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Fasc.

1490 : CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS. – Exercice du contrôle :


procédure et substance
JurisClasseur Europe Traité

Fasc. 1490 : CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS. – Exercice du contrôle : procédure et


substance

Date du fascicule : 30 Novembre 2018

Date de la dernière mise à jour : 30 Novembre 2018

Dominique Berlin - Professeur émérite, université Panthéon-Assas


Points-clés
1. – Le législateur de l'Union a entendu mettre en place un contrôle des concentrations qui soit préventif , d'où
les exigences en termes de notification préalable (V. n° 3 à 29 ) et les moyens mis à disposition de la
Commission en termes d'amendes et d'astreintes pour obtenir le respect de ces obligations.
1. – L'examen de la notification par la Commission lui confère le droit d'exiger des informations voire de
procéder à des visites domiciliaires (V.  n° 33 à 40 ) pour recueillir toute information nécessaire au
traitement du dossier dans les délais très courts qui lui sont imposés (V. n° 41 à 46 ).
1. – Néanmoins, comme dans toute procédure administrative la Commission doit tout à la fois respecter le droit
des parties au traitement confidentiel de leurs secrets d'affaires (V. n° 48 à 50 ) mais aussi à leurs
droits procéduraux notamment celui d'être entendu comme celui de l'accès au dossier (V. n° 51 à 59
).
1. – Qu'il s'agisse de la phase I ou de la phase II, les parties tentent le plus souvent d'obtenir l'autorisation de la
Commission en proposant des engagements (V.  n° 43 à 45 et 70 à 76 ) de nature à lever les doutes que
la Commission pouvait avoir sur la compatibilité de l'opération avec le marché commun.
1. – Avec ou sans engagements la Commission soit autorisera l'opération en phase I soit à l'issue d'une
enquête approfondie, en phase II (V. n° 64 à 80 ). Plus rarement elle interdira l'opération en prononçant,
lorsque cela est nécessaire, des mesures de déconcentration (V.  n° 81 à 85 ).
1. – Le respect par la Commission des conditions de forme et de fond de la procédure d'autorisation ou
d'interdiction fait l'objet d'un contrôle du juge qui, pour restreint qu'il soit, veille à ce que les décisions de
la Commission respectent un minimum de motivation et soient exemptes d'erreur manifeste
d'appréciation (V. n° 86 à 107 ).
1. – Dans la vérification de l'absence d'entrave significative à la concurrence, la Commission appliquera la
théorie des effets coordonnés et des effets non coordonnés aussi bien pour les concentrations à
effet horizontal (V. n° 152 à 165 ), que pour celles à effet vertical (V. n° 166 à 175 ) ou à effet
congloméral (V. n° 176 à 179 ).
1. – Quand bien même elle aurait mis à jour certains effets d'entrave à la concurrence, la Commission
regardera si les gains d'efficacité engendrés par l'opération ne sont pas de nature à contrebalancer
ladite entrave (V. n° 183 à 185 ).
1. – En toute hypothèse l'examen de la concentration consistant en la création d'une filiale commune
devra également être effectué au regard de l'article 101 TFUE (V. n° 180 à 181 et n° 186 à 188 ).

Introduction
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1. – Contrôle préventif et prospectif – La volonté de mettre sur pied un contrôle des concentrations de dimension
communautaire qui soit unique, c'est-à-dire qui se substitue à l'ensemble des contrôles nationaux susceptibles
autrement d'intervenir (ce que l'on nomme le «  one stop shop  » ou guichet unique), obligeait le législateur
européen à concevoir un régime procédural propre à contraindre les opérateurs concernés à soumettre
obligatoirement leur opération au contrôle exercé par la Commission. Ce n'est qu'à cette condition d'ailleurs que les
États ont pu accepter d'être dessaisis de leur compétence en la matière. Mais, on l'a vu, ce contrôle pour être
efficace devait également être préventif. En effet, il ne s'agissait plus de sanctionner a posteriori des
comportements considérés comme abusifs, mais plutôt de vérifier que la modification de la structure du marché,
envisagé par les parties n'allait pas porter atteinte à la structure concurrentielle de ce ou ces marchés. Dès lors il
devait s'agir d'une vérification a priori desdits effets du projet de concentration. C'est donc l'ensemble du régime
procédural du contrôle de l'Union qui a pour objet et finalité de garantir l'efficacité d'un contrôle préventif ( I ).
Précisément parce qu'il se veut préventif et qu'il l'est (du moins dans la plupart de cas, exceptée l'hypothèse de
l'article 22, V.  JCl. Europe Traité, fasc.  1480), le contrôle opéré ne peut reposer que sur une analyse prospective
des effets envisagés de l'opération ce qui ne va pas sans poser certains problèmes (II ).

I. - Procédure de contrôle

2. – Efficacité et légalité de la procédure – Les règles de procédure mises en place par le règlement de base (les
références aux différents textes applicables, règlements, et communications, sont fournies au JCl. Europe Traité,
fasc.  1480) s'efforcent de garantir tout à la fois l'efficacité du contrôle opéré par la Commission et le respect des
droits des personnes intéressées tout au long de cette procédure, qu'il s'agisse des parties ou de tiers. On retrouve
ces deux préoccupations aussi bien dans les règles relatives à la soumission de l'opération au contrôle (A ) que
dans celles touchant à l'exercice du contrôle (B ).

A. - Soumission obligatoire de l'opération au contrôle

3. – Notification préalable – Il va de soi bien entendu que l'on raisonne ici sur la base d'une opération de
concentration qui entre dans le champ du contrôle obligatoire (V. JCl. Europe Traité, fasc.  1480). Par ailleurs, on
ne s'attardera pas non plus sur le fait que l'autorité en charge de l'examen d'une telle opération, au moins dans un
premier temps (V. sous réserve des renvois (JCl. Europe Traité, fasc.  1480, préc.), est la Commission de l'Union.
Ce sur quoi il est nécessaire d'insister est l'obligation de notification du projet d'opération, posée par l'article  4,
paragraphe 1, du règlement de base : “Les concentrations de dimension communautaire visées par le présent
règlement doivent être notifiées à la Commission avant leur réalisation et après la conclusion de l'accord, la
publication de l'offre publique d'achat ou d'échange ou l'acquisition d'une participation de contrôle”. On rappelle que
la violation de cette obligtion de notification préalable et de suspension de l'opération jusqu'à autorisation de la
Commission est passible d'amendes au titre de l'article 14, § 2, qui peuvent être importantes. Elles doivent susciter
la prudence même si la complexité du contrôle de fait (V. JCl. Europe Traité, fasc.  1480) peut faire naître des
doutes quant à la date de réalisation de l'opération (V. par ex. Déc. 24  avr.  2018, aff. M.7993, Altice c/ PT
Portugal). De manière plus précise il s'agit d'abord d'expliquer ce qu'est cette obligation de notification (1° ), avant
d'examiner quelles sont les conséquences attachées à cette notification (2° ).

1° Obligation de notification

4. – Exception du renvoi – On rappelle que les parties négociant un projet d'opération de dimension
communautaire ont un premier choix à effectuer. En effet, si elles estiment que leur opération «  risque d'affecter de
manière significative la concurrence sur un marché » spécifique à l'intérieur d'un État membre, elles peuvent
estimer avoir intérêt à demander à la Commission de rapatrier l'examen de toute, ou partie de, leur opération
devant les autorités nationales de l'État membre dont le marché risque d'être spécifiquement affecté. À cette fin,
elles devront adresser à la Commission un mémoire motivé en ce sens sur la base de l'article  4, paragraphe 4, du

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règlement de base (V. JCl. Europe Traité, fasc.  1480). Dans l'hypothèse où la Commission accéderait à leur
demande et déciderait de renvoyer l'ensemble de l'opération à l'État membre concerné, les parties seraient
évidemment dispensées de notification à la Commission (En pratique le contenu du mémoire motivé est très proche
du contenu du mémoire CO, V. Règl. d'application, ann. III. – V. JCl. Europe Traité, fasc. 1480). Toutefois, si la
Commission n'acceptait qu'un renvoi partiel, les parties seraient soumises à la même obligation de notification, sur
la partie non renvoyée, que celle existant si elles décident de ne pas demander le renvoi.

5. – Au-delà de cette hypothèse il existe donc une obligation de notification qui mérite d'être explicitée tant dans
son contenu (a ) que dans son aspect temporel (b ).

a) Contenu de l'obligation

6. – Deux types de notification – Cette obligation concerne la formalité consistant à remplir un formulaire (CO) et
à fournir des documents puis à les adresser à la Commission. Cette obligation devait intervenir auparavant dans un
certain délai (sept jours) commençant à courir à la date de la conclusion de l'accord ou de l'acceptation de l'offre.
Ce délai a disparu (par une conséquence pas toujours bien perçue de la disparition de ce délai, il est désormais
possible que les parties qui omettent illégalement de notifier, commettent une seconde violation, passible
également d'amendes, celle de l'article 7, § 1, concernant l'obligation de ne pas réaliser leur opération avant
autorisation. En effet auparavant il était possibe d'enfreindre l'article 4, § 1, en notifiant hors délai sans pour autant
enfreindre l'article 7, § 1, en ne réalisant pas la concentration avant la décision de la Commission. Cette hypothèse
a disparu : toute violation de l'article 4, § 1, entraîne une violation de l'article 7, § 1, et donc une possibilité de
double sanction sans qu'il y ait violation du principe ne bis in idem V.  Trib. UE, 26  oct. 2017, aff. T-704/14, Marine
Harvest ASA c/ Comm., pts  297-344. – Ou des règles relatives au concours d'infraction, Trib. UE, 26 oct. 2017, aff.
T-704/14, Marine Harvest ASA c/ Comm., préc., pts  346-362). Seule reste désormais l'obligation de notifier avant la
réalisation de l'opération (V. n° 20 s. ). Néanmoins l'obligation diffère selon que l'opération est éligible à la
notification simplifiée (2 ) ou pas (1 ).

1) Notification

7. – Réunion de prénotification – Le contenu de la notification est explicité par le règlement d'application dont
l'article 3, paragraphe 1, précise que “les notifications sont déposées de la manière prescrite dans le formulaire CO
figurant à l'annexe I”. Ainsi qu'il va être indiqué le contenu du formulaire CO révèle l'exigence d'une grande quantité
d'informations et de documents sans doute indispensables à l'exercice efficace du contrôle  mais également très
lourde pour la partie notifiante. Toutefois avant d'expliciter ce contenu, il est important de noter que le point  1.3 du
formulaire indique que “L'expérience a montré que les contacts établis dans la phase de prénotification sont
particulièrement utiles pour permettre aux parties notifiantes et à la Commission de déterminer avec précision la
quantité d'informations à fournir dans la notification. (...). Les parties notifiantes peuvent se référer aux “DG
Competition's Best Practices on the conduct of EC merger control proceedings” qui fournissent des conseils sur les
contacts préalables et la préparation des notifications”. Ces best practices se trouvent en ligne à l'adresse suivante
http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/proceedings. pdf. Il est possible de souscrire à une telle
affirmation car, sans qu'il y ait une quelconque automaticité, ces réunions de prénotification, qui sont d'abord
l'occasion d'échanger avec l'équipe en charge du dossier, les premières impressions sur l'opération elle-même,
sont également l'occasion d'alléger dans une certaine mesure les obligations d'information ou de documentation
(V.  Règl. d'application, art. 4, § 2). Bien entendu, cet allégement dépendra fortement de la complexité de
l'opération et de son importance. De sorte qu'il sera souhaitable d'adresser aux membres de la Commission qui
participeront à la réunion un mémorandum explicitant les principales caractéristiques de l'opération (qui peut
d'ailleurs être un projet de formulaire CO rempli partiellement) et le choix de la langue de procédure. «  Pre-
notification contacts should preferably be initiated at least two weeks before the expected date of notification. The
extent and format of the pre-notification contacts required is, however, linked to the complexity of the individual

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case in question. In more complex cases a more extended pre-notification period may be appropriate and in the
interest of the notifying parties. In all cases it is advisable to make contact with DG Competition as soon as possible
as this will facilitate planning of the case ».

8. – Informations à fournir – En l'absence d'allégements autorisés lors des contacts préalables avec la
Commission, le dossier de notification doit tout d'abord comprendre le formulaire CO dûment rempli. Celui-ci exige
également la fourniture de documents (Le point 1.5, § 2, du formulaire CO prévoit que pour les informations que la
partie notifiante considère comme confidentielles, les informations sont à fournir séparément en marquant les
pages « secret d'affaires » et en indiquant les raisons de les considérer comme telles). L'ensemble des
informations et documents requis forment le dossier de notification qui sera déposé à la Commission, comprenant
un original et trente-sept copies (V. Règl. d'application, art. 3, § 2) dans l'une des langues officielles de l'Union qui
deviendra la langue de procédure du cas (V. Formulaire CO, al.  1, pt  1.6. Même si les parties notifiantes sont
invitées à traduire certains documents ou informations dans une langue directement compréhensible pour l'équipe
en charge). Les informations sont très nombreuses comme il est possible de s'en rendre compte à la lecture des
rubriques du formulaire CO. Outre les renseignements concernant les détails, notamment juridiques, de l'opération
et des parties à l'opération, on retiendra surtout les exigences (sect. 6) en matière de définition des marchés
pertinents et affectés par l'opération et celles relatives à la structure de la concurrence sur lesdits marchés (sect. 7
et 8) qui demandent outre une recherche d'informations nombreuses et complexes, une capacité d'analyse
économique qui n'est pas forcément ni immédiatement disponible dans les entreprises. De surcroît, même les
informations relatives aux entreprises elles-mêmes (V.  JCl. Europe Traité, fasc. 1480, la notion d'entreprises
concernées) qui paraissent de prime abord plus faciles à obtenir, demandent en réalité une remontée d'information
qui sera d'autant plus longue que la recherche portera sur des données qui ne sont pas utilisées telles qu'elles par
l'entreprise et qui demandent un retraitement d'autres données (On pense évidemment aux informations relatives
aux chiffres d'affaires mais qui doivent être détaillées par État membre ou celles relatives aux parts de marchés
elles aussi détaillées par État membre, ou par type de produits appartenant au même marché). En d'autres termes,
l'entreprise doit être consciente que remplir le dossier de notification prendra du temps.

9. – Sanctions de la non-fourniture d'informations – Les informations fournies ou plutôt les réponses fournies
aux informations demandées doivent être complètes et exactes (V. déclaration de la section 11 du formulaire CO
par laquelle la partie notifiante garantit qu'il en est ainsi). Le règlement d'application (art.  5) insiste sur le caractère
nécessairement complet que doit revêtir la notification (Adde Formulaire CO, pt  1.3). Il ajoute que des informations
inexactes ou mensongères sont considérées comme incomplètes. De ce premier point de vue la sanction de
l'inexactitude, comme on le verra, réside dans le report du point de départ du délai dans lequel la Commission doit
se prononcer, ce qui retarde d'autant la réalisation de l'opération (Règl. de base, art. 10, §  1). Mais il ne faudrait
pas oublier que l'article 14, paragraphe 1, du règlement de base prévoit la possibilité pour la Commission d'infliger
aux entreprises par voie de décision, des amendes jusqu'à concurrence de 1 % du chiffre d'affaires total réalisé par
l'entreprise ou association d'entreprises concernée au sens de l'article 5 “lorsque, de propos délibéré ou par
négligence : a) elles fournissent un renseignement inexact ou dénaturé dans (...) une notification ou un
complément de celle-ci présentés conformément à l'article 4, à l'article  10, paragraphe 5, ou à l'article 22,
paragraphe 3”(V. Comm. UE,  déc. 17  mai 2017, aff. M-8228, Facebook/Whatsapp infligeant au premier une
amende de 110 millions € pour avoir fourni des informations erronées à la fois lors de la notification et en réponse à
une demande formelle de l'article 11). Il est particulièrement important de souligner que l'amende est possible
même lorsque l'inexactitude résulte d'une négligence (s'agissant de la question de savoir si une infraction a été
commise de propos délibéré ou par négligence, il résulte de la jurisprudence que cette condition est remplie dès
lors que l'entreprise en cause ne peut ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement, qu'elle ait eu ou
non conscience d'enfreindre les règles de concurrence cf. par analogie en droit antitrust l'article 23, § 2, premier
alinéa, du Cons. UE, règl. (CE) n° 1/2003, 16 déc. 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence
prévues aux articles  101 et 102 TFUE, préc. – CJUE, 18 juin 2013, aff. C-681/11, Schenker & Co. e.a., pts. 37 et
s. et jurisprudence citée. – Et en droit des concentrations Comm. UE,  déc. 23  juill.  2014, aff. COMP/M.7184,

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Marine Harvest/Morpol. – Trib. UE, 26  oct. 2017, aff. T-704/14, Marine Harvest ASA c/ Comm., préc. n°  6, pt  259).
Par ailleurs, même si la notification est considérée comme complète, l'enquête de la Commission qui s'ensuit
(V.  n° 33 s. ) peut conduire celle-ci à exiger, y compris par voie de décision, la fourniture d'informations
complémentaires. Or là encore l'exactitude des informations devant être fournies, sera exigée faute sinon d'être
considérées comme incomplètes et d'entraîner la suspension des délais (Règl. d'application, art. 9, § 1) de même
que le risque d'amende de l'article 14, paragraphe 1, lettres b et c. Autant il est facile de comprendre que les
informations fournies doivent être exactes, autant il est plus délicat d'exiger qu'elles soient complètes car ce
caractère, n'étant pas défini dans le règlement de base, est laissé à l'appréciation subjective de la Commission (on
en aura une idée lorsqu'on relit la question 8.5 du formulaire CO qui demande aux parties «  8.5. Veuillez fournir
tous les autres renseignements relatifs à l'offre qui vous semblent pertinents »). Or l'application de sanctions n'est
plus chose exceptionnelle (V. Déc. 18 juill. 1999, aff. IV/M.1543, Sanofi/Synthelabo. –  Déc. 14  déc. 1999, aff.
COMP/M.1608, KLM/Martinair III. – Déc. 14  déc. 1999, aff. COMP/M.1610, Deutsche Post/Trans-O-Flex. – Déc.
19  juin  2000, aff. COMP/M.  BP/Erdölchemie. – Déc. 7  juill. 2004, aff. COMP/M.3255, Tetra Laval/Sidel).

10. – Documents à fournir – La notification n'exige pas seulement que la partie notifiante réponde aux questions
du formulaire CO. Ce dernier exige également qu'elle fournisse un grand nombre de documents. C'est d'abord
l'accord lui-même (ou le dépôt de l'offre publique en cas d'offre publique, V. Formulaire CO, sect. 5, pt 5.2) par
lequel les parties ont décidé de la cession de parts sociales, d'actifs, de la fusion ou de la création de l'entreprise
commune, qui doit être fourni (Dans la mesure où désormais la notification est possible avant même la signature de
ces documents, ce qu'exige le règlement de base c'est la dernière version du projet de tels actes à la condition
qu'elle manifeste une volonté non équivoque des parties à conclure l'opération). Si les parties se trouvent dans
l'une des situations décrites à l'article 5, paragraphe 2, alinéa 2, du règlement de base (V. JCl. Europe Traité,
fasc.  1480), ce sont tous les accords précédemment intervenus qui devront être joints (Dans le cas où la
concentration a déjà eu lieu, notamment dans l'hypothèse de l'article 22, § 1, du règlement de base V. JCl. Europe
Traité, fasc. 1480, préc.). Au-delà des contrats matérialisant l'opération de concentration elle-même, les accords
concluent souvent de manière concomitante un grand nombre d'accords complémentaires, (contrats de licences,
contrats de distribution, contrats de mise à disposition de personnels ou de services...). Copies de ces contrats
devront également être jointes à la notification d'autant plus d'ailleurs que la partie notifiante souhaitera faire valider
ces accords en tant que restrictions directement liées et accessoires à l'opération principale (V.  Communication sur
les restrictions accessoires et n° 77  s.). Enfin, ce sont également les rapports annuels et les comptes audités des
entreprises concernées les plus récents (sous réserve de JCl. Europe Traité, fasc. 1480) qui devront être fournis.
On n'oubliera pas également l'exigence de la copie de tou(te)s «  analyses, rapports, études ou enquêtes ou de tout
document comparable  » qui ont pu être élaborés soit au sein de l'entreprise, soit pour un organe de l'entreprise et
qui ont pour objet d'évaluer ou d'analyser le projet de concentration. Cette exigence qui s'apparente aux exigences
américaines du Hart-Scott-Rodino, en matière de « disclosure  », doit faire prendre conscience aux entreprises de
l'importance de passer par un tiers permettant de protéger ces documents par le privilège de confidentialité.

11. – Forme des documents – En toutes hypothèses, l'ensemble des documents à fournir sont à déposer dans
leur langue originale. Toutefois, et dans le but de faciliter le traitement du dossier, l'article 3, paragraphe 4, du
règlement d'application prévoit que si cette langue n'est pas l'une des langues officielles de l'Union, “une traduction
dans la langue de procédure est jointe au document”. Il ne faut pas oublier que ces documents sont également à
fournir en trente-sept exemplaires (le plus souvent sur format informatique ou CD).

12. – Personnes responsables de la notification – L'article 2, paragraphe 1, du règlement d'application renvoie à


l'article 4, paragraphe 2, du règlement de base pour identifier les personnes responsables de la notification. Il s'agit
de “la personne ou l'entreprise qui acquiert le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs
entreprises”. On sait que pour l'acquisition du contrôle unique (d'une entreprise ou d'actifs) ce sera précisément
l'acquéreur dudit contrôle (sauf peut-être dans l'hypothèse du contrôle unique négatif, V.  JCl. Europe Traité,
fasc.  1480). En revanche, pour l'acquisition du contrôle en commun la règle signifie que tous les acquéreurs seront

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considérés comme parties notifiantes. La règle ne pose pas de problème lorsqu'il s'agit par exemple de la création
ex nihilo d'une entreprise commune conjointement contrôlée par ses fondatrices. Toutes ces dernières devront
notifier. Mais lorsqu'une entreprise auparavant contrôlée par une seule société mère devient conjointement
contrôlée par l'arrivée d'un ou plusieurs autres actionnaires, ce sont tous les actionnaires nouveaux et anciens
détenant le contrôle en commun qui seront sujets de l'obligation de notifier. C'est la raison pour laquelle l'article  2,
paragraphe 3, du règlement d'application, après avoir rappelé que lorsque la notification est signée par des
représentants de personnes ou d'entreprises, ces représentants doivent prouver par un écrit leur pouvoir de
représentation, précise que “les notifications conjointes devraient être déposées par un représentant commun
investi du pouvoir de transmettre et de recevoir des documents au nom de toutes les parties notifiantes”.

2) Notification simplifiée

13. – Aménagement de l'obligation de notification – À l'expérience il est assez vite apparu que toutes les
opérations, bien que réunissant les seuils de notification, ne posaient pas les mêmes problèmes. Or imposer à
tous, y compris d'ailleurs, à la Commission l'obligation de gérer une telle masse d'informations et de documents
dans des hypothèses où visiblement l'opération ne présentait que peu ou pas de problèmes de concurrence
pouvait paraître absurde voire dogmatique. L'obligation de notification a donc été aménagée. L'article 3,
paragraphe 1, deuxième phrase du règlement d'application énonce en effet que “dans les conditions précisées à
l'annexe II, les notifications peuvent être déposées sous une forme simplifiée définie dans cette même annexe”.
L'annexe en question reprend pour l'essentiel le contenu d'une communication de 2000 réactualisée en 2005. Or,
comme l'énonce le point 2 de cette communication, l'objectif est double : alléger la charge des entreprises et
permettre à la Commission de prendre une décision elle-même simplifiée “La présente communication a pour objet
de définir les conditions dans lesquelles la Commission adopte en principe une décision abrégée déclarant une
concentration compatible avec le marché commun conformément à la procédure simplifiée et de fournir des
indications sur la procédure elle-même”.

14. – Hypothèses actuelles de procédure simplifiée – Dans la mesure où il s'agit d'une procédure dérogatoire
aux obligations examinées précédemment, il était important de bien sérier les hypothèses d'application. Ce n'est
toutefois pas le règlement d'application lui-même qui définit ces hypothèses mais son annexe II qui reprend
d'ailleurs le contenu de la communication de 2005. L'utilisation du formulaire simplifié est possible si une seule des
conditions suivantes est satisfaite : (i) dans le cas d'une entreprise commune, celle-ci n'exerce ou ne prévoit
d'exercer aucune activité autre que négligeable sur le territoire de l'Espace économique européen (EEE). Il en est
ainsi lorsque : a) le chiffre d'affaires de l'entreprise commune et/ou celui des activités cédées est inférieur à
100 millions d'euros sur le territoire de l'EEE et b) la valeur totale des actifs cédés à l'entreprise commune est
inférieure à 100 millions d'euros sur le territoire de l'EEE ; (ii) aucune des parties à la concentration n'exerce
d'activités commerciales sur le même marché de produits et géographique (pas de chevauchement horizontal) ou
sur un marché qui se situe en amont ou en aval d'un marché sur lequel opère une autre partie à la concentration
(pas de relation verticale) ; (iii) deux parties ou plus à la concentration exercent des activités commerciales sur le
même marché de produits et géographique (relations horizontales), pour autant que leur part de marché cumulée
n'atteint pas 15 %, et/ou une ou plusieurs parties à la concentration exercent des activités commerciales sur un
marché de produits qui se situe en amont ou en aval d'un marché de produits sur lequel opère toute autre partie à
la concentration (relations verticales), pour autant qu'aucune de leur part individuelle ou cumulée sur un de ces
marchés n'est égale ou supérieure à 25 % ; ou (iv) une partie acquiert le contrôle exclusif d'une entreprise dont elle
possède déjà le contrôle en commun.

15. – Exceptions, exclusions et précisions – Si les parties se trouvent dans une de ces hypothèses, le recours à
la notification simplifiée est possible. Possible seulement car la Commission possède un droit de rétractation
comme l'indique l'annexe II du règlement d'application. Certes, il s'agit de circonstances exceptionnelles, comme il
est précisé, mais la Commission peut estimer alors même que les conditions pour la procédure simplifiée sont

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effectivement remplies, qu'une notification à l'aide du formulaire CO s'impose pour pouvoir apprécier correctement
les problèmes de concurrence qui peuvent découler de l'opération. Ce qui peut être le cas, selon l'annexe II, des
concentrations où il est difficile de définir les marchés en cause (par exemple, sur les marchés émergents ou
lorsqu'il n'existe pas de pratiques établies) ; ou lorsqu'une partie est un arrivant nouveau ou potentiel sur le marché
ou un titulaire important de brevets ; Ce sera également le cas lorsqu'il s'avère impossible de déterminer de
manière adéquate les parts de marché des parties ; sur les marchés caractérisés par de fortes barrières à l'entrée,
un degré élevé de concentration ou d'autres problèmes de concurrence notoires ; ou encore lorsque deux parties
au moins à la concentration sont présentes sur des marchés voisins étroitement liés ; De même, une notification à
l'aide du formulaire CO peut être exigée lorsqu'une partie acquiert le contrôle exclusif d'une entreprise commune
dont elle possède actuellement le contrôle en commun ou lorsque l'acquéreur et l'entreprise commune sont
ensemble en position de force sur le marché ou occupent une forte position sur des marchés liés verticalement.En
dehors de ces cas qui veulent demeurer exceptionnels, il est des hypothèses où la procédure simplifiée sera exclue
même si les conditions de l'annexe II sont réunies. Il s'agit par exemple (V.  Communication procédure simplifiée,
pt 13. On remarque au passage que cette exclusion d'une procédure prévue par règlement trouve sa source dans
un texte non normatif) des cas où il y a une demande de renvoi soit au titre de l'article 9 soit au titre de l'article 22
(V.  JCl. Europe Traité, fasc.  1480), Cette hypothèse est cependant à distinguer de celle (V.  Règl. de base, art. 18,
n° 52  s.) où un État ou un tiers exprime des doutes sur l'opération notifiée dans le délai prévu. En ce cas, la
Commission n'exigera pas forcément de compléter la notification, mais il est indiqué que la Commission adoptera
une « décision pleine et entière » dans les délais de l'article 10, paragraphe 1, du règlement de base. Par ailleurs,
même si les parties notifiantes demandent, à titre dérogatoire (V. n° 77 s. ) à la Commission de se prononcer
explicitement sur les restrictions directement liées et nécessaires à la concentration, il ne s'agira pas d'un cas
d'exclusion de la procédure simplifiée (Communication sur la procédure simplifiée, pt  19). Enfin, cette dernière ne
sera pas exclue non plus si la Commission refuse de renvoyer l'affaire à l'État membre dans le cadre de l'article  4,
paragraphe 4 (V.  JCl. Europe Traité, fasc.  1480) ou si elle accepte de la traiter à son niveau dans celui de
l'article 4, paragraphe 5 (V.  JCl. Europe Traité, fasc.  1480).

16. – Projets de modification – Bien que les notifications simplifiées représentent aujourd'hui un grand nombre
d'opérations, la Commission européenne a lancé le 27 mars 2013 une consultation publique qui s'est achevée le
19 juin 2013 sur un ensemble de mesures visant à simplifier certaines procédures de notification des opérations
prévues par le règlement de l'Union européenne sur les concentrations. L'objectif est d'augmenter jusqu'à 70 % la
proportion des opérations contrôlables relevant de la procédure simplifiée. Sur un plan pratique, les opérateurs
seront ravis d'apprendre que la Commission propose de réduire pour toutes les notifications le volume net
d'informations requis. Pour parvenir à cet objectif, la Commission envisage de jouer sur les seuils, en remontant les
niveaux de parts de marché qui conditionnent la mise en œuvre de la procédure simplifiée : les seuils pour les
opérations entre entreprises exerçant leurs activités sur le même marché seraient ainsi portés de 15 % à 20 %. La
Commission souhaite également faire en sorte qu'une affaire puisse être traitée dans le cadre de la procédure
simplifiée lorsque la part de marché cumulée de deux entreprises opérant sur le même marché est supérieure au
seuil de 20 % mais que l'augmentation de part de marché résultant de la concentration est très faible, en pratique
lorsque l'incrément en termes d'indice HH (Herfindahl-Hirschman, V. D. Berlin, préc., n° 588-594) est inférieur à
150. Par ailleurs, le seuil applicable aux concentrations verticales serait porté de 25 % à 30 %.

