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Filière : DROIT

Module : INTRODUCTION AU DROIT PRIVE

Unité : INTRODUCTION AU DROIT POSITI

Enseignant : Marghich Abdellah

Support de cours N° 1

Groupe : 1 et 2

Année universitaire : 2020/2021

Introduction
Pour la plupart d'entre vous, le droit est une matière nouvelle. Pourtant un peu
comme l'air, le droit nous entoure. C'est donc à la découverte de cet inconnu proche
qu'il convient de se lancer.

Généralement, ce que nous percevons en premier lieu, ce sont les droits: le


droit français, le droit marocain, le droit germanique, le droit anglo-saxon, le droit
de chaque peuple, de chaque pays ... La diversité des droits nationaux est devant
nous comme l'est celle des langues, des ethnies, des cultures, éléments de
civilisation comme d'autres. Cependant, le pluralisme actuel est le résultat d'une

1
évolution. Ainsi, chaque droit a une série d'antécédents dont il est issu: droit
romain, droit musulman, droit anglo-saxon etc.

L'observation de ces réalités fait reconnaître, depuis longtemps, que toute vie
sociale repose, en partie, sur une organisation juridique: « pas de société sans droit
». En effet, dans l'inconscient des hommes existe déjà l'idée de droit. Idée vague
selon laquelle: lorsque plusieurs être se trouvent ensemble, surgit aussitôt quelque
besoin d'ordonner leurs conduites, et pour cela, si éparses et informelles qu'elles
puissent être, ces règles composent un ensemble: le droit. Cette approche
élémentaire ensuite, se précise, surtout si la vie en société humaine se développe. Il
se produit des regroupements de règles, et même de Codes: le Code de la route, par
exemple, est un ensemble de règles de droit, de règles juridiques1.

En revanche, l'existence historique des droits ne révèle pas ce qu'est, par


essence, le
droit. Le droit, en soi, est une abstraction. La définition de cette entité abstraite n'est
pas un fait d'observation, mais le fruit d'une réflexion millénaire. C'est cette donnée
commune, qu'il faudrait discerner.

Qu'est-ce que le droit?

Si l'on consulte le vocabulaire juridique de Capitant2, on peut relever sept sens


au mot droit. On se contentera des deux principaux.

Le mot Droit a donc plusieurs sens. Ainsi, en tant que système, le droit peut
être regardé sous deux angles complémentaires qui correspondent aux deux
acceptions courantes du mot: le Droit (avec une majuscule) et le droit (avec une

1
TERRE (François), Introduction générale au droit, Dalloz, N 1 p. 1
2
CORNU (Gérard), Vocabulaire juridique, Association Henri CAPITANT, éd. PUF, 2007.

2
minuscule). Le Droit constitue donc un ordre, un système juridique, et ce, par la
coordination de ces deux éléments fondamentaux.

Dans un premier sens, le Droit est un ensemble de règles régissant les relations
de personnes vivant en société, et sanctionnées par une contrainte émanant de
l'autorité publique. On pariera ainsi du droit du commerce, du droit du travail, et
plus largement du droit marocain.

En revanche, le droit au sens de droits subjectifs constitue toute faculté ou


prérogative individuelle reconnue et sanctionnée par une contrainte émanant de
l'autorité publique, qui permet à son titulaire de faire, d'exiger ou d'interdire
quelque chose (par exemple: le droit à indemnité de la victime d'un accident de la
circulation).

En conséquence, on peut dire que les droits subjectifs découlent de


l'application du Droit objectif. Mais il faut immédiatement préciser que le Droit
objectif n'a pas pour seul but de créer des droits subjectifs aux individus; si parmi
les règles de droit, certaines ont effectivement cet objet, d'autres se bornent à
imposer des comportements ou des devoirs pour des motifs d'intérêt général: par
exemple les règles relatives à l'organisation des tribunaux etc.

Afin de donner les éléments de base nécessaires à une bonne compréhension


des phénomènes juridiques, on traitera successivement: Le droit objectif (partie 1)
et le droit subjectif (partie 2).

Partie 1. Le droit objectif


Le système juridique apparaît comme un ensemble de règles qui gouvernent la vie
sociale. Ce corps de règles s'appelle Droit objectif.
Dans ce système, chaque individu jouit de pouvoirs juridiques qui lui sont
reconnus
3
pour la satisfaction de ses propres intérêts (un droit de propriété, une créance):
droits subjectifs (par accent mis sur le titulaire, le bénéficiaire, le sujet de droit).
Ces prérogatives individuelles font partie du système juridique. Les droits
subjectifs naissent et se réalisent sous l'égide du Droit objectif. Autrement dit, ils
découlent de l'application du Droit objectif.

Donc, le droit objectif est fait de règles, des institutions du droit. Aussi, toutes
additionnées, les règles de droit constituent le système juridique marocain. Il va
sans dire qu'elles sont nombreuses, peut-être trop nombreuses. Par ailleurs, les
règles de droit ont les objets les plus divers puisqu'elles s'étendent à toute activité
humaine.

Afin de traiter l'ensemble des questions que soulève cette partie, on va devoir
déterminer en premier lieu les règles de droit (titre 1). Puis on verra comment
peut-on les classer (titre 2) et d'où émanent elles (titre 3).

Titre 1. Les règles de droit

L'étude du droit objectif soulève toute une série d'interrogations que l'on
traitera successivement, tel que le fondement du droit (chapitre 2) et les caractères
de la règle de droit qui la distinguent des autres règles applicables en société
(chapitre 3). Mais avant, on ne peut ignorer l'existence des droits étrangers. A cet
égard, le droit comparé enseigne que le droit des divers Etats relève de familles
différentes. Il est tout d'abord nécessaire de présenter brièvement les grands
systèmes de droit (chapitre 1).

Chapitre 1. Les différents Systèmes de Droit

4
Le droit, à la différence de la médecine, n'a pas une vocation à l'universalité.
La médecine soigne de la même manière avec les mêmes médicaments dans le
monde entier.

Il n'en va pas de même du droit. Chaque Etat a son propre droit et ses propres
institutions. Prenons l'exemple du droit de la famille, les règles du mariage, du
divorce, des successions différent d'un pays à un autre. Donc, la perception du droit
varie suivant les peuples ou les continents. Il y a également l'influence de la
religion qui entre en jeux.

L'intérêt du droit comparé réside d'abord dans une amélioration des


connaissances juridiques. Or, au-delà de la compréhension, la comparaison
conçue comme un instrument de connaissance critique du droit, contribue au
renouvellement des analyses. Grâce à la comparaison, la réflexion s'engage sur de
nouvelles notions. Bref, grâce aux autres systèmes, on peut faire évoluer notre
droit. Le droit comparé permet de mieux comprendre le droit national, d'en saisir
les insuffisances et les lacunes afin de les réformer si nécessaire. De plus, le droit
comparé peut jouer un rôle majeur quant à une perspective d'harmonisation du droit
privé.

