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Institut National des Sciences de Gestion Enseignant : Vincent de Pierre OKWE Ndong

Cours de Droit des Sociétés Commerciales Docteur en Droit Privé


Année-académi que : 2019-2020

INTRODUCTION GÉNÉRALE

Les nécessités de l’économie moderne dépassent les capacités ou les moyens dont peut
disposer un individu. En effet, pour faire les affaires, il est devenu indispensable de se regrouper
– en société ou en groupement d’intérêt économique – afin d’avoir non seulement les capitaux
nécessaires, mais également la confiance des créanciers. La création des sociétés procède ainsi
de la nécessité de réunir l’activité de plusieurs personnes ou une masse de capitaux davantage
considérable que celle que pourrait fournir le patrimoine d’une seule personne.

En revanche, le besoin de se réunir ou de réunir les capitaux ne peut, à lui seul, justifier
la création d’une société. Même si, cette affirmation est relativement vraie en ce qui concerne
les entreprises de grande taille. Pour les petites et moyennes entreprises (PME), la seule
recherche des capitaux ne suffit toutefois pas à justifier leur création. D’autres raisons,
notamment d’ordre juridique, peuvent expliquer la création de ces groupements. L’option
consistant à se regrouper ou à réunir les capitaux pour créer une société proviendrait donc d’un
ensemble de motifs, plus précisément le principe traditionnel de « l’union fait la force » ; de la
possibilité de disposer des capitaux plus importants ; de la responsabilité du dirigeant
directement moins engagée que celle de l’entrepreneur individuel ; de la survie de la société en
cas de maladie ou de décès du dirigeant ; du fait que l’entreprise sociétaire soit directement
moins liée à l’entrepreneur et à des considérations fiscales et sociales.

Par ailleurs, si les sociétés commerciales se sont développées parallèlement à des


personnes physiques commerçantes, c’est à cause des insuffisances manifestes de l’entreprise
individuelle notamment sur le plan économique et fiscal. En effet, l’entreprise individuelle est
par hypothèse limitée tant par les compétences techniques que par les possibilités financières
de la personne physique. Mieux encore, faute de personnalité juridique, au moins jusqu’à
l’apparition des sociétés unipersonnelles, l’entreprise individuelle ne pouvait prétendre à un
patrimoine distinct de celui de la société. Par conséquent, la responsabilité de l’entrepreneur
s’étendait jusqu’à ses biens présents et futurs. L’entreprise individuelle était ainsi liée à la vie
même de l’entrepreneur. Sur le plan financier, par exemple, les profits que l’entrepreneur peut
retirer de son activité sont assimilés à des bénéfices imposables aux taux progressifs de l’impôt
sur le revenu, taux plus élevés que l’impôt sur les sociétés.

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- Aperçu historique du droit des sociétés

La société est un contrat qui obéit à des règles complexes, avec la création d’une
personne nouvelle dont le support juridique est la personnalité morale. Il y a 4000 ans déjà, le
Code babylonien d’Hammourabi distinguait le contrat de société du contrat de prêt ; le droit
romain, lui reconnaissait la « societas ». Ainsi, les héritiers d’un « pater familias » (chef de
famille romaine) avaient la possibilité d’exploiter en commun les biens hérités.

Au Moyen-Âge, et pour les besoins du commerce maritime, fut créée la commandite.


Et, de manière progressive, le contrat de société est réglementé et l’ordonnance de Colbert de
1673 vint rendre obligatoire la rédaction d’un acte écrit et la publicité.

Au XVIIème siècle, on a observé le développement des sociétés de capitaux, dans le but


de valoriser les Territoires d’Outre-Mer ; et au XIXème siècle pour favoriser le développement
industriel. Parallèlement, et ce jusqu’à 1867, la constitution des sociétés anonymes est restée
soumise à l’autorisation du gouvernement (français). Par conséquent, jusqu’en 1966, année de
grandes réformes, en France précisément, le droit des sociétés était éparpillé dans :

- Le Code civil de Napoléon de 1804 dans ses articles 1832 à 1873 ;


- Le Code de commerce de Napoléon dont les dispositions étaient brèves ;
- Une loi de 1867 sur les sociétés par actions ;
- Une loi de 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée.