17. – Procédure – Hormis le formulaire (S) lui-même qui se distingue, légèrement, du formulaire CO, la notification
obéit aux mêmes conditions de forme et de délais et présente les mêmes effets qu'une notification normale.
Toutefois, la ou les réunions de prénotification prennent une importance plus grande ne serait-ce que pour vérifier
que l'opération entre bien dans les cas de la procédure simplifiée (V.  Communication sur la procédure simplifiée,
pt 15). L'allégement important dans les exigences du formulaire concerne principalement les informations relatives
aux marchés pertinents. Pour le reste, le nombre d'exemplaires et de documents est le même, ainsi que les
exigences d'exhaustivité et les garanties de confidentialité. Le fait de la notification simplifiée sera lui aussi publié
au Journal officiel de l'Union européenne, et en l'absence d'observations convaincantes de tiers relatives à la

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nécessité d'approfondir l'examen de l'opération, la Commission adoptera une décision de compatibilité abrégée
dans un délai de vingt-cinq jours ouvrables à compter de la date de la notification, conformément à l'article  6,
paragraphe 1, point b), du règlement de base (V. D. Berlin, préc., n° 314, p. 221).

18. – Sanction de l'obligation de notification – Dans la mesure où, comme on le verra, l'opération de
concentration ne peut être réalisée avant d'avoir été autorisée par la Commission, il pouvait paraître inutile de
sanctionner le non-respect de l'obligation de notifier, les parties s'exposant déjà aux amendes et astreintes propres
à la violation de l'interdiction de mettre leur projet à exécution sans autorisation. Toutefois, cela aurait sans été sans
compter sur la possibilité pour les parties de se substituer à la Commission pour estimer que leur opération ne
relevait pas du contrôle de l'Union, ce qui aurait été source d'innombrables contestations peu compatibles avec la
sécurité juridique. C'est sans doute la raison pour laquelle la violation de l'obligation de notification a été érigée en
infraction autonome (V.  Déc. 18 févr. 1998, aff. IV/M.920, Samsung/AST. –  Déc. 10 févr. 1999, aff. IV.M.969,
A.P.  Moller). On signalera que même si la violation de l'obligation de notifier va souvent, pour ne pas dire toujours,
de pair avec celle de la suspension de l'opération (V. n° 25 s. ), il convient de distinguer entre les deux car les
infractions ne sont pas les mêmes (notamment quant au point de départ, à la durée de l'infraction et à sa sanction).
Or, cette distinction peut se résumer souvent à un choix que la Commission doit motiver (V. Trib. UE, 12  déc.
2012, aff. T-332/09, Electrabel c/ Comm., pts 184-198), bien que les deux infractions distinctes puissent se cumuler
(V.  Déc. 18  févr.  1998, aff. IV/M.920, Samsung/AST, pts  13-15).

19. – Retrait de notification et abandon du projet – Un mot cependant pour rappeler (V. JCl. Europe Traité,
fasc.  1480) que la notification une fois déposée ne peut être retirée que si les parties abandonnent l'opération
(hypothèse qui est loin d'être rare, V. D.  Berlin, préc., n°  153, p.  108). L'abandon de la concentration n'est pas
toujours équivalent au retrait de la notification. Soyons clairs, il n'est plus possible de retirer la notification tant que
les parties n'ont pas apporté à la Commission de preuves suffisantes de l'abandon de leur opération (V. Règl. de
base, art. 6, § 1, lettre c, deuxième phrase). En d'autres termes, l'abandon de la concentration conditionne le retrait
de la notification et non l'inverse. Ces preuves, la communication sur la compétence (Communication sur la
compétence, § 119) exige qu'elles soient juridiquement de valeur équivalente à l'acte initial qui a justifié la
notification. La Commission insiste bien sur le fait que “Le retrait pur et simple de la notification n'est pas considéré
comme une preuve suffisante de l'abandon de la concentration au sens de l'article  6, paragraphe 1, point
c)”(Communication sur la compétence, §  120). Il est vrai que le fait que des preuves suffisantes de l'abandon de la
concentration ne soient exigées que dans l'article 6, paragraphe 1, lettre c, qui traite de l'engagement de la
procédure de la phase II, a pu faire dire que cette règle ne jouait pas dans la phase I.  On comprend et constate
qu'effectivement les cas d'abandon sont apparus dans le cours de la phase II après que la Commission ait émis
des doutes sérieux sur la compatibilité de l'opération. Ne voulant pas répondre aux conditions posées par la
Commission, les parties ont préféré abandonner leur opération et retirer la notification pour éviter l'adoption d'une
mesure d'interdiction. Cependant, il paraît singulier de ne pas admettre la possibilité pour les parties d'abandonner
leur opération durant la phase I tout simplement parce qu'elles ne sont plus d'accord et de retirer en conséquence
leur notification à ce moment-là, bien entendu à la condition que des preuves suffisantes de leur abandon soient
apportées. Sur le plan matériel, ces preuves demandées par la Commission sont exigeantes. Ce ne peut être des
preuves de légères modifications du projet initial (Adde TPICE, 28 sept. 2004, aff. T-310/00, MCI c/ Comm., pts 89
et 96  : Rec. CJCE 2004, II, p. 3253. – CJCE, 18  déc. 2007, aff. C-202/06 P, Cementbouw Handel & Industrie c/
Comm., pt 40  : Rec. CJCE 2007, I, p.  12129). Si la concentration avait déjà été réalisée, il conviendra d'apporter la
preuve du rétablissement de la situation antérieure.

b) Moment de la notification

20. – Suppression du délai de notification – Le règlement (CE) n° 139/2004(Cons. UE, règl. (CE) n° 139/2004,
20  janv. 2004  : JOUE n° L 24, 29  janv. 2004, p.  1) a supprimé le délai qui était auparavant imposé aux parties
pour la notification de leur opération. Délai particulièrement irréaliste puisqu'il était de huit jours à compter de la

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signature de l'accord lorsque l'on garde en tête l'importance des éléments et documents à réunir et mettre en
forme. Tellement irréaliste qu'en pratique la Commission avait pris l'habitude d'accorder des dérogations, par le
biais informel et sans texte d'assurance de non-relevé d'infraction. Le nouveau règlement de base supprime
totalement le délai de notification sachant que les parties devront notifier leur opération si elles souhaitent recueillir
la nécessaire autorisation de la Commission.

21. – Choix du moment – Les parties ont désormais le choix du moment de la notification. Du moins dans une
certaine mesure. Elles doivent bien entendu procéder à cette notification avant de mettre en œuvre leur projet. Cela
n'a pas changé. Du même coup elles peuvent choisir le moment auquel elles souhaitent recueillir l'autorisation de la
Commission et finalement celui auquel elles désirent effectuer leur opération. Toutefois, dans la mesure où la
procédure d'examen par la Commission n'est pas dans leurs mains et peut prendre plus de temps que prévu
(V.  n° 23 s. ), elles peuvent préférer prendre les devants et notifier le plus tôt possible afin d'éviter les mauvaises
surprises et obtenir le feu vert aussitôt qu'envisageable. De ce point de vue, l'article 4, paragraphe 1, du règlement
de base indique que cette notification peut intervenir, normalement après la conclusion de l'accord, la publication
de l'offre publique d'achat ou d'échange ou l'acquisition d'une participation de contrôle mais qu'elle peut également
“être faite lorsque les entreprises concernées démontrent de bonne foi à la Commission leur intention de conclure
un accord ou, dans le cas d'une offre publique d'achat ou d'échange, lorsqu'elles ont annoncé publiquement leur
intention de faire une telle offre, à condition que l'accord ou l'offre envisagés aboutisse à une concentration de
dimension communautaire”. Cette possibilité bienvenue pour permettre aux parties de recueillir l'accord de la
Commission très en amont de la procédure, laisse néanmoins une marge importante d'incertitude quant au point de
départ de cette faculté, c'est-à-dire ce qu'il faut entendre par “intention de conclure un accord”. Il ne s'agit certes
pas d'une simple lettre d'intention, mais pour le reste on ne saurait trop conseiller aux parties de se rapprocher de
la Commission pour savoir si leur projet est suffisamment abouti pour permettre une notification.

2° Conséquences de la notification

22. – Deux conséquences – Les conséquences sont doubles sous réserve de précisions. Les deux conséquences
sont d'une part, de faire partir la computation de certains délais et d'autre part, de marquer l'obligation de
suspension de l'opération de concentration.

a) Conséquences en termes de délais

23. – Départ de délais – À ce dernier égard il doit être bien clair que cette obligation ne tire pas sa source de la
notification elle-même. En effet, l'interdiction de mettre en œuvre le projet de concentration avant d'obtenir
l'autorisation de la Commission existe indépendamment de toute notification. Toutefois, dans la mesure où la
notification est souvent concomitante de la conclusion de l'accord, le fait de notifier coïncide avec l'obligation de
suspension. C'est d'ailleurs ce qu'exprime à sa manière l'article 7, paragraphe 1, du règlement de base lorsqu'il
énonce “Une concentration de dimension communautaire telle que définie à l'article 1er ou qui doit être examinée
par la Commission en vertu de l'article 4, paragraphe 5, ne peut être réalisée ni avant d'être notifiée ni avant d'avoir
été déclarée compatible avec le marché commun par une décision prise en vertu de l'article  6, paragraphe 1, point
b), ou de l'article 8, paragraphes 1 ou 2, ou sur la base de la présomption établie à l'article 10, paragraphe 6”.

24. – Précisions sur les délais – S'agissant du point de départ de la computation des délais, un certain nombre de
précisions sont nécessaires. En premier lieu, c'est moins la notification elle-même (au demeurant le point de départ
est le jour ouvrable suivant celui de la réception de la notification, V. Règl. d'application, art. 7) qui fait partir les
délais que la réception d'une notification complète. D'où l'importance de fournir toutes les informations et
documents requis par le formulaire. En deuxième lieu, l'article 5, paragraphes 2 et 3 du règlement d'application fait
d'ailleurs obligation à la Commission qui reçoit une notification incomplète d'en informer les parties pour qu'elles
puissent y remédier (V.  Déc. 8  déc. 2004, aff. COMP/M.3535, Van Drie c/ Schils, pt  1. – Déc. 15  déc. 2004, aff.

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COMP/M.3561, Deutsche Telekom c/ EuroTel, pt 2. – Déc. 24 janv.  2005, aff. COMP/M.3579, WWP c/ Grey, pt  2.
– Déc. 2  févr. 2005, aff COMP/M.3637, Total c/ Sasol/JV. – Déc. 2  mars 2005, aff. COMP/M.3664, Repsol Butano
c/ Shell Gass (GPL), pt 2. –  Déc. 30 mars 2005, aff. COMP/M.3686, Honeywell c/ Novar, pt  1. – Déc.
18  juill.  2007, aff. COMP/M.4504, SFR C/ Télé 2 France, pt 2. –  Déc. 7  déc. 2007, aff. COMP/M.4962, Sun Group
c/ Neckermannn DE GmbH. –  Déc. 17 déc.  2007, aff. COMP/M., Leoni c/ Valeo CSB, pt 1. –  Déc. 4  mars 2008,
aff. COMP/M.4898, Cie de Saint-Gobain c/ Maxit, pt 2. – Déc. 7  nov. 2008, aff. COMP/M.5168, EADS c/
SSTL.  -  Déc. 4 févr. 2009, aff. COMP/M.5253, Sanofi-Aventis c/ Zentiva, pt 2. – Déc. 21 sept. 2010, aff.
COMP/M.5944, Osaka/UFG/Infrastructure Arzak/Saggas. –  Déc. 20 févr. 2009, aff. COMP/M. 5454,
DSV/VESTERHAVET/DFDS. – Déc. 21  mars  2011, aff. COMP/M.6059, Norbert Dentressanglec c/ Laxey
Logistics, pt 2. –  Déc. 16 mars 2012, aff. COMP/M.6500, Ravago c/ Barentz Europe/JV, pt  2. – Déc.
30  mars  2015, aff. M.7265, Zimmer/BIOMET, pt  2. –  Déc. 30  juill.  2015, aff. M.7477, Halliburton c/ Baker Hughes,
cette dernière notification ayant été retirée pour cause d'abandon de l'opération, le 2 mai 2016), sachant que
« Dans ce cas, la notification prend effet à la date où la Commission reçoit les informations complètes  » (Il en va
de même si des informations essentielles sont portées à la connaissance des parties, après que soit intervenue la
notification, qui doivent ensuite les transmettre à la Commission, V. Comm. UE,  déc. 7 juill. 2004, aff.
COMP/M.3255, Tetra Laval c/ Sidel, pts 88  s. – Déc. 25 nov.  2008, aff. COMP/M.5096, RCA c/ MAV CARGO,
pts 10 et 11). Le point est très important en pratique car lorsque la Commission considère la notification comme
incomplète, le délai d'examen de l'opération n'est pas suspendu : c'est le point de départ de ce délai qui est reporté
dans le temps (V. Déc. 25  nov. 2008, aff. COMP/M.5096, RCA c/ MAV Cargo, pt 11). Enfin, en troisième lieu, on
sait également que la Commission peut, dans certains cas, considérer que la fourniture d'informations incomplètes,
notamment fausses, expose la partie notifiante à une amende (Règl. de base, art.  14, §  1, lettre a) sans préjudice
de décider d'une astreinte par jour de retard jusqu'à réception de l'information complète demandée par voie de
décision (Règl. de base, art.  15, § 1, lettre a). En toute hypothèse, la Commission doit publier avec le fait de
notification la date de prise d'effet de celle-ci (V. Règl. d'application, art.  5, §  5).

b) Conséquences sur la suspension de l'opération Yara/Kemira GrowHow

25. – Précisions sur la suspension – Ainsi qu'on l'a dit, tout projet de concentration répondant aux seuils
communautaires (V. JCl. Europe Traité, fasc.  1480), ne peut être réalisé avant autorisation de la Commission
(Règl. de base, art.  7, §  1) et ce quelle que soit la base juridique de l'autorisation (V. n° 64 s. ). La plupart du
temps, la conclusion de l'accord, matérialisant ledit projet, sera concomitante à la notification de ce projet. Toutefois
plusieurs remarques s'avèrent nécessaires. En premier lieu, le respect de l'obligation de suspension peut dépendre
de la qualification de l'opération (à venir ou déjà effectuée) en tant que “concentration” au sens de l'article 3 du
règlement de base : il va de soi qu'il n'y a pas d'obligation de surseoir à la réalisation d'un projet si ce dernier ne
débouche pas sur une concentration (de dimension communautaire). Si la plupart du temps le doute ne sera pas
permis, dans d'autres la qualification sera plus délicate en raison, on l'a vu, du caractère peu exigeant du règlement
de base sur les moyens par lesquels une concentration peut être réalisée. De sorte que la qualification exige
parfois une analyse en profondeur des conséquences du projet en termes de changement de contrôle et non
forcément en termes d'effets sur le marché (V. pour la dénonciation d'un accord de coopération, qui « fait l'objet
d'un lien conditionnel avec la concentration en question et est susceptible d'avoir un caractère accessoire et
préparatoire de celle-ci, [mais qui], en dépit des effets qu'elle est susceptible d'avoir produits sur le marché, […] ne
contribue pas, en tant que telle, au changement de contrôle durable de l'entreprise cible » CJUE, 31 mai 2018, aff.
C-633/16, Ernst & Young P/S c/ Konkurrencerådet, pt 60). En deuxième lieu, et pour s'en tenir à une véritable
concentration, l'obligation de suspendre la réalisation du projet peut être vue comme une conséquence de la
notification, même si elle existe indépendamment de toute notification. En troisième lieu, cette obligation d'attendre
que la Commission se prononce, qui est indispensable à l'effet utile du contrôle (V.  Déc. 10 févr. 1999, aff.
IV/M.969, A.P.  Moller, pt  12), a dû être aménagée pour tenir compte de la réalité des affaires. Plusieurs
dispositions prévoient des exceptions à cet effet suspensif automatique.

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1) Dérogation pour les offres publiques

26. – Cas d'une offre publique – L'article 7, paragraphe 2, du règlement de base a tout d'abord considéré que la
procédure d'offre publique d'acquisitions de titres de sociétés cotées méritait une dérogation ou plutôt un
aménagement. Il se lit “Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle à la réalisation d'une offre publique d'achat ou
d'échange ou d'opérations par lesquelles le contrôle au sens de l'article  3 est acquis par l'intermédiaire de plusieurs
vendeurs au moyen d'une série de transactions sur titres, y compris sur ceux qui sont convertibles en d'autres titres
admis à être négociés sur un marché tel qu'une bourse de valeurs pour autant : a) que la concentration soit notifiée
sans délai à la Commission conformément à l'article 4, et b) que l'acquéreur n'exerce pas les droits de vote
attachés aux participations concernées ou ne les exerce qu'en vue de sauvegarder la pleine valeur de son
investissement et sur la base d'une dérogation octroyée par la Commission conformément au paragraphe 3”. Cette
disposition accepte qu'il n'y ait pas violation de l'obligation de suspension lorsqu'un acheteur achète un nombre de
titres en bourse (mais non lors d'une acquisition privée, V. Trib. UE, 26 oct. 2017, aff. T-704/14, Marine Harvest
ASA c/ Comm., préc. n° 6, pt 71) susceptible de lui conférer le contrôle de l'entreprise dont les titres sont acquis
(mais non lorsque l'acquisition des titres via l'offre publique n'intervient qu'après que le contrôle ait été acquis par
ailleurs, par d'autres moyens, V. Trib. UE, 26 oct. 2017, aff. T-704/14, Marine Harvest ASA c/ Comm., préc., pt  80).
L'acquisition de la propriété des titres est donc un risque que prend sciemment l'acquéreur car dans l'hypothèse où
l'opération ne serait pas autorisée, il devrait rétrocéder ceux-ci (pour le cas d'actions acquises par voie d'échanges
de titres, V.  pts  99 s. et ann. II de la décision 2004/276/CE, 30 janv. 2002, aff. COMP/M.2283, Schneider c/
Legrand  : JOUE n° L 101, 6  avr. 2004, p. 134). Cependant, cette dérogation à l'obligation de suspendre la
réalisation de l'offre est soumise à deux conditions : en premier lieu bien entendu que l'opération soit notifiée dès
que possible à la Commission. Il ne s'agit donc pas d'une dispense de notification, mais plutôt d'un report possible
de celle-ci limitée dans le temps. En effet, elle doit intervenir en même temps que la réalisation de l'offre. La
seconde condition est que l'investisseur ne doit pas utiliser les droits de vote attachés aux titres acquis sinon pour
« sauvegarder la pleine valeur de son investissement ». La formule bien que traditionnelle n'est pas très précise,
mais renvoie aux mesures conservatoires que l'investisseur pourrait prendre pour par exemple s'opposer à une
cession d'actifs ou à un investissement à risque, avant même l'autorisation de la Commission. Comme il s'agit
d'une dérogation importante, elle sera d'interprétation stricte et toute autre utilisation des droits de vote, avant le feu
vert de la Commission, serait sans doute considérée comme une violation de l'obligation de l'article 7,
paragraphes 1 et 3 (V.  n°  27. – Sur le refus de considérer le caractère prétendument imprécis de l'exception de
l'article 7, § 2, et de ses conditions, comme une violation de l'exigence de clarté découlant du principe de légalité
des peines, V. Trib. UE, 26 oct. 2017, aff. T-704/14, Marine Harvest ASA c/ Comm., préc. n°  6, pts  381 et s.).

2) Autres cas de dérogations

27. – Autre hypothèse de dérogation – À la différence de l'hypothèse d'une offre publique qui entraîne
automatiquement, sous réserve de notification immédiate, une dérogation à l'effet suspensif (V.  Trib. UE, 6 juill.
2010, aff. T-411/07, Aer Lingus Group Plc c/ Comm., pt  82 : Rec. CJUE 2010, II, p.  3691) l'article 7, paragraphe 3,
du règlement de base prévoit en effet que la Commission peut autoriser une dérogation à l'effet suspensif. Il se lit
“3. La Commission peut, sur demande, octroyer une dérogation aux obligations prévues aux paragraphes 1 ou 2.
La demande d'octroi d'une dérogation doit être motivée. Lorsqu'elle se prononce sur la demande, la Commission
doit prendre en compte notamment les effets que la suspension peut produire sur une ou plusieurs entreprises
concernées par la concentration ou sur une tierce partie, et la menace que la concentration peut présenter pour la
concurrence. Cette dérogation peut être assortie de conditions et de charges destinées à assurer des conditions de
concurrence effective. Elle peut être demandée et accordée à tout moment, que ce soit avant la notification ou
après la transaction”. La première chose que l'on remarque est que cette dérogation doit être expressément et
préalablement demandée puisqu'elle doit être autorisée (et non entérinée). De surcroît, elle doit être motivée
notamment au regard des préoccupations de la Commission explicitées par le texte lui-même : il conviendra de
souligner les effets négatifs que la suspension engendrerait pour la partie notifiante notamment dans le cadre de

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procédures collectives (V. Déc. 11 nov.  2003, aff. COMP/M.2621, SEB c/ Moulinex. –  Déc. 25  juill.  2012, aff.
COMP/M.6696, SOFIPROTEOL c/ Actifs Doux. – Ou au vu du risque de perte de créneaux aériens s'ils ne sont pas
immédiatement exploités, V. Déc. 8 mai 2018, aff. M.8869, Ryanair c/ LaudaMotion), tout en montrant que cette
dérogation serait sans effet majeur ni sur les tiers ni sur la concurrence : à cet égard une première appréciation, fût-
elle simpliste, des effets de l'opération semble nécessaire (V.  Déc. 7  déc. 2017, aff. M.8758, BAYWA/CLEAN
ENERGY TRADING, pt  23, « Both Parties to the Transaction are active in energy sector. On the basis of the
information submitted by BayWa r.e., it appears that the horizontal overlaps are quite limited and that the vertical
relationships do not raise, prima facie, any issue of foreclosure ». pour un refus faute pour la demande d'être
suffisamment motivée, V.  Comm. UE, déc. 11 févr. 2011, aff. COMP/M.5969, SC Johnson c/ Sara Lee. – Le fait
que la dérogation demandée soit partielle pour mettre en œuvre la partie de la concentration hors Union
européenne peut jouer un rôle sur l'appréciation de l'innocuité pour la concurrence, V. par exemple, Déc. 4 mars
1999, aff. COMP/M.1365, Vivendi c/ FCC, pt 2. –  Déc. 23 mai  2006, aff. COMP/M.4151, Orica c/ Dyno, pt  3). La
Commission vérifiera chacun des points et procédera à une balance des intérêts (V. par exemple, Déc.
20  janv. 2005, aff. COMP/M.3709, Orkla c/ Elkem, pt 19. –  Déc. 27 oct.  2008, aff. COMP/M.5384, BNP Paribas c/
Fortis, pt  40. –  Déc. 27  juill.  2009, aff. COMP/M.5590, 3i Group/HIG Capital c/ Volnay BV, pts 30 et 31. – et
particulièrement lorsqu'elle refuse l'autorisation, Comm. UE,  déc. 11 févr. 2011, aff. COMP/M.5969, SC Johnson c/
Sara Lee, pts 58-62. – Déc. 27  oct. 2017, aff. M-8633, Lufthansa c/ Certain Air Berlin Assets, pts  29-33). Au
demeurant, la Commission peut, si elle n'est que partiellement convaincue, assortir son autorisation de conditions
et de charges (V. par exemple, Déc. 21 janv.  2005, aff. COMP/M.3707, Axa Private Equity c/ Camaïeu, pts  19 et
20. – Déc. 12 juin 2007, aff. COMP/M.4763, Cerberus c/ Torex, pts 24-28. –  Déc. 8 févr. 2010, aff. COMP/M.5760,
Lotte Group c/ Artenius UK, pt  25. – Déc. 25  juill.  2012, aff. COMP/M.6696, Sofiproteol c/ Actifs Doux, préc.,
pts 32-34. – Déc. 27  oct. 2017, aff. M-8633, Lufthansa c/ Certain Air Berlin Assets, préc., pts  34-43). Précisons s'il
en était besoin qu'il s'agit d'une dérogation et qu'elle doit être regardée comme d'interprétation stricte comme le
rappelle la Commission « Derogation from the obligation to suspend concentrations is granted only exceptionally,
normally in circumstances where the suspension obligation required under the Merger Regulation would cause
serious damage to the undertakings concerned by a concentration, or to a third party » (V. Déc. 20  déc. 2012, aff.
COMP/M.6812, SFPI c/ Dexia). La formule revient dans toutes les décisions (V. par exemple, Déc. 29  mai 2009,
aff. COMP/M.5518, FIAT c/ Chrysler, pt  14). En dépit de ce contrôle rigoureux la Commission a accordé à ce jour
26 autorisations pour un seul refus sur la base du règlement de base (CE) n°  139/2004 (Auparavant V. par
exemple, Déc. 7 nov. 1990, aff. IV/M.4, Renault c/ Volvo. –  Déc. 20  août  1991, aff. IV/M.116, Kelt c/ American
Express. – Comm. CE,  déc. 92/553/CEE, 22  juill. 1992, aff. IV/M.190, Nestlé c/ Perrier : JOCE n° L 356, 5 déc.
1992, p.  1).

3) Sanctions de la violation de l'obligation

28. – Question de la validité de l'opération – Qu'il s'agisse de la simple violation de l'article 7, paragraphe 1 et/ou
du non-respect des conditions d'une décision de l'article 7, paragraphe 2 ou 7, paragraphe 3, la sanction sera avant
tout financière. En effet, l'article 7, paragraphe 4, distingue entre la violation d'une obligation de procédure et celle
d'une obligation de fond. En d'autres termes, “La validité de toute transaction qui serait réalisée en ne respectant
pas le paragraphe 1 dépend de la décision prise en application de l'article  6, paragraphe 1, point b), ou de
l'article  8, paragraphes 1, 2 ou 3, ou de la présomption établie à l'article 10, paragraphe 6”. La violation de
l'obligation de l'article 7, paragraphe 1, n'entraîne pas ipso facto l'invalidité de la transaction qui est intervenue.
Cette invalidité dépendra seulement de, i.e. sera traitée dans, la décision finale de la Commission. En d'autres
termes, c'est à ce moment-là qu'il sera statué sur les conséquences de la violation de l'obligation de suspension.
Mais le paragraphe 4 d) ce même article ajoute “Toutefois, le présent article n'a aucun effet sur la validité des
transactions sur des titres, y compris ceux convertibles en d'autres titres, qui sont admis à être négociés sur un
marché tel qu'une bourse de valeurs, sauf si les acheteurs et les vendeurs savent ou devraient savoir que la
transaction est réalisée en ne respectant pas le paragraphe 1”. Il ne s'agit donc pas pour le règlement de base de

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sanctionner la violation de l'obligation de suspension par la remise en cause de la validité des transactions
boursières (pour autant bien entendu qu'elles soient intervenues en dehors de l'hypothèse de l'article  7, § 2). On en
comprend les raisons dans la mesure où il paraît difficile de faire porter à une multitude de porteurs (vendeurs) de
parts les conséquences juridiques de la violation par une seule personne (l'acheteur) d'une obligation dont ils ne
sont même pas les sujets. Cette « immunité » cesse toutefois dans le cas de commune mauvaise foi de l'acheteur
et du vendeur quant à la violation de l'article 7, paragraphe 1.

29. – Sanction pécuniaire – La vraie sanction d'une telle violation, on l'a dit est de nature financière. Et elle est
double. D'abord l'article 14, paragraphe 2, prévoit que la Commission, par voie de décision, peut “infliger aux
personnes visées à l'article 3, paragraphe 1, point b), ou aux entreprises concernées des amendes jusqu'à
concurrence de 10  % du chiffre d'affaires total réalisé par les entreprises concernées au sens de l'article 5, lorsque
de propos délibéré ou par négligence (...)  ; b) elles réalisent une concentration en violation de l'article 7”(V. Déc.
10  févr.  1999, aff. IV/M.969, A.P.  Møller. – et pour une amende de 20 millions €, Déc. 10  juin  2009, aff.
COMP/M.4994, Electrabel c/ Cie nationale du Rhône). De surcroît, il n'est pas inutile de relever que l'article 15,
paragraphe 1, autorise la Commission “(...) par voie de décision, [à] infliger aux personnes visées à l'article 3,
paragraphe 1, point b), et aux entreprises ou associations d'entreprises des astreintes jusqu'à concurrence de 5  %
du chiffre d'affaires total journalier moyen de l'entreprise ou association d'entreprises concernée au sens de
l'article  5 par jour ouvrable de retard à compter de la date qu'elle fixe dans sa décision, pour les contraindre : (...) c)
à exécuter une charge imposée par décision prise en application (...) de l'article  7, paragraphe 3”.

B. - Règles d'exercice du contrôle

30. – Procédure d'examen – Que l'opération ait été volontairement ou non notifiée à la Commission et celle-ci
ayant publié le fait de cette notification, il en découle, on l'a dit, l'enclenchement de la procédure d'examen de
l'opération, procédure qui est enfermée dans des délais. On ne reviendra pas sur le fait que la Commission doit
mener son contrôle en liaison avec les autorités des États membres (Règl. de base, art.  19, §  2) ni sur le fait qu'elle
doit transmettre la notification, sans délai aux autorités compétentes des États membres (de même que toutes les
pièces importantes de la procédure, Règl. de base, art.  19, § 1). En revanche, l'article 6, paragraphe 1, du même
texte est très clair “La Commission procède à l'examen de la notification dès sa réception” (En réalité cet examen
ne commencera que le lendemain du jour où la Commission estimera que la notification est complète). C'est donc
immédiatement que la Commission va mener la procédure d'examen (1° ) pour arriver, dans les délais, à son issue
(2° ).

1° Déroulement de la procédure

31. – Procédure administrative – À la différence de pays comme les États-Unis où le juge joue un rôle
déterminant dans l'appréciation du comportement anti concurrentiel, dans l'Union on sait que, et c'est souvent
l'objet de critiques, c'est la Commission qui est l'autorité administrative en charge de cette appréciation. Il en va de
même pour l'examen des projets de concentrations. Or, comme toutes les procédures administratives, en tout cas
au niveau de l'Union, la procédure se caractérise par un certain nombre de pouvoirs dévolus à la Commission pour
mener sa tâche à bien (a ) et par un certain nombre de droits reconnus aux entreprises (b ).

a) Pouvoirs de la Commission

32. – Moyens à la mesure de la tâche – Dès réception de la notification, la Commission va devoir dépouiller la
masse d'information et de documents qui lui ont été transmis. Certes elle aura déjà pris connaissance des grandes
lignes de l'opération lors de la ou des réunions(s) de prénotification (V.  n° 7 ), mais il lui restera énormément à
faire, d'autant plus que l'ensemble de la procédure est enserré dans des délais très courts (2 ), comme l'a voulu le
législateur de l'Union. C'est la raison pour laquelle ce même législateur a doté la Commission de nombreux moyens
d'obtenir l'information et/ou le document qui lui manque (1 ).

