LGDJ-Lextenso, 2012.
2.  V. P. Deumier, « Les codes de conduite des entreprises et l’effectivité des droits de
l’homme », in L. Boy, J.-B. Racine, F. Siirianen (dir.), Droit économique et droits de l’homme,
Larcier, 2009, p. 671 s. ; S. Manciaux, « L’implication d’investisseurs étrangers dans certaines
violations des droits de l’homme », in E. Dockés (dir.), Au cœur des combats juridiques, Dalloz,
2007, p. 355 s., actes du colloque « Pratique du droit, pensée du droit et engagement social »,
Dijon 11 et 12 mai 2006.
3.  V. K. Sontag, « La justiciabilité des droits de l’homme à l’égard des sociétés transnatio-
nales », in Droit économique et droits de l’homme, op. cit., p. 569 s., cet article comportant un
tableau très instructif des diverses actions en justice exercées dans le monde sur ce sujet.
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DEUXIÈME PARTIE

LES OPÉRATIONS
DU COMMERCE
INTERNATIONAL
344 Plan ¸ Le négoce international 1 donne lieu à de nombreux contrats,
nommés ou innommés et diversement qualifiés. Le plus souvent, il s’agit
de ventes qui, étant internationales, s’accompagnent nécessairement
d’un ou de plusieurs transports. Ces deux contrats sont complémen-
taires 2 et constituent le cœur des opérations du commerce international.
Les contrats de mandat et plus généralement de représentation sont tout
aussi importants : ils assurent le lien entre les opérateurs et leur clientèle,
parfois entre les opérateurs eux-mêmes, et soulèvent des questions juri-
diques parmi les plus fines. Les prestations de services, de logistique et de
distribution ne cessent par ailleurs de se développer, tout en appelant un
meilleur encadrement juridique. Les mécanismes de financement sont
également déterminants dans l’essor des échanges internationaux. Le
crédit demeure le nerf des affaires : il les favorise d’autant mieux qu’il

1.  Les opérations du commerce extérieur de la France s’étaient établies ainsi en 2005 :
exportations : 355 milliards d’euros ; importations : 382 milliards d’euros ; solde commercial :
— 26,4 milliards d’euros. En 2009, le déficit s’est élevé autour de 43 Md d’euros. En 2014, ces
chiffres restent à peu près les mêmes, si ce n’est que le déficit s’est encore aggravé. La France
occupe le 5e rang dans le commerce extérieur mondial. Ses exportations portent principale-
ment sur l’aéronautique, l’agroalimentaire et les produits pharmaceutiques  ; ses importations
sur les biens électroniques et les produits pétroliers.
2.  V. R. Herro, Vente et transport, indépendance ou interdépendance, thèse Paris-I, PUAM, 2009.
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les opÉrations du commerce international

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s’accompagne de bonnes garanties, personnelles ou réelles, reposant aussi
sur de solides clauses contractuelles.
La communauté juridique internationale se préoccupe aujourd’hui,
avec plus ou moins de succès, de moraliser les opérations du commerce
international. D’où des mesures contre la corruption et la concussion et
contre le blanchiment de capitaux (v. ss 685). D’où des mesures en faveur
de la transparence qui concernent particulièrement les décisions pouvant
être prises par les fonctionnaires, les gérants ou les mandataires. D’où
encore des mesures pour développer ce qu’il est convenu d’appeler les
« bonnes » ou les « meilleures pratiques », dont celles sur le « gouverne-
ment d’entreprise » 1 ou sur la responsabilité sociale de n’entreprise (RSE),
ce qui n’est pas sans conséquence en termes de lutte contre la fraude com-
merciale. La CNUDCI, notamment, s’est engagée dans des travaux visant
à identifier et prévenir les pratiques frauduleuses (Doc. Nations unies A/
CN.9/624). Les critères suivants ont été énoncés : — le dol ou l’apport
d’informations inexactes, incomplets ou équivoques ; — le fait de s’être
fondé sur le dol ou les informations apportées ou omises entraîne la cible
de la fraude à se défaire d’un bien qui lui appartient ou à abandonner un
droit ; la fraude présente une dimension et une échelle économique
sérieuse ; — la fraude utilise les systèmes commerciaux et leurs instru-
ments légitimes, en abuse, les compromet ou les falsifie d’une manière
pouvant avoir un impact international ; — une perte de valeur en résulte.
Les premiers travaux de la CNUDCI ont permis de recenser un certain
nombre d’indicateurs de fraude : irrégularité des documents ; emploi abu-
sif de termes techniques ; incohérence de la transaction ; usurpation de
nom ; revenus disproportionnés ; maintien déraisonnable du secret ; com-
plexité ou simplisme excessif des opérations ; manquement à la diligence
raisonnable ; mesures d’incitation viciées ; tromperie et incitations psycho-
logiques ; dysfonctionnements dans les contrôles préventifs à la suite de
crises ; virement de fonds immédiat, rapide ou irrévocable ; sources de
remboursement douteuse ou inconnue ; aspects ou explications irration-
nels ou illogiques ; fraude fondée sur des alliances ou des relations person-
nelles ; fraude par des employés ou les impliquant ; implication ou partici-
pation inhabituelle de professionnels ; demandes d’information abusives ;
courriels non sollicités et usage abusif des techniques apparentées ; mode
de commercialisation pyramidale ou à paliers multiples ; fraudes mettant
en jeu des biens et des services ; fraude sur les titres et usage abusif du
marché ; usage abusif des procédures sur l’insolvabilité.
Quoi qu’il en soit, tous les contrats et conventions du commerce inter-
national méritent d’être étudiés avec attention, car ils se concluent dans
des conditions parfois originales et s’exécutent souvent en application de

1.  L’expression recouvre l’ensemble des mécanismes, lois, politiques et institutions qui
influent sur la manière dont une entreprise est dirigée, administrée et contrôlée et met en jeu
l’ensemble des relations entre les gestionnaires de l’entreprise, son conseil d’administration, ses
actionnaires et autres parties prenantes.
les opÉrations du commerce international   205

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clauses particulières. Autrement dit, si les principes généraux du droit des
obligations restent essentiels, ils ne contiennent pas, à eux seuls, toute la
matière des contrats internationaux.
Les contrats du commerce international ne peuvent toutefois se déve-
lopper que dans un environnement qui offre toutes les garanties aussi bien
financières qu’économiques ou commerciales. Ces garanties ne sont pas
seulement celles qui peuvent résulter des techniques habituelles du droit
des obligations, des sûretés ou de la procédure civile 1, la « sœur jumelle de
la liberté ». Celles-ci sont certainement indispensables, mais elles doivent
être complétées ou précédées par des protections que seules les autorités
nationales elles-mêmes peuvent offrir. Un investisseur hésitera à s’engager
dans telle ou telle opération s’il n’obtient pas toutes les garanties, privées
ou publiques, que son projet requiert. Ce sont autant de conditions qui
entourent les opérations du commerce international.
L’étude des contrats du commerce international (Titre  1) précédera
ainsi celle qu’il faut consacrer à ces conditions (droit de l’investissement
international) (Titre 2) et garanties (sûretés et mesures d’exécution), les-
quelles ne se comprennent parfaitement que si tous les risques liés aux
activités internationales sont dûment identifiés (Titre 3).

1.  D’où l’idée d’instituer des règles communes de procédure civile dans les contentieux
internationaux, v. sur ce point, S. Queguiner, L’application du règlement Bruxelles 1 et les
garanties procédurales fondamentales, RDMA sept. 2012, 63 ; Unidroit a également engagé des
travaux dans ce domaine. 
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TITRE 1
LES CONTRATS
DU COMMERCE
INTERNATIONAL

345 Plan ¸ Les opérations du commerce international se nouent et se


dénouent dans le cadre de contrats 1. Ces contrats obéissent aux règles
usuelles de formation et d’exécution prévues par les textes et mises en
musique par la jurisprudence. Ce sont d’abord des contrats comme les
autres, c’est-à-dire, s’il faut proposer une définition, des accords entre
deux ou plusieurs personnes auxquels le droit donne force juridique en
sanctionnant les engagements qu’il inclut. Mais on doit reconnaître que
les contrats du commerce international se détachent sur certains aspects
des règles habituelles, ne serait-ce que par la place essentielle qu’ils laissent
à la liberté contractuelle. De nombreuses clauses qui, en droit interne,

1.  Ces opérations posent également d’intéressantes questions de responsabilité quasi délic-
tuelle, aussi bien lorsqu’il s’agit de déterminer la loi applicable, notamment en cas de dissocia-
tion géographique entre le lieu du fait générateur du dommage et le lieu de sa réalisation (v. le
fameux délit complexe) que d’identifier la juridiction compétente (le lieu où le fait domma-
geable s’est produit devant s’entendre à la fois du lieu où le dommage est survenu et du lieu où
l’événement causal à l’origine du dommage s’est produit. La première question est réglée depuis
l’entrée en vigueur du règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contrac-
tuelles (v. art. 4-1, s’en tenant au lieu de la « survenance » du domage, ce qui n’est pas particu-
lièrement clair ; la seconde par le règlement 44/2001 — plus généralement, v. T. Kadner
Graziano, La responsabilité délictuelle en droit international privé européen, LGDJ 2004 ; et surtout
v. ss 896 s. Les quasi-contrats sont moins sollicités, ce qui ne veut pas dire que le droit du com-
merce international les ignore, cf. not., en matière d’assurances cumulatives, lorsqu’il s’agit
d’apprécier le recours de l’assureur solvens, v. H. Chanteloup, Les quasi-contrats en droit interna-
tional privé, LGDJ 1998, préf. M.L. Niboyet, et aujourd’hui, règlement Rome II, art. 10 s.
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Les contrats du commerce international

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seraient condamnées, sont au contraire, dans les relations internatio-
nales, considérées comme valables. Cette originalité des contrats interna-
tionaux mérite d’être traduite, ce que l’on fera en évoquant les problèmes
communs qu’ils posent.
Les contrats du commerce international correspondent par ailleurs à
des figures juridiques connues : il s’agit pour l’essentiel de ventes, de trans-
ports, de prêts, de mandats, de louages d’ouvrage, bref de contrats, le plus
souvent, tout à fait ordinaires, mais qui, soit par leur économie, soit par
leurs stipulations, présentent des traits particuliers qu’il faut savoir com-
biner avec des règles communes 1. Ces contrats spéciaux du commerce
international 2 appellent des précisions ; elles seront ordonnées en distin-
guant les contrats commerciaux des contrats de financement.
Dans le prolongement, sera évoquée la question du paiement, toutes les
obligations étant appelées à se dénouer et à procurer, en principe, satisfac-
tion au créancier.
Il faudra cependant se demander, avant toute analyse, si tous ces
contrats n’obéissent pas à ce que l’on pourrait appeler des règles com-
munes, ce que l’on fera en commençant par examiner la question du droit
applicable.

1.  V. G. Carducci, Lex specialis et lex generalis dans les contrats internationaux, LGDJ 2005 ;
égal. Jiménez, Export-Import Basics, ICC Publication, no 543.
2.  L’étude n’est ici que très partielle. V. par ex. pour un exposé approfondi, S. Sana Chaillé
de Néré, Les difficultés d’exécution du contrat en droit international privé, thèse Bordeaux 2001 ;
M. Fontaine et F. de Ly, Droit des contrats internationaux : analyse et rédaction des clauses, éd.
Bruylant, 2e éd., 2007 ; MM.  Béguin et autres, Droit du commerce international, Litec, 3e éd.,
no 1000 s., traitant de la vente internationale de marchandises, des contrats de production, des
contrats de distribution et des contrats portant sur un service, i.e. contrats d’entreprise, de
transport ou encore de représentation ; MM. Mousseron et autres, Droit du commerce internatio-
nal, 4e éd., 2012, p. 207 s., envisageant les contrats en tant qu’instruments du commerce inter-
national et traitant principalement de la vente et des opérations de transfert ; égal. O. Cachard,
Droit du commerce international, LGDJ, 2e éd. En parlant de contrats du commerce internatio-
nal, on ne vise pas uniquement les contrats commerciaux, d’abord parce que la distinction
contrats civils/contrats commerciaux n’a plus beaucoup de fondement, ensuite parce la notion
de commerçant n’a guère de pertinence dans le droit des opérations internationales. Les
contrats que l’on considèrera ci-après sont donc aussi bien des contrats civils que des contrats
commerciaux ; il reste qu’il s’agit, avant tout de contrats impliquant, de part et d’autre, des
professionnels. Une étude plus systématique que celle-ci traiterait également du contrat de bail,
mobilier (v. J. Cayron, La location de meubles, thèse Aix-Marseille 1993) et immobilier, du
contrat de dépôt (v. J.-M. Jacquet, « Dépôt », Rép. internat.), de la transaction (v. Ch. Jarrosson,
« Le contrat de transaction dans les relations commerciales internationales », Rev. crit. DIP
1997. 657), des contrats du monde du sport (v. not. F. Buy, Droit du sport et mondialisation,
RLDC mars 2008, 57), des contrats du monde de la santé (v. C. Jourdain-Fortier, Santé et com-
merce international, contribution à l’étude de la protection des valeurs non marchandises par le droit
du commerce international, Litec 2006) et surtout des contrats en matière de propriété littéraire
et artistique ou inndustrielle : contrats de brevets, de licence de marque, d’édition,...
(v. M. Josselin-Gall, Les contrats d’exploitation du droit de propriété littéraire et artistique, 1995,
éd. GLN Joly ; T. Azzi, Recherche sur la loi applicable aux droits voisins du droit d’auteur en droit
international privé, thèse Paris-II, 2000, LGDJ 2004, préf. H. Gaudemet-Tallon).
Il faudrait également tenir compte des contrats administratifs, v. M. Laazouzi, Les contrats
administratifs à caractère international, Economica, 2008, préf. P. Mayer.
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CHAPITRE 1
LA DÉTERMINATION DE LA LOI
APPLICABLE AUX CONTRATS

346 La détermination de la loi applicable aux contrats s’effectue le plus sou-


vent par le recours à la méthode conflictuelle (Section 1). Une place
importante doit cependant être faite aux dispositions internationale-
ment impératives que sont les lois de police (Section 2) 1. Les solutions de
ces problèmes ont été assez profondément renouvelées par l’entrée en
vigueur successive de la convention de  Rome, puis du règlement de
Rome  I. Ces textes sont intégrés aux développements qui suivent. Le

1.  V., H. Batiffol, « Les conflits de lois en matière de contrats », in Étude de droit international
privé comparé, Paris, Sirey, 1938 ; « Subjectivisme et objectivisme dans le droit international
privé des contrats », in Mélanges J. Maury, Dalloz, 1960, t. I, p. 39 s. ; « La loi appropriée au
contrat », in Mélanges B. Goldman, Litec, 1982, p. 1 s. ; B. Bourdelois, Pratique des contrats inter-
nationaux, Paris, GLN Joly éditions, L. III, IV-V ; A. Curti-Gialdino, « La volonté des parties en
droit international privé », RCADI t. 158 (1972), III, p. 751 s. ; P. Courbe, « Ordre public et lois
de police en droit des contrats internationaux », in Mélanges B. Mercadal, éditions F. Lefebvre,
2002, p. 99 s. ; Cl. Ferry, La validité des contrats en droit international privé (France-USA), thèse,
Paris, LGDJ 1989 ; Y. Flour, Les effets des contrats à l’égard des tiers en droit international privé,
thèse dactyl., Paris II, 1977 ; A. Giardina, « Les contrats liés en droit international privé », Trav.
Com. fr. DIP, 1995-1998, p. 319 s. ; M. Giuliano, « La loi applicable aux contrats. Problèmes
choisis », RCADI, 1977, V, p. 183 s. ; P. Gothot, « La méthode unilatéraliste face au droit inter-
national privé des contrats », Trav. Com. fr. DIP, 1975-1977, p. 201 s. ; V. Heuzé, La réglementa-
tion française des contrats internationaux, Paris, GLN Joly éditions, 1990 ; Pratique des contrats
internationaux, Paris, GLN Joly éditions, L I et II ; J.– M. Jacquet, Principe d’autonomie et contrats
internationaux, Paris, Economica, 1983 ; Le contrat international, coll. « Connaissance du droit »,
Paris, Dalloz, 2e éd., 1999 ; « Contrats », Rép.  internat. ; « L’incorporation de la loi dans le
contrat », Trav. Com. fr. DIP, 1993-1995, p. 23 s. ; F. Leborgne, L’action en responsabilité dans les
groupes de contrats, thèse dactyl., Rennes I, 1995 ; F. Leclerc, « Les chaînes de contrats en droit
international privé », JDI 1995. 267 s. ; P. Mayer, « La protection de la partie faible en droit
international privé », in Marcel Fontaine, Jacques Ghestin (dir.), La protection de la partie faible
dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, LGDJ, 1996, p. 153 s. ; A. Kassis, Le
nouveau droit européen des contrats internationaux, Paris, LGDJ, 1993 ; J.-P. Niboyet, « La théorie
de l’autonomie de la volonté », RCADI, 1927, I, p. 1 s., M. L. Niboyet, J.-Cl. Contrats internatio-
naux fasc. 552. 40 s. ; V. Ranouil, L’autonomie de la volonté, naissance et évolution d’un concept,
Paris, PUF, 1980 ; A. Sinay-Cytermann, « Les conflits de lois concernant l’opposabilité du trans-
fert de créances », Rev. crit. DIP 1992. 35 s. ; S. Tomaszewski, « La désignation, postérieure à la
conclusion du contrat, de la loi qui le régit », Rev. crit. DIP 1972. 567 s. ; J.-Ch. Pommier, Principe
d’autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, Paris, Economica, 1992 ;
A. Mezghani, « Méthodes de droit international privé et contrat illicite », RCADI, t. 303 (2003),
p. 123 s. ; É. Loquin et C. Ravillon, « La volonté des opérateurs, vecteur d’un droit mondialisé »,
in É. Loquin et C. Kessedjian (dir.), La mondialisation du droit, Université de Bourgogne, CNRS,
CREDIMI, vol. 19, Litec, 2000, p. 91 s. ; H. Muir-Watt, « Aspects économiques du droit interna-
tional privé », RCADI, t. 307 (2004), p. 29 s., spéc. p. 119 s.
210  
Les contrats du commerce international

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règlement est en vigueur depuis le 17 septembre 2009. Il s’applique aux
contrats conclus à partir du 17 septembre 2009 1.