A cet effet, les comparatistes s'efforcent de regrouper les divers droits au sein
de grandes familles ou, ou dit-on plus volontiers, de grands systèmes. Et ce
regroupement s'opère en fonction d'un certain nombre de paramètres: l'idéologie (le
marxisme-léninisme des pays soviétique), la religion (pour les pays musulman) etc.

En conséquence, on classe habituellement les droits en quelques grandes


familles : les droits romano-germaniques, les droits de common Law, les droits
socialistes et les droits religieux.

5
Il faut toutefois bien comprendre qu'au sein de chaque grande famille il peut y
avoir
des différences importantes, tel est notamment le cas entre le droit français et le
droit allemand qu'il est d'usage de regrouper au sein de la même famille des droits
romano-germanique3.

On se bornera à des évocations brèves car il n'est pas question de reprendre le


droit
comparé dans son ensemble. Notre choix sera limité.

§l. Système romano-germanique :

Héritière directe de la Rome antique, la famille romano-germanique a su faire


évoluer son mode d'analyse et ses différentes conceptions de la règle de droit.
Partie, donc, du noyau central européen, cette famille de droit est parvenue à
répandre sa technique de codification à travers le monde en recevant bien
évidemment quelques modifications qui, cependant, n’altèrent pas sa nature
profonde.

La famille romano-germanique attire et conquiert de nouvelles frontières. Elle


réussit à se planter et à se régénérer là où on l'attend le moins (Amérique Latine,
Afrique, Pays Scandinaves ...).

Mais certains auteurs préfèrent y voir deux groupes distincts: les droits latins
représentés par l'Italie, la France, l'Espagne, le Portugal et la Belgique, et les droits
germaniques comprenant l'Allemagne, l'Autriche, la Scandinavie et la Suisse.

3
DAVID (René) et JAUFFRET-SPINOSI (Camille), Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, Paris, 2002.

6
A la vérité, à partir du même fond, ces droits ont évolué différemment, en
fonction de leurs coutumes antérieures, de la religion, de leur culture. Partout
cependant, dans ces pays, on classe les règles dans les mêmes catégories, on
emploie le même vocabulaire, issu de la science des romanistes. Partout, aussi, à
notre époque, on considère que la base du droit se trouve dans la législation, et cette
conception a conduit de façon générale à promulguer des codes, notamment des
codes civils. Bref, les nombreux pays ayant adopté les concepts et les grandes
divisions de la famille romano-germanique procèdent de la même manière pour
appliquer le droit et rendre la justice.

La France, qui s'est dotée d'un Code civil en 1804 réalisant ainsi son
unification juridique interne, a entraîné dans son sillage la Belgique, le
Luxembourg, les Pays bas, l'Italie, l'Espagne, le Portugal, le Québec, la Louisiane
et un certain nombre. Ce Code a aussi déteint, sous l'influence des juristes français,
sur le droit des anciennes colonies françaises. L'Allemagne a codifié son droit civil
en 1900 dans le B.G.B. dont se sont inspirés l'Autriche et la Suisse. Actuellement,
après la réforme de plusieurs Codes civils européens dont l'Espagne et l'Italie, c'est
le B.G.B qui a été le centre de cette réforme.

Ainsi, les droits des deux sous-groupes se caractérisent par une conception
identique de la règle de droit, laquelle vient de la loi et présente un caractère
général; elle n'est pas une directive très précise et détaillée donnée au juge pour
résoudre des cas concrets, mais une règle générale laissant au juge un certain
pouvoir d'interprétation et d'appréciation, plus important toutefois en France qu'en
Allemagne, pour l'appliquer au cas concrets qui lui sont soumis. Aussi cette règle
de droit provient du droit écrit. Ainsi, le droit écrit permet certitude, interprétation
et raisonnement. Il est porteur de choix la « Loi», émanation de l'autorité
législative, s'est substituée aux traditions, elle s'adapte aux évolutions du corps

7
social et souvent les accompagne. Il arrive même qu'elle mue ou qu'elle soit
purement rapportée et remplacée notamment lorsque les besoins s'en font sentir. De
cette conception il s'ensuit que la jurisprudence et la doctrine jouent un rôle
important d'interprétation et de complément de la règle de droit. Concernant les
autres caractéristiques, on pourrait dire brièvement4 que cette famille consacre:

 la séparation des pouvoirs (l'exécutif, législatif et judiciaire).


Cependant,
l'indépendance de la justice est moins qu'en common Law.

 La distinction entre droit public et droit privé.

 Et l'existence du contrôle de la constitutionalité des lois.

L'essentiel

Dans le système romano-germanique, le dogme du droit s'impose dans toute sa


rigueur. Ce droit écrit et respecté, c'est-à-dire reposant sur la présence de codes
contenant nombre de textes votés par les parlements nationaux ou adoptés par les
exécutifs, régule l'organisation de la société.

Cette antique et majeure famille de droit retient plusieurs sources (droit


international, constitution ou loi fondamentale, règlements, coutumes, usages civils
ou commerciaux, jurisprudence et doctrine) qui exercent entre elles de multiples
interactions, enrichissant par-là la masse des principes juridiques dégagés (respect
des droits fondamentaux de l'individu, rigueur des règles commerciales, sanction
répressives bien identifiées ...).

De nombreux pays, situés sur presque tous les continents, se sont largement
inspirés et ont intégré ce grand système juridique contemporain en apportant

4
Voir le titre consacré aux sources du droit.

8
quelques corrections ou aménagements correspondant aux besoins légitimes
locaux.

§2. Eléments de common Law

La common Law5 est le produit naturel de règles non écrites élaborées au


cours des
siècles. Ce sont d'abord les tribunaux anglais qui ont fait œuvre créatrice, puis ce
juridisme a été étendue et parfois modulé par d'autres pays dont l'Irlande, les
Etats-Unis, le Canada (à l'exception du Québec), l'Australie et la Nouvelle-Zélande,
Afrique du sud et un certain nombre de pays d'Asie du sud. Bref, ce système qui a
pris naissance en Angleterre, se retrouve dans tous les pays de langue anglaise.

Le droit de common Law, d'essence jurisprudentielle, s'oppose à la branche


de droit écrit romano-germanique ou continentale fondée sur des lois et règlements
dûment votés ou adoptés par les autorités législatives et politiques, étant donné que,
historiquement, le droit anglais n'a jamais reçu le droit romain, donc n'a jamais
raisonné sur la base d'un droit écrit composé de règles générales à appliquer à des
cas d'espèce.