En droit Gabonais, et ce depuis 1998, une réforme est intervenue en matière de Droit
commercial. Il s’agit du Traité instituant une Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires dit « OHADA ». Cependant, cette réforme ne remet pas en cause l’approche
faite du Droit commercial. Elle inclut seulement le Droit commercial dans un ensemble
dénommé « Droit des affaires », conception beaucoup plus étendue que celle de Droit
commercial. Ainsi, il résulte des dispositions de l’art. 2 de ce Traité que le Droit des Affaires
régit « l’organisation et le fonctionnement des entreprises, le statut des personnes qui y exercent
leurs activités, ainsi que les relations qui se nouent entre elles, puis avec les tiers ainsi que les
contentieux de l’entreprise ».

De fait, bien avant l’avènement de l’OHADA, les règles juridiques applicables dans la
majorité des pays, en matière des sociétés, portaient la marque de l’héritage de la puissance
coloniale, plus particulièrement le droit français d’avant les indépendances. Au moment de
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celles-ci, la plupart des pays étaient dotés d’une législation complexe, soumis au principe de la
spécialisation législative. Par conséquent, les lois françaises ne pouvaient s’appliquer que si
elles avaient fait l’objet d’une extension particulière. C’est ainsi que, dans le cadre de
l’intégration régionale, une tentative de codification fut opérée, avec le Code des sociétés de
l’Union Douanière et Economique des États de l’Afrique Centrale (UDEAC). Mais, il fallait
attendre l’OHADA pour voir enfin l’arrivée d’un droit plus complet des sociétés. A la veille de
l’OHADA, le cadre législatif africain, et partant gabonais, est caractérisé par une insécurité
juridique marquée par des textes épars, des législations disparates et inadaptées, l’obsolescence
et l’archaïsme des lois. L’œuvre de réforme de l’OHADA, peut ainsi être résumée en trois mots,
à savoir codification, modernisation et intégration. Il est composé de huit (8) Actes uniformes1 .

L’Acte uniforme de l’OHADA pour l’Organisation du Droit des Sociétés Commerciales


et du Groupement d’Intérêt Economique (AUODSCGIE) est un ensemble important des
dispositions qui traitent des sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique
(GIE). Cet Acte a été adopté à Cotonou, au Bénin, le 17 avril 1997 par les États africains de la
zone franc dont le Gabon, et est entré en vigueur le 1 er janvier 1998. Il comprend 920 articles
répartis en quatre parties après un chapitre préliminaire relatif au champ d’application. Ses
dispositions sont assez complètes et parfois impératives réduisant d’emblée le renvoi à d’autres
textes, comme ce fut le cas avec les anciennes législations.

1 Il s’agit de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général (J.O, OHADA, n° 1 du 1er octobre
1997, p. 9 et suiv.) ; de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique (J.O, OHADA, n° 2 du 1er octobre 1997, p. 1 et suiv) ; de l’Acte Uniforme portant
organisation des sûretés (J.O, OHADA, du 1er juillet 1998, p. 1 et suiv.) ; de l’Acte Uniforme portant
organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (J.O, OHADA, n° 6
du 1er aout 1998, p. 1 et suiv.) ; de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif (J.O, OHADA, n° 7 du 1er juillet 1998, p. 1 et suiv.) ; de l’Acte Uniforme relatif
au droit de l’arbitrage (J.O, OHADA, n° 8 du 15 mai 1999, p. 1 et suiv.) ; de l’Acte Uniforme portant
organisation et harmonisation de la comptabilité des entreprises dans les États Parties au Traité de
l’OHADA (J.O, OHADA, n° 10 du 20 novembre 2000, p. 1 et suiv.) : de l’Acte Uniforme relatif aux
contrats de transports de marchandises par route (signé à Yaoundé le 22 mars 2003 et qui est entré en
vigueur le 1er janvier 2004).

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En revanche, c’est davantage au niveau des droits de sociétés commerciales que


l’OHADA a le plus innové. L’Organisation a modifié en profondeur un droit des sociétés
devenu inadapté aux besoins du développement économique. Le nouveau Droit des Sociétés
permet ainsi la création d’une société commerciale constituée par une seule personne
dénommée « associé unique » ; désormais, le siège social d’une société commerciale ne doit
plus être une simple domiciliation à une boîte postale : il doit être localisé par une adresse
géographique assez précise ; et le Groupement d’Intérêt Economique est reconnu ainsi que de
groupe de sociétés.