SECTION 1.  MÉTHODE DE DÉTERMINATION


DE LA LOI APPLICABLE AUX CONTRATS
347 La loi applicable aux contrats se détermine par les parties en dehors de
tout litige. En cas de litige, il revient au juge ou à l’arbitre de se déterminer
par rapport à une règle de conflit de lois (§ 1). En la matière, un rôle capital
est traditionnellement confié à la volonté des parties ; il convient donc
d’étudier le principe d’autonomie (§ 2). La loi applicable au contrat se
détermine sur une base différente en l’absence de choix des parties (§ 3
et 4). Dans tous les cas, il convient de fournir certaines précisions relati-
vement au domaine de la loi du contrat (§ 5).

§ 1.  Le choix de la règle de conflit


348 Il diffère selon qu’il est effectué par le juge ou par l’arbitre.

A.  Le choix de la règle de conflit effectué


par le juge
349 La France, comme la plupart des autres pays, a développé, au fil des siècles, son
propre système de conflits de lois. Le domaine des contrats n’a pas échappé à
la règle. Cependant les inconvénients inhérents à la diversité des règles de
conflits de lois en raison de leur origine nationale ont provoqué, comme cela
se produit au niveau des règles substantielles, un besoin d’unification. La
matière contractuelle a été le siège d’une activité relativement intense.
Dans le cadre de la conférence de La Haye de droit international privé,
ont été ainsi adoptées plusieurs conventions : les deux principales sont la
Convention du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes d’objets mobi-
liers corporels et la Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux
contrats d’intermédiaires et la représentation. Ces deux conventions sont
entrées en vigueur et ont été ratifiées par la France 2. À l’heure actuelle,
une Commission spéciale de la Conférence de La Haye de droit internatio-
nal privé a adopté un projet de « Principes de La Haye sur le choix de la loi
applicable en matière de contrats internationaux » 3.

1.  V. article 29 modifié par un rectificatif ayant remplacé l’expression « contrats conclus


après le... » par « contrats conclus à compter du 17  décembre 2009 » ; JOCE 24  nov. 2009,
L. 309, p. 87, rectificatif de l’article 28 du règlement de Rome I.
2.  V. ss 537, 676.
3.  V.S.C. Symeonides, « L’autonomie de la volonté dans les principes de La Haye sur le choix
de la loi applicable en matière de contrats internationaux », Rev. crit. DIP 2013. 807 s.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   211

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Par ailleurs la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles a occupé une place à part pour plusieurs
raisons 1. Tout d’abord, en raison de son objet très large, elle a pratique-
ment eu vocation à constituer, dès son entrée en vigueur, le droit commun
des conflits de lois en matière des contrats. Elle a été, d’autre part ouverte
à la signature des États membres des Communautés européennes. À son
égard, deux protocoles d’interprétation ont été signés le 19 décembre 1998.
Ils ont donné compétence à la Cour de justice des communautés euro-
péennes pour interpréter la convention selon la formule du renvoi préju-
diciel. Leur entrée en vigueur nécessitait la ratification par l’ensemble des
12 États signataires. La dernière ratification nécessaire est intervenue de la
part de la Belgique, par une loi du 25 avril 2004 ; les protocoles sont ainsi
entrés en vigueur le 1er août 2004 2.
En dépit de variations sur le caractère obligatoire de la règle de conflits
de lois, la Cour de cassation a rappelé que la convention de Rome devait
être appliquée par les juges français 3. L’application du règlement de Rome I,
par les juridictions des États membres, en sa qualité de règlement euro-
péen, ne souffre d’aucune discussion.

B.  Le choix de la règle de conflit effectué


par l’arbitre
350 Il résulte de ce qui vient d’être exposé que les juridictions françaises,
comme celles d’autres pays de l’Union européenne, ou celles qui appar-
tiennent à des pays liés par les conventions de La Haye, n’ont pas, à pro-
prement parler à choisir les règles de conflits de lois qu’elles devront appli-
quer. Celles-ci leur sont imposées, soit en fonction de leur qualité de règles
européennes ou conventionnelles, soit en fonction de leur appartenance
au droit commun des conflits de lois.
Il est cependant indispensable de ne pas perdre de vue, d’entrée de jeu,
que le règlement des litiges du commerce international est très souvent
confié à des arbitres. Or les tribunaux arbitraux ne sont pas dans la même

1.  Sur la convention de Rome, v. J. Foyer, « Entrée en vigueur de la convention de Rome du


19  juin 1980  sur la loi applicable aux obligations contractuelles. », JDI 1991. 601  s.  ;
H. Gaudemet-Tallon, « Le nouveau droit international privé européen des contrats », RTD eur.
1981. 215 s. ; M. Giuliano et P. Lagarde, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable
aux obligations contractuelles », JOCE 1980 no C 282. ; P. Lagarde, « Le nouveau droit interna-
tional privé des contrats après l’entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980 »,
Rev. crit. DIP 1991. 287 s. ; A. Kassis, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, op. cit. ;
F. Rigaux, « Examen de quelques questions laissées ouvertes par la convention de Rome sur la
loi applicable aux obligations contractuelles », CDE 1988. 306.
2.  En France, la ratification des protocoles avait été autorisée par une loi du 30 janvier 1995
(JO 31 janv. 1995, p. 1608) ; Le décret no 2005-17 du 5 janvier 2005 (JO 12 janv. 2005, p. 501)
procède à la publication de ces protocoles.
3.  V., Civ. 1re, 31 mai 2005, D. 2005. IR. 1729, Panorama par P. Courbe et F. Jault-Seseke,
p. 1496 ; RDC 2005. 1185, obs. D. Bureau ; Civ. 1re, 25 janv. 2000, Rev. crit. DIP 2000. 737, note
J.-M. Jacquet.
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Les contrats du commerce international

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situation que les juges à l’égard des règles de conflits de lois et des règles de
droit applicable. Cette question sera traitée dans la partie consacrée au
droit de l’arbitrage commercial international 1.

§ 2.  Le principe d’autonomie


351 Il convient d’en dégager la signification (A) avant de porter sur lui une
appréciation critique (B), puis d’exposer les conséquences qui lui sont atta-
chées (C). Les règles que lui consacrent les conventions de Rome (D) et
Rome I (E) seront ensuite exposées.

A.  Signification du principe d’autonomie


Le principe d’autonomie confie un rôle à la volonté seule (1). Il convient
cependant de préciser la fonction que celle-ci est appelée à remplir (2).

1.  La volonté seule


352 Cette règle aujourd’hui bien établie et largement admise a pourtant sus-
cité d’intenses controverses, auxquelles il ne put être mis un terme, en
France, que grâce à la théorie de la localisation du contrat, due à Henri
Batiffol. Prenant acte des excès de la doctrine objectiviste/anti-autonomiste
(laquelle refusait énergiquement tout rôle à la volonté des parties dans la
détermination de la loi du contrat), comme de ceux de la doctrine subjec-
tiviste (prônant pour les parties une liberté au fondement mal défini et
aux limites incertaines), il proposa la thèse transactionnelle de la localisa-
tion, qui peut être exprimée en une formule lapidaire : « Les parties loca-
lisent leur contrat, le juge en déduit la loi applicable » 2.
Cette thèse se refusait à couper les ponts avec une jurisprudence résolu-
ment acquise à l’autonomie. Mais elle refusait par ailleurs les excès d’une
règle de conflit qui semblait déposséder le juge au bénéfice des parties,
alors que seul le juge est — y compris dans les relations internationales —
gardien de l’autorité de la loi 3.
353 Instruite des dérives possibles d’une autonomie trop largement accordée
aux parties, la jurisprudence française s’était ralliée à la théorie de la loca-
lisation du contrat, mais sans y avoir fait totalement allégeance. La théorie
de la localisation postulait en effet que le choix exprimé par les parties en
faveur d’une loi déterminée ne soit considéré que comme un élément dans
l’ensemble de ceux que le juge devait prendre en considération pour déter-
miner la loi applicable. La Cour de cassation manifestait cependant sa

1.  V. ss 1143 s.
2.  V., H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, LGDJ, 1983, t. II, no 571, p. 265.
3.  V. J.-M. Jacquet, Principe d’autonomie et contrats internationaux, op. cit., p. 23 s.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   213

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faveur à une règle de conflit qui semblait bien conférer à la volonté des
parties la fonction d’un véritable facteur de rattachement. La localisation
du contrat, fondée sur un faisceau d’éléments, et destinée à faire appa-
raître le pays avec lequel le contrat présentait ses liens les plus significatifs,
n’était utilisée qu’à défaut de volonté manifestée par les parties 1.
L’entrée en vigueur de la convention de Rome, le 1er avril 1991, devait
tarir les termes de la controverse : c’est bien à la seule volonté des parties,
sans le support d’aucun élément objectif, que l’article 3 de la convention
se réfère pour déterminer la loi applicable au contrat. Il n’y avait là rien
d’inassimilable pour la jurisprudence française. Le règlement de Rome I ne
s’écarte en rien de cette solution. Le projet de principes de La Haye n’en
conteste d’ailleurs pas le bien-fondé. Il en avait été de même avec le projet
de résolution de l’Institut international à sa session de Bâle (1991) relative
à l’autonomie de la volonté des parties dans les contrats internationaux
entre personnes privées.

2.  La fonction de la volonté


354 a)  Fonction de rattachement ¸ Dans la règle de conflits de lois, le rôle
de la volonté des parties est celui qui est habituellement attribué à un fac-
teur de rattachement « objectif », tel le lieu de situation d'un bien ou le
lieu de résidence habituelle d'une personne.
La volonté est donc appelée à jouer le rôle de facteur de rattachement du
contrat à un ordre juridique déterminé. Instruites du pouvoir qui leur est
ainsi conféré, les parties ne manquent pas, dans de nombreux contrats
internationaux, de l’exercer dans sa plénitude, en désignant la loi étatique
applicable à leur contrat 2. L’accomplissement de la fonction de rattache-
ment du principe d’autonomie est cependant inséparable de la substanti-
alisation de celui-ci.
355 b)  Fonction substantielle ¸ Une fonction de rattachement non subs-
tantielle du principe d'autonomie n'est pas inconcevable. Cela signifierait
que les parties à un contrat international se bornent à indiquer, parmi les
ordres juridiques dont les lois sont en conflit, l’ordre juridique auquel est
soumis leur contrat. Mais cette explication serait dénuée de valeur lorsque
les parties ont désigné la loi d’un État avec lequel leur contrat ne présente
aucun point de contact, et donc à l’égard de laquelle aucun conflit ne s’élève.
Aussi faut-il admettre que, même si le principe d’autonomie, en tant que
règle de conflit, est un instrument permettant de déterminer la localisation

1.  V., Civ. 6 juill. 1959, Fourrures Renel, Rev. crit. DIP 1959. 708, note H. Batiffol ; Civ. 2e,
15 juin 1982, D. 1983. IR. 150 ; Civ. 1re, 25 mai 1980, Mercator Press, Rev. crit. DIP 1980. 576,
note H. Batiffol ; D. 1981. IR. 162.
2.  V. J.-M. Jacquet, Principe d’autonomie..., op. cit., p. 177 s. ; Contra V. Heuzé, La réglementa-
tion française des contrats internationaux, op. cit. ; J.-M. Jacquet, « Retour sur la règle de conflit de
lois en matière de contrats », JDI 1991. 679 s. ; comp. A. Mezghani, op. cit., p. 173 s.
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Les contrats du commerce international

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du contrat par rapport à un ordre juridique, il implique aussi, de la part des
parties au contrat, la prise en considération du contenu de la loi choisie et
des lois éventuellement éludées, et constitue donc, de ce fait, aussi un
choix substantiel. Cette fonction substantielle n’efface pas à elle seule la
dimension conflictuelle de la règle. Elle se confond plutôt avec elle selon
des proportions variées au gré des espèces.
La fonction de rattachement du principe d’autonomie, en remettant
entre les mains des parties le choix de la loi applicable, supprime l’incerti-
tude inhérente au conflit de lois, mais permet aussi, en supplément en
quelque sorte, de donner effet à un choix dicté par des considérations subs-
tantielles propres aux parties et dont elles ont a priori l’entière maîtrise 1.

B.  Appréciation critique


Les avantages du principe d’autonomie doivent être appréciés au regard
des difficultés qu’il peut susciter.

1.  Avantages du principe d’autonomie


356 a) Sécurité et prévisibilité ¸ Intervenant dans une matière — la
matière contractuelle — ou les parties jouissent la plupart du temps d'une
grande liberté pour aménager leurs conventions, le principe d'autonomie
constitue un puissant facteur de prévisibilité et de sécurité juridique. Non
seulement le conflit de lois se trouve résolu de la façon la plus simple,
mais l'on peut même dire qu'il se trouve prévenu. Ayant effectué d'un
commun accord leur choix, les parties sont liées par celui-ci et ne sont
pas exposées aux vicissitudes d'un règlement ultérieur du conflit, qui sou-
vent devrait s'effectuer dans un contexte contentieux et dans lequel la
détermination de la loi applicable au contrat serait entre les mains du
juge ou de l'arbitre.

357 b)  Loi appropriée ¸ D'autre part, le principe d'autonomie permet aux


parties de choisir la loi qui leur paraîtra la mieux adaptée à l'économie de
leur contrat. Certaines lois réglementent une opération, alors que d'autres
ne le font pas, ou pas dans des conditions aussi favorables au projet des
parties. Certaines lois prohibent un type de contrat, ou imposent ou pro-
hibent certaines clauses alors que d'autres ne le font pas. Pourquoi
devrait-on refuser aux parties le choix de la loi qui convient à leur contrat,

1.  Ceci ne conduit pas à faire pour autant du principe d’autonomie une règle matérielle. En
ce sens, A. Mezghani, op. cit., p. 194 s. ; contra F. Deby-Gérard, Le rôle de la règle de conflit de lois
dans le règlement des rapports internationaux, Paris, Dalloz, 1973 ; S. Chaillé de Néré, Les difficul-
tés d’exécution du contrat en droit international privé, préface J.-P. Laborde, PUAM 2003, p. 61 ;
pour une analyse d’ensemble très approfondie, v. P. M. Patocchi, « Règles de rattachement loca-
lisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel. De quelques aspects récents de la
diversification de la méthode conflictuelle en Europe », Études suisses de droit international privé,
Société suisse de droit international, Georg, Librairie de l’Université, Genève, 1985.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   215

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du moment que l'ensemble des dispositions pertinentes de la loi choisie
régit véritablement le contrat, y compris au moyen de ses propres règles
impératives 1?
Cette règle, dans sa plasticité, semble apte à s’accommoder de toutes les
évolutions. Il a été souligné que dans la phase actuelle de l’économie, les
lois des États pouvaient constituer pour ceux-ci un élément d’attractivité.
Les parties peuvent ainsi choisir une loi, tout autant en raison des dispo-
sitions qui sont les siennes, qu’en raison de la liberté contractuelle qu’elle
octroie 2.
Malgré tout, le principe d’autonomie peut engendrer certaines difficultés.

2.  Difficultés d’application du principe d’autonomie


Les difficultés provoquées par le principe d’autonomie peuvent provenir
de la rédaction de clauses complexes de droit applicable, ainsi que de la
pratique de l’incorporation.

358 a) Clauses complexes de droit applicable ¸ Il peut arriver que les


parties désignent, au titre du droit applicable, des normes relevant de plu-
sieurs ordres juridiques distincts, ou dont l'appartenance à un ordre juri-
dique n'est pas certaine. Ce phénomène s'observe surtout dans les contrats
d'État, où des clauses de désignation complexes ne permettent pas tou-
jours de déceler aisément l'ordre juridique auquel les parties entendent
rattacher leur contrat. Mais il peut s'observer aussi dans des contrats
conclus entre des opérateurs privés dans lesquels les parties recourent à
des clauses ambiguës, ou se réfèrent à des règles non-étatiques 3.
Au niveau des contrats d’État le problème se présente comme un pro-
blème d’interprétation des clauses d’electio juris, couplé à celui de l’applica-
bilité du droit international public, auquel référence est souvent faite. Au
niveau des contrats purement privés, le problème est aussi un problème
d’interprétation de la clause et d’appréciation de la volonté des parties
quant à la localisation ou la « délocalisation » de leur contrat par rapport
à un ordre juridique étatique.
La jurisprudence française a été confrontée ici au problème de la lex
mercatoria. Mais il convient de ne pas perdre de vue qu’elle n’a pas été
appelée à se prononcer directement sur l’applicabilité de la lex mercatoria
devant les juridictions françaises, mais se prononcer sur la régularité de
sentences arbitrales internationales ayant elles-mêmes appliqué la lex mer-
catoria. Elle a donc seulement eu à se poser la question de la juridicité de
la lex mercatoria au regard de la mission confiée aux arbitres. On sait qu’elle
a donné à cette question une réponse positive 4.