Autrement dit, à la différence des droits romano-germaniques, la source


principale du droit réside, non dans la loi, mais dans des décisions de justice,
rendues au cas par cas, et qui constituent des « précédents» qui pourront être
invoqués dans des affaires semblables.

De ce fait, le mode de raisonnement du juriste de common law est


radicalement
différent de celui d'un juriste de la famille romano-germanique. Au lieu de
rechercher dans la loi la règle de droit susceptible de s'appliquer au litige dont il est

5
Common Law signifie: Droit commun à toute l'Angleterre, par opposition aux nombreuses coutumes locales.

9
saisi, le juriste anglais va chercher les précédents; c'est-à-dire les décisions rendues
dans des affaires du même type, argumenter sur les ressemblances ou les
différences des situations de fait qui seraient de nature à justifier que le juge
retienne une même décision ou une décision différente.

En bref, alors que le juriste-romano-germanique déduit la solution par une


application logique de la règle de droit contenue dans la loi, telle qu'interprétée par
la jurisprudence, le juriste anglais procède de manière inductive en recherchant la
solution qui lui paraît la plus raisonnable au regard des précédents et des opinions
exposés par les juges dans des affaires comparables. De ce fait, il est d'un accès
difficile pour les juristes marocain et français qui ont été formé suivant une autre
méthode.

Ces différences fondamentales entre la common Law et le droit civil des pays
romano-germaniques rend particulièrement difficile la recherche de règles
communes et donc d'une harmonisation des droits entre ces deux systèmes.

Lorsqu'est née (aux environs du Xllème siècle) la common Law, elle s'est
rapidement répandu en fondant ses propres règles et une procédure précise. Mais
dès la fin du XV ème siècle, le système de la common law, branche ainée du droit
anglais, est critiqué et concurrencé par un autre système moins formaliste, plus
proche des préoccupations quotidiennes des personnes et surtout des justiciables:
l'equity6.

Le double système juridique perdurera trois cent cinquante années. Il faudra


attendre le dernier tiers du XIX e siècle pour parvenir à la fusion partielle des deux
branches du droit anglais.

6
Ensemble de décisions équitables et morales.

10
La common Law, jugée contraignante en raison d'un formalisme très marqué,
mécontente vivement les particuliers. Ces derniers insatisfaits des décisions de
common Law vont se tourner vers la Couronne royale afin qu'elle corrige certains
excès de cette branche majeure du droit anglais. Cette pratique du recours au
Chancelier du Roi bientôt se systématise. Le Chancelier rend des décisions
équitables, morales visant non pas à modifier la common Law, mais à les
compléter, à l'amender ou à la corriger selon les cas.

Ainsi, se développent des règles autonomes, simples et modernes pour


l'époque, prises en conscience par le chancelier qui satisfont pleinement les intérêts
de la justice. En revanche, les règles de common Law constituent le fondement du
droit anglais, l’equity est cantonnée dans un rôle purement correctif,
complémentaire de la common Law.

En pratique, sans le chercher expressément, common Law et equity vont petit


à petit se rapprocher. Les deux familles ont donc fini par se rapprocher et la dualité
des procédures est évitée. Les règles de common Law et celles d'equity peuvent
dorénavant être invoquées et mises en application dans une action unique et devant
une juridiction unique: la Cour suprême de justice.

Les sources du droit anglais

Les juristes anglais (lawyers), contrairement à leurs homologues


romano-germanistes, accordent assez peu d'importance et peu d'intérêt à la doctrine
et aux coutumes. Le droit anglais est avant tout un droit jurisprudentiel, bâti
conséquemment sur la jurisprudence élaboré dans les Cours de westminster
(common Law) et par la cour de la chancellerie (equity).

11
Contrairement au droit romano-germanique, les droits anglais et américain
accordent une place de choix aux décisions jurisprudentielles, le droit écrit, les
codes, n'ayant qu'un rôle secondaire, subalterne.

La question qui se pose est celle de savoir la place occupée réellement par
la loi et la coutume?

L'Angleterre et le Pays de Galles sont dépourvus de Constitution écrite. Le


Parlement britannique est souverain pour adopter des lois depuis. En conséquence,
la question de la constitutionnalité des lois, si chère au droit Français et Marocain,
ne se pose pas. Les lois existent donc mais ne représentent pas le mode « normal »,
courant, d'expression du droit.

Aussi, les juristes anglais citeront plus volontiers les décisions de


jurisprudence qui
appliquent une loi, plutôt que le texte de loi lui-même. Le caractère secondaire est
si évident en Angleterre que les juges lorsqu'ils évoqueront dans leur décision une
loi ne la citeront qu'imparfaitement: le titre de la loi souvent très court et l'année,
sans autre forme de précision. Il convient enfin de remarquer que le droit anglais
n'a pas de journal Officiel largement répandu dans les droits de la famille
romano-germanique.

Quant à la coutume (custom), elle occupe un rôle encore plus effacé que celui
dévolu à la loi.

On en conclut, qu'il y a d'énormes écart entre ces deux systèmes que tout
rapprochement serait quasi impossible.

§3. Les droits socialistes :

12
Il s'agit ou plutôt il s'agissait des droits des pays de l'Est, c'est-à-dire de
l'URSS et d'autres pays adeptes (pays socialistes d'Europe), qui étaient inspirés de
l'idéologie marxiste-léniniste. Dans ces pays, on avait créé une société de type
entièrement nouveau « société communistes ». Ces droits socialistes se
caractérisaient par la socialisation de tous les moyens de production, et notamment
du sol; la propriété de ces biens appartenait à l'Etat, aux kolkhozes (coopératives
agricoles) à l'exception des biens d'usage ou de consommation personnelle. De ce
fait, ces droits étaient en opposition totale avec les droits des pays dits capitalistes
où la règle était au contraire la liberté de l'appropriation privée.

Cependant, cette conception s'est effacée avec la fin du communisme et de


l'URSS. Depuis lors, le droit des pays de l'Est a évolué vers celui des pays
romano-germaniques. C'est ainsi que le droit de propriété privée est désormais
reconnu alors que la propriété de l'Etat va s'estomper au fur et à mesure du
mouvement de privatisation. En bref, on retrouve les principes de liberté de
commerce, de l'industrie et de l'agriculture.

Cette évolution rend les anciens pays de l'Est, surtout ceux déjà intégrés à un
pays occidental (1'Allemagne réunifiée) ou nouveaux membres de l'Union
européenne tels que la Pologne, la république Tchèque, la Hongrie, etc., très ouvert
à l'adoption des règles de droit civil comparables à celles de la famille
Romano-Germanique.

