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Les acteurs privés : les sociétés commerciales

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1930, mais voit sa personnalité juridique découler de l’ordre juridique
suisse, comme s’y était engagée la Suisse, lors de la conclusion de l’Accord
de 1930. La loi suisse a donc été dans ce cas l’instrument de réalisation
d’un acte de volonté émis par plusieurs États au niveau de l’ordre juridique
international.
Le droit applicable à de telles sociétés peut être le droit international
(cas de la Banque européenne d’investissement, régie par le traité de Rome
du 25 mars 1957 ayant institué la Communauté européenne). Mais un
renvoi peut aussi être effectué à la loi d’un État, qui peut être la loi du siège
social de la société. Tel est le cas de la Société internationale de la Moselle,
créée en la forme d’une GmbH de droit allemand 1, ou de la Scandinavian
Airlines System (SAS) créée par un accord du 8 février 1951.

§ 2.  La société européenne


250 Il ne saurait être question de traiter de tous les aspects de la Société euro-
péenne dans le cadre de cet ouvrage. Cependant, le droit applicable doit
être envisagé avec d’autres questions qui permettent d’avoir une compré-
hension minimale de la place de la Société européenne (SE) au sein des
autres modes sociétaires de groupements de personnes. C’est pourquoi,
seront successivement présentés la genèse et les objectifs de la SE (A), le
droit applicable (B), les conditions relatives aux sociétés fondatrices (C) et
les conditions relatives à la dimension européenne de la SE (D).

A.  Origine et objectifs de la SE


251 1)  Origine de la SE ¸ La SE a pour origine un projet ancien déjà d'une
quarantaine d'années. La Commission européenne, désireuse de doter
l'Europe d'un modèle de société spécifique et reconnu par l'ensemble des
États membres avait chargé un Groupe de travail présidé par le professeur
P. Sanders, d'élaborer, dès l'année 1965, un projet de société européenne 2.
Mais la proposition de règlement qui en résulta, constituée d’un
ensemble de règles matérielles, fut considérée comme trop ambitieuse et
ne fut pas retenue. À cette société purement communautaire, fut finale-
ment préféré un modèle de société de type communautaire, immatriculée
dans chaque État membre et régie à la fois par des règles communautaires
et des règles appartenant aux droits nationaux. C’est ce modèle de société
qui fut finalement consacré lors du Conseil européen de Nice de l’année

1.  V., B. Goldman, op. cit., p. 225.


2.  G. Vasseur, « Pour une société de type européen », Rev. soc. 1965. 18 s. ; M. Loussouarn,
« La proposition d’un statut des sociétés anonymes européennes et le droit international
privé », Rev. crit. DIP 1971. 385 s. ; H. Synvet, « Enfin la société européenne ? » RTD eur. 1990.
253 s. ; F. Blanquet, « La Société européenne », La lettre des juristes d’affaires, 30 mars 1992 ;
M. Luby, « La Société européenne : quel devenir ? Quel avenir ? », Act. comm. 1991 p. 7 s. ; v.
Magnier, « La société européenne en question », Rev. crit. DIP 2004. 555 s.
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2000. La Société européenne résulte finalement du règlement 2157/2001
du Conseil « relatif au statut de la Société européenne », et adopté à l’una-
nimité. Il convient d’ajouter à ce règlement les dispositions de la directive
2001/86/CE, « complétant le statut de la société européenne pour ce qui
concerne l’implication des travailleurs » 1. Le règlement est entré en
vigueur le 8 octobre 2004. La France a transposé les textes nécessaires en
droit français par la loi 2005-842 du 26 juillet 2005.
252 L’implication des travailleurs fut d’ailleurs l’une des questions qui contri-
bua à retarder le plus fortement l’adoption d’un projet de  SE. Les pays
européens étaient en effet fort divisés sur cette question. Certains pays,
comme l’Allemagne y étaient, par tradition, très attachés et donnaient un
rôle important aux représentants et travailleurs, notamment en leur per-
mettant de désigner jusqu’à la moitié des membres du Conseil de sur-
veillance. D’autres, comme le Royaume-Uni, étaient « attachés à la légiti-
mité purement capitalistique » de l’administration des sociétés 2.
Un groupe d’experts dirigé par le vicomte Étienne Davignon remit en
mai 1997 un rapport qui contenait les principaux éléments de solution
repris par la directive. Ce rapport portait sur l’information et la consul-
tation des salariés, mais aussi sur la cogestion. Il résulte de la directive
qui s’est inspirée de ce rapport que toute création d’une SE doit être
précédée d’une négociation préalable sur l’implication des travailleurs.
L’échec des négociations garantit au moins l’application d’un corps de
règles subsidiaires, regroupées en annexe de la directive sous l’appella-
tion « Dispositions de référence ».
D’autre part, le principe « avant-après » guide les solutions. Ce principe
conduit à retenir le système d’implication des travailleurs existant déjà
dans une des sociétés participant à la création de la SE, lorsque la SE est
constituée, soit au titre d’un accord, soit par déclenchement des « disposi-
tions de référence ». Au contraire, il n’impose pas la mise en place d’un tel
système si aucune des sociétés fondatrices de la SE ne le connaissait, sans
l’exclure toutefois.
253 2)  Objectifs de la SE ¸ La création de la SE a pour objectif de satisfaire
les besoins des opérateurs économiques de disposer d'un modèle adéquat
pour une société développant son activité à l'échelle européenne 3.

1.  V., J.-C.  Colombani et M.  Favero, Societas europa, Joly, 2002 ; K.  Hopt, M.  Menjucq,
Wyrmeersch (dir.), La Société européenne, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2003 ;
M. Menjucq, « La Société européenne », F. Lefevbre, 2005, Droit international et européen des
sociétés, op. cit., p. 109 s. ; J. Béguin, « Quel avenir pour la SE ? », in Mélanges F. Terré, Dalloz, PUF,
Jurisclasseurs, 1999, p. 317 s. ; J. Béguin, « L’avènement de la société européenne », in Mélanges
P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 75 s. ; Ch. Goyet : « Société européenne », Rép. com. (Dalloz).
2.  V., M.-A. Moreau, « L’implication des travailleurs dans la société européenne », Dr. socié-
tés 2001. 967 s. ; E. Pichot, « La participation des salariés aux organes de la société en Europe »,
LPA avr. 2002, no 76, p. 12 ; B.  Teyssié « L’implication des travailleurs dans la société euro-
péenne » JCP E 2002. 1728.
3.  V., J. Béguin : « L’avènement... », op. cit. ; Ch. Goyet, op. cit., no 9 s.
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Il apparut cependant progressivement que l’objectif de la SE n’était pas
de créer un type de société de plus, même si celui-ci devait être de carac-
tère « supranational ». L’harmonisation de plus en plus importante du
droit des sociétés dissuadait d’ailleurs d’emprunter cette voie. La SE avait
au contraire pour objet principal de faciliter les regroupements et la mobi-
lité intra-communautaires, et donc de vaincre les obstacles inhérents au
déplacement des sociétés à l’intérieur de l’Union. À ce modèle, orienté sur
la création ou le contrôle de filiales, la SE oppose un modèle orienté sur
une seule société, reconnue et pouvant exercer son activité dans tous les
États membres de l’Union 1.

B.  Droit applicable à la SE


254 Le Règlement détermine lui-même le droit applicable à la SE. Le système
retenu est le suivant (art. 9) : tout d’abord la SE est régie par les disposi-
tions du règlement et, lorsque celui-ci l’autorise, par les statuts de la
SE. Cependant, le règlement n’ayant pas abordé toutes les questions soule-
vées par la SE, il renvoie lui-même pour les matières qu’il ne règle pas :
« Article 9. 1. c
i) aux dispositions de lois adoptées par les États membres en application
des mesures communautaires visant spécifiquement la SE ;
ii)  aux dispositions de la loi des États membres qui s’appliqueraient à
une SA constituée selon le droit de l’État membre dans lequel la SA a son
siège statutaire ;
iii)  aux dispositions des statuts de la SE, dans les mêmes conditions que
pour une SA constituée selon le droit de l’État membre dans lequel la SE a
son siège statutaire. »
On constate donc que la SE relève du droit communautaire et du droit
national de l’un ou l’autre des États membres. On a ainsi pu qualifier la SE
de société anonyme nationale du type communautaire, plutôt que comme
une véritable société de droit européen 2.

C.  Conditions relatives aux sociétés fondatrices


255 Une SE ne saurait être créée par des sociétés dépourvues de liens préexis-
tants avec l’Union. La condition posée par le règlement peut être considé-
rée comme classique, puisque c’est la condition habituellement posée pour
distinguer les sociétés appartenant à l’Union ou extérieures à celle-ci.
Peuvent en effet participer à la création d’une SE, que ce soit sous forme

1.  V F. Dekeuwer-Defossez, « Rapport de synthèse : l’avenir de la société européenne »,


RLDA 2012. 144.
2.  En ce sens, H. Synvet « Société », op. cit., no 47 ; M. Menjucq, Droit international et euro-
péen des sociétés, op. cit., no 197, p. 222 (qui parle de société hybride) : J.-M. Bischoff, « La SE,
aspects de droit international privé », LPA 18 avr. 2003, p. 43 s. spéc. p. 48 ; A. Cotiga, « La
forme juridique de la SE et la compétition entre systèmes normatifs », RLDA 2012. 139.
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de fusion, ou sous une autre forme, les sociétés anonymes constituées
selon le droit d’un État membre et ayant leur siège statutaire et leur admi-
nistration centrale dans la Communauté.
L’article  2.5 prévoit cependant une extension puisqu’il reconnaît à
chaque État membre la faculté de prévoir qu’une société n’ayant pas son
administration centrale dans la communauté peut participer à la création
d’une SE si elle est constituée selon le droit d’un État membre, a son siège
statutaire dans ce même État, et a un lien effectif et continu avec l’écono-
mie d’un État membre.

D.  Conditions relatives à la dimension


européennes de la SE à constituer
256 1) Modes de constitution ¸ Le règlement prévoit quatre modes de
constitution de la SE qui sont tous révélateurs de la dimension européenne
exigée. Cette dimension européenne n'est plus relative aux liens des socié-
tés fondatrices avec l'union, mais aux liens que la future SE devra entrete-
nir avec plus d'un État membre. Les modes de création retenus sont les
suivants :
– La fusion. Dans ce cas deux des sociétés devant fusionner doivent être
des SA relevant du droit de deux États différents.
– La société holding. Plusieurs sociétés peuvent constituer une holding
(société détenant des participations dans d’autres sociétés et intervenant
dans la gestion des sociétés dont elle détient des participations). Ces socié-
tés peuvent être des SA ou des S à Rl. Deux d’entre elles, au moins, doivent
relever du droit d’États différents, ou avoir, depuis deux ans au moins, une
filiale relevant du droit d’un autre État membre, ou, depuis deux ans au
moins, un établissement situé dans un autre État membre.
– La création d’une filiale commune sous forme de  SE. Les sociétés
participant à la création de cette filiale commune doivent présenter avec
les États membres les mêmes liens que ceux envisagés dans le cas précé-
dent de la holding.
– Transformation d’une SA d’un État membre en SE : une seule condi-
tion est exigée : cette SA doit avoir une filiale relevant du droit d’un autre
État membre depuis deux ans au moins.
257 2)  Siège de la SE ¸ Le siège de la SE est un indice très fort de l'apparte-
nance communautaire de celle-ci et de la pérennité de la dimension euro-
péenne de cette société.
À ce sujet, l’article 7 du Règlement dispose : « Le siège statutaire de la SE
est situé à l’intérieur de la Communauté, dans le même État membre que
l’administration centrale. Un État membre peut en outre imposer aux SE
immatriculées sur son territoire l’obligation d’avoir leur administration
centrale et leur siège statutaire au même endroit ».
Cette règle, inhabituelle en droit communautaire, manifeste au mini-
mum l’absence d’hostilité du règlement au principe du siège social réel.
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On peut même légitimement en inférer que le règlement adopte, à l’égard
de la SE le système du siège réel 1. Une sanction énergique est d’ailleurs
mise à disposition des États à l’égard de la SE qui n’adoptent pas le principe
de la coïncidence du siège réel et du siège statutaire. La liquidation de la
société est en effet envisagée par l’article 64 du règlement.
On pourra observer néanmoins que l’article 7 du règlement ne pose pas
une règle du conflit de lois. En effet, le droit applicable à la SE est déter-
miné, ainsi qu’on l’a vu, par l’article 9, et non par l’article 7. Au demeurant,
l’article 9. qui ne constitue pas une règle de conflit, mais combine règles de
désignation et règles de conflit, ne fait référence qu’au siège statutaire.
Ce système révèle son caractère quelque peu expérimental par le fait
qu’un bilan doit être établi par la Commission, d’après l’article 69, après
cinq années de mise en application du règlement.

1.  V., J.-M. Bischoff, op. et loc. cit.


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CHAPITRE 2
LA NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS

258 La question de la nationalité des sociétés a déjà fait couler beaucoup


d’encre, car le concept, forgé pour les personnes physiques, ne peut être
transposé sans difficultés au niveau des groupements, même lorsque ceux-
ci sont dotés de la personnalité morale. Il constitue pourtant un élément
important du statut international des sociétés. Il conviendra, en raison
des nombreuses difficultés qui s’y rattachent, d’examiner d’abord la notion
de nationalité des sociétés (Section 1), puis la détermination de celle-ci
(Section 2).

SECTION 1.  NOTION DE NATIONALITÉ


DES SOCIÉTÉS
259 La nationalité des sociétés doit être rapprochée et, si nécessaire, distinguée
de la loi applicable, la lex societatis (§ 1). Ensuite, seront successivement
envisagées l’utilité (§ 2) puis l’unité (§ 3) du concept de nationalité des
sociétés.

§ 1.  Nationalité des sociétés et lex societatis


260 Il existe entre la nationalité d’une société et la loi applicable à la société
une grande parenté, une forte similitude, qui explique que pendant long-
temps, et même encore aujourd’hui les deux concepts sont souvent
confondus, alors qu’ils doivent être soigneusement distingués 1. La confu-
sion a une double origine.

1.  V., J.-P. Niboyet, « Existe-t-il vraiment une nationalité des sociétés ? », Rev. crit. DIP 1927.
401 s. ; A. Pépy, La nationalité des sociétés, thèse Paris, Sirey, 1920 ; A. Pillet, Les personnes morales en
droit international privé, thèse Paris, Sirey, 1914, p. 121 s. ; L. Lévy, La nationalité des sociétés, LGDJ,
1984 ; F. Guillaume, « Lex societatis. Principe de rattachement des sociétés et correctifs institués au
bénéfice des tiers en droit international privés suisse », Études suisses de droit international, vol. 116,
Shultess, 2001 ; Y. Loussouarn et J.-D. Bredin, Droit du commerce international, Dalloz-Sirey, 1969 ;
B. Goldman, « Droit du commerce international », Les cours de droit ; Ch. Leben, in B. Goldman
(dir.), L’entreprise multinationale face au droit, Litec, 1977, p. 224 s. ; Hamel « Faut-il parler de “natio-
nalité” en matière de société ? », in Mélanges M. Gutzwiller, Bâle, 1959, p. 367 s. ; L. Mazeaud « La
nationalité des sociétés », JDI 1928. 30 s. ; J. Béguin « La nationalité juridique des sociétés interna-
tionales devrait correspondre à leur nationalité économique », in Mélanges P. Catala, p. 859 s. ;
H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, t. I, 8e éd., LGDJ, 1993, no 192 s., p. 329 s. ;
p. 865 s. ; M. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 10e éd.,
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Tout d’abord historique 1. Pendant longtemps, en Europe, en droit inter-
national privé, a dominé la règle selon laquelle le statut personnel des
personnes physiques relevait de leur loi nationale. Il s’agissait de l’utilisa-
tion du facteur de rattachement par la nationalité en matière de conflits
de lois. Le raisonnement a pu être transposé hâtivement à la matière des
sociétés. Il a ainsi été couramment affirmé que la loi applicable aux socié-
tés était leur loi nationale. Mais le problème restait entier puisque les
conditions précises d’attribution de la nationalité aux sociétés faisaient le
plus souvent défaut, au contraire de ce qui se passe pour les individus.
261 Mais la confusion a également été provoquée en raison des critères utili-
sables pour l’attribution de la nationalité des sociétés.
Les critères du conflit de lois : contrôle, incorporation, siège social, sont
aussi les principaux critères utilisables en matière d’attribution de la natio-
nalité d’une société. La similitude des critères entraîne donc un risque de
confusion entre les deux concepts qui vont être appelés très souvent à
produire les mêmes effets.
Néanmoins, nationalité et loi applicable à la société ne doivent pas être
confondues. La détermination de la loi applicable à une société correspond
à une nécessité de technique juridique et repose sur le choix d’un critère
de rattachement. La détermination de la nationalité d’une société est l’ex-
pression d’une compétence de l’État à l’égard de son national ; elle traduit
l’existence d’un lien d’allégeance entre l’État et la société, source de droits,
et d’obligations 2.
Une conséquence importante s’attache à la similitude des deux notions.
Un État peut parfaitement décider, en fonction de sa règle de conflit de
lois, qu’une société est soumise à une loi étrangère déterminée et lui appli-
quer cette loi. Il lui serait au contraire impossible de prétendre attribuer à
une société une nationalité étrangère. Il ne peut que prendre en considé-
ration la nationalité attribuée par un autre État sans pouvoir prétendre
imposer lui-même cette attribution.
On se convaincra du bien-fondé de la distinction en recherchant l’uti-
lité du concept de nationalité des sociétés.

§ 2.  Utilité du concept de nationalité des sociétés


262 À partir du moment où l’on établit la distinction entre nationalité des
sociétés et droit applicable, l’une des fonctions traditionnellement assignées
à la nationalité des sociétés disparaît : la nationalité ne sert plus à détermi-
ner le droit applicable. Quelles peuvent alors être ses fonctions ?

Dalloz, coll. « Privé », 2013, p. 1111  s. ; P.  Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 10e éd.,
Montchrestien, 2010, no 1043 s. p. 763 s. ; M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés,
Montchrestien, 2011, 3e éd., no 11, p. 13 s ; C. Kessedjian, op. cit., p. 104.
1.  V., F. Guillaume, op. cit. p. 79 ; M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, op.
cit., no 33, p. 33.
2.  V., P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., no 1044, p. 742.
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La difficulté de déterminer la nationalité des sociétés ne doit pas occul-
ter le caractère indispensable de celle-ci : la nationalité des sociétés est le
seul instrument utilisable lorsque sont en cause le bénéfice ou la privation
de certains droits.

