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INTRODUCTION GÉNÉRALE
Les nécessités de l’économie moderne dépassent les capacités ou les moyens dont peut
disposer un individu. En effet, pour faire les affaires, il est devenu indispensable de se regrouper
– en société ou en groupement d’intérêt économique – afin d’avoir non seulement les capitaux
nécessaires, mais également la confiance des créanciers. La création des sociétés procède ainsi
de la nécessité de réunir l’activité de plusieurs personnes ou une masse de capitaux davantage
considérable que celle que pourrait fournir le patrimoine d’une seule personne.
En revanche, le besoin de se réunir ou de réunir les capitaux ne peut, à lui seul, justifier
la création d’une société. Même si, cette affirmation est relativement vraie en ce qui concerne
les entreprises de grande taille. Pour les petites et moyennes entreprises (PME), la seule
recherche des capitaux ne suffit toutefois pas à justifier leur création. D’autres raisons,
notamment d’ordre juridique, peuvent expliquer la création de ces groupements. L’option
consistant à se regrouper ou à réunir les capitaux pour créer une société proviendrait donc d’un
ensemble de motifs, plus précisément le principe traditionnel de « l’union fait la force » ; de la
possibilité de disposer des capitaux plus importants ; de la responsabilité du dirigeant
directement moins engagée que celle de l’entrepreneur individuel ; de la survie de la société en
cas de maladie ou de décès du dirigeant ; du fait que l’entreprise sociétaire soit directement
moins liée à l’entrepreneur et à des considérations fiscales et sociales.
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La société est un contrat qui obéit à des règles complexes, avec la création d’une
personne nouvelle dont le support juridique est la personnalité morale. Il y a 4000 ans déjà, le
Code babylonien d’Hammourabi distinguait le contrat de société du contrat de prêt ; le droit
romain, lui reconnaissait la « societas ». Ainsi, les héritiers d’un « pater familias » (chef de
famille romaine) avaient la possibilité d’exploiter en commun les biens hérités.
En droit Gabonais, et ce depuis 1998, une réforme est intervenue en matière de Droit
commercial. Il s’agit du Traité instituant une Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires dit « OHADA ». Cependant, cette réforme ne remet pas en cause l’approche
faite du Droit commercial. Elle inclut seulement le Droit commercial dans un ensemble
dénommé « Droit des affaires », conception beaucoup plus étendue que celle de Droit
commercial. Ainsi, il résulte des dispositions de l’art. 2 de ce Traité que le Droit des Affaires
régit « l’organisation et le fonctionnement des entreprises, le statut des personnes qui y exercent
leurs activités, ainsi que les relations qui se nouent entre elles, puis avec les tiers ainsi que les
contentieux de l’entreprise ».
De fait, bien avant l’avènement de l’OHADA, les règles juridiques applicables dans la
majorité des pays, en matière des sociétés, portaient la marque de l’héritage de la puissance
coloniale, plus particulièrement le droit français d’avant les indépendances. Au moment de
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celles-ci, la plupart des pays étaient dotés d’une législation complexe, soumis au principe de la
spécialisation législative. Par conséquent, les lois françaises ne pouvaient s’appliquer que si
elles avaient fait l’objet d’une extension particulière. C’est ainsi que, dans le cadre de
l’intégration régionale, une tentative de codification fut opérée, avec le Code des sociétés de
l’Union Douanière et Economique des États de l’Afrique Centrale (UDEAC). Mais, il fallait
attendre l’OHADA pour voir enfin l’arrivée d’un droit plus complet des sociétés. A la veille de
l’OHADA, le cadre législatif africain, et partant gabonais, est caractérisé par une insécurité
juridique marquée par des textes épars, des législations disparates et inadaptées, l’obsolescence
et l’archaïsme des lois. L’œuvre de réforme de l’OHADA, peut ainsi être résumée en trois mots,
à savoir codification, modernisation et intégration. Il est composé de huit (8) Actes uniformes1 .