§4. Systèmes religieux :

Tous les droits sont plus ou moins influencés par la religion, mais ils ne sont
pas pour autant des droits religieux.

On entend par droit religieux un droit qui trouve sa source dans une religion.
Ainsi,

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une religion, détermine la vie, les relations contractuelles, le statut personnel ou les
rapports de voisinage de leurs adeptes et de leurs membres, et l'exemple le plus
remarquable est celui du droit musulman. L'islam fournit au droit musulman toutes
ses règles.

Dans aucune autre famille juridique la règle de droit ne subit autant


d'influences religieuses que dans le droit musulman. Dans la plupart des pays
islamiques, le droit musulman s'applique et est constituée par la charia. Au Maroc,
qui a toujours été un carrefour de grandes civilisations, la société a évolué avec une
telle rapidité, que de nouveaux besoins se font sans cesse sentir. On pourrait en
conséquence croire que la loi islamique n'est plus adaptée à cette société marocaine
actuelle, Or, cette croyance n'est pas tout à fait juste car, même s'il est vrai que
notre droit positif s'est largement imprégné du droit français, introduit pendant la
période du protectorat, et qui a réduit de façon sensible le domaine d'application du
droit musulman, il n'en reste pas moins que le droit musulman constitue toujours
une source fondamentale de notre droit en matière de statut personnel, familial et
successoral ainsi qu'en matière de transfert de propriété de biens immeubles non-
immatriculés.

L'essentiel est que: le droit musulman tire son fondement et ses principes
juridiques
de la Loi musulmane, la charia. La science du droit musulman (al fiqh) est
plurielle: plusieurs sources fondent et animent ce droit (le Coran, la sunna, l'idjmaa
et le raisonnement analogique). Aussi, les traditions, les coutumes et les règles de la
vie quotidienne, souvent adaptées au temps modernes, viennent prolonger les
sources du fiqh interprété par les docteurs de la loi. Il y a, en réalité, autant de
droits musulmans que d'Etats respectueux du Coran.

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Devant l'existence de tant de lois et de règles juridiques en général, qui
touchent tous les domaines de la vie, on pourrait légitimement se poser la question
sur le sens de l'adage, « nul n'est censé ignorer la loi »7, encore faut-il que la loi et,
plus généralement, les règles de droit soient accessibles à chacun et intelligibles.
L'adage paraît énoncer une présomption de connaissance de la loi. Mais comme
cette présomption ne souffre pas de preuve contraire (on dit qu'elle est irréfragable:
c'est-à-dire qu'on ne peut contredire), la maxime signifie en réalité: celui qui ignore
la loi demeure, malgré son ignorance, soumis à la loi. S'il viole la loi, son ignorance
de la loi ne le justifie pas. Autant dire qu'il n'est même pas recevable à offrir de
prouver qu'il ne connaissait pas la loi car son ignorance, à la supposer démontrée,
ne constituerait pas pour lui une cause justificative. A l'excuse prétendue: «je ne
savais pas ... », « je croyais que…», L'Etat répond: « je ne veux pas savoir... ». La
règle s'applique tout spécialement, en matière pénale, au délinquant qui ne peut
échapper à l'application de la loi, même en démontrant qu'il ne se savait pas en
infraction.

Cependant, l'idée d'une connaissance présumée n'est pas toujours artificielle.


La maxime prend sa force dans un système juridique où les lois sont simples et en
petit nombre (utopie, mythe). Même dans un système complexe, elle la conserve,
mais seulement pour les grands principes qui parlent d'eux-mêmes à la conscience
de chacun (ne vole pas, ne tue pas, ne cause pas de dommage à autrui, exécute tes
engagements de bonne foi, etc. : pour ceux des principes de droit naturel que l'on
dit gravés au cœur de l'homme). L'absurde est dans l'application indifférenciée de la
même règle à tous les détails de la réglementation (au moindre arrêté ministériel).
La présomption dégénère alors en fiction. Or, sans doute, on ne pourrait renverser

7
Adage consacré par le droit marocain dans l'article 2 du Code pénal.

15
le principe (c'est-à-dire, ériger en règle que l'ignorance a valeur d'excuse).
Au moins, devrait-on permettre au juge d'écarter, par exception, l'application de la
maxime dans le cas où il apparaîtrait, compte tenu de la date du texte, de la
personnalité de l'intéressé et des circonstances, que cette application serait trop
rigoureuse: mesure de modération.

Pour les juristes, chez lesquels on suppose une formation de base éprouvée par
une expérience professionnelle, la question de la connaissance du droit de déplace,
Est-ce à dire qu'elle se simplifie? La présomption générale de connaissance se
double, en ce qui les concerne, d'une présomption spéciale de qualification: le juge
connaît le droit qu'il a mission de dire (juridiction). Mais la même présomption
pèse sur les auxiliaires de justice (avocats etc.) dont les devoirs et la responsabilité
sont lourds envers ceux qui font appel à leurs services. Cependant même pour les
juristes praticiens et chercheurs, plusieurs phénomènes concourent à compliquer la
tâche des praticiens du droit: la prolifération des lois, aggravée d'une certaine
instabilité (les lois se multiplient et elles changent), la spécialisation des
connaissances qui en approfondit mais en limite le champ. Donc pour les praticiens
et chercheurs qui ont à relever ce défi, la maîtrise et la mise à jour des
connaissances passe par une documentation technique: journal officiel, les codes.
Ce n'est toutefois qu'une accessibilité partielle au droit dans la mesure où la
jurisprudence, c'est-à-dire, la manière habituelle de juger, fait partie du droit où elle
est d'accès fort difficile pour un simple citoyen.

En revanche, la clarté et l'intelligibilité ne sont pas facilement réalisables.


S'adressant aux citoyens, la loi devrait être intelligible pour ceux auxquels elle
s'applique. Le législateur devrait ainsi distinguer suivant que la loi s'adresse à une
catégorie étroite d'initiés, susceptibles d'en comprendre les finesses, ou au grand
public auquel il convient de parler simple.

16
C'est à ce grand public que pensait Montesquieu lorsqu'il écrivait que « les lois
ne doivent point être subtiles: elles sont faites pour des gens de médiocre
entendement; elles ne sont point un art de logique, mais la raison simple d'un bon
père de famille». Cependant, il n'y a pas que la loi il y a également la jurisprudence
qui devrait être à la portée de tous ...