A.  Dans l’ordre interne


263 Ainsi, dans l’ordre interne, les États sont régulièrement conduits à accor-
der certains droits spécifiques, mais bien plus souvent à refuser certains
droits à des sociétés considérées comme étrangères.
Cela s’est produit pendant les deux guerres mondiales en Europe avec la
mise sous séquestre de biens possédés par les ressortissants étrangers pos-
sédant la nationalité du pays ennemi.
À l’époque actuelle, ce sont le plus souvent des considérations de nature
économique qui conduisent les États à adopter des règles discriminatoires
vis-à-vis des sociétés étrangères.
Ainsi, les sociétés étrangères (et « non européennes ») ne bénéficient
pas de la même liberté d’accès que les sociétés françaises aux concessions
de service public, notamment dans les secteurs sensibles dont l’État fran-
çais n’entend pas laisser le contrôle à des sociétés étrangères 1.
264 De même, se trouvent ainsi « protégés » des secteurs d’activités écono-
miques comme celui de la fabrication ou du commerce d’armes de guerre,
armes et munitions 2, les casinos 3, la surveillance, le gardiennage et le
transport de fond ou la protection des personnes 4. Les sociétés sont des
agents économiques, souvent très puissants et il est parfaitement compré-
hensible que dans le respect de leurs obligations internationales, les États
entendent utiliser leur souveraineté pour contrôler l’activité de sociétés
étrangères sur leur territoire ou dans le cadre de leur marché.
C’est parfois aussi pour respecter la personne et ses biens des sociétés
étrangères que les États éprouvent le besoin de distinguer sociétés natio-
nales et étrangères : ainsi la loi française de nationalisation des banques
de 1982  a exclu de son champ d’application les banques étrangères 5.
À l’inverse, les lois de privatisation française de 1986 et 1993 ont veillé à
limiter la part des sociétés étrangères dans l’acquisition du capital des
sociétés françaises privatisées 6.

1.  V. loi du 16 oct. 1919 ; décret-loi du 12 nov. 1938, Décr. 15 avr. 1970 et Décr. 12 mai 1970 ;
v. également loi du 23 déc. 1981, réservant aux sociétés françaises l’exploitation de ressources
minérales des grands fonds marins.
2.  Décr. 6 mai 1955 et Décr. 16 déc. 1998.
3.  Loi du 15 juin 1907 ; loi du 9 juin 1977, loi du 12 juill. 1982.
4.  Décr. 6 mai 1995, Décr. 16 déc. 1998 ; pour d’autres exemples, v. J. Béguin, « La nationa-
lité... », op. cit., no 31.
5.  Loi du 11 févr. 1982.
6.  Loi du 6 août 1986 ; loi du 19 juill. 1993 ; v. B. Goldman, « Les décisions du Conseil consti-
tutionnel relatives aux nationalisations et le droit international », JDI 1982. 275 s.
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B.  Dans le cadre du droit européen

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265 Une distinction similaire à celle des sociétés nationales et des sociétés
étrangères est à l’œuvre. Comme l’Europe ne constitue pas un État, il ne
saurait, à l’heure actuelle, être question d’une véritable nationalité euro-
péenne pour les sociétés. Cependant, le traité de Rome et de nombreux
actes subséquents établissent une distinction entre les sociétés qui mérite-
raient d’être désignées comme « européennes » si cette nationalité existait
et que l’on peut qualifier « d’intra-européennes » et les autres, que l’on
peut qualifier « d’extra-européennes ».
Cette distinction repose sur l’article  48  modifié du traité de  Rome
(ancien art. 58) sur la liberté d’établissement. Ce texte considère les socié-
tés constituées en conformité avec la législation d’un État membre et
ayant leur siège statutaire, leur administration centrale, ou leur établisse-
ment à l’intérieur de la CEE. Il les assimile aux personnes physiques res-
sortissantes des États membres. Mais cette assimilation ne va pas jusqu’à
l’attribution d’une nationalité.

C.  Dans l’ordre juridique international


266 Dans l’ordre juridique international, le besoin se fait également sentir de
déterminer la nationalité des sociétés, car la nationalité est susceptible de
conférer un titre à un État ou à une société déterminée, donnant l’accès à
certains droits et à l’exercice de ceux-ci.

267 1)  La protection diplomatique ¸ Cette institution classique du droit


international permet à un État de prendre fait et cause pour l'un de ses
ressortissants, lorsque celui-ci a subi un dommage dans certaines condi-
tions et du fait d'un État étranger 1. L’État qui entend exercer la protection
diplomatique se substitue alors à la personne privée et élève le débat au
niveau de l’ordre juridique international.
Parmi les conditions de la protection diplomatique, la nationalité figure
en premier lieu. Il est en effet indispensable que l’État à qui la protection
diplomatique est réclamée, reconnaisse en la personne de la victime l’un
de ses nationaux. Il est également nécessaire que cette nationalité soit
opposable à l’État auteur du dommage. Celui-ci pourrait dans certains cas,
être amené à contester la réalité de ce lien de nationalité 2.
268 2)  Le bénéfice des traités ¸ Certains traités et notamment les traités
de commerce et d'amitié, ou les traités multilatéraux et bilatéraux de pro-
tection des investissements, font de la possession de la nationalité de l'un
des États signataires du traité la condition requise pour bénéficier des

1.  V., P.-M. Dupuy, Droit international public, 4e éd., Dalloz, coll. « Précis », no 471 s. p. 431 ;
B. Stern, « Responsabilité internationale », Rép. internat., no 216 s.
2.  V. ss 282 s.
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dispositions du traité. Le très grand nombre et la diversité des traités inter-
nationaux en matière d'investissements laissent place à des accords sur la
nationalité des investisseurs, certes fort utiles, mais qui ne sont pas forcé-
ment de nature à renforcer la notion de nationalité des sociétés 1.
Le CIRDI, centre d’arbitrage créé par la convention de Washington, ins-
crit également parmi les conditions de la compétence du Centre la posses-
sion par la partie privée qui entend faire valoir ses droits contre un État de
la nationalité d’un autre État contractant 2.

§ 3.  Relativisme du concept de nationalité


des sociétés
269 À une époque déjà ancienne, une controverse doctrinale a opposé parti-
sans et adversaires du concept de nationalité des sociétés. Elle reposait sur
la conception que l’on pourrait se faire de la société et la notion de person-
nalité morale. Cette controverse semble aujourd’hui tarie 3.
En revanche, il est encore possible de mettre en doute l’unité du concept
de nationalité des sociétés. Le fait qu’il apparaisse surtout nécessaire en
fonction des intérêts qu’il exprime ou qui s’y attachent, le soumet à la
pression d’un certain relativisme. Ainsi, une société pourrait apparaître
comme nationale du point de vue d’une certaine question de droit et
étrangère pour une autre. Peut-on encore parler de nationalité des sociétés
lorsque celle-ci est à géométrie variable ?
270 Un arrêt du Tribunal des conflits a parfaitement illustré ce dilemme en
déclarant : « la nationalité des sociétés ne peut être déterminée qu’au regard
des dispositions législatives ou réglementaires dont l’application ou la non-
application dépend de savoir si celle-ci est ou n’est pas française » 4.
Qu’on le regrette ou non, cet arrêt exprime une part de vérité, dans la
mesure où les exemples abondent de cas dans lesquels une définition de la
nationalité des sociétés est accolée au texte substantiel dont elle délimite
ainsi les destinataires. C’est ainsi, au cas par cas, que la définition des
sociétés qu’il considère comme nationales et étrangères est effectuée par
l’auteur d’une règle en fonction des objectifs poursuivis par la règle et des
nécessités de la défense des intérêts nationaux. En d’autres termes, la défi-
nition de la nationalité en cause ne préexiste pas à la règle dont elle contri-
buerait ainsi à définir les destinataires, mais suit la règle substantielle et la
complète en indiquant par ce moyen quels en sont les destinataires.

1.  V. ss 794 s.
2.  V. S.  Manciaux, Investissements étrangers et arbitrage entre États et ressortissants
d’autres États, préf. Ph. Kahn, Credimi, Université de Bourgogne, CNRS, vol. 24, 2004, no 136 s.,
p. 129 ; H. Synvet « Société », op. cit., no 199 s.
3.  V., P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., no 1043, p. 741 ; F. Guillaume, op. cit., p. 80 s.
4.  23  nov. 1959, Rev. crit. DIP 1960. 180, note Loussouarn ; JDI 1961. 442, note B. G ;
v. encore Paris, 17 mai 1967, JDI 1967. 874 note Loussouarn ; JCP 1968. II. 15427, note Oppetit.
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Dans un système juridique déterminé, un critère général de nationalité
risque donc d’être sujet à de nombreuses exceptions, ou, si l’on préfère, de ne
s’affirmer que dans l’espace résiduel laissé par le silence des textes spéciaux.

SECTION 2.  LA DÉTERMINATION
DE LA NATIONALITÉ DES SOCIÉTÉS
271 Il ne peut pas y avoir de nationalité sans un lien minimum entre une
société et un État. Mais la complexité et la plasticité de la personne morale,
les difficultés de tenir compte de la réalité économique, conduisent à envi-
sager simultanément une pluralité de critères susceptibles de conduire à
l’établissement du lien de nationalité. Ces critères seront exposés tout
d’abord (§ 1). L’utilisation qui en est faite permettra ensuite de mieux
saisir comment se détermine en France la nationalité des sociétés (§ 2).
Enfin, les solutions du droit international, qui ne sauraient être négligées,
seront brièvement évoquées (§ 3).

§ 1.  Les critères de la nationalité des sociétés

A. L’incorporation
272 On a vu que ce critère jouait un rôle très important en matière de déter-
mination de la loi applicable à la société, soit à titre exclusif, soit complété
par d’autres éléments 1.
Il peut aussi être utilisé pour déterminer la nationalité des sociétés.
Ses avantages sont la simplicité, et la fixité. Il demeure indépendant des
modifications de siège ou du lieu des activités principales de la société ou
de la répartition de ses activités sur plusieurs États. Il convient aux États
qui entendent favoriser l’implantation de sociétés qui auront ensuite une
activité importante en dehors de leur État de fondation.
Ses inconvénients résident dans le risque de grande faiblesse du lien de
nationalité, voire de fictivité, et même de fraude.

B.  Le siège social


273 S’il s’agit seulement du siège statutaire, les observations faites sur l’incor-
poration peuvent être transposées. Il dépend de la volonté des associés et ne
garantit pas la réalité des liens entre la société et l’État où ce siège est fixé.
Mais l’on ne dira pas de même du siège social réel. Le siège réel établit
un lien plus fort avec un État. Rappelons qu’il correspond au lieu où est

1.  V. ss 227 s.
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exercée la direction effective de la société, soit au lieu de résidence des
organes de direction et au lieu de tenue des assemblées. Il permet donc de
dévoiler l’existence d’un lien effectif. Il présente l’inconvénient (ou l’avan-
tage ?), contrairement à l’incorporation, de n’être pas fixé une fois pour
toutes. Il n’est pas toujours aisé de transférer le siège d’une société ni d’en
tirer les conséquences qui conviennent 1.

C.  Le contrôle
274 Selon ce critère la société aurait la nationalité des personnes qui la
contrôlent (principaux actionnaires et dirigeants sociaux 2). Cette solu-
tion présente plusieurs inconvénients : d’abord elle n’est guère satisfai-
sante sur le plan théorique car elle refuse de tirer les conséquences du fait
que la société est une personne, distincte de ses membres. Sur un plan
pratique, cette solution expose aux difficultés inhérentes à la mise en évi-
dence du contrôle — surtout en cas de contrôle à plusieurs degrés. De plus,
la variabilité du contrôle provoquerait la variabilité de la nationalité de la
société dans le temps sans autre raison déterminante. Aussi, doit-il être
écarté comme critère de principe de la nationalité des sociétés.
Ce critère n’est cependant pas dépourvu d’utilité. La jurisprudence
française l’a utilisé durant la première guerre mondiale afin de distinguer
les sociétés qui étaient entre les mains de sujets ennemis. Dans un
contexte plus actuel, le contrôle est utilisé parfois par le législateur pour
refuser spécifiquement à une société certains droits ou l’accès à certaines
activités économiques dans des secteurs considérés comme sensibles pour
l’État. Il en est ainsi des entreprises de presse 3. Mais la spécificité du
contexte démontre précisément que le contrôle ne saurait être utilisé à
titre de critère exclusif et systématique pour la détermination de la natio-
nalité des sociétés 4.

D.  Le centre de décision et le centre d’exploitation


275 Le premier critère n’a d’intérêt que dans le cas d’une société filiale, sinon
il se confondra avec le siège réel.
Le second critère apparaît à un critère objectif de localisation, tout
comme le siège social réel. Mais il porte sur le lieu où se développe l’acti-
vité principale de la société, et non le lieu auquel sa direction est exercée.
Ces lieux coïncident souvent. Mais à l’heure actuelle, ils peuvent souvent
être situés dans des États distincts. Il présente l’avantage de manifester
l’intégration d’une société à l’économie d’un pays. Mais si cette société n’a

1.  V. ss 294 s.
2.  V., Y. Loussouarn et J.-D. Bredin, Droit du commerce international, Paris, Sirey, 1969, p. 237 s.
3.  Loi du 1er août 1986, article 7, alinéa 2. Pour d’autres exemples, v. C.Kessedjian, op. cit., p. 107.
4.  V. Crim., 10 mars 2010, Rev. soc. 2011. 114, note Menjucq, D. 2010. 2323, note L. d’Avout.
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pas été constituée selon la loi de ce pays et n’y a pas établi son siège, il
semble difficile de ne pas considérer cette société comme étrangère à ce
pays. De plus, ce critère est soumis à une variabilité plus grande que celle
du siège social.

§ 2.  Utilisation des critères


276 L’utilisation des critères dans les textes (A) sera distinguée de celle qui est
effectuée par la jurisprudence (B).

A.  Utilisation des critères par les textes


277 Il arrive que le législateur éprouve le besoin de définir la nationalité d’une
personne morale dans un texte dont cette nationalité contribuera à fixer
les conditions d’application. Il s’agira alors souvent de restreindre l’accès à
certains droits. Le critère du contrôle de la société est alors celui qui a les
préférences du législateur.
Un certain nombre d’exemples d’utilisation du critère du contrôle ont
déjà été donnés lorsqu’a été évoquée l’utilité du concept de nationalité
dans l’ordre interne. On y a vu que dans différents domaines tels le com-
merce des armes, les casinos, la surveillance ou la protection des per-
sonnes 1 le législateur entendait écarter de ces activités des étrangers, et le
critère du contrôle de la société se révèle alors déterminant.
Le critère du contrôle a été également utilisé en période de guerre 2. Il y
est recouru par l’article 17 de la loi no 86-897 du 2 août 1986 « portant
réforme du régime juridique de la presse ». Cette loi entend limiter à 20 %
la part de capital ou des droits de vote que peuvent détenir des étrangers
dans une entreprise éditant une publication de langue française. Il faut
alors identifier l’entreprise étrangère dont l’accès au capital ou aux droits
de vote de l’entreprise française sera limité. Pour ce faire, une société de
droit français, mais dont la majorité du capital ou des droits de vote sera
entre des mains étrangères, sera considérée comme étrangère 3.
278 La réglementation des investissements doit aussi distinguer les investisse-
ments d’origine étrangère et, à cet égard, le décret no 2005-1739 du
30 décembre 2005 considère comme étrangère toute opération effectuée
par des étrangers qui aurait pour effet d’acquérir le contrôle d’une entre-
prise dont le siège social est établi en France (au sens de l’article L. 233-3
du Code de commerce) ou tout ou partie d’une branche d’activité d’une
telle entreprise.

1.  V. ss 264, 274.


2.  V., J. Béguin « La nationalité juridique... », op. cit. no 27 et 30.
3.  V., H. Synvet « Société », op. cit. no 186, qui signale une disposition analogue dans la loi
no 86 – 1067 du 30 septembre 1986 « relative à la liberté de communication ».
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Une constatation s’impose : lorsqu’il s’agit pour le législateur de distin-
guer en vue de l’octroi de certains droits ou de l’accès à certaines activités,
entre les sociétés françaises et les sociétés étrangères, le critère du contrôle
de la société tend à l’emporter sur d’autres critères économiquement tout
aussi réalistes, car le législateur cherche à réserver les activités ou droits
aux nationaux.
Cette conception n’est dans aucun État illégitime. Cependant, les dis-
criminations auxquelles elle conduit peuvent être incompatibles avec cer-
taines règles qui sont susceptibles de s’imposer à un État dans la situation
de la France. C’est ainsi que la France a été condamnée par la CJCE et a dû
modifier certaines de ses lois afin de se mettre en accord avec les règles de
la liberté d’établissement dans l’Union européenne, ces règles ne pouvant
tolérer de discrimination entre les États membres 1.
Il doit être rappelé ici que plusieurs États peuvent également être
conduits à se prononcer sur les critères de nationalité des sociétés qu’ils
entendent retenir dans un traité bilatéral ou multilatéral en matière d’in-
vestissements. Il s’agit alors, pour chaque État, d’établir un lien suffisant
entre la société et lui-même, à la fois pour déterminer que cette société
possède sa nationalité dans le cadre du traité et que cette nationalité sera
pleinement opposable à l’autre État, qui retient les mêmes critères pour
déterminer ses propres nationaux au regard du traité. Tous les critères
disponibles pour la nationalité des sociétés sont alors susceptibles d’être
utilisés, seuls ou en se combinant. Ces critères peuvent fort bien ne pas
correspondre en tout point à ceux que l’État utilise dans d’autres circons-
tances. L’une des raisons tient au fait que ces critères sont expressément
énoncés dans un texte, le traité, alors que, le plus souvent, ils sont dégagés
par la jurisprudence. D’autre part les objectifs poursuivis par les traités de
cette catégorie lui sont propres et ne se retrouvent pas nécessairement
dans d’autres traités ou lois.