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1) Moyens mis à la disposition de la Commission

33. – Position de force – La Commission dispose en premier lieu d'un pouvoir d'influence dans la mesure où les
parties ne peuvent réaliser leur opération qu'après avoir obtenu l'autorisation de la Commission. De sorte qu'après
avoir notifié leur projet, elles sont dans la position de celles qui sont prêtes à coopérer pour obtenir la précieuse
autorisation. Ainsi tant dans les informations requises par la notification elle-même, que dans le besoin de
compléments que la Commission peut exprimer par la suite, la partie notifiante sera plutôt encline à fournir à celle-
ci tout ce dont elle estime avoir besoin. Bien entendu, il s'agit d'une tendance et la réalité peut parfois être toute
autre, la partie notifiante désirant plutôt dissimuler le plus grand nombre de choses possibles à l'autorité en charge
du contrôle (notamment tous les éléments qui pourraient la laisser penser qu'elle est en position dominante sur un
ou plusieurs marchés). Le règlement de base a prévu cette hypothèse et a donné à la Commission les moyens
d'obtenir ce qu'elle veut.

34. – Dialogue informel – On ne fait que rappeler que l'article 11, paragraphe 6, du règlement de base fait
obligation aux autorités des États membres de fournir à la Commission toute l'aide et l'information dont elle a
besoin. À l'égard des entreprises, et à supposer que la Commission ne s'estime pas suffisamment informée par la
notification, elle peut évidemment demander à la partie notifiante (mais aussi à toute personne, entreprise ou
association d'entreprises, V. par exemple, Déc. 12 juill. 2000, aff. COMP/M.1634, Mitsubishi Heavy Industries) de
compléter son information (On laisse de côté ici le cas où la notification est déclarée incomplète et où elle demande
formellement qu'elle soit complétée, auquel cas, le délai pour traiter le dossier est automatiquement suspendu
jusqu'à ce que la notification soit considérée comme complète, V. Règl. de base, art. 10, § 1). La plupart du temps,
cette demande est exprimée de manière informelle (ce qui ne veut pas dire qu'elle peut être imprécise,
V. cependant, Comm. UE, déc.  2004/285/CE, 19  juin 2002, aff. COMP/M.2624, BP c/ Erdölchemie, pt  8  : JOUE
n° L 91, 30  mars 2004, p.  40), les personnes en charge du dossier demandant à l'entreprise, en général par
courrier électronique, les éléments dont elles estiment avoir besoin (Règl. de base, art. 11, §  2). Cette demande
est assortie d'un délai de réponse, sachant que la réponse doit être rapide puisque le délai de la Commission pour
instruire le dossier est relativement bref (V.  n° 39 s. ). La partie sera d'autant plus incitée à répondre et de manière
exacte d'abord parce que l'article 9, paragraphe 1, lettre a, du règlement d'application prévoit une suspension des
délais lorsque les informations demandées sur la base de l'article 11, paragraphe 2, du règlement de base n'ont
pas été fournies intégralement dans le délai prévu et ont contraint la Commission à passer à la procédure de
l'article 11, paragraphe 3, et d'autre part, parce que l'article 14, paragraphe 1, lettre b soumet à amendes les
réponses fausses ou incomplètes (sur les règles s'imposant à la Commission pour le calcul du montant de
l'amende, V. Trib. UE, 26 oct. 2017, aff. T-704/14, Marine Harvest ASA c/ Comm., préc. n°  6, pts  444 et s.). De
surcroît, à tout moment la Commission a la possibilité de glisser sous la procédure de l'article 11, paragraphe 3.

35. – Adoption d'une décision formelle – Si la partie interrogée n'a pas répondu (ou de manière incomplète ou
fausse) dans les délais, la Commission peut adopter une décision formelle de demande de renseignements (Bien
que ce ne soit pas la pratique dominante, la Commission peut tout à fait laisser de côté la procédure de l'article 11,
§ 2 et adopter immédiatement une demande formelle). En ce cas «  Lorsque la Commission demande par une
décision à une personne, à une entreprise ou à une association d'entreprises de fournir des renseignements, elle
indique la base juridique et l'objet de la demande, précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel
ils doivent être fournis. Elle indique également les sanctions prévues à l'article  14 et indique ou inflige les sanctions
prévues à l'article 15. Elle indique aussi le droit de recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision » (la
demande formelle peut fort bien être adressée à un tiers, V.  Déc. 12 juill. 2000, aff. COMP/M.1634, Mitsubishi
Heavy Industrie). De surcroît, là encore, l'article 9, paragraphe 1, lettre c, paragraphe 2 et paragraphe 3, lettre d, du
règlement d'application prévoit la suspension des délais d'examen de la notification (V.  n° 39 s. ) entre la fin du
délai fixé pour la réponse et la réception des informations exactes et complètes requises dans la décision.

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36. – Modalités de l'information – L'article 11, paragraphe 4, du règlement de base désigne les personnes
responsables de la fourniture d'information demandée par la Commission. Les personnes dûment mandatées
peuvent fournir les renseignements demandés au nom de leurs mandants. Mais ces derniers restent pleinement
responsables du caractère complet, exact et non dénaturé des renseignements fournis. En général, cette
information sera transmise par courrier (électronique) qui devra être signé par les personnes responsables. Mais
l'information peut également être transmise par voie d'audition. L'article 11, paragraphe 7, prévoit, en effet, “Pour
l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut entendre toute
personne physique ou morale qui accepte d'être interrogée aux fins de la collecte d'informations relatives à l'objet
d'une enquête. Au début de l'entretien, qui peut être conduit par téléphone ou par d'autres moyens électroniques, la
Commission indique la base juridique et l'objet de l'entretien”. L'audition d'une personne sur le territoire d'un État
membre pose un problème de lien avec ledit État membre que règle l'article 11, paragraphe 7, alinéa 2. Lorsqu'elle
se déroule par téléphone d'autres problèmes peuvent surgir (V.  TPICE, 28 avr. 1999, aff. T-221/95, Endemol
Entertainment Holding BV c/ Comm.  : Rec. CJCE 1999, II, p. 1299).

37. – Inspections – Au-delà de la procédure de demande d'informations, le règlement de base dote la Commission
du pouvoir d'ordonner des visites domiciliaires. L'article 13, paragraphe 1, du règlement de base dispose “Pour
l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut procéder à
toutes les inspections nécessaires auprès des entreprises et associations d'entreprises”. Elle peut bien évidemment
procéder elle-même à ces inspections mais relevons immédiatement que l'article 12, paragraphe 1, indique que
“Sur demande de la Commission, les autorités compétentes des États membres procèdent aux inspections que la
Commission juge indiquées au titre de l'article 13, paragraphe 1, ou qu'elle a ordonnées par voie de décision prise
en application de l'article  13, paragraphe 4. Les agents des autorités compétentes des États membres chargés de
procéder aux inspections, ainsi que les agents mandatés ou désignés par celles-ci, exercent leurs pouvoirs
conformément à leur législation nationale”(Les agents mandatés de la Commission prêtant main-forte
réciproquement aux agents nationaux, art. 12, § 2).

38. – Deux types de visites – L'article 13 du règlement de base envisage deux types de visites domiciliaires : les
visites simples et les visites ordonnées par voie de décision. Seules les dernières sont juridiquement obligatoires
pour les entreprises comme l'énonce l'article 13, paragraphe 4 “Les entreprises et associations d'entreprises sont
tenues de se soumettre aux inspections que la Commission a ordonnées par voie de décision”. Toutefois, bien que
les entreprises puissent théoriquement refuser l'accès à leurs locaux aux agents de la Commission en l'absence
d'une décision formelle de la Commission, ils doivent y réfléchir à deux fois. D'abord, parce qu'il ne s'agirait
évidemment que d'un refus temporaire, sachant que la Commission pourra dans ce cas adopter une décision
formelle à laquelle ils ne pourront se soustraire. La seule chose qu'elles auront gagnée c'est un peu de temps  mais
surtout la suspicion de la Commission. Ensuite, parce qu'en vertu de l'article 9, paragraphe 1, lettre c, du règlement
d'application, les délais de procédure sont suspendus lorsque la Commission est obligée d'adopter une décision
formelle du fait du refus des entreprises d'accepter (ou de coopérer à) une visite jugée nécessaire par la
Commission. Ces délais sont suspendus “pendant la période comprise entre la tentative infructueuse d'inspection
et l'aboutissement de l'inspection ordonnée par voie de décision”(Règl. d'application, art.  9, §  3, lettre b). Quant à la
décision formelle, elle “indique l'objet et le but de l'inspection, fixe la date à laquelle elle commence et indique les
sanctions prévues aux articles  14 et 15, ainsi que le recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision. La
Commission prend ces décisions après avoir entendu l'autorité compétente de l'État membre sur le territoire duquel
l'inspection doit être effectuée”(Règl. de base, art. 13, § 4). Outre le caractère obligatoire attaché à la décision
formelle, on aurait garde d'oublier que l'article 15, paragraphe 1, lettre b, du règlement de base permet à la
Commission d'infliger aux personnes visées à l'article 3, paragraphe 1, point b), et aux entreprises ou associations
d'entreprises des astreintes jusqu'à concurrence de 5 % du chiffre d'affaires total journalier moyen de l'entreprise
ou association d'entreprises concernée au sens de l'article 5 par jour ouvrable de retard à compter de la date
qu'elle fixe dans sa décision, pour les contraindre : “(...) b) à se soumettre à une inspection qu'elle a ordonnée par

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voie de décision prise en application de l'article 13, paragraphe 4”. Il serait donc vain et coûteux de s'y opposer,
sauf raison importante.

39. – Déroulement des visites – On a déjà vu (V. n° 36 ) que la Commission peut décider de demander aux
autorités compétentes nationales de procéder pour elle à la visite d'entreprises établies sur leur territoire. Auquel
cas, les agents de l'autorité nationale disposent des pouvoirs que prévoit leur droit national et la Commission peut
les aider en adoptant une décision formelle et en les assistant d'agents mandatés par elle (sur le mandat, V. Règl.
de base, art. 13, § 3). Elle peut toutefois estimer qu'il est préférable que ce soit ses propres agents (toujours
mandatés) qui visitent les locaux de l'entreprise. Que ce soit les siens ou ceux de l'État membre dont l'assistance a
été requise (Règl. de base, art.  13, § 5), investis par une décision de la Commission, l'article 13, paragraphe 2,
énumère les pouvoirs dont ils disposeront. Ainsi ils pourront “a) accéder à tous les locaux, terrains et moyens de
transport des entreprises et associations d'entreprises  ; b) contrôler les livres et autres documents en rapport avec
l'activité, quel qu'en soit le support ; c) prendre ou obtenir sous quelque forme que ce soit copie ou extrait des livres
et documents ; d) apposer des scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant la durée
de l'inspection et dans la mesure où cela est nécessaire aux fins de celle-ci ; e) demander à tout représentant ou
membre du personnel de l'entreprise ou de l'association d'entreprises des explications sur des faits ou documents
en rapport avec l'objet et le but de l'inspection et enregistrer ses réponses”. L'entreprise cible sera fortement incitée
à déférer aux demandes des agents, d'abord parce que l'article 14, paragraphe 2, lettres d à f, permet à la
Commission de lui infliger une amende en cas de refus ou d'omission. Ensuite, et plus particulièrement, si une
entreprise refuse de se prêter à l'exercice de l'un de ses pouvoirs (notamment à l'apposition de scellés sur des
locaux commerciaux, des livres ou des documents. Le bris de scellés peut d'ailleurs coûter très cher, V.  CJUE,
22  nov. 2012, aff. C-89/11 P, E.ON Énergie AG c/ Comm.). L'article 13, paragraphe 6, fait obligation à l'État
membre concerné de prêter l'assistance nécessaire aux agents de la Commission, en requérant au besoin la force
publique ou une autorité répressive équivalente, pour leur permettre d'exécuter leur mission d'inspection. Bien
évidemment l'usage de cette force publique devra dans la plupart des cas, et la plupart des États membres, faire
l'objet d'une autorisation judiciaire préalable afin de préserver les droits et libertés de l'entreprise. L'article 13,
paragraphe 7, enjoint aux autorités nationales compétentes de demander alors, même à titre préventif, une telle
autorisation judiciaire, sachant qu'à cette occasion le juge national pourra vérifier que la décision de la Commission
est authentique et que les mesures coercitives envisagées ne sont ni arbitraires ni excessives par rapport à l'objet
de l'inspection. À cet égard, “lorsqu'elle contrôle la proportionnalité des mesures coercitives, l'autorité judiciaire
nationale peut demander à la Commission, directement ou par l'intermédiaire de l'autorité compétente de l'État
membre, des explications détaillées concernant l'objet de l'inspection”, mais en aucun cas elle ne pourra statuer sur
la validité de la décision de la Commission dont le contentieux est réservé à la juridiction de l'Union, et en particulier
elle ne pourra ni remettre en cause la nécessité de l'inspection ni exiger la communication des informations figurant
dans le dossier de la Commission (Règl. de base, art. 13, § 8).

40. – Intervention du marché dans l'examen du cas – Au-delà des pouvoirs qui lui sont ainsi conférés, ou à
l'aide de ceux-ci, la Commission va donc examiner le dossier qui lui a été transmis et analyser les caractéristiques
et les effets de l'opération projetée sur la concurrence. Notons au passage qu'elle ne s'en tiendra pas au contenu
du dossier de notification, ni même aux réponses que pourrai(en) t lui fournir la ou les partie(s) notifiante(s). En
effet, elle ira rechercher ou confirmer les informations auprès des acteurs sur les marchés concernés au moyen de
ce que l'on appelle des « tests de marché ». Qu'il s'agisse de recueillir les réactions des concurrents ou des
consommateurs non seulement au projet de concentration, mais également aux engagements susceptibles d'être
proposés par les parties pour échapper à une interdiction. On conçoit donc que tout cela prenne du temps. Or du
temps, la Commission n'en a pas tant que cela.

2) Pouvoirs enfermés dans des délais

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41. – Cadre temporel contraignant – Comme on vient de le voir, la Commission a été placée en position de force.
D'abord en obligeant les parties à recueillir son autorisation préalablement à la réalisation de leur opération, ensuite
en mettant à sa disposition un certain nombre de pouvoirs de coercition pour mener sa tâche à bien,
éventuellement avec l'aide précieuse des États membres. Mais ces pouvoirs ne sont pas inutiles, tant l'examen de
la concentration n'est pas un exercice facile (en dehors des cas relevant de la procédure simplifiée, V.  n° 13 s. ), et
surtout que les délais impératifs sont très courts. C'est une volonté du législateur que d'avoir voulu garantir aux
parties qu'elles ne patienteraient pas longtemps au guichet unique. Il en résulte néanmoins une pression
importante sur la Commission que le juge européen souligne fréquemment (V. par exemple pour les délais
d'examen des engagements présentés par les parties, TPICE, 3 avr. 2003, aff. T-114/02, BaByliss SA soutenue
par De'Longhi SA c/ Comm., pts 138 et 139, soutenue par SEB SA : Rec. CJCE 2003, II, p. 1279). C'est en
gardant à l'esprit ces délais qu'il convient d'apprécier le déroulement de la procédure d'examen de l'opération.

42. – Phase I : 25 jours ouvrables – On ne revient pas sur le fait que les délais dont il sera fait état ne
commencent à courir qu'à réception de la notification complète. Ne sera pas rappelée non plus la possibilité qu'ils
soient suspendus dans les hypothèses où la partie notifiante ou les entreprises visées ne répondent pas dans les
délais aux demandes d'information (complémentaire) de la Commission ou à ses demandes de visite. En revanche,
il faut indiquer que la réception de la notification complète fait partir un délai relativement court. En effet, l'article 10,
paragraphe 1, du règlement de base donne à la Commission “un délai maximal de vingt-cinq jours ouvrables”(pour
la notion de jour ouvrable, V.  Règl. d'application, art.  24) pour prendre position dans ce que l'on appelle la phase I
de la procédure. Cette position, comme on le verra peut revêtir plusieurs formes, mais pour l'instant il est suffisant
de remarquer qu'il s'agit plus ou moins d'un délai d'un mois. Les vingt-cinq jours ouvrables pour être précis, sont un
délai maximal, mais dans la pratique ils sont presque toujours utilisés en totalité même dans les cas de notification
simplifiée (à quelques jours près, V. par exemple pour une notification reçue le 2 avril 2013, Déc. 29  avr.  2013, aff.
COMP/M.6890, SCPE/PEMGROFUND/Carlyle/ETC Group, mais pour une reçue le 5 mars 2013, Déc. 9 avr. 2013,
aff. COMP/M.6815, ERDF/CDC/UEM/Efluid). On le conçoit facilement tant le nombre de vérifications et d'analyses
à mener est important (V.  n° 108 s. ).

43. – Possibilité de repousser à 35 jours ouvrables – Ce premier délai peut toutefois être repoussé (pour les
suspensions, V. Règl. d'application, art. 9) à trente-cinq jours ouvrables lorsque la Commission est saisie d'une
demande d'un État membre conformément à l'article 9, paragraphe 2, ou lorsque les entreprises concernées
proposent, conformément à l'article 6, paragraphe 2, des engagements afin de rendre la concentration compatible
avec le marché commun (V.  Règl. de base, art.  10, §  1, al.  2). La première hypothèse est celle d'une demande de
renvoi émanant d'un État membre (V.  JCl. Europe Traité, fasc. 1480), on y revient pas. La seconde envisage le cas
où les parties notifiantes pressentant des difficultés essayent de prévenir celles-ci en proposant des engagements
à la Commission susceptibles de répondre à ses préoccupations (V.  n° 71 s. – Règl. d'application sur la procédure
de présentation des engagements, art.  20). Compte tenu des délais très courts et de la nécessité pour la
Commission de « tester » ces engagements auprès du marché, il a fallu d'une part, repousser les délais à trente-
cinq jours ouvrables pour la phase I, et d'autre part, édicter une date limite de présentation des engagements pour
éviter que les parties ne placent la Commission au pied du mur en lui transmettant leur proposition trop
tardivement. C'est pourquoi l'article 19, paragraphe 1, du règlement d'application donne aux parties, vingt jours
ouvrables (à compter de la notification) pour présenter leurs propositions d'engagements en phase I (L'article  19,
§ 3, indiquant que l'article 9 s'applique mutatis mutandis, tout dépassement des délais peut entraîner une
suspension du délai de 35 jours allant du vingtième jour à compter de la notification jusqu'à la réception des
engagements). Toutefois, dans la mesure où ce délai est destiné à protéger la Commission (V. TPICE, 3 avr.
2003, aff. T-114/02, cité n° 41, pt 139 « la Commission a entendu s'assurer qu'elle disposera du temps nécessaire
pour évaluer les engagements proposés et consulter les tiers. Or, si la poursuite de cet objectif requiert
nécessairement que le délai prévu par ladite disposition soit contraignant pour les parties à la concentration, afin
que celles-ci soient privées de la possibilité de présenter des engagements, avant l'expiration de la phase I, dans

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un délai ne permettant pas à la Commission de disposer du temps nécessaire pour les évaluer et consulter les
tiers, elle ne requiert, en revanche, nullement que ce délai soit également contraignant à l'égard de la Commission,
celle-ci pouvant parfaitement estimer, au vu des circonstances de l'espèce, qu'un délai plus bref est suffisant pour
procéder auxdites évaluations et consultations ». Italique ajouté), l'article 19, paragraphe 2, dernier alinéa, du
règlement d'application prévoit que “Dans des cas exceptionnels, la Commission peut accepter des engagements
proposés après l'expiration du délai de présentation au sens du présent paragraphe, pour autant que la procédure
prévue à l'article 19, paragraphe 5, du règlement (CE) n° 139/2004 soit respectée” (Ibid. Il s'agit de la procédure de
consultation du comité consultatif). Ce peut être l'occasion, mais pas seulement, d'accepter des engagements,
déposés dans les délais mais modifiés postérieurement, une fois que la Commission a averti les parties que les
engagements initiaux ne répondaient pas aux doutes sérieux de la Commission (V.  TPICE, 3 avr. 2003, aff. T-
114/02, pt 79) à condition que cette dernière ait encore le temps d'apprécier les engagements (V. TPICE, 3 avr.
2003, aff. T-114/02, préc., pt 140 « Il s'ensuit que l'article 18, paragraphe 1, du règlement n° 447/98 doit être
compris en ce sens que, si les parties à une concentration ne peuvent obliger la Commission à tenir compte des
engagements et de leurs modifications intervenus après le délai de trois semaines, la Commission, en revanche, si
elle estime avoir le temps nécessaire pour les examiner, doit être en mesure d'autoriser la concentration au vu
desdits engagements, même si des modifications sont intervenues après le délai de trois semaines ».
Soulignement ajouté. – Adde Communication sur les mesures correctives, §  83).

44. – Phase II. 90 jours de plus – Si, à l'issue de la phase I, la Commission estime que le dossier soulève des
doutes sérieux quant aux risques de l'opération sur la concurrence, doutes que d'éventuelles propositions
d'engagements n'ont pas réussi à lever, elle adoptera, comme on le verra, une décision (art. 6, § 1, lettre c)
d'ouverture, de la seconde phase d'investigation approfondie, dite phase II (Cette décision n'est pas un acte
attaquable, V. CJCE, ord., 9 mars 2007, aff. C-188/06 P, Schneider Electric SA c/ Comm., pts 67-70 : Rec. CJCE
2007, I, p.  35*, publ. somm.). Cette seconde phase doit précisément permettre à la Commission d'aller plus en
profondeur dans l'analyse du cas. Cette seconde phase doit elle-même déboucher sur une décision finale qui peut
également être de différente nature (V. n° 64 s. ). Et précisément l'article 10, paragraphe 3, indique que ces
décisions “doivent être prises dans un délai maximal de quatre-vingt-dix jours ouvrables à compter de la date
d'ouverture de la procédure”. L'article 10, paragraphe 3, ne visant que les décisions prises sur le fondement de
l'article 8, paragraphes 1 à 3. Il faut en conclure que les décisions de l'article 8, paragraphe 4, c'est-à-dire les
mesures de déconcentration, ne sont enfermées dans aucun délai. Sauf à considérer que la Commission peut
adopter une décision sur la double base de l'article 8, paragraphe 3 et 8, paragraphe 4 (V. Commission CE,  déc.
98/663/CE, 26  juin 1997, aff. IV/M.890, Blokker c/ Toys «  R  » Us  : JOCE n°  L  316, 25  nov. 1998, p. 1). Ce délai
vient donc s'ajouter à celui de la phase I.

45. – Possibilité de prolonger encore – Tout comme pour la première phase, le délai peut être prolongé de trois
manières (abstraction faite des possibilités de suspension, V. Règl. d'application, art.  9). La première est envisagée
par l'article 10, paragraphe 3, alinéa 1, et correspond à l'hypothèse symétrique et automatique des propositions
d'engagements de la phase I (Auparavant TPICE, 27  nov. 1997, aff. T-290/94, Kaysersberg c/ Comm., pt 17  : Rec.
CJCE 1997, II, p.  2137. – TPICE, 21  sept. 2005, aff. T-87/05, EDP c/ Comm., pts 60  s. : Rec. CJCE 2005, II,
p. 3745). En effet “Ce délai est porté à cent cinq jours ouvrables lorsque les entreprises concernées proposent des
engagements en vue de rendre la concentration compatible avec le marché commun conformément à l'article 8,
paragraphe 2, deuxième alinéa, à moins que ces engagements n'aient été proposés moins de cinquante-cinq jours
ouvrables suivant l'ouverture de la procédure”. Ainsi de deux choses l'une soit les entreprises ont proposé des
engagements dans le délai de cinquante-cinq jours ouvrables après l'ouverture de la procédure d'examen
approfondi, et en ce cas le délai de quatre-vingt-dix jours ouvrables pour l'adoption d'une décision finale demeure.
Soit les entreprises déposent leurs propositions d'engagements après les cinquante-cinq premiers jours de la
phase II, et le délai pour l'adoption de la décision finale est alors porté à cent cinq jours ouvrables. La seconde
hypothèse est encore à l'initiative des parties puisque le second alinéa du même article 10, paragraphe 3, prévoit
que “Les délais (...) sont également prolongés si les parties notifiantes présentent une demande à cet effet au plus

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tard quinze jours ouvrables suivant l'ouverture de la procédure en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point c). Les
parties notifiantes ne peuvent présenter qu'une seule demande à cet effet”. Dans la mesure où ici les délais sont
envisagés comme une garantie pour les parties d'obtenir une prise de position de la Commission avant le terme
fixé, rien n'interdit aux parties elles-mêmes de demander une prolongation de ce délai si, abstraction faite des
engagements, elles estiment avoir besoin de temps pour réunir de l'information ou procéder à des démarches ou à
leur propre enquête (V.  Comm. UE,  déc. 11 mai  2016, aff. M.-7612, Hutchison 3G UK c/ Telefonica UK, pt 3. –
Comm. UE, déc. 29  mars 2017, aff. M-7995, Deutsche Börse c/ London Stock Exchange Group, pt 10 où il
apparaît que la Commission a fait droit aux deux demandes de prolongation de 15 puis 5 jours ouvrables). Il s'agit
bien d'une demande des parties et non d'un droit qui leur est accordé. La Commission devrait être libre de refuser
ou d'accepter. De manière symétrique, la troisième possibilité, visée dans le même alinéa, est celle dans laquelle
“à tout moment après l'ouverture de la procédure, les délais fixés au premier alinéa peuvent être prolongés par la
Commission sous réserve de l'accord des parties notifiantes”. Là encore il s'agit d'une prolongation négociée. Quoi
qu'il en soit “La durée totale des prolongations accordées conformément au présent alinéa ne dépasse pas vingt
jours ouvrables”, c'est-à-dire que la phase II sera égale au maximum à cent dix jours ouvrables (ou 125 jours
ouvrables si les parties ont proposé des engagements après 55 jours de l'ouverture de la procédure  mais pas plus
tard que 65 jours après, V.  Règl. d'application, art.  19, §  2, al.  1). Ajoutons à cela qu'il reste toujours possible aux
parties, après la décision finale de la Commission autorisant l'opération sous condition d'engagements proposés
initialement, de demander, cette fois hors de tout délai, à la Commission la modification de tout ou partie des
engagements précédemment acceptés, à la condition bien entendu que ces nouveaux engagements répondent de
la même manière, voire mieux, aux préoccupations concurrentielles de la Commission et bien sûr que celle-ci
donne son accord à cette substitution (qui sera plus facile si le projet de modification a déjà reçu l'approbation du
trustee en charge de veiller à la mise en œuvre des engagements, V. par ex. Déc. 11 avr. 2018, aff. M.8084, Bayer
c/ Monsanto).

46. – Sanction – Ces délais peuvent dans certaines hypothèses être regardés comme apportant une garantie à la
Commission qu'elle disposera du temps nécessaire à l'accomplissement de sa mission (encore que ce soient
surtout les prolongations de délais qui jouent ce rôle), mais l'instauration de ces délais, on l'a dit, répond à la
volonté du législateur d'assurer aux parties un traitement rapide de leur projet. Cette volonté transparaît assez
clairement à l'article 10, paragraphe 6, du règlement de base qui précise bien que si “la Commission n'a pas pris de
décision au titre de l'article 6, paragraphe 1, points b) ou c), ou au titre de l'article 8, paragraphes 1, 2 ou 3, dans
les délais respectivement déterminés aux paragraphes 1 et 3, la concentration est réputée déclarée compatible
avec le marché commun, sans préjudice de l'article 9”. En d'autres termes, le manquement de la Commission au
respect des délais entraîne l'autorisation automatique de l'opération. Elle pourrait donc être tentée de focaliser son
attention sur les seules opérations susceptibles de poser problèmes en s'abstenant d'adopter une décision formelle
(d'autorisation) pour celles n'en posant aucun. Ce n'est pourtant pas l'optique qui a été choisie par la Commission
qui s'est efforcée d'adopter une décision pour chaque opération qui lui a été notifiée. De sorte que la présomption
posée par l'article 10, paragraphe 6, joue plutôt comme une pression pour la Commission en faveur du respect des
délais pour les opérations « pathologiques ». Il a fallu en conséquence que la Commission s'organise de manière
très efficace.

b) Droits des entreprises

47. – Procédure aménagée – Comme dans toute procédure administrative, les entreprises ne sont pas
abandonnées aux mains de l'autorité administrative. Pour inquisitoriale qu'elle soit, et sans doute en raison de ce
caractère, la procédure a dû être aménagée pour que soient garantis aux entreprises un certain nombre de droits
qui peuvent se rattacher au caractère loyal et contradictoire de toute procédure administrative. Il s'agit d'une part,
de donner aux entreprises des droits quant à leurs secrets d'affaires (1 ), et d'autre part, des gages quant à leur
information loyale (2 ).