1.  V., H. Batiffol, « La loi appropriée au contrat », op. cit.


2.  V., É. Loquin et L. Ravillon, op. cit. ; comp. H. Muir-Watt, op. et loc. cit.
3.  Sur le droit applicable aux contrats d’État, v. ss 791 s.
4.  V. ss 95 s.
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Les contrats du commerce international

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Cependant, la question de l’applicabilité directe de normes non-éta-
tiques n’appartenant pas forcément à un ordre juridique défini s’est posée
à propos des usages du commerce international. En effet, certaines déci-
sions ce référent directement et exclusivement aux usages du commerce.
Dans la mesure où l’application d’un usage du commerce peut s’effectuer
sur le fondement d’une référence aux usages effectuée par les parties, il
semble que le principe d’autonomie puisse se prêter à cette extension. Il
faut cependant reconnaître que le rattachement à un usage n’équivaut
pas, en soi, au rattachement à un ordre juridique. Le même problème peut
se poser en cas d’incorporation de dispositions d’une loi dans le contrat 1.
359 b)  L’incorporation du droit désigné dans le contrat ¸ L'incorpora-
tion intervient lorsque les parties désignent une loi ou la loi d'un État
seulement afin d'en « incorporer » certaines dispositions dans leur contrat
sans avoir l'intention pour autant de soumettre leur contrat à l'ordre juri-
dique duquel ces dispositions sont extraites. Il en est ainsi notamment
lorsque les parties ce référent à une loi ou certaines dispositions d'une loi
seulement afin de compléter leur contrat, ou en indiquant que cette réfé-
rence ne vaut que dans la mesure où une volonté contraire n'est pas expri-
mée dans le contrat.
360 Il convient cependant de distinguer deux sortes d’incorporations 2.
–  L’incorporation matérielle correspond à la situation dans laquelle les
parties intègrent dans leur contrat certaines dispositions puisées dans une
loi nationale, sans prétendre pour autant contribuer à la résolution d’un
conflit de lois. Elles complètent ainsi leur contrat. Ce n’est donc pas le prin-
cipe d’autonomie-règle de conflit qui est utilisé dans ce cas. L’incorporation
matérielle n’est qu’un simple usage de la liberté contractuelle dont bénéfi-
cient les parties. Elle peut s’exercer exactement de la même façon dans un
contrat interne. Cet usage ne doit pas être confondu avec le principe d’au-
tonomie. Le problème de la détermination du droit applicable au contrat
demeure alors entier en dépit de cette incorporation.
–  L’incorporation conflictuelle correspond à la situation dans laquelle
la loi désignée par les parties n’est destinée à s’appliquer au contrat que
dans la mesure où ses dispositions ne contredisent pas la volonté exprimée
par les parties dans les clauses contractuelles. La loi se trouve ainsi
« contractualisée » et ses dispositions impératives auxquelles le contrat est

1.  V., Montpellier, 3 déc. 2002, JDI 2004. 888, note S. Peruzzetto ; comp. Civ. 22 nov. 2005,
JDI 2006. 622, 1re esp., note C. Legros ; Rev. arb. 2006. 437, note O. Cachard ; T. com. Nantes,
11  juill. 1991, JDI 1993. 330, note Ph. Leboulanger ; Civ.  1re, 10  mars 1993, JDI 1993. 360,
1re esp., note Ph. Kahn ; Paris, 17 mai 1995, JDI 1996. 110, note É. Loquin ; S. Bostanji, « De la
promotion des usages par la justice étatique (À propos de l’affaire Interco/North African
International Bank) », JDI 2005. 1067 s. ; Paris, 1re chron. suppl., 25 juin 1993, Rev. arb. 1993.
685, obs. D.  Bureau, refusant d’annuler une sentence pour non-respect de la mission des
arbitres, ceux-ci s’étant référés à des usages et à la lex mercatoria.
2.  V. J.-M. Jacquet, « L’incorporation... », op. cit. Comp. P. Mayer, « Le phénomène de la coordi-
nation des ordres juridiques étatiques en droit privé », RCADI t. 327 (2007), p. 13 s., spéc. p. 245 s.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   217

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contraire se trouvent neutralisées. Pourtant le conflit de lois n’est pas
absent du raisonnement, car la désignation ainsi opérée est censée se
substituer à une véritable désignation de la loi applicable au contrat. Cette
solution est à rattacher aux excès de subjectivisme. Elle est cependant plu-
tôt l’œuvre des juges que des parties qui ne s’enhardissent que rarement à
faire pleine confiance à ce procédé 1.
361 c)  Le contrat sans loi ¸ Les hypothèses de contrat sans loi sont plutôt
rares 2. Lorsqu’on les rencontre, elles sont parfois le fruit d’une volonté
délibérée des parties. Une telle volonté peut-elle être suivie d’effet ? La
réponse est positive si les parties s’accordent à maintenir leur accord en
dehors du droit. Aucune d’entre elles ne demandera la sanction d’une
éventuelle violation du contrat. Le seul fait de saisir un juge pour lui
demander de donner effet au contrat manifeste une contradiction avec la
volonté initiale des parties de maintenir leur accord en dehors du droit. Il
est alors concevable que le juge détermine le droit applicable afin de savoir
s’il se trouve en face d’un contrat ou d’un engagement non-juridique.
Mais plus souvent les situations de contrat sans loi sont le fruit d’un acci-
dent de parcours dans l’application de la règle de conflit de lois, ou d’une
incorporation conflictuelle. Ou bien ils résultent aussi d’une jurisprudence
particulièrement favorable à l’autonomie contractuelle ou à la validité des
contrats en matière internationale qui parvient à ce résultat afin d’éviter de
prononcer la nullité d’un contrat ou d’une clause de celui-ci 3.

C.  Conséquences du recours au principe


d’autonomie
En tant que règle de conflit de lois, le principe d’autonomie produit deux
séries de conséquences. L’une est relative au dualisme de la règle de conflit,
l’autre à l’inapplicabilité de certaines règles.

1.  V., Civ. 1re, 5 déc. 1910, American Trading, Rev. crit. DIP 1911. 395 ; JDI 1912. 1156, obs.
H. Galibourg ; S. 1911. 1. 129, note Lyon-Caen ; B. Ancel, Y. Lequette, Les Grands arrêts de la
jurisprudence française de droit international privé., Dalloz, 2006, no 11 ; Req. 19  oct. 1938,
Gaz. Pal. 1938. 2. 886 ; Soc. 5 mars 1969, Zanarelli, Rev. crit. DIP 1969. 279, note H. Batiffol ; JCP
1970. II. 16491, note P. L. ; JDI 1969. 570, obs. Ribettes ; Court of appeal Civil Division, 10 mai
1971, WLR (1971), 3 AU E. R. 163, Sayers v. Int. Drilling Co, W. Wengler, « Immunité législative
des contrats multinationaux », Rev. crit. DIP 1971. 637 ; JDI 1973. 441, obs. K.  Lipstein ;
L. Collins, « Exemption clauses, employment contracts and the conflict of laws », ICLQ 1972. 320 s. ;
R. Smith, « International employment contracts-contracting out », ICLQ 1972. 164 s.
2.  Sur le contrat sans loi, v. P. Level, « Le contrat dit sans loi », Trav. Com. fr. DIP, 1964-1966,
p. 209 s. ; L. Peyrefitte, « Le problème du contrat sans loi », D. 1965. Chron. 113 s. ; W. Wengler ;
« Immunité législative des contrats multinationaux », Rev. crit. DIP 1971. 637 s. Comp., dans
une perspective différente, J.-P. Béraudo, « Faut-il avoir peur du contrat sans loi ? », in Mélanges
en l’honneur de P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 93 s.
3.  V. ss 360 sur l’incorporation conflictuelle. Sur la situation dans laquelle un contrat a été sou-
mis seulement à des usagers, v. Montpellier, 3 déc. 2002, JDI 2004. 888, note S. Poillot-Peruzzetto.
Sur l’importance d’un tel courant dans la jurisprudence française antérieure à l’application de la
Convention de Rome, v. J.-M. Jacquet, Principe d’autonomie et contrats internationaux, op. cit., p. 17 s.
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Les contrats du commerce international

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362 Dualisme de la règle de conflit ¸ Le principe d'autonomie accorde aux
parties la possibilité de désigner la loi applicable à leur contrat. Il ne les
oblige nullement à le faire. De nombreuses raisons peuvent conduire les
parties à ne conclure aucun accord sur ce point : méconnaissance du pro-
blème, négligence, impossibilité de s'accorder, ou désir de ne pas compro-
mettre une difficile négociation commerciale par une mésentente au sujet
de la loi applicable. La loi du contrat doit pourtant être connue. C'est la
raison pour laquelle la convention de Rome s'est orientée vers une règle de
conflit dualiste. La règle de conflit reposera donc sur un double pilier : le
principe d'autonomie d'abord, complété par une règle de conflit à ratta-
chement objectif pour les situations dans lesquelles les parties n'ont émis
aucune volonté perceptible relativement à la loi qui gouverne leur contrat  1.
Le dualisme ainsi pratiqué n’est pas dépourvu de conséquences sur la
compréhension qu’il convient de donner du principe d’autonomie lui-
même.  Il ne serait en rien inconcevable de rechercher une volonté non
seulement implicite, mais même hypothétique des parties quant à la loi
applicable à leur contrat. Mais s’il en est ainsi, le principe d’autonomie
risque de se diluer et d’englober à côté de la volonté des parties les prévi-
sions ou même les simples attentes ou expectatives de celles-ci. La volonté
recherchée peut n’être plus seulement celle qui résulte d’un accord des
parties, mais devenir celle qui s’évince des clauses du contrat et du contexte
dans lequel il a été conçu.
Tel n’est pas le parti adopté par la convention de Rome, puis par le règle-
ment de Rome I. Ces textes ne mentionnent pas la volonté, mais le choix
des parties. Ils considèrent qu’il existe, ainsi qu’on le constatera plus loin,
un véritable contrat de choix liant les parties.

363 Inapplicabilité de certaines règles ¸ Retenir le principe d'autonomie


comme facteur de rattachement explique que certaines règles, aptes à
modifier la désignation de loi applicable, soient ici exclues.
Il s’agit d’abord du renvoi, traditionnellement écarté en matière contrac-
tuelle, et dont la convention de  Rome confirme le rejet à son article  15
(art. 20 pour le règlement). Cette solution s’explique en raison de l’arrière-plan

1.  V. déjà favorable à cette solution, dans une conception plus radicale, dissociant le fonde-
ment des deux règles de conflits de lois, F. Déby-Gérard, op. cit., no 297 s., p. 237 s. Il a été
récemment soutenu que le règlement de Rome I aurait abandonné le dualisme (Droit interna-
tional privé par Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de  Vareilles –Sommières, 10e éd., Dalloz, 2013,
n°249, p. 238). Il est difficile d’adhérer à ce jugement. Il repose d’abord sur l’idée contestable
selon laquelle le principe d’autonomie serait nécessairement « subjectivisme » pur, alors que sa
fonction de rattachement est largement reconnue aujourd’hui. Cette reconnaissance valide le
dualisme en raison de la similitude de fonction, sinon de nature des règles en cause. Ce juge-
ment confond, de ce fait, règle subsidiaire et règle supplétive. La volonté des parties n’entre en
jeu que parce qu’une règle de conflit lui a conféré spécifiquement ce pouvoir, elle n’est pas
intégrée au présupposé de la règle objective, et ne se rattache pas à elle. Si elle se détachait sim-
plement de la « supplétivité » du rattachement objectif, elle ne serait que la simple manifesta-
tion d’une liberté contractuelle indifférenciée. Les développements qu’elle appelle générale-
ment font penser que tel n’est sans doute pas le cas, car ils sont avant tout centrés sur les
rapports de la volonté et la fonction de rattachement.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   219

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substantiel qui sous-tend pour partie le principe d’autonomie : le choix des
parties n’est pas censé se porter sur les règles de conflit de la loi désignée.
Celui-ci serait d’ailleurs peu fréquent en pratique en raison de l’accepta-
tion généralisée du principe d’autonomie 1.
La clause d’exception, d’autre part, mécanisme de réévaluation et de
révision de la détermination de la loi du contrat, fondée sur la préémi-
nence d’une appréciation des liens les plus étroits par le juge, n’a pas sa
place avec le principe d’autonomie. Celui-ci n’est pas subordonné à une
analyse de proximité entre le contrat et la loi choisie. La clause d’exception
est nettement cantonnée par l’article  4-5 de la convention (art.  4-3 du
règlement) aux cas d’application de la règle de conflit objective applicable
à défaut de choix des parties 2.
Seule l’exception d’ordre public, maintenue par l’article 16 de la conven-
tion de Rome (art. 20 du règlement), permettrait d’écarter la loi choisie
par les parties. Cependant le choix des parties est également susceptible
d’être remis en cause par l’intervention des lois de police (art.  7  de la
convention, art. 9 du règlement) ou de dispositions protectrices propres à
certains contrats.

D.  Le principe d’autonomie au regard


de la convention de Rome et du règlement
de Rome I
364 Il convient ici d’envisager successivement l’étendue de la liberté de choix (1)
et les modalités du choix (2).

1.  Étendue de la liberté de choix


365 La convention de Rome et le règlement de Rome I confèrent aux parties
une très grande liberté dans la désignation de la loi applicable. Il importe
d’en cerner les contours.
a)  Lien avec le contrat. Les parties ne sont pas tenues de désigner une
loi présentant un lien quelconque avec leur contrat. Elles peuvent donc
choisir une loi totalement neutre par rapport à leur opération, en ce sens
que leur contrat ne présente pas de point de contact avec le pays auquel elle
appartient.
b)  Règles non-étatiques 3. La convention de Rome n’a pas prévu que le
choix des parties puisse porter sur des règles non-étatiques. Elle entend

1.  V., H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, t. I, 8e éd., LGDJ, 1993, no 311,
p. 509. Ce serait déjouer les prévisions des parties que de les soumettre à la loi désignée par la
règle de conflit de lois de l’ordre juridique qu’elles ont choisi. Ce renvoi s’étend aussi à la quali-
fication en matière de contrats ; v. Paris, 3 mars 1994, JDI 1995. 607, note G. Légier ; Rev. crit.
DIP 1994. 532, note B. Ancel.
2.  V., F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé, 3e éd, Larcier, 2005, no 14 – 42, p. 800.
3.  V. L. Gannagé « Le contrat sans loi devant les tribunaux étatiques », Écrits J. Foyer, op. cit.,
p. 417 s.
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Les contrats du commerce international

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seulement résoudre des conflits de lois étatiques. Mais il faut rappeler
qu’elle n’entend pas s’opposer à l’application de conventions internatio-
nales comportant des règles matérielles trouvant application dans les
ordres juridiques nationaux, comme la convention de  Vienne sur les
ventes internationales de marchandises 1. La convention n’a donc pas
considéré le choix de la lex mercatoria comme l’un des choix auxquels l’ar-
ticle 3, al. 3, donne effet. Cette solution est assez réductrice puisque de tels
choix sont parfois pratiqués. Un arrêt de la Cour d’appel de Montpellier a
donné effet à une clause désignant les règles et usages de la Fédération du
commerce de semences, en les considérant comme « seules applicables ».
Cette solution n’est pas en accord avec la convention de Rome 2.
Après avoir adopté en cours d’élaboration une solution favorable aux
règles non-étatiques, le règlement est revenu sur sa position et reprend la
solution de la convention en ne se référant qu’à une « loi ». Malgré tout, le
considérant 12 du Préambule déclare que « le présent règlement n’interdit
pas aux parties d’intégrer par référence, dans leur contrat, un droit non
étatique ou une convention internationale ». Ce considérant ne semble
pas faire davantage que se référer à une incorporation matérielle telle que
décrite ci-avant 3.
c)  Caractère international du contrat. La faculté de désigner la loi du
contrat n’est pas forcément subordonnée au caractère international du
contrat. L’article 3, al 3 de la convention de Rome – suivi par l’article 3-3
du règlement – prend en considération le choix d’une loi étrangère pour
un contrat purement interne (considéré comme celui dont tous les élé-
ments sont localisés au moment du choix dans un seul pays), mais en
limite la portée par le refus de dérogation aux règles impératives de la loi
du pays auquel le contrat appartient par tous ses éléments. Cette autono-
mie restreinte, conférée au contrat interne, devait-elle être mentionnée ?
Ajoute-t-elle quelque chose à l’incorporation matérielle autorisée par la
simple liberté contractuelle ? Il est visible que seul le contrat international
jouit d’une véritable et pleine autonomie, puisque les restrictions qui
viennent d’être évoquées ne lui sont pas applicables.
d)  Désignation de plusieurs lois. Enfin, les parties peuvent effectuer
un choix multiple. L’article  3-1 permet en effet aux parties de désigner
plusieurs lois, applicables chacune à une partie de leur contrat, ou une
seule loi, en spécifiant que celle-ci ne régit qu’une partie du contrat.
Cependant les parties peuvent aussi, par ce mécanisme, dit de « dépeçage
du contrat » exercer leur influence sur l’application des règles impératives.