B.  Utilisation des critères par la jurisprudence


279 1) Principes ¸ Lorsque le législateur n'a pas précisé les critères de natio-
nalité qu'il entendait voir mettre en œuvre à l'occasion de l'application
d'un texte déterminé il revient à la jurisprudence de déterminer elle-même
la nationalité des sociétés dont la réalité est mise en cause.
D’un point de vue rationnel, l’on devrait admettre que le premier élément
significatif de la nationalité d’une société consiste dans le fait que cette
société est soumise à la loi de l’État dont la nationalité est recherchée. La
volonté des fondateurs joue donc un rôle important, puisque l’immatriculation,

1.  V. CJCE 7 mars 1996, aff. C. 334/94, Rec. CJCE I. 1307 La France a été condamnée en
raison de son refus d’immatriculer un navire et de le laisser battre pavillon national si la majo-
rité des personnes physiques qui le possédaient n’étaient pas françaises, ou si les personnes
morales qui le possédaient n’avaient pas leur siège social en France. Pour des condamnations
identiques ayant frappé le Royaume-Uni et l’Irlande, v. H. Synvet « Société », op. cit., no 181.
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déterminée par le siège social statutaire, est le premier acte de rattache-
ment d’une société à un ordre juridique déterminé. Cependant, dans les
pays qui, comme la France, sont partisans du siège social réel, cette condi-
tion ne sera pas forcément suffisante. La loi applicable repose sur le siège
réel et non sur le seul siège statutaire. Ceux-ci sont présumés coïncider,
mais une partie pourrait démontrer que la société est dirigée à partir d’un
autre siège que celui qui est désigné dans les statuts 1.
Cependant la soumission d’une société à la loi d’un État ne peut être
considérée comme un élément suffisant à l’octroi systématique, par voie
de conséquence, à cette société, de la nationalité de cet État. Cet État peut
parfaitement refuser de considérer une telle société comme nationale, ce
qui est susceptible de conduire à des cas d’apatridie.
Il sera donc nécessaire, pour déterminer la nationalité d’une société, de
s’assurer que celle-ci est soumise à la loi du for, et que d’autres éléments per-
mettent de conclure qu’elle est suffisamment reliée à l’État dont la nationa-
lité est en cause pour pouvoir être considérée comme sa ressortissante.

280 2) Applications ¸ La détermination de la nationalité des sociétés


illustre les principes déjà dégagés.
Les sociétés qui ont procédé à leurs formalités de constitution en France,
y sont immatriculées et y ont établi leur siège social réel sont soumises à
la loi française en vertu de ces éléments. Elles doivent aussi, en principe
être considérées comme ayant la nationalité française, sur le fondement
du siège social réel, mis en avant par la jurisprudence 2.
Le siège social réel apparaît donc comme le principal critère d’attribu-
tion de la nationalité des sociétés aux yeux de la jurisprudence française 3.
On comprend donc les confusions qui ont pu régner pendant longtemps
avec la question de la loi applicable puisque ce critère est également celui
qui est utilisé pour déterminer la loi applicable. Il n’y a pas lieu de le regret-
ter, la coïncidence entre la nationalité et la loi applicable correspondant à
une situation normale et souhaitable.
281 Néanmoins, la jurisprudence laisse aussi apercevoir que, dans différentes
espèces, elle a utilisé d’autres critères, pouvant, soit contredire, soit confir-
mer un lien insuffisamment établi par le réel siège social.

1.  V. Cass., ass. plén., 21 déc. 1990, Rev. crit. DIP 1990. 70, note G. Duranton ; JCP 1991. II.
21640, concl. D.H. Dontenwille, JCP E 1991. II. 120, rapport J. Lemontey, décidant, dans le
cadre des rapports entre la France et la Suisse « le rattachement auquel se réfère l’article 26 de
la convention Franco-Suisse du 9 septembre 1966 n’est autre que la nationalité, laquelle, pour
une société, résulte en principe de la localisation de son siège réel, défini comme le siège de la
direction effective et présumé par le siège statutaire ».
2.  V. Civ. 1re, 30 mars 1971, CCRMA, Rev. crit. DIP 1971. 451, note P. Lagarde ; JCP 1972. II.
17140 et 17101, note B. Oppetit, JDI 1972. 834, note M. Loussouarn ; B. Ancel, Y. Lequette, Les
Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5e éd., Dalloz, 2006, no 59 ;
Cass., ass. plén., 21 déc. 1990, préc.
3.  V., Mazeaud, op. cit., p. 48, L. Lévy, op. cit., p. 241 s., comp. B. Audit, Droit international
privé, op. cit., no 1119, p. 867.
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C’est ainsi que le critère du contrôle a été utilisé pendant la première
guerre mondiale aux fins d’application de la législation sur le séquestre des
biens ennemis. Il s’agissait alors de s’assurer de la nationalité des per-
sonnes physiques qui possédaient le contrôle effectif de sociétés possédant
leur siège social en France.
Ainsi que cela a déjà été mentionné, le contrôle est parfois utilisé dans
certains textes afin de réserver certaines activités à des sociétés contrôlées
par des nationaux. Mais le contrôle n’en devient nullement pour autant
un critère général de détermination de la nationalité des sociétés 1.
Les autres critères susceptibles d’être utilisés ne le sont jamais à titre
exclusif, mais, ainsi que cela a déjà été mentionné, à côté du critère du
siège social réel. Le lien de nationalité correspondant à une réalité plus
complexe que le lien déterminant la loi applicable, il est compréhensible
que la jurisprudence ait parfois recours à une méthode « impressionniste »
afin de déterminer la nationalité d’une société. C’est ainsi que, devant
déterminer, dans le cadre d’un traité bilatéral, si une société avait la natio-
nalité française ou suisse, la Cour de cassation a déclaré qu’était de natio-
nalité suisse une société « dirigée par des personnalités suisses en même
temps que par des personnalités américaines, constituée conformément à
la loi suisse et inscrite sur le registre du Canton de Genève » et qui avait
son siège statutaire et effectif à Genève 2.
Dans les arrêts Shell Berre et Shell française, la Cour de cassation a consi-
déré comme française (il s’agissait de la question du renouvellement d’un
bail commercial) une société qui « possède son siège social, ses établisse-
ments principaux, sa direction et son exploitation en France et est sou-
mise aux lois françaises 3 ».

§ 3.  Solutions du droit international


282 C’est essentiellement au niveau de la protection diplomatique que le droit
international a pu être sollicité sur la question de la nationalité des
sociétés 4.
Dans la célèbre affaire de la Barcelona Traction 5, la Cour internationale
de justice a eu à se prononcer sur les conditions requises par le droit

1.  V. Loussouarn, Bourel, de Vareilles-Sommières, op. cit., n° 1200, p. 1122.


2.  V., Civ. 2e, 18 avr. 1972, Rev. crit. DIP 1972. 672, note P. Lagarde ; JDI 1973. 218 note
B. Oppetit. On notera que la Cour de cassation n’a pas hésité à attribuer pour les besoins de la
cause une nationalité étrangère à une société. Il aurait au moins fallu pour arriver à une telle
conclusion, à la rigueur justifiée par les besoins du règlement de l’affaire, que la Cour de cassa-
tion se préoccupe des critères retenus en Suisse pour l’admission de la nationalité suisse de cette
société (comp. P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., no 1045, p. 742 s.).
3.  V. Civ. 2e, 8 févr. 1972, JDI 1973. 218, 2e esp., note B. Oppetit ; Rev. crit. DIP 1973. 299 et
Civ. 10 mars 1976, Rev. crit. DIP 1976. 658.
4.  V., B. Stern, « Responsabilité internationale », op. cit., no 228 s., F. Guillaume, op. cit. p. 93 s.
5.  CIJ arrêt du 5 février 1970, Rec. 1970, p. 3 ; v. F. Francescakis « Lueurs sur le droit interna-
tional des sociétés de capitaux ; l’arrêt Barcelona de la Cour internationale de justice, Rev. crit.
DIP 1970. 609 s.
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international pour qu’un État puisse attribuer sa nationalité à une société
dans des conditions où celle-ci soit opposable à l’État dont la responsabi-
lité était recherchée.
La Cour a reconnu, dans son arrêt, une « certaine analogie » entre le
lien exigé entre un État et une société et la nationalité des individus.
Selon la Cour « la règle traditionnelle attribue le droit d’exercer la pro-
tection diplomatique d’une société à l’État sous les lois desquelles elle s’est
constituée et sur le territoire duquel elle a son siège » 1.
283 La Cour a admis en outre que dans certains cas, des liens plus étroits ou
différents pouvaient être considérés comme nécessaires pour que la pro-
tection diplomatique existe.
Néanmoins, elle a refusé de considérer qu’un critère d’attribution de la
nationalité pourrait l’emporter sur les autres. Elle a également refusé de
faire jouer un rôle spécifique à l’effectivité, alors que celle-ci joue un rôle
dans le cas de la nationalité des personnes physiques : « Sur le plan parti-
culier de la protection diplomatique des personnes morales, aucun critère
absolu applicable au lien effectif n’a été accepté de manière générale. Les
critères que l’on a retenus ont un caractère relatif et l’on a parfois mis en
balance les liens d’une société avec un État et ses liens avec un autre » 2.
La Cour internationale de justice a admis par ailleurs qu’un État pourra,
dans certaines conditions, exercer la protection diplomatique des action-
naires d’une société. L’intérêt se déplace alors de la nationalité de la per-
sonne morale vers celle des personnes qui en font partie 3.

1.  Rec. 1970. 3, spéc. p. 42.


2.  Rec., op. et loc. cit.
3.  V. aff. Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) : CIJ arrêt du 20 juill. 1989, Rec. 1989, p. 15 ; v. B. Stern :
« La protection diplomatique des investissements internationaux. De Barcelona Traction à
Elettronica Sicula ou les glissements progressifs de l’analyse », JDI 1990. 897 s. ; dans le cadre du
CIRDI, v. aff. C.M.S.c. Argentine, décision sur la compétence 17 juill. 2003, in E. Gaillard, La
jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004 p. 793 s. ; C.M.S. c/ Argentine, décision du comité
ad hoc, 25 Sept. 2007 et Azurix Corp v Argentine, Décision du comité ad hoc, 1er nov. 2009.
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CHAPITRE 3
L’ACTIVITÉ INTERNATIONALE
DES SOCIÉTÉS

284 L’activité internationale des sociétés est commandée par leur reconnais-
sance (Section 1), mais surtout par la question de leur établissement inter-
national (Section 2).

SECTION 1.  LA RECONNAISSANCE
DES SOCIÉTÉS
Doivent être envisagées la notion (§ 1) puis les conditions de la recon-
naissance (§ 2).

§ 1.  Notion de reconnaissance


285 La reconnaissance est une condition particulière qui peut être imposée
aux sociétés constituées en vertu d’une loi étrangère. La reconnaissance
consiste dans l’admission dans un ordre juridique déterminé de la person-
nalité morale conférée par une loi étrangère. Cette condition ne vise donc
que les sociétés dotées de la personnalité morale 1.
La reconnaissance se trouve étroitement liée à la question de la loi appli-
cable à la société, mais elle ne doit pas être confondue avec elle. Une société
constituée en vertu de la loi considérée comme applicable au for ne sera
pas automatiquement reconnue. De même, le refus de reconnaissance ne
devrait pas être considéré comme la sanction du fait qu’une société n’a pas
été constituée en vertu de la loi considérée comme applicable du point de
vue du for considéré.
Pourtant, faute d’un autre concept approprié, c’est bien le refus de
reconnaissance qui risque d’être opposé par les tribunaux d’un État
lorsqu’une société prétend avoir été constituée en vertu d’une loi qui n’est
pas celle que désigne la règle de conflit du for. Cette solution a été retenue
dans la convention de La Haye du 1er juin 1956 concernant la reconnais-
sance de la personnalité juridique des sociétés, association et fondation

1.  La loi du 30 mai 1857 dont il sera question plus bas ne pose d’exigence relativement à la
reconnaissance que pour les sociétés anonymes (v. Civ. 26 juill. 1853, S. 1853. I. 688 ; Rennes
8 juill. 1981, Rev. crit. DIP 1982. 81, note P. Mayer).
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étrangères, non entrée en vigueur, mais ratifiée par la France 1. Dans dif-
férents arrêts récents ayant pour objet la liberté d’établissement, la CJCE a
cédé au même glissement sémantique 2.
286 Malgré cela, la reconnaissance n’a pas d’autre objet que « l’existence de la
société en tant que sujet de droits et d’obligations » dans l’ordre juridique
du for 3.
Il est possible d’associer les refus de reconnaissance à des raisons juri-
diques tenant au caractère fictif (ou prétendument fictif) de la personna-
lité morale accordée par une loi étrangère. Cette personnalité juridique ne
saurait alors s’imposer de plano dans un ordre juridique étranger, même si
elle a été conférée par la loi considérée comme applicable aux yeux de cet
ordre juridique 4.
La question n’est pas non plus forcément dépourvue de toute dimension
politico-juridique, un État pouvant souhaiter se réserver le droit de refus
face à certaines sociétés étrangères, dont il pourrait considérer les activités
comme indésirables sur son territoire.
Aucune de ces raisons n’est, en soi, pleinement convaincante 5.

§ 2.  Neutralisation progressive de l’exigence


de reconnaissance
287 La jurisprudence française n’a jamais sanctionné par le refus de recon-
naissance le non-respect de la règle de conflit de lois française, en ce qu’elle
impose l’identité du siège statutaire et du siège réel, même si cette solution
« affleure parfois » 6.
La seule cause de refus de reconnaissance d’une société soumise à une
loi étrangère en France résidait dans une loi du 30 mai 1857, prise dans le
sillage du règlement d’un contentieux entre la France et la Belgique. En
vertu de cette loi, les SA soumises à l’autorisation du gouvernement belge
et l’ayant obtenue pouvaient automatiquement exercer leurs droits et ester
en justice en France. Mais un article 2 de cette loi soumettait pour l’avenir
à un décret de reconnaissance des SA étrangères (non belges). Un système
de décret collectif, visant l’ensemble des sociétés anonymes d’un pays
déterminé était donc mis en place 7.

1.  V. art. 2, al. 1er et 2 de cette convention.


2.  V. infra, les développements sur l’arrêt de la CJCE du 5  nov. 2002, aff. C-208/00,
Uberseering, Rec. CJCE I. 9919 ; Rev. crit. DIP 2003. 508, note P. Lagarde ; Rev. soc. 2003. 315,
note J.-P. Dom ; JCP E 2003, no 448, note M. Menjucq.
3.  V., F. Guillaume, op. cit., p. 64 ; L. Lévy, La nationalité des sociétés, LGDJ, 1984, p. 52 ; comp.
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit.,n° 1053 s., p. 771.
4.  V., Menjucq, insistant sur le rôle de l’autorité publique, Droit international et européen des
sociétés, Monchrestien, 2008, 2e éd., no 54, p. 56.
5.  V., J. Béguin : « Un texte à abroger : une loi sur la reconnaissance internationale des socié-
tés anonymes étrangères », in Mélanges Claude Champaud, Dalloz, 1997, p. 2 s.
6.  V., H. Synvet, « Société », Rép. internat., no 18.
7.  V., M. Menjucq, op. cit., no 59 s., p. 61 s.
L’activitÉ internationale des sociÉtÉs   169

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Ces questions ne devraient plus se poser aujourd’hui. En effet, la loi du
30 mai 1857 a été abrogée par l’article 27, II, 4o de la loi no 2007-1787 du
20 décembre 2007 relative à la simplification du droit. La Cour de cassa-
tion avait suggéré cette solution dans son rapport de l’année 2003 1.
288 Pour les cas où le refus de reconnaissance pouvait encore être imposé, la
Cour de cassation avait encore limité l’impact de cette condition. Elle a en
effet considéré que les articles 6.1 et 14 de la convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que
les articles 1 et 5 de son premier Protocole additionnel imposaient, avec
valeur supérieure à celles des lois de la République, que « toute personne
morale, quelle que soit sa nationalité a droit au respect de ses biens et à ce
que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial » 2.
Comme un auteur l’a fait remarquer, « La Cour a fait prévaloir un droit
fondamental (le droit d’accès au juge) sur le droit des sociétés. 3 » La solu-
tion vaut, même pour une société qui aurait son siège dans un État qui ne
serait pas partie à la convention européenne 4.
En définitive, l’on doit donc considérer aujourd’hui qu’aucune société ne
peut plus se voir opposer un refus de reconnaissance en tant que tel, du
point de vue de son droit d’ester en justice devant les tribunaux français,
ou de défendre ses droits fondamentaux 5.
Il convient également de tenir compte du fait que la reconnaissance
peut reposer sur les termes d’un traité. Tel est le cas du traité bilatéral du
25 novembre 1959 conclu avec les États-Unis d’Amérique 6. Dans l’Union
européenne, l’article  54  du TFUE pose le principe de reconnaissance de
toute société constituée conformément à la législation d’un État membre
et possédant dans cet État son siège statutaire ou réel. La jurisprudence de
la Cour de justice a joué depuis quelques années un rôle important en
s’opposant aux refus de reconnaissance opposés par les juridictions des
États membres dans des situations diverses, où se trouvait néanmoins
mise en cause la liberté d’établissement 7.

1.  V. Rapport 2003  de la Cour de cassation, « L’égalité », p. 16. Sur la nouvelle loi, v.
D. Bureau, « Feu la loi du 30 mai 1857 », Rev. crit. DIP 2008. 161 s. ; L. d’Avout et S. Bollée,
D. 2008. Pan. 2563 ; R. Crône, « Reconnaissance des sociétés étrangères en France, une simpli-
fication attendue (Abrogation de la loi du 30 mai 1857) », Defrénois 2008. 38807.
2.  V. Com. 12 nov. 1990, Gaz. Pal. 1991. 1. 87 rapport D. Bayet ; Rev. crit. DIP 1991. 667, note
G. Khairallah ; Rev. soc. 1992. 39, note G. Roujou de Boubée ; Civ. 1re, 25 juin 1991, Rev. crit. DIP
1991. 667, note G. Khairallah ; Com. 15 nov. 1994 Bull. civ. IV, no 335.
3.  C. Kessedjian, op. cit. n. 226, p. 122.
4.  V. Com. 8 juill. 2003, D. 2003. 2016 ; D. 2004. 692, note Khairallah ; Defrénois 2003.
1058, note R. Crône ; Bull. Joly 2003. 1179, note M. Menjucq.
5.  V. Crim. 8 déc. 2009, D. 2010. 202, obs. M. Léna, Bull. Joly 2010. 577, note Bollée, JCP
2010. 417, note Forgues, v. Béguin et Menjucq, dir. op.cit. n. 318 s., p. 203 s.
6.  Sur la base de ce traité, v. pour la reconnaissance d’un partnership constitué en fonction
du droit américain, Civ. 1re, 17 mars 2011, D. 2004. 692, note G. Khairallah, Bull. Joly 2003.
1179, note M. Menjucq.
7.  V. infra.
170  
Les acteurs privés : les sociétés commerciales

SECTION 2. L’ÉTABLISSEMENT

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INTERNATIONAL DES SOCIÉTÉS
289 L’établissement international des sociétés constitue un élément-clé de
l’activité internationale de celles-ci. La question de l’établissement inter-
national doit d’abord être explicitée (§ 1). La modification de l’établisse-
ment principal (§ 2) devra ensuite être distinguée de la création d’un éta-
blissement secondaire (§ 3).