- La notion de Société Commerciale

L’art. 4 de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés Commerciales et


des Groupements d’Intérêt Economique dispose que : « la société commerciale est créée par
deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens
en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui
pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues
par le présent Acte uniforme ». L’art. 5 ajoute, quant à lui, que : « la société commerciale peut
être également créée, dans les cas prévus par le présent Acte uniforme, par une seule personne,
dénommée « associé unique ».

Parmi les sociétés, il est nécessaire de distinguer les sociétés civiles et les sociétés
commerciales. Pour savoir si une société est commerciale ou civile, il suffit de se référer à la
loi. Selon la forme adoptée, en effet, la société sera civile ou commerciale indépendamment de
son objet. Sont ainsi déclarées commerciales, à raison de leur forme et quel que soit leur objet,
la société anonyme, la société par action simplifiée, la société en nom collectif, la société en
commandite simple, la société en commandite par action, et la société à responsabilité limitée.
Les sociétés civiles sont, quant à elles pour l’essentiel, des personnes morales dont l’activité
principale est agricole, extractive, intellectuelle, libérale ou immobilière non commerciale.

Ainsi, pour les besoins de notre étude, nous allons aborder progressivement les règles
de formation et de constitution de la société commerciale (Partie I), avant d’examiner le
fonctionnement des sociétés (Partie II).

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PREMIÈRE PARTIE : LE CONTEXTE D’ÉVOLUTION DU DROIT DES SOCIÉTÉS

Les dispositions de l’art. 4 de l’AU prévoient la formation d’un contrat (chapitre I) qui
donne naissance à la société commerciale. Cet accord entraîne généralement la naissance d’un
« être nouveau » qui a sa personnalité morale (chapitre II). En plus de la constitution et de
l’acquisition de la personnalité morale des sociétés commerciales, cette partie aborde
différentes formes (chapitre III) de sociétés.

CHAPITRE I : LE CONTRAT DE SOCIÉTÉ

La création, le développement d’une activité à caractère industriel, commercial ou


financière nécessite souvent la mise en place d’une société. Deux ou plusieurs partenaires se
fixent un objectif commun. Ils réunissent ainsi les moyens notamment matériels, et décident de
collaborer à part égale au succès de leur entreprise. Aussi, ils conviennent de partager les
bénéfices mais également les pertes éventuelles. Toutes ces relations exigent un cadre qui les
formalise, lorsque la société est pluripersonnelle : le contrat de sociétés.

La validité de ce contrat nécessite la réunion des conditions générales pour la formation


d’un contrat (section 1), et les conditions spécifiques au contrat de société commerciale (section
2).

Section 1 : Les conditions communes de création des contrats

Les conditions générales relatives à la formations d’un contrat sont au nombre de deux.
Aux conditions de fond (I), on oppose les conditions de forme (II).

I- Les conditions de fond

Ces conditions se résument traditionnellement dans la qualité du consentement des


parties (A), leur capacité à contracter (B), ainsi que l’objet et la cause (C) du contrat.

A- Le consentement des parties

C’est l’expression de la rencontre des volontés des associés pour la formation du contrat.
Pour ce faire, le consentement doit être ferme, intègre et lucide, c’est-à-dire exempt de tous
vices du consentement énumérés par les dispositions de l’art. 1109 du Code civil français, à
savoir l’erreur (1), le dol (3) et la violence (2).

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1- L’erreur

L’erreur est une croyance fausse portant sur un des termes du contrat. Elle consiste à
prendre pour vrai ce qui est faux ou inversement. En revanche, pour donner son accord, les
contractants doivent avoir une connaissance exacte et précise de l’objet du contrat. Toutefois,
en matière de société, toute erreur n’est pas considérée comme vice de consentement. Puisqu’il
faudrait qu’elle soit grave. Ainsi, la loi prévoit spécialement deux types d’erreur : l’erreur sur
la substance et l’erreur sur la personne.