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1) Droit à la protection des secrets d'affaires

48. – Confidentialité et secret professionnel – Les droits à l'information tant de la Commission que des
entreprises (V.  n° 51 s. ) ne sauraient empiéter sur le légitime intérêt des parties, en particulier notifiantes, à voir
préserver leurs secrets d'affaires. C'est la raison pour laquelle les textes ont prévu un véritable régime de
confidentialité qui complète les obligations en matière de secret professionnel. S'agissant de ce dernier, l'article 17,
paragraphe 1, du règlement de base précise que “Les informations recueillies en application du présent règlement
ne peuvent être utilisées que dans le but poursuivi par la demande de renseignements, le contrôle ou
l'audition”(Adde Règl. d'application, art.  17, §  4. – Communication sur l'accès au dossier, § 48). En d'autres termes,
les informations transmises ou recueillies par les services de la Commission ne peuvent être utilisées que pour les
besoins du contrôle de l'opération. Il s'agit ni plus ni moins du rappel de l'obligation de discrétion à laquelle sont
soumis tous les fonctionnaires de l'Union et particulièrement ceux en charge des questions de concurrence.
Toutefois, ce rappel laisse subsister au moins deux questions. La première a trait à la divulgation d'informations
confidentielles par négligence. La Commission s'est organisée et a adopté des règles relativement strictes en
matière de conservation des informations confidentielles, mais aucune organisation humaine n'est parfaite et le
risque existe toujours de retrouver une information sensible dans la presse ou chez un concurrent. Seule, semble-t-
il, la responsabilité de l'Union pourrait être une réponse imparfaite (V. par comparaison, CJCE, 7  nov. 1985, aff.
145/83, Stanley G. Adams c/ Comm., pts 40  s. : Rec. CJCE 1985, p.  3539, avec de surcroît les limites propres au
contentieux de la responsabilité. – V. par exemple, Trib. UE, 28 avr. 2010, aff. T-452/05, Belgian Sewing Thread
(BST) NV c/ Comm., pts  163 s.  : Rec. CJUE 2010, II, p. 1373). La seconde concerne l'extension de l'obligation de
secret aux parties destinataires des informations autres que les fonctionnaires de la Commission. Il faut tout
d'abord rappeler que la Commission doit transmettre la notification et son dossier à tous les États membres ou du
moins aux autorités compétentes de tous les États membres. Le risque de divulgation est donc démultiplié. Le
deuxième paragraphe de l'article 17 essaye de répondre à cette préoccupation en énonçant que “Sans préjudice
de l'article  4, paragraphe 3, et des articles 18 et 20, la Commission et les autorités compétentes des États
membres ainsi que leurs fonctionnaires et autres agents et les autres personnes travaillant sous le contrôle de ces
autorités, ainsi que les fonctionnaires et agents d'autres autorités des États membres sont tenus de ne pas
divulguer les informations qu'ils ont recueillies en application du présent règlement et qui, par leur nature, sont
couvertes par le secret professionnel”. Si on laisse de côté les articles 4, paragraphe 3, 18 et 20 qui contiennent
des dispositions spécifiques notamment en matière de publication (V. cependant l'article 17, § 3, selon lequel “Les
paragraphes 1 et 2 ne s'opposent pas à la publication de renseignements généraux ou d'études ne comportant pas
d'indications individuelles sur les entreprises ou associations d'entreprises”. – V. toutefois par comparaison, Trib.
UE, ord., 11 mars 2013, aff. T-462/12R, Pilkington Group) la disposition a pour but d'étendre le contenu du secret
professionnel du droit de l'Union à tous ceux qui se trouvent, fonctionnaires, agents ou contractuels placés sous
l'autorité de la Commission ou d'une autorité compétente nationale. Dans la très grande majorité des cas, les
agents ou fonctionnaires nationaux seront déjà liés par une obligation équivalente de droit national, toutefois si
celle-ci s'avérait moins stricte que celle issue du droit de l'Union c'est cette dernière qui prévaudrait dès lors que
serait en cause une information obtenue dans le cadre de la procédure du règlement de base (Comp. avec Trib.
UE, ord., 7  mars 2013, aff. T-64/12, Henkel et Henkel France. – Sur le lien entre obligation de conserver les
informations dans le cadre de la procédure pour laquelle ils ont été obtenus et le lien entre procédure de
concentration et motivation dans le cadre de la procédure d'aide d'État, V. Trib. UE, 11  sept. 2012, aff. T-565/08,
Corsica Ferries France SAS c/ Comm., pt  43. – Adde CJUE, 29 juin 2010, aff. C-139/07 P, Comm. c/ Technische
Glaswerke Ilmenau  : Rec. CJUE 2010, I, p. 5885).

49. – Secret d'affaires et informations confidentielles – Les secrets d'affaires sont par essence des informations
confidentielles. Mais ils n'en sont qu'une partie. Ils doivent donc être distingués des « autres informations
confidentielles » qui recouvrent, entre autres, les informations ou documents émanant de personnes dont les
intérêts pourraient être atteints si leur identité était révélée (V. TPICE, 28 avr. 1999, aff. T-221/95, Endemol c/
Comm., pts 69-72 : Rec. CJCE 1999, II, p. 1299). Au demeurant la Commission doit d'elle-même vérifier si la

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divulgation d'une information n'est pas de nature à comporter un risque pour les intérêts de la source de cette
information, alors même que cette information n'aurait pas été signalée comme confidentielle (V. TPICE, 25 oct.
2002, aff. T-5/02, Tetra Laval c/ Comm., pts 99-101 : Rec. CJCE 2002, II, p. 4381). On signale par ailleurs que les
dispositions du règlement (CE) n° 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2001(PE et Cons.
UE, règl. (CE) n°  1049/2001, 30  mai 2001 : JOCE n°  L  145, 31 mai 2001, p. 43) sur l'accès du public aux
documents sont susceptibles d'être invoquées pour vérifier si le refus de la Commission de donner accès à des
informations considérées comme confidentielles répond bien aux conditions posées par le texte pour déroger
(art.  4, particulièrement § 2, premier tiret. – Sur l'article 4, § 3, second alinéa, V. CJUE, 21  juill. 2011, aff. C-506/08
P, Royaume de Suède c/ Comm., pts 72-102 : Rec. CJCE 2011, I, p. 6237) au droit d'accès aux documents
officiels (La Cour estimant que les règlements (CE) n° 1049/2001 et (CE) n° 139/2004 “ne comportent pas de
disposition prévoyant expressément la primauté de l'un sur l'autre. Dès lors, il convient d'assurer une application de
chacun de ces règlements qui soit compatible avec celle de l'autre et en permette ainsi une application cohérente”,
V. CJUE, 28 juin 2012, aff. C-477/10 P, Comm. c/ Agrofert Holding a.s, pt  52). De ce point de vue il s'agit de
vérifier si, la Commission a examiné, premièrement, si ces documents entraient dans le champ d'application de
l'exception prévue à l'article 4, du règlement (CE) n° 1049/2001(préc.), deuxièmement, si la divulgation de ces
documents était susceptible de porter concrètement et effectivement atteinte à l'intérêt protégé et, troisièmement, et
dans l'affirmative, si le besoin de protection s'appliquait à l'ensemble des documents (V. en ce sens, TPICE,
30  janv. 2008, aff. T-380/04, Terezakis c/ Comm., pt 88  : Rec. CJCE 2008, II, p. 11*, publ. somm.). Le juge
applique ces principes en matière de contrôle des concentrations (V. par exemple, Trib. UE, 7  juill. 2010, aff. T-
111/07, Agrofert Holding a.s. c/ Comm., pts 51  s. et spéc. pt  69 : Rec. CJUE 2010, II, p. 128*, publ. somm.). « Il
convient de rappeler, à cet égard, que seules certaines informations relèvent des secrets d'affaires. De même,
l'obligation de secret professionnel ne revêt pas une portée telle qu'elle puisse justifier un refus d'accès général et
abstrait aux documents transmis dans le cadre de la notification d'une concentration. Certes, ni l'article  287 CE ni le
règlement sur les concentrations n'indiquent de façon exhaustive quelles informations sont couvertes, par leur
nature, par le secret professionnel. Il ressort cependant de la formulation de l'article 17, paragraphe 2, du règlement
sur les concentrations, qui prévoit l'absence de divulgation des informations recueillies en application dudit
règlement et qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel, que toutes les informations ainsi
recueillies ne sont pas nécessairement couvertes par le secret professionnel. Dès lors, l'appréciation du caractère
confidentiel d'une information nécessite une mise en balance entre, d'une part, les intérêts légitimes qui s'opposent
à sa divulgation et, d'autre part, l'intérêt général qui veut que les activités des institutions communautaires se
déroulent dans le plus grand respect possible du principe d'ouverture (voir, en ce sens et par analogie, arrêts du
Tribunal du 30 mai 2006, Bank Austria Kreditanstalt/Commission, T-198/03, Rec. p.  II-1429, point  71, et du
12  octobre 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commission, T-474/04, Rec. p.  II-4225, points 63 à
66) ». Ajoutons pour terminer que le risque pour l'entreprise dont les informations sont divulguées de se voir
exposer à des actions contentieuses de la part de concurrents ne semble pas un intérêt commercial digne de
protection au sens de l'article 4, paragraphe 2, premier tiret, du règlement (CE) n° 1049/2001(V.  Trib. UE, 22 mai
2012, aff. T-344/08, EnBW Énergie Baden-Württemberg c/ Comm., pt  148).

50. – La confidentialité n'est pas de droit – Le traitement confidentiel d'une information (secret d'affaires ou
autres) ne va donc pas forcément de soi. Il n'est d'abord pas automatique. En toute hypothèse, il doit être demandé
par l'entreprise qui le souhaite. Ces entreprises ce sont bien entendu, d'abord, les parties notifiantes qui doivent le
demander, au besoin dans la notification elle-même. Mais ce sont également toutes les entreprises qui soit
interviennent dans la procédure (lors de la communication des griefs par exemple) soit répondent à une demande
de renseignements (V.  Règl. de base, art. 11). En réalité, chaque fois qu'une entreprise envisage de faire connaître
son point de vue, dans le cours de la procédure (et a fortiori lorsqu'elle est le destinataire d'une décision que la
Commission envisage d'adopter) elle peut demander à la Commission de traiter confidentiellement tout ou partie de
l'information et/ou des documents qu'elle transmet. Il ne suffit pas ensuite de le demander pour l'obtenir. Le
règlement de base indique que la demande doit être motivée et cette motivation n'est pas une exigence de pure

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forme (V. Communication sur l'accès au dossier, §  21 et 22). Il s'agira de démontrer en quoi la divulgation de
l'information « confidentielle » serait de nature à porter atteinte aux intérêts essentiels de celui qui le demande. Au
demeurant, la demande doit être acceptée par la Commission. À cet égard, la Commission peut non seulement
fixer un délai aux parties pour présenter leur demande de traitement confidentiel mais également exiger de celles-ci
la fourniture d'une version non confidentielle du document visé par la demande afin de satisfaire aux exigences
d'accès au dossier (V.  n° 52 ). On signalera qu'avant la réforme du règlement d'application, la confidentialité
semblait assez facilement accordée au moins provisoirement (V. Communication sur l'accès au dossier, §  41).
Cependant le règlement (CE) n° 1033/2008 a ajouté un paragraphe 4 à l'article 18 du règlement d'application qui se
lit “si les personnes, les entreprises ou les associations d'entreprises ne se conforment pas aux paragraphes 2 ou 3
[demande écrite, motivation, version non confidentielle], la Commission peut considérer que les documents ou les
déclarations en cause ne contiennent pas d'informations confidentielles”.

2) Droit à l'information : accès et fourniture

51. – Droit d'accès au dossier et droit d'être entendu – Ce droit à l'information se décline en deux aspects
principaux : d'abord, le droit d'être entendu, c'est-à-dire de faire connaître son opinion, oralement ou par écrit dans
le cadre de la procédure de contrôle. Ensuite, et sans doute préalablement il faut considérer le droit d'accès à
l'information et plus particulièrement au dossier de la Commission, condition sine qua non de l'effet utile du droit
d'être entendu.

52. – Accès aux informations – L'article 18, paragraphe 3, du règlement de base explique le fondement de ce
droit d'accès (Déjà Communication sur l'accès au dossier, §  1 explique que “l'accès au dossier est l'une des
garanties procédurales qui doit permettre d'appliquer le principe d'égalité des armes et de protéger les droits de la
défense”). Il s'agit principalement des droits de la défense mais entendus au sens large car il ne s'agit pas d'une
procédure pénale ni même quasi pénale : d'abord des droits des parties à l'opération de concentration pour se
défendre contre les préoccupations anti concurrentielles que la Commission a cru bon de soulever à l'examen du
dossier. Les droits des parties intéressées (V.  n° 57 et 58 ), notamment les concurrents, qui pourraient s'estimer
lésées par le projet de concentration et seraient désireuses de faire valoir leur point de vue dans le cadre de la
procédure. Il n'est guère besoin d'insister sur le fait que défense ou intervention ne peuvent être pertinentes que si
leur auteur a pu prendre connaissance du dossier, du moins des éléments accessibles de celui-ci.

53. – Droits de la défense comme justification et limite au droit d'accès – Si le plein exercice des droits de la
défense justifie donc l'ouverture par la Commission des parties du dossier qui sont accessibles, cette même
justification pourrait apparaître comme une borne à la portée de ce droit à l'information puisque la violation de ces
droits de la défense ne pourra être sanctionnée à ce titre que si l'irrégularité procédurale a une incidence matérielle
sur la faculté des entreprises concernées de présenter utilement leur défense (V.  TPICE, 14 déc. 2005, aff. T-
210/01, General Electric c/ Comm., pt  632 : Rec. CJCE 2005, II, p.  5575, « En outre il découle de la jurisprudence
que les droits de la défense ne sont violés du fait d'une irrégularité procédurale que dans la mesure où celle-ci a eu
une incidence concrète sur la possibilité pour les entreprises mises en cause de se défendre (...). Ainsi le non-
respect des règles en vigueur ayant pour finalité de protéger les droits de la défense n'est susceptible de vicier la
procédure administrative que s'il est établi que celle-ci aurait pu aboutir à un résultat différent en son absence (...)  »
(V. toutefois la précision selon laquelle « les droits de la défense de la requérante ont été méconnus, de sorte qu'il
y a lieu d'annuler la décision attaquée, pour autant que la requérante ait suffisamment démontré non que, à défaut
de cette irrégularité procédurale, la décision attaquée aurait eu un contenu différent, mais bien qu'elle aurait pu
avoir une chance, même réduite, de mieux assurer sa défense (voir, en ce sens, arrêt du 25 octobre 2011,
Solvay/Commission, C 109/10 P, EU : C : 2011 :686, point 57) ». Gras ajouté, Trib. UE, 7  mars 2017, aff. T-194/13,
United Parcel Service, Inc c/ Comm., pt 210 soutenue par FedEx Corp), Il est certain que ce test ne conduira pas
forcément au même résultat dans le cas d'une limitation de l'accès au dossier pour les parties à la concentration et
dans celui d'une même limitation mais d'une simple partie intéressée. En effet, le juge a toujours considéré que la

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partie intervenante n'avait pas les mêmes droits que les personnes parties à la procédure (V. par exemple, TPICE,
27  nov. 1997, aff. T-290/94, Kaysersberg c/ Comm., pt 107  : Rec. CJCE 1997, II, p.  2137, “Il s'ensuit que la
requérante, en sa qualité de tiers à la procédure, ne saurait se prévaloir de garanties identiques à celles qui sont
accordées aux personnes intéressées” et, en particulier, des droits qui leur sont conférés par l'article 18,
paragraphes 1 et 3, qui prévoit, notamment, que ces dernières doivent être mises en mesure, avant l'adoption
d'une décision prise au titre de l'article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, “de faire connaître, à tous les stades de
la procédure jusqu'à la consultation du comité consultatif, leur point de vue au sujet des objections retenues à leur
encontre” et que “la Commission ne fonde ses décisions que sur les objections au sujet desquelles les intéressés
ont pu faire valoir leurs observations”. Italique ajouté). De surcroît, l'article 17, paragraphe 2, du règlement
d'application précise bien que ce droit à l'information ne vaut pour les « autres parties intéressées » que « dans la
mesure où cela leur est nécessaire pour présenter leurs observations ». Il s'agit donc d'un droit qui n'est ni absolu
ni général.

54. – Informations auxquelles s'applique le droit d'accès pour les parties – Si l'on s'en tient aux parties à la
concentration, et principalement aux parties notifiantes, l'accès à l'information va d'abord concerner le dossier de la
Commission. Il s'agit, (selon Communication sur l'accès au dossier, §  8 et 9), sous réserve de ce qui a été dit sur la
confidentialité, de « l'ensemble des documents, obtenus, produits et/ou assemblés par la direction générale de la
concurrence de la Commission lors de l'enquête, y compris les documents recueillis lors d'éventuelles visites
domiciliaires si la Commission ne les a pas restitués à l'entreprise pour défaut de lien avec l'objet de l'affaire ». Mais
il s'agit également, toujours sous réserve de la confidentialité, potentiellement de l'ensemble des documents
internes des services de la Commission, pour autant que l'accès à ces documents ne soit pas contraire à l'un des
intérêts protégés par l'article 4, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 1049/2001, ce qui en pratique réduit à presque
rien ce droit d'accès en ce domaine, en dépit de l'interprétation stricte de ces exceptions (V.  CJUE, 21 juill. 2011,
aff. C-506/08 P, Royaume de Suède c/ Comm., pt 78  : Rec. CJUE 2011, p. I-6237, « À cet égard, il y a lieu de
relever que ledit article 4, paragraphe 3, opère une distinction claire précisément en fonction de la circonstance
qu'une procédure est clôturée ou non. Ainsi, d'une part, selon le premier alinéa de cette disposition, relève du
champ d'application de l'exception visant la protection du processus décisionnel tout document établi par une
institution pour son usage interne ou reçu par une institution et qui concerne une question sur laquelle celle-ci n'a
pas encore pris de décision. D'autre part, le second alinéa de la même disposition prévoit que, après que la
décision a été prise, l'exception en cause couvre uniquement les documents contenant des avis destinés à
l'utilisation interne dans le cadre de délibérations et de consultations préliminaires au sein de l'institution
concernée ». V. pour les limites, TPICE, 14  juill. 2006, aff. T-417/05, Endesa c/ Comm., pts  76 et 77  : Rec. CJCE
2006, II, p.  2533). Toutefois, des études commandées par la Commission ainsi que son cahier des charges sont
consultables (V.  Communication sur l'accès au dossier, §  11. Sous réserve des précisions apportées en matière de
droit d'auteur et de frais d'études). En revanche, les comptes rendus de réunions tenues avec des entreprises ou
des personnes physiques ne sont consultables que si ces comptes rendus ont été approuvés par la personne
entendue (et sous réserve de la confidentialité, V. par comparaison, TPICE, 30 sept. 2003, aff. jtes T-191/98, T-
212/98 à T-214/98, Atlantic Container Line e.a. c/ Comm., pts  349-359 : Rec. CJCE 2003, II, p.  3275). Les
courriers échangés par la Commission avec les États membres (les autorités nationales en général) sont assimilés
aux documents internes à la Commission et donc inaccessibles en pratique. Dans la mesure où les
renseignements doivent être utiles à celui qui les demande afin de faire valoir utilement son point de vue, c'est à
l'aune de ce critère que sera appréciée la pertinence de la demande d'accès. Dès lors, si les parties à la
concentration doivent être mises en mesure de faire connaître utilement leur point de vue et à cette fin d'être
clairement informées, en temps utile, de l'essentiel des objections que la Commission soulève à l'encontre de
l'opération notifiée (V. TPICE, 4  mars 1999, aff. T-87/96, Assicurazioni Generali et Unicredito c/ Comm., pt  88 :
Rec. CJCE 1999, II, p. 203. – S'agissant de la présentation du dossier aux parties, le juge a posé les principes
dans son arrêt, TPICE, 1er  avr. 1993, aff. T-65/89, BPB Industries et British Gypsum c/ Comm., pts 29 à 33 : Rec.
CJCE 1993, II, p. 389. – et il confronte chaque cas à ces principes, V. par exemple, TPICE, 28  avr. 1999, aff. T-

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221/95, Endemol c/ Comm., pt  74 : Rec. CJCE 1999, II, p. 1299), cette préoccupation ne leur donnera pas droit à
accéder à des documents ou éléments qui n'ont pas été retenus par la Commission pour formuler ses objections
(Ainsi pour la décision d'ouverture de la phase II, V. pour la négation du droit d'accès, TPICE, 14 déc. 2005, aff. T-
210/01, General Electric c/ Comm., pts  693 et 694 : Rec. CJCE 2005, II, p.  5575). Le même principe conduira à
des solutions modulables selon la partie demandant l'accès à l'information (V.  TPICE, 14  déc. 2005, aff. T-210/01,
General Electric c/ Comm., préc., pts  631 à 649  : Rec. CJCE 2005, II, p.  5575. – TPICE, 27  nov. 1997, aff. T-
290/94, Kaysersberg c/ Comm., pt 106  : Rec. CJCE 1997, II, p.  2137. – Adde Trib. UE, 26  sept. 2018, aff. T-
574/14, European Association of Euro-Pharmaceutical Companies (EAEPC) c/ Comm., pt  93 soutenue par
GlaxoSmithKline plc, et GlaxoSmithKline SA, «  Il ressort d'ailleurs des points 7, 8, 30 et 31 de la communication de
la Commission relative aux règles d'accès au dossier de la Commission dans les affaires relevant des articles [101]
et [102 TFUE], des articles 53, 54 et 57 de l'accord EEE et du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil (JO 2005, C
325, p. 7), que le droit d'accès des plaignants se limite aux documents sur lesquels la Commission fonde son
appréciation provisoire et ne revêt pas la même portée que le droit d'accès au dossier de la Commission reconnu
aux personnes, aux entreprises et aux associations d'entreprises auxquelles la Commission a adressé une
communication des griefs, qui vise l'ensemble des documents obtenus, produits ou assemblés par la Commission
lors de l'enquête »).

55. – Information des tiers intéressés – C'est ainsi que le droit des autres parties intéressées, i.e. les tiers et
principalement les concurrents, d'accéder aux informations sera modulé selon, et devra être confronté avec, non
seulement le caractère confidentiel des éléments auxquels l'accès est demandé, mais également avec les autres
impératifs d'intérêt général comme celui de la nécessaire rapidité de la procédure (V. pour l'examen des seules
propositions d'engagements soumis par les parties et non des engagements définitifs, V. TPICE, 27 nov. 1997, aff.
T-290/94, Kaysersberg c/ Comm., pt 119  : Rec. CJCE 1997, II, p.  2137, « Il apparaît ainsi que, en l'espèce, la
requérante a été en mesure de faire connaître sa position quant à la portée et à la nature des engagements qui,
selon elle, devaient être pris par cette entreprise, et imposés à titre de conditions ou charges par la Commission,
afin que l'opération soit considérée comme compatible avec le marché commun. Or, le Tribunal estime, au regard
des principes susmentionnés, que l'intérêt légitime des tiers qualifiés, tels que la requérante, de faire valoir leur
point de vue sur les effets préjudiciables de la concentration sur la concurrence est pleinement sauvegardé lorsque,
comme en l'espèce, ceux-ci sont mis en mesure, sur la base de l'ensemble des informations qui leur ont été
communiquées par la Commission pendant la procédure engagée au titre de l'article 6, paragraphe 1, sous c) du
règlement (CEE) n° 4064/89 et, notamment, des offres d'engagements présentées par les entreprises concernées,
de faire valoir leur point de vue sur les modifications qu'il est envisagé d'apporter au projet de concentration en vue
de lever les doutes sérieux existant quant à sa compatibilité avec le marché commun. En effet, dans un tel cas, il
est suffisamment garanti que les considérations exposées par les entreprises tierces concurrentes seront
susceptibles, le cas échéant, d'être prises en compte par la Commission pour apprécier la régularité de l'opération
de concentration au regard du droit communautaire, et déterminer, en particulier, si les engagements proposés par
les entreprises concernées lui apparaissent suffisants à cette fin ».

56. – Modalités pratiques de l'information – Saisi d'une demande d'information, la Commission dispose d'une
assez grande latitude quant aux modalités pour y répondre. Elle peut communiquer l'information par voie
électronique (DVD Rom, documents scannés, e-mail...) ou sur support papier transmis par courrier ou télécopie,
voire demander à celui qui formule la demande de venir dans ses locaux consulter les documents. Elle peut
également combiner tous ces modes (V. Communication sur l'accès au dossier, § 44). En toute hypothèse elle doit
fournir une table des matières permettant aux destinataires de se retrouver dans la masse des documents
représentant souvent une masse considérable. Les documents fournis sont des copies d'originaux sans que la
Commission ait une obligation de fournir une traduction (V. par comparaison, TPICE, 15  mars 2000, aff. T-25/95,
Cimenteries CBR e.a. c/ Comm., pt  635 : Rec. CJCE 2000, II, p.  491).

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57. – Droit d'être entendu – À supposer qu'une partie dispose des informations adéquates (après avoir exercé son
droit à l'information ou non), elle peut demander à faire valoir son opinion auprès de la Commission. L'article  18 du
règlement de base en prévoit d'ailleurs le principe et les modalités d'exercice en liaison d'ailleurs avec les
articles 14-16 du règlement d'application. L'article 18, paragraphe 1, du règlement de base montre bien d'ailleurs
que ce droit d'être entendu s'exprime par une obligation faite à la Commission de donner l'opportunité à ceux qui le
souhaitent de présenter leur opinion. Il se lit “Avant de prendre les décisions prévues à l'article 6, paragraphe 3, à
l'article  7, paragraphe 3, à l'article  8, paragraphes 2 à 6, ainsi qu'aux articles 14 et 15, la Commission donne aux
personnes, entreprises et associations d'entreprises intéressées l'occasion de faire connaître, à tous les stades de
la procédure jusqu'à la consultation du comité consultatif, leur point de vue au sujet des objections retenues à leur
encontre”. Ce texte montre tout d'abord que dans son principe ce droit d'être entendu est accordé à toute partie
intéressée et pas seulement aux parties à la procédure. Ensuite, il renseigne sur le moment où ce droit peut être
exercé (ou plutôt sur le moment où les parties doivent être mises en faculté de l'exercer). Le texte indique bien qu'il
s'agit de « tous les stades de la procédure », jusqu'à la consultation du comité consultatif, mais le reste du texte
montre que ces auditions ne concernent que la phase II (réserve faite des hypothèses où la Commission envisage
d'adopter une décision relative à une amende ou une astreinte). En effet, le texte indique que cette faculté doit être
offerte lorsque la Commission envisage d'adopter une décision de l'article 6, paragraphe 3, de l'article 7,
paragraphe 3 ou de l'article 8, paragraphes 2 à 6. Or, si l'on veut bien faire abstraction de l'article 7, paragraphe 3
(V.  n° 27 ) l'article 6, paragraphe 3 (et le paragraphe 4) indique bien qu'il s'agit d'une décision adoptée au-delà du
délai de la phase I (en réalité pour révoquer une décision de la phase I), et l'article 8, paragraphes 2 à 4 (on est en
droit de se demander pourquoi un tel droit est exclu pour les décisions d'autorisation de l'article 8, § 1) ne
concernent que des décisions adoptées en fin de phase II (Sur l'absence d'obligation d'entendre les parties ou les
tiers en phase I avant l'adoption d'une autorisation, V.  Trib. UE, 7  juin 2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische
Warenhandels AG c/ Comm., pts 260 et 261). A priori donc la phase I ne semble pas être le terrain privilégié de
l'exercice de ce droit à être entendu. On peut le comprendre compte tenu des délais très courts de la phase I  mais
la pratique montre que ce droit est rarement refusé aux parties notifiantes si elles le demandent à juste titre. En
revanche, ce droit ne peut être exercé, notamment par les tiers, avant la notification, réserve faite pour la partie
notifiante des réunions de prénotification (V.  Trib. UE, 12  oct. 2011, aff. T-224/10, Association belge des
consommateurs test-achats ASBL c/ Comm., pts 55 et 56  : Rec. CJCE 2011, II, p. 7177). À ce droit, l'article 18,
paragraphe 2, du règlement de base ne concède qu'une exception de caractère temporel fondée sur l'urgence “Par
dérogation au paragraphe 1, les décisions rendues en vertu de l'article  7, paragraphe 3, et de l'article 8,
paragraphe 5, peuvent être prises à titre provisoire, sans donner aux personnes, entreprises et associations
d'entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au préalable, à condition que la
Commission leur en fournisse l'occasion le plus rapidement possible après avoir pris sa décision”. En revanche ce
droit d'être entendu connaît une limite « ni le règlement n° 139/2004, ni le règlement (CE) n° 802/2004 de la
Commission, du 7 avril 2004, concernant la mise en œuvre du règlement n° 139/2004 (JO 2004, L 133, p. 1) ne
prévoient de procédure par laquelle des tiers à une concentration seraient habilités à déposer une plainte formelle
auprès de la Commission à l'encontre des parties à ladite concentration pour violation des conditions assortissant
la décision déclarant ladite concentration compatible avec le marché intérieur, même lorsque ces tiers sont
potentiellement bénéficiaires de ces conditions. Même s'il s'agissait d'une lacune en matière de contrôle des
concentrations, il reviendrait, le cas échéant, au législateur et non au juge de l'Union de la combler  ». De sorte que
« il n'existe aucune obligation à la charge de la Commission de répondre aux éventuelles plaintes qui seraient
déposées pour non-respect des décisions en matière de contrôle des concentrations par une décision susceptible
de recours en annulation. La jurisprudence relative au rejet de plainte en matière d'aide d'État est donc dénuée de
pertinence pour la présente affaire » (Trib. UE, 9  oct. 2018, aff. T-885/16, Mass Response Service GmbH c/
Comm., pts  42 et 43. – Trib. UE, 9 oct. 2018, aff. T-884/16, Multiconnect GmbH c/ Comm., pts  38 et 39).