§ 1.  La question de l’établissement international


des sociétés
On envisagera successivement la notion (A), puis les problèmes liés à
l’établissement international des sociétés (B).

A.  Notion d’établissement international


des sociétés
290 La notion d’établissement international des sociétés est plus dynamique que
statique. En effet, elle ne se réfère pas à la question de la création ex nihilo
d’une société commerciale. Cette question relève essentiellement du droit
des sociétés en vigueur dans l’État dans lequel les fondateurs souhaitent
constituer leur société, ainsi que des règles de conflit de lois et surtout des
règles nationales relatives à la constitution d’investissements d’origine
étrangère si les apports sont d’origine étrangère. La création d’une société
dépourvue de liens préexistants avec une autre société est un acte statique.
L’établissement international d’une société consiste au contraire, pour
une société préexistante, à étendre le champ spatial de son activité en
modifiant ou déployant ses structures ou certaines de ses structures d’un
État à un autre, ou en procédant à des implantations, sans modification de
la structure d’origine. La notion est donc davantage dynamique que sta-
tique. Elle entre dans le champ de la mobilité ou de la « circulation inter-
nationale d’entreprises » 1. Elle recouvre en outre une réalité complexe
puisqu’elle peut se rapporter aux structures juridiques comme aux struc-
tures matérielles de l’entreprise qui se constitue à partir de la personne-
société. La notion d’établissement retenue dans ce contexte est donc une
notion économique, non un concept juridique en soi 2.
Pour un pays comme la France, la question est inséparable du droit
d’établissement communautaire, dont les règles s’imposent à l’ensemble
des États membres. Les difficultés rencontrées doivent être précisées.

1.  V., M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, op. cit., p. 415 s.
2.  V., J.-B. Blaise, « Une cohabitation difficile : nationalité des sociétés et libre établissement, dans
la communauté européenne », in Mélanges en l’honneur de Ph. Kahn, Litec, 2000, p. 585 s. spéc. 586.
L’activitÉ internationale des sociÉtÉs   171

B.  Difficultés liées à l’établissement international

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des sociétés
291 Il est aisé de comprendre que l’établissement international des sociétés
nécessite un minimum de coordination entre les ordres juridiques concer-
nés par cette forme particulière d’activité. Au niveau international, cette
coordination pourrait s’effectuer sous forme de traités. Au niveau com-
munautaire, diverses règles, adoptées aussi bien dans le droit originaire
que dans le droit dérivé, sont relatives au droit d’établissement. Mais elles
se sont longtemps davantage préoccupées d’imposer le respect de ce droit,
plutôt que de lui fournir les moyens de sa pleine réalisation.
La principale difficulté suscitée par le droit d’établissement apparaît
lorsqu’une société entend déplacer son siège social d’un État vers un autre.
Ce transfert du siège soulève le problème de la survivance de la personna-
lité morale à la suite du transfert et donc de la permanence de l’entité qui
entend ainsi déplacer son siège d’un État à un autre. La question est loin
d’être purement théorique et a des incidences en matière de coût de for-
malités et en matière fiscale qui ne sont pas négligeables.
292 Les modes d’établissement considérés comme secondaires, c’est-à-dire
n’impliquant pas de modification des éléments les plus significatifs de
l’implantation originaire de la société, soulèvent aussi des problèmes.
Ceux-ci sont relatifs aux conditions qui peuvent être mises par l’État de
l’établissement secondaire à la constitution et aux règles de fonctionne-
ment de cet établissement. Dans certains cas, la réalité du caractère secon-
daire d’un établissement peut être mise en doute, ce qui fait émerger la
question de l’abus, voire de la fraude dont la liberté de constitution d’un
établissement secondaire peut fournir l’occasion.
Incidemment apparaît aussi la question du traitement, dans une orga-
nisation économique régionale, des opérateurs économiques a priori exté-
rieurs à cette organisation et des règles qui doivent leur être appliquées
afin de déterminer leur intégration et les conséquences qui s’attachent à
l’intégration ou à la non-intégration.
293 Les difficultés qui viennent d’être évoquées, pour être pleinement juridiques,
n’en sont pas moins liées aux préoccupations d’ordre économique des États
ou de certaines organisations internationales. Les États n’admettent pas
toujours aisément qu’une société ayant son siège sur leur territoire le déplace
dans un autre État, car ce changement est souvent le prélude – mais parfois
ne fait que concrétiser – à un déplacement du centre des activités de la
société, qui se traduira par une diminution de recettes fiscales, voire des
fermetures d’établissements ou des licenciements au niveau local. Quant
aux États sur le territoire desquels se feront sentir les effets positifs du droit
d’établissement, ils peuvent néanmoins imposer ou être tentés d’imposer le
respect de conditions onéreuses à une société dont l’implantation principale
leur échappe et qui reste soumise à une loi étrangère.
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Les acteurs privés : les sociétés commerciales

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Il convient donc ci-dessous de distinguer la modification de l’établisse-
ment principal des sociétés, de la création d’un établissement secondaire.

§ 2.  La modification de l’établissement principal


des sociétés
Celle-ci peut se présenter soit sur la forme d’un transfert de siège (A),
soit sous celle d’une dissociation survenant entre le siège statutaire et le
siège réel de la société (B).

A.  Le transfert du siège social


294 Le transfert du siège social d’un État à un autre peut être dû à un change-
ment de souveraineté s’exerçant sur la portion de territoire sur laquelle ce
siège se trouvait situé. Cette situation, dont les tribunaux français ont eu
à connaître à la suite de l’indépendance de l’Algérie, peut être considérée
comme liée à des événements politiques (historiques pour le cas de l’Algé-
rie) que l’on ne prendra pas en considération ici 1.
De manière plus courante, le transfert du siège social d’un État vers un
autre peut être dicté par des considérations de commodité pour les organes
chargés de la direction de la société 2. Mais les arrière-pensées sont rare-
ment absentes, et même si elles sont parfaitement– respectables, les consé-
quences juridiques attachées à ce changement sont trop importantes pour
ne pas faire d’une décision du transfert international du siège une décision
majeure aux conséquences difficilement contrôlables.
La question sera envisagée d’abord dans son ensemble. Les solutions de
droit européen seront ensuite présentées.

1.  Problèmes généraux posés par le transfert


international du siège social
295 Ainsi que cela a été mis en évidence, le transfert international du siège
produit trois conséquences 3. Il induit un changement de domicile de la
société, la soustrayant ainsi à l’emprise de l’État d’origine ; il induit dans de
nombreux cas, mais pas systématiquement, un changement de la loi
applicable à la société ; il provoquera ainsi, dans l’immense majorité des
cas, un changement de nationalité de la société. Ce changement de

1.  V., P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., no 1070, p. 778 Adde : C. Kleiner, « Le transfert de siège
social en droit international privé », JDI 2010. 315 ; D. Martin et D.  Poracchia, « Company
Mobility Trough Cross-Border Transfers Of Registrated Offices Within The European Union – A New
Challenge For French Law », JDI 2010. 347.
2.  « Facteurs juridiques d’attractivité et de non-attractivité de la France dans la course à la
localisation des entreprises internationales », CCIP, Prospective et entreprise, août 2009.
3.  V. P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., no 1061 s., p. 753.
L’activitÉ internationale des sociÉtÉs   173

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nationalité étant en général justifié, les difficultés se concentreront sur le
changement de loi applicable provoqué par la modification de l’élément de
rattachement 1.
Le changement de la loi applicable est susceptible de conduire lui-même
à deux séries de difficultés.

296 La première difficulté est relative au maintien de la personnalité morale de


la société. D’un point de vue théorique, cet écueil serait insurmontable si
la personnalité morale, ainsi que le veut la doctrine de la fiction, n’était
due qu’à l’effet de la règle légale de l’État qui la confère. L’abandon de cette
loi, provoquée par le transfert du siège social dans un autre État, entraîne-
rait inéluctablement la perte de cette personnalité morale et devrait
conduire à la dissolution de la société, avec toutes les conséquences, y
compris fiscales, qui s’attachent à cet événement. L’adhésion à la thèse de
la réalité de la personnalité morale pourrait alors être de nature à lever cet
obstacle puisque la personnalité morale survivrait au transfert, à la seule
condition que la loi du nouveau siège n’y mette pas obstacle. Néanmoins,
rien ne garantit que la loi nouvellement applicable aura la même concep-
tion de la personnalité morale que l’ancienne, notamment sur la capacité,
et qu’elle n’exigera pas, malgré tout, une dissolution préalable de la société
à laquelle elle est décidée à accorder la personnalité morale.

297 La seconde difficulté apparaît alors. Elle est relative à la coordination des
deux lois déclarées successivement applicables en fonction même de la
volonté des initiateurs du changement. Cette articulation peut se révéler
fort complexe, voire presque impraticable en raison des exigences propres
à chacune de ces lois.
Aucune de ces deux lois n’ayant adopté une vue globale de l’opération,
leur articulation pourra se révéler fort problématique, tant dans la réalisa-
tion pratique de l’installation de la société sous l’empire de sa nouvelle loi,
qu’au niveau de la protection des associés et des tiers potentiellement
affectés par le changement envisagé. Il se peut aussi que les dispositions
substantielles de l’une des lois soient tellement draconiennes que le trans-
fert devienne pratiquement impossible.
Ainsi, la loi française, s’agissant d’une société qui voudrait transférer
son siège hors de France, exige, pour les sociétés en commandite simple et
les sociétés à responsabilité limitée, l’unanimité des associés 2. S’il s’agit
d’une SA, une convention est exigée avec le pays d’accueil. Or aucune
convention de ce genre n’existe à l’heure actuelle, et la solution de l’una-
nimité, considérée comme possible, n’en reste pas moins très improbable.
Quant à l’accueil des sociétés étrangères qui voudraient transférer leur
siège en France, aucune solution légale n’a été envisagée. Et il faut se

1.  V., H. Synvet, « Société », op. cit., no 59.


2.  C. com, art. L. 222-9 et L. 223-30.
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Les acteurs privés : les sociétés commerciales

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contenter de réponses ministérielles 1. Les solutions qui viennent d’être
évoquées, valables, lorsque le transfert du siège s’effectue à l’égard d’un
pays n’appartenant pas à l’Union européenne, valent-elles encore, lorsque
le droit européen est applicable ?

2.  Droit européen


Une solution générale est tempérée par certaines exceptions.
298 a)  Le contexte de la question en droit européen : la liberté d’éta-
blissement ¸ Il convient tout d'abord de rappeler que la liberté d'établis-
sement au sein de l'Union européenne peut être invoquée par les sociétés
qui peuvent se prévaloir de l'article 48 du Traité. Il en résulte que les règles
du droit d'établissement du droit communautaire peuvent être invoquées
par toute société constituée en conformité avec le droit de l'un des États
membres et ayant son siège statutaire, son administration centrale ou son
principal établissement à l'intérieur de la Communauté. Ce libéralisme,
qui permet à une société constituée en conformité avec le droit d'un État
membre, et ayant seulement son siège statutaire dans l'un des pays de
l'Union, de se prévaloir du droit d'établissement communautaire, n'est
tempéré que par les programmes généraux du Conseil du 18 avril 1961.
Ceux-ci ont imposé, afin que les sociétés seulement incorporées en Europe
bénéficient de la liberté d'établissement, que ces sociétés présentent un
lien économique effectif et continu avec cet État.
299 b)  L’emprise de la loi applicable à la société voulant transférer
son siège social selon l’arrêt Daily Mail ¸ Le transfert du siège
social n'a pas été organisé à titre général par le droit européen. Il en résulte
que les difficultés évoquées ci-dessus dans le cadre du droit international
privé n'épargnent pas le transfert intra-européen du siège.
À ce sujet, la Cour de justice des communautés européenne, dans son
arrêt Daily Mail, a considéré qu’une société créée en vertu d’un ordre juri-
dique national n’a d’existence qu’à travers la législation nationale qui en
détermine la constitution et le fonctionnement 2. Elle a donc donné raison
à un État membre, en l’occurrence, le Royaume-Uni, qui prétendait s’op-
poser à une demande d’autorisation du transfert du siège de la société
Daily Mail vers les Pays-Bas. Et elle a affirmé de la façon la plus nette que
les articles 52 et 58 du traité ne donnaient aucun droit, en l’état du droit
communautaire à la date de l’arrêt, à une société constituée en conformité
de la législation d’un État membre et y ayant son siège statutaire, de trans-
férer son siège de direction dans un autre État membre.

1.  Rép. min. 19 févr. 1972, JOAN 19 mai 1972. 1701, Rev. crit. DIP 1972. 522 ; Rép. min.
26 janv. 1987, JOAN 6 avr. 1987. 2000 ; v. H. Synvet, op. cit., no 73.
2.  CJCE 27 sept. 1988, aff. 81/87, Rec. p. 5483 ; O. Loy, « Le Marché unique et la société »,
DPCI 1989. 2, p. 253.
L’activitÉ internationale des sociÉtÉs   175

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Cet arrêt ne se réfère pas à une règle d’interdiction du transfert du siège
d’une société à l’intérieur de la Communauté. Mais, rappelant l’apparte-
nance nationale de toute société, il souligne la soumission incondition-
nelle de toute société aux règles de l’ordre juridique dont la loi lui est
applicable. Celui-ci peut donc parfaitement restreindre ou interdire le
déplacement du siège de cette société. Une atteinte à la liberté de déplacer
le siège de la société ne constitue pas en soi une atteinte à la liberté d’éta-
blissement, et la Cour n’avait donc pas de raison de donner tort aux auto-
rités du Royaume-Uni.
300 c) Les apports de la jurisprudence Cartesio-National Grid-
Vale ¸ Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt Cartesio 1, une société en
commandite simple immatriculée en Hongrie où se trouvait également
son siège social, avait émis le souhait de transférer son siège en Italie, tout
en demeurant soumise à la loi hongroise. Mais elle se heurtait au refus des
autorités hongroises, car le droit hongrois –  la Hongrie étant un pays
adepte du siège réel – ne permettait un tel transfert qu’à condition que la
société se dissolve en Hongrie et se reconstitue en Italie. Saisie en appel, la
cour d’appel régionale posa à la CJCE un certain nombre de questions
préjudicielles, dont l’une portait sur le point de savoir si les articles  43
et 48 CE s’opposaient à la réglementation d’un État membre qui interdisait
à une société constituée en vertu du droit national de cet État de transférer
son siège sur le territoire d’un autre État membre tout en gardant sa qua-
lité de société relevant du droit national de cet État.
Reprenant en substance la solution de l’arrêt Daily Mail, la Cour de
justice, dans le premier volet de son arrêt, considéra que la position adop-
tée en Hongrie n’était pas contraire au principe de la liberté d’établisse-
ment, dans la mesure où la question, préalable à la liberté d’établisse-
ment, du rattachement d’une société à un État-membre, dépendait de la
loi de cet État. En conséquence cet État pouvait imposer certaines restric-
tions à cette société, dont celle de ne pas se réorganiser par le déplace-
ment de son siège si cette démarche ne lui était pas autorisée par le droit
qui la régissait.
L’arrêt National Grid devait permettre à la Cour de justice d’approfondir
sa position sur ce point 2. La société National Grid, ayant son siège statu-
taire aux Pays-Bas, entendait déplacer son siège effectif vers le Royaume-
Uni sans modifier le droit qui lui était applicable. Cette opération était
réalisable à l’égard des deux États, chacun étant partisan de l’incorpora-
tion. Mais ce transfert était rendu particulièrement onéreux, en raison de

1.  V. CJCE 16 déc. 2008, Cartesio, aff. C-210/06, JDI 2009. 665, obs. S. Francq, 886, note
Th Vignal ; JCP 2009. II. 10027, note M. Menjucq ; Rev. crit. DIP 2009. 548, note J. Heymann ;
D. 2009. 465, note R. Kovar ; Europe 2009, comm. 82, obs. L. Idot ; JCP E 2009, no 1218, note
F. Mélin ; Gaz. Pal. no 81/83, 22-24 mars 2009, note Th. Mastrullo.
2.  V. CJUE 29 nov. 2011, aff. C. 371/10, D. 2012. 784, note R. Kovar, D. 2012, Panorama par
L. d’Avout et S. Bollée. 2333, Europe 2012, comm 25, L. Idot, JDI 2012. 785, note Francq, RTD
eur. 2012. 193. Chron. D. Berlin, et 226, obs A-L Sibony, Dr. fisc. 2012. 125, obs G. Blanluet.
176  
Les acteurs privés : les sociétés commerciales