1.  V. Com. 13 sept. 2011, Rev. crit. DIP 2012. 88, note HMW.
2.  Montpellier, 3 déc. 2002, JDI 2004. 888, note S. Poillot-Peruzzetto ; Pour une interpréta-
tion plus favorable au droit non-étatique de la convention de Rome, v. J.-P. Béraudo, « Faut-il
avoir peur du contrat sans loi ? », in Mélanges P. Lagarde, op. cit., p. 93 s.
3.  Sur ce point, v. P. Lagarde, « Remarques sur la proposition de règlement de la Commission
européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), Rev. crit. DIP 2006.
331 s ; C. Kessedjian, DCI, N. 120, p. 65
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La seule limite est la cohérence du contrat. Il est, en tous cas, parfaitement
concevable que certaines clauses particulières du contrat soient soumises
à une loi différente de celle qui s’applique à l’ensemble du contrat. Tel
serait le cas pour une clause d’arbitrage ou de la clause attributive de juri-
diction, ou une clause de force majeure 1. La Cour de justice a subordonné
l’usage de cette faculté de dépeçage du contrat par les parties à l’existence
d’un « objet autonome à l’intérieur du contrat » 2
e) Le contrat intracommunautaire. L’article  3 § 4  du règlement
de Rome I (sans équivalent dans la convention de Rome) introduit, sans
utiliser l’expression, la notion de contrat intracommunautaire, auquel
elle transpose un raisonnement similaire à celui de l’article 3 § 3 au sujet
du contrat interne 3. Selon ce texte, en présence d’un contrat dont tous les
éléments seraient localisés, au moment du choix de la loi applicable, dans
un ou plusieurs États membres, ce choix, lorsqu’il porte sur la loi d’un
État extérieur à l’Union, ne saurait porter atteinte « à l’application des
dispositions du droit communautaire auxquelles il n’est pas permis de
déroger par accord, et telles que mises en œuvre par l’État membre du
for. » Ainsi, supposons qu’un contrat ne présentant de liens qu’avec l’Es-
pagne et la France soit soumis, en raison du choix des parties, à la loi
suisse ou à la loi brésilienne. Ce choix est, en soi, parfaitement valable.
Mais, par ce choix, les parties ne pourraient écarter les dispositions impé-
ratives mentionnées par le texte. Il reste seulement à bien clarifier la
notion de règles impératives et les éléments à prendre en compte, mais
son objectif est clair : la volonté des parties ne doit pas pouvoir exclure les
dispositions impératives du droit européen lorsque le contrat n’a de liens
qu’avec les États membres de l’Union.
La règle de l’article 3 § 4 du règlement de Rome I est en étroite corrélation
intellectuelle avec l’arrêt Ingmar de la Cour de justice 4 du 9 novembre 2000,
même si la situation à laquelle cet arrêt a été confronté ne correspond pas
en tous points à celle qui est visée à l’article 4. En effet, dans cette affaire, le
contrat, destiné à être exécuté sur le territoire d’États européens, était conclu
par un agent commercial résidant en Europe avec une entreprise établie aux
États-Unis. Il était soumis, en vertu de la volonté des parties à la loi de l’État
de Californie. Le contrat n’était donc pas « intracommunautaire ». Mais la
règle de l’article 4 § 3 du règlement entend couper court à toute discussion
pour les contrats internationaux intracommunautaires pour lesquels une

1.  V., P. Lagarde, « Le dépeçage du contrat dans le droit international privé des contrats »,
Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1993, p. 33 s. ; C. Nourissat, « Le dépeçage »,
in Le règlement communautaire « Rome I » et le choix de loi dans les contrats internationaux, dir.
S. Corneloup et Nathalie Joubert, Université de Bourgogne – CNRS – Travaux du CREDIMI,
2011, vol. 35, p. 205 s. ; C. Pellegrini, Droits applicables au contrat international. Étude pratique du
dépeçage, thèse, Univ. Lyon III Jean Moulin, 2013, p. 631.
2.  CJUE, aff. C-138/08, 6 oct. 2009, Intercontainer Interfrigo SC (icf), Rev. crit. DIP 2010.
199, note P. Lagarde.
3.  V. ss 365.
4.  V. ss 409, note 4.
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Les contrats du commerce international

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loi étrangère à l’Union aurait été choisie, alors qu’une disposition du droit
de l’Union était impérativement applicable. Par ailleurs, face à un contrat
intracommunautaire, il n’y a plus de nécessité pressante de donner effet à
une loi de police d’un État membre, si cette loi de police est le reflet d’un
texte européen harmonisateur qui a été transposé. Il n’est point justifié de
porter atteinte au principe d’autonomie et le choix de la loi applicable peut
être respecté 1.

2.  Modalités du choix


366 Il convient de s’arrêter sur le droit applicable au contrat d’electio juris,
comme sur l’expression de la volonté des parties.
a)  Droit applicable au contrat d’electio juris. Aux yeux de la conven-
tion de Rome, comme du règlement de Rome I, le choix des parties pré-
sente la nature d’un véritable contrat, le contrat de choix. La reconnais-
sance de ce contrat confère une force particulière aux clauses d’electio juris,
fréquentes dans les contrats internationaux 2. L’article 3-4 de la conven-
tion dispose que l’existence et la validité du consentement des parties sont
soumises aux dispositions établies aux articles 8-9 et 11 (art. 3-5 du règle-
ment renvoyant aux art. 10, 11 et 13). Cela signifie que l’existence et la
validité de la clause d’electio juris s’apprécieront en fonction de la loi du
contrat qui la contient et non de la loi du for. La question semble n’avoir
qu’une faible incidence pratique.
b)  Expression de la volonté des parties. L’expression de la volonté des
parties est considérée par la convention et le règlement avec une certaine
souplesse. En effet, il n’est pas exigé que le choix soit exprès, mais l’accord
des parties peut résulter « de façon certaine du contrat ou des circons-
tances de la cause » (art. 3-1 de la convention et du règlement). Un « choix
résultant du contrat » peut consister en indications suffisamment fermes
et concluantes dans le contrat, montrant que les parties se sont référées à
une loi, qu’elles n’ont pourtant pas désignée expressément comme loi du
contrat. Il peut s’agir d’articles d’un code ou de références à un contrat-
type étroitement rattaché à une loi donnée 3. Les circonstances de la cause
sont plus vagues et risquent de conduire à un raisonnement de localisa-
tion tout autant que de recherche de volonté des parties.
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’une Cour
d’appel qui s’était fondé sur un choix non explicite des parties pour

1.  V. CJUE 17  oct. 2013, Aff. C-184-12, United Antwerp Maritime Agencies (Unamar)/
Navigation maritime bulgare.
2.  V., J. Foyer, « Le contrat d’« electio juris » à la lumière de la convention de Rome du 19 juin
1980 », in L’internationalisation du droit, Mélanges en l’honneur de Y. Loussouarn, Paris, Dalloz,
1994, p. 169 s. ; V. Brulhart, Le choix de la loi applicable – questions choisies (avec une ébauche de
réglementation de l’electio juris et quelques réflexions sur le rattachement des contrats d’assurance),
Berne, Staempfli, 2004.
3.  V. Com. 8 juin 2010, JCP E 2011.1882, obs. J. Stoufflet.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   223

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considérer qu’un contrat de courtage matrimonial était soumis à la loi
allemande 1. Mais par ailleurs, un arrêt de la Chambre sociale de la Cour
de cassation a pu se satisfaire de l’« intention » des parties, déduite d’un
certain nombre d’éléments entourant la conclusion et l’exécution du
contrat, pour soumettre un contrat de travail à une loi étrangère 2. Le
dualisme de la règle de conflit n’est donc pas absolument rigide, mais
l’étendue de la souplesse qu’autorise l’article 3-1 de la convention de Rome
reste délicate à définir 3.
Enfin, le choix des parties peut intervenir à tout moment. Les parties
choisissent le plus souvent la loi qui régira leur contrat au moment de la
conclusion de celui-ci. Cette solution est de loin la plus recommandable et
logique, puisque la validité ou l’interprétation de certaines clauses du
contrat différera en fonction du droit applicable à celui-ci. Néanmoins la
convention (art. 3-2) admet un choix tardif ou une modification du choix
effectué à l’origine par les parties 4. La nature contractuelle du choix dic-
tait ces solutions. La loi choisie régit alors le contrat avec rétroactivité
depuis sa conclusion, sans pouvoir affecter toutefois les droits des tiers ni
la validité formelle du contrat (déjà acquise sous l’ancienne loi). Effectué
en cours de procès, ce choix peut aussi apparaître comme un accord pro-
cédural, dont le régime sera différent 5.

§ 3.  La loi applicable à défaut de choix


dans la convention de Rome
367 À partir moment où la volonté des parties, considérée comme absente ou
indiscernable cesse de jouer un rôle, il convient de procéder à la localisa-
tion objective du contrat 6. De nombreux paramètres sont à prendre en
considération. Tout d’abord, les points de contact du contrat avec un ordre
juridique déterminé sont multiples. Ils peuvent être relatifs aux parties,
par leur domicile, résidence habituelle ou établissement, la nationalité
étant d’un poids presque négligeable. Ils peuvent être relatifs au contrat :
lieu de conclusion ou d’exécution, unique ou multiple, lieu de situation
d’un bien, lien avec un autre contrat. Même en l’absence d’un choix des

1.  Civ. 1re, 12 juill. 2005, Rev. crit. DIP 2006. 94, note P. Lagarde ; D. 2005. IR. 2337 ; D. 2006.
Pan. 1498 par P. Courbe et F. Jault-Seseke ; JDI 2006. 986, note A. Sinay-Cytermann ; dans le
même sens, v. Civ. 1re, 9 déc. 2003, Bull. civ. I, no 251, p. 200 ; Rev. crit. DIP 2004. Somm. 847.
2.  V., Soc. 21 janv. 2004, Bull. civ. V, no 21, p. 19 ; Rev. crit. DIP 2005. Somm. 789 ; JCP 2004.
IV. 1534 ; Gaz. Pal. 2004. Somm. 1317.
3.  V. T. Azzi, « La volonté tacite en droit international privé », Trav. Com. fr. DIP, 2010-2012,
147 s., v. Soc. 4 déc. 2012, Rev. crit. DIP 2013. 518, note Jacotot.
4.  V., S. Tomaszewski, « La désignation, postérieure à la conclusion du contrat, de la loi qui
le régit », Rev. crit. DIP 1972. 567 s.
5.  Sur l’accord procédural, v. D. Bureau, « L’accord procédural à l’épreuve », Rev. crit. DIP
1996. 587  s. ; B.  Audit, « Droit international privé », op. cit., no 266, p. 224 ; B.  Fauvarque-
Cosson, « L’accord procédural à l’épreuve du temps », Mélanges P. Lagarde, op. cit., p. 263 s.
6.  V., F. Deby-Gérard, op. cit., no 302, p. 241.
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Les contrats du commerce international

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parties, les parties peuvent avoir eu des prévisions, ou simplement une
croyance quant à la loi du contrat, dont il pourrait être tenu compte.
Ainsi, le choix d’un type de juridiction ou d’une juridiction étatique d’un
pays déterminé peut être révélateur des attentes ou croyances des parties.
Dans un autre ordre d’idées, il est permis d’hésiter entre l’adoption d’une
règle de conflit générale, valant a priori pour n’importe quel contrat, ou
des règles adaptées aux principaux contrats du commerce international,
les unes et les autres ne s’excluant pas nécessairement. Dans cette pers-
pective, une règle souple, s’apparentant à une méthode de détermination
objective de la loi du contrat, s’oppose à des rattachements rigides. Avant
la convention de Rome, la jurisprudence française avait plutôt opté pour
une méthode « impressionniste » laissant une grande liberté au juge. Les
solutions de la convention de Rome s’efforcent de maintenir un équilibre
entre la prévisibilité des solutions et la souplesse. Elle met également en
place un système de conflit valable pour tous les contrats, tout en impo-
sant des solutions particulières pour certaines catégories de contrats. Rap-
pelons que la convention de Rome n’est applicable qu’aux contrats conclus
avant le 17 septembre 2009.

A.  La prestation caractéristique 1


368 À défaut de choix, l’article 4 dispose que le contrat est régi par « la loi du
pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ». On a vu dans ce texte
une illustration du « principe de proximité » 2. Cependant, la désignation
de cette loi ne s’effectue pas sans que des repères ne soient fournis au juge.
L’article 4, alinéa 2 introduit en effet ici une présomption apte à orienter
vers la détermination des liens les plus étroits. Cette présomption repose
sur deux éléments.
Selon le premier élément de cette présomption, les liens les plus étroits
s’établiront par rapport à l’une des parties au contrat. Il s’agira de sa rési-
dence habituelle ou de son administration centrale, s’il s’agit d’une société,
association ou personne morale.
Toutefois, la convention ajoute une disposition qui intéresse particuliè-
rement les contrats conclus par des opérateurs du commerce internatio-
nal : si le contrat est conclu dans l’exercice de l’activité professionnelle
d’une partie, on devra prendre en considération le pays de son principal
établissement, ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par
un établissement autre que l’établissement principal, le pays où se trouve
situé cet établissement (art. 4.2).

1.  V., H. Batiffol et P. Lagarde, Traité..., t. II, op. cit., no 579 s., p. 289 s. ; J.-M. Jacquet, « Contrats »,
Rép. internat., no 120 s., p. 21 s. Sur l’ensemble de la question, v. M. E. Ancel, La prestation caracté-
ristique du contrat, préface L. Aynès, Paris, Economica, 2002 ; S. Chaillé de Néré, Les difficultés
d’exécution du contrat en droit international privé, préf. J.-P. Laborde, PUAM, 2003.
2.  V., P. Lagarde, « Le principe de proximité en droit international privé », Rec. cours La Haye
1986, t. 196, p. 9 s.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   225

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369 Mais il reste à mettre en place le second élément, celui qui permettra de
désigner celle des deux parties au contrat dont la résidence habituelle ou
un établissement sera pris en considération. Pour ce faire, la convention
de Rome, reprenant une solution issue du droit international privé suisse,
désigne le débiteur de la prestation caractéristique 1.
Cette notion repose sur la considération que, dans de nombreux
contrats, l’une des parties doit effectuer une prestation sous forme moné-
taire (prix, loyer, redevance, prime...) tandis que l’autre est tenue à une
prestation (comme celle du vendeur dans la vente, ou du bailleur dans le
bail...) considérée comme caractéristique du type de contrat, alors que la
pure prestation monétaire ne l’est pas.
La présomption ainsi mise en place conduit pour beaucoup de contrats
à un résultat simple à établir, notamment en raison du rejet de la référence
au lieu d’exécution de la prestation caractéristique, souvent délicate à
déterminer. On a insisté aussi sur le fait qu’elle correspond à l’attente des
parties. Lorsque le débiteur est un professionnel, la plupart des contrats
qu’il conclut seront donc soumis à une même loi, qui est la sienne ; le
créancier de son côté, traitant avec un professionnel établi à l’étranger
« prend le risque du commerce international et doit s’attendre à ce que ce
professionnel traite ses affaires d’après sa propre loi » 2.
À deux reprises, la Cour de cassation a décidé, en application des
articles 4.1 et 4.2 de la convention de Rome, que le contrat de distribution
devait être soumis à la loi du siège de la société concédante. En effet, elle a
considéré que la prestation caractéristique dans ce type de contrat était la
fourniture du produit par le concédant. La solution ne s’imposait pas avec
la force de l’évidence mais elle mérite d’être approuvée si l’on donne l’im-
portance qui lui revient à la notion de contrat-cadre 3.
Quant au contrat de cautionnement, il se trouve soumis à la loi de la
résidence habituelle de la caution à la date du contrat 4.

B.  La clause d’exception


370 Une clause d’exception a été introduite à l’article 4.5. Cette clause d’excep-
tion autorise le juge à déterminer directement la loi avec laquelle le contrat

1.  V., A. Schnitzer, « Les contrats internationaux en droit international privé suisse », Rec.
cours La Haye 1968, t. 123, p. 543 s. V. pour une application en matière de contrat d’agence
sportive, soumis, il est vrai, à tort, à la convention de Rome, Civ. 1re, 18 juill. 2000, JDI 2001.
97, note É. Loquin et G. Simon.
2.  P. Lagarde, op. cit., Rev. crit. DIP 1991, no 29, p. 308.
3.  V., Civ. 1re, 15 mai 2001, Rev. crit. DIP 2002. 86 note P. Lagarde ; JDI 2001. 1121, note
A. Huet ; RLDA févr. 2002, no 46, p. 5, note H. Kenfack ; Civ. 1re, 25 nov. 2003, Rev. crit. DIP
2004. 102, note P. Lagarde ; JDI 2004. 1179, note M. E. Ancel ; D. 2004. 494, note H. Kenfack ;
Gaz. Pal. 2004. Somm. 635 ; JCP 2004. I. 159, no 2, obs. Ch. Delpy, et JCP 2004. II. 10046, note
J. Raynard ; RTD com. 2004. 396, obs. Ph. Delebecque.
4.  Com. 8 mars 2011, JDI 2011. 579, note J. Morel-Maroger. V. cependant Civ. 1re, 12 oct.
2011, JDI 2012. 1335, note V. Parisot, soumettant, en présence d’ un contrat d’hébergement, le
contrat de cautionnement à la loi du contrat, régissant l’obligation principale garantie.
226  
Les contrats du commerce international

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présente les liens les plus étroits en recherchant et en évaluant les points
de contact que le contrat présente avec différents pays 1.
Elle doit jouer dans deux cas. Le premier correspond aux situations dans
lesquelles « la prestation caractéristique ne peut être déterminée ». On
peut songer à tous les contrats de quelque complexité dans lesquels aucune
des deux parties ne se borne à devoir un paiement mais assume aussi des
obligations spécifiques au type de contrat en cause (transferts de techno-
logie, franchise, contrats de recherche et d’exploitation pétroliers...).
Le second cas correspond à l’hypothèse dans laquelle « il résulte des
circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre
pays... » (que celui du débiteur de la prestation caractéristique). Ici la
clause d’exception joue le rôle d’un mécanisme correctif au rattachement
de principe par ailleurs retenu par l’article 4. Cette clause pourrait jouer,
par exemple, dans le cas où de nombreux éléments pertinents (ainsi : lieu
de conclusion, nationalité des parties, lieu d’exécution, monnaie du
contrat, clause attributive de juridiction aux tribunaux d’un pays déter-
miné...) convergeraient vers le pays du créancier, ou vers un pays tiers, et
non celui du débiteur de la prestation caractéristique,
Une application en a été faite au contrat passé entre des architectes, en
faveur de la loi du lieu de situation de l’immeuble à construire 2. Mais une
application plus discutable en a été faite à propos d’un contrat de trans-
port maritime dans lequel la loi du destinataire ne semblait pas avoir de
titre particulier à s’imposer en vertu de la clause d’exception 3.
La CJCE – maintenant CJUE – a été amenée à donner son interprétation
de la clause d’exception dans une décision du 6  octobre 2009 4. Elle a
donné la primauté à la solution de principe de l’article 4-1, considérant
que « le juge doit toujours procéder à la détermination de la loi applicable
sur la base desdites présomptions, lesquelles répondent à l’exigence géné-
rale de prévisibilité de la loi et donc de sécurité juridique dans les relations
contractuelles », ajoutant que « Toutefois, lorsqu’il ressort clairement de
l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits
avec un autre pays que celui qui est désigné sur la base des présomptions,
énoncées à l’article  4  paragraphes 2 à 4  de la convention, il appartient
audit juge d’écarter l’application de cet article 4, paragraphes 2 à 4… » Un

1.  V., P. Rémy-Corlay, Étude critique de la clause d’exception dans le conflit de lois, thèse Poitiers,
1997 ; C. Dubler, « Les clauses d’exception en droit international privé », in Études suisses de
droit international, vol. 35, 1983.
2.  V., TGI Poitiers, 22 déc. 1999, Rev. crit. DIP 2001. 670, note P. Rémy-Corlay.
3.  V., Com. 4 mars 2003, Rev. crit. DIP 2003. 285, note P. Lagarde ; RTD com. 2003. 421, obs.
Ph. Delebecque ; DMF 2003. 556, obs. Ph. Delebecque ; JCP 2003. IV. 1786 et JCP 2003. I. 166,
obs. M. Attal.
4.  CJCE 6 oct. 2009, aff. C-133/08, Intercontainer Interfrigo SC C/Balkenende Oosthuizen
BV, Rev. crit. DIP 2010. 199, note P. Lagarde, JDI 2010. 183, note C. Legros, D. 2010. 236, note
F. Jault-Seseke, JCP 2009. 550, note L. d’Avout et L. Perreau-Saussine, RLDC, 2010 P. 7N, Note
M-E Ancel.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   227

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récent arrêt de la Cour de cassation est en ce sens 1. Il refuse de donner
effet à la clause d’exception pour la seule raison que le rattachement qui
résulte de la « présomption » de l’article 4-1 ne serait corroboré par aucun
autre élément.