1 Il s’agit de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général (J.O, OHADA, n° 1 du 1er octobre
1997, p. 9 et suiv.) ; de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique (J.O, OHADA, n° 2 du 1er octobre 1997, p. 1 et suiv) ; de l’Acte Uniforme portant
organisation des sûretés (J.O, OHADA, du 1er juillet 1998, p. 1 et suiv.) ; de l’Acte Uniforme portant
organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (J.O, OHADA, n° 6
du 1er aout 1998, p. 1 et suiv.) ; de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif (J.O, OHADA, n° 7 du 1er juillet 1998, p. 1 et suiv.) ; de l’Acte Uniforme relatif
au droit de l’arbitrage (J.O, OHADA, n° 8 du 15 mai 1999, p. 1 et suiv.) ; de l’Acte Uniforme portant
organisation et harmonisation de la comptabilité des entreprises dans les États Parties au Traité de
l’OHADA (J.O, OHADA, n° 10 du 20 novembre 2000, p. 1 et suiv.) : de l’Acte Uniforme relatif aux
contrats de transports de marchandises par route (signé à Yaoundé le 22 mars 2003 et qui est entré en
vigueur le 1er janvier 2004).
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Parmi les sociétés, il est nécessaire de distinguer les sociétés civiles et les sociétés
commerciales. Pour savoir si une société est commerciale ou civile, il suffit de se référer à la
loi. Selon la forme adoptée, en effet, la société sera civile ou commerciale indépendamment de
son objet. Sont ainsi déclarées commerciales, à raison de leur forme et quel que soit leur objet,
la société anonyme, la société par action simplifiée, la société en nom collectif, la société en
commandite simple, la société en commandite par action, et la société à responsabilité limitée.
Les sociétés civiles sont, quant à elles pour l’essentiel, des personnes morales dont l’activité
principale est agricole, extractive, intellectuelle, libérale ou immobilière non commerciale.
Ainsi, pour les besoins de notre étude, nous allons aborder progressivement les règles
de formation et de constitution de la société commerciale (Partie I), avant d’examiner le
fonctionnement des sociétés (Partie II).
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Les dispositions de l’art. 4 de l’AU prévoient la formation d’un contrat (chapitre I) qui
donne naissance à la société commerciale. Cet accord entraîne généralement la naissance d’un
« être nouveau » qui a sa personnalité morale (chapitre II). En plus de la constitution et de
l’acquisition de la personnalité morale des sociétés commerciales, cette partie aborde
différentes formes (chapitre III) de sociétés.
Les conditions générales relatives à la formations d’un contrat sont au nombre de deux.
Aux conditions de fond (I), on oppose les conditions de forme (II).
C’est l’expression de la rencontre des volontés des associés pour la formation du contrat.
Pour ce faire, le consentement doit être ferme, intègre et lucide, c’est-à-dire exempt de tous
vices du consentement énumérés par les dispositions de l’art. 1109 du Code civil français, à
savoir l’erreur (1), le dol (3) et la violence (2).
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1- L’erreur
L’erreur est une croyance fausse portant sur un des termes du contrat. Elle consiste à
prendre pour vrai ce qui est faux ou inversement. En revanche, pour donner son accord, les
contractants doivent avoir une connaissance exacte et précise de l’objet du contrat. Toutefois,
en matière de société, toute erreur n’est pas considérée comme vice de consentement. Puisqu’il
faudrait qu’elle soit grave. Ainsi, la loi prévoit spécialement deux types d’erreur : l’erreur sur
la substance et l’erreur sur la personne.
L’erreur sur la substance : c’est lorsque c’est la matière à base de laquelle est fabriqué
l’objet est remise en cause (exemple, un bracelet plaqué Or confondu à un en Or). Par ailleurs,
l’erreur peut être également portée sur la qualité substantielle de la chose. C’est le cas, par
exemple, lorsqu’on achète chez un antiquaire une œuvre avec des gravures anciennes, et que
l’on s’aperçoit par la suite que les gravures, considérées à l’origine anciennes de l’œuvre
achetée ne sont pas si ancienne que cela. Dans cette hypothèse, on doit considérer que l’acheteur
a été victime de l’erreur sur les qualités substantielles de l’objet du contrat. En effet, en allant
chez un antiquaire, l’acheteur était censé ramener un objet ancien et pas un autre.
L’erreur sur la personne avec laquelle on a l’intention de contracter : elle ne peut être
soulevée que si la considération de la personne est la cause principale de la convention : contrat
conclu « intuitu personae ». En plus d’être portée sur l’identité, l’erreur sur la personne peut
être liée aux qualités essentielles de la personne. C’est le cas, par exemple, lorsqu’un
commerçant engage un vendeur ignorant que cette personne a déjà fait l’objet d’une
condamnation pénale pour vol ou abus de confiance. Cette erreur peut entraîner la nullité du
contrat.