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dispositions fiscales du droit néerlandais, normalement applicable, fixant
une imposition immédiatement exigible des plus-values latentes. Alors
même que la législation des Pays-Bas ne mettait pas d’obstacle au déplace-
ment du siège de direction, l’application de sa législation fiscale pouvait-
elle être considérée comme une entrave à la liberté d’établissement du
droit européen ?
Demeurant ostensiblement dans le sillage de sa jurisprudence Daily
Mail, la Cour considère que la question relève bien de la liberté d’établisse-
ment (l’existence de la société n’étant pas mise en cause) régie par le droit
européen. Sur cette base, elle considère l’exigibilité immédiate de l’imposi-
tion des plus-values comme une entrave prohibée. Si la solution est com-
préhensible, elle met en lumière un certain paradoxe. Ce paradoxe vient de
ce que si les Pays-Bas s’étaient opposés au transfert, la question n’aurait
plus relevé de la liberté d’établissement et l’entrave n’aurait pas pu être
sanctionnée.
Poussant à l’extrême la compétence de la loi d’origine de la société à
l’encontre du principe de la liberté d’établissement, lorsque la société
entendait transférer son siège sans modifier son statut, c’est-à-dire le droit
qui lui est applicable, l’arrêt Cartesio admettait, en contrepartie, la solu-
tion inverse lorsque la société entendait rompre tout rattachement avec
son ordre juridique d’origine et changer de loi applicable. Aussi l’arrêt en
vint à considérer que si la société entendait transférer son siège vers un
autre État membre avec changement de loi applicable, « la société se trans-
formant en une forme de société relevant du droit national de l’État
membre dans lequel elle se déplace », le principe de la liberté d’établisse-
ment ne permettait plus à l’État d’origine de s’opposer à ce transfert.
Une telle solution implique que le droit de l’État vers lequel ce transfert
a lieu permette cette transformation (n. 112 de l’arrêt). Si cette condition
est remplie, la loi de l’État d’origine a perdu sa compétence et la liberté
d’établissement est de nouveau entrée en jeu au niveau de ce déplacement.
Ainsi, à suivre cet arrêt, une société peut déplacer son siège statutaire et
s’enregistrer dans un État d’incorporation. Elle peut (et doit) déplacer éga-
lement sont siège réel si l’État vers lequel elle entend se déplacer est parti-
san du siège réel. Mais cet État ne disposerait certainement pas de la
faculté d’imposer à la société une dissolution suivie de reconstitution.
L’arrêt Vale, intervenu depuis, met en œuvre la jurisprudence Cartesio
dans son deuxième volet, tout en l’approfondissant avec détermination au
niveau de la transformation de la société, question laissée largement en
jachère par l’arrêt Cartesio 1. La société Vale entendait en effet transférer
son siège d’Italie en Hongrie en « quittant » la loi italienne pour se sou-
mettre à la loi hongroise. Dans ce pays elle s’était heurtée au refus de la loi

1.  V CJUE 12 juill. 2012, aff.C-378/10, JDI 2013. 623, note Francq, Rev. crit. 2013236, note
J. Heymann, D. 2012. Pan. 2333 par L. d’Avout et S. Bollée, et p. 3009, note P-H Conac, JCP E
2012.1547, note T. Mastrullo, JCP 2012. 1089, note M. Menjucq, Bull. Joly 2012. 735, note
Damman, Europe 2012, comm. 386, obs L. Idot.
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hongroise qui autorisait un tel transfert pour les sociétés déjà implantées
en Hongrie, mais non pour une société ayant un siège initial à l’étranger.
Passant, de façon un peu cavalière, sur les effets de la dissolution effectuée
préalablement en Italie (que restait-il de la société après cette opération ?),
l’arrêt impose à la Hongrie, État d’accueil, de se prêter à la transformation
entreprise en ne la soumettant pas à des conditions qui la rendraient
impossible, excessivement difficile, ou se révélerait moins favorable que
celles imposées aux sociétés nationales réalisant semblable opération.

301 d)  Organisation du transfert du siège (SE) ¸ Le transfert du siège


d'un État membre dans un autre est possible dans le cadre de la société
européenne. Il s'agit là d'un avantage considéré comme inhérent à la SE et
auquel est spécifiquement consacré l'article 8 du règlement. L'organisation
du transfert est minutieusement organisée et démontre a contrario les
difficultés auxquelles ce transfert se heurte en l'absence de règles effec-
tuant la coordination des ordres juridiques concernés par le transfert.
On retiendra notamment les points suivants.
302 Le transfert n’est pas possible lorsque la société fait l’objet d’une procédure
tendant à sa dissolution ou sa liquidation, d’une procédure collective, ou
d’une procédure de « suspension des paiements ».
Un projet de transfert doit être établi et publié. La décision du transfert
sera soumise à la majorité des 2/3 requise pour modifier les statuts, et
devra intervenir au moins deux mois après la publication. Cette décision
fera l’objet de mesures de publicité nationales et communautaires. Une
nouvelle immatriculation devra être effectuée sur présentation d’un
document établi par l’autorité désignée par la loi du siège (notaire ou tri-
bunal...) et qui atteste de la régularité de la procédure de transfert. Ce
certificat de légalité doit purger les vices éventuels de l’opération. La date
du transfert et de la notification des statuts correspond à la date de la
nouvelle immatriculation, mais les tiers de bonne foi peuvent continuer à
se prévaloir de l’ancien siège tant que la radiation de l’ancienne immatri-
culation n’est pas publiée.

B.  Dissociation du siège statutaire et du siège réel


303 La dissociation du siège statutaire et du siège réel en cours d’existence de
la société peut poser un problème vis-à-vis des pays qui adoptent le siège
réel comme facteur de rattachement afin de déterminer la loi applicable
à la société. L’adoption du système du siège réel postule en effet que les
formalités de constitution de la société soient effectuées dans le pays du
siège réel.
Dans une affaire Überserring, la CJCE a été confrontée à la question
préjudicielle qui consistait à savoir si une société, constituée selon la loi
néerlandaise et soumise à cette loi, ayant, à la suite du transfert de ses
parts sociales à des résidents allemands, son siège effectif en Allemagne,
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Les acteurs privés : les sociétés commerciales

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pouvait continuer à être reconnue en Allemagne, alors que, désormais
soumise à la loi allemande, elle aurait dû se reconstituer en Allemagne.
304 La Cour considéra d’abord que l’acquisition portant sur l’intégralité des
parts de la société, la liberté d’établissement était bien en jeu. Elle rappela
que la société en cause, légalement constituée aux Pays-Bas où se trouvait
son siège statutaire, avait le droit d’exercer sa liberté d’établissement en
Allemagne. La prétention des juridictions allemandes de lui imposer une
reconstitution en Allemagne aux seules fins d’ester en justice en Allemagne
(effet direct de la reconnaissance) constituait, aux yeux de la Cour de jus-
tice, la négation même de la liberté d’établissement. En conséquence elle dit
pour droit que les articles 43 et 48 du traité CE s’opposaient à ce refus de
reconnaître an Allemagne la capacité juridique de la société Überseering.
Cet arrêt ne se prononce donc pas sur une hypothèse de transfert du
siège, comme ce fut le cas dans l’affaire Daily Mail, mais sur une hypo-
thèse moins problématique où le siège statutaire était conservé dans un
État d’incorporation, l’existence de la société ne devant pas être remise en
cause au regard de l’État d’origine.
Le déplacement du seul siège réel est considéré comme un élément rele-
vant de la liberté d’établissement. L’inconvénient de la solution réside dans
la contradiction apportée néanmoins à la règle du conflit du pays dans
lequel le siège réel a été déplacé : il se trouve privé de la possibilité d’appli-
quer ses propres règles de conflit à une société qui demeure ainsi soumise
à une loi étrangère, alors que la lex fori serait normalement applicable, en
vertu des règles de conflit du for.

§ 3.  La création d’un établissement secondaire


305 Si la logique purement économique, qui tend à s’imposer dans le cadre de
l’Union européenne pour les implantations principales, n’a pas encore
levé tous les obstacles d’ordre juridique, comme le montre l’arrêt Daily
Mail, cette même logique trouve un terrain plus favorable à son épanouis-
sement avec les établissements secondaires. On envisagera l’étendue de la
création d’un établissement secondaire avant les droits et obligations qui
accompagnent la création d’un établissement secondaire.

A.  Étendue de la liberté de création d’un


établissement secondaire
1.  Formes juridiques de l’établissement secondaire
306 Il doit être rappelé pour mémoire que la création d’un établissement
secondaire suppose la présence d’un établissement principal sur le terri-
toire de la communauté, aux conditions, déjà envisagées de l’article 48 du
traité : la société qui entend bénéficier de cette liberté doit être constituée
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en conformité de la législation d’un État membre et y avoir son siège sta-
tutaire, son administration centrale ou son principal établissement.
L’article 43, premier alinéa, du traité vise aussi la création « d’agences,
de succursales ou de filiales ». L’agence et la succursale sont dépourvues de
la personnalité morale. L’arrêt Somafer de la CJCE les a définies comme des
« centres d’opérations qui se manifestent durablement vers l’extérieur
comme le prolongement de la maison-mère ». Elles doivent donc avoir le
caractère d’un établissement stable 1. Elles peuvent aussi résulter de l’ab-
sorption d’une filiale par la société mère.
La filiale est une société créée ex nihilo ou dont la société mère a acquis
le contrôle généralement par la détention du capital.
L’établissement secondaire peut aussi résulter d’une joint venture,
notamment lorsque celle-ci s’accompagne d’une forme sociétaire.

2.  Levée des obstacles à la création d’un


établissement secondaire
307 Le libre choix de la création d’un établissement secondaire, ainsi que de la
forme que revêtira celui-ci peuvent-ils être paralysés ou entravés par l’État
d’implantation de l’établissement secondaire ? Cette question a donné lieu
à deux décisions extrêmement significatives de la Cour de justice des com-
munautés européennes.
308 a)  L’affaire Centros ¸ Dans cette affaire était en cause la création de
l'établissement secondaire au Danemark d'une société de droit britan-
nique (sous forme de private limited company) immatriculée au Royaume-
Uni. Mais le Registre danois du commerce refusa l’immatriculation de la
succursale au Danemark. Cette opposition était fondée sur le manque
total de consistance de la société au Royaume-Uni, la succursale danoise
apparaissant en réalité comme un établissement principal ayant éludé les
règles relatives à la libération d’un capital social minimum 2.
309 La réalité et la sincérité de la société d’origine et de son établissement
secondaire se trouvaient donc mises en cause dans l’État de l’établisse-
ment secondaire. La question soulevée conduisit donc à se prononcer sur
les limites du droit d’établissement. Les fondateurs de la société avaient
profité des exigences légères du pays d’implantation, et profité de la liberté
d’établissement secondaire en éludant les règles plus contraignantes du
pays de cet établissement, pour y établir ce qui devait apparaître en réalité

1.  CJCE 22 nov. 1978, D. 1979. Somm. 458, note B. Audit ; JDI 1979. 672, note A. Huet.
2.  CJCE 9  mars 1999, Centros, aff. C.  212/97, Rec. 1999, I-1459, concl. La Pergola  ;
v. J.-B. Blaise, article précité, in Mélanges Ph. Kahn, op. cit., p. 585 s. ; T. Ballarino « Les règles de
conflit sur les sociétés commerciales à l’épreuve du droit d’établissement. Remarques sur deux
arrêts récents de la Cour de justice des Communautés européennes », Rev. crit. DIP 2003.
373  s. ; H. Muir Watt « Aspects économiques du droit international privé », RCADI t.  307
(2004) p. 39 s., spéc. p. 103 s.
180  
Les acteurs privés : les sociétés commerciales

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comme un établissement principal. L’on se trouvait donc en présence
d’un faux établissement secondaire.
La Cour donna tort au Danemark. Elle considéra que le refus d’imma-
triculation à laquelle la société s’était heurtée constituait une entrave à la
liberté d’établissement prévue par l’article 43 du traité, car celle-ci devait
être la même que pour ses propres ressortissants. Parfaitement instruite
des circonstances particulières de l’espèce, elle n’en affirma pas moins « Il
est sans importance à cet égard que la société n’ait été constituée dans le
premier État membre qu’en vue de s’établir dans le second où serait exercé
l’essentiel, voire l’ensemble de ses activités économiques ». Elle refusa de
tenir compte d’une éventuelle fraude au droit communautaire.
310 b)  L’affaire Inspire Art ¸ Dans cette affaire était en cause la création
d'un établissement secondaire aux Pays-Bas par une société constituée au
Royaume-Uni, en fonction de règles qui facilitaient cette création, alors
que l'éventail des activités de cette société devait se développer aux Pays-
Bas et non au Royaume Uni. Les Pays-Bas entendaient imposer à cette
société une obligation de s'immatriculer en tant que « société étrangère de
pure forme », cette immatriculation entraînant un certain nombre de
conséquences relatives au droit néerlandais des sociétés. Se trouvaient en
effet ainsi rendues applicables certaines règles du droit des sociétés portant
sur le capital social minimum et la responsabilité des administrateurs 1.
De façon similaire à l’affaire Centros, la juridiction compétente des
Pays-Bas posait à la Cour la question préjudicielle de savoir si l’application,
dans les conditions indiquées, de la législation néerlandaise n’était pas
incompatible avec les règles relatives à la liberté d’établissement.
La cour considéra qu’« il est sans importance, au regard de l’apparition des
règles relatives à la liberté d’établissement, qu’une société n’ait été constituée
dans un État membre qu’en vue de s’établir dans un second État membre, où
serait exercé l’essentiel, voire l’ensemble, de ses activités économiques » 2. Elle
conclut que l’application des règles néerlandaises indiquées ci-dessus était
contraire au principe de la liberté d’établissement, et que leur application ne
pouvait être justifiée s’il était possible d’établir, au cas par cas, un abus d’invo-
quer la liberté d’établissement garantie par le traité.

B.  Obligations corrélatives à la création d’un


établissement secondaire
311 Il y a peu à dire de la création d’une filiale. Soumise à la loi du pays dans
lequel elle sera constituée, elle devra observer ses prescriptions aussi bien
du point de vue des règles du fond que de forme.

1.  CJCE 30 sept. 2003, aff. C 167/01, Rec. I, 10223 ; JCP 2004. 251, note Magnier ; D. 2004. 491,
note É. Pataut ; JCP 2004. II. 10002, note M. Luby ; Rev. crit. DIP 2004. 151, note H. Muir Watt.
2.  V. Rec. I. 10223, Cours 95.
L’activitÉ internationale des sociÉtÉs   181

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Si la société qui entend créer un établissement secondaire a choisi de
recourir à un établissement dépourvu de personnalité morale, elle doit
être consciente que cet établissement ne pourra être considéré comme une
entité de droit local. Tel est d’ailleurs souvent le but recherché.
La succursale ou l’agence devront se soumettre à une obligation de
déclaration auprès des autorités administratives de l’État d’accueil. Elles
devront, le cas échéant, se conformer à la législation ou la réglementation
sur les investissements 1.
312 Le fonctionnement interne de cet établissement s’opère en fonction de la
lex societatis de l’établissement principal. Cette loi détermine donc les pou-
voirs des représentants.
Du point de vue de la compétence des tribunaux, l’ancienne jurispru-
dence des « gares principales » pourra produire ses effets du moment où
l’établissement dispose d’une autonomie suffisante dans son pays d’im-
plantation Le règlement 1215/2012 du 12 décembre 2012, qui a succédé
au règlement du 22 décembre 2000, a conservé, à l’article 7.5, au titre des
compétences spéciales, la compétence des tribunaux du lieu de leur situa-
tion, s’il s’agit d’une contestation relative à l’exploitation d’une succursale,
agence ou de tout autre établissement.

1.  Les objectifs d’ordre fiscal ne doivent cependant pas être perdus de vue. v. B. Le Bars in
Droit du commerce international, dir. Beguin et Menjucq, op. cit., p. 300, no 803. Dans un arrêt
récent, la CJCE s’est prononcée, à propos de l’affaire Cadbury Schweppes, sur la légitimité de la
création de filiales dans un État dans un souci d’optimisation fiscale. Elle a admis cette légiti-
mité à condition que l’implantation de la filiale soit réelle et son activité effective (arrêt du
12 sept. 2006, rapporté par M. Wathelet, Les Échos, 13/14 oct. 2006).
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CHAPITRE 4
LE GROUPE TRANSNATIONAL
DE SOCIÉTÉS

313 Le groupe transnational de sociétés est devenu un acteur incontournable


des relations économiques internationales. Pourtant son importance
économique et la réalité qu’il convient de lui reconnaître dans ce domaine
n’ont pas encore trouvé de traduction exacte au niveau juridique. On s’en
convaincra en examinant successivement la constitution (Section 1),
puis les éléments de régime juridique du groupe transnational de sociétés
(Section 2).

SECTION 1.  LA CONSTITUTION DU GROUPE


TRANSNATIONAL DE SOCIÉTÉS

§ 1.  Notion de groupe


314 Les groupes de sociétés résultent de la création d’une entité, le groupe,
constituée de sociétés juridiquement distinctes. Le langage juridico-éco-
nomique se réfère soit à la notion de firme, société ou entreprise transna-
tionale, soit à la notion de groupe multinational ou transnational de
sociétés 1.
Ces expressions sont, comme leur multiplicité le démontre, imprécises
et dans une certaine mesure, juridiquement impropres car il n’existe pas
de statut juridique d’ensemble du groupe international de sociétés 2.
Il s’agit pourtant là d’un phénomène déjà ancien mais dont l’impor-
tance est devenue considérable et qui désigne toute forme d’activité d’une
société exercée dans plusieurs pays par l’entremise d’autres sociétés, qui se
trouvent soumises d’une façon ou d’une autre à la domination de la pre-
mière et sont ainsi associées à la stratégie globale de celle-ci 3. Le nombre

1.  V., M. Delapierre et Ch. Michelli, Les firmes multinationales. Des entreprises au cœur d’indus-
tries mondialisées, Vuibert, 1995 ; RD sandretto, Le commerce international, A. Colin, 1995, p. 167 s. ;
La Commission des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED) utilise l’ex-
pression de « sociétés transnationales » (v.  rapport sur l’investissement dans le monde, 1995,
« Les sociétés transnationales et la compétitivité. Vue d’ensemble » UNCTAD/DICI/26).
2.  V., B.  Goldman, Droit du commerce international, Les cours du droit, Paris, 1972-1973,
p. 102 s. ; H. Synvet, L’organisation juridique du groupe international de sociétés, thèse Rennes, 1979.
3.  Paris (1re ch. suppl.), 31 oct. 1989, soc. Kis France, Rev. arb. 1992. 90.
Le groupe transnational de sociÉtÉs   183

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extrêmement variable des sociétés impliquées dans ce tissu relationnel et
la complexité des ramifications possibles sont susceptibles de compliquer
considérablement ce schéma de base. Le poids qu’elles ont pris dans l’éco-
nomie mondiale est immense 1.
Les techniques issues du droit des sociétés, la réglementation des inves-
tissements internationaux, la mobilité du capital liées à la nécessité de
stratégies industrielles ou commerciales nouvelles liées à la mondialisa-
tion de l’économie, ont conjugué leurs effets pour donner à ce phénomène
une force pratiquement irrésistible et une ampleur sans précédent.
315 Il est préférable de ne pas confondre « groupe » et « groupement ». Tout
groupe d’entreprises implique leur groupement, mais l’inverse ne semble pas
s’imposer avec la même force. En effet les groupements d’entreprises s’effec-
tuent en général en vue de la réalisation d’un objet en vue duquel plusieurs
entreprises concluent entre elles un accord. Il peut s’agir d’un accord néces-
saire à la coordination de l’œuvre de chacun des partenaires en vue de l’exé-
cution d’un contrat précis conclu avec un tiers. Appartiennent à cette caté-
gorie les contrats de co-traitance souvent présentés sous l’appellation de
contrats de consortium 2. Il peut s’agir aussi d’un contrat de joint-venture
lorsque l’activité économique envisagée entre les partenaires est plus durable
et ne se trouve pas forcément limitée à un seul projet 3.
Le véritable groupe de sociétés n’apparaît que lorsqu’il est l’instrument
d’une stratégie plus globale à l’ensemble des sociétés du groupe. Non limité
à la réalisation d’un projet ou d’une opération précise, le groupe a un
aspect organisationnel marqué et est le plus souvent multifonctionnel : il
vise aussi bien à organiser le partage des responsabilités et des risques
commerciaux entre ses membres, que l’optimisation fiscale, la pénétration
des marchés étrangers, la recherche de l’application des lois les plus favo-
rables, les coûts de production les plus bas ou de meilleures synergies éco-
nomiques 4. Mais quels sont les principaux modes de constitution des
groupes transnationaux de sociétés ?