C.  Les solutions propres à certains contrats


371 Les solutions qui viennent d’être indiquées valent pour tous les contrats
englobés par la convention de  Rome dans son propre champ d’applica-
tion 2. Cependant, certaines catégories de contrats ont paru appeler des
solutions particulières.

1.  Contrats portant sur des immeubles


372 À l’égard des contrats portant sur des immeubles, la solution générale de
l’article 4, paragraphe 2 de la convention se trouve modifiée. La conven-
tion de  Rome considère en effet que lorsqu’un contrat a pour objet un
droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble, il doit être
présumé (art. 4, paragraphe 3) que ce contrat présente les liens les plus
étroits avec la loi du pays où se trouve situé cet immeuble. D’après une
interprétation autorisée de la convention, ce texte ne s’applique pas aux
contrats ayant pour objet la construction ou la réparation d’un immeuble  3.
La clause d’exception trouve ici une application particulière : la solution
qui vient d’être exposée doit être écartée s’il résulte de l’ensemble des cir-
constances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.

2.  Contrats de transport de marchandises


373 Dans le contrat de transport de marchandises, le débiteur de la prestation
caractéristique est, à l’évidence, le transporteur. Mais la loi du pays dans
lequel celui-ci a son établissement principal ne sera présumée avoir les
liens les plus étroits avec le contrat que si, au moment de la conclusion de
celui-ci, ce pays est aussi celui du lieu de chargement ou de déchargement
ou celui de l’établissement principal de l’expéditeur. La clause d’exception
peut également jouer s’il résulte de l’ensemble des circonstances que le
contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays (plus générale-
ment, v. ss 587).

1.  Com. 19 oct.2010, JDI 2011. 943, note C. Brière.


2.  Le contrat d’assurance a été écarté du domaine de la convention lorsqu’il couvre un
risque situé sur le territoire de l’un des États membres (pour les directives communautaires
intervenues en la matière), v. E. Jayme et Ch. Kohler, « L’interaction des règles de conflit conte-
nues dans le droit dérivé de la Communauté européenne et des conventions de Bruxelles et
de Rome », Rev. crit. DIP 1995. 1 s., spéc. p. 5.
3.  V., P. Lagarde, Le nouveau droit international privé... op. cit., no 33, p. 311.
228  
Les contrats du commerce international

3.  Contrats conclus par les consommateurs

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374 Les impératifs substantiels de protection du consommateur exercent une
influence au niveau de la détermination de la loi applicable (art. 5 de la
convention) 1.

a.  Modification de la règle de conflit de lois


375 Le principe du choix de la loi applicable par les parties est maintenu.
Cependant la loi de la résidence habituelle du consommateur s’applique en
cas d’absence de choix par les parties d’une loi différente. Elle devient ainsi
la loi du contrat 2. Mais la loi de la résidence habituelle du consommateur
continue de s’imposer d’une certaine manière lorsque les parties ont choisi
une loi différente. Dans ce cas en effet, le consommateur « ne peut être
privé de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi
du pays dans lequel il a sa résidence habituelle ». Le contrat sera donc sou-
mis à la loi choisie par les parties mais la loi de la résidence habituelle du
consommateur écartera les dispositions de la loi choisie dans la mesure où
elles assurent au consommateur une meilleure protection.
Cette solution suppose cependant qu’un certain nombre de conditions
soient réalisées.

b.  Conditions de la protection


376 1) Conditions relatives au contrat ¸ Il faut qu'il s'agisse d'un
contrat passé avec un consommateur au sens de la convention. Selon l'ar-
ticle 5, paragraphe 1, le consommateur est celui qui a agi « pour un usage
pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle » 3.
Bien que le texte ne le précise pas, le cocontractant du consommateur doit
avoir agi dans le cadre de son activité professionnelle, sinon le déséquilibre
inhérent au contrat de consommateur ne se retrouverait plus.
Le contrat en question doit être un contrat de fourniture d’objets mobi-
liers corporels, ou de fourniture de services ou encore un contrat destiné
au financement des contrats précédents. Cependant, il devra être fait

1.  Sur le rôle joué par les directives communautaires, v. E. Jayme et C. Kohler, « L’intervention
des règles de conflits contenues dans le droit dérivé de la Communauté européenne et des
conventions de Bruxelles et de Rome », Rev. crit. DIP 1995. 1 s. ; M. Wilderspin et X. Lewis, « Les
relations entre le droit communautaire et les règles de conflit de lois des États membres »,
Rev. crit. DIP 2002. 1 s.
2.  V., Civ. 1re, 12 juill. 2005, Rev. crit. DIP 2006. 94, note P. Lagarde ; JDI 2006. 985, note
A. Sinay-Citermann ; Dr. et patr. nov. 2005. 113, obs. M. E. Ancel ; Dr. fam. 2005, comm. 203,
obs. V. Larribeau-Terneyre.
3.  Sur la question de savoir si un consommateur peut être une personne morale, v. CJCE
22 nov. 2001, JCP 2002. II 10047, note G. Paisant ; RTD civ. 2002, obs J. Raynard. La réponse
donnée par la Cour de justice à cette question est négative. Cette réponse est importante, même
si la CJCE n’intervenait pas pour interpréter l’article 5 de la convention de Rome.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   229

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retour au droit commun de la convention (art. 3 et 4) lorsqu’un contrat de
fourniture de services vise des services qui doivent être rendus au consom-
mateur exclusivement dans un pays  autre que celui dans lequel il a sa
résidence habituelle (contrat d’hôtellerie par exemple).
Enfin le contrat de transport passé avec un consommateur ne relève pas
de l’article 5 sauf s’il offre un prix global pour des prestations combinées
de transport et de logement (art. 5, paragraphe 5).
377 2)  Conditions relatives aux circonstances de la conclusion du
contrat ¸ À supposer que les conditions relatives au contrat soient satis-
faites, il est encore nécessaire que le contrat conclu par le consommateur
l'ait été dans des circonstances spécifiques, seules propres à provoquer
l'application de la solution de l'article 5 de la convention. Trois séries de
circonstances sont retenues.
Soit le consommateur a été sollicité dans son pays par une proposition
spécialement faite ou par une publicité (radio, télévision, presse écrite,
affichage...) et il a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclu-
sion du contrat (signature des documents qui lui ont été remis, expédition
d’un bon de commande...).
Soit le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la
commande dans le pays de la résidence habituelle du consommateur (il y
a donc favorisé la conclusion du contrat).
Soit enfin la commande de marchandises faite par le consommateur a
été effectuée dans un pays étranger à la résidence habituelle du consom-
mateur, le déplacement du consommateur ayant cependant été provoqué
par le professionnel qui a organisé le voyage à cette fin 1.
378 3)  Marginalisation progressive de l’article  5  de la convention
de Rome ¸ L'article 5 de la convention de Rome fournit au consomma-
teur une protection parcimonieuse, dans la mesure où ce texte multiplie
les conditions à remplir pour l'octroi du bénéfice de cette protection. Il
protège essentiellement le consommateur passif, ce qui semble corres-
pondre à un état souvent dépassé des habitudes des consommateurs 2.
On ne sera donc guère étonné de constater que ce texte est souvent
supplanté, au moins potentiellement, par diverses règles qui sont autant
de manifestations d’un activisme auquel la convention de Rome est restée
en partie étrangère. Mais cet activisme est parcellaire, résultant de textes

1.  V. pour une difficulté sérieuse dans le cas d’un contrat dit de Time-sharing, C. fédérale
d’Allemagne, 19 mars 1997, Rev. crit. DIP 1998. 610, note P. Lagarde.
2.  V., P. Lagarde, « Heurs et malheurs de la protection internationale du consommateur
dans l’Union européenne », in Études offertes à J. Gehstin, Le contrat au début du XXe siècle, LGDJ,
2001, p. 511 s. ; P. Mayer, « La protection de la partie faible en droit international privé », in
Marcel Fontaine, Jacques Ghestin (dir.), La protection de la partie faible dans les rapports contrac-
tuels. Comparaisons franco-belges, LGDJ, 1996, p. 513 s. ; A. Sinay-Citermann, « La protection de
la partie faible en droit international privé : les exemples du salarié et du consommateur »,
Mélanges P. Lagarde, op. cit., p. 737 s.
230  
Les contrats du commerce international

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spéciaux pris au niveau communautaire comme au niveau national, et ne
rend guère lisible la protection prodiguée au consommateur.
379 Ainsi, la directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des
garanties des biens de consommation est très diversement transposée. En
France, l’ordonnance no 2005.136 du 17 février 2005 va au-delà des objec-
tifs de la directive en ne limitant pas la protection du consommateur au
choix de la loi d’un État tiers à la Communauté. À l’inverse, la mise en
œuvre de la condition du lien étroit reprend pratiquement les dispositions
de l’article 5 de la convention de Rome 1. Or une transposition effectuée
dans des conditions similaires par l’Espagne a été condamnée par la CJCE
à propos de la directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives 2.
La directive du no 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du
20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de
contrats à distance et la directive no 2002/65/CE du Parlement européen et
du Conseil du 23 septembre 2002, sur la commercialisation à distance des
services financiers auprès des consommateurs, a été transposée en droit
français par l’ordonnance no 2005.648 du 6 juin 2005. Cette fois, l’ordon-
nance se conforme aux souhaits des auteurs de la directive : il s’agit en
l’occurrence seulement de protéger les consommateurs européens contre
des choix de lois non-européennes susceptibles de les priver de la protec-
tion fournie par le droit communautaire de la consommation. À cette fin,
l’ordonnance déclare applicables les dispositions plus protectrices du
consommateur issues de la loi de sa résidence habituelle lorsqu’elle émane
d’un État ayant transposé la directive, et que le contrat présente un lien
étroit avec le territoire d’un ou plusieurs États membres de la Communauté
européenne. Le texte précise que cette condition est présumée remplie dès
que le consommateur a sa résidence dans un État membre. La résidence du
consommateur devient alors pratiquement le critère permettant de fixer le
champ d’application spatial des transpositions de la directive.

4.  Contrat individuel de travail


380 Protection des intérêts du salarié ¸ Le contrat individuel de travail
est traité d'une façon assez semblable au contrat de consommateur car les
intérêts du salarié doivent également être protégés (art. 6) 3.
Les parties peuvent choisir la loi du contrat. Mais, à défaut de choix, le
contrat de travail sera soumis à la loi du pays dans lequel le travailleur
accomplit habituellement son travail, le détachement temporaire dans un

1.  V. ordonnance no 2005-136 du 17 févr. 2005 relative à la garantie de la conformité du


bien au contrat due par le vendeur au consommateur, JO 18 févr., p. 2778 ; RDC 2005. 864, obs.
D. Bureau.
2.  V., CJCE 9 sept. 2004, aff. C-70/03, D. 2005. Somm. 608, obs. C. Nourrissat ; RDC 2005.
857, obs. P. Deumier.
3.  V. M. Audit, « Les contrats de travail conclus par l’Administration à l’étranger », Rev. crit.
DIP 2002. 39 s. ; sur la loi applicable au contrat de travail, v. ss 716 s.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   231

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autre pays restant sans influence. Si le travailleur n’accomplit pas habi-
tuellement son travail dans un même pays le contrat sera soumis à la loi
du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur. La
clause d’exception retrouve ici ses droits : si l’ensemble des circonstances
démontre que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un
autre pays, la loi de cet autre pays sera applicable.
Comme dans le cas du contrat conclu avec un consommateur, si les
parties ont désigné une loi qui n’est pas la loi objectivement applicable au
contrat de travail selon les critères qui viennent d’être exposés, l’applica-
tion de cette loi, fondée sur le choix des parties, ne pourra priver le travail-
leur de la protection qui lui assurent les dispositions impératives de la loi
objectivement applicable 1. Contrairement à ce qui se passe avec le contrat
de consommateur, aucune condition supplémentaire n’est exigée. Ainsi si
une entreprise ayant un établissement en France engage à cet établisse-
ment un salarié devant exercer son activité en Malaisie, en Indonésie et en
Thaïlande, le contrat étant soumis en vertu d’une clause d’electio juris à la
loi de Malaisie, le salarié pourra néanmoins invoquer contre son employeur
les dispositions impératives de la loi française du lieu d’embauche qui lui
assureraient une meilleure protection que la loi de Malaisie.
La matière des contrats internationaux de travail suscite une jurispru-
dence relativement abondante et a provoqué l’appel à l’interprétation de la
CJUE sur différents points. Elle est analysée dans cet ouvrage avec l’en-
semble des questions relatives au contrat de travail 2.

§ 4.  La loi applicable à défaut de choix


dans le règlement de Rome I
381 La méthode du règlement de Rome I est assez différente de celle qui a été
retenue par la convention de Rome. En effet, priorité est désormais don-
née à une liste de rattachements simples, propres aux contrats les plus
usuels (A), complétée par des règles subsidiaires (B), tandis que certains
contrats se voient appliquer des règles plus spécifiques (C).

A.  Rattachements propres pour des contrats


spéciaux
382 Un rattachement prédéterminé est énoncé pour chacun des contrats rete-
nus. Le règlement crée donc des règles de conflit spéciales, abandonnant
de surcroît ici toute idée de présomption. Cependant le jeu de la clause
d’exception n’est pas écarté, ainsi qu’en témoigne l’article 4-2 § 3. Deux
catégories de contrats émergent.

1.  V., Paris, 13 avr. 1995 et Soc. 9 déc. 1998, JDI 1999. 759, note G. Lhuillier.
2.  V. infra.
232  
Les contrats du commerce international

1.  Contrats portant sur des biens

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383 a) Ventes ¸ Il s'agit avant tout des contrats de « ventes de biens », prati-
quement des contrats de ventes d'objets mobiliers corporels. À leur égard
le règlement déclare applicable la loi de la résidence habituelle du vendeur
(art. 4-1-a). En France la convention de La Haye du 15 juin 1955 restera le
plus souvent applicable, y compris aux ventes aux enchères visées par l'ar-
ticle 4-1-g du règlement, car l'article 3 in fine de la convention de La Haye
déclare expressément s’y appliquer, sauf s’il s’agit de ventes de titres exclues
par l’article premier.
384 b) Immeubles ¸ Les contrats ayant pour objet un droit réel immobilier
ou un bail d'immeuble sont régis par la loi du pays de situation de l'im-
meuble (art. 4-1-c). Le texte ne vise que le bail d'immeuble, alors que la
convention de Rome incluait les droits d'utilisation d'un immeuble. Il cor-
respond ainsi à la règle de compétence juridictionnelle retenue par le
règlement de Bruxelles I. Une règle particulière est réservée pour les baux
de courte durée (6 mois maximum) conclus par une personne physique :
ces contrats seront soumis à la loi de la résidence habituelle des deux par-
ties si elles résident dans le même pays.
385 c) Instruments financiers ¸ Pour les instruments financiers visés par
l'article 4-1-h, si leur vente est réalisée sur un marché réglementé ou dans
le cadre d'un système multilatéral de négociation, où se rencontrent des
acheteurs et vendeurs « selon des règles non discrétionnaires », la loi
applicable sera celle du système en cause si celui-ci est régi par la loi d'un
seul pays. La force d'attraction du marché écarte ainsi la loi du vendeur.