Après avoir fait le tour des grands systèmes juridiques existants, il est temps
de raisonner dans un autre contexte, on se demandant quelle est l'objet de la règle
de droit, son fondement, ses caractéristiques: puise-t-elle sa source dans la religion?
Dans la morale, dans les mœurs, ou dans un droit naturel qui s'imposerait à tous?
Pour bien cerner le droit, on ne pourra pas se contenter d'une définition sommaire,
il va falloir rechercher ses caractéristiques, ses fondements et ce qui la différencie
des autres règles de conduite. C'est ainsi que l'on pourra atteindre un grand degré de
précision dans notre démarche qui consiste à cerner le droit. Le droit, est une œuvre
humaine. En d'autre terme, c'est qu'à la différence d'une religion révélée, le droit
peut contenir des imperfections que l'on peut rejeter, c'est une question
philosophique qui concerne la justification de la règle de droit. Ce point sera abordé
dans le chapitre consacré au fondement du droit.

Chapitre 2. Fondement du droit :

Donc, avant d'étudier les caractères de la règle de droit et d'en examiner les
branches, commençons d'abord par les racines de l'arbre: qu'est ce qui mène vers la
règle de droit? Qu'est ce qui l'inspire? Ainsi, rechercher quelles sont les racines du
droit conduit à s'interroger sur son fondement et ses finalités. L'histoire des idées
sur le droit se ramène peut-être à une réflexion fondamentale sur l'idée même de
droit. Cette attitude peut être constatée, depuis des siècles, un peu partout dans
l'univers. L'espace et le temps concourent à accroître la diversité des attitudes et des

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opinions. C'est pourtant à partir de l'antiquité gréco-latine que l'on expose
habituellement les principales tendances.

Cette matière est pour les uns, une émanation de la philosophie du droit et,
pour d'autres, une approche scientifique, proche de la « dogmatique juridique »,
c'est-à-dire de la partie de la science du droit consacrée à l'interprétation et à la
systématisation des normes.

De grands philosophes comme Platon, Aristote, et surtout Kant ou Hegel se


sont intéressés au Droit, mais ils se sont plus préoccupés de ce qu'il doit être que de
ce qu'il est. Comme disait Kant: deux questions se posent quant au droit. Qu'est-ce
que le droit? Qui intéresse les philosophes. Et quelle est la solution apportée à tel
problème? Question qui intéresse les juristes. L'introduction doit cependant souvent
se référer aux fondements et aux
diverses finalités du Droit mais il n'en reste pas moins que la philosophie n'est pas
vraiment son but premier. Il s'agit d'étudier le droit tel qu'il est et non tel qu'il
devrait être.

La règle de droit par laquelle s'extériorise l'ordre juridique et qui n'en est ainsi
que l'élément formel ne peut être détachée du fond du droit, autrement dit des
fondements et des finalités du système juridique. Ainsi, lorsqu'on parle de
fondement, on songe aux différentes thèses en présences et qui justifient la règle de
droit: les différentes tendances de la pensée juridique quant à la règle de droit
(section 1) car, c'est à travers ces tendances que se dessinent les finalités du droit
(section II).

Section 1. Les différentes tendances de la pensée juridique: inspiration du droit :

Définir le droit d'une manière homogène et définitive paraît impossible. Le


terme droit est entendu par les moralistes, les religieux et certains philosophes, au

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sens de «juste» et de «justice» alors que pour les juristes, il signifie « règle de droit
». Donc, pour les uns il est un idéal; pour les autres, il est une norme positive qui
évoque la valeur obligatoire attachée à une règle de conduite.

La recherche d'une définition ne peut que s'appuyer sur les diverses thèses
ainsi soutenues, bien qu'il ne puisse être ici question d'en approfondir l'étude mais
seulement d'en faire une approche sommaire. En effet, les nuances de la pensée
juridique sont innombrables. Il ne saurait être question de se risquer à en faire une
étude détaillée ni de discuter les mérites de telle ou telle doctrine.

La plupart des auteurs décèlent, dans toute 1 'histoire des idées sur le
fondement du droit, deux grands courants dont la distinction traduit un choix
fondamental entre des tendances idéalistes (§1) et des tendances positivistes (§2). Il
s'agit là d'une des plus vieilles controverses, qui n'avait cessé d'opposer les
partisans des deux courants.

§ 1. La philosophie idéaliste

L'idéalisme juridique correspond aux doctrines du « droit naturel» et à


l'affirmation
qu'il existe un idéal de justice supérieur au droit positif qui s'impose au pouvoir et
au législateur lui-même. De ce fait, ces règles supérieures au droit positif
constituent son véritable fondement. En conséquence, on pourrait en déduire que la
règle de droit n'est justifiée que dans la mesure où elle est conforme à un idéal
supérieur dont elle doit être inspirée. Aussi, si une loi est contraire à cet idéal c'est
qu'elle est injuste.

Les diverses tendances «jus naturalistes» ont en commun certaines idées


essentielles: l'affirmation que le droit naturel procède de la nature, l'existence de
principes non écrits supérieurs au droit positif et qui s'imposent à lui, la primauté de

19
la recherche de la justice sur le respect de la légalité, la permanence de certaines
valeurs qui l'emportent sur celles que consacrent les hommes de l'Etat. Autrement
dit, il Y aurait au-dessus du droit positif des lois non écrites immuables et
universelles s'imposant à toutes les sociétés et que les divers législateurs devraient
donc respecter.

Selon cette doctrine, les hommes pourraient se soustraire aux règles qui
enfreignent les principes supérieurs du droit idéal. On en cite toujours par exemple
l'interpellation d'Antigone.

La théorie du droit naturel a connu une profonde évolution au cours des


siècles, si bien que la notion même de droit naturel et son contenu apparaissent
variables.

L'évolution du courant idéaliste

Schématiquement, la philosophie idéaliste s'est développée dans l'Antiquité,


au moyen-âge, aux XVIIème et XVIIIème siècles et à l'époque moderne.

-l'idée de justice dans l'antiquité grecque:

Pour Platon, le droit est destiné à découvrir ce qui est juste entre les hommes
et dans la conscience individuelle si bien qu'une harmonie s'impose entre la justice
et le droit. Donc, une loi injuste n'est pas une loi selon Platon.

Suivant Aristote, le droit naturel est un principe supérieur inscrit dans la


nature des
choses. Donc, ce qui est juste est ce qui est conforme à l'ordre naturel et se déduit
de l'observation des choses, des êtres et des sociétés humaines dont il faut tirer la
finalité et l'essence pour déterminer ce que doit être le droit. Pour Aristote, la loi
naturelle est un principe supérieur de justice, inscrit dans la nature des choses, un

20
droit qui est à la fois éternel et universel. Or, le droit légal varie en fonction des
particularités des hommes et de la société.