§ 2.  Principaux modes de constitution


Les principaux modes de constitution sont la fusion et la prise de
contrôle.

1.  Selon les estimations de l’ONU, à l’heure actuelle, les sociétés transnationales sont au
nombre d’environ 37 000 avec 206 000 filiales.
2.  V., Ph. le Tourneau, L’ingéniérie, les transferts de technologie et de maîtrise industrielle, Paris, Litec,
2003, no 514 s., p. 230 s. ; C.-H. Chenut, Le contrat de consortium, préf. A. Bénabent, LGDJ, 2003.
3.  V., L.-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d’entreprises (joint ventures) dans
le commerce international, 2e éd., FEDUCI, FEC, LGDJ, 1991 ; V. Pironon, Les joint ventures.
Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, préf. Ph. Fouchard,
Dalloz, 2004.
4.  V., Ch.-A. Michalet, L’entreprise plurinationale, Paris, Dunod, 1969 ; Qu’est-ce que la mon-
dialisation ?, La Découverte-Poche, 2004, p. 67 s.
184  
Les acteurs privés : les sociétés commerciales

A.  La fusion transfrontalière

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316 Dans une vision purement organique du groupe transnational de sociétés,
la fusion ne trouverait pas sa place, puisque, loin de tisser certains liens
entre des sociétés jusqu’alors totalement étrangères l’une à l’autre, elle
opère une réduction du nombre de sociétés en présence. Cependant, la
fusion est aussi un moyen extrême de contrôle d’une société sur une autre,
même s’il suppose la disparition de l’une d’elles, car ses actifs et ses com-
pétences font l’objet d’un transfert. D’autre part, il se réalise souvent entre
des sociétés appartenant elles-mêmes à un même groupe ou à des groupes
différents. Elle n’est donc pas étrangère au phénomène des groupes de
sociétés 1. Néanmoins les prises de contrôle d’une société par une société
étrangère constituent le moyen le plus important afin de constituer des
groupes. Le plus souvent, la prise de contrôle est destinée à laisser subsister
chacune des sociétés en présence. On exposera brièvement les principaux
problèmes de la fusion, puis les solutions du droit communautaire.

1.  Principaux problèmes de la fusion


transfrontalière
317 a)  Objectifs de la fusion ¸ La fusion entre deux sociétés constitue un
mécanisme de restructuration des entreprises. Cette restructuration s'ef-
fectuera dans le sens de la concentration, puisqu'une seule société existera
à l'issue d'une opération conclue entre deux sociétés.
La fusion va conduire à la dissolution de l’une des deux sociétés et à la
transmission sans liquidation de l’universalité de son patrimoine moyen-
nant l’attribution de parts ou d’actions de l’autre société aux actionnaires
de la société absorbée qui subsiste et se trouve donc en situation de société
absorbante. Parfois la fusion peut consister pour les deux sociétés en pré-
sence à se dissoudre sans liquidation et à attribuer l’ensemble de leur
patrimoine à une nouvelle société qu’elles constituent, moyennant l’attri-
bution de parts ou d’actions de la nouvelle société.
La fusion est en principe intéressante pour les deux sociétés, car elle doit
conduire à une rentabilité supérieure et permet d’assurer la croissance de
l’entreprise. La fusion est également un moyen de restructuration des groupes
de sociétés. L’opération n’est cependant pas sans dangers. Elle peut en effet
être lourde de menaces pour les salariés de chacune des entreprises, en pro-
voquant des licenciements. Elle peut aussi être préjudiciable à l’intérêt géné-
ral, en réduisant la concurrence, ce qui peut n’être pas sans conséquences sur
le niveau des prix et la qualité des produits ou des services offerts.

1.  V., M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 17e éd., Litec, 2004, p. 545 s. ;
M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien,  3e éd., 2011, n. 310,
p. 329 ; A. Couret, in J. Beguin et M. Menjucq (dir.), Droit du commerce international, Litec, 2011,
2e éd., p. 255 s. ; M. Chadefaux, Les fusions de sociétés, coll. « Pratique d’experts », éd. Rev. fidu-
ciaire, 6e éd., 2008.
Le groupe transnational de sociÉtÉs   185

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La fusion se heurte également à de sérieuses difficultés juridiques qui
seront brièvement présentées maintenant 1.

318 b)  Difficultés juridiques ¸ Ces difficultés sont nombreuses et de plu-


sieurs ordres. Elles sont relatives à la détermination des lois applicables en
fonction des questions posées, mais aussi au contenu et à la coordination
de celles-ci. Des difficultés d'ordre fiscal ne manquent pas de se présenter.
Dans la mesure où la fusion suppose un accord entre les deux sociétés,
celles-ci seront appelées à établir un projet qui deviendra un contrat
conclu entre les deux sociétés et respectant les conditions propres à chaque
société pour un accord produisant de telles conséquences. Dans la mesure
où ce projet doit se réaliser entre deux sociétés soumises à des lois diffé-
rentes, il devra le plus souvent satisfaire les exigences de chacune des lois
en présence. Il y aura donc lieu à une application cumulative des lois, ce
qui correspond toujours à la solution la plus sévère en droit international
privé (ainsi : contenu, forme, date, d’effet et causes éventuelles de nullité
de la fusion).

319 En revanche, une application distributive des lois des chacune des sociétés
en cause pourra suffire lorsqu’aucune interférence n’est justifiée. Ainsi, à
l’égard de chaque société, il suffira de se référer aux dispositions de la lex
societatis afin de déterminer les conditions internes s’imposant à la déci-
sion de fusion : procédure d’approbation, règles de quorum et de majorité
devant être observées lors de l’assemblée générale extraordinaire, formali-
tés à accomplir, rapports des commissaires aux comptes ou des commis-
saires à la fusion.
Les difficultés résultant du seul fait de l’application de la loi compétente
peuvent être considérables. Ainsi, la nécessité, fréquente d’un vote una-
nime des associés de la société qui disparaît, peut constituer un obstacle
dirimant à la réalisation de la fusion 2.
Du point de vue fiscal, l’assimilation du transfert de siège impliqué par
l’opération à une cessation d’entreprise, constituerait également un obs-
tacle de taille à la réalisation de fusions internationales 3.

1.  V., M.  Menjucq, Le droit international et européen des sociétés, op. cit., 3e éd., p. 323  s. ;
G. Beitzke, « Les conflits de lois en matière de fusion des sociétés (droit communautaire et droit
international privé) », Rev. crit. DIP 1967. 1 s. ; M. Loussouarn, « La concentration des entre-
prises dans la Communauté économique européenne », Rev. crit. DIP 1974. 246 s. ; H. Synvet,
« Société », op. cit., no 125 s. ; B. Le Bars, op. cit., no 633 s., p. 235 s. ; F. Blanquet, « Les fusions
transfrontalières et la mobilité des sociétés », Rev. soc. 2000. 105  s. ; J.-J.  Caussain, « Des
fusions transfrontalières dans l’Union européenne », in Mélanges AEDBF-France, t. II, p. 113 s. ;
T. Tilquin, « Fusions et scissions – Aspects transfrontaliers », Dictionnaire Joly droit des sociétés ;
J.-J. Daigre « Les fusions internationales (et opérations assimilées) : esquisse d’une analyse et de
solutions », Actes pratiques et ingénierie sociétaire, 7 oct. 1998, p. 3 s.
2.  V., H. Synvet, op. cit., no 134 ; D. Bert et T. Lakhdari, « L’application de la règle de l’unani-
mité aux opérations de fusion-absorption », D. 2005. 1636.
3.  Sur les solutions de substitution possibles, v. H. Synvet, op. cit., no 137.
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Les acteurs privés : les sociétés commerciales

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Cependant, au niveau du droit communautaire, certains pas décisifs
viennent d’être franchis 1.

2.  Solutions issues du droit européen


320 En droit européen, deux voies se sont ouvertes récemment, qui doivent
favoriser la réalisation des fusions intracommunautaires, appelées aussi
fusions transfrontalières.
Il doit d’abord être rappelé que l’une des voies d’accès à la société euro-
péenne (SE) est la fusion entre sociétés anonymes relevant d’au moins
deux États membres 2. Cette fusion peut être réalisée, soit sous forme de
fusion-absorption, soit sous l’effet de la disparition des deux sociétés qui y
participent, afin de donner naissance à une SE.
Le Règlement du 8 octobre 2001 ne supprime pas l’application des lois
étatiques applicables aux sociétés en présence, mais il laisse subsister seu-
lement leur application distributive, dans les conditions qu’il indique. Il
comporte surtout un certain nombre de dispositions substantielles 3.
321 Aujourd’hui, en France, la loi no 2005-842 du 26  juillet 2005 « pour la
confiance et la modernisation de l’économie », comprend les dispositions
nécessaires à faciliter la fusion. Les articles L. 229-2 et suivants organisent
le transfert du siège dans un autre État membre de toute société régulière-
ment immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Ils organisent
également le contrôle de la légalité de la fusion en le confiant à un notaire  4.
La directive no 2005/191 CE du 17 février 2005 reconnaît la neutralité
fiscale du transfert de siège. La loi française de finances pour 2005, avait
déjà, à son article  74, supprimé l’obstacle résultant de l’assimilation du
transfert du siège à une cessation d’entreprise.
322 D’autre part la directive no 2005/56/CE du 26 octobre 2005 du Parlement
européen et du Conseil sur les fusions transfrontalières de sociétés de
capitaux, qui est maintenant publiée, et qui devait être transposée avant
le 15 décembre 2007, l’a finalement été par la France par la loi no 2008-
649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit
des sociétés au droit communautaire (C. com., art. L. 236-25 à L. 236-32
et C. trav., art., L. 2371-1 à L. 2375-1). Elle autorise les fusions transfron-
talières dès lors que la législation des États membres concernés autorise
les fusions. Les règles applicables à une fusion nationale sont applicables.
La directive comporte un certain nombre de règles matérielles inspirées

1.  Indépendamment des textes sur la fusion, la CJCE a, dans un arrêt du 13 décembre 2005,
aff. C-411/03, Sevic System, D. 2006. 451, note M. Luby ; JCP 2006. II. 10077, note R. Damman,
considéré que les opérations de fusion relevaient de la liberté d’établissement.
2.  V. ss 255.
3.  V., H. Synvet, op. cit., no 141.
4.  V., H. Le Nabasque, « L’incidence des normes européennes sur le droit français applicable
aux fusions et au transfert de siège social », Rev. soc. 2005. 81 s.
Le groupe transnational de sociÉtÉs   187

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du règlement du 8  octobre 2001  relatif à la société européenne et qui
visent le contenu du projet de fusion, la publicité et l’expertise de validité
de la fusion 1.
Dans le cas de la réalisation d’une SE par fusion, comme dans le cas de
la fusion transfrontalière, la directive impose le respect des règles relatives
à la participation des travailleurs en vigueur dans l’État membre où le siège
statutaire est établi.
Dans le cas de la réalisation d’une SE par fusion, comme dans le cas de
la fusion transfrontalière, la directive impose le respect des règles éven-
tuelles relatives à la participation des travailleurs en vigueur dans l’État
membre où le siège statutaire est établi.

B.  Les prises de contrôle internationales


1. Généralités
323 L’intégration d’une société dans un groupe s’opère le plus souvent par le
truchement d’une prise de contrôle de celle-ci par une autre société
membre du groupe 2. Cette prise de contrôle dépend des liens en capital
susceptibles de s’établir entre les deux sociétés. Ceux-ci conduisent à la
domination de la société contrôlée par les droits de vote attachés à la
détention d’une fraction du capital, ou la possibilité de nommer ou révo-
quer les dirigeants (art. L. 233-3-II C. com.).
Il est communément admis que la détention d’une fraction de 50 % du
capital confère ce contrôle. Ainsi le Code de commerce qualifie, à son
article L. 233-1, de filiale, la société dont une autre société possède 50 %
du capital. Il est à noter que la constitution d’un groupe peut aussi bien
résulter de la prise de contrôle d’une société existante que de la création
d’une filiale ex nihilo 3.
Pourtant, des prises de participation inférieures à 50 % du capital
peuvent conduire au même résultat lorsque le capital de sociétés, le plus
souvent cotées en bourse, se trouve dispersé entre de nombreuses mains.
Ainsi, l’article L. 233-3-II du Code de commerce considère qu’est présumée
exercer le contrôle sur une autre société toute société disposant, directe-
ment ou indirectement, d’une fraction de 40 % des droits de vote dès lors
qu’aucun associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement,
une fraction du capital supérieure à la sienne 4.

1.  V. D. Lencou et M. Menjucq, « Les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux :


enfin une réalité mais des difficultés persistantes », D. 2009. 886.
2.  V., A Boucobza, L’acquisition internationale de société, LGDJ, 1998, p. 166 s. ; D Schmidt
« Les définitions du contrôle d’une société », RJ com., no spécial sur « La prise de contrôle d’une
société », nov. 1998. 9 s.
3.  Comp. A. Couret, op. cit., no 435, p. 255.
4.  V. encore C. com., art. L. 233-6 et L. 233-7.
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Les acteurs privés : les sociétés commerciales

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À l’égard des sociétés dont le siège social est situé en France, la loi fran-
çaise a édicté des règles protectrices lorsque leur capital fait l’objet de prises
de participation, quelle que soit l’origine de celles-ci. De telles règles
peuvent avoir le caractère de lois de police. Cependant, comme elles visent
des sociétés dont le siège est en France, elles seraient de toute façon appli-
cables au titre de lex societatis. Elles imposent un certain nombre de noti-
fications et la délivrance de certaines informations lorsque certains seuils
de participation ont été franchis 1.

2.  Règles applicables aux prises de contrôle


internationales
324 a)  Société non cotée ¸ À l'égard d'une société dont les titres ne sont pas
cotés sur un marché réglementé, la prise de contrôle résulte d'une conven-
tion de cession, pour l'essentiel soumise au droit commun des contrats.
La loi applicable sera déterminée par la convention de Rome du 21 juin
1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, ou le règlement
de  Rome I du 17  juin 2008, applicable aux contrats conclus après le
17  décembre 2009. La convention de  Rome est en effet applicable à un
contrat de cession de titres dans la mesure où celui-ci n’est pas directe-
ment relatif au fonctionnement de la société ni au caractère négociable
des titres cédés 2.
Le caractère international du contrat n’est pris en considération par la
convention de Rome qu’au travers de la notion de « conflit de lois ». Il y
aura conflit de lois dès qu’un élément d’extranéité se révèle par rapport au
contrat. La convention de Rome ne s’attache pas à la conception française
du contrat économiquement international 3. La mise en jeu des intérêts du
commerce international ne sera donc pas nécessaire, mais pas non plus
suffisante pour faire considérer, à elle seule, qu’une cession de titres est
internationale.
Les parties pourront librement choisir la loi applicable. En l’absence de
choix, il conviendra de rechercher le débiteur de la prestation caractéris-
tique, afin d’appliquer à ce contrat la loi de sa résidence habituelle ou de
son établissement 4. Il a été soutenu que le débiteur de la prestation carac-
téristique était le cédant et non l’acquéreur 5. Cependant la loi ainsi dési-
gnée entretient-elle vraiment les liens les plus étroits avec le contrat ?
La  Cour de cassation n’a pas eu l’occasion d’appliquer à cette question

1.  V. C. com., art. L. 233-6 et L. 233-7.


2.  Sur la détermination du champ d’application matériel de la convention de Rome en la
matière, v. M. Menjucq, op. cit., no 350, p. 376.
3.  Sur cette question, v. ss 16 s., 365.
4.  V., A. Couret, op. cit., no 464, p. 269.
5.  En effet, le cédant transmet le pouvoir sociétaire, élément caractéristique du contrat, en
contrepartie duquel l’acquéreur verse une contrepartie financière, non caractéristique du
contrat. V., X. Boucobza, op. cit., no 439, p. 229.
Le groupe transnational de sociÉtÉs   189

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l’article 4 de la convention de Rome. Mais, dans une affaire où elle devait
appliquer les règles de conflit en vigueur avant que la convention de Rome
ne fût applicable, elle avait cassé un arrêt d’appel qui n’avait pas utilisé
tous les éléments de localisation que présentait le dossier afin de détermi-
ner la loi applicable à une promesse de rachat d’actions intervenue entre
deux parties à un contrat de travail. 1
Quelle que soit la loi du contrat, la lex societatis conserve une vocation
réelle à régir certains aspects de l’opération qui ne sauraient précisément
relever du domaine de la lex contractus. Celle-ci est donc applicable aux
conditions mises à l’acquisition de la qualité d’associé, ainsi qu’à l’opposa-
bilité de cette qualité 2.
325 b)  Société cotée ¸ 
1)  Loi applicable. L’acquisition des titres d’une société cotée repose éga-
lement sur un mécanisme contractuel, mais celui-ci est fortement
influencé par le marché sur lequel s’effectue la transaction 3. Le choix de
la loi du contrat n’est exclu ni par la convention ni par le règlement
de Rome I. En cas d’absence de choix, alors que la convention se prononce
à titre de présomption en faveur de la loi de la résidence habituelle de la
partie débitrice de la prestation caractéristique, le règlement, à son
article 4-1, h comporte une règle spéciale pour les contrats conclus au sein
d’un système multilatéral, au sens de la directive MIF : ces contrats sont
soumis à la loi qui régit ce système. Pour les contrats qui ne tomberaient
pas sous l’empire de l’article 4-1, le règlement revient à la loi de la résidence
de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique, éventuellement
corrigée par la clause d’exception. La solution retenue par l’article 4-1, h
du règlement se recommande par son réalisme. Il tient en effet le plus
grand compte de la force d’attraction de celui-ci sur la loi applicable et l’on
peut se demander si la solution à laquelle il conduit ne s’imposerait pas en
raison de la technique des lois de police. En effet, pour les sociétés dont les
actions sont cotées sur le marché français, le droit du marché boursier
français est considéré comme applicable au titre de loi de police 4. Ce droit
protège en effet les investisseurs et le bon fonctionnement du marché. La
loi d’autonomie voit alors son domaine sensiblement réduit au profit des
lois de police françaises du marché boursier.