L’erreur sur la substance : c’est lorsque c’est la matière à base de laquelle est fabriqué
l’objet est remise en cause (exemple, un bracelet plaqué Or confondu à un en Or). Par ailleurs,
l’erreur peut être également portée sur la qualité substantielle de la chose. C’est le cas, par
exemple, lorsqu’on achète chez un antiquaire une œuvre avec des gravures anciennes, et que
l’on s’aperçoit par la suite que les gravures, considérées à l’origine anciennes de l’œuvre
achetée ne sont pas si ancienne que cela. Dans cette hypothèse, on doit considérer que l’acheteur
a été victime de l’erreur sur les qualités substantielles de l’objet du contrat. En effet, en allant
chez un antiquaire, l’acheteur était censé ramener un objet ancien et pas un autre.

L’erreur sur la personne avec laquelle on a l’intention de contracter : elle ne peut être
soulevée que si la considération de la personne est la cause principale de la convention : contrat
conclu « intuitu personae ». En plus d’être portée sur l’identité, l’erreur sur la personne peut
être liée aux qualités essentielles de la personne. C’est le cas, par exemple, lorsqu’un
commerçant engage un vendeur ignorant que cette personne a déjà fait l’objet d’une
condamnation pénale pour vol ou abus de confiance. Cette erreur peut entraîner la nullité du
contrat.

2- La violence

C’est le fait d’extorquer à une personne son consentement par le moyen de la crainte
qu’on lui inspire. Contrairement à l’erreur dans laquelle on peut envisager la tromperie, dans le
cas de la violence, la victime ne s’est pas trompée, en connaissance de cause, mais plutôt a agi
sous la contrainte d’une tierce personne. La partie s’est résolue à contracter pour échapper à un
mal plus grave qui la menace au cas où elle refuserait de s’engager. La violence est une cause
de nullité du contrat.

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3- Le dol

C’est l’utilisation des manœuvres frauduleuses dans le but d’amener l’une des parties
au contrat à contracter. Le dol implique ainsi l’intention de tromper, l’emploi des moyens
suffisamment caractérisés susceptibles d’amener le cocontractant à donner son consentement.
Pour être vicié, le consentement par dol doit présenter certains caractères. En plus de l’emploi
des manœuvres frauduleuses – mise en scène, mensonge, silence – qui doivent être
intentionnelles et suffisamment graves, l’utilisation de ces manœuvres doit encore émaner du
cocontractant ou de son complice. Enfin, elles doivent être déterminantes. Le dol est plausible,
c’est-à-dire admis comme valable en matière de contrat de société et un associé peut, par
exemple, invoquer les manœuvres frauduleuses dont il a été victime et sans lesquelles il n’aurait
pas contracté, pour annuler le contrat.

B- La capacité des associés

La capacité c’est l’aptitude d’une personne à être titulaire de droits et de les exercer. En
matière contractuelle, la capacité représente la règle, et l’incapacité de contracter l’exception.
Pour les sociétés dans lesquelles les associés ont la qualité de commerçant, à l’instar des
Sociétés en Nom Collectif (SNC), l’associé, personne physique ou morale, doit avoir la capacité
commerciale, ce qui en réserve donc l’accès aux mineurs, à conditions qu’ils ne fassent l’objet
d’aucune mesure d’interdiction, d’incompatibilité ou d’incapacité (curatelle ou tutelle). Deux
cas peuvent ainsi être distingués : la situation des époux (1) et celle des incapables (2).

1- La situation des époux

La question ici est celle de savoir si deux époux peuvent être associés dans une même
société commerciale. Répondre à cette question, revient à faire la différence entre les différents
types de société. En effet, dans le cadre des sociétés de capitaux, deux époux peuvent bien
évidemment être associés. En revanche, leur exclusion est expressément prévue par les
dispositions de l’art. 9 de l’AUODSGIE en ce qui concerne les sociétés de personnes. Selon les
termes de cet article « deux époux ne peuvent être associés d’une société dans laquelle ils
seraient tenus des dettes sociales indéfiniment ou solidairement ». Cependant, dans les SCS,
deux époux peuvent également associés. A la seule condition que l’un soit commandité et
l’autre commanditaire.