2- La violence
C’est le fait d’extorquer à une personne son consentement par le moyen de la crainte
qu’on lui inspire. Contrairement à l’erreur dans laquelle on peut envisager la tromperie, dans le
cas de la violence, la victime ne s’est pas trompée, en connaissance de cause, mais plutôt a agi
sous la contrainte d’une tierce personne. La partie s’est résolue à contracter pour échapper à un
mal plus grave qui la menace au cas où elle refuserait de s’engager. La violence est une cause
de nullité du contrat.
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3- Le dol
C’est l’utilisation des manœuvres frauduleuses dans le but d’amener l’une des parties
au contrat à contracter. Le dol implique ainsi l’intention de tromper, l’emploi des moyens
suffisamment caractérisés susceptibles d’amener le cocontractant à donner son consentement.
Pour être vicié, le consentement par dol doit présenter certains caractères. En plus de l’emploi
des manœuvres frauduleuses – mise en scène, mensonge, silence – qui doivent être
intentionnelles et suffisamment graves, l’utilisation de ces manœuvres doit encore émaner du
cocontractant ou de son complice. Enfin, elles doivent être déterminantes. Le dol est plausible,
c’est-à-dire admis comme valable en matière de contrat de société et un associé peut, par
exemple, invoquer les manœuvres frauduleuses dont il a été victime et sans lesquelles il n’aurait
pas contracté, pour annuler le contrat.
La capacité c’est l’aptitude d’une personne à être titulaire de droits et de les exercer. En
matière contractuelle, la capacité représente la règle, et l’incapacité de contracter l’exception.
Pour les sociétés dans lesquelles les associés ont la qualité de commerçant, à l’instar des
Sociétés en Nom Collectif (SNC), l’associé, personne physique ou morale, doit avoir la capacité
commerciale, ce qui en réserve donc l’accès aux mineurs, à conditions qu’ils ne fassent l’objet
d’aucune mesure d’interdiction, d’incompatibilité ou d’incapacité (curatelle ou tutelle). Deux
cas peuvent ainsi être distingués : la situation des époux (1) et celle des incapables (2).
La question ici est celle de savoir si deux époux peuvent être associés dans une même
société commerciale. Répondre à cette question, revient à faire la différence entre les différents
types de société. En effet, dans le cadre des sociétés de capitaux, deux époux peuvent bien
évidemment être associés. En revanche, leur exclusion est expressément prévue par les
dispositions de l’art. 9 de l’AUODSGIE en ce qui concerne les sociétés de personnes. Selon les
termes de cet article « deux époux ne peuvent être associés d’une société dans laquelle ils
seraient tenus des dettes sociales indéfiniment ou solidairement ». Cependant, dans les SCS,
deux époux peuvent également associés. A la seule condition que l’un soit commandité et
l’autre commanditaire.
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Les mineurs et les incapables ne peuvent être associés d’une société dans laquelle ils
seraient tenus des dettes sociales, au-delà de leurs apports. Dans ce type de société, la situation
des mineurs est identique à celle des époux. Toutefois, les sociétés par action (SA, SAS) et les
sociétés à responsabilité limitée (SARL) sont davantage ouvertes, car elles ne confèrent pas aux
salariés la qualité de commerçant. Par conséquent, les mineurs émancipés peuvent y accéder
par eux-mêmes ; deux époux peuvent être actionnaires d’une SA, d’une SAS ou associés d’une
SARL ou commanditaires d’une Société en Commandite Simple (SCS). Ils peuvent aussi être
l’un commanditaire et l’autre commandité d’une SCS ; les personnes morales de droit privé
(sociétés, associations, syndicats) peuvent avoir également la qualité d’associé.
L’art. 19 de l’AU dispose que : « toute société a un objet qui est constitué par l’activité
qu’elle entreprend et qui doit être déterminée et décrite dans ses statuts ». A travers les
dispositions de cet article, on peut dire que le droit des sociétés a une vue concrète de l’objet
social. Il est entendu comme le type d’activité choisi dans les statuts, d’où la notion d’objet
statutaire.