2.  Contrats portant sur des services


386 Pour l’ensemble des contrats de prestation de services, non soumis par le
règlement à certaines règles particulières (soit franchise, distribution, trans-
port et assurance) l’article 4-1-b les déclare soumis à la loi du pays dans lequel
le prestataire de services a sa résidence habituelle. Il convient seulement de
ne pas perdre de vue que les contrats d’intermédiaire relèveront de la conven-
tion de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermé-
diaire et à la représentation, dans la mesure où elle leur est applicable.
Les contrats de distribution seront, en vertu de l’article 4-1-f du règle-
ment, soumis à la loi de la résidence habituelle du distributeur. Cette solu-
tion est en opposition avec celle qu’avait retenue la Cour de cassation
lorsqu’elle avait décidé que « la fourniture de produits est la prestation
caractéristique du contrat de distribution » 1. De plus la Cour de cassation
avait décidé que les contrats de distribution n’étaient pas des contrats de

1.  V. Civ. 1re, 15 mai 2001, Optelec, JDI 2001. 1121, note A. Huet ; Rev. crit. DIP 2002. 86,
note P. Lagarde ; JCP 2001. II. 10634, note J. Raynard ; D. 2002. 98, note Ch. Diloy. Plus géné-
ralement, v. ss 675 s.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   233

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fourniture de services du point de vue de l’article  5-1 du règlement
44/2001 sur la compétence des juridictions 1.
L’article 4-1 soumet le contrat de franchise (au sens de contrat-cadre) à
la loi du franchisé, ce qui conduira à la multiplicité de lois applicables
lorsqu’un franchiseur disposera de franchisés établis dans des pays diffé-
rents. Le choix de loi applicable pourra, le cas échéant, permettre de réta-
blir l’unité, qui pourrait paraître souhaitable, en l’occurrence 2.

B.  Règles subsidiaires (art. 4-2)


Deux catégories de règles subsidiaires peuvent entrer en jeu.

1.  Règles destinées à s’appliquer à défaut


des rattachements de l’article 4-1
387 Les règles de conflit spéciales prévues par l’article 4-1 resteront sans appli-
cation en présence d’un contrat qui ne correspondrait à aucune des quali-
fications retenues par cet article. Tel serait le cas d’un contrat opérant le
transfert de droits de propriété intellectuelle. Dans ce cas ce contrat sera
soumis, selon l’ancienne solution de principe de la Convention de Rome,
en vertu de l’article 4-2 à la loi de la résidence habituelle du débiteur de la
prestation caractéristique.
Il en sera de même dans le cas d’un contrat qui relèverait de plusieurs
des qualifications retenues par l’article  4-1. Le règlement a choisi de
résoudre cette difficulté en renonçant aux rattachements prédéterminés
et en recourant à la règle générale de la loi de la résidence habituelle du
débiteur de la prestation caractéristique.
La clause d’exception peut être invoquée, comme pour les rattachements
spéciaux énoncés ci-dessus et découlant de l’article 4-1. Mais la nouvelle
rédaction en renforce le caractère exceptionnel par la référence à des « liens
manifestement plus étroits avec un pays autre… » ; le mot « manifeste-
ment » n’étant pas présent dans le texte de la convention de Rome.

2.  Règles destinées à s’appliquer à défaut


des rattachements de l’article 4-1 et 4-2
388 Il s’agit ici d’une part des contrats qui n’entrent dans aucune des catégories
retenues par l’article 4-1, et d’autre part des contrats auxquels la règle de

1.  V. Civ. 5  mars 2008, JDI 2008. 521, note JM Jacquet, RTD com. 2008. 455, obs
Ph. Delebecque,et 838, obs. B. Bouloc, D. 2008. AJ. 858, obs X. Delpech, et 1729 note Kenfack
2.  Sur l’ensemble de la question, v. M-E Ancel, « Les contrats de distribution et la nouvelle
donne du règlement Rome I », Rev. crit. DIP 2008. 561 s ; Béguin et Menjucq, « Droit du com-
merce international », op. cit., p. 497 s, J-M Mousseron et autres, « Droit du commerce interna-
tional », « Droit international de l’entreprise », op. cit, p 443 s.
234  
Les contrats du commerce international

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l’article 4-2 reposant sur la résidence habituelle du débiteur de la presta-
tion caractéristique ne peut être appliquée. Dans ce cas, l’article  4-4
déclare que le contrat sera régi par la loi du pays avec lequel il présente les
liens les plus étroits.

C.  Règles de conflit spécifiques


389 La convention de Rome comportait déjà des règles de conflit spécifiques
pour le contrat de travail et le contrat passé avec un consommateur. Après
avoir envisagé d’introduire des règles pour les contrats d’intermédiaire, le
règlement y a renoncé, mais il a en revanche substantiellement enrichi les
règles de conflit applicables au contrat de transport. Il a également intro-
duit à l’article 7 des règles de conflit en matière de contrat d’assurance qui
devraient améliorer substantiellement les solutions précédentes 1.

1.  Contrat conclu avec un consommateur


À l’égard des contrats conclus avec un consommateur, le règlement
n’innove que modérément par rapport à la convention. Il maintient le
principe d’autonomie limité par la nécessité de respecter les dispositions
« auxquelles il ne peut être dérogé par accord » de la loi de résidence habi-
tuelle du consommateur. Deux modifications attirent l’attention.
390 a) Élargissement de la protection en raison du contrat ¸ Désor-
mais les contrats pouvant bénéficier de la protection ne sont plus seule-
ment ceux qui ont pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou
de services à une personne ainsi que ceux qui sont destinés au finance-
ment d'une telle fourniture. Tous les contrats sont visés à l'exclusion de
ceux qui sont mentionnés à l'article 6-4 (fourniture de service exclusive-
ment dans un pays autre que la résidence habituelle du consommateur,
contrats de transport, contrats portant sur un droit réel immobilier ou un
bail d'immeuble, sauf les locations de courte durée de l'article 4-d, contrats
d'assurance, certains contrats financiers).
391 b) Conditions relatives à l’activité du professionnel ¸ Le texte de
l'article 6 utilise ici deux critères alternatifs.
Selon le premier, le contrat sera soumis à la loi de la résidence habituelle
du consommateur à condition que le professionnel exerce son activité pro-
fessionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habi-
tuelle. De telles situations devraient souvent être dépourvues de tout
caractère international. Le texte peut cependant être appliqué dans les cas
où le consommateur a contracté à l’étranger avec un professionnel exer-
çant son activité dans le pays du consommateur 2.

1.  Étant donnée la spécificité de la matière ces règles ne seront pas étudiées ici  ;
v. H. Gaudemet-Tallon, op. cit., no 73 s. ; P. Lagarde et A. Tenenbaum, op. cit. p. 764 s.
2.  V. P. Deumier et J.-B. Racine, op. cit. p. 1342.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   235

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Le second critère est celui de « l’activité dirigée », en fonction duquel le
professionnel doit avoir dirigé son activité vers le pays de résidence du
consommateur, ou vers plusieurs pays dont celui-ci. L’intention du profes-
sionnel doit donc être prise en compte, ce qui peut se révéler fort précieux
en matière de commerce électronique.

2.  Contrat de travail


392 En matière de contrat de travail, le règlement n’a pratiquement pas innové
par rapport à la convention. Le considérant 36  apporte certaines préci-
sions sur la notion de détachement temporaire du travailleur. La règle
selon laquelle en l’absence de choix le contrat sera régi par la loi du pays
dans lequel le salarié accomplit habituellement son travail a été complétée
par une référence au pays à partir duquel le salarié accomplit habituelle-
ment son travail. La règle sera utile pour des personnels accomplissant
leur service à bord d’aéronefs par exemple.

3.  Contrats de transport


393 a) Transport de marchandises ¸ La convention de Rome n'envisageait
que le transport de marchandises. À leur égard le règlement reprend la
même règle. Mais il lui apporte une précision utile : dans le cas où le grou-
pement de points de contact prévu par la règle ne se réaliserait pas, le
contrat devra être soumis à la loi du pays dans lequel se situe le lieu de
livraison convenu entre les parties (v. ss 587).

394 b)Transport de passagers ¸ Les contrats de transports de passagers


sont désormais inclus dans le règlement. Cette innovation est utile. Le
règlement autorise le choix de la loi applicable, tout en limitant le champ
de la liberté laissée aux parties. En effet le choix ne peut porter que sur
l'une des lois énumérées à l'article 5-2, qui toutes présentent un lien avec
le contrat. Peuvent ainsi être choisies soit la loi de la résidence habituelle
du transporteur ou du passager, soit la loi du lieu de l'administration cen-
trale (pratiquement du siège réel) du transporteur, soit la loi du lieu de
départ ou de destination.
En cas d’absence de choix, le contrat sera soumis à la loi de la résidence
habituelle du passager à condition que celle-ci soit aussi celle de départ ou
de destination. À défaut, la loi applicable sera celle de la résidence habi-
tuelle du transporteur. La clause d’exception est applicable (art.  5-3)
(v. ss 587).

§ 5.  Le domaine de la loi du contrat


Déterminée selon les règles qui viennent d’être présentées, la loi du
contrat jouit d’un domaine d’application étendu mais point illimité. Après
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Les contrats du commerce international

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l’indication des questions auxquelles ne s’applique pas la loi du contrat
(questions exclues), seront envisagées les questions qui relèvent de la loi du
contrat.

A.  Questions exclues


395 1)  Questions exclues du champ d’application de la convention
de Rome ¸ Parmi les nombreuses exclusions effectuées à l'article 1, para-
graphe 2 de la convention de Rome, trois méritent particulièrement d'être
mentionnées ici :
La première est relative au droit des sociétés, associations ou personnes
morales, très logiquement exclues vu le particularisme de la matière.
La seconde est relative à la question des pouvoirs d’un intermédiaire ou
du pouvoir d’un organe d’une société, association ou personne morale
d’engager un représenté ou la personne morale en cause vis-à-vis des tiers.
La question des pouvoirs de l’intermédiaire relève de la convention
de La Haye du 14 mars 1978 1. Quant à la question des pouvoirs de l’organe
d’une société, association ou personne morale, elle est étroitement liée au
droit des sociétés, associations ou personnes morales, qui reste en dehors
de la convention (art. 1, § 2f).
Enfin, la troisième exclusion vise l’état et la capacité des personnes phy-
siques qui relèvent traditionnellement en France de la loi personnelle (loi
nationale) et non de la loi du contrat (art. 1 § 2a). Par exception à cette
exclusion, l’article  11  de la convention de  Rome, intitulé « incapacité »,
autorise la prise en considération de la loi du lieu de conclusion d’un
contrat passé entre personnes physiques se trouvant dans le même pays
lorsque cette loi considérerait comme capable l’un des cocontractants
incapable d’après sa loi personnelle supposée différente. Cette solution est
écartée si le cocontractant de l’incapable ne mérite pas cette protection
fondée sur l’apparence. L’article 11 retient la connaissance de l’incapacité
ou le fait qu’elle n’ait été ignorée qu’en raison d’une imprudence de la part
du cocontractant de l’incapable. Il est important de noter que la preuve de
l’incapacité repose sur celui qui l’invoque.

396 2)  Faveur à la validité pour la forme des actes ¸ Si l'on excepte les
questions qui posent de délicats problèmes de frontières avec la lex contrac-
tus et qui relèvent d’études spécialisées de droit international privé 2, une
seule question mérite d’être mentionnée ici, celle de la forme des actes.
L’article 9 de la convention de Rome reste fidèle à l’esprit de faveur à la
validité en la forme des actes juridiques en matière internationale. Cette
faveur se manifeste par la prise en considération alternative de plusieurs
lois en fonction de la validité conférée à l’acte.

1.  V., Com. 19 mai 1992, JDI 1992. 954, note Ph. Kahn.
2.  V., A. Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en droit international privé, Dalloz, 1973 ;
M. Santa-Croce, J.-Cl. Dr. int., fasc. 552-5 s.
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Si les personnes parties au contrat se trouvaient présentes dans le même
pays au moment de la conclusion, le contrat sera valable en la forme si
cette validité découle soit de la loi de ce pays soit de la loi régissant le
contrat au fond. Si les personnes ne se trouvaient pas dans le même pays,
le contrat sera valable en la forme si sa validité découle soit de la loi de
chacun des pays dans lesquels se trouvaient les contractants, soit de la loi
régissant le contrat au fond.

B.  Précisions sur les questions relevant de la loi


du contrat
397 Désignée par les parties ou par le juge ou l’arbitre, la lex contractus se voit
reconnaître le domaine le plus large. Elle régit aussi bien la formation que
les effets du contrat.
398 1)  Formation du contrat ¸ Le contrat se forme par la rencontre de la
volonté de chacune des parties et il ne peut se former valablement que s'il
satisfait à un certain nombre de conditions de fond tenant notamment à
son objet et à sa cause.
L’article 8 de la convention de Rome soumet l’existence et la validité du
contrat ou d’une disposition de celui-ci à « la loi qui serait applicable en
vertu de la présente convention si le contrat ou la disposition étaient
valables ». La formulation retenue tient compte du fait que le contrat ou la
disposition pourraient ne pas exister ou être nuls en fonction même de la
loi applicable au contrat ou à la disposition en question. Celle-ci n’en est
pas moins applicable, même si elle a été désignée par les parties.
Une règle spéciale, introduite à l’article  8. 2, protège dans certaines
conditions le destinataire d’une offre. Elle lui permet en effet de se retran-
cher derrière la loi de sa résidence habituelle pour établir qu’il n’a pas
consenti s’il n’apparaît pas raisonnable de lui appliquer la loi du contrat
afin de déterminer les conséquences de son comportement (et notam-
ment, de son silence, gardé après réception de l’offre).
399 2)  Effets du contrat ¸ Les effets généraux attachés par tout système
juridique aux contrats, tels la force obligatoire ou l'effet relatif dépendent
de la loi du contrat 1.
La convention de  Rome soumet également, à son article  10, para-
graphe 1 a, l’interprétation du contrat à la loi applicable au contrat. La
solution s’explique dans la mesure où l’interprétation est une question de
droit. Comme l’a écrit H. Batiffol « il s’agit en réalité de déterminer les
conséquences qui doivent raisonnablement être attachées aux positions
que les contractants ont prises sur les points où ils ont exprimé un accord
et pour cette recherche », le législateur pose des règles de droit 2.

1.  V., A. Toubiana, op. cit., no 86, p. 77.


2.  Rép. internat., no 117, p. 572.
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Les usages peuvent cependant jouer un rôle dans l’interprétation des
termes ou des clauses utilisés. Les Incoterms ont au départ pour seule
fonction de clarifier le sens des termes employés dans les contrats de vente
impliquant un transport de marchandises.
L’exécution des obligations est également soumise à la loi du contrat
(art. 10 § 1 b de la convention de Rome). C’est donc cette loi qui fixera
l’intensité des obligations en fonction des stipulations des parties et du
type de contrat en cause. Il est à noter que le lieu d’exécution des obliga-
tions demeure en principe sans influence sur le principe de la soumission
de celles-ci à la loi du contrat. Cependant l’article 10, paragraphe 2 de la
convention de  Rome commande d’avoir égard (prise en considération,
dans le cadre de la lex contractus), pour les « modalités d’exécution », à la
loi du pays où l’exécution a lieu 1.
L’exécution des obligations dépendant très largement de la lex contrac-
tus, il en résulte que les clauses très importantes en pratique, telles les
clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, les clauses d’allé-
gement des obligations 2, les clauses pénales, les clauses de force majeure
ou les clauses de hardship, dépendent de la loi du contrat 3. La Cour de
cassation a confirmé cette solution pour les clauses relatives à la
responsabilité 4.
Enfin, en cas d’inexécution, la responsabilité contractuelle dépendra de
la loi du contrat. Le juge devra cependant respecter les pouvoirs qu’il tient
de sa loi de procédure (art. 10 § 1 c) et ne devra appliquer la loi du contrat
à l’évaluation du dommage que dans la mesure où des règles de droit la
commandent. Les mesures à prendre par le créancier en cas de défaut dans
l’exécution dépendent aussi de la loi du lieu d’exécution dont l’article 10,
alinéa  2  commande ici encore la prise en considération (d’où certaines
difficultés pour la mise en demeure).
La loi du contrat devrait encore s’appliquer aux conséquences de la nul-
lité du contrat (art. 10.1.e).
Elle régit aussi les divers modes d’extinction des obligations, ainsi que
les prescriptions et déchéances fondées sur l’expiration d’un délai (art. 10,
§ 1 d).
Les articles 12 et 13 de la convention consacrent des règles spécifiques
aux deux modes de transfert des obligations qui constituent la cession de
créance et la subrogation. Au sujet des cessions de créance, le règlement
précise que sont visées à côté des cessions simples les cessions à titre de
garanties ainsi que les nantissements et les sûretés sur les créances.

1.  V., A.  Toubiana, op. cit., no 117  s., p. 97  s. ; P.  Kinsch, Le fait du prince étranger, préf.
J.-M. Bischoff, LGDJ, 1994, no 291 s., p. 414 s.
2.  V., Ph. Delebecque, « Clauses d’allégement des obligations », J.-Cl. Contrats, fasc. 110 ;
M. Fontaine, « Les clauses limitatives ou exonératoires de garantie dans les contrats internatio-
naux », RD aff. int. 1985. 135 s.
3.  V., M. Santa-Croce, J.-Cl. Dr. int., fasc. 552.7, no 24 s.
4.  V., Civ. 1re, 4 oct. 1989, Rev. crit. DIP 1990. 316, note P. Lagarde ; JDI 1990. 415, 1re esp.,
note Ph. Kahn ; D. 1990. Somm. 266, obs. Audit.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   239

SECTION 2.  LES LOIS DE POLICE

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400 Les lois de police constituent une catégorie particulière de lois dont l’appli-
cation aux rapports internationaux doit s’effectuer d’une manière spéci-
fique en raison des objectifs qu’elles poursuivent. À la présentation de la
catégorie des lois de police (§ 1) suivra l’exposé de leur mise en œuvre (§ 2).

§ 1.  La catégorie des lois de police


Cette catégorie de lois se caractérise essentiellement par le rôle qu’y
jouent les intérêts étatiques.