Aristote a en quelque sorte prolongé, modifié, atténué les analyses de Platon


de façon plus réaliste. Il a formalisé de manière durable, à partir d'une croyance
dans l'harmonie d'un ordre naturel, la distinction de deux justices: la justice
commutative (équivalence de traitement), destinée à régler les échanges
conformément à une égalité simple, arithmétique (juste prix, juste salaire, juste
réparation du dommage subi ... ), et la justice distributive, tendant à une répartition
des biens, des avantages, des richesses ... , proportionnelle aux capacités de chacun.
De l'ordre prévu par la nature et qui exprime le juste. Seulement cela ne suffit pas,
et il faut que chaque cité dégage une loi humaine, un droit positif destiné à
compléter et parfaire le droit naturel, assoupli, s'il y a lieu, au moyen de l'équité.

D'autres courants de pensée, l'école stoïcienne était plus attachée à la raison et


à la morale qu'au droit. Cicéron a affirmé qu'au-delà du droit positif, il y a un droit
idéal, immuable et intemporel. Ainsi, le droit en vigueur doit être conforme à ces
règles éternelles imposées par la raison. Les stoïciens avaient proclamé la
suprématie de la loi, de la raison et rêvé d'un monde où tous les hommes seraient
égaux. Selon ce courant, la raison universelle l'emporte sur la nature des choses.

Au moyen âge, au XII et XIIIème siècle, la pensée d'Aristote sera


redécouverte grâce à l'œuvre de Saint thomas d'Aquin. Ce philosophe a repris une
relecture de cet auteur à la lumière de la loi chrétienne. La doctrine de l'Eglise
chrétienne sera donc introduite.

Bref, pour ce philosophe, la loi naturelle est un reflet de la loi divine éternelle
qui ordonne le monde. Donc, le droit naturel se situe entre la loi éternelle et la loi
positive. Ainsi, pour saint Thomas d'Aquin, à côté de la loi divine inscrite dans

21
l'Ancien et le nouveau testament, il y a la loi naturelle qui peut être découverte par
la raison parce qu'elle a été inscrite par Dieu dans la conscience de l'homme. La loi
humaine n'a donc, plus à être respectée si elle s'oppose aux intérêts de dieu et de la
raison.

Cependant, une évolution lente mais profonde vers la laïcisation s'est


manifestée.

Ainsi," à cette doctrine d'inspiration religieuse, s'oppose celle de l'Ecole du


Droit naturel qui, aux XVIIème et XVIIIème siècle, s'est développé à partir de la
pensée de Grotius et qui est une doctrine laïque. Suivant donc Grotius, le droit
naturel découle de la nature de l'homme, non de dieu, et il est à la fois universel et
immuable.

L'idée du droit naturel a alors servi de base « au droit des gens », autrement
dit, au droit international public: « la raison naturelle» apparut comme le seul
moyen, en l'absence d'autorités supérieures aux Etats, de régir leur rapports
autrement que par la force. Le droit naturel ne procède plus alors de Dieu mais de
la nature sociale de l'homme dont la raison humaine dégage les principes d'un droit
naturel universel et immuable, fait des règles indépendantes du temps et des
civilisations et d'une absolue rigidité. Grotius admettait aussi, outre ce droit
rationnel, l'existence d'un droit volontaire issu du consentement du peuple et
consacrant des règles assises sur la volonté concordante des individus. On passe du
droit naturel objectif aux droits naturels subjectifs appartenant à l'individu dès la
naissance. En effet, ce courant de pensée a repris l'idée d'un contrat social qui
conférerait à l'individu, dès sa naissance, des droits opposables à l'Etat.

La doctrine dominante du XVIIIème siècle exalte donc la nature humaine. Elle


conduit alors à promouvoir les droits subjectifs: les droits de l'individu sont des

22
droits naturels. Les doctrines du droit naturel ont été l'objet de vives critiques,
notamment au XIXème siècle, de la part de l'école historique allemande qui
soutenait, avec son chef de file, Savigny, que le droit n'est que le produit de
l'évolution des peuples, et que loin d'être universel, il est propre à chaque nation. Le
droit reflète l'âme nationale et traduit les besoins et les aspirations de chaque
peuple. C'est d'ailleurs pour cette raison que beaucoup considèrent que la principale
source du droit est constituée, non par la loi, mais par la coutume.

On peut en effet, reprocher aux doctrines idéalistes classiques d'être à la fois


irréalistes et trop absolue ou trop vague. On ne peut soutenir que le droit est
universel et intemporel. il suffit d'observer la diversité des systèmes juridiques pour
se convaincre de la relativité du Droit. On a toujours besoin de réformes surtout,
lorsqu'un pays subit des transformations sociales ou économiques.

De même, la résistance aux lois injustes risque d'être source de désordres et


d'anarchie. D'autant plus que l'appréciation du caractère injuste de la règle contraire
au droit naturel peut aboutir à des vues personnelles différant d'un individu à
l'autre.

Il y a eu donc une sérieuse remise en question des vieilles théories du droit


naturel. Or, depuis lors, certains idéalistes résolus s'étaient efforcés de les rajeunir,
en développant de nouvelles conceptions.

Les nouvelles directions des idéalistes :

A la fin du 19ème siècle, un philosophe allemand, Stammler, relance le débat


en proposant l'idée d'un droit naturel « à contenu variable ». Selon cette théorie, le
droit naturel se limite à quelques principes essentiels, comme le respect de la parole
donnée ou la réparation des dommages injustement causés, et varie selon les
époques et les pays. Or, à l'exception de cette règle qui est permanente, le contenu

23
du droit naturel selon Stammler varie en fonction de chaque civilisation. Comme on
le constate, il n'est plus question de règles universelles et immuables.

Cette théorie a été sujette à plusieurs critiques. On lui a reproché de ne pas


avoir donné un contenu concret de justice. On est allé jusqu'à représenter cette
théorie du droit naturel comme « une bouteille vide décorée d'une belle étiquette ».

Bref, malgré ces critiques, l'idéalisme juridique a continué, à se manifester.


Or, on serait Conduit, comme Planiol et Capitant à réduire le droit naturel à
quelques directives générales et vagues dont la nécessité ne paraît pas faire de
doute, et qui sont admises à toutes les époques et par toutes les civilisations,
comme l'obligation de na pas faire de tort à personne, la règle qui impose le respect
de la parole donnée.

Ainsi, des partisans du droit naturel mettent l'accent sur le respect de la


personnalité humaine et la protection des droits de l'homme, qui sont définis
comme des droits subjectifs naturels. Cependant, ces droits naturels n'ont pas de
valeur propre et qui, pour bien des juristes actuels, s'estompent devant les
conceptions positivistes du droit.