L’objet social doit être licite (ne doit pas être prohibé par la loi) et moral, c’est-à-dire
qu’il ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 20 de l’AU). Il doit
être possible, c’est-à-dire susceptible d’être réalisé. Ainsi, selon les dispositions de l’art. 1833
du Code civil français, si l’objet de la société est une activité interdite par la l oi ou contraire à
l’ordre public et aux bonnes mœurs, la société doit être annulée pour vice de forme. En
revanche, l’objet social ne doit pas être confondu avec des notions telles que la cause, l’intérêt
social ou l’activité sociale.
La cause du contrat c’est la raison ou le mobile qui amène les contractants à s’engager.
Elle doit être licite ; l’intérêt social est un impératif de conduite qui s’impose aux organes. Il ne
suffit pas de respecter l’objet social. Les organes ne doivent rien faire qui contrarie l’intérêt de
la société ; l’activité sociale, quant à elle, est réellement exercée par la société, alors que l’objet
social correspond au programme qu’elle s’est fixée.
En fait, l’objet social peut revêtir un sens très large (par exemple, exploiter toutes les
activités hôtelières et de restauration sous toutes les formes). C’est l’objet social qui fixe le
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cadre des pouvoirs des dirigeants. Il détermine les rapports de la société avec les associés. Il
doit donc être déterminé, c’est-à-dire spécifié pour permettre aux organes de gestion de ne
pouvoir agir que dans ses limites (art. 19 de l’AU).
L’acte créateur de la société doit être constaté par écrit, puis publié dans un journal
d’annonces légales. L’écrit est soit un acte notarié, soit un acte sous-seing privé déposé avec
reconnaissance d’écriture et de signature par toutes les parties au rang des minutes d’un
notaire2 . Seules sont exemptées de l’écrit, les sociétés créées de fait et les sociétés de fait (voir
chap. 3).
L’écrit s’appelle les statuts. Aux termes des dispositions de l’art. 10 de l’AU « les statuts
sont établis par acte notarié ou par tout acte offrant des garanties d’authentification dans l’État
du siège de la société, déposé avec reconnaissance d’écritures et de signatures par toutes les
parties au rang des minutes d’un notaire. Ils ne peuvent être modifiés qu’en la même forme ».
L’exigence faite par ce texte est une règle de validité du contrat de société. Les statuts établis
sous seing privé doivent être dressés en autant d’originaux qu’il est nécessaire pour l’exécution
des formalités et remis aux différents associés. L’acte sous seing privé doit être enregistré
auprès d’un notaire après signature par chaque associé.
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nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ; l’identité des
apporteurs en nature ; le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas
échéant, les différentes catégories de titres créées ; les stipulations relatives à la répartition du
résultat, à la constitution des réserves et à la répartition du boni de liquidation ; les modalités
de fonctionnement de la société en cours de formation (art. 13 de l’AU).
En plus des obligations énumérées par ce texte, il est possible d’insérer d’autres
mentions dans les statuts, à la condition que cette insertion se fasse à la discrétion des associés,
et pas après la création de la société. Car, en principe, l’accord unanime des associés est requis
pour toute modification. Les statuts écrits donnent à la société une image précise dont la
connaissance doit être la plus étendue possible, afin que les tiers puissent en apprécier la validité
et éventuellement se manifester, d’où la nécessité et l’importance des formalités de publicité et
d’enregistrement.
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A- Les apports
L’apport est le contrat par lequel l’associé affecte un bien ou un droit à la société, en
contrepartie de la remise de titres sociaux. De manière générale, et par définition, sans apport,
il n’y a pas de société.
a- L’apport en numéraire
C’est un apport en somme d’argent. Il est réalisé par le versement d’une somme d’argent
promise par l’associé, soit en une fois lors de la constitution de la société, soit en plusieurs fois,
selon les vœux de ce dernier. En contrepartie, l’associé reçoit les droits sociaux (actions dans
les sociétés par action, parts sociales dans les sociétés par intérêt). Il est nécessaire, toutefois,
de distinguer la souscription de la libération de l’apport en numéraire.
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un délai qui ne peut excéder trois ans, à compter de l’immatriculation au RCCM, et selon les
modalités définies par les statuts, ou par décision du conseil d’administration (SA) ou de
l’administration générale.