A.  Intérêts étatiques et conflits de lois


401 Les règles de conflits de lois qui viennent d’être présentées traduisent, du
point de vue des ordres juridiques étatiques, un certain libéralisme,
puisque ces ordres juridiques laissent, à la volonté des parties, la faculté de
désigner le droit applicable.
Il ne s’agit pas de remettre en cause le bien-fondé de la règle de conflits en
matière de contrats 1. Mais il est capital de mettre l’accent sur le fait que le
règlement de conflits de lois en matière de contrats est fondé sur le postulat
implicite selon lequel la surveillance des contrats internationaux par les
ordres juridiques étatiques ne souffre pas de la désignation de la loi du contrat
effectuée sur la base de la volonté des parties 2. Il est cependant difficile de
récuser la persistance de situations dans lesquelles les États, ou l’Union euro-
péenne, en dépit de cette attitude libérale, entendent imposer l’application de
certaines de leurs lois ou règles aux contrats internationaux 3.
Les lois de police — pour reprendre une terminologie qui tend à s’impo-
ser 4 — rendent compte de cette réalité. Ainsi les contrats peuvent se voir

1.  V. V.  Heuzé, La réglementation française des contrats internationaux. Étude critique des
méthodes, GLN Joly éditions, 1990.
2.  Opinion qui pourra être confortée par le fait que la convention de Rome ne laisse aucune
place au contrat sans loi et ne tient aucun compte du choix de la lex mercatoria (v. A. Kassis, Le
nouveau droit européen des contrats internationaux, op. cit., no 352 s., p. 373 s.).
3.  V., P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 9e éd., Montchrestien, 2007, no 120 s.,
p. 88 s. et no 131 s. p. 96 ; D. Holleaux, J. Foyer, G. de Geouffre de la Pradelle, Droit international
privé, Masson, 1987, no 649 s., p. 320. Ces deux ouvrages précisent les rapports et distinctions qu’il
y a lieu d’établir entre lois de police et lois d’application immédiate ou nécessaire ; Comp.
A. Sperduti, « Les lois d’application nécessaire en tant que lois d’ordre public », Rev. crit. DIP 1977.
257 s. ; A. Bonomi, « La norme imperative nel diritto, internazionale privatto », préf. P. Widmer,
Publications de l’Institut suisse de droit comparé, Schultess Polygraphicher Verlag AG, Zürich,
1998 ; A. Mezghani, Méthodes de droit international privé et contrat illicite, op. cit., p. 245 s.
4.  Pour les limites imposées aux lois de police d’un État par le droit communautaire relatif
à la libre prestation de services, v. CJCE 15 mars 2001, Rev. crit. DIP 2001. 495, note É. Pataut ;
CJCE 23  nov. 1999, Rev. crit. DIP 2000. 710, note M.  Fallon, consacrant très nettement la
notion de loi de police étatique, tout en rappelant la nécessité pour les États de respecter le droit
communautaire.
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Les contrats du commerce international

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appliquer, en vertu de l’article 4 de la convention de Rome ou du règle-
ment de Rome I, ou encore de l’article 3 de la convention de La Haye du
15 juin 1955, la loi du pays avec lequel ils présentent le rattachement le
plus approprié, ou le lien le plus étroit. Mais, pour être soumis légitime-
ment à cette loi, ces contrats n’en présentent pas moins des liens — moins
étroits, certes mais réels — avec d’autres pays, « lesquels peuvent avoir un
intérêt légitime à ce que le contrat ne porte pas atteinte à des règles qui
sont pour eux essentielles » 1. Et ce qui vient d’être dit vaut aussi lorsque
le contrat est soumis à la loi choisie par les parties : le rattachement à la
loi choisie laisse subsister certains liens avec les pays dont les lois ont été
exclues, à l’égard desquelles le même intérêt légitime peut être observé.
Ces intérêts sont généralement véhiculés par les lois de police. Il est donc
capital de déterminer quels sont les intérêts étatiques susceptibles de fon-
der une loi de police.

B.  Intérêts étatiques et lois de police


1.  Précisions sur le rôle des intérêts étatiques
402 Toute norme prise dans le cadre d’un ordre juridique est le reflet des inté-
rêts dont cet ordre entend assurer la défense ou la promotion. On en
déduira que toute règle issue d’un ordre juridique étatique déterminé est le
reflet des intérêts dont cet ordre a la garde. L’originalité des lois de police
ne saurait donc venir de ce qu’elles mettent en œuvre des intérêts éta-
tiques car de nombreuses règles en tiennent plus ou moins compte. Sim-
plement, ceux-ci peuvent être inégalement présents ou d’intensité variable.
C’est donc parce que certains intérêts étatiques ont une intensité parti-
culière qu’ils ne peuvent se satisfaire de la relative neutralisation que leur
imprime la règle de conflit et qu’ils revendiquent pour les règles qui les
expriment un mode d’application spécifique au niveau international. Mais
quels sont donc ces intérêts ?

2.  Contenu des intérêts étatiques


403 Ph. Francescakis a avancé l’idée selon laquelle l’on recourt à la catégorie
des lois de police « tous les cas dans lesquels il n’y va pas seulement des
intérêts particuliers, ni même de l’intérêt commun en tant que somme des
intérêts particuliers, mais bien de l’ensemble de ces intérêts quand ils sont
pris en charge par l’organisation étatique 2. Il en a déduit une conséquence

1.  P. Lagarde, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de
la convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., p. 322 ; F. Jault-Seseke et S. Francq « Les lois
de police, une approche de droit comparé », in Le règlement communautaire « Rome I » et le choix
de droit dans les contrats internationaux, op. cit., p. 357 s.
2.  Ph. Francescakis, « Quelques précisions sur les « lois d’application immédiate » et leurs
rapports avec les règles de conflits de lois », Rev. crit. DIP 1966. 1 s., spéc. p. 19.
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capitale : « les lois reflétant l’organisation ont donc besoin d’un domaine
d’application qui en assure l’efficacité ». Et synthétisant ailleurs sa pensée,
il définira, dans une définition restée célèbre, les lois de police comme
celles « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisa-
tion politique, sociale ou économique du pays 1.
Les intérêts étatiques aptes à conférer à une loi le caractère de loi de
police ne tiennent donc pas à la matière comme il en va pour l’ordre public
interne. Ph. Francescakis a d’ailleurs constamment souligné que le terrain
d’élection des lois de police était la « zone grise » où se mêlent, en des
constructions instables, droit privé et droit public. Ces intérêts reposent
sur l’idée d’organisation — certes relativement vague — qui dénote que
l’État auteur de la règle est trop profondément « intéressé » à la relation
pour ne pas imprimer à celle-ci un traitement spécifique, auquel ne se
rallient pas forcément les autres États. Le postulat préalable au fonction-
nement des règles de conflits de lois, qui suppose une certaine commu-
nauté entre les lois, se trouve brisé. L’élément de « direction collective 2 des
conduites propre à la loi de police s’accommode mal de la mise à l’écart de
cette loi au profit d’une loi étrangère par la règle de conflit » générale 3.
La Convention de Rome, à son article 7, s’est référée à la méthode des
lois de police sans toutefois en fournir de définition. Le Règlement de Rome
I est allé beaucoup plus loin, en s’inspirant très largement de la définition
fournie par Ph. Francescakis et déjà partiellement reprise par la Cour de
justice dans son arrêt Arblade 4. Pour l’article 9-1 du Règlement, « une loi
de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par
un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisa-
tion politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à
toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par
ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement. »
Est-il possible d’aller plus loin et de proposer une classification des inté-
rêts étatiques en matière contractuelle ?

3.  Catégories d’intérêts étatiques


404 a)  Intérêts étatiques et réglementation du rapport contractuel
inter partes ¸ En matière internationale la réglementation du rapport
contractuel en tant que tel est le domaine de prédilection de la règle de
conflits de lois et donc du principe d'autonomie. L'on ne saurait oublier

1.  V. « Conflits de lois » (Principes généraux), Rép. internat., no 137. Comp. P. Mayer, « Les
lois de police étrangères », JDI 1981, no 13 s., p. 277 s. ; G. P. Romano, « Le choix des Principes
UNIDROIT par les contractants à l’épreuve des dispositions impératives », JDI 2007. 473 s.
2.  Élément mis en relief par A. Chapelle, Les fonctions de l’ordre public en droit international
privé, thèse, Paris, 1979, multigr. no 317.
3.  V. pour le droit des procédures collectives, Com. 8 janvier 2002, Rev. crit. DIP 2002. 328,
note D. Bureau.
4.  CJCE 23 nov. 1999, Arblade, Rev. crit. DIP 2000. 710, note M. Fallon.
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Les contrats du commerce international

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qu'au niveau même des règles substantielles de la plupart des systèmes
juridiques règne le principe de la liberté contractuelle. Les intérêts éta-
tiques qui seraient de nature à justifier la qualification de lois de police à
l'égard de lois qui réglementent l'existence et la validité du rapport contrac-
tuel sont donc généralement absents. Ainsi la Cour de cassation a consi-
déré que les clauses limitatives de responsabilité relèvent de la loi du
contrat désignée en fonction de la règle de conflit 1. La même solution a été
donnée à propos de la clause pénale 2 et de l’indemnité de rupture dans le
contrat d’agent commercial 3.
En revanche la protection de la partie faible dans certaines catégories de
contrats a donné lieu à l’édiction de lois de protection dont la méconnais-
sance serait susceptible de porter atteinte aux intérêts collectifs dont l’État
a la charge. Tel est notamment le cas des contrats conclus avec des consom-
mateurs (vente, crédit-bail, prêt, assurance...) et le cas des contrats de tra-
vail. Les règles qui interviennent ici visent le rapport contractuel en tant
que tel, car c’est en vertu et au sein de celui-ci que peut se manifester le
pouvoir excessif de l’un des contractants, la partie forte, sur l’autre
contractant. Néanmoins, l’impératif social est bien présent en de telles
lois. Celles-ci semblent donc bien mettre en cause l’intérêt public exigé
désormais par l’article 9 du règlement Rome I, puisque ce texte range sous
la bannière des intérêts publics l’organisation sociale ou économique, à
laquelle participent très certainement les lois protectrices de certaines
catégories « faibles » de contractants. Il n’y a donc pas lieu de réserver un
traitement séparé aux lois de protection, qui sembleraient se limiter à pro-
téger un intérêt privé et les lois visant à sauvegarder les intérêts publics ; les
premières, dès qu’elles sont (ou « dans la mesure où elles sont ») relatives
à l’organisation sociale ou économique de l’entité dans laquelle elles
existent poursuivent un but de sauvegarde des intérêts publics 4.
Il implique que leur application ne soit pas entièrement tributaire, en
matière internationale, du jeu normal de la règle de conflit et notamment
du principe d’autonomie qui laisse toute latitude à la partie qui impose le
contrat de se référer à une loi élusive de protection. Les articles 5 et 6 de la
convention de  Rome, repris au moins dans leur esprit par le règlement
de Rome I, en constituent une illustration particulière déjà évoquée. L’on
se trouve en présence de règles de conflit spéciales, semi-substantielles.

405 b)  Intérêts étatiques et contrôle de la norme contractuelle ¸ Le


domaine d'élection des lois qui incorporent les intérêts étatiques les plus

1.  Civ. 1re, 4 oct. 1989, Rev. crit. DIP 1990. 316, note P. Lagarde ; JDI 1990. 415, 1re esp., note
Ph. Kahn ; RTD com. 1990. 245, note B. Bouloc ; D. 1990. Somm. 266, obs. B. Audit.
2.  Civ. 1re, 23 juin 1921, Gaz. Pal. 1921. 2. 453 ; Paris, 22 déc. 1983, Rev. crit. DIP 1984. 484,
note J. Mestre.
3.  V., Com. 28 nov. 2000, JDI 2001. 511, 1re esp., note J.-M. Jacquet ; adde, à propos de la loi
française du 16 juill. 1984 (modifiée par la loi du 6 juill. 2000) sur le contrat d’agence sportive,
Civ. 1re, 18 juill. 2000, JDI 2001. 97, note É. Loquin et G. Simon.
4.  V. F. Jault-Seseke et S. Francq, op cit. p. 361 s.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   243

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essentiels est celui qui touche à l'objet des prestations contractuelles ou
aux conséquences des contrats alors même que l'équilibre contractuel ou
la répartition des pouvoirs à l'intérieur du contrat demeure indifférent. Le
contrat est envisagé de l'extérieur : plus que la substance des droits et obli-
gations des contractants, c'est le comportement que le contrat suppose ou
induit et les conséquences auxquelles il conduit qui impose la qualification
de loi de police. Le contrat est considéré comme un fait social. Mais ce fait
social se manifestera et sera assujetti au droit par le truchement de la
norme contractuelle. Ainsi, dans un contrat de pot-de-vin, les droits et
obligations respectifs des parties n'importent pas, ce qui compte est le
contrat lui-même, soit la norme contractuelle par laquelle se réalise la
corruption. Le contrat est illicite.
La réglementation de la concurrence est qualifiée de loi de police écono-
mique par la jurisprudence et appliquée selon la méthode qui en découle 1.
Il convient encore de noter que la conclusion ou l’exécution de certains
contrats internationaux peut être soumise à des restrictions ou même
interdite dans les cas de boycott ou d’embargos à l’encontre de certains
pays, dont la période récente a donné de nombreux exemples 2. Ici encore,
seule compte la norme contractuelle dont les effets sont pris en compte,
non le rapport contractuel en lui-même.
Mais il ne suffit pas d’identifier les lois de police. Elles correspondent
aussi à un procédé ou une méthode concurrente de la méthode conflic-
tuelle qui se dégagera avec leur mise en œuvre.

§ 2.  La mise en œuvre des lois de police


Plusieurs distinctions sont nécessaires.

A.  Lois de police appartenant à l’ordre juridique


qui régit le contrat
406 Présentes dans un ordre juridique, les lois de police peuvent être appli-
quées lorsque la règle de conflit générale (principe d’autonomie ou ratta-
chement objectif) donne compétence à la loi de cet ordre juridique. Ainsi
que l’a écrit H. Batiffol, « lorsque la règle de conflit désigne une loi étran-
gère, celle-ci doit être prise dans son ensemble, y compris les règles ayant

1.  V., L.  Idot, « Les conflits de lois en droit de la concurrence », JDI 1995. 321  s., spéc.
p. 325 s. ; adde pour une obligation de publier un film, Paris, 10 juill. 1991, JDI 1992. 384, note
F. Pollaud-Dulian.
2.  V., B. Audit, « Extraterritorialité et commerce international. L’affaire du Gazoduc sibé-
rien », Rev. crit. DIP 1983. 401 s. ; B. Grelon et Ch. E. Gudin, « Contrats et crise du Golfe », JDI
1991. 633 s. ; J.-M. Jacquet, « La norme juridique extraterritoriale dans le commerce internatio-
nal », JDI 1985. 327 s. ; v. A. Marchand, L’embargo en droit du commerce international et en droit
privé comparé, thèse Nancy, 2009.
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le caractère de lois de police » 1. La règle a été appliquée en matière de
sociétés 2, comme en matière de contrats 3 dans des espèces où la loi de
police était, de plus, une loi étrangère.
Dans les situations de ce genre, la mise en œuvre de la loi de police
s’effectue donc sans particularisme. Celle-ci se présente comme l’une des
règles impératives appartenant à l’ordre juridique compétent.
Néanmoins, le particularisme des lois de police est susceptible de
renaître dans ce contexte dans la mesure où il peut apparaître que l’ob-
jectif poursuivi  par la loi de police n’implique pas son application à
l’espèce. Ainsi le Conseil d’État a refusé d’appliquer l’article L. 312.7 du
Code du travail au licenciement d’une personne employée hors de France
en relevant qu’« alors même que la commune intention des parties
aurait été de soumettre le contrat à la législation française du travail,
cet article ne s’appliquait pas au licenciement d’une personne engagée
pour assurer des fonctions de direction d’établissements [...] situés en
dehors du territoire français 4. La même question s’est posée à propos de
la loi belge du 27  juillet 1961  relative à la résiliation unilatérale des
concessions de vente exclusive à durée indéterminée 5. Le législateur
belge en a fait une loi de police applicable dès que la concession produit
ses effets dans le territoire belge. Cependant la question s’est posée de
savoir si la loi de 1961 devait être appliquée à une concession produisant
l’intégralité de ses effets sur le territoire italien, alors que la loi belge,
« dans son ensemble » avait été choisie par les parties ? La Cour de cas-
sation de Belgique a répondu par la négative, estimant, en outre, que la
loi de 1961 aurait néanmoins pu recevoir application si les parties s’y
étaient référées spécialement. Le but, avant tout économique, plutôt
que de protection contractuelle d’une partie, n’est sans doute pas étran-
ger à ce résultat 6.
On voit donc apparaître la possibilité d’une soustraction de la loi de
police appartenant à l’ordre juridique désigné par la règle de conflit géné-
rale lorsque cette loi de police exclut le rapport de droit considéré de son
champ d’application dans l’espace. On doit sans doute réserver un sort
particulier à la référence spéciale que les parties auraient faite à la dispo-
sition en question (comme l’arrêt belge évoqué ci-dessus le laisse entendre).
Mais la question du champ d’application dans l’espace des lois de police
semble difficile à éluder systématiquement.