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2- La situation des incapables

Les mineurs et les incapables ne peuvent être associés d’une société dans laquelle ils
seraient tenus des dettes sociales, au-delà de leurs apports. Dans ce type de société, la situation
des mineurs est identique à celle des époux. Toutefois, les sociétés par action (SA, SAS) et les
sociétés à responsabilité limitée (SARL) sont davantage ouvertes, car elles ne confèrent pas aux
salariés la qualité de commerçant. Par conséquent, les mineurs émancipés peuvent y accéder
par eux-mêmes ; deux époux peuvent être actionnaires d’une SA, d’une SAS ou associés d’une
SARL ou commanditaires d’une Société en Commandite Simple (SCS). Ils peuvent aussi être
l’un commanditaire et l’autre commandité d’une SCS ; les personnes morales de droit privé
(sociétés, associations, syndicats) peuvent avoir également la qualité d’associé.

C- L’objet et la cause du contrat

L’art. 19 de l’AU dispose que : « toute société a un objet qui est constitué par l’activité
qu’elle entreprend et qui doit être déterminée et décrite dans ses statuts ». A travers les
dispositions de cet article, on peut dire que le droit des sociétés a une vue concrète de l’objet
social. Il est entendu comme le type d’activité choisi dans les statuts, d’où la notion d’objet
statutaire.

L’objet social doit être licite (ne doit pas être prohibé par la loi) et moral, c’est-à-dire
qu’il ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 20 de l’AU). Il doit
être possible, c’est-à-dire susceptible d’être réalisé. Ainsi, selon les dispositions de l’art. 1833
du Code civil français, si l’objet de la société est une activité interdite par la l oi ou contraire à
l’ordre public et aux bonnes mœurs, la société doit être annulée pour vice de forme. En
revanche, l’objet social ne doit pas être confondu avec des notions telles que la cause, l’intérêt
social ou l’activité sociale.

La cause du contrat c’est la raison ou le mobile qui amène les contractants à s’engager.
Elle doit être licite ; l’intérêt social est un impératif de conduite qui s’impose aux organes. Il ne
suffit pas de respecter l’objet social. Les organes ne doivent rien faire qui contrarie l’intérêt de
la société ; l’activité sociale, quant à elle, est réellement exercée par la société, alors que l’objet
social correspond au programme qu’elle s’est fixée.

En fait, l’objet social peut revêtir un sens très large (par exemple, exploiter toutes les
activités hôtelières et de restauration sous toutes les formes). C’est l’objet social qui fixe le
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cadre des pouvoirs des dirigeants. Il détermine les rapports de la société avec les associés. Il
doit donc être déterminé, c’est-à-dire spécifié pour permettre aux organes de gestion de ne
pouvoir agir que dans ses limites (art. 19 de l’AU).

II- Les conditions de forme et de publicité

L’acte créateur de la société doit être constaté par écrit, puis publié dans un journal
d’annonces légales. L’écrit est soit un acte notarié, soit un acte sous-seing privé déposé avec
reconnaissance d’écriture et de signature par toutes les parties au rang des minutes d’un
notaire2 . Seules sont exemptées de l’écrit, les sociétés créées de fait et les sociétés de fait (voir
chap. 3).

L’écrit s’appelle les statuts. Aux termes des dispositions de l’art. 10 de l’AU « les statuts
sont établis par acte notarié ou par tout acte offrant des garanties d’authentification dans l’État
du siège de la société, déposé avec reconnaissance d’écritures et de signatures par toutes les
parties au rang des minutes d’un notaire. Ils ne peuvent être modifiés qu’en la même forme ».
L’exigence faite par ce texte est une règle de validité du contrat de société. Les statuts établis
sous seing privé doivent être dressés en autant d’originaux qu’il est nécessaire pour l’exécution
des formalités et remis aux différents associés. L’acte sous seing privé doit être enregistré
auprès d’un notaire après signature par chaque associé.

A travers la signature, le cocontractant va sceller son engagement. L’associé peut signer


personnellement, ou faire signer par l’intermédiaire d’un mandataire muni d’une procuration
spéciale, les statuts de la société. Le contrat signé devient alors la loi des parties (associés) et
sa modification suppose donc une délibération extraordinaire, avec un quorum (nombre de
membres qu’une assemblée doit réunir pour pouvoir valablement délibérer ou nombre de
votants nécessaires pour qu’une élection soit valable) et une majorité élevée.