58. – Titulaires du droit d'être entendu – Cette dernière précision conduit précisément à distinguer entre les
différentes parties susceptibles d'être appelées à fournir leur opinion. Bien entendu, les parties à la concentration et

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principalement la partie notifiante disposent d'un droit évident à présenter leur point de vue oralement (Règl.
d'application, art. 14, § 1). Mais d'autres parties intéressées peuvent également faire valoir un droit à être entendu
(V.  Règl. d'application, art. 14, § 2). Mais l'article 18, paragraphe 4, prévoit également une possibilité d'entendre
des tiers faisant valoir un intérêt particulier. Il ne s'agit toutefois plus d'un véritable droit  mais d'une simple
possibilité dont l'opportunité est laissée à la discrétion de la Commission (et des États membres). Il se lit “Dans la
mesure où la Commission ou les autorités compétentes des États membres l'estiment nécessaire, elles peuvent
aussi entendre d'autres personnes physiques ou morales. Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un
intérêt suffisant, et notamment des membres des organes d'administration ou de direction des entreprises
concernées ou des représentants reconnus des travailleurs de ces entreprises, demandent à être entendues, il est
fait droit à leur demande”. Ces personnes doivent donc faire valoir un « intérêt suffisant » et présenter une
demande par écrit (Règl. d'application, art.  16, § 1) qui ne sera pas obligatoirement acceptée (V.  TPICE, 27  nov.
1997, aff. T-290/94, Kaysersberg c/ Comm., pt 109  : Rec. CJCE 1997, II, p.  2137 « Il résulte de l'ensemble de ces
dispositions que les entreprises tierces, concurrentes des parties à la concentration, disposent du droit d'être
entendues par la Commission, à leur demande, afin de faire connaître leur point de vue sur les effets préjudiciables
du projet de concentration notifié à leur égard, un tel droit devant néanmoins être concilié avec le respect des droits
de la défense ainsi qu'avec le but principal du règlement, qui est d'assurer l'efficacité du contrôle et la sécurité
juridique des entreprises soumises à son application ». – Adde TPICE, ord., 2 déc. 1994, aff. T-322/94 R, Union
Carbide c/ Comm., pt  36 : Rec. CJCE 1994, II, p.  1159. – L'impératif de célérité à la base du contrôle de l'Union
peut également jouer un rôle, V.  TPICE, 24  mars 1994, aff. T-3/93, SAPO Air France c/ Comm., pt  67 : Rec. CJCE
1994, II, p. 121. – TPICE, ord., 15 déc. 1992, aff. T-96/92 R, CCE de la Société générale des grandes sources e.a.
c/ Comm., pt 30  : Rec. CJCE 1992, II, p.  2579). Peuvent être concernées par l'article 18, paragraphe 4, non
seulement les associations de représentant du personnel des entreprises concernées (V.  TPICE, 27  avr. 1995, aff.
T-96/92, CCE de la Société générale des grandes sources e.a. c/ Comm.  : Rec. CJCE 1995, p. II, 1213. – TPICE,
27  avr. 1995, aff. T-12/93, CCE de Vittel e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE 1995, II, p. 1247) mais également les
associations de consommateurs (V. en ce sens et par analogie, TPICE, 27 janv. 2000, aff. T-256/97, BEUC c/
Comm., pt 77  : Rec. CJCE 2000, II, p.  101. – et pour le droit de concentrations, V.  Trib. UE, 12 oct. 2011, aff. T-
224/10, Assoc. belge des consommateurs test-achats c/ Comm., cité n° 57, pt 37). Mais le cercle des bénéficiaires
est indéterminé car l'article 16, paragraphe 3, du règlement d'application indique que la Commission “peut aussi
inviter toute autre personne physique ou morale à lui faire part de son point de vue, tant par écrit que verbalement,
y compris lors d'une audition formelle”.

59. – Modalités d'exercice du droit – Les textes sont clairs. L'audition n'a pas à être proposée par la Commission
si elle n'a pas fait l'objet d'une demande expresse. Cette demande sera exprimée par écrit, et le règlement
d'application le précise, dans le cadre des observations écrites (Règl. d'application, art. 14, §  1 et 2). Cette
précision conduit à deux réflexions. La première est que ce droit d'être entendu n'est que le complément du
caractère contradictoire de la procédure qui s'exprime d'abord par la présentation d'observations écrites par les
parties (c'est particulièrement vrai pour les tiers pour lesquels la tenue d'audition n'intervient qu'en dernier ressort,
le premier étant la présentation d'observations écrites, V.  Règl. d'application, art. 16, §  2). Ainsi le droit des tiers
visé à l'article 18, paragraphe 4, peut-il s'exercer à propos des propositions d'engagements des parties, mais le
délai très court qui leur sera donné explique également que leur opinion doive être fournie par écrit (V.  TPICE,
27  nov. 1997, aff. T-290/94, Kaysersberg c/ Comm., pt  113 : Rec. CJCE 1997, II, p. 2137 « Dans ces conditions, et
compte tenu de ce que l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 2367/90 ne prévoit aucune obligation spécifique
quant à la durée du délai fixé par la Commission, le Tribunal estime que la seule circonstance que la requérante
n'ait disposé que d'un délai de deux jours ouvrables pour faire valoir ses observations sur les modifications
proposées par P & G au projet de concentration n'est pas, en l'espèce, de nature à démontrer que son droit d'être
entendue, conféré par l'article 18, paragraphe 4, du règlement n° 4064/89, a été méconnu par la Commission).
Cette interprétation s'impose d'autant plus que, si l'intérêt légitime des tiers qualifiés à être entendus peut exiger
qu'ils disposent d'un délai suffisant à cet effet, une telle exigence doit, néanmoins, être adaptée à l'impératif de

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célérité qui caractérise l'économie générale du règlement n° 4064/89 et qui impose à la Commission de respecter
des délais stricts pour l'adoption de la décision finale, faute de quoi l'opération est réputée compatible avec le
marché commun (voir l'arrêt Dan Air, précité, point 67, et l'ordonnance du président du Tribunal du 15 décembre
1992, CCE de la Société générale des grandes sources e.a./Commission, T-96/92 R, Rec. p. II-2579, point 30) ».
Ensuite, le droit d'être entendu s'exprime logiquement par la tenue de réunions voire d'auditions formelles où les
opinions sont exprimées oralement. L'article 15 du règlement d'application détaille d'ailleurs les règles de ces
auditions formelles parmi lesquelles on retiendra que c'est le conseiller auditeur qui conduit les débats auxquels
sont conviées, par la Commission, les parties qui l'ont demandé, représentées ou non, et assistées ou non de leur
conseil, et les représentants des autorités compétentes des États. L'audition n'est en principe pas publique et peut
être individuelle ou collective (dans le respect de la confidentialité). Des questions peuvent être posées si le
conseiller auditeur l'autorise. Enfin « Les déclarations de chaque personne entendue sont enregistrées. Sur
demande, l'enregistrement de l'audition formelle est mis à la disposition des personnes qui y ont assisté. Il est tenu
compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires et autres informations confidentielles
soient protégés ».

2° Issue de la procédure

60. – Présomption – Qu'elle statue en phase I ou après avoir ouvert une enquête approfondie, la Commission doit
au final adopter une décision pour clore la procédure. D'ailleurs, si elle ne le fait pas, l'article  10, paragraphe 6, du
règlement de base “lui en fait prendre une” de manière implicite. En effet, “Si la Commission n'a pas pris de
décision au titre de l'article 6, paragraphe 1, points b) ou c), ou au titre de l'article 8, paragraphes 1, 2 ou 3, dans
les délais respectivement déterminés aux paragraphes 1 et 3, la concentration est réputée déclarée compatible
avec le marché commun, sans préjudice de l'article  9”. Il est vrai que ce texte même n'est pas des plus clairs. Ainsi
pourquoi oublier l'article 6, paragraphe 1, lettre a ? Il s'agit des décisions d'incompétence par lesquelles la
Commission estime soit que l'opération qui lui est soumise n'est pas une concentration (V.  JCl. Europe Traité,
fasc.  1480) soit que cette concentration n'atteint pas les seuils de compétence communautaire (V. JCl. Europe
Traité, fasc. 1480). L'omission de ces décisions dans l'article 10, paragraphe 6, signifie donc qu'il ne peut jamais y
avoir de décision implicite d'incompétence. Mais que se passerait-il si la Commission omettait de prendre une telle
décision alors que l'opération s'avérerait ne pas être une concentration ? (l'hypothèse de l'opération n'atteignant
pas les seuils communautaires serait sans doute couverte la plupart du temps, puisque par hypothèse l'opération
aurait été notifiée, par une demande de renvoi d'un État membre au titre l'article 9, hypothèse réservée par
l'article 10, paragraphe 6, qui exige une prise de décision de la Commission) ? Les parties seraient-elles en droit de
se retrancher derrière la présomption de l'article 10, paragraphe 6, alors que leur opération ne serait pas une
concentration. Il faut appo rter une réponse négative à cette question. En effet, l'article 10, paragraphe 6, ne peut
poser de présomption d'autorisation que pour les seules opérations qui entrent dans le champ d'application du
règlement : à savoir en l'espèce, les opérations de concentration de dimension communautaire (ou assimilées,
V. JCl. Europe Traité, fasc.  1480). Enfin, le problème apparaît aujourd'hui assez théorique puisque, alors que
depuis l'origine (et jusqu'à fin septembre 2018) il y a eu cinquante-cinq décisions d'incompétences, il n'y en a plus
eu une seule entre 2002 et 2013 et seulement 3 depuis (à l'origine l'incompétence résultait surtout de l'absence de
dimension communautaire des opérations en cause, les parties ayant du mal à délimiter le périmètre de l'opération
à prendre en considération. Aujourd'hui on retrouve parfois la difficulté à cerner l'existence d'une concentration
actuelle au regard notamment de « l'intention » d'acquérir des titres de la cible et de la notion de contrôle de fait,
V. Déc. 21 mai  2015, aff. M-7538, KNORR BREMSE c/ VOSSLOH, pts  15-17. – Ou au regard de la notion de
filiale de plein exercice, V. Déc. 25 juill. 2014, aff. M.7253, Lagardère Services c/ SNCF Participations/JV. – Il est
un peu plus surprenant de constater que l'on peut se tromper également sur ce qu'il faut considérer comme
« entreprise » cible, V. Déc. 22  févr.  2016, aff. M-7940, NETTO c/ GROCERY STORE AT ARMITAGE AVENUE
LITTLE HULTON, pt 16). Par ailleurs, l'aspect le plus remarquable de cette présomption est qu'elle s'applique alors
même que la Commission s'apprêterait à prendre une décision de l'article 8, paragraphe 3, c'est-à-dire une

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décision d'incompatibilité. Certes elle s'applique sous la forme d'une autorisation pure et simple lorsque la
Commission envisageait d'assortir son autorisation de conditions et/ou de charges (art. 8, § 2) ce qui est déjà une
forte contrainte à respecter les délais. Mais transformer une interdiction en une autorisation est encore plus radical.
Cependant, la présomption n'est pas étendue aux décisions de l'article 8, paragraphe 4 et 8, paragraphe 5, pour
une bonne raison. Ces décisions ne sont enfermées dans aucun délai pour leur adoption en vertu de l'article  10,
paragraphe 3. De surcroît, on imaginerait mal qu'une opération interdite en vertu de l'article  8, paragraphe 3, puisse
retrouver une validité en vertu d'une présomption dans l'hypothèse où la Commission n'adopterait pas une décision
de déconcentration, provisoire ou définitive. Enfin, on ajoutera que dans la mesure où les articles  6, paragraphe 4,
et 8, paragraphe 7 envisagent les cas où la Commission peut adopter des décisions en échappant aux délais de
l'article 10, il va de soi que la présomption de l'article 10, paragraphe 6, ne trouvera pas à s'appliquer.

61. – Consultations préalables – En faisant abstraction des délais (qui de surcroît, on le sait, peuvent être
suspendus dans un certain nombre de cas, V. Règl. de base, art. 10, §  4. – et n°  22 s.), l'issue de la procédure se
caractérise par l'adoption d'une décision au fond (sur les amendes et astreintes, V.  n° 34, 38 et 39 sur les
décisions de demande d'information ou de visite). Avant l'adoption de cette décision au fond, on a dit que la
Commission était tenue d'entendre les parties notifiantes et les tiers intéressés (V.  n° 57 s. ), rappelons toutefois
que l'article 18, paragraphe 2, dispose “Par dérogation au paragraphe 1, les décisions rendues en vertu de
l'article  7, paragraphe 3, et de l'article  8, paragraphe 5, peuvent être prises à titre provisoire, sans donner aux
personnes, entreprises et associations d'entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au
préalable, à condition que la Commission leur en fournisse l'occasion le plus rapidement possible après avoir pris
sa décision”. Il s'agit pour la Commission de faire connaître les raisons, sinon de son intention d'interdire l'opération
ou d'ordonner son démantèlement du moins d'instituer des conditions ou charges à son autorisation et de recueillir
l'opinion des parties concernées. Cette consultation commence par une procédure écrite (Règl. d'application,
art. 13) avant de se poursuivre éventuellement par des auditions (Règl. d'application, art. 14 à 16). Il faut insister
sur l'importance de cette consultation que rappelle l'article 18, paragraphe 3, du règlement de base puisque “La
Commission ne fonde ses décisions que sur les objections au sujet desquelles les intéressés ont pu faire valoir
leurs observations”. De sorte qu'une interdiction ou une condition ne peut être imposée valablement si la
Commission n'a pas mis la partie concernée en mesure de fournir son avis sur les objections ayant conduit la
Commission à adopter sa position. Enfin, et après cette première consultation, la Commission est tenue de
recueillir l'avis du Comité consultatif (Règl. de base, art. 19, § 3). À cet égard on rappellera que la Cour considère
d'une part que « la méconnaissance du délai de convocation du comité consultatif, même en l'absence de
circonstances exceptionnelles ayant trait à un risque de préjudice grave au sens de l'article 19, paragraphe 5, du
règlement n° 4064/89, n'est pas, à elle seule, susceptible d'entacher d'illégalité la décision finale de la
Commission » et d'autre part que « la méconnaissance d'une telle règle n'est susceptible d'entacher d'illégalité la
décision finale de la Commission que si elle présente un caractère suffisamment substantiel et si elle a affecté, de
façon préjudiciable, la situation juridique et matérielle de la partie qui invoque un vice de procédure (...). Tel ne
saurait être le cas lorsque le comité consultatif a, en fait, disposé d'un délai suffisant pour lui permettre de prendre
connaissance des éléments importants de l'affaire et a pu rendre son avis en pleine connaissance de cause, c'est-
à-dire sans être induit en erreur sur un point essentiel par des inexactitudes ou des omissions. Dans une telle
hypothèse, la méconnaissance du délai de convocation ne peut, en effet, exercer aucune incidence sur l'issue de la
procédure de consultation et, le cas échéant, sur le contenu de la décision finale  » (TPICE, 27  nov. 1997, aff. T-
290/94, Kaysersberg c/ Comm., pt  88 : Rec. CJCE 1997, II, p. 2137). Par ailleurs, un concurrent ne saurait se
prévaloir d'un manquement aux obligations de l'article 19 dont il n'est pas le destinataire (V. Trib. UE, 7  juin 2013,
aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG c/ Comm., pt  265). En toute hypothèse l'avis du comité
consultatif est transmis avec la décision aux destinataires de celle-ci.

a) Adoption d'une décision

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62. – Publication des décisions – L'avis du comité ainsi que la décision sont rendus publics (Règl. de base,
art. 17, § 7). Il convient toutefois de nuancer dans la mesure où les décisions de l'article  6 ne sont rendues
publiques que par une mise en ligne sur le site Internet de la Commission, la formalité de leur opposabilité étant
satisfaite, comme pour toutes les décisions individuelles nommées (art. 297, § 2, dernier al., TFUE), par leur
notification à leur(s) destinataire(s). Seul le fait de la décision fait l'objet d'une publication dans la série C du Journal
officiel de l'Union européenne. En revanche, les décisions de l'article 8, paragraphes 1 à 6 (ainsi que celles des
articles  14 et 15) doivent faire l'objet d'une publication au Journal officiel. En réalité, compte tenu de l'importance de
ces décisions (surtout celles de l'article 8, §  1 à 3) due aux exigences en matière de motivation, et des nécessités
en matière de traduction, seul un résumé de la décision est publié au Journal officiel, la décision intégrale étant
disponible en ligne sur le site Internet de la Commission.

63. – Deux types d'actes – Si l'on se tourne vers le contenu des décisions, il est possible de les regrouper en deux
grands types : celles qui autorisent l'opération avec ou sans conditions et charges (1 ) et celles qui s'opposent soit
à la réalisation de l'opération soit au maintien d'une concentration déjà réalisée (2 ).

1) Décisions d'autorisation

64. – Ouverture de la procédure – Si l'on s'en tient aux décisions par lesquelles la Commission estime qu'un
projet de concentration est compatible avec le marché commun, elles peuvent être adoptées soit en fin de phase I,
soit à l'issue de la phase II. Bien entendu, ces dernières ne seront possibles que si la Commission n'a pas adopté
de décision sur le fondement de l'article 6, paragraphe 1 ou paragraphe 2. Une autre manière de dire la même
chose revient à exiger que la Commission ait adopté une décision sur le fondement de l'article  6, paragraphe 1,
lettre c qui se lit “Sans préjudice du paragraphe 2, si la Commission constate que la concentration notifiée relève
du présent règlement et soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide
d'engager la procédure. Sans préjudice de l'article 9, cette procédure sera close par voie de décision
conformément à l'article 8, paragraphes 1 à 4, à moins que les entreprises concernées n'aient démontré, à la
satisfaction de la Commission, qu'elles ont abandonné la concentration”. On sait que ces décisions ne font pas grief
et ne sont pas attaquables (V.  CJCE, ord., 9  mars 2007, aff. C-188/06P, Schneider Electric SA c/ Comm., pts  67-
70  : Rec. CJCE 2007, I, p. 35*, publ. somm.).

65. – Autorisations simples de la première phase – Qu'il s'agisse d'une décision de l'article 6 ou de l'article 8, il
est possible tout d'abord de distinguer entre celles qui sont de simples autorisations et celles qui sont des
autorisations conditionnées. S'agissant des autorisations simples, celles qui interviennent en phase I sont de plus
en plus des autorisations d'opérations tombant dans le champ de la notification simplifiée (V. n° 13 s. ), c'est-à-dire
des opérations qui ne posent, et de loin, aucun problème de concurrence (en 2012, 170 sur 254 soit 67  %). De
manière plus générale, les autorisations de l'article 6, paragraphe 1, lettre b, c'est-à-dire les autorisations simples
représentent la très grande majorité des autorisations obtenues en phase I. En effet, même en ignorant les
décisions rendues selon la procédure simplifiée (3 381 décisions), ces autorisations simples représentent 6 337
décisions sur 6 642, soit plus de 95 %, et pour la seule année 2018 (du moins au 30 novembre) ce chiffre était de
325 pour 339 soit plus de 96 %.

66. – Modifications de l'opération – À côté des décisions de l'article 6, paragraphe 1, lettre b, qui sont des
autorisations acquises sans que les parties n'aient rien changé à leur opération, il faut signaler l'existence de
l'article 6, paragraphe 2, qui certes renvoie à une autorisation de l'article 6, paragraphe 1, lettre b, mais
subordonnant cette possibilité (i) à l'existence de modifications apportées par les parties pour répondre aux
préoccupations de la Commission et (ii) à la constatation par la Commission que ces modifications ont fait
disparaître les doutes sérieux qu'elle avait émis. Cet article se lit “Si la Commission constate que, après
modifications apportées par les entreprises concernées, une concentration notifiée ne soulève plus de doutes

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sérieux au sens du paragraphe 1, point c), elle déclare la concentration compatible avec le marché commun,
conformément au paragraphe 1, point b)”.

67. – Autorisations simples de la phase II – Quant aux décisions d'autorisation simple de la seconde phase, elles
peuvent étonner un peu plus, du moins de prime abord, puisqu'il ne faut pas oublier qu'elles interviennent après
que la Commission ait émis des doutes sérieux sur leur compatibilité (en ouvrant la procédure). Elles ne sont
d'ailleurs pas la majorité, puisque sur un total de 188 décisions favorables de la phase II (au 30 novembre 2018)
depuis l'origine, elles ne sont que 61, soit à peine plus de 30 %. En moyenne, il n'y en a eu qu'une ou deux par an
(V. par ex. Déc. 4 sept. 2012, aff. COMP/M.6314, Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV et s’il y
en a eu 3 en 2018, il n’y en a eu aucune en 2017).

Exemple

Dans ce dernier cas il est indiqué que les doutes à l'origine de l'ouverture de la phase II étaient dus principalement à la relative ignorance de la
Commission quant à la nature de certains marchés naissants (V. pt 26, « The operation takes place in the new but fast growing mCommerce
sector, which encompasses mobile payments, mobile advertising and data analytics ») nature qu'elle a pris le temps d'approfondir en phase II
(V. Déc., pt 19 « Given the complexity of the case, considering in particular the complex nascent markets at stake, the Commission has sought
to make use of all available means of investigation pursuant to Article 11 of the Merger Regulation »). De sorte que les doutes initiaux ont pu
être levés par une analyse en profondeur du ou des marchés concernés (V. Déc., pt 20).

68. – Levée des doutes sérieux – Mais l'examen des autres décisions de l'article 8, paragraphe 1 (celles de 2011
en particulier, Déc. 4  mai 2011, aff. COMP/M.5907, Votorantim/Fischer/JV. – Déc. 19  oct. 2011, aff.
COMP/M.6106, Caterpillar/MWM, en ce dernier cas la Commission a autorisé l'opération alors qu'elle avait refusé
en phase I des engagements des parties car elle estimait qu'ils étaient insuffisants à lever ses doutes. – Déc.
19  oct. 2011, aff. COMP/M.3214, Seagate Technology c/ The HDD Business of Samsung Electronics, dans ce
dernier cas, et même si la Commission s'en défend, l'existence d'une deuxième concentration quasiment
concomitante sur les mêmes marchés a conduit la Commission à la prudence en ouvrant la phase II) montre que
les doutes sérieux de la Commission tiennent souvent à une relative méconnaissance des marchés sur lesquels
intervient l'opération ou un besoin de mettre à jour l'évolution de certains marchés connus (Déc. 13  juill.  2011, aff.
COMP/M.6101, UPM c/ Myllikoski and Rhein Paper). Doutes qui peuvent effectivement plus facilement être levés
(ou pas, tout dépendra bien entendu de la nature des engagements proposés, V.  résumé de Déc. 5 avr. 2017, aff.
M.  7878, HeidelbergCement/Schwenk/Cemex Hungary/Cemex Croatia, pts  59 à 65 : JOUE n°  C 440, 21 déc.
2017, p.  14) après que la Commission ait pris le temps en phase II de se faire un avis sur ce fonctionnement et
puisse ainsi décider d'autoriser l'opération (qui n'a pas été modifiée) sans imposer des conditions et des charges.
De fait, ces décisions ne sont pas de simples déclarations de compatibilité mais révèlent de longues analyses de
marché montrant que la Commission a pris du temps pour revenir sur les doutes précédemment exprimés. Est-il
besoin d'ajouter que les doutes ne pourront être levés que si bien entendu le contenu des engagements répond
aux préoccupations de la Commission mais également si les obligations souscrites dans ces engagements sont
fermes et non pas facultatives ou optionnelles (V. par ex. Comm. UE,  déc. 11 mai  2016, aff. M-7612, Hutchison 3G
UK c/ Telefonica UK, pts 2777 et 3012 « The Commission maintains its view that there is no certainty or even
likelihood that a NEO would actually take up those options. They cannot therefore be taken into account when
assessing whether the Third Commitments address the competition concerns to the requisite legal standard »).

69. – Portée de la décision – L'article 8, paragraphe 1, apporte deux autres précisions sur la portée de
l'autorisation. La première est que l'autorisation n'est possible « dans les cas visés à l'article 2, paragraphe 4 », que
si l'opération répond « aux critères de l'article 81, paragraphe 3, du traité ». Les cas de l'article 2, paragraphe 4,
renvoient aux hypothèses de « création d'une entreprise commune constituant une concentration au sens de
l'article 3 [ayant] pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent
indépendantes ». Il s'agit donc de la création d'une entreprise conjointe dite de plein exercice (V.  JCl. Europe

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Traité, fasc.  1480) mais dans des hypothèses où les sociétés mères ne se retirent pas ou pas complètement du ou
des marchés confiés à la filiale commune. En ce cas, comme le dit la même disposition, l'examen de cette
coordination du comportement ne sera pas effectué sur la base de l'article  2 du règlement de base mais sur celle
de l'article 101 TFUE et plus particulièrement de son paragraphe 3. Cet examen sera détaillé plus loin (V. n° 180 s.
et 186 s. ), mais il sera inclus formellement dans la décision de l'article paragraphe 8, paragraphe 1, qui jouera à
son égard le rôle d'une décision d'exemption, catégorie devenue exceptionnelle sur la base de l'article 101,
paragraphe 3, TFUE. La seconde concerne ce que l'on appelle les restrictions accessoires. En effet, l'article 8,
paragraphe 1, alinéa 2, précise que “La décision déclarant la concentration compatible est réputée couvrir les
restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration”. On renvoie l'examen de cette
question, commune aux autorisations sous conditions aux développements qui suivent (V. n° 77 s. ).

70. – Autorisations sous conditions de phase I – L'article 6, paragraphe 2, alinéa 2, dispose “La Commission
peut assortir la décision qu'elle prend en vertu du paragraphe 1, point b), de conditions et de charges destinées à
assurer que les entreprises concernées respectent les engagements qu'elles ont pris à son égard en vue de rendre
la concentration compatible avec le marché commun”. On a vu que les délais très courts pour adopter une décision
de phase I nécessitent un aménagement de ceux-ci et notamment une suspension dès lors que ces engagements
sont présentés tardivement. En effet, le mécanisme suppose que la Commission ait identifié assez rapidement un
certain nombre de problèmes faisant naître chez elle « des doutes sérieux » sur la compatibilité de l'opération,
qu'elle en ait fait part aux parties et que celles-ci aient pu revenir vers elle avec des propositions d'engagements,
que la Commission doit pouvoir « tester » auprès du marché avant la fin de la phase I. L'agenda est donc
particulièrement tendu car si la Commission n'est pas entièrement convaincue, elle aura tendance à ouvrir la phase
II. On comprend donc que ces décisions ne soient pas légion. Elles ne sont que 5 en 2011, 9 en 2012, et en
moyenne une quinzaine par an depuis 1997.

71. – Propositions d'engagements – Les propositions d'engagements peuvent ne pas paraître clairement
distinctes des modifications apportées par les parties à leur projet pour obtenir une autorisation en phase I sans
conditions. Il semble que les modifications doivent intervenir immédiatement pour obtenir le feu vert inconditionnel
de la Commission, alors que les engagements sont comme leur nom l'indique, des engagements « à faire » plus
tard. La plupart du temps il s'agira d'engagements de cession d'actifs, de parts ou d'entreprises qui, bien entendu
ne peuvent pas intervenir dans le délai trop bref de la phase I. Dès lors les parties s'engagent à y procéder
postérieurement à l'autorisation. Cette chronologie oblige donc la Commission à prendre ses précautions. Elle ne
peut pas obliger les parties à lui présenter des engagements, elle ne peut pas plus leur dicter le type d'engagement
qu'ils doivent proposer (V. Communication sur les mesures correctives, § 6. – TPICE, 14  déc. 2005, aff. T-210/01,
General Electric Company c/ Comm., pt 52  : Rec. CJCE 2005, II, p. 5575. – TPICE, 21 sept. 2005, aff. T-87/05,
EDP c/ Comm., pt  105 : Rec. CJCE 2005, II, p.  3745). Toutefois, les délais (bien que les parties puissent préparer
de tels « futurs » engagements dès la phase de prénotification, Déc. 17 déc.  2004, aff. COMP/M.3558, CYTE/UCB
Surface Specialties, pt 38) ainsi que le pouvoir d'interdire l'opération confèrent à la Commission une position de
force dans le dialogue qu'elle entretient avec les parties dans la phase I (on le constate dans les propositions faites
alors même que la Commission paraît ne pas être en mesure d'identifier clairement le problème de concurrence,
V. Déc. 3 mars 2005, aff. COMP/M.3658, Orkla c/ Chips, pt  31). De manière générale la Commission ne peut
accepter de tels engagements à ce stade qui s'ils sont de nature à lever les doutes de celle-ci sur les problèmes de
concurrence identifiés, ce qui suppose qu'ils l'aient été (V.  TPICE, 30  sept. 2003, aff. T-158/00, ARD c/ Comm.,
pt 168  : Rec. CJCE 2003, II, p. 3825. – Trib. UE, 7  juin 2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels
AG c/ Comm., pt  138). Comme l'explique ce dernier « le Tribunal doit tenir compte de la finalité spécifique des
engagements pris au cours de la première phase de la procédure de contrôle des concentrations, lesquels,
contrairement aux engagements pris au cours de la seconde phase de ladite procédure, n'ont pas pour objet
d'empêcher la création ou le renforcement d'une position dominante, mais de dissiper tous doutes sérieux à ce
sujet. En conséquence, lorsque le Tribunal est amené à examiner si les engagements pris au cours de la première
phase de cette procédure sont, eu égard à leur portée et à leur contenu, de nature à permettre à la Commission

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d'adopter une décision d'approbation sans ouvrir la seconde phase de la même procédure, il lui appartient de
vérifier que la Commission a pu, sans commettre une erreur manifeste d'appréciation, considérer que lesdits
engagements constituaient une réponse directe et suffisante de nature à dissiper clairement tous les doutes
sérieux » (Trib. UE, 7  juin 2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG c/ Comm., préc., pt  188. –
Adde TPICE, 3 avr. 2003, aff. T-119/02, Royal Philips Electronics c/ Comm., pts 79 et 80  : Rec. CJCE 2003, II,
p. 1433. – TPICE, 4 juill. 2006, aff. T-177/04, EasyJet Airline c/ Comm., pt 129  : Rec. CJCE 2006, II, p. 1931).

72. – Procédure de présentation – On rappelle que selon l'article 19, paragraphe 1, du règlement d'application les
propositions d'engagements doivent, pour ne pas risquer une décision d'ouverture de phase II, parvenir à la
Commission “dans un délai de vingt jours ouvrables à compter de la date de réception de la notification” (la
présentation de tels engagements entraîne on le sait le prolongement du délai de vingt-cinq jours ouvrables à
trente-cinq jours ouvrables pour l'adoption d'une décision d'autorisation de phase I). Le délai n'est pas excessif pour
les parties lorsque l'on pense que, déjà sur le plan formel, l'article 20 du même texte exige d'elles la fourniture de
l'original et de dix copies, plus une copie électronique, ainsi que “un original et dix copies des informations et des
documents mentionnés dans le formulaire RM relatif aux mesures correctives (formulaire RM) figurant à l'annexe IV
du présent règlement”. Or ce formulaire exige la collation et la mise en forme d'un grand nombre d'informations
nécessaires à la Commission pour apprécier le caractère approprié des engagements proposés. Même si celle-ci
se dit ouverte à la discussion avec les parties il n'empêche que les renseignements requis varieront en fonction de
la nature et de la structure de la mesure corrective proposée. À titre d'exemple, la cession d'une partie de
l'entreprise étroitement liée à ses autres activités nécessitera normalement des renseignements plus détaillés que
celle d'un établissement autonome. On n'oubliera pas que les parties devront également fournir une version non
confidentielle de l'ensemble et identifier clairement les passages qu'elles considèrent comme confidentiels. Par
ailleurs, de plus en plus souvent la mise en œuvre des engagements (comme des cessions) va nécessiter
l'intervention de tiers indépendants pour convaincre la Commission de la neutralité de l'opération. Ce tiers,
mandataire, devra en toute hypothèse être approuvé par la Commission qui pourra inclure son intervention en tant
que condition et/ou charge de son autorisation (Sur la vérification de l'indépendance du mandataire, V.  CJUE,
gde  ch., 6  nov. 2012, aff. jtes C-553/10 P et C-554/10 P, Comm. c/ Éd. Odile Jacob SAS, en présence de Wendel
Investissement SA et Lagardère SCA. – Adde « si la Commission n'est, certes, pas liée par l'avis du mandataire,
elle est néanmoins tenue, en principe, de le prendre en considération, d'autant plus qu'elle a elle-même sollicité cet
avis », Trib. UE, 16 mai 2018, aff. T-712/16, Deutsche Lufthansa AG c/ Comm., pt 66).