§2. Les doctrines positivistes :

Notion de droit positif: toute définition du positivisme est sommaire et peut


être inexacte. Il est parfois difficile de qualifier une doctrine. On peut néanmoins
caractériser les tendances positivistes par le fait qu'elles rejettent toute
métaphysique juridique, toute justice transcendante et toute idée de droit naturel
mais se réclament de la seule connaissance de la réalité positive, juridique ou
scientifique. Donc, le positivisme est caractérisé par la nette distinction entre droit
réel et droit idéal. Ainsi, pour les partisans de ces doctrines, il n'y a pas d'autre droit

24
que le droit qui s'applique effectivement, à un moment donné, dans une société
donnée. C'est le droit positif.

La diversité de ces doctrines provient des diverses « réalités positives»


auxquelles elles s'attachent. On oppose généralement le positivisme juridique ou
étatique (qui a assimilé le droit à la volonté de l'Etat) et le positivisme sociologique
(qui considère que le droit est le produit de la société, non de l'Etat).

- Le positivisme juridique ou étatique: Le positivisme dit étatique s'est


développé dans la doctrine allemande au XIXème siècle et consiste à affirmer que
le droit positif se suffit à lui-même, qu'il tient son autorité de l'Etat qui l'a édicté, et
c'est la doctrine de Ihering et de Kelsen. Ainsi, on ne reconnaît de valeur qu'aux
seules règles de droit positif et on réduit tout le droit aux règles en vigueur à une
époque donnée et dans un Etat donné, sans se préoccuper de savoir s'il est juste ou
non. Le droit apparaît comme une discipline autonome qui s'identifie à la volonté
de l'Etat dont il est l'expression".

De même, le juriste allemand Ihering voyait dans l'Etat la seule source du


Droit. Il affirmait que le droit est « la politique de la force» et qu'il n'est « qu'une
arme dans les conflits de la force ». Le droit résulte selon lui de la lutte constante
des individus, des groupes et des intérêts. Pour reprendre sa propre formule, « le
droit n'est pas une idée logique, mais une idée de force »8.

Seulement Ihering considère que cette force de l'Etat ne doit pas être
arbitraire. Elle doit être au contraire mise au service d'une certaine finalité qu'il a
appelé « la lutte pour le droit»

8
Machiavel avait déjà auparavant soutenu que l'Etat et le droit positif ne sont nullement soumis au droit naturel ni à la morale et
que, dès que l'intérêt de l'Etat est en cause, le prince ne doit pas hésiter sur les moyens que le succès justifie a posteriori.
BERGEL, (Jean-Louis), Méthode du droit, théorie générale du droit, Dalloz, Paris, 1989.

25
Au XXème siècle, Kelsen, un autre grand juriste autrichien, a présenté une
nouvelle théorie: le système normativiste. L'école normativiste envisage
l'ordonnancement juridique en lui-même, sans même y voir une création de l'Etat.
Kelsen propose un système nouveau qui fait abstraction de la morale, de la
philosophie, de la sociologie et de la politique et de tous éléments ressortissant aux
sciences de la nature, ne s'attachant qu'à l'ordonnancement juridique. Il s'agit d'un
ordonnancement hiérarchisé. Les normes juridiques s'articulent comme une sorte de
pyramide. Ainsi, de la constitution, des lois, des décrets, des arrêtés de l'autorité
administrative jusqu'aux décisions judiciaires et aux contrats, chaque norme doit
être conforme à la norme supérieure. De ce fait, la conformité avec les règles
supérieures constitue le véritable fondement du droit.

Toute cette construction est dominée par une « norme d'origine» assez
mystérieuse, « la norme fondamentale ». Mais pour Kelsen, il faut s'en tenir à la
«théorie du pure droit », faisant abstraction de toute idéologie politique,
philosophique ou morale ... Cette théorie a été fortement critiquée 9 , Cette
conception du droit dégagée de toute considération de sociologie, de politique,
d'histoire ou d'économie s'oppose donc à celles qui relèvent du positivisme
scientifique.

- Le positivisme scientifique ou sociologique: selon cette doctrine, le droit est


issu des faits, de l'histoire, de l'économie ou de la sociologie et doit être étudié
selon les méthodes scientifiques correspondantes. Il n'est plus alors le produit de
l'Etat, mais un produit créé selon les doctrines, par l'histoire, en dehors de toute
justice transcendante.

- Selon le positivisme sociologique, le droit traduit le vouloir-vivre de la


société. La

26
règle de droit procède, non d'une volonté de l'Etat, mais de la société. Ainsi, le droit
positif serait l'expression (selon Durkheim) de la conscience collective du groupe.
A ce titre, il tend à améliorer les conditions de vie du groupe et à consacrer une
solidarité sociale qui constitue le but de la règle de droit, et donc son fondement.

A la différence du positivisme juridique qui se suffit à lui-même, le


positivisme sociologique invite à contrôler si la règle de droit répond ou non aux
exigences de la solidarité sociale.

Pour certains, le droit est un produit de l'histoire. Il est mûri par le peuple; il
exprime l'âme des nations et reflète l'évolution des peuples. Il en est le produit des
forces intérieures et silencieuses mais ne procède pas d'une idée immuable et
universelle du juste.

Pour d'autres, comme l'anglais Bentham, le droit procède largement de


l'économie.

Plusieurs critiques ont été émises contre les deux courants du positivisme.

On a reproché au positivisme sociologique le fait de mettre en valeur des


notions aussi vagues et imprécise telles que la conscience collective du groupe ou
masse des consciences individuelles. Aussi, on a reproché à cette doctrine le fait
d'avoir négligé le rôle joué par l'Etat (réforme ...).

Au contraire, concernant le courant juridique ou étatique, on lui a reproché le


fait de donner trop de place à l'Etat ce qui pourrait mener à un excès. Bref, de
l'exposé de ces différentes doctrines et philosophies, on constate que le problème
du fondement reste posé. Aucune théorie n'apporte une solution réelle10.

9
On lui a reproché de ne pas avoir pu se détacher des principes du droit naturel.
10
Plusieurs questions se posent comme par ex: le législateur doit-il s'inspirer du droit naturel pour établir le droit positif? Ou
encore, que décider lorsqu'il y a conflit entre le droit positif et naturel?

27
Si les diverses écoles de pensée nourrissent en elles-mêmes leurs propres
excès et ne parviennent pas, prises isolément, à une définition complète et
satisfaisante du droit, celle-ci ne peut procéder que d'une certaine conjonction des
théories en cause dont l'appréciation dépend des finalités que l'on reconnaît au
Droit.