Les statuts doivent contenir un certain nombre d’informations notamment la forme de


la société ; la dénomination suivie, le cas échéant, de son sigle ; la nature et le domaine de son
activité qui forment son objet social ; le siège social ; le capital social et la durée de la société ;
l’identité des apporteurs en numéraire avec pour chacun d’eux, le montant des apports, le

2 Original d’un acte authentique obligatoirement conservé par un notaire

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nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ; l’identité des
apporteurs en nature ; le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas
échéant, les différentes catégories de titres créées ; les stipulations relatives à la répartition du
résultat, à la constitution des réserves et à la répartition du boni de liquidation ; les modalités
de fonctionnement de la société en cours de formation (art. 13 de l’AU).

En plus des obligations énumérées par ce texte, il est possible d’insérer d’autres
mentions dans les statuts, à la condition que cette insertion se fasse à la discrétion des associés,
et pas après la création de la société. Car, en principe, l’accord unanime des associés est requis
pour toute modification. Les statuts écrits donnent à la société une image précise dont la
connaissance doit être la plus étendue possible, afin que les tiers puissent en apprécier la validité
et éventuellement se manifester, d’où la nécessité et l’importance des formalités de publicité et
d’enregistrement.

Toutes les sociétés commerciales, à l’exception de la société en participation, sont


soumises à la publicité. Elle nécessite l’accomplissement des formalités suivantes :
l’enregistrement des statuts à la direction de l’enregistrement ; le dépôt des statuts enregistrés
au greffe du tribunal du lieu du siège social ; la publicité sous forme d’extrait ou d’avis dans un
journal d’annonces légales ; l’immatriculation de la société au registre du commerce et du
crédit mobilier (RCCM) ; la déclaration fiscale. De même, la publicité peut être faite par les
quotidiens nationaux d’information générale de l’État partie du siège social justifiant une vente
effective par abonnements, dépositaires ou vendeurs. Ces quotidiens nationaux d’information
générale doivent justifier d’une diffusion à l’échelle nationale. Il s’agit d’assurer une large
divulgation de l’information. Par ailleurs, la publicité peut s’effectuer par dépôt d’actes ou de
pièces auprès du greffe du tribunal chargé des affaires commerciales du lieu du siège social.
Les formalités de publicité sont effectuées à la diligence (à la demande) et sous la responsabilité
des représentants de la société (arts. 275 à 269 de l’AU).

Section 2 : Les conditions spécifiques aux sociétés commerciales

Contrairement aux conditions communes à la constitution d’un contrat, le contrat de


société est un contrat particulier qui doit obéir à des conditions propres, à savoir l’exigence des
apports de chaque associé (A), la vocation aux bénéfices, la contribution aux pertes (B) et
l’affectio societatis (C).

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A- Les apports

A la lecture de l’art. 40 de l’AU, chaque associé a l’obligation de faire apport à la société.


Les apports sont des biens que les associés (apporteurs) mettent en commun en vue d’une
exploitation commune devant permettre la réalisation de l’objet social.

1- La mise en commun d’apports

L’apport est le contrat par lequel l’associé affecte un bien ou un droit à la société, en
contrepartie de la remise de titres sociaux. De manière générale, et par définition, sans apport,
il n’y a pas de société.

2- Les différents types d’apports

L’art. 40 de l’AU prévoit trois types d’apports, à savoir de l’argent (apport en


numéraire), de l’industrie (apport en main d’œuvre), et les droits portant sur les biens en nature,
mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels (apport en nature). L’ensemble des apports
notamment ceux en numéraire et en nature forme le capital social. Tout autre type d’apport est
interdit. En cours de vie, la société peut acquérir de nouveaux biens. On parle alors d’actif
social. Le capital social constitue le gage commun des créanciers de la société.

a- L’apport en numéraire

C’est un apport en somme d’argent. Il est réalisé par le versement d’une somme d’argent
promise par l’associé, soit en une fois lors de la constitution de la société, soit en plusieurs fois,
selon les vœux de ce dernier. En contrepartie, l’associé reçoit les droits sociaux (actions dans
les sociétés par action, parts sociales dans les sociétés par intérêt). Il est nécessaire, toutefois,
de distinguer la souscription de la libération de l’apport en numéraire.