73. – Nature des engagements – Pendant longtemps la Commission a considéré que seuls les engagements de
nature « structurelle » étaient aptes à répondre à ses préoccupations concernant le maintien « des structures de
marché concurrentiel » (selon l'expression du TPICE rappelant que l'objectif principal d'un engagement est de
garantir de telles structures, V. TPICE, 25  mars 1999, aff. T-102/96, Gencor c/ Comm., pt  136 : Rec. CJCE 1999,
II, p.  753). Cependant le juge, tout en admettant que de tels engagements sont, en effet, plus aptes à satisfaire les
objectifs du règlement de base (V.  TPICE, 25 mars 1999, aff. T-102/96, Gencor c/ Comm., pt 319), a refusé que la
Commission écarte par principe les engagements de type comportemental sans avoir vérifié au préalable leur
capacité à éliminer les problèmes de concurrence (V.  TPICE, 25 mars 1999, aff. T-102/96, Gencor c/ Comm.,
préc., pt 319. « Cependant, on ne saurait exclure a priori que des engagements à première vue de type
comportemental, tels que la non-utilisation d'une marque pendant une certaine période ou la mise à la disposition
des tiers concurrents d'une partie de la capacité de production de l'entreprise issue de la concentration, ou plus
généralement l'accès à une infrastructure essentielle dans des conditions non discriminatoires, soient de nature
eux aussi à empêcher l'émergence ou le renforcement d'une position dominante ». – Position constante même en
dehors de la question d'une position dominante, V. TPICE, 30 sept. 2003, aff. T-158/00, ARD c/ Comm., pt 193  :
Rec. CJCE 2003, II, p.  3825. – TPICE, 4  juill. 2006, aff. T-177/04, EasyJet c/ Comm., pt 182  : Rec. CJCE 2006, II,
p. 1931). Ainsi tout est fonction du cas d'espèce (V.  Communication sur les mesures correctives, §  15). De sorte
que peuvent coexister des engagements de deux types, y compris dans le cadre d'une même opération. On aura
compris que les engagements de type structurel recouvrent essentiellement des cessions ou des

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désinvestissements. De telles mesures, pour autant qu'elles concernent les cessions d'unités viables et
compétitives (V. Communication sur les mesures correctives, §  23-35), paraissent évidemment adaptées à
résoudre les problèmes survenant à l'occasion de concentrations (V. par ex. Déc. 6 nov. 2018, aff. M-8785, The
Walt Disney Company c/ Twentieth Century Fox dans laquelle la Commission a estimé que la cession par Disney
de sa participation dans toutes les chaînes factuelles qu'elle contrôle dans l'EEE, à savoir : History, H2, Crime &
Investigation, Blaze et Lifetime, ces chaînes étant controlées actuellement par A + E Television Networks, une
entreprise commune entre Disney et Hearst, éliminaient complètement les chevauchements d'activités ente Disney
et Fox et lui permettait d'autoriser l'opération en phase I), qu'elles soient de nature verticale, horizontale ou
conglomérale (V. par exemple pour la cession d'unités de fabrication ou de stockage, Déc. 14  mars  2006, aff.
COMP/M.3868, DONG/Elsam/Energi, pts 170  s. – ou pour l'élimination de liens structurels entre plusieurs activités
en les découplant pour en céder une partie, V. Déc. 2006/622/CE, 21 déc. 2005, aff. COMP/M.3696, E.ON/MOL,
pts 735  s. : JOUE n° L 253, 16  sept. 2006, p.  20). Il se peut parfois que des cessions puissent engendrer des
problèmes de concurrence lors de l'acquisition des actifs cédés, problèmes examinés par la Commission dans le
cadre du contrôle de cette seconde concentration, dépendante, et souvent condition, de la première (V. Déc.
27  mars  2017, aff. M-7932, Dow c/ DuPont, autorisant le rapprochement entre les deux sociétés chimiques
américaines sous réserve de la cession d'une partie importante de l'activité mondiale de DuPont dans le secteur
des pesticides, dont sa structure mondiale de R & D. – Déc. 27 juill. 2017, aff. M-8435, FMC c/ DuPont
Disvestment business, qui autorise précisément l'acquisition de cette part substantielle des activités phytosanitaires
mondiales de DuPont, notamment son organisme mondial de recherche et développement, par FMC. De surcroît et
pour faire bonne mesure l'accord entre DuPont et FMC prévoit en contrepartie l'acquisition par DuPont des activités
liées à la santé et à la nutrition de FMC). En revanche, les engagements de type comportemental paraissent
impropres à résoudre la question des chevauchements d'activités dans le cas d'effets horizontaux
(V.  Communication sur les mesures correctives, § 17. – ou même d'effets verticaux couplés aux effets horizontaux,
V. Comm. UE,  déc. 29  mars  2017, aff. M-7995, Deutsche Börse c/ London Stock Exchange Group, spéc. pt  1008,
1012 et 1013 « Therefore, in the absence of a clear-cut remedy such as the divestment of MTS, the Notifying
Parties will control a large part of the Divestment Business'trading feeds for fixed income clearing and it is not
possible to predict with the requisite degree of certainty how the Notifying Parties and other market participants will
behave postTransaction. That behaviour may have an impact on the viability of the Divestment Business in the
fixed income clearing markets »), mais peuvent résoudre ou réduire les effets congloméraux de certaines
concentrations (V.  CJCE, 15 févr. 2005, aff. C-12/03 P, Comm. c/ Tetra Laval, pts 85-89 : Rec. CJCE 2005, I,
p. 987) étant entendu que des engagements peuvent être de durée indéterminée (avec clause de réexamen
V. n° 76 ) sans pour autant être considérés comme perpétuels (V.  Trib. UE, 16 mai 2018, aff. T-712/16, Deutsche
Lufthansa AG c/ Comm., préc. n°  72, pt  52) : ainsi en va-t-il des engagements de donner accès à des
infrastructures (V. par exemple pour des slots aéroportuaires, Déc. 22 déc.  2005, aff. COMP/M.3940,
Lufthansa/Eurowings. – Déc. 30 mars 2012, aff. COMP/M.6447, IAG/BMI) ou à des réseaux (V. par exemple, Déc.
2 avr. 2003, aff. COMP/M. 2876, Newscorp c/ Telepiu, pts 327  s., en matière d'interopérabilité. – Déc. 6  nov. 2012,
aff. COMP/M.6564, ARM c/ Giesecke & Devrient/Gemalto/JV), à des technologies importantes y compris au moyen
de licences de brevet (V. par exemple, Déc. 19 mai  2006, aff. COMP/M.3998, Axalto c/ Gemplus), know how
(V. par exemple, Déc.  2004/322/CE, 2 sept. 2003, aff. COMP/M.3083, GE c/ Instrumentarium  : JOUE n°  L  109,
16  avr. 2004, p.  1) ou d'autres droits de propriété intellectuelle (Toutefois, et bien qu'en phase II, pour l'insuffisance
de licences de marques débouchant sur une cession totale d'activités, Déc. 17 nov.  2010, aff. COMP/M.5658,
Unilever c/ Sara Lee), pour autant que ces accès soient facturés à un coût abordable et assortis d'un mécanisme
efficace de règlement des différends (V.  TPICE, 30  sept. 2003, aff. T-158/00, pts  212, 295 et 352), ou enfin des
engagements relatifs à la cession de certains contrats ou certaines exclusivités (V. par exemple, Déc.
11  févr.  1998, aff. IV/M.986, AGFA Gevaert c/ du Pont. – Déc. 2 avr. 2003, aff. COMP/M.2876, Newscorp c/
Telepiu, pts  225 s.. – Pour une vision plus complète de la pratique, V. D. Berlin, préc., n° 399  s., p.  278 s.).

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74. – Nature juridique des engagements – Que les propositions des parties soient des engagements unilatéraux
de droit privé cela ne fait guère de doute, même si l'on peut s'interroger sur la portée des obligations juridiques qui
en découlent pour chacune des parties (il peut exister de surcroît des engagements offerts par des tiers à
l'opération. On conçoit que leur acceptation par la Commission puisse poser problème à celle-ci,
V. Déc. 2003/26/CE, 20 déc. 2003, aff. COMP/M.2389, Shell c/ DEA, pt  146 et 147 : JOUE n°  L  15, 21 mars
2003, p.  35). Mais l'acceptation par la Commission de ceux-ci et surtout leur intégration dans sa décision
d'autorisation modifie la nature juridique de leur contenu. Encore convient-il de préciser que la Commission peut les
intégrer soit en tant que conditions soit en tant que charges. Bien qu'instinctivement il soit possible de penser
qu'une condition se distingue d'une charge en ce sens que la première conditionne la validité de la décision alors
que la seconde n'est qu'une obligation procédurale, les textes paraissent reprendre en partie seulement une telle
distinction. La communication sur les mesures correctives (§ 19) dispose en effet “Il convient à cet égard d'établir
une distinction entre les conditions et les charges. Les mesures de nature à modifier la structure du marché doivent
faire l'objet de conditions (comme par exemple la cession d'une activité). Les différentes étapes nécessaires à la
mise en œuvre des engagements pour parvenir à ce résultat constituent généralement des charges imposées aux
parties (c'est le cas par exemple, de la désignation d'un mandataire disposant d'un mandat irrévocable pour vendre
cette activité)”(V. en ce sens par exemple, Déc. 17  août  2004, aff. COMP/M.3465, Syngenta CP c/ Adventa,
pt 108). Une chose est sûre, par leur incorporation dans sa décision la Commission fait de ces engagements des
obligations en droit de l'Union (V. Déc. 26 janv.  2011, aff. COMP/M.5984, Intel c/ McAfee, pt  353). Cette
transmutation ne signifie pas pour autant que les engagements de droit privé aient disparu. Ils peuvent
coexister mais les aspects de droit privé ne concernent plus que les relations entre les parties et entre elles et les
tiers. Quant à savoir si juridiquement les conditions doivent être distinguées des charges, la question n'a d'intérêt
qu'au regard de la question de leur violation.

75. – Sanction de la violation des engagements – La question de l'exécution et de l'efficacité des engagements
est une question d'actualité. Toutefois, cette question doit être distinguée de celle de la violation des conditions et
des charges et de leur sanction. Si un engagement n'est pas ou mal exécuté il en découlera une violation de la
condition ou de la charge qu'il constituait. Mais la question de l'efficacité de son exécution est, on le voit bien,
indifférente à celle de la validité de celle-ci et de ses effets sur la décision d'autorisation. En effet, un engagement
peut parfaitement être peu efficace mais conserver son caractère obligatoire, de sorte que sa violation, ou du moins
celle de la condition qui le reflète, conduit à atteindre la validité de la décision d'autorisation. Il convient donc de
distinguer (Sur la question de l'exécution des engagements et de leur efficacité, V.  l'étude de la Commission
« Mergers Remedies Study  »,  oct. 2005). Qu'ils soient incorporés à la décision de la Commission en tant que
conditions ou non, ces engagements sont bien entendu obligatoires (La jurisprudence considère même qu'ils
peuvent être considérés comme actes faisant griefs s'ils ont matériellement conditionné l'autorisation et peuvent
donc faire l'objet de recours, V.  CJCE, 31 mars 1998, aff. jtes C-68/94 et C-30/95, France, SCPA et EMC c/
Comm., pts 60-69 : Rec. CJCE 1998, I, p. 1375. – TPICE, 22  mars 2000, aff. jtes T-125/97 et T127/97, The Coca
Cola Company et Coca Cola Enterprises Inc. c/ Comm., pt 96  : Rec. CJCE 2000, II, p.  1733). S'agissant de la
violation des conditions et charges, le règlement de base n'est pas d'une très grande clarté. En effet, l'article  6,
paragraphe 3, lettre b indique que “La Commission peut révoquer la décision qu'elle a prise en vertu du paragraphe
1, point a) ou b) : (...) b) si les entreprises concernées contreviennent à une charge dont est assortie sa décision”.
On peut estimer que la sanction est sévère si l'on se souvient qu'une charge ne semble être qu'une obligation
d'ordre procédural surtout si une révocation équivaut à un retrait (d'autant que le retrait rétroactif d'un acte
administratif légal qui a conféré des droits subjectifs ou des avantages similaires est en principe contraire aux
principes généraux du droit et ne peut intervenir que dans certaines circonstances exceptionnelles strictement
définies TPICE, 20 nov. 2002, aff. T-251/00, Lagardère et Canal + c/ Comm., pt 139  : Rec. CJCE 2002, p. II-
4825), mais on est surtout étonné qu'il n'en aille pas de même pour la violation d'une condition qui semble plus
porter atteinte à la substance même de l'autorisation (Au demeurant c'est bien la conséquence attachée par
l'article 8, paragraphe 4, lettre b du règlement de base à la violation d'une condition attachée à une autorisation

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obtenue en phase II). Cette différence s'explique mal d'autant que l'article 14, paragraphe 2, lettre d traite de même
manière en matière d'amendes la violation d'une condition ou celle d'une charge. Il ne semble cependant pas faire
de doute que la violation d'une condition (obligation de cession d'actifs par exemple) attachée à une autorisation de
phase I soit de nature à remettre en cause et à rendre caduque ladite autorisation (V. en ce sens, Communication
sur les mesures correctives, §  20). Ce sont simplement les conséquences de cette caducité qui vont différer en
phase I et en phase II. En effet, dans ce dernier cas, il est logique que la Commission tire les conséquences de
cette violation en prenant une décision révoquant l'autorisation (ainsi que d'autres décisions) (V.  Communication
sur les mesures correctives, § 20, préc.) pour traiter le cas d'une concentration réalisée sans autorisation, la
caducité d'une autorisation de phase I surtout en cas de non-respect d'une condition ne devrait logiquement
entraîner que l'adoption d'une décision de l'article 6, paragraphe 1, lettre c et l'ouverture de la phase II.

76. – Constatation de la violation des engagements – La plupart du temps cette violation ne sera pas très
difficile à constater. Toutefois, dans la mesure où ces engagements doivent être exécutés dans un certain délai, la
question du moment où apprécier la bonne ou mauvaise exécution des engagements peut se poser. En général,
les engagements pris par les parties et acceptés par la Commission contiennent une clause de révision (ou de
réexamen) prévoyant les conditions dans lesquelles la Commission, sur demande de l'entité fusionnée, pourra
accorder une prolongation des délais ou lever, modifier ou remplacer lesdits engagements (sans que par cette
demande le requérant ne puisse remettre en cause la légalité de la décision contenant les engagements et qui est
devenue définitive V. Trib. UE, 16  mai 2018, aff. T-712/16, Deutsche Lufthansa AG c/ Comm., préc. n° 72, pt  56).
Ainsi qu'il ressort du point 74 de la communication sur les mesures correctives, la levée ou la modification des
engagements présente un intérêt particulier dans le cas des engagements comportementaux, qui peuvent avoir été
contractés depuis plusieurs années et pour lesquels certaines circonstances ne peuvent être prévues au moment
de l'adoption de la décision sur la concentration les ayant rendus contraignants (cependant il n'incombe pas à la
Commission de réaliser régulièrement un examen d'office des engagements de longue durée, mais aux parties
liées par lesdits engagements d'introduire une demande de levée ou de modification de ceux-ci et d'établir que les
conditions requises à cette fin sont remplies, V.  Trib. UE, 16 mai 2018, aff. T-712/16, Deutsche Lufthansa AG c/
Comm., préc., pt 54). Précisément dans le cas où les engagements comportementaux prévoient la mise en place
d'un droit d'accès aux tiers (V. Communication sur les mesures correctives, §  71-76), la Commission imposera
souvent une clause de réexamen lui permettant d'ailleurs de prolonger en cas de besoin le délai d'exécution des
engagements (La Commission examinera en ce cas si la clause de réexamen n'affecte par les tiers, V.  TPICE,
3 avr. 2003, aff. T-119/02, Royal Philips Electronics NV c/ Comm., pt  184 : Rec. CJUE 2003, II, p.  1433. – Pour un
rejet du pourvoi d'un tiers contre la modification des engagements, V.  Trib. UE, ord., 21  sept. 2012, aff. T-501/10,
Telecom ItaliaBroadcasting Srl e.a. c/ Comm. soutenue par Sky Italia Srl). On sait que dans l'application du
règlement de base, la Commission dispose d'un certain pouvoir discrétionnaire, notamment pour ce qui est des
appréciations d'ordre économique (V.  CJCE, 31  mars 1998, aff. jtes C-68/94 et C-30/95, France e.a. c/ Comm.,
pt 223  : Rec. CJCE 1998, p.  I-1375. – CJCE, 15  févr. 2005, aff. C-12/03 P, Comm. c/ Tetra Laval, pt  38 : Rec.
CJCE 2005, p.  I-987. – CJCE, 18 déc. 2007, aff. C-202/06 P, Cementbouw Handel & Industrie c/ Comm., pt 53  :
Rec. CJCE 2007, p.  I-12129). Il en est ainsi pour l'appréciation non seulement de la compatibilité d'une opération
de concentration, mais également de la nécessité d'obtenir des engagements en vue de dissiper les doutes sérieux
posés par une telle opération (V.  TPICE, 30  sept. 2003, aff. T-158/00, ARD c/ Comm., pt 328  : Rec. CJCE 2003,
p. II-3825. – TPICE, 4  juill. 2006, aff. T-177/04, EasyJet c/ Comm.  : Rec. CJCE 2006, p. II-1931, pt  128) et de
l'exécution de tels engagements (V. par analogie, TPICE, 3  avr. 2003, aff. T-342/00, Petrolessence et SG2R c/
Comm., pts  102 et 103. – Et plus spécifiquement Trib. UE, 16 mai 2018, aff. T-712/16, Deutsche Lufthansa AG c/
Comm., préc., pts 35, 37 et 38). Par ailleurs, le réexamen ou la modification des engagements (demandé ou non
par les parties) ne peuvent être assimilés au, ou exiger le, retrait de la décision de la Commission autorisant la
concentration (V. Trib. UE, 16 mai 2018, aff. T-712/16, Deutsche Lufthansa AG c/ Comm., préc., pt  42). En
l'absence d'une clause de réexamen, les parties devront adresser une demande expresse à la Commission qui
disposera donc du même pouvoir discrétionnaire pour accepter ou refuser, sachant qu'en présence d'une demande

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de report du délai pour honorer les engagements, les parties devront, dans le cas de refus de la Commission,
passer par une demande adressée au juge en référé (avec toutes les contraintes tenant aux conditions de la
procédure, V. Trib. UE, ord., 11 oct. 2012, aff. T-389/12 R, EDF c/ Comm.). En revanche on rappelle (V. n° 57 )
que « ni le règlement n° 139/2004 ni le règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, concernant
la mise en œuvre du règlement n° 139/2004 (JO 2004, L 133, p. 1) ne prévoient de procédure par laquelle des tiers
à une concentration seraient habilités à déposer une plainte formelle auprès de la Commission à l'encontre des
parties à ladite concentration pour violation des conditions assortissant la décision déclarant ladite concentration
compatible avec le marché intérieur, même lorsque ces tiers sont potentiellement bénéficiaires de ces conditions.
Même s'il s'agissait d'une lacune en matière de contrôle des concentrations, il reviendrait, le cas échéant, au
législateur et non au juge de l'Union de la combler » (V.  Trib. UE, 9 oct. 2018, aff. T-43/16, 1 & 1 Telecom GmbH c/
Comm., pt  47 soutenue par Telefónica Deutschland Holding AG).

Exemple

Dans le cas de Moulinex (aff. T-119/02) le tribunal a considéré la clause de réexamen de la manière suivante « Force est ainsi de constater que
l'efficacité des engagements acceptés dans la décision d'approbation est susceptible d'être affectée à un double titre par la clause de
renégociation. D'une part, ladite clause est susceptible de conduire à la révision ultérieure desdits engagements, portant de ce fait atteinte aux
droits acquis des licenciés sur la base des engagements acceptés dans la décision d'approbation. D'autre part, par le simple fait qu'elle prévoit
une possibilité de révision ultérieure des engagements, la clause de renégociation est de nature à dissuader des opérateurs de solliciter une
licence de la marque Moulinex ».

Mais faute du respect du délai pour mettre en place (ou en œuvre) ces engagements, la Commission considérera
que les engagements n'ont pas été respectés.

77. – Problème des restrictions accessoires – L'article 6, paragraphe 1, lettre b, alinéa 2, du règlement de base
dispose “La décision déclarant la concentration compatible est réputée couvrir les restrictions directement liées et
nécessaires à la réalisation de la concentration”. La formule renvoie aux accords qui entourent la simple acquisition
de contrôle. En effet, il n'est pas rare que l'acquéreur demande au cédant de maintenir un certain nombre d'accords
existant (mise à disposition de personnel, accords de licence ou de distribution...) ce dernier et la cible, de manière
à pouvoir continuer l'activité sans qu'il y ait de rupture trop brutale. Ce sera d'ailleurs particulièrement le cas dans
l'hypothèse d'entreprises conjointes qui, dans le cadre de la période de démarrage auront besoin de leurs sociétés
mères pour se maintenir sur le marché ou y entrer. De tels accords, dans la mesure où ils lient des entreprises qui
peuvent être peu ou prou des concurrentes, s'analysent comme des ententes relevant normalement de l'article 101
TFUE(la question est toutefois différente de celle visée par l'article 2, § 4, du règlement de base, V.  n° 180 s. ).
Toutefois, ces accords, dans la mesure où ils sont « directement liés et nécessaires à la réalisation » (selon la
formule en vigueur depuis 1997) de l'opération de concentration ont reçu un traitement à part plus favorable. Sur le
plan procédural tout d'abord, ils devaient être mentionnés dans la notification (une partie du formulaire CO leur était
réservée) et les parties devaient signaler à la Commission les accords pour lesquels ils sollicitaient l'approbation de
la Commission (du moins l'extension de l'autorisation portant sur la concentration). Devant la charge que
représentait pour la Commission l'examen d'autant d'accords en un laps de temps aussi court, elle a modifié sa
pratique et finalement le règlement de base. Dans un premier temps, elle a modifié sa communication sur les
restrictions accessoires qui datait de 1990, pour indiquer que, selon elle, rien dans le règlement de base ne
« l'obligeait (...) à procéder à l'appréciation et au traitement formel des restrictions de cette nature  ». En
conséquence, “la Commission n'entend plus procéder à une telle appréciation dans le cadre de ses décisions en
matière de concentrations”(Communication précitée dans sa version 2001, § 2). Le Tribunal ayant semblé critiquer
cette approche (V.  TPICE, 20  nov. 2002, aff. T-251/00, Lagardère SCA et Canal + c/ Comm. : Rec. CJCE 2002, II,
p. 4825), et le règlement de base ayant été modifié, la Commission a adapté sa communication en 2005.
Désormais, comme indiqué, la décision de l'article 6, paragraphe 1, lettre b“est réputée couvrir” les restrictions en
question. Le changement n'est pas seulement de pure forme. Dans la mesure où avant l'autorisation couvrait ces

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restrictions, la Commission était obligée de prendre position sur elle. Désormais, il existe une présomption que la
décision traite desdits accords. Quant à la validité des restrictions qu'ils portent, le considérant 21 du préambule du
règlement de base indique que c'est aux parties qu'il incombe de l'apprécier. Du moins si les accords peuvent être
considérés comme « accessoires » à l'opération. Dans la mesure où les décisions d'autorisation de la Commission
ne prennent plus position sur la question, il en résulte une grande incertitude juridique dépassant la simple
concentration. Il sera difficile pour les parties comme pour leurs concurrents de formuler des prétentions ou des
moyens de défense fondés sur la décision d'autorisation pour tenter d'échapper à une condamnation pour ententes
ou au contraire pour former un recours en ce sens. L'appréciation sera, en effet, très difficile à porter. À cet égard,
la communication de 2005 sur les restrictions accessoires jouera un rôle très important.

78. – Caractères des restrictions accessoires – Hier comme aujourd'hui les restrictions visées sont celles
résultant d'engagements convenus entre les parties et limitant leur propre liberté d'action sur le marché et qui
s'avèrent indispensables à l'opération tout en lui étant accessoires et donc subordonnées en importance. Il fallait
donc que l'accord (et non un projet d'accord, V. Déc. 19 mai  1998, aff. IV/M.1132, BT C/ ESBD, pt 28) d'une part,
comprenne bien une restriction de concurrence (l'absence de restriction empêchant la décision de la Commission
de « couvrir » l'accord, V. §  28 E de la même décision), mais qui ne soit pas trop importante pour pouvoir être
admise, et d'autre part, apparaisse comme indispensable à la réalisation de la concentration. Aujourd'hui la
restriction ainsi désignée doit être directement liée à l'opération (soit des « accords qui se rapportent, d'un point de
vue économique, à la transaction principale et visent à permettre une transition en douceur entre l'ancienne
structure de l'entreprise et la nouvelle, après l'achèvement de l'opération de concentration », V.  Communication sur
les restrictions accessoires, version 2005, § 12), mais aussi nécessaire à celle-ci (c'est-à-dire que « la
concentration ne pourrait pas être réalisée ou ne pourrait l'être que dans des conditions beaucoup plus aléatoires,
moyennant un coût sensiblement plus élevé, dans un délai nettement plus long ou beaucoup plus difficilement  »,
V. Communication sur les restrictions accessoires, version 2005, §  12, préc.). Sur la base de ces considérations il
est possible de formuler quelques lignes directrices : seules les restrictions limitées dans le temps (la période de
démarrage par exemple) pourront être regardées comme « nécessaires » (Adde Communication sur les restrictions
accessoires, § 14). Dans la très grande majorité des cas, seuls les engagements pris au profit de l'acquéreur
seront reconnus comme tels (Communication sur les restrictions accessoires, §  17. – V. toutefois, Déc.
27  juill.  1998, aff. IV/M.1226, GEC c/ GPTH, pt 24).

79. – Types de restrictions accessoires – La communication de la Commission donne plusieurs exemples de ce


genre de restrictions susceptibles d'être couvertes par la décision d'autorisation. À commencer par la clause de
non-concurrence souscrite par le vendeur au profit de l'acheteur et qui apparaît presque comme consubstantielle à
l'opération de cession. Toutefois, une telle clause n'est considérée comme nécessaire que si elle est limitée à trois
ans (V.  Déc. 2 avr. 1998, aff. IV/M.1127, Nestlé c/ Dalgety, pt 33. – Déc. 2  mars 2001, aff. COMP/M.2305,
Vodafone Group plc c/ EIrcell, pts 21 et 22) lorsque la cession inclut la fidélisation de la clientèle sous la forme du
fonds commercial et du savoir-faire (ou à deux ans si la cession ne concerne que le fonds commercial, V. par
exemple, Déc. 12  avr.  1999, aff. IV/M. 1482, Kingfischer c/ Grosslabor, pt 26. –  Déc. 14 déc.  1997, aff. IV/M.884,
KNP BT c/ Bunzl/Wilhem Seiler, pt  17). Par ailleurs, elle doit être limitée matériellement, à l'activité existante au
moment de l'opération (Communication sur les restrictions accessoires, §  38), et elle ne peut pas imposer
d'obligations à des tiers (V. Communication sur les restrictions accessoires, § 40), comme les revendeurs ou les
utilisateurs (en revanche le vendeur peut engager ses filiales ou ses agents). Enfin, elles doivent être limitées
spatialement. À côté de la clause de non-concurrence il est possible de citer, parmi les plus courants, les accords
de licence. En ce cas seules sont considérées comme nécessaires les clauses protégeant le preneur de licence et
non celles accordant une protection au donneur de licence (V.  Communication sur les restrictions accessoires,
§ 30). Quel que soit le droit de propriété en cause, elles ne sont liées et nécessaires à la concentration que si, à la
différence des clauses de non-concurrence, elles ne sont pas limitées dans le temps (V. toutefois Communication
sur les restrictions accessoires, §  42 pour le cas d'une entreprise commune). En revanche, la licence peut être soit
simple soit exclusive, et limitée matériellement (V. Communication sur les restrictions accessoires, §  43). Les

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limites spatiales sont plus suspectes surtout couplées avec une exclusivité (V. Communication sur les restrictions
accessoires, §  29). Enfin, les accords d'approvisionnement ou de distribution peuvent être concernés (ils peuvent
d'ailleurs aussi être souscrits au bénéfice du vendeur), pour autant, en principe qu'ils ne dépassent pas une durée
de cinq années (V. par exemple, Déc. 30  mars  1999, aff. IV/JV.15, BT c/ AT & T, pt 209. – et pour des cas
exceptionnels, Déc. 13 mars 1995, aff. IV/M.550, Union Carbide c/ Enichem, pt 99. –  Déc. 27 juill. 1995, aff.
IV/M.612, RWE-DEA c/ Enichem Augsta, pt 45). En toute hypothèse ils doivent également être limités
matériellement en quantité et aux produits ou services existant au moment de l'opération.