1.  V. Civ. 1re, 12 janv. 1994, Rev. crit. DIP 1994. 92, note H. Muir-Watt, JDI 1995. 134, note
S. Dion-Loye.
2.  V. Civ. 1re, 17 oct., Royal Dutch, Rev. crit. DIP 1973. 520, note H. Batiffol, cet arrêt ayant
affirmé que seule la loi nationale de la société détermine, quel que soit le pays où les titres sont
détenus, les conditions dans lesquelles s’acquiert, se conserve et se perd la qualité d’associé.
3.  V. P. Lagarde et A. Tenenbaum, « De la convention de Rome au règlement de Rome I »,
Rev. crit. DIP 2008. 727 s., spéc. p. 754 s.
4.  V., H. Synvet, op. cit., no 159 s., p. 26 s. La cour d’appel de Paris a jugé que « les disposi-
tions d‘ordre public économique de la loi du 2 juill. 1996 et le règlement général du Conseil
des marchés financiers s’imposent à tout opérateur qui intervient sur un marché réglementé
français. » (Paris 13 janv. 1998, D. Affaires 1998. 704, obs. M. B. ; Bull. Joly Bourse 1998. 256,
note P. Le Cannu).
190  
Les acteurs privés : les sociétés commerciales

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Le droit français, à l’instar des autres droits nationaux européens, est
largement influencé par diverses directives d’harmonisation 1.
La structuration des groupes transnationaux de sociétés s’effectue
cependant surtout par le biais d’offres d’achat (OPA) ou d’échanges de
titres, seules solutions possibles pour les sociétés cotées.
2) Droit matériel communautaire des OPA. Ce droit résulte de la
directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril
2004  relatif aux offres publiques d’acquisition (JOUE 30  avril 2004).
Cette directive a été adoptée après de nombreuses difficultés ayant conduit
à l’échec de la directive précédemment envisagée 2. La nouvelle directive
laisse une marge de manœuvre assez large aux États membres.
Elle pose un certain nombre de principes impératifs. Ceux-ci tendent à
s’assurer que l’offre est de caractère sérieux. Ils tendent aussi à assurer une
certaine protection aux détenteurs de titres, actionnaires minoritaires,
dans la mesure où ces derniers doivent bénéficier d’un traitement équiva-
lent, doivent disposer d’un temps de réflexion suffisant et recevoir certaines
informations 3. Ils doivent enfin avoir la possibilité de se prononcer sur le
bien-fondé de l’offre. La société-cible se voit assurer également une certaine
protection à l’égard de ses propres dirigeants comme de l’auteur de l’offre.
Des obligations plus précises sont relatives à l’offre elle-même (caractère
obligatoire dans certaines circonstances, prix équitable, obligations d’in-
formation des détenteurs de titres, ainsi que des salariés de l’entreprise).
Les États membres peuvent cependant néanmoins fixer eux-mêmes le
seuil au-delà duquel une offre publique doit être déclenchée et prévoir des
conditions plus strictes que celles de la directive pour réglementer les offres.

1.  V. M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, op. cit., no 360, p. 383.
2.  V. JOC du 24 janv. 2001 ; S. Loisy, « Le projet de treizième directive européenne en matière
d’offres publiques », RD aff. int. 2000, n. 2, p. 194 s. ; J.-J. Daigre, « Le projet de treizième directive
relative aux offres publiques : une directive subsidiaire et pourtant nécessaire », RD banc. fin. no 6,
2000, 39 s. ; H. Hovasse, « Les aspects juridiques et fiscaux de la globalisation des marchés finan-
ciers. », Dr. sociétés 2000. 7 s. ; M. Prada, « La régulation des offres publiques : problèmes posés par
la globalisation. », Bull. COB mai 2000, no 346, p. 1 s. Sur la proposition de nouvelle directive,
v. A. Couret, « Le nouveau projet de treizième directive sur les offres publiques », Bull. d’actualité
Lamy droit du financement no 135, nov. 2002, p. 1 s. ; v. De Beaufort, « Étude de la proposition sur
les offres publiques d’acquisition », Bull. Joly Bourse 2003. 233 s. ; P.-A. Gailly, « Les OPA commu-
nautaires-Propositions de la chambre de commerce et d’industrie de Paris », Rapport adopté par
l’Assemblée générale du 19  déc. 2002  ; sur la nouvelle directive, v.  P. Servan-Schreiber et
A.-W. Grumberg, « Défenses anti-OPA. Adoption de la directive européenne sur les OPA et
enjeux pour les entreprises françaises », JCP E 2004, no 1598 ; M. Luby, « De la difficulté à dénouer
le fil d’Ariane... », Dr. sociétés 2004 n 16, p. 9 s. ; M. Haschke-Dourneaux, « L’adoption de la direc-
tive européenne relative aux offres publiques d’acquisition », LPA 2004, no 83, p. 7 s. ; F. Peltier et
F. Martin-Laprade, « Directive 2004/25 CE du 21 avril 2004 relative aux OPA ou l’encadrement
par le droit communautaire du changement de contrôle de’une société cotée », Bull. Joly Bourse
2004. 610 s. ; A. Couret : « La fin d’une trop longue saga : l’adoption de la 13e directive en matière
de droit des sociétés concernant les offres publiques d’acquisition (directive du Parlement euro-
péen et du Conseil du 21 avril 2004) », Études offertes à J. Béguin, Litec, 2005, p. 195 s.
3.  V. CJCE 15 oct. 2009, aff. C-101/08 où la Cour déclare que le droit communautaire ne
comporte aucun principe de protection des actionnaires minoritaires à l’égard de l’actionnaire
dominant.
Le groupe transnational de sociÉtÉs   191

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326 Le législateur français a ainsi adopté une loi anti-OPA dans le contexte
particulièrement passionné né de l’offre de Mittal-Steel sur Arcelor sur
fond de débat sur le patriotisme économique 1. La loi sur les OPA a fina-
lement été adoptée le 31 mars 2006. Le nouvel article L. 233-32 du Code
de commerce donne aux dirigeants d’une société cotée la possibilité de
mettre en œuvre des mesures de nature à faire échouer l’offre. Cepen-
dant cette mise en œuvre est subordonnée à l’obtention de l’approbation
ou la confirmation préalable de l’assemblée générale pendant la période
d’offre. Ce principe s’applique sous réserve de réciprocité. Le moyen
retenu réside dans l’attribution gratuite de bons de souscription d’ac-
tions aux actionnaires, de nature, en principe, à obliger l’auteur de l’offre
à un déboursement supérieur pour obtenir la fraction du capital néces-
saire à la prise de contrôle 2.

SECTION 2.  ÉLÉMENTS DE RÉGIME JURIDIQUE


DU GROUPE TRANSNATIONAL
DE SOCIÉTÉS
327 Le groupe transnational de sociétés présente une incontestable unité d’un
point de vue économique, mais cette unité ne trouve pas forcément de
consécration au point de vue juridique 3. L’absence d’un statut unitaire du
groupe (§ 1) est seulement contrebalancée par la prise en considération de
sa réalité de fait (§ 2).

§ 1.  Absence d’un statut juridique unitaire


du groupe
328 Les conditions propres à un statut juridique unitaire du groupe doivent
être indiquées (A). Il conviendra ensuite de tirer les conséquences de la
défaillance quasi-générale de ces conditions (B).

1.  V. D. 2006, Cah. dr. aff., AL. p. 644 ; Les Échos, 30 mars 2006 p. 16. Sur cette affaire, v.
A. Tenenbaum, « La compétence internationale des autorités de surveillence des marchés
financiers en matière d’offre publique. Réflexions à propos de l’offre publique de la société
Mittal Steel sur les titres de la société Arcelor », Rev. crit. DIP 2006. 557 s.
2.  V. le communiqué de la Commission européenne du 12 octobre 2006, demandant à
la France de modifier le décret du 30  septembre 2005  sur les investissements étrangers
(D. 2006, Cah. dr. aff., p. 2598) ; v. sur le nouveau règlement général de l’AMF, Les Échos du
2 nov. 2006, p. 12.
3.  V. A.A. Fatouros, « Problèmes et méthodes d’une réglementation des entreprises multina-
tionales », JDI 1974. 495 s. ; Ch. Hannoun, Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ 1991, C. Mage,
Les groupes de sociétés en droit international privé, thèse Nice, 1996.
192  
Les acteurs privés : les sociétés commerciales

A.  Conditions propres à l’existence d’un statut

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unitaire du groupe
329 Le groupe transnational de sociétés repose sur des liens permettant à une
ou plusieurs sociétés d’exercer une influence sur les décisions et les enga-
gements que prennent une ou plusieurs autres sociétés dans le cadre d’une
politique de groupe élaborée et imposée par la ou les sociétés dominantes.
Un statut juridique unitaire du groupe correspondrait donc à une réalité.
Il pourrait reposer sur une double base : tout d’abord un accord conclu
entre les sociétés du groupe, ensuite un corps de règles établissant les rap-
ports entre les sociétés membres du groupe, ainsi que les rapports des
sociétés membres du groupe avec les tiers 1.
Il a été lumineusement démontré que le « groupe de droit » est celui qui
repose sur un contrat de domination liant les sociétés membres du groupe
et que ce contrat doit être complété par des règles établies par le législateur.
Dans l’établissement de ces règles le législateur doit être guidé par deux
principes : laisser la plus large part à la liberté contractuelle des sociétés
parties au contrat ; instituer un contrôle rigoureux de cette liberté afin
d’empêcher la majorité de spolier la minorité 2.
330 Une seconde situation apparaît lorsque le législateur établit un corps de
règles applicables au groupe qui ne s’est pas constitué sous l’égide d’un
contrat. Dans cette situation, il peut être justifié de parler de « groupe de
fait ». Le législateur doit alors affronter la redoutable difficulté qui consiste
à fournir le critère d’identification du groupe de fait 3.
Force est de reconnaître que les conditions énoncées ci-dessus ne se ren-
contrent que très rarement. Le contrat qui constituerait l’acte juridique collec-
tif fondateur d’un groupe de sociétés ne sera conclu que dans le cas où il existe
un corps de règles apte à assurer sa validité et la reconnaissance de ses effets.
Peu nombreux sont les États qui ont élaboré des législations applicables aux
groupes. La loi allemande est un exemple toujours cité 4. Elle établit un double
régime selon que l’on se trouve en présence d’un groupe de droit ou d’un
groupe de fait. Dans l’Union européenne, le projet — incomplet — de 9e direc-
tive a été abandonné 5. L’OHADA dispose d’un acte uniforme 6.

1.  V., B. Oppetit et A. Sayag, « Méthodologie d’un droit des groupes de sociétés », Rev. soc.
1973. 577 s.
2.  V., B. Oppetit et A. Sayag, op. cit., no 28, p. 591.
3.  V., B. Oppetit et A. Sayag, op. cit., no 20 s., p. 586 s.
4.  Sur la loi allemande du 6 septembre 1965, v. K. Hopt, « Le droit des groupes de sociétés :
expériences allemandes, perspectives européennes », Rev. soc. 1987. 373 s. ; K. G. Weil, « La res-
ponsabilité de la société mère vis-à-vis d’une SARL filiale. », Rev. soc. 1993. 767 s.
5.  V., M. Menjucq, op. cit., no 208, p. 267.
6.  L’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE, sans igno-
rer complètement le groupe de sociétés, ne lui a pas consacré de dispositions organisant sa
consécration (v. Fr. Anoukaha et al., OHADA. Sociétés commerciales et GIE, Bruylant, Bruxelles,
2002, p. 180 s.
Le groupe transnational de sociÉtÉs   193

www.scholarvox.com:ISCAE Casablanca:1363241717:88834870:41.140.194.1:1577377045
331 Le groupe transnational de sociétés, évoluant à l’échelle mondiale, ne sau-
rait cependant se satisfaire d’un droit des groupes d’origine étatique ou
même régionale. Seul un instrument d’origine internationale d’applica-
tion universelle pourrait remplir une telle fonction. Toute ambition en ce
sens a fait défaut jusqu’à présent. Il reste à en tirer les conséquences.

B.  Conséquences de l’absence d’un statut unitaire


du groupe transnational de sociétés
332 1) Personnalité morale ¸ Le groupe transnational de sociétés de
même que le groupe interne de sociétés est dépourvu de la personnalité
morale 1. Il ne saurait donc, en temps que tel être considéré comme un
sujet de droit ou d’obligations, que ce soit dans l’ordre juridique interne, ou
dans l’ordre international. La jurisprudence a ainsi considéré qu’un groupe
ne pouvait pas être partie à un contrat 2.

333 2) Nationalité ¸ Le groupe transnational de sociétés n'étant pas une


personne juridique ne peut se voir reconnaître de nationalité.
Il en résulte que la nationalité s’apprécie à l’égard de chacune des com-
posantes du groupe, considérée isolément 3. En d’autres termes, chacune
des sociétés relevant d’un même groupe verra sa nationalité déterminée
selon l’un ou plusieurs des critères qui ont été indiqués ci-dessus.
Néanmoins, l’appartenance au groupe est susceptible d’exercer sur la
nationalité des filiales une certaine influence. Utilisé parfois en France
entre les deux guerres, le critère du contrôle a néanmoins été manié avec
modération et discernement. Il s’agissait moins en effet de déduire méca-
niquement les conséquences de la révélation d’un contrôle étranger que de
rechercher si la filiale, même contrôlée de l’extérieur, disposait d’un mini-
mum d’autonomie d’action ou présentait quand même des liens suffisants
avec l’économie du pays d’accueil 4.
Il y avait — et il y a toujours — là une manière de relativiser davantage
dans le cas des filiales la valeur du critère du siège social, même réel, voire
du centre d’exploitation en faveur du centre de décision du groupe dictant
sa politique à la filiale. Néanmoins aucun critère nouveau et propre à la
nationalité des filiales ne s’en est trouvé dégagé à titre de solution de prin-
cipe malgré la séduction que pouvait exercer le critère du centre de décision 5.

1.  V. J.-P. Laborde, « Droit international privé et groupes internationaux de sociétés : une


mise à l’épreuve réciproque », in Mélanges J. Derruppé, Joly éditions, 1991, p. 49 s., spéc. p. 52.
2.  V. TGI Paris, 7 mars 1986, D. 1988. IR. 208 ; Com. 2 avr. 1996, JCP 1997. II. 22803, note
J.-P. Chazal.
3.  V., Ch. Leben, in L’entreprise multinationale face au droit, p. 107 s., spéc. no 188, p. 190.
4.  Req. 24 déc. 1928, S. 1929. 121, note Niboyet ; Req. 12 mai 1931 (Remington Type-writers),
S. 1932. 1.57, note Niboyet.
5.  V., B. Goldman, Droit du commerce international, op. cit., p. 99 s.
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La démarche des tribunaux continue d’être pragmatique 1. Il semble donc
que le fait qu’une société reçoive des directives générales de l’extérieur ne
soit pas suffisant pour modifier sa nationalité si elle conserve par ailleurs les
moyens matériels et intellectuels de promouvoir son propre but social 2.
334 3)  Loi applicable ¸ À partir du moment où le groupe transnational de
sociétés n'est pas régi par un corps de règles matérielles le prenant spécifi-
quement pour objet, il devient inévitable de se référer au droit commun
des sociétés. Il convient alors de se demander si chacune des sociétés du
groupe sera régie par sa propre lex societatis, ou si l’appartenance des socié-
tés à un groupe serait de nature à exercer une influence sur la détermina-
tion de la loi applicable.
Cette influence ne pourrait se produire qu’en faveur de la loi de la société
dominante et au détriment de la loi des sociétés dominées. Une telle solu-
tion aurait l’avantage de consacrer juridiquement et de rendre ostensible le
phénomène de domination qui s’instaure dans le groupe. Cependant, en
pratique, la découverte de cette loi n’est pas chose aisée à partir du moment
où le groupe lui-même ne s’est pas institutionnalisé au moyen d’un accord
qui révèle ses composantes et son organisation. La proposition de détermi-
ner le centre de décision se heurte en pratique à la géométrie évolutive du
groupe transnational de sociétés 3.
335 D’un point de vue théorique, les titres d’application de la loi de la société
dominante semblent bien minces au regard de l’application de sa propre
loi à chacune des sociétés du groupe. L’appartenance d’une société à un
groupe ne saurait soustraire cette société à sa propre lex societatis lorsqu’il
s’agit du fonctionnement interne de la société. Telle est d’ailleurs la volonté
des fondateurs, et cette solution est certainement conforme aux attentes
légitimes des actionnaires, des salariés et des tiers dans la plupart des
situations 4.
Il est vrai que les relations entre les sociétés membres du groupe ne sont
que rarement contemplées par le droit commun des sociétés (liens entre
la société mère et une filiale, pouvoirs de direction, protection des asso-
ciés minoritaires ou des créanciers de la société dominée). Mais, « seule
la loi de chaque filiale est apte à donner une réponse à cette question,
puisque cela suppose de déterminer les prérogatives attachées à l’exis-
tence d’une participation de contrôle. » 5 La célèbre affaire Fruehauf a mis

1.  V. Civ., 8 févr. 1972, JDI 1973. 218, 1re esp., note Oppetit, Rev. crit. DIP 1973. 299 ; Civ.,
10 mars 1973, Rev. crit. DIP 1976. 658 ; Civ., 18 avr. 1972, Rev. crit. DIP 1972. 672, note Lagarde ;
JDI 1973. 218, 2e esp., note Oppetit.
2.  L. Levy, op. cit., no 233, p. 295.
3.  V. M. Menjucq, op. cit. no 401, p. 407. ; A. Couret, op. cit., no 504, p. 287 s.. ; H. Synvet,
L’organisation juridique du groupe international de sociétés (conflits de lois en matière de sociétés et
défaut d’autonomie économique de la personne morale), thèse Rennes, 1979, p. 84 s.
4.  En ce sens, v. A. Couret, op. cit., no 513 s., p. 293 s.
5.  H. Synvet, « Sociétés », op. cit., no 114, p. 18.
Le groupe transnational de sociÉtÉs   195

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en évidence le bien-fondé d’une telle solution. En l’occurrence elle a per-
mis de protéger les actionnaires minoritaires de la filiale française d’une
société mère américaine contre l’ordre de rompre un contrat avec la
Chine, car cela était contraire à la politique étrangère américaine du
moment. L’application de la loi américaine n’aurait évidemment pas per-
mis d’arriver à une telle solution 1.
L’application de la loi propre à chacune des sociétés membres du groupe
ne fait pas obstacle à la prise en considération, au niveau de l’ordre juri-
dique ainsi désigné, des relations de groupe qui se sont instaurées et des
intérêts dont il doit être tenu compte. Ainsi, une mesure prise dans l’inté-
rêt du groupe et au détriment d’une filiale peut, à certaines conditions,
être considérée comme licite 2. L’arrêt Rozenblum a justifié en France, et
selon la loi française, les accords d’omnium de trésorerie conclus entre les
sociétés membres du groupe 3.