Par la souscription, l’associé s’engage à effectuer un apport d’un montant déterminé ;


la société n’est créée qu’autant que la totalité du capital ait été souscrite. Par la libération, par
contre, l’associé exécute son engagement, c’est-à-dire verse la somme d’argent promise. En
revanche, la qualité d’associé est acquise, quelle que soit la date de libération, dès la
souscription. Aussi, le délai de souscription varie selon le type de société. Ainsi, aux termes des
dispositions de l’art. 389 de l’AU, dans les SA, le quart au moins de la valeur nominale des
actions doit être versé lors de la souscription. La libération du subséquent doit intervenir dans

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un délai qui ne peut excéder trois ans, à compter de l’immatriculation au RCCM, et selon les
modalités définies par les statuts, ou par décision du conseil d’administration (SA) ou de
l’administration générale.

Dans les SARL, par contre, les apports doivent être intégralement libérés dès la
souscription (art. 313 de l’AU). Cette obligation est justifiée pour deux raisons : la modicité du
capital social et l’absence de la vente forcée des parts sociales de l’associé défaillant compte
tenu du caractère intuitu personae. Pour les sociétés de personne, aucune disposition dans ce
sens n’a été prévue.

b- L’apport en industrie

A défaut de la fortune personnelle, un associé peut apporter son industrie, c’est-à-dire


sa force de travail, son intelligence qu’il exercera au profil de la société. On peut apporter son
crédit, son expérience, son savoir-faire (exemple d’un styliste dans une maison de couture en
création) en un mot son travail. L’apporteur en industrie est un travailleur dont l’apport est
constitué par le travail ou l’activité qu’il effectue ou promet d’effectuer, en raison de ses
compétences techniques ou commerciales ou encore des services qu’il rendra en faisant
bénéficier la société de son crédit, de son savoir-faire ou de son expérience.

L’apport en industrie ne compte pas pour la détermination du capital social. Sa libération


est en effet successive, elle se fait progressivement. Un tel apport ne peut, par ailleurs, être saisi
par les créanciers. Autrement dit, il ne peut servir comme droit de gage des créanciers. Aussi,
la part des bénéfices réservée à l’apporteur en industrie est égale à celle de l’associé qui a le
moins apporté. Il est possible, cependant, de prévoir une répartition différente.

Les droits de l’apporteur en industrie sont incessibles. Il ne saurait monnayer son départ
de la société à la différence des autres associés qui peuvent tirer de l’argent comptant de la
cession de leurs parts. L’associé en industrie qui souhaite quitter la société n’a pas d’autres
choix que de demander l’annulation et le remboursement de ses parts. En revanche, l’apporteur
en industrie est un véritable associé disposant des attributs politiques (droit de vote), des
attributs financiers (droit aux bénéfices). Il est cependant privé des attributs patrimoniaux
(incessibilité des parts).

Enfin, l’apporteur en industrie ne perçoit pas un salaire (même s’il a une rémunération
modulable en fonction des bénéfices de la société), mais une part des bénéfices comme les
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autres associés. Il n’est pas subordonné à ses coassociés d’où la différence entre l’apporteur en
industrie et le salarié de la société.

c- L’apport en nature

C’est l’apport d’un bien autre que de l’argent ou une industrie. Cet apport peut être un
bien corporel (immeuble, matériel) ou incorporel (fonds de commerce, brevet d’invention,
marché, créance, etc.) Aux termes des dispositions de l’art. 45 de l’AU, les apports en nature
« sont réalisés par le transfert des droits réels ou personnels correspondant aux biens apportés
et par la mise à la disposition effective de la société des biens sur lesquels portent ces droits ».
Cette mise à disposition que réalise l’apporteur peut être de propriété ou de jouissance.

Dans l’apport en pleine propriété, dès l’apport, il y a transfert de propriété de la chose


de l’apporteur à la société. L’apport en propriété produit le même effet que la vente. Car, une
fois la convention de l’apport conclue, les risques de la chose sont transférés à la société
(l’apporteur garantit de l’éviction et des vices cachés). Par l’apport en jouissance, il faut
comprendre aussi bien l’apport de l’usufruit que l’apport de jouissance. Dans l’apport de
l’usufruit, l’apporteur transfert à la société l’usufruit d’un bien dont il conserve la nue-propriété
(pas plus de trente ans), l’usus et le fructus appartiennent à la société. L’abusus reste aux mains
de l’apporteur. L’apport en jouissance, par contre, consiste en une obligation de faire, c’est-à-
dire fournir l’usage du bien apporté (mettre le bien à la disposition de la société pendant le
terme fixé).