Il existe au-delà des positions extrêmes, une approche intermédiaire, qui


repose sur la recherche de finalités alternatives et concilie les apports respectifs des
diverses doctrines tout en débarrassant celle-ci de leurs excès partisans.

Section 2. Les finalités du droit

Les finalités du droit sont multiples. Or, il faut les recenser et les regrouper par
affinités.

Selon quelques auteurs, le Droit doit tendre vers « le juste partage, la bonne
conduite des individus, leur sécurité, leur bien être ... »

D'autres évoquent outre les finalités traditionnelles que sont la justice, l'ordre,
la sécurité ou le progrès, des finalités politiques comme la trilogie fameuse de la
liberté, l'égalité et la fraternité etc.

A diversifier ainsi les finalités du droit, on risque de les perdre de vue. Donc,
il semblerait que les divers systèmes juridiques soient toujours confrontés à deux
grandes alternatives: la justice ou l'utilité (A) et l'individualisme ou le collectivisme
(B).

28
A. Justice ou utilité :

Le droit a-t-il pour objet de réaliser la justice? C'est une question à laquelle on
serait tenté de répondre par l'affirmative, tant il est courant d'identifier le droit à la
justice. Il serait néanmoins plus judicieux de prendre le temps de la réflexion.

Pourquoi? Parce que tout simplement, un très grand nombre de règle de droit
n'ont rien à voir avec ce qu'on ressent communément comme étant la justice. Ce
sont toutes les règles de caractère technique qui tendent à organiser la vie en
société. Il suffit d'en citer quelques exemples: les règles relatives à la circulation
des véhicules, c'est-à-dire le Code de la route, celles relatives à l'organisation des
banques, ou bien à l'organisation judiciaire.

Bref, des branches entières du droit ne relèvent aucunement de la justice.

Finalement, l'idée de justice ne peut être prise en compte que là où la règle


tend à prévenir ou à régler les conflits entre les personnes, par exemple lorsque
l'une a causé un dommage à l'autre, ou a mal exécuté ses obligations, etc.

Donc, sont seules concernées les règles de droit qui arbitrent entre les intérêts
en présence11. Or, il existe plusieurs acceptions de la justice mais alors, qu'est ce
qui est idéalement juste?

Là aussi, il faut se référer à Aristote qui distinguait entre la justice


commutative et la justice distributive.

A cela il faut ajouter que chacun conçoit la justice suivant sa sensibilité, et


suivant son intérêt égoïste. En effet, ce qui paraîtra juste à l'un pourra paraître

11
Ces règles doivent-elles être conformes à la justice? Et comment peut-on contrôler qu'elles soient justes? On va direct vers un
problème encore une fois de définition.

29
injuste aux yeux d'un autre. Bref, il pourrait être vain pour un juriste de s'interroger
sur l'adéquation du droit et de la justice.

La question qui se pose désormais est de savoir si cette justice doit- elle être
individuelle ou collective?

B. Individualisme ou collectivisme :

Brièvement, dans la pensée individualiste12, la personne humaine constitue la


fin suprême de Droit et les règles de droit ne peuvent être établies qu'en fonction de
l'homme lui-
même. La règle de droit devrait donc imposer à tous de respecter les droits
individuels de chacun, elle implique des limitations réciproques de ces droits et
associe à l'idée de droit une idée d'obligation.

La pensée collective contemporaine s'appuie sur le fait que le droit a pour


seule finalité le service de la communauté. L'intérêt général l'emporte sur les droits
subjectifs des particuliers. Dans cette perspective la société est la valeur suprême à
protéger et le droit doit s'établir en fonction du groupe social, non de l'individu.

En définitive, la doctrine individualiste prône la suprématie des droits innés de


la personne humaine et donne au Droit mission de les protéger. Les doctrines
sociales affirment la supériorité de la société sur l'Homme. Cependant, de même
qu'il ne paraît plus guère possible d'abandonner les relations sociales à la totale
liberté des particuliers, ce qui conduit à ignorer les devoirs des hommes envers la
société et à permettre d'insupportables abus, le collectivisme a des aspects
irréalistes et oppressifs inadmissibles : l'absolutisme d'un pouvoir central trop

12
Sur le plan juridique, la principale expression de l'individualisme est le contrat

30
concentré, appuyé sur des moyens de contrainte parfois abusif. C'est pour ces
raisons, que des formules intermédiaires se sont développées qui associent la
protection de l'individu et les exigences de la société. Ainsi, on tient compte à la
fois des intérêts de la société et des intérêts de l'individu.

Ainsi, en combinant ces différents courants, on peut dire que la première


finalité du
droit, celle qui vient spontanément à l'esprit, est d'assurer l'ordre au sein de la
société: maintenir l'ordre, et fixer par des règles de conduite ce qu'il est possible de
faire et ce qui est interdit, et ce, afin d'éviter que chacun n'agisse à sa guise sans se
soucier des conséquences que ses actions peuvent avoir sur les autres13.

Dans une première approche, assurer l'ordre va dans le sens de sécurité: un


voleur doit être puni. Dans une deuxième approche, assurer l'ordre consiste à mettre
de l'ordre, à organiser la vie en société, autrement dit, organiser les relations entre
les individus et entre les individus et la société. Le droit organise la vie en société
dans ses différents aspects: économique, politique et social. Exemple: Les relations
entre un banquier et son client etc.

Bref, la finalité première du droit est de toute évidence, l'organisation de la


société. Le droit devient une nécessité dès qu'on vit dans une société. Ainsi, quelles
que soient l'idéologie et la technique consacrées, il faut pour régir les droits
(subjectifs) par le droit (objectif), recourir à des règles qui correspondent à une
définition formelle du droit.

13
Il existe d'autres finalités telles que: réaliser la justice, protéger les individus et garantir leurs droits ainsi que l'intérêt général et
le bien commun. Ces finalités ne sont pas alternatives, elles coexistent.

31
Ces conceptions que traduisent les diverses écoles de pensée ne suffisent pas à
définir le Droit. Celui-ci s'exprime par des règles qui en sont les manifestations
formelles. De ce fait, ces normes juridiques correspondent toujours à des
prescriptions destinées à ordonner des relations sociales en imposant des
comportements déterminés dont le respect est assuré par l'autorité publique. Donc,
ces règles de droit sont destinées à régir la vie en société. Or, de nombreuses règles
existent sans que toutes soient des règles de droit. La règle de droit partage avec
elles un caractère général et abstrait. Mais elle s'en distingue par son caractère
obligatoire d'un type particulier.

Ainsi, du moment que le droit objectif s'exprime à travers des règles


juridiques, il va falloir les identifier en déterminant ses traits caractéristiques et ses
divisions.

32