80. – Autorisations sous condition de la phase II – L'article 8, paragraphe 2, du règlement de base dispose “2.
Lorsque la Commission constate qu'une concentration notifiée, après modifications apportées par les entreprises
concernées, répond au critère défini à l'article 2, paragraphe 2, et, dans les cas visés à l'article  2, paragraphe 4,
aux critères définis à l'article 81, paragraphe 3, du traité, elle prend une décision déclarant la concentration
compatible avec le marché commun. La Commission peut assortir sa décision de conditions et de charges
destinées à assurer que les entreprises concernées se conforment aux engagements qu'elles ont pris à son égard
en vue de rendre la concentration compatible avec le marché commun. La décision déclarant la concentration
compatible est réputée couvrir les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration”.
De sorte que le délai mis à part (V. Règl. de base ou pour la présentation des engagements, art. 10, § 3. –
V. Règl. d'application, art.  19, §  2. – pour une décision sur renvoi de l'article 22, § 1, V. Déc. 19 juill. 2006, aff.
COMP/M.3796, Omya c/ Huber PCC) les autorisations sous condition de phase II ressemblent beaucoup à celles
de la phase I (À la différence de celles de l'article 6, les décisions de l'article 8, § 1 à 6 doivent être publiées au
Journal officiel de l'Union européenne en vertu de l'article 20 du règlement de base. Toutefois comme l'autorise ce
même article 20, § 2, il s'agit plus d'un résumé de la décision dont la version complète non confidentielle est en
ligne sur le site Internet de la Commission). Elles peuvent comporter dans le cadre de la création d'une filiale
commune des développements relatifs à la compatibilité des effets de débordements au regard de l'article  101
TFUE(V.  n° 69 et n° 180 s. ). Elles vont inclure en tant que conditions et/ou charges certains des engagements
proposés par les parties (V.  n° 71 s. ) et tenir compte des modifications que celles-ci ont acceptées de porter à leur
projet pour obtenir l'autorisation de la Commission. De la même manière la décision sera réputée couvrir les
restrictions accessoires (V. n° 77 s. ). Notons pour terminer que ces décisions sont deux fois plus nombreuses que
les autorisations de la phase II sans condition (sur l'ensemble de la période 100/52), mais deux fois moins
nombreuses que les autorisations de la phase I avec conditions (sur la même période 100/219). Enfin, elles
représentent, et de loin, le débouché le plus important des affaires dans lesquelles la phase II a été engagée. Une
centaine d'autorisations avec conditions et charges sur 215 engagements d'enquête approfondie (art.  6, §  1, lettre
c) sachant qu'il y a eu 37 retraits de notification durant cette phase II.

2) Décisions relatives à l'interdiction

81. – Décisions rares – Bien qu'elles marquent à chaque fois l'opinion par leur retentissement, les décisions
d'interdiction sont loin d'être les plus nombreuses. Qu'on en juge : sur 5 228 cas notifiés depuis l'origine, seuls 24
ont fait l'objet d'une prohibition au titre de l'article 8, paragraphe 3, du règlement de base, c'est-à-dire moins de 0,
1 %. De surcroît, alors qu'il y a eu un pic des interdictions entre 1995 et 2001, de telles décisions semblent
aujourd'hui en perte de vitesse (1 en 2012 et 2011, 0 en 2010, 2009 et 2008, 1 en 2007 et 0 en 2006 et 2005). Il
faut sans doute voir deux choses dans ces chiffres : d'abord la mise au clair par le juge européen, dans les années
2001-2002 d'un certain nombre d'exigences dans la motivation des décisions que la Commission a bien retenues,
ensuite sans doute une attitude plus souple des parties qui ont pris le parti d'accepter plus de compromis pour
éviter précisément une décision d'interdiction (il est cependant des cas où même la recherche du compromis ne
peut rien en face de la structure du marché affecté, V. par exemple, Déc. 30  janv. 2013, aff. COMP/M.6570, UPS
c/ TNT Express « La Commission a procédé à une enquête approfondie, comprenant une consultation des clients
et d'autres parties intéressées. Les mesures correctives proposées se sont toutefois révélées inappropriées pour
résoudre les problèmes de concurrence identifiés ». – V.  Communiqué de presse IP/13/68, 30 janv. 2013 et surtout

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la Déc. 27  févr.  2013, aff. COMP/M.6663, Ryanair c/ Aer Lingus III « C'était la troisième fois que le projet
d'acquisition d'Aer Lingus par Ryanair était notifié à la Commission. En 2007, cette dernière avait interdit la
première tentative de rachat d'Aer Lingus par Ryanair (V.  Déc. 27 juin 2007, aff. COMP/M. 4439, Ryanair/Aer
Lingus), décision qui a été confirmée par le Tribunal de l'Union européenne (Trib. UE, 6 juill. 2010, aff. T-342/07,
Ryanair c/ Comm. : Rec. CJUE 2010, II, p.  3457). La deuxième notification par Ryanair a été retirée en 2009 »
Communiqué de presse IP/13/167, 27 févr. 2013). Quant aux motifs qui doivent fonder une décision de l'article 8,
paragraphe 3, il s'agit de ceux énoncés à l'article 2, paragraphe 3, du règlement de base (V. n° 151 s. ) ou dans les
cas d'une filiale conjointe, le fait que l'opération ne répond pas aux critères posés à l'article  101, paragraphe 3,
TFUE(V.  n° 186 s. ). Enfin, les effets concernent au premier chef les parties qui se trouvent ainsi empêchées de
réaliser leur projet. Quand bien même elles voudraient passer outre au motif que le droit de l'Union ne prévoit pas
de nullité de leur opération (mais on peut imaginer que le droit national sanctionne d'une telle nullité des accords
violant le droit de l'Union), elles encourraient plus simplement, si l'on peut dire, des amendes d'un montant
relativement dissuasif (V.  Règl. de base, art.  14, § 2, lettre c). Mais la décision d'incompatibilité vaut également vis-
à-vis des tiers, et de ce tiers particulier qu'est l'État membre qui se trouve de ce fait, par l'autorité de la décision de
la Commission à laquelle s'ajoute la primauté, empêché d'autoriser une concentration incompatible avec le marché
commun.

82. – Autres décisions liées à l'interdiction – Cette périphrase dit bien ce qu'elle veut dire, à savoir que les
décisions d'interdiction peuvent être soit nécessaires et suffisantes soit simplement nécessaires. En effet, si
l'opération a bien été notifiée préalablement, et si l'obligation de suspension a bien été respectée (V.  n° 25 s. ), une
simple décision d'incompatibilité, au titre de l'article 8, paragraphe 3, suffira à interdire aux parties concernées de
réaliser leur projet. Si, en revanche, l'opération a déjà été réalisée avant même que la Commission soit saisie de la
question (soit que les parties aient estimé que l'opération n'était pas de dimension communautaire donc pas
notifiable, V.  JCl. Europe Traité, fasc.  1480, soit qu'elles n'aient pas eu le sentiment qu'il s'agissait d'une
concentration, V. fasc.  1480, voire qu'un État ait demandé à la Commission de se saisir d'une concentration qui
n'était pas de dimension communautaire, V.  JCl. Europe Traité, fasc. 1480, préc.), il est nécessaire mais pas
suffisant d'adopter une décision d'incompatibilité. Toutefois comme la sanction de cette incompatibilité (à la
différence de l'article  101, §  2, TFUE) n'est pas une nullité, la Commission devra également adopter une décision
de l'article 8, paragraphe 4 (dont on sait qu'elle n'est pas enfermée dans les délais d'adoption de l'article 10, § 3,
V. art. 8, § 7, lettre a), selon lequel “Si la Commission constate qu'une concentration a) a déjà été réalisée et
qu'elle a été déclarée incompatible avec le marché commun, ou b) a été réalisée en violation d'une condition dont
est assortie une décision prise en vertu du paragraphe 2 et indiquant que, faute de respecter cette condition, la
concentration répondrait au critère énoncé à l'article 2, paragraphe 3, ou que, dans les cas visés à l'article 2,
paragraphe 4, elle ne répondrait pas aux critères énoncés à l'article 81, paragraphe 3, du traité, la Commission
peut : – ordonner aux entreprises concernées de dissoudre la concentration, notamment par la séparation des
entreprises fusionnées ou la cession de la totalité des actions ou actifs acquis, afin de rétablir la situation antérieure
à la réalisation de la concentration. Dans le cas où un tel rétablissement ne serait pas possible, la Commission
peut prendre toute autre mesure appropriée pour rétablir, dans la mesure du possible, la situation antérieure à la
réalisation de la concentration – ordonner toute autre mesure appropriée afin que les entreprises concernées
dissolvent la concentration ou prennent des mesures visant à rétablir la situation antérieure à la réalisation de la
concentration, comme requis dans sa décision. Dans les cas relevant du premier alinéa, point a), ces mesures
peuvent être imposées sous la forme d'une décision prise en vertu du paragraphe 3 ou d'une décision distincte”.

83. – Régime des mesures de déconcentration – Outre l'absence de délai déjà évoquée pour l'adoption des
mesures de déconcentration, on remarquera, comme l'indique le dernier alinéa de l'article 8, paragraphe 4, que ces
mesures peuvent faire l'objet d'une décision distincte de celle d'incompatibilité ou pas. En pratique, la Commission
n'a fait qu'une seule fois usage de la possibilité de n'adopter qu'une seule décision fondée à la fois sur l'article  8,
paragraphe 3, et 8, paragraphe 4 (Déc. 98/663/CE, 26  juin 1997, aff. IV/M.890, Blokker c/ Toys « R » Us : JOCE
n° L 316, 25 nov. 1998, p. 1). Pour les autres cas, elle a adopté une mesure distincte fondée seulement sur

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l'article 8, paragraphe 4 (V.  Déc. 97/409/CE, 19 févr. 1997, aff. IV/M.784, Kesko c/ Tuko : JOCE n°  L  174, 2 juill.
1997, p.  47. –  Déc.  2004/103/CE, 30 janv. 2002, aff. COMP/M.2416, Tetra Laval c/ Sidel : JOUE n°  L  38, 10 févr.
2004, p. 1. –  Déc.  2004/276/CE, 30  janv. 2002, aff. COMP/M.2283, Schneider c/ Legrand : JOUE n° L 101, 6 avr.
2004, p. 134). Cette décision séparée doit répondre aux mêmes exigences procédurales que la décision
d'incompatibilité. On répète que le délai ne s'applique plus mais la Commission doit adresser aux parties une
nouvelle communication des griefs qui a pour effet le nouveau démarrage d'une procédure dont les règles ont déjà
été exposées (V.  n° 31 s. ). Au demeurant, dans la décision précitée Blokker c/ Toys « R » Us, la Commission a
refusé la demande des parties consistant à transformer leur proposition de déconcentration à des engagements
pouvant être assortis à une décision de compatibilité revenant sur la décision d'incompatibilité (V. pts 70-72 de la
décision). Les causes de ces mesures doivent évidemment être recherchées dans deux directions : soit la
concentration a déjà été réalisée et a été déclarée incompatible en vertu de l'article 8, paragraphe 3 (c'est jusqu'ici
le seul cas en pratique), soit la concentration a été réalisée en violation d'une condition dont est assortie une
décision prise en vertu de l'article 8, paragraphe 2, mais à la condition que cette décision indique que, faute de
respecter cette condition, la concentration répondrait au critère énoncé à l'article 2, paragraphe 3, ou que, dans les
cas visés à l'article 2, paragraphe 4, elle ne répondrait pas aux critères énoncés à l'article 101, paragraphe 3,
TFUE. De sorte qu'il ne suffit pas de constater que la concentration a été réalisée en violation d'une condition
imposée dans l'autorisation (cette violation a déjà pour effet la révocation de l'autorisation, V. n° 75 ). Il faut encore
que la décision de l'article 8, paragraphe 2, ait précisé qu'en l'absence du respect de la ou des conditions (ou
charges ?) imposées, l'opération ne remplirait plus les conditions de compatibilité de l'article 2, paragraphe 3
(V. par exemple, Déc. 17 nov.  2010, aff. COMP/M.5675, Syngenta c/ Monsanto Sunflower Seed Business,
pts 465-469. –  Déc. 18  avr.  2012, aff. COMP/M.6266, Johnson & Johnson c/ Synthes, pts  694-696) ou, dans le
cas d'une filiale commune, celles de l'article 101, paragraphe 3, TFUE.

84. – Mesures de déconcentration – Comme l'indique l'article 8, paragraphe 4 lui-même, la Commission peut
ordonner la séparation des actifs qui avaient été regroupés dans le cadre de la concentration. Toutefois, dans la
mesure où une telle séparation serait irréaliste ou impossible, le règlement de base prévoit que la Commission
pourrait adopter “toute mesure appropriée”. Ainsi la Commission a opté pour une solution alternative dans le cas
Blokker c/ Toys « R » US (V.  pt  82 de la décision précitée « Selon la Commission, le train de mesures adopté par
les parties rétablira les conditions d'une concurrence effective sur le marché. À ce titre, il constitue donc, par
rapport à l'annulation immédiate de l'opération telle que décrite dans la communication des griefs, une autre forme
de désengagement acceptable au regard de l'article 8, paragraphe 4 ». En réalité, comme l'explique l'article 8,
paragraphe 4 l'objectif sera, dans la mesure du possible de “rétablir la situation antérieure à la réalisation de la
concentration”. À cette fin tous les moyens seront bons. Ainsi dans l'affaire Schneider c/ Legrand (citée n°  83) la
situation était compliquée par le fait que Schneider avait acquis dans le cadre d'une OPA tous les titres de Legrand
qu'il était difficile de remettre dans le public tel quel. La Commission a donc décidé (pt  105 de la décision précitée)
« Au vu des arguments présentés par Schneider (...) qu'il est préférable de laisser à Schneider le choix des
modalités juridiques de la séparation avec Legrand, pour autant que ces modalités permettent de réaliser une
séparation qui soit conforme aux conclusions déjà présentées : Schneider ne doit plus détenir une participation
significative dans le capital de Legrand ; Schneider doit vendre le groupe Legrand sans séparation distincte de
certaines activités ». Dans les autres cas, la principale difficulté consiste à trouver un repreneur pour la participation
de contrôle ou les actifs qui ne soit pas lié à l'ancien acquéreur et qui soit un concurrent viable.

Exemple

La Commission va même jusqu'à exiger que l'acquéreur ne conserve aucune participation même minoritaire dans le capital de la cible (V. pt 98
de la décision précitée dans l'affaire Tetra Laval c/ Sidel. – Sur ce point délicat, V. toutefois la position de la Commission et Trib. UE, 6 juill.
2010, aff. T-411/07, Aer Lingus Group c/ Comm., pt 66 : Rec. CJUE 2010, II, p. 3691) et règle le sort des contrats qui ont pu être conclus durant
la période où la concentration a été réalisée (V. par exemple, art. 1, al. 2 de la décision précitée dans l'affaire Kesko c/ Tuko « Moreover, all
contracts entered into by or on behalf of Tuko Oy or any other organ of the Tuko group, in relation to its activities in the sales of daily consumer

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goods shall, to the extent that they are assignable, be transferred. To the extent that such contracts are not assignable, Kesko shall use its best
efforts to have them transferred on a voluntary basis »).

85. – Autres mesures – Ajoutons, même s'il ne s'agit pas de véritables mesures de déconcentration que la
Commission peut faire usage, et il s'agit d'un levier très dissuasif, du pouvoir qu'elle détient en matière d'amendes
et d'astreintes (Règl. de base, art.  14, § 2, lettres b et c et 15, § 1, lettre d). De même, l'article 8, paragraphe 5,
lettre c, autorise la Commission à adopter toute mesure provisoire pour rétablir ou maintenir les conditions d'une
concurrence effective lorsqu'une concentration « a déjà été réalisée et est déclarée incompatible avec le marché
commun ». Elle a donc tous les moyens pour se faire entendre et obtenir des entreprises le, ou du moins obtenir
d'elles qu'elles se rapprochent du, rétablissement de la situation ex ante sur le plan de la concurrence.

b) Contrôle du juge

86. – Nécessité d'un tel contrôle – Dans une Union de droit, un tel contrôle administratif pour fondé qu'il soit sur
le plan économique, ne peut se concevoir sans un contrôle juridictionnel effectif. Au demeurant celui exercé par la
juridiction de l'Union a été particulièrement effectif puisqu'on lui doit tout à la fois l'évolution de la pratique
décisionnelle de la Commission et la dernière réforme du règlement de base. Compte tenu des pouvoirs qui, on l'a
vu, sont à la disposition de la Commission la protection du juge apparaît éminemment nécessaire pour les
entreprises. Dans le même temps, compte tenu de la mission de la Commission et du caractère complexe des
appréciations économiques portées à l'occasion de ce contrôle, le rôle du juge ne peut être que restreint. La
jurisprudence s'est développée entre les deux termes de ce paradoxe.

1) Contrôle de la légalité

87. – Recours – Le traité, en son article 263 TFUE, organise un contrôle de la légalité des actes, dont ceux de la
Commission. Ce contentieux est confié en première instance au Tribunal de l'Union (art.  256 TFUE). Les actes que
la Commission adopte dans le cadre du contrôle des concentrations n'échappent bien entendu pas à ce régime.
Préalablement, il est toujours possible, en vertu des articles 278 et 279 TFUE de demander au juge du référé des
mesures provisoires.

88. – Devant le juge des référés – Il est, en effet, difficile d'imaginer que les recours intentés contre les décisions
de la Commission (de compatibilité comme d'incompatibilité) puissent avoir une chance de satisfaire leurs auteurs
dans la mesure où compte tenu des délais très courts voulus par le législateur de l'Union pour la mise en œuvre du
contrôle, mais surtout du caractère souvent irrémédiable de la déclaration de compatibilité ou d'incompatibilité, la
solution risque d'intervenir un peu tardivement, même si a été instituée une accélération de la procédure au fond
(procédure dite de «  fast track  ») à l'article 76 bis du règlement de procédure du Tribunal. L'ouverture d'une
procédure en référé semble donc a priori une bonne idée. Toutefois, les conditions de recevabilité et les conditions
de fond de tels recours conduisent à un bilan mitigé.

89. – Conditions de recevabilité de la demande des mesures provisoires – Conditionnée en premier lieu par
l'existence d'un recours au fond (V. Règl. de procédure du Tribunal, art.  104, § 1, al. 1. – JCl. Europe Traité,
fasc.  390), la demande de mesures provisoires au juge des référés suppose d'abord qu'on ne lui demande que des
mesures provisoires qui relèvent de sa compétence (sur l'impossibilité de lui demander d'ordonner à la Commission
d'adopter des mesures provisoires qui sont de sa seule compétence, V. dans le principe, TPICE, ord., 2 oct. 1997,
aff. T-213/97 R, Eurocoton c/ Cons., pt  40 : Rec. CJCE 1997, II, p.  1609. – et en matière de concentration, TPICE,
ord., 18  mars 2008, aff. T-411/07 R, Aer Lingus Group c/ Comm., pts 49 et 50 : Rec. CJCE 2008, II, p.  411) et à
l'encontre d'actes qui sont bien décisoires (à ce titre une demande de mesures provisoires contre la décision
d'engager la phase II serait irrecevable). Par ailleurs, le fait que les personnes à l'encontre desquelles la demande
de mesures provisoires est présentée ne soient pas parties à la procédure pourra être un obstacle supplémentaire
à la recevabilité de la demande (V. TPICE, ord., 2 déc. 1994, aff. T-322/94 R, Union Carbide c/ Comm., pt  28 :

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Rec. CJCE 1994, II, p. 1159. – TPICE, ord., 14  déc. 1993, aff. T-543/93 R, Gestevision Telecinco c/ Comm.,
pts 24-26 : Rec. CJCE 1993, II, p.  1409. – mais par exception, TPICE, ord., 18 mars 2008, aff. T-411/07 R, Aer
Lingus Group c/ Comm., préc., pt 56. – Sur le caractère exceptionnel du passer outre à l'absence de contradictoire,
V. TPICE, ord., 6 juill. 1993, aff. T-12/93 R, CCE Vittel et CE Pierval c/ Comm., pt  20 : Rec. CJCE 1993, II, p.  785).

90. – Conditions de fond – Pour que des mesures provisoires puissent être ordonnées, trois conditions
cumulatives (si l'une d'elles manque, la demande doit être rejetée, V. CJCE, ord., 14 oct. 1996, aff. C-268/96 P (R),
SCK et FNK c/ Comm.  : Rec. CJCE 1996, I, p. 4971) sont nécessaires : il faut en effet prouver (i) l'urgence
commandant l'adoption de telles mesures ainsi que (ii) la gravité et le caractère irréparable du dommage
susceptible d'être subi, enfin (iii) l'absence d'éléments montrant que le recours au fonds est manifestement
irrecevable ou mal fondé (ce dernier est souvent évoqué sous les termes du «  fumus boni juris »).

91. – Fumus boni juris – Le juge se montre particulièrement exigeant en la matière dès lors que la mesure qui est
demandée risque de présenter des conséquences importantes pour la partie défenderesse (V.  TPICE, ord.,
18  mars 2008, aff. T-411/07 R, Aer Lingus Group c/ Comm., cité n° 89, pts 85-98). Cependant l'exercice est
particulièrement difficile pour le juge des référés qui ne peut empiéter sur les compétences du juge du principal y
compris dans l'examen de la recevabilité du recours au fond (V. par exemple, TPICE, ord., 11  avr. 2003, aff. T-
392/02 R, Solvay Pharmaceuticals c/ Cons., pt  53 : Rec. CJCE 2003, II, p.  1825. – Sur l'irrecevabilité du recours
principal pour défaut d'intérêt à agir, Trib. UE, ord., 21  sept. 2012, aff. T-501/10 R, Telecom ItaliaBroadcasting Srl
e.a. c/ Comm. soutenue par Sky Italia Srl).

92. – Dommage irréparable – En matière de dommage (comme en matière d'urgence) la demande du requérant
ne doit pas être trop vague ou trop imprécise (V.  TPICE, ord., 12  févr. 1996, aff. T-228/95 R, Lehrfreund c/ Cons.
et Comm., pt  58 : Rec. CJCE 1996, II, p.  111. – et en matière de concentration, TPICE, ord., 18  mars 2008, aff. T-
411/07 R, Aer Lingus Group c/ Comm., cité n° 89). Il appartient à la partie qui sollicite les mesures d'apporter la
preuve de la nécessité desdites mesures pour éviter un préjudice grave et irréparable (V. encore récemment,
TPICE, ord., 28  avr. 2009, aff. T-95/09 R, United Phosphorus c/ Comm.  : Rec. CJCE 2009, II, p.  47*, publ. somm.,
pt 32 et la jurisprudence citée). En premier lieu, le préjudice invoqué doit être celui de la requérante ou de ses
associés (V.  TPICE, ord., 1er févr. 2006, aff. T-417/05 R, Endesa c/ Comm., pt 37  : Rec. CJCE 2006, II, p.  18*,
publ. somm. – TPICE, ord., 15 juin 1994, aff. T-88/94 R, SCPA, EMC c/ Comm., pt 54  : Rec. CJCE 1994, II,
p. 401), et beaucoup plus rarement celui des salariés de l'entreprise concernée (TPICE, ord., 6 juill. 1993, aff. T-
12/93 R, CCE Vittel et CE Pierval c/ Comm., pt 25, le principe négatif et pts  26-31, la vérification d'espèce : Rec.
CJCE 1993, II, p.  785). Cette condition est proche de, mais pas assimilable à, celle du nécessaire lien de causalité
entre le préjudice et la décision dont on demande le sursis à exécution (V.  TPICE, ord., 2 déc. 1994, aff. T-322/94
R, Union Carbide c/ Comm., pt 31  : Rec. CJCE 1994, II, p. 1159). Quant à la gravité du préjudice tout sera
question d'espèce (notamment parce que le juge doit se livrer à une balance des intérêts en présence). Enfin, le
caractère irréparable de celui-ci dépendra de la possibilité ou non de compenser a posteriori le dommage par une
indemnisation : le caractère irréparable a été admis à propos de la faillite d'une entreprise qu'entraînerait une
décision de la Commission si le sursis à exécution n'était pas ordonné (V. TPICE, ord., 15  juin 1994, aff. T-88/94
R, SCPA, EMC c/ Comm., préc., pt  33) ou en raison du risque de pertes de débouchés importants (ibid. et TPICE,
ord., 1er févr. 2006, aff. T-417/05 R, Endesa c/ Comm., préc., pts 47-50) ou d'accès à des matières premières
indispensables, voire de la modification irrémédiable de sa position sur le marché (V. par exemple, TPICE, ord.,
10  nov. 2004, aff. T-316/04 R, R.  Wam c/ Comm., pt  29 : Rec. CJCE 2004, II, p.  3917, adaptable en matière de
concentration). En revanche et pour les raisons expliquées plus haut, il n'est pas possible pour les salariés
d'invoquer le risque de perte de leur emploi quand bien même un plan social aurait été annoncé (TPICE, ord.,
15  déc. 1992, aff. T-96/92 R, CCE Grandes Sources e. a. c/ Comm., pt  45 : Rec. CJCE 1992, II, p.  2579). Enfin, le
caractère grave du préjudice ne suffit pas, encore convient-il de démontrer son caractère irréparable. La plupart du
temps les deux iront de pair, mais il se peut que le préjudice soit « simplement » irréparable et dans ce cas-là il n'y

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a pas lieu à mesure d'urgence (V. Trib. UE, ord., 11  oct. 2012, aff. T-389/12 R, Électricité de France c/ Comm.
cassé par CJUE, ord., 7  mars 2013, aff. C-551/12 P (R), EDF c/ Comm., spéc. pt  34).

93. – Urgence – Cette condition n'est pas toujours bien distinguée de la précédente dans le sens où le juge va
juger de l'urgence en appréciant la gravité et le caractère irrémédiable du préjudice encouru. C'est, en effet,
l'imminence du préjudice qui commandera l'urgence d'accorder les mesures provisoires. Comme le dit le juge
(TPICE, ord., 1er  févr. 2006, aff. T-417/05 R, Endesa c/ Comm., cité n°  92) « Le caractère urgent d'une demande
en référé doit s'apprécier par rapport à la nécessité qu'il y a de statuer provisoirement afin d'éviter qu'un préjudice
grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire (ordonnance du président de la
Cour du 6 février 1986, Deufil/Commission, 310/85 R, Rec. p. 537, point 15, et ordonnance du président du
Tribunal du 30 juin 1999, Pfizer Animal Health/Conseil, T-13/99 R, Rec. p. II-1961, point 134). C'est à cette dernière
qu'il appartient d'apporter la preuve qu'elle ne saurait attendre l'issue de la procédure au principal, sans avoir à
subir un préjudice de cette nature (ordonnance du président de la Cour du 8 mai 1991, Belgique/Commission, C-
356/90 R, Rec. p. I-2423, point 23, et ordonnance du président du Tribunal du 15 novembre 2001, Duales System
Deutschland/Commission, T-151/01 R, Rec. p. II-3295, point 187) ». Si l'imminence du préjudice ne doit pas être
démontrée avec une certitude absolue (V. encore, Trib. UE, ord., 11  oct. 2012, aff. T-389/12 R, EDF c/ Comm., cité
n° 92), il est néanmoins nécessaire qu'il soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant (V.  CJCE, ord.,
14  déc. 1999, aff. C-335/99 P (R), HFB e.a. c/ Comm., pt  67 : Rec. CJCE 1999, I, p. 8705). Plus particulièrement
lorsque le préjudice allégué est de nature financière, il faut démontrer que sans les mesures sollicitées, la
requérante mettrait sa viabilité financière en péril, voire que ses parts de marché régresseraient de manière
importante, en tenant compte de son chiffre d'affaires, et du groupe auquel elle appartient (V. CJCE, ord., 15 avr.
1998, aff. C-43/98 P (R), Camar c/ Comm. et Cons., pt  36 : Rec. CJCE 1998, I, p. 1815, et la jurisprudence
constante).

94. – Devant le juge du fond – C'est l'annulation (en tout ou partie) de l'acte de la Commission (V.  JCl. Europe
Traité, fasc. 330) qui est ici recherchée, quelle que soit cette décision. Signalons ici qu'en vertu de l'article  10,
paragraphe 5, du règlement de base

Lorsque la Cour de justice ou le Tribunal rend un arrêt qui annule en tout ou en partie une décision de la Commission qui fait l'objet d'un délai
fixé par le présent article, cette dernière réexamine la concentration en vue d'adopter une décision en vertu de l'article 6, paragraphe 1. La
concentration est réexaminée à la lumière des conditions prévalant alors sur le marché.
Les parties notifiantes soumettent une nouvelle notification ou complètent la notification originale sans délai si la notification originale est
devenue incomplète à cause de changements des conditions du marché ou des faits présentés dans la notification. Lorsqu'il n'y a pas de
changement, les parties le certifient sans délai.
Les délais fixés au paragraphe 1 commencent à courir le jour ouvrable suivant celui de la réception des renseignements complets dans une
nouvelle notification, une notification complétée ou une certification au sens du troisième alinéa.
Les deuxième et troisième alinéas s'appliquent également dans les cas visés à l'article 6, paragraphe 4, et à l'article 8, paragraphe 7.

Il n'empêche que ce type de recours doit d'abord être jugé recevable avant d'être examiné au fond.

95. – Conditions de recevabilité du recours – Parmi les conditions de recevabilité, certaines tiennent aux
personnes, d'autres à l'acte dont on demande l'annulation. On dira d'abord un mot des premières avant de rappeler
les secondes, sachant qu'il appartient à la partie défenderesse de les soulever, une partie intervenant n'étant pas
habilitée à le faire (V.  TPICE, 27  nov. 1997, aff. T-290/94, Kaysersberg c/ Comm., pt  76 : Rec. CJCE 1997, II,
p. 2137).