Dans les SARL, par contre, les apports doivent être intégralement libérés dès la
souscription (art. 313 de l’AU). Cette obligation est justifiée pour deux raisons : la modicité du
capital social et l’absence de la vente forcée des parts sociales de l’associé défaillant compte
tenu du caractère intuitu personae. Pour les sociétés de personne, aucune disposition dans ce
sens n’a été prévue.
b- L’apport en industrie
Les droits de l’apporteur en industrie sont incessibles. Il ne saurait monnayer son départ
de la société à la différence des autres associés qui peuvent tirer de l’argent comptant de la
cession de leurs parts. L’associé en industrie qui souhaite quitter la société n’a pas d’autres
choix que de demander l’annulation et le remboursement de ses parts. En revanche, l’apporteur
en industrie est un véritable associé disposant des attributs politiques (droit de vote), des
attributs financiers (droit aux bénéfices). Il est cependant privé des attributs patrimoniaux
(incessibilité des parts).
Enfin, l’apporteur en industrie ne perçoit pas un salaire (même s’il a une rémunération
modulable en fonction des bénéfices de la société), mais une part des bénéfices comme les
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autres associés. Il n’est pas subordonné à ses coassociés d’où la différence entre l’apporteur en
industrie et le salarié de la société.
c- L’apport en nature
C’est l’apport d’un bien autre que de l’argent ou une industrie. Cet apport peut être un
bien corporel (immeuble, matériel) ou incorporel (fonds de commerce, brevet d’invention,
marché, créance, etc.) Aux termes des dispositions de l’art. 45 de l’AU, les apports en nature
« sont réalisés par le transfert des droits réels ou personnels correspondant aux biens apportés
et par la mise à la disposition effective de la société des biens sur lesquels portent ces droits ».
Cette mise à disposition que réalise l’apporteur peut être de propriété ou de jouissance.
En contrepartie des apports, l’apporteur reçoit des titres ou droits sociaux (selon la forme
de la société : SA, SAS, SARL, SNC, SCS), dont la valeur est égale aux apports. Pour le cas
des SA, par exemple, les titres sociaux émis sont appelés les actions et parts sociales pour les
autres formes de sociétés commerciales.
- Les actions
Ce sont les valeurs mobilières, c’est-à-dire des titres émis par la société des capitaux.
Les actions représentent une quote-part du capital social. Elles sont attribuées aux associés en
contrepartie de leurs apports et entrent dans leur patrimoine. Ce sont des droits incorporels de
nature mobilière et sont monnayables. Les actions sont, par ailleurs, négociables ; on peut en
disposer en toute liberté, sauf exception. L’action peut être nantie, c’est-à-dire mise en gage
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(art. 747 de l’AU). Les actions sont à distinguer avec les obligations. Celles-ci, se présentent
comme des créances à long terme de personnes ayant prêté de l’argent à la société.
Ce sont des titres négociables. Par conséquent, elles ne peuvent ni être vendues
librement, ni être inscrites à la cote d’une bourse de valeur. En revanche, elles sont cessibles.
La cession des parts sociales est réglementée. Cette réglementation limite la liberté d’entrée et
de sortie des associés de la SNC et de la SARL. Elle s’exerce principalement à l’égard des tiers
et est soumise à diverses formalités. Dans le cas de la SARL, les parts sociales sont en principe,
sauf clause statutaire limitative, librement transmissibles entre les associés ou au profit de
proches parents. Elles ne peuvent être cédées à des tiers qu’après consentement des associés
(art. 319 de l’AU). Sous certaines conditions, les parts sociales d’une SARL peuvent être
nanties (art. 322 de l’AU). Pour les sociétés en commandite simple, les parts sociales ne peuvent
être cédées qu’avec le consentement de tous les associés, sauf stipulation plus souples des
statuts.
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C- L’affectio societatis
Il n’est pas expressément prévu par les textes, mais il en est déduit. Selon la
jurisprudence, il n’y a pas de société sans l’affectio societatis. Il doit exister chez chaque associé
de la volonté d’en être membre. C’est le désir de collaboration active et volontaire, intéressé
et égalitaire entre les associés. L’affectio societatis permet de distinguer le contrat de société
d’autres contrats voisins, tel que le contrat de travail avec la participation aux bénéfices : les
associés courent le risque de l’entreprise sociétaire sur un pied d’égalité, sans lien de
subordination juridique entre le salarié et l’employeur, lien de subordination qui, en revanche,
caractérise le contrat de travail.
Exercice d’application n° 1
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