En contrepartie des apports, l’apporteur reçoit des titres ou droits sociaux (selon la forme
de la société : SA, SAS, SARL, SNC, SCS), dont la valeur est égale aux apports. Pour le cas
des SA, par exemple, les titres sociaux émis sont appelés les actions et parts sociales pour les
autres formes de sociétés commerciales.

- Les actions

Ce sont les valeurs mobilières, c’est-à-dire des titres émis par la société des capitaux.
Les actions représentent une quote-part du capital social. Elles sont attribuées aux associés en
contrepartie de leurs apports et entrent dans leur patrimoine. Ce sont des droits incorporels de
nature mobilière et sont monnayables. Les actions sont, par ailleurs, négociables ; on peut en
disposer en toute liberté, sauf exception. L’action peut être nantie, c’est-à-dire mise en gage

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(art. 747 de l’AU). Les actions sont à distinguer avec les obligations. Celles-ci, se présentent
comme des créances à long terme de personnes ayant prêté de l’argent à la société.

- Les parts sociales

Ce sont des titres négociables. Par conséquent, elles ne peuvent ni être vendues
librement, ni être inscrites à la cote d’une bourse de valeur. En revanche, elles sont cessibles.
La cession des parts sociales est réglementée. Cette réglementation limite la liberté d’entrée et
de sortie des associés de la SNC et de la SARL. Elle s’exerce principalement à l’égard des tiers
et est soumise à diverses formalités. Dans le cas de la SARL, les parts sociales sont en principe,
sauf clause statutaire limitative, librement transmissibles entre les associés ou au profit de
proches parents. Elles ne peuvent être cédées à des tiers qu’après consentement des associés
(art. 319 de l’AU). Sous certaines conditions, les parts sociales d’une SARL peuvent être
nanties (art. 322 de l’AU). Pour les sociétés en commandite simple, les parts sociales ne peuvent
être cédées qu’avec le consentement de tous les associés, sauf stipulation plus souples des
statuts.

B- La vocation aux bénéfices et la contribution aux pertes

Au terme du contrat de société, les parties se promettent de se partager les bénéfices de


leur entreprise. Cette promesse a pour contrepartie, la contribution aux pertes éventuelles. Tous
les associés ont ainsi vocation aux bénéfices et aux pertes. Les bénéfices sont des gains
pécuniaires qui s’ajoutent à la fortune des associés : exemple, les dividendes distribués par une
SA. Les pertes, quant à elles, s’analysent comme un dommage subi ou un manque à gagner.
Généralement, elles sont reportées sur l’exercice suivant. La participation des associés aux
pertes est mise en œuvre à la dissolution de la société. Tous les associés ont vocation aux
résultats de l’exploitation. Ce principe qui caractérise l’essence même de la société implique
deux observations : la validité des clauses d’inégalité au traitement (les bénéfices et les pertes
peuvent être répartis proportionnellement aux apports) ; et la prohibition des clauses léonines.
Il s’agit des dispositions statutaires qui permettent à un associé de s’octroyer la plus belle part.
Ont été déclarées léonines, les clauses qui privent en totalité un associé de sa part dans les
bénéfices ou au contraire l’affranchit de toute contribution aux pertes. De telles clauses sont
réputées non écrites. Elles sont nulles et ne produisent aucun effet.

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C- L’affectio societatis

Il n’est pas expressément prévu par les textes, mais il en est déduit. Selon la
jurisprudence, il n’y a pas de société sans l’affectio societatis. Il doit exister chez chaque associé
de la volonté d’en être membre. C’est le désir de collaboration active et volontaire, intéressé
et égalitaire entre les associés. L’affectio societatis permet de distinguer le contrat de société
d’autres contrats voisins, tel que le contrat de travail avec la participation aux bénéfices : les
associés courent le risque de l’entreprise sociétaire sur un pied d’égalité, sans lien de
subordination juridique entre le salarié et l’employeur, lien de subordination qui, en revanche,
caractérise le contrat de travail.

Exercice d’application n° 1

Les conditions de fond et de forme pour la constitution d’une société.

L’incessibilité de l’apport en industrie.

La différence entre actions et parts sociales

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