§ 2.  Prise en considération de la réalité du groupe


de sociétés
336 Cette prise en considération du groupe transnational s’effectue de façon
bien différente au niveau d’un ordre juridique étatique et au niveau inter-
national. Ainsi le législateur, ou la jurisprudence, peut s’efforcer de tenir
compte de la réalité du groupe en fonction des objectifs poursuivis par des
règles intervenant dans des matières distinctes. Le réalisme prime. Au
niveau des instruments internationaux, le groupe est plutôt considéré
sous l’aspect de l’impact social de ses activités. Les règles de conduite issues
du droit souple occupent un espace privilégié.

A.  Jurisprudence : appréhension réaliste


de la relation de groupe
337 Alors que la fragmentation juridique du groupe impose aux États dont les
lois sont en cause ou dont les tribunaux sont saisis de faire la plupart du
temps abstraction de l’unité du groupe, il arrive cependant que la réalité
du groupe soit prise en considération au détriment du principe de l’auto-
nomie des personnes morales. Le groupe fournit alors un contexte dont il
est tenu le plus grand compte pour l’application de règles dont les objets
sont divers, mais la dynamique provient des règles applicables, ou des ins-
titutions en cause, non du groupe dont le statut juridique reste inchangé 4.

1.  V. Paris, 22 mai 1965, Gaz. Pal. 1965. 2, 86 ; JCP 1965. II. 14274 bis ; D. 1968. 147, note
Contin.
2.  V. Com. 21 janv. 1970, Cassegrain, JCP 1970. II. 16450, note B. Oppetit.
3.  V. Crim., 4  févr. 1985, Rozenblum, D.  1985. 478, concl. Ohl ; JCP 1985. II. 85, note
Jeandidier ; Rev. soc. 1985. 648, note Bouloc.
4.  En ce sens, v. B. Oppetit et A. Sayag, op. cit. no 3 s., p. 578 s.
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La qualité de société mère au sein d’un groupe ne saurait, en soi, être
considérée comme une base suffisante à l’imputation d’une responsabilité
pour les dettes ou affaires d’une filiale. D’autres éléments, assez classiques,
sont nécessaires. Ainsi la société mère peut avoir « garanti », par une lettre
d’intention, l’exécution des engagements d’une filiale. Ou bien la société
mère peut s’être immiscée dans l’exécution d’un contrat, ou dans la ges-
tion d’une filiale. Ainsi une sentence arbitrale a pu être déclarée opposable
à la société mère italienne d’une société française en raison de l’immix-
tion de celle-ci dans la gestion de sa filiale. L’immixtion, mettant en jeu
une responsabilité délictuelle, la compétence internationale des tribunaux
doit être déterminée sur ce fondement. Cependant un récent arrêt, rendu
par la Court of Appeal, a admis, s’agissant de la réparation d’un dommage
causé par l’amiante au salarié d’une filiale, que la société mère pouvait se
voir imposer, dans des circonstances appropriées, la responsabilité de la
santé et de la sécurité des salariés de sa filiale 1. Ces circonstances ont tenu
en l’occurrence à la meilleure connaissance de la société mère des condi-
tions de sécurité et de santé. Cette situation particulière a été considérée
comme suffisante pour fonder la responsabilité de la société mère.
338 En dehors de ces considérations générales, il apparaît que certains
domaines conduisent à prendre en considération la réalité des relations de
groupe. Ainsi, le droit fiscal peut être conduit à tenir compte de l’apparte-
nance des sociétés à un groupe transnational afin d’éviter notamment les
cumuls d’imposition 2.
En matière de droit du travail international, il est tenu compte de la
mobilité des salariés au sein d’un groupe afin de déterminer l’employeur,
la qualité d’employeur pouvant être attribuée à plusieurs sociétés du
groupe en fonction des circonstances. De même, c’est au sein du groupe
transnational de sociétés que s’effectuera l’obligation de reclassement des
salariés prévue par l’article L. 1231-5 du Code du travail 3.
En matière de protection de l’environnement, dans le cadre de la loi
portant engagement national pour l’environnement « Grenelle II », le

1.  Court of Appeal (Civil Division) 2012 EWCA CIV 525, Rev. crit. DIP 2013. 632  obs.
H. Muir-Watt.
2.  V., P Serlooten, Droit fiscal des affaires, 4e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2005, p. 225 s. ; v.
Directive 2011/196/ UE du Conseil du 30 nov. 2011 concernant le régime fiscal commun appli-
cable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents, JOUE L 345 du 29 déc. 2011, p. 8.
3.  Ancien art. L. 122.14.8 du C. trav. ; v. Soc. 30 juin 1993 (deux arrêts), Rev. crit. DIP 1994.
323, note M.-A. Moreau ; G. Lyon-Caen « Sur le transfert des emplois dans les groupes multina-
tionaux », Dr. sociétés 1995. 495 s. ; v. M.-A. Moreau et G. Trudeau, « Les normes de droit du travail
confrontées à l’évolution de l’économie : de nouveaux enjeux pour l’espace régional », JDI 2000.
913 s., F. Jault-Seseke, « Contrat de travail », Rep. internat., no 109 s. ; Soc. 25 janvier 2012, Dr. soc.
2012. 412, obs. J-P Laborde, JCP 2012. 495, note A Devers ; Soc. 30 nov. 2011, D. 2012. 1235, obs
F. J-S ; JCP S 2012 n° 1052, note P. Morvan ; sur la reconnaissance d’un préjudice special et dis-
tinct au bénéfice des salariés d’une filiale mise en redressement judiciaire en raison de fautes de
gestion de la société mère, v. Soc. 14 nov. 2007, D. 2007. AJ 3075. De façon plus générale, v. Marie-
Ange Moreau, « Continuité des règles de DIP en matière de contrat de travail international et
communautarisation », Mélanges J-M Jacquet, LexisNexis, 2013, p. 401 s.
Le groupe transnational de sociÉtÉs   197

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Sénat a adopté le 8 octobre 2009 un dispositif permettant de provoquer
l’implication des sociétés mères en cas de pollution causées par l’une de
leurs filiales 1. Le premier volet du dispositif repose sur une prise en charge
volontaire par la société mère des obligations incombant à sa filiale 2. Le
second volet permet de déclencher la responsabilité de la société mère en
cas de liquidation judiciaire de sa filiale et lorsque peut être établie une
faute de gestion de la société mère. La société mère peut alors être condam-
née à supporter les frais de remise en état du site à la suite de la cessation
d’activité de sa filiale.
339 La réalité du groupe transnational de sociétés a également été prise en
compte en matière d’arbitrage international pour étendre la convention
d’arbitrage à d’autres sociétés du groupe auquel appartient la société signa-
taire. Cette extension ne saurait reposer mécaniquement sur la seule
constatation de l’unité économique du groupe 3. Elle est fonction des
attentes des parties, fondées notamment sur le comportement adopté par
les différentes entités en cause lors de la conclusion ou de l’exécution du
contrat auquel se rapporte la convention d’arbitrage 4. La sentence Dow
Chemical est en ce sens 5.
340 Le droit de la concurrence pratique un réalisme propre au droit écono-
mique qui le rend particulièrement apte à tenir compte du phénomène de
groupe (transnational ou non) de sociétés. Le recours au concept d’entre-
prise le libère de la pesanteur exercée par la distinction entre des entités
dotées d’une personnalité juridique distincte. Ainsi, une société mère, une
société holding mère ou intermédiaire, des sous-ensembles de sociétés, ou
un groupe entier peuvent recevoir la qualification d’entreprise 6. L’absence
d’autonomie d’une filiale pour déterminer sa ligne d’action sur un marché
déterminé peut la faire échapper à l’application des règles qui répriment

1.  V. D. 2009. AL. 2413.


2.  V. C. com., art. L-233-5-1.
3.  Même si un arrêt s’est référé à l’existence d’un groupe formant « un ensemble de socié-
tés (…) liées dans une unité économique soumise à un pouvoir unique », Paris, 11 janv. 1990,
Orri, Rev arb. 1992.95, note D. Cohen, JDI 1991. 141, note B. Audit, RTD com. 1992. 586, obs
J-C Dubarry et É. Loquin.
4.  V., J.-F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l’arbitrage international, Bruylant, LGDJ,
Schultess, 2002, p. 221  s. ; D. Vidal, Droit français de l’arbitrage commercial international, éd
bilingue, français/anglais, Gualino, 2004, p. 131 s. ; B. Hanotiau « L’arbitrage et les groupes de
sociétés », Cah. arb. vol. II, p. 111 s ; Ch. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et
international, Montchrestien 2013, n°  712  p.  639 B.  Hanotiau, «  Complex arbitrations,
Multiparty, Milticontract, Multi-issue and Class Actions, The Hague, 2005 ».
5.  Sentence CCI n° 4131 (1982) Rev. arb. 1984. 137 JDI 1983. 899, obs Y. Derains. Adde
sentence CCI 14753 (2008) JDI 2011. 1257, obs.F. M-S, sentence CCI, n° 12721 (2007), JDI
2011. 1165, obs.A. C.
6.  V. Commission, 13 juill. 1994, Carton, JOCE n L 243, 19 sept. 1994, point 140. Adde,
L. Idot, « La notion d’entreprise en droit de la concurrence, révélateur de l’ordre concurrentiel »,
in Mélanges Pirovano, Frison-Roche, 2003, p. 523 s. ; J.-Y. Chérot, « Le droit communautaire de
la concurrence fonde-t-il un ordre concurrentiel ? », in Mélanges A. Pirovano, op. cit., p. 563 s.
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les ententes anticoncurrentielles 1. Les accords intra-groupes bénéficient
d’un tel régime. En revanche, pour un groupe pouvant être qualifié d’en-
treprise, la société mère se verra imputer les comportements adoptés par
l’une de ses filiales 2.
341 Le droit de l’insolvabilité constitue aussi un terrain favorable à la prise en
considération de la réalité des groupes. Pour nous en tenir aux manifesta-
tions les plus récentes, on relèvera le concept fondamental de centre des
intérêts principaux retenu par le règlement CE no 1346-2000 du Conseil,
du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité. Ce centre des inté-
rêts principaux de débiteur délimite à la fois le champ d’application du
règlement et la compétence internationale pour l’ouverture d’une procé-
dure d’insolvabilité principale. Dans ses arrêts rendus dans les affaires
Staubitz-Schreiber et Eurofood 3, la CJCE a affirmé que lorsque le débiteur est
une filiale dont le siège statutaire n’est pas situé dans le même État que
celui de sa société mère, la présomption selon laquelle le centre des intérêts
se trouvait au siège de la filiale ne pouvait être réfutée que si des éléments
objectifs et vérifiables par les tiers permettaient d’établir l’existence d’une
situation réelle différente de celle que la localisation audit siège statutaire
est censée refléter 4. Comme on l’a écrit, « On ne saurait donc passer outre
l’autonomie d’une société filiale en fixant arbitrairement son établissement
décisif par accessoire de celui de la société mère. 5 » La cour a cependant
ajouté : « Tel pourrait être notamment le cas d’une société qui n’exercerait
aucune activité sur le territoire de l’État membre où est situé son siège
social. En revanche, lorsqu’une société exerce son activité sur le territoire
de l’État membre où est situé son siège social, le fait que ses choix écono-
miques soient ou puissent être contrôlés par une société mère établie dans
un autre État membre ne suffit pas pour écarter la présomption. »
342 Dans une perspective différente, un État utilise parfois la compétence
qu’il possède à l’égard d’une société dominante ayant sa nationalité pour
lui enjoindre de faire observer diverses directives par ses filiales à l’étranger.

1.  V. CJCE 14 juill. 1972, Imperial Chemical Industrie (ICI) Ltd c/ Commission, aff. 48/69, Rec.
619.c et les décisions citées in M.-A. Frison-Roche et M.-S. Payet, Droit de la concurrence, Dalloz,
coll. « Précis », 2006, p. 144 s.
2.  V. les arrêts Shell c/  Commission (TPICE 10  mars 1992, aff. T– 11/89, Rec. II-757) et
Imperial Chemical Industries, préc. ; CJCE 3 SEPT. 2009, aff. C-322/07 et C-338/07, Papierfabrik,
August Koller et Bolloré ; CJCE 10 sept. 2009, aff. C-97/08,Akzo Nobel bv, Europe 2009, comm.
n° 427, obs. L. Idot.
3.  V. CJCE (gde ch.) 17  janv. 2006 et 2  mai 2006, D. 2006, Cah. dr. aff., p. 1752, note
R. Dammann.
4.  V. déjà, T. com. Nanterre, 15 févr. 2006, D. 2006, Cah. dr. aff., p. 793, note J.-L. Vallens ;
Versailles, 4 sept. 2003, D. Jur. 2352, note J.-L. Vallens, Rev. soc. 2003. 891, obs. J.-P Rémery ;
JCP 2004. I. 10007, note M.  Menjucq  ; T.  com. Nanterre, 19  mai 2005, J.  1787, note
R. Dammann ; Bull. Joly 2005. 995, note Mélin ; Rev. proc coll. 2005. 241 note M. Menjucq ;
M. Raimon, « Centre des intérêts principaux et coordination des procédures dans la jurispru-
dence européenne sur le réglement relatif aux procédures d’insolvabilité », JDI 2005. 739 s.
5.  B. Audit et L. d’Avout, op cit. n. 1110 p. 979.
Le groupe transnational de sociÉtÉs   199

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Cette tentative d’application extraterritoriale de ses propres normes par
l’État auteur se heurte à de nombreuses objections 1. Elle ne serait cepen-
dant pas dénuée de toute justification dans une matière où se trouve,
éventuellement, en cause la violation des droits de l’homme. La loi améri-
caine Alien Tort Statute est en ce sens 2. Demeurant au niveau du droit
souple, deux textes abordent la question et proposent des solutions de
nature à faciliter la mise en œuvre de la responsabilité des groupes trans-
nationaux en raison des dommages causés par leurs activités. L’Institut de
droit international a adopté une résolution sur les obligations des sociétés
transnationales et leurs sociétés membres, permettant aux États d’impu-
ter, en vertu de leurs lois et, dans certaines conditions, une responsabilité
aux sociétés dominantes 3. Cette résolution comporte les bases d’une
réglementation juridique à la fois audacieuse et réaliste et il est dommage
qu’une attention plus grande ne lui ait pas été portée. Plus récemment
l’Association de droit international a adopté, lors de sa 75e conférence
(Sofia 2012), les « Lignes directrices de Sofia sur les meilleures pratiques
en matière d’actions civiles pour violation des droits de l’homme » dont le
but est de fournir des règles, aussi appropriées que possible, à la compé-
tence internationale des juridictions nationales, la détermination du droit
applicable et l’effet des jugements rendus sur ces bases. La mise en jeu
d’une responsabilité directement fondée sur la base du droit international
n’en demeure pas moins d’actualité 4.

B.  Droit souple et règles de conduite


343 Diverses tentatives ont été faites au niveau international pour réglementer
les activités des sociétés transnationales. La plupart du temps, le niveau du
droit souple n’a cependant pas été dépassé 5.
C’est ainsi qu’ont été adoptées le 20 juin 1976 trois recommandations,
par le Conseil des ministres de l’OCDE, édictant des principes directeurs
pour ces sociétés. Ces principes ont fait l’objet de plusieurs réactualisa-
tions 6. La Déclaration sur l’investissement international et les entreprises

1.  V., B. Audit, « Extraterritorialité et commerce international. L’affaire du gazoduc sibé-


rien », Rev. crit. DIP 1983. 401 s. ; J.-M. Jacquet, « La norme juridique extraterritoriale dans le
commerce international », JDI 1985. 327 s ; sur l’ensemble de la question, v. P-M Dupuy et
Y. Kerbrat, Droit international public 10e éd., 2010, n° 105 s, p. 108 s.
2.  V. H. Muir-Watt, « Les enjeux de l’affaire Kiobel : le chaînon manquant dans la mise en
œuvre de la responsabilité des entreprises multinational en droit international public et privé »,
Trav. Com. fr. DIP 2010-2012, p. 233 s. ; « Après Kiobel. L’arrêt Sexual Minorities Uganda v.
Scott Lively », Rev. crit. DIP 2013. 861 s.
3.  Texte, Rev. crit. DIP 1996. 383.
4.  V. L’entreprise dans la société internationale, dir. H. Gherari et Y. Kerbrat, Pedone 2010, et
notamment les contributions de Hervé Ascencio, p. 13 s. et Yann Kerbrat, p. 93 s.
5.  V. H. Aubry, « Réflexions sur l’évolution de la déontologie en droit des affaires »,
D. 2009. 2504.
6.  V. par exemple « Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinatio-
nales : réexamen 2000 », présentation J.-M. Jacquet, RTD com. 2001. 296 s. ; P.M. Protopsaltis,
Int. Law forum vol. 7, 2005, p. 261 s.