1.  Note Rev. crit. DIP 1973. 523.


2.  Civ. 1re, 17 oct. 1972, Royal Dutch, Rev. crit. DIP 1973. 520, note H. Batiffol ; JDI 1976.
716, note B. Oppetit.
3.  V., Civ. 1re, 25 oct. 1989, JDI 1992. 113, note Cl. Ferry ; Rev. crit. DIP 1990, note P. Courbe.
4.  CE 5 juin 1987, Rev. crit. DIP 1989. 688, note P. Lagarde. Dans le même sens, au sujet du
statut français des agents d’assurances, Civ.  1re, 21  nov. 1973, JDI 1974. 583 ; Comp. Com.
19  janv. 1976, JDI 1977. 651, note A.  Lyon-Caen, au sujet du statut français des agents
commerciaux.
5.  V. Cass. Belgique, 6 avril 2006, JDI 2011. Chron. de jurisprudence belge, obs. N. Watté.
6.  En ce sens, les observations N. Watté précitées.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   245

B.  Lois de police n’appartenant pas à l’ordre

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juridique qui régit le contrat
407 1) Principes ¸ C'est ici qu'apparaît pleinement le particularisme des
lois de police. La convention de Rome le met en lumière dans son article 7,
alinéa 2, qui présente les lois de police du for comme les « règles de la loi
du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la
loi applicable au contrat ». Une fois qu'elles sont identifiées il ne saurait
donc être question d'appliquer les lois de police automatiquement. L'objec-
tif particulier qu'elles poursuivent implique la détermination d'un champ
d'application spatial nécessaire pour assurer leur efficacité.
La doctrine s’est ralliée ici dans sa grande majorité à la thèse de l’« unila-
téralisme » dans l’application des lois de police 1. Selon cette thèse les inté-
rêts étatiques poursuivis par chacune des lois de police leur étant propres, il
ne saurait être question de créer pour elles des microrègles de conflit bilaté-
rales qui risqueraient d’en fausser les conditions d’application.
Il pourra arriver que l’auteur de la loi de police ait indiqué lui-même le
champ d’application dans l’espace de sa loi de police. Mais ceci est fort
rare. D’ailleurs une partie de la doctrine met en garde sur le fait qu’une
règle qui serait pourvue d’une indication expresse de son champ d’applica-
tion dans l’espace ne serait pas forcément, pour cette seule raison, une loi
de police 2.
408 2) Applications ¸ Le droit du travail français dans ses solutions anté-
rieures à la convention de Rome, ou indépendantes de celle-ci en raison
de la nature des questions soulevées, fournit certains exemples significa-
tifs d'application de lois de police dont le champ d'application spatial doit
être déterminé. Ainsi, la législation sur les congés payés a été déclarée
applicable à tout travail exécuté sur le territoire français, sans devoir pour
autant être nécessairement déclarée inapplicable à un travail exécuté à
l'étranger 3. La législation française sur les comités d’entreprise a été
imposée à une société exerçant des activités en France, mais soumise en
raison de son siège social à une loi étrangère dans la mesure où l’applica-
tion de la législation française était compatible avec la situation du siège

1.  V., P. Gothot, « Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé »,
Rev. crit. DIP 1971. 209 s. et p. 415 s. ; adde A. Nuyts : « L’application des lois de police dans
l’espace (Réflexions au départ du droit belge de la distribution commerciale et du droit commu-
nautaire) », Rev. crit. DIP 1999. 31 et 245.
2.  V. l’exemple convaincant donné par P. Mayer et V. Heuzé au sujet de la loi française du
16 juin 1966 sur les contrats d’affrètement et le transport maritime. Droit international privé,
op. cit., note 42, p. 95 ; dans le même sens, V. Heuzé, op. cit., no 369, p. 177 ; pour une application
de la loi française sur les procédures collectives, v. Com. 8 janv. 2002, précité ; pour une appli-
cation de la loi française du 10 janvier 1978 sur la protection des consommateurs, pour un
contrat non soumis à la convention de Rome, v. Civ. 1re, JDI 2000. 328, note J.-B. Racine ; Rev.
crit. DIP 2000. 29, note P. Lagarde.
3.  Paris, 4 juill. 1975, Club Méditerranée, Rev. crit. DIP 1976. 485, note A. Lyon-Caen.
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social à l’étranger (?) 1. Les dispositions de la loi française sur le licencie-
ment des salariés protégés sont applicables même si le contrat de travail
est soumis à une loi étrangère en raison du fonctionnement du comité
d’entreprise sur le territoire français 2. Plus généralement, alors que le
contrat de travail est soumis à la loi d’autonomie (rapports individuels du
salarié et de l’employeur), les règles qui concernent la collectivité des tra-
vailleurs, notamment en ce qui concerne « l’organisation et la réglemen-
tation administrative du travail s’appliquent à tout travail effectué sur le
territoire 3.
Dans un autre domaine, la loi Hoguet du 2 janvier 1970 réglementant
certaines activités relatives aux immeubles et aux fonds de commerce, et
imposant de ce fait certaines obligations à l’agent immobilier, est considé-
rée par la jurisprudence comme une loi de police. Cependant son applica-
tion n’a pas été étendue au mandat confié en France à un agent immobi-
lier établi à Monaco de vendre un immeuble situé à Monaco 4.
409 Ont encore été considérées comme des lois de police, la loi du 10 janvier
1978  relative à la protection des consommateurs, la loi du 16  juillet
1984 relative aux activités physiques et sportives (même si cette loi a été
appliquée sur le fondement de la compétence générale de la loi française),
la loi exigeant un agrément antérieurement à la directive 89/646 du
15 décembre 1989 pour l’exercice en France d’opérations de banque, ainsi
que la loi du 3 janvier 1967 (art. 10) prescrivant certaines conditions de
forme pour les actes relatifs à la propriété des navires francisés 5.
Un arrêt a également considéré que la loi française du 25 janvier 1985
était applicable en tant que loi de police à une revendication exercée sur la
base d’une clause de réserve de propriété, alors qu’une procédure collective
avait été ouverte en France. Il est cependant peu probable que le particula-
risme de la matière conduise à faire de la lex fori, normalement applicable
par le juge compétent, une loi de police 6.

1.  CE 29  juin 1973, Cie internationale des Wagons-lits, Rev. crit. DIP 1974. 344, concl.
N. Questiaux et chron. Ph. Francescakis, p. 273 ; JDI 1975. 538, note M. Simon-Depitre ; Dr. soc.
1976. 50, obs. J. Savatier ; Rev. sociétés 1976. 633, note J.-L. Bismuth ; B. Ancel, Y. Lequette, Les
Grands arrêts..., op. cit., no 54 ; Soc. 3 mars 1988, Rev. crit. DIP 1989. 63, note G. Lyon-Caen ; JDI
1989. 78, note M.-A. Moreau.
2.  Cass., ass. plén., 10 juill. 1992, Air Afrique, Rev. crit. DIP 1994. 1re esp., 69, note B. Audit.
3.  Soc. 31 mai 1972, Thuillier, Rev. crit. DIP 1973. 683, note P. Lagarde ; JCP 1973. II. 17317,
note G. Lyon-Caen ; comp. Paris, 13 avr. 1995, Rev. crit. DIP 1996. 319, note E. Moreau.
4.  V., TGI Nice, 24 avr. 1985, Rev. crit. DIP 1986. 325, note P. Lagarde ; Civ. 1re, 8 juill. 1986,
Bull. civ. 1986, I, no 194 ; Paris, 21 janv. 1994, Rev. crit. DIP 1995. 535, note P. Lagarde.
5.  V, respectivement Civ. 1re, 19 oct. 1999, JDI 2000. 328, note J-B. Racine ; Rev. crit. DIP
2000. 29, note P. Lagarde, pour la loi du 10 janv. 1978 ; Civ. 1re, 18 juill. 2000, JDI 2001. 97, note
É. Loquin et Y. Simon, pour la loi du 16 juillet 1984 sur les activités sportives ; Com. 7 janv.
2004, RD banc. fin. 2004. 54, obs. F. J. Crédot et Y. Gérard ; Rev. crit. DIP 2005. Somm. 795 pour
les activités bancaires, et Com. 14 janv. 2004, RTD civ. 2004. 353, obs. J. Perrot ; RTD com. 2004.
845, obs. Ph. Delebecque, RJ com. 2004. 302, note S. Poillot-Peruzzetto ; DMF 2004. 723, note
G. Mecarelli pour la loi du 3 janvier 1967.
6.  V., Com. 8 janv. 2002, Rev. crit. DIP 2002. 328, note D. Bureau.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   247

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La Cour de cassation a considéré, au contraire, non sans quelque rai-
son, que le statut des agents commerciaux découlant de la loi du 25 juin
1991, loi protectrice d’ordre public interne, n’est pas une loi de police
applicable dans l’ordre international. La CJCE a été d’un avis contraire,
dans une espèce similaire, s’appuyant sur la même directive que celle qui
avait été transposée dans l’ordre juridique français, et lui conférant ainsi
le champ d’application spatial qui lui était nécessaire 1. La solution rete-
nue par la Cour de justice s’impose donc auprès des juridictions des États
membres de l’Union. Elle a été mise en œuvre sans ambages (sans inter-
roger la CJUE) par la Cour de justice fédérale d’Allemagne dans une
espèce où non seulement la loi de l’État de Virginie avait été choisie par
les parties, l’activité de l’agent commercial s’exerçant sur le territoire
européen, mais où les parties avaient également adopté une clause attri-
buant compétence aux juridictions de l’État de Virginie. Pour éviter que
la loi de police européenne ne soit privée de toute efficacité en raison du
choix d’une juridiction d’un pays tiers, la Cour fédérale allemande n’a
pas hésité à priver également d’effet la clause attributive de juridiction 2.
Cette solution se remarque particulièrement en France où un arrêt
important de la Cour de cassation avait décidé qu’une clause attributive
de juridiction devait recevoir effet même si elle conduisait à l’inapplica-
tion d’une loi de police qui eut dû être normalement considérée comme
applicable 3.
410 Ont encore été qualifiés de lois de police la loi du 8 février 1995 sur le
surendettement des particuliers 4, ainsi que l’article 10 de la loi du 3 jan-
vier 1967  sur la forme de la vente d’un navire francisé 5. Il en a été de
même à l’égard de l’article 311-17 du Code de la consommation relatif aux
crédits transfrontaliers 6.
Un arrêt de chambre mixte a pris parti sur la nature de lois de police des
dispositions de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance protégeant
le sous-traitant, dans la mesure où le chantier de construction se trouve

1.  V., Com. 28 nov. 2000, JDI 2001. 511, 1re esp., note J.-M. Jacquet ; D. 2001. AJ 305, obs.
E. Chevrier ; Gaz. Pal. 2001. Somm. 254 ; RTD com. 2001. 502, obs. B. Bouloc, 1067.obs. Jacquet ;
CJCE 9 nov. 2000, JDI 2001. 511, 2e esp., note J.-M. Jacquet ; Rev. crit. DIP 2001. 107, note
L. Idot ; JCP 2001. I. 328, obs. L. Bernardeau ; DMF 2001. 487, note P. Pestel-Debord.
2.  Cour de justice fédérale allemande, 5  sept. 2012, Rev. crit. DIP 2013. 890, note
F. Jault-Seseke.
3.  Civ. 22 oct. 2008, JDI 2009. 599, note M-N Jobard-Bachellier et F-X Train, Rev. crit. DIP
2009. 1 étude D. Bureau, JCP 2008. 10187, note L. D’avout ; D. 2009. 200, note F. Jault-Seseke,
684. Chron. A. Huet ; H. Gaudemet-Tallon, « La clause attributive de juridiction, un moyen
d’échapper aux lois de police ? » Liber amicorum Kurt Siehr, 2010. 720 s.
4.  Civ. 1re, 10 juill. 2001, D. 2001. 2412, obs. C. Rondey.
5.  Com. 14 janv. 2004, Rev. crit. 2005. 55, note P. Lagarde ; RDC 2004. 1059, note D. Bureau ;
DMF 2004. 723, note Mecarelli.
6.  Civ. 1re, 23 mai 2006, JDI 2007. 537, note A. Sinay-Cytermann ; Rev. crit. DIP 2007. 85,
note Cocteau-Senn ; D. 2007. Pan. 2568, par. L. d’Avout et S. Bollée ; RDC 2006. 1253, obs
P. Deumier.
248  
Les contrats du commerce international

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en France 1. Cet arrêt est loin d’avoir fait l’unanimité. Un arrêt plus récent,
rendu au terme d’un rapport approfondi, a cependant décidé maintenir la
qualification de loi de police de l’article 13-1 de la loi française de 1975 sur
la sous-traitance 2. Mais en l’espèce, il a considéré que ce texte n’était pas
applicable car les juges du fond n’avaient pas caractérisé « l’existence d’un
lien de rattachement de l’opération avec la France au regard de l’objectif de
protection des sous-traitants poursuivi par le texte précité. »
De même, l’application des règles sur la concurrence ou sur la concen-
tration des entreprises nécessite la détermination de leur champ d’applica-
tion spatial en fonction des objectifs poursuivis par la règle : dans ce cas,
la notion de marché sera plus pertinente que celle de territoire 3.
Ce qui vient d’être dit vaut surtout pour les lois de police qui visent à
imposer certaines conduites 4. En revanche, les lois de police qui ont pour
objectif d’influencer la teneur du rapport contractuel inter partes auront
un champ d’application spatial beaucoup plus difficile à discerner 5.
411 Dans une hypothèse qui met en jeu le droit de propriété intellectuelle, un
arrêt a conféré le caractère de loi de police aux règles françaises sur le droit
moral de l’auteur, considérant que ce droit devait être protégé contre toute
atteinte en France, indépendamment du lieu de première divulgation 6.
Une exception se dessine nettement à l’égard des lois qui tendent à la
protection des consommateurs. Ici l’élément de direction collective est
très présent et le législateur entend peser sur la teneur même du rapport
contractuel entre les parties. L’accord se fait aujourd’hui pour estimer que
les ordres juridiques qui protègent les consommateurs assureront un
champ d’application spatial satisfaisant à leurs lois en les faisant observer
à l’égard de tous les consommateurs qui ont leur résidence habituelle sur
leur territoire. Cette solution, à laquelle se joint l’accord pour donner une
place prépondérante au lieu d’exécution de la relation de travail en matière
de contrat de travail, a conduit les signataires de la convention de Rome

1.  Ch. mixte, 30 nov. 2007, D. 2008. Act. 5, obs. X. Delpech, Jur. 753, note W. Boyault et
S. Lemaire, Pan. 1510, par P. Courbe et F. Jault-Seseke, Pan. 2565, obs. S. Bollée ; JCP 2008, I,
161, obs. L. Corbion et II, 10000, note L. d’Avout ; JCP E 2008, 1201, 23, obs. P. Berlioz ; RDC
2008. 508, obs P.  Deumier ; Gaz.  Pal. droit international et européen, 21-22  mars 2008,
1re espèce, note M.-L. Niboyet.
2.  Com. 27 avril 2011, JDI 2011. 148 Note P. de Vareilles-Sommières, Rev. crit. DIP 2011.
624, rapport A. Maîtrepierre, note M-E Ancel ; V. M-E Ancel, « la protection internationale des
sous-traitants » Trav. Com. fr DIP 2008-2010, p. 225 s.
3.  V., L. Idot, op. cit. ; du même auteur, « Le domaine spatial du droit communautaire des
affaires », Trav. Com. fr. DIP 1992-1993, p. 145 s.
4.  Pour l’emploi de la langue française, v. Soc. 19 mars 1986, Rev. crit. DIP 1987. 554, note
Y. Lequette.
5.  En ce sens V. Heuzé, La réglementation française des contrats internationaux. Étude critique
des méthodes, op. cit., no 473  s., p. 218  s., même si l’auteur se place dans une perspective
différente.
6.  Civ. 1re, 28 mai 1991, Huston, Rev. crit. DIP 1991. 752, note P.-Y. Gautier ; JDI 1992. 133,
note B. Edelman.
La dÉtermination de la loi applicable aux contrats   249

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à s’accorder sur des « clauses spéciales d’application des lois de police » 1
qui confèrent, par exception, un caractère de rattachement bilatéral aux
éléments retenus. Il n’y a là qu’une manifestation, somme toute assez
modeste, de la convergence des conceptions juridiques postulée au sein
des États engagés dans la construction de l’Europe 2.

C.  Lois de police du for et lois de police étrangères


412 On a raisonné jusqu’ici comme si les lois de police étaient interchan-
geables. Mais elles ne le sont pas. Et il faut maintenant introduire une
distinction indispensable entre les lois de police du for (1) et les lois de
police étrangères (2).

1.  Les lois de police du for


413 C’est au sein de l’ordre juridique au nom duquel il rend la justice que le
juge éprouve la présence des lois de police. La doctrine des lois de police
s’est d’abord forgée dans la seule contemplation des lois de police du for. Il
est donc délicat de prétendre distinguer, comme on le fait parfois, les lois
qui sont applicables en fonction de leur but et celles qui sont applicables
en vertu de la volonté de leur auteur. Il semble, en effet, que ces deux élé-
ments soient difficilement dissociables 3. La loi de police du for présente
donc pour principale caractéristique de s’imposer au juge du for, mieux à
même, de surcroît, que quiconque, de la connaître et de l’interpréter. L’ar-
ticle 7, alinéa 2 de la convention de Rome se rallie à cette solution lorsqu’il
déclare que « les dispositions de la présente convention ne pourront porter
atteinte à l’application des règles de la loi du pays du juge qui régissent
impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat ».
Il convient toutefois d’ajouter, bien que le texte ne le précise pas, que le
juge est tenu d’appliquer la loi de police du for uniquement si la situation
visée par cette loi tombe dans son champ d’application spatial, tel que
déterminé par l’auteur de la loi ou fixé par le juge 4. Cette précision, absente
de la convention de Rome, est au contraire présente dans l’article 9-1 du
règlement de Rome I qui fournit une définition substantielle – et non seu-
lement fonctionnelle, comme la convention de Rome – de la loi de police.
On peut lire en effet : « Une loi de police est une disposition impérative
dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses inté-
rêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au

1.  Selon l’expression de P. Lagarde, Rev. crit. DIP 1991, note 76, p. 316.
2.  V., la sélection sévère retenue par la Cour fédérale d’Allemagne, dans sons arrêt du
19 mars 1997 précité.
3.  V., P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, op. cit., nos 124 s.
4.  V., P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., no 124, p. 90 s. ; Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-
Sommières, Droit international privé, 8e éd., Dalloz, 2004, no 132, p. 148 ; v.  I.  Fadlallah, La
famille légitime en droit international privé, Dalloz, Paris, 1977, no 135, p. 131-132.

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