96. – Conditions tenant aux requérants – Elles ne sont pas spéciales aux recours en matière de concentrations.
Elles sont doubles. Le requérant doit avoir intérêt à agir et qualité pour ce faire. S'agissant tout d'abord de l'intérêt à
agir, il ne fait guère de doute que la décision d'incompatibilité fera grief aux parties à l'opération de concentration et
en cela leur conférera un intérêt à obtenir son annulation, même si les parties à la suite de l'interdiction ont renoncé

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à leur opération (l'intérêt s'appréciant à la date d'introduction du recours). Mais dans l'intérêt d'une bonne
administration de la justice, cette considération ne saurait empêcher le Tribunal de constater qu'il n'y a plus lieu de
statuer sur le recours dans l'hypothèse où un requérant qui avait initialement intérêt à agir a perdu tout intérêt
personnel à l'annulation de la décision attaquée en raison d'un événement intervenu postérieurement à
l'introduction dudit recours (V. Trib. UE, ord., 21  sept. 2012, aff. T-501/10, Telecom ItaliaBroadcasting Srl e.a. c/
Comm., pt 45 soutenue par Sky Italia Srl citant TPICE, ord., 17 oct. 2005, aff. T-28/02, First Data e.a. c/ Comm.,
pts 34-36 : Rec. CJCE 2005, II, p.  4119), l'intérêt sera présent si les mesures que les parties ont adoptées pour
mettre un terme à leur opération sont la « conséquence directe » de la décision attaquée (V. TPICE, 15 déc. 1999,
aff. T-22/97, Kesko Oy c/ Comm., pts 59-64 : Rec. CJCE 1999, II, p.  3775. – TPICE, 28 sept. 2004, aff. T-310/00,
MCI c/ Comm., pt  48 : Rec. CJCE 2004, II, p.  3253). À l'inverse les décisions de compatibilité simple ne devraient
pas créer d'intérêt à agir pour leur destinataire (même si la décision dans son corps contenait des considérations
que les parties estimeraient préjudiciables, comme leur détention d'une position dominante, encore faudrait-il que
cette affirmation se retrouve dans le dispositif de la décision attaquée et en constitue le support nécessaire au sens
de l'arrêt TPICE, 17  sept. 1992, aff. T-138/89, NBV et NVB c/ Comm., pt  31 : Rec. CJCE 1992, II, p.  2181). La
question pourrait toutefois se poser à l'égard des décisions de compatibilité mais contenant des charges et
obligations dans la mesure où ces dernières pourraient faire grief aux destinataires de la décision. À tout le moins
une demande d'annulation partielle portant sur certaines de ces conditions devrait pouvoir être recevable (c'est en
tout cas ce qui ressort implicitement TPICE, 22  mars 2000, aff. jtes T-125/97 et T-127/97, The Coca Cola Company
et Coca Cola Enterprises Inc. c/ Comm., pt  79 : Rec. CJCE 2000, II, p.  1733). En revanche, la question de l'intérêt
à agir des concurrents des destinataires d'une décision de compatibilité ne devrait pas se poser (V. pour la
recevabilité d'une entreprise candidate malheureuse à la reprise d'actifs ordonnée par la Commission comme
condition de la compatibilité de l'opération, TPICE, 3 avr. 2003, aff. T-342/00, Petrolessence SA, Société de
Gestion et de Restauration Routière SA (SG2R) c/ Comm., pts  36 s.  : Rec. CJCE 2003, II, p. 1161).

97. – Qualité pour agir – L'article 263 TFUE donne qualité pour agir aux personnes destinataires d'une décision
(mais non aux actionnaires de ceux-ci, V. TPICE, 28  oct. 1993, aff. T-83/92, Zunis Holding e.a. c/ Comm., pt 38  :
Rec. CJCE 1993, II, p. 1169) ainsi qu'à toute personne physique ou morale à l'encontre des décisions qui bien
qu'adressées à quelqu'un d'autre « la concernent directement et individuellement, ainsi que contre les actes
réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d'exécution ». En laissant de
côté la question des actes réglementaires qui n'est pas pertinente ici, le traité reconnaît donc une qualité à agir
contre les décisions de la Commission aux personnes qui bien que n'étant pas les destinataires de ces décisions
sont directement et individuellement concernées par celles-ci (V.  CJCE, 31  mars 1998, aff. jtes C-68/94 et C-
30/95, France e.a. c/ Comm., pt  62 : Rec. CJCE 1998, I, p. 1375). La jurisprudence a depuis longtemps explicité le
contenu de ces deux conditions qui ne sont pas sensiblement différentes en matière de concentrations. Or cette
question se pose non seulement pour les entreprises concurrentes de celles bénéficiant d'une décision de
compatibilité (V. TPICE, 24  mars 1994, aff. T-3/93, SAPO Cie Air France c/ Comm. : Rec. CJCE 1994, II, p.  121. –
TPICE, 19 mai 1994, aff. T-2/93, SAPO Compagnie nationale Air France c/ Comm. : Rec. CJCE 1994, II,
p. 323 mais également pour celles qui sont les fournisseurs ou les clients de celles-ci et qui peuvent être affectées
par une condition posée par la Commission et concernant la rupture des relations contractuelles avec lesdits
fournisseurs ou clients, V.  CJCE, 31 mars 1998, aff. jtes C-68/94 et C-30/95, France e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE
1998, I, p. 1375).

98. – Directement et individuellement concernés – Le juge a considéré que les concurrents des entreprises
bénéficiant d'une décision de compatibilité étaient forcément directement concernés. En effet, « dès lors qu'elle
permet la réalisation immédiate de l'opération de concentration projetée, la décision attaquée est de nature à
induire une modification immédiate de la situation des marchés concernés, qui ne dépend alors que de la seule
volonté des parties (voir arrêt Air France II, précité, point 80, et arrêt du Tribunal du 3 avril 2003,
BaByliss/Commission, T-114/02, Rec. p. II-1279, point 89) » (TPICE, 30  sept. 2003, aff. T-158/00, ARD c/ Comm.,
pt 60  : Rec. CJCE 2003, II, p. 3825). Quant à « l'individualisation » du requérant elle doit s'entendre de l'exigence

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que « la décision l'atteigne en raison de certaines qualités qui lui sont particulières ou d'une situation de fait qui le
caractérise par rapport à toute autre personne et, de ce fait, l'individualise d'une manière analogue à celle dont le
destinataire d'une décision le serait » (V.  CJCE, 15  juill. 1963, aff. 25/62, Plaumann c/ Comm. : Rec. CJCE 1963,
p. 197, spéc. p. 223. – CJCE, 10  déc. 2002, aff. C-312/00 P, Comm. c/ Camar et Tico, pt 73  : Rec. CJCE 2002, I,
p. 11355, et la jurisprudence citée). Commençons par préciser que la seule circonstance qu'une décision soit
susceptible d'exercer une influence sur la situation juridique d'un requérant ne suffit pas pour considérer qu'il
dispose de la qualité pour agir (V.  TPICE, 27  avr. 1995, aff. T-96/92, CCE de la Société générale des grandes
sources e.a. c/ Comm., pt  26 : Rec. CJCE 1995, II, p.  1213. – TPICE, 27 avr. 1995, aff. T-12/93, CCE de Vittel e.a.
c/ Comm., pt 36  : Rec. CJCE 1995, II, p. 1247). Cette condition se décline en matière de concentration en une
exigence de participation à la procédure et/ou d'affectation de la position du concurrent sur le marché (Il va de soi
que l'appréciation dépendra également du type de décision en litige : pour une décision d'incompétence – opération
sans dimension communautaire, V.  TPICE, 24  mars 1994, aff. T-3/93, SAPO Cie Air France c/ Comm., pt 81  :
Rec. CJCE 1994, II, p.  121. – Pour une décision de renvoi de l'article 9, V.  TPICE, 3  avr. 2003, aff. T-119/02,
Royal Philips Electronics c/ Comm., pt  89 : Rec. CJCE 2003, II, p.  1433). S'agissant de la participation à la
procédure, qui doit être active, le juge regarde entre autre si l'entreprise a reçu un questionnaire ou une demande
d'information, si elle a présenté des observations et si celles-ci ont été retenues voire citées par la Commission
dans sa décision (V. TPICE, 30  sept. 2003, aff. T-158/00, ARD c/ Comm., pt 76  : Rec. CJCE 2003, II, p. 3825. –
Adde TPICE, 19  mai 1994, aff. T-2/93, SAPO Compagnie nationale Air France c/ Comm., pt 81  : Rec. CJCE 1994,
II, p.  3. – CJCE, 31 mars 1998, aff. jtes C-68/94 et C-30/95, France et Société commerciale des potasses et de
l'azote et Entreprise minière et chimique c/ Comm., pt 54  : Rec. CJCE 1998, I, p.  1375). S'agissant de l'affectation
de la position de la requérante sur le marché le juge semble moins exigeant. Il lui suffit de constater que le
requérant est l'un des principaux concurrents sur le ou les marchés affectés (V. TPICE, 14 juill. 2006, aff. T-
177/04, EasyJet c/ Comm., pt 33  : Rec. CJCE 2006, II, p.  1931). Quant aux autres tiers et notamment les
organismes représentants du personnel, ce n'est que pour la sauvegarde de leurs droits procéduraux (prévus par le
règlement de base) que le juge leur a reconnu qualité limitée pour agir (V. Trib. UE, 12  oct. 2011, aff. T-224/10,
Association belge des consommateurs test-achats ASBL c/ Comm., cité n° 57, pt 30) « qu'un recours introduit par
un requérant [autre que le destinataire de la décision] peut être déclaré recevable, dans la seule mesure où il tend
à assurer la protection des garanties procédurales qui lui sont reconnues durant la procédure administrative, le
Tribunal devant vérifier, au fond, si la décision dont l'annulation est demandée méconnaît ces garanties (voir, en ce
sens, arrêts CCE de la Société générale des grandes sources e.a./Commission, précité, point 47), et CCE de Vittel
e.a./Commission, précité, point 60 » (on ajoutera pour terminer que dans le cadre d'un recours groupé la
recevabilité de l'action à l'égard d'un seul requérant suffit pour admettre la recevabilité du recours, V.  TPICE, 8 juill.
2003, aff. T-374/00, Verband der freien Rohrwerken e.a. c/ Comm., pt 57  : Rec. CJCE 2003, II, p.  2275. – TPICE,
9 juill. 2007, aff. T-282/06, Sun Chemical Group c/ Comm., pt  50 : Rec. CJCE 2007, II, p.  2149. Le fondement de
cette jurisprudence repose sur des considérations d'économie de procédure et sur la circonstance que,
généralement, dans le cas d'un seul et même recours formé par plusieurs requérants, à supposer même que l'un
ou l'autre de ces requérants n'ait pas qualité pour agir, le Tribunal doit néanmoins examiner au fond l'ensemble des
moyens d'annulation et des arguments présentés dans leur intégralité, V.  TPICE, 7  mai 2009, aff. T-151/05,
Nederlandse Vakbond Varkenshouders (NVV), Marius Schep et Nederlandse Bond van Handelaren in Vee (NBHV)
e.a. c/ Comm., pt  46 : Rec. CJCE 2009, II, p.  1219).

99. – Conditions tenant à l'acte attaqué – Il est acquis, de manière générale, que seuls peuvent faire l'objet d'un
recours en annulation les actes produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts du
requérant en modifiant de manière caractérisée la situation juridique de celui-ci (V. par exemple, TPICE, 20  nov.
2002, aff. T-251/00, Lagardère SCA et Canal + c/ Comm., pt 63  : Rec. CJCE 2002, II, p. 4217). C'est donc en
fonction de la substance même de l'acte attaqué que l'examen doit être mené (V.  CJCE, 31 mars 1998, aff. jtes C-
68/94 et C-30/95, France e.a. c/ Comm., pts  62 et 63 : Rec. CJCE 1998, I, p.  1375. – TPICE, 4 mars 1999, aff. T-
87/96, Assicurazioni Generali et Unicredito c/ Comm., pt  37 : Rec. CJCE 1999, II, p. 203. – CJCE, ord., 13  juin

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1991, aff. C-50/90, Sunzest c/ Comm., pt 12  : Rec. CJCE 1991, II, p. 2917). Rapportée au domaine des
concentrations, la formule semblerait empêcher d'abord que les actes simplement confirmatifs puissent faire l'objet
d'un recours. Ainsi d'un courrier de la Commission qui « se borne, en substance, à réitérer le contenu des
engagements définitifs sans contenir d'élément nouveau de fait ou de droit par rapport à ceux-ci » (V.  Trib. UE,
9 oct. 2018, aff. T-43/16, 1 & 1 Telecom GmbH c/ Comm., préc. n°  76, pt  40 soutenue par Telefónica Deutschland
Holding AG et la jurisprudence citée). En effet, il convient de rappeler de manière générale que « selon une
jurisprudence constante, il ne suffit pas qu'une lettre ait été envoyée par une institution de l'Union à son
destinataire, en réponse à une demande formulée par ce dernier, pour qu'une telle lettre puisse être qualifiée d'acte
au sens de l'article 263 TFUE ouvrant ainsi la voie du recours en annulation (voir, en ce sens, arrêt du 28  octobre
1993, Zunis Holding e.a./Commission, T-83/92, EU : T : 1993 :93, point 30 et jurisprudence citée) » (Trib. UE,
9 oct. 2018, aff. T-43/16, 1 & 1 Telecom GmbH c/ Comm., préc., pt  45) que le destinataire d'une décision de
compatibilité puisse attaquer ladite décision. Cependant, outre le fait que ce serait confondre intérêt à agir et
conditions tenant à l'acte faisant grief, on remarquera que le Tribunal a rappelé que « le seul fait que la décision
[modificatrice] n'a pas modifié les termes du dispositif de la décision du 22 juin 2000 [concernant la compatibilité de
l'opération] ne suffit pas pour déclarer le recours irrecevable. En effet, s'il est constant que seul le dispositif d'un
acte est susceptible de produire des effets juridiques obligatoires et, par conséquent, de faire grief, il n'en demeure
pas moins que le contenu des motifs d'un acte doit être pris en compte pour déterminer ce qui a été arrêté dans le
dispositif » (Trib. UE, 9 oct. 2018, aff. T-43/16, 1 & 1 Telecom GmbH c/ Comm., préc. pt 67). Et plus récemment
« En effet, pour déterminer si un acte est susceptible d'un recours en vertu de l'article 263 TFUE, il y a lieu de
s'attacher à sa substance. Dès lors, le seul fait qu'une décision déclare une opération notifiée compatible avec le
marché intérieur, qui ne fait donc pas grief, en principe, aux parties ayant notifié l'opération de concentration, ne
dispense pas le Tribunal d'examiner si les constatations contestées produisent des effets juridiques obligatoires de
nature à affecter les intérêts de celles-ci » (Trib. UE, ord., 27  nov. 2017, aff. T-907/16, Schwenk Zement KG c/
Comm., pt 24. – Trib. UE, ord., 27 nov. 2017, aff. T-902/16, HeidelbergCement AG c/ Comm., pt 24. – Adde déjà
TPICE, 22 mars 2000, aff. jtes T-125/97 et T-127/97, Coca-Cola c/ Comm., pts  77 à 79). De sorte que, au moins à
l'époque, certains aspects de la décision de compatibilité pourraient être attaquables à certaines conditions :
« lorsque, comme dans le cas d'espèce où, dans les motifs de la décision d'approbation d'une opération de
concentration, la Commission a qualifié les restrictions notifiées par les parties à cette opération de restrictions
accessoires, de restrictions non accessoires ou de restrictions accessoires pour une durée limitée, elle n'a pas
émis un simple avis sans force juridique contraignante, mais elle a, au contraire, fait des appréciations juridiques
qui, en vertu de la disposition litigieuse, déterminent la substance de ce qu'elle a décidé dans le dispositif de cette
décision » (ibid., pt  107) et entraînent la recevabilité de l'action. Poursuivant la même idée mais a contrario,
V. Trib. UE, 21  sept. 2012, aff. T-501/10, Telecom Italia Media Broadcasting Srl (TI Media Broadcasting) e.a. c/
Comm., pt 55, à propos de motifs dont il était prétendu qu'ils établissaient la position dominante des requérantes et
dans le même sens de l'irrecevabilité, TPICE, 22  mars 2000, aff. jtes T-125/97 et T-127/97, The Coca Cola
Company et Coca Cola Enterprises Inc. c/ Comm., pts  80 s.  : Rec. CJCE 2000, II, p. 1733.

100. – Actes attaquables – Il n'est guère besoin d'insister sur le fait que la décision d'interdiction fait certainement
grief aux parties à l'opération (art. 8, §  3) de même que les mesures de déconcentration éventuelles (art.  8, § 4).
Par ailleurs, la Cour a jugé que la décision d'incompétence de la Commission (art.  6, § 1, lettre a) était bien un acte
faisant grief aux parties à l'opération car elle « modifie de la sorte la situation juridique des requérantes en les
privant de la possibilité de faire examiner la régularité de l'opération en cause sous le seul angle structurel, dans le
cadre de la procédure accélérée instaurée par le règlement n° 4064/89, afin d'obtenir une décision définitive de
compatibilité avec le droit communautaire » (TPICE, 4 mars 1999, aff. T-87/96, Assicurazioni Generali et Unicredito
c/ Comm., pt  42 : Rec. CJCE 1999, II, p.  203. – Quand bien même cette « décision » serait en fait une lettre
émanant de la Commission, V. TPICE, 28  oct. 1993, aff. T-83/92, Zunis Holding SA et Finanz Srl et Massinvest SA
c/ Comm.  : Rec. CJCE 1993, II, p. 1169, voire émanant du commissaire en charge de la concurrence, TPICE,
24  mars 1994, aff. T-3/93, SAPO Compagnie Air France c/ Comm., cité n° 75, pts 45-49). En revanche, la décision

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d'engager la procédure de phase II (enquête approfondie) n'est qu'un acte préparatoire et non pas un acte faisant
grief attaquable (TPICE, ord., 31  janv. 2006, aff. T-48/03, Schneider Electric c/ Comm., pt  79 : Rec. CJCE 2006, II,
p. 111. – TPICE, 13 sept. 2010, aff. T-279/04, Éd. Odile Jacob SAS c/ Comm., pts  89-92  : Rec. CJUE 2010, II,
p. 185*, publ. somm. – Trib. UE, ord., 27  nov. 2017, aff. T-907/16, Schwenk Zement KG c/ Comm., préc. n°  99,
pt 22) dont la légalité pourra être invoquée dans le cadre du recours contre la décision finale (sur la décision de ne
pas engager la procédure d'enquête approfondie, forcément implicite dans la décision d'autorisation de l'article  6,
§ 1, lettre b, V.  Trib. UE, 7 juin 2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG c/ Comm., pts  45 s..
Outre ce qui a déjà été dit sur la décision de compatibilité (n° 99), cette dernière a été jugée comme faisant grief
aux concurrents des parties notifiantes (V. Trib. UE, ord., 1er sept. 2011, aff. T-132/10, Communauté de
communes de Lacq c/ Comm.) même s'ils n'évoluent pas sur le même marché à partir du moment où la décision
était susceptible de modifier même indirectement la position de ces parties sur un marché (V. TPICE, 30 sept.
2003, aff. T-158/00, ARD c/ Comm., pts 80-95 : Rec. CJCE 2003, II, p.  3825), bien qu'ici l'examen porte sur le
caractère directement concerné de la requérante plus que sur le caractère attaquable de l'acte. On ajoutera que la
décision de compatibilité peut également, mais indirectement faire grief à d'autres tiers. Si, par exemple, elle
subordonne l'autorisation à certaines obligations de cession devant être approuvées par la Commission. En ce cas
le refus d'agréer certains cessionnaires potentiels (mais non la décision d'autorisation) fait certainement grief à
ceux-ci (V. TPICE, 3 avr. 2003, aff. T-342/00, Petrolessence et SG2R c/ Comm., pts 36-41 : Rec. CJCE 2003, II,
p. 1161). Dans un sens similaire il a été jugé que puisque les engagements contenus dans une décision
d'autorisation, sont rendus obligatoires par la Commission, « une décision adoptée au titre de l'article 8,
paragraphe 2, du règlement n° 139/2004 peut comporter indirectement des effets juridiques erga omnes que
l'entreprise concernée n'aurait pas été en mesure à elle seule de créer » (V.  Trib. UE, 9  oct. 2018, aff. T-885/16,
Mass Response Service GmbH c/ Comm., pt  54). Par ailleurs, a été considérée comme faisant grief la décision de
la Commission de renvoyer l'af, faire aux instances nationales en vertu de l'article  9 du règlement de base (V. JCl.
Europe Traité, fasc.  1480). En effet, une telle décision affecte directement les intérêts des concurrents (V.  TPICE,
30  sept. 2003, aff. jtes T-346/02 et T-347/02, Cableuropa et TPICE, 3  avr. 2003, aff. T-119/02, Royal Philips, cité
n° 98) et sans doute également ceux des parties, du moins sous certaines conditions. En revanche, a été déclaré
irrecevable le recours dirigé contre le refus de la Commission de sanctionner la décision de classer l'affaire de
l'autorité nationale à laquelle l'affaire avait été renvoyée (V.  TPICE, 25 mai 2005, aff. T-443/03, Sociedad
Operadora de Telecomunicaciones de castilla Y Leon SA (Retecal) c/ Comm.  : Rec. CJCE 2005, II, p.  1803). Ce
qui est d'ailleurs l'illustration particulière du principe selon lequel un acte, comme une lettre de la Commission,
répondant à une demande de modification ou de retrait d'un acte n'est attaquable que si l'acte dont on demande le
retrait ou la modification est lui-même attaquable, (TPICE, 28  oct. 1993, aff. T-83/92, Zunis Holding SA et Finanz
Srl et Massinvest SA c/ Comm., pts  30 et 31 : Rec. CJCE 1993, II, p. 1169). Enfin, on terminera en rappelant que
toutes les décisions relatives aux amendes, astreintes, demandes d'informations ou de visites font évidemment
grief à leur(s) destinataire(s).

101. – Appréciation au fond : contrôle restreint – Quant au contrôle du juge sur le fond de la décision, les
développements qui suivent doivent être (re)placés sous la lumière de la formule itérative du juge selon laquelle « Il
est de jurisprudence constante que les règles de fond du règlement n° 4064/89, et en particulier son article 2, relatif
à l'appréciation des opérations de concentration, confèrent à la Commission un certain pouvoir d'appréciation,
notamment pour ce qui est des appréciations d'ordre économique. En conséquence, le contrôle par le juge
communautaire de l'exercice d'un tel pouvoir, qui est essentiel dans l'application des règles en matière de
concentration, doit être effectué compte tenu de la marge d'appréciation que sous-tendent les normes de caractère
économique faisant partie du régime des concentrations (...) Il s'ensuit que le contrôle exercé par le juge
communautaire sur les appréciations économiques complexes effectuées par la Commission dans l'exercice du
pouvoir d'appréciation que lui confère le règlement n° 4064/89 doit se limiter à la vérification du respect des règles
de procédure et de motivation, ainsi que de l'exactitude matérielle des faits, de l'absence d'erreur manifeste
d'appréciation et de détournement de pouvoir. En particulier, il n'appartient pas au Tribunal de substituer son

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appréciation économique à celle de la Commission » (V. TPICE, 3  avr. 2003, aff. T-342/00, Petrolessence et
SG2R c/ Comm., pt 101  : Rec. CJCE 2003, II, p. 1161. – Adde, CJCE, 31 mars 1998, aff. jtes C-68/94 et C-30/95,
France et Société commerciale des potasses et de l'azote et Entreprise minière et chimique c/ Comm., pts  223 et
224  : Rec. CJCE 1998, I, p.  1375. – TPICE, 25  mars 1999, aff. T-102/96, Gencor c/ Comm., pts  164 et 165  : Rec.
CJCE 1999, II, p. 753. – TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342/99, Airtours c/ Comm., pt  64 : Rec. CJCE 2002, II,
p. 2585). Il est certain toutefois que le fait que le contrôle de la Commission soit un contrôle prospectif influe sur la
nature normalement restreinte du contrôle du juge. La même attitude de (relative) réserve vaut pour tous les
aspects du contrôle qui conduisent la Commission à utiliser cette marge d'appréciation (V. « Selon une
jurisprudence constante, la Commission dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour évaluer la nécessité
d'obtenir des engagements en vue de dissiper les doutes sérieux posés par une concentration. Il s'ensuit qu'il
n'appartient pas au Tribunal de substituer sa propre appréciation à celle de la Commission, son contrôle devant se
limiter à vérifier que la Commission n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation », TPICE, 4 juill. 2006, aff. T-
177/04, Easyjet Airline Co Ltd c/ Comm., pt 238  : Rec. CJCE 2006, I, p. 1931). Par ailleurs, même si la plupart du
temps le juge résume son office au contrôle de l'erreur manifeste, il ne fait pas de doute qu'il est apte à relever des
erreurs de fait (V. pour des erreurs estimées sans conséquences, TPICE, 23 févr. 2006, aff. T-282/02,
Cementbouw Handel & Industrie BV c/ Comm., p.  140 et 141 : Rec. CJCE 2006, II, p. 319), des erreurs de droit
(V.  CJCE, 18  déc. 2007, aff. C-202/06 P, Cementbouw Handel & Industrie BV c/ Comm., pts  45-47  : Rec. CJCE
2007, I, p. 12129. – Ajoutons que l'erreur de droit couvre également l'incompétence, V. TPICE, 15 déc. 1999, aff.
T-22/97, Kesko Oy c/ Comm., cité n° 96, pts-81-92 Rec. p. II-3775. – TPICE, 23  févr. 2006, aff. T-282/02,
Cementbouw Handel & Industrie BV c/ Comm., préc., pts  150 à 164 et 288 à 321) et l'incompétence. De surcroît,
dans le contrôle de l'erreur manifeste il ne faut pas oublier l'adjectif « manifeste », le juge ne pourra sanctionner
qu'une erreur flagrante de raisonnement. Allié au caractère restreint du contrôle, cela conduit souvent le juge à
repousser les arguments des requérants qui prétendent à une meilleure analyse que celle de la Commission, sans
démontrer que celle de la Commission est entachée d'erreurs manifestes (à titre d'exemple, V.  Trib. UE, 7  juin
2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG c/ Comm., pts  85-89). Il n'en reste pas moins que le
contrôle du juge se limite très souvent en fait au contrôle de la motivation et à l'erreur manifeste d'appréciation.

102. – Contrôle au fond : bloc de légalité – L'essentiel du bloc de légalité est représenté par le règlement de
base (et son règlement d'application) qui va permettre à travers son article 2, d'apprécier l'usage que la
Commission a fait de son pouvoir d'appréciation (il va de soi que la Commission n'est toutefois pas dispensée de
respecter le droit primaire et les principes généraux, pour le rappel du respect du contradictoire et des doits de la
défense, dans la non-communication aux parties notifiantes d'un document – une étude économétrique – sur
laquelle elle a fondé sa décision d'incompatibilité, Trib. UE, 7  mars 2017, aff. T-194/13, United Parcel Service, Inc.
c/ Comm., pts  202-210). C'est également ce règlement qui servira à contrôler le respect par la Commission des
règles de procédure et donc par exemple des droits des tiers. Bien entendu, le traité lui-même ne peut être ignoré,
non seulement parce qu'il encadre les règlements en question, mais aussi parce que ceux-ci (notamment Règl. de
base, art.  2, § 4) y renvoient (notamment à art.  101 TFUE) pour l'appréciation des effets de débordement dans le
cadre des entreprises conjointes. C'est également lui qui sera sollicité (art.  296, al.  2, TFUE) lorsqu'il s'agira de
contrôler la motivation des actes (V. n° 103 ). Quant aux lignes directrices publiées par la Commission, si en
principe, en tant qu'actes hors nomenclature, elles ne peuvent être créatrices de droits, il est cependant certaines
hypothèses où, pour autant qu'elles respectent la légalité, elles peuvent conférer aux particuliers des droits
opposables à la Commission (V.  TPICE, 14 déc. 2005, aff. T-210/01, General Electric c/ Comm., pts 516-521  :
Rec. CJCE 2005, II, p.  5575. – V. le rappel que la Commission est liée par les communications qu'elle adopte en
matière de contrôle des concentrations, dans la mesure où elles ne s'écartent pas des normes du traité et du
règlement (CE) n° 139/2004 in TPICE, 3  avr. 2003, aff. T-114/02, BaByliss c/ Comm., cité n°  41, pt 143. – TPICE,
9 juill. 2007, aff. T-282/06, Sun Chemical Group e.a. c/ Comm., pt  55 : Rec. CJCE 2007, II, p.  2149). Si donc les
communications de la Commission, sans être normatives, déploient des effets juridiques, il est important de
rappeler que, selon une jurisprudence constante, lorsque la Commission statue sur la compatibilité d'une

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concentration avec le marché intérieur sur la base d'une notification et d'un dossier propres à cette opération, une
partie requérante n'est pas en droit de remettre en cause ses constatations au motif qu'elles diffèrent de celles
faites antérieurement dans une autre affaire, sur la base d'une notification et d'un dossier différents, à supposer
même que les marchés en cause dans les deux affaires soient similaires, voire identiques (V. TPICE, 14 déc.
2005, aff. T-210/01, General Electric c/ Comm.  : Rec. CJCE 2005, p. II-5575, pt 118. – Trib. UE, 13  mai 2015, aff.
T-162/10, Niki Luftfahrt GmbH c/ Comm., pt 142). Conformément à cette jurisprudence, ni la Commission ni, a
fortiori, le juge ne sont liés par les constatations de fait et les appréciations économiques effectuées dans les
décisions précédentes. Il en irait différemment si la Commission modifiait sa « politique » ou son approche
d'accords identiques liant les mêmes parties mais dans deux affaires subséquentes (V. Trib. UE, 16  mai 2018, aff.
T-712/16, Deutsche Lufthansa AG c/ Comm., préc. n° 72, pts  90 et s.).

103. – Contrôle au fond : contrôle de la motivation – L'exigence de motivation des actes poursuit selon le juge
un double objectif : d'abord celui de permettre aux parties destinataires et plus largement aux parties intéressées
de défendre utilement leurs droits ; ensuite de mettre en mesure le juge d'exercer son contrôle. De ce dernier point
de vue, la technicité de la matière et le caractère elliptique du raisonnement de la Commission auraient pu conduire
à ce que le contrôle du juge soit réduit à sa plus simple expression. C'est pourquoi le juge a affiné sa jurisprudence
en matière de contrôle des concentrations (ce qui a d'ailleurs eu pour conséquence d'inciter la Commission à
considérablement rallonger la motivation de ses décisions). Ainsi le juge a été tenté dans certaines affaires de
glisser d'un contrôle de la motivation à un contrôle du bien-fondé de cette motivation (V. par exemple, TPICE,
13  juill. 2006, aff. T-464/04, Impala c/ Comm., pt  311 : Rec. CJCE 2006, II, p.  2289). La Cour est venue mettre un
frein à cette dérive (CJCE, 10 juill. 2008, aff. C-413/06 P, Bertelsmann et Sony Corporation of America c/ Impala  :
Rec. CJCE 2008, I, p. 4951) en rappelant que l'obligation de motiver des décisions constitue une formalité
substantielle qui doit être distinguée de la question du bien-fondé de la motivation, celui-ci relevant de la légalité au
fond de l'acte litigieux (V. également Trib. UE, 26 oct. 2017, aff. T-394/15, KPN BV c/ Comm., spéc. pt  53). Enfin,
on rappelle que « la Commission ne viole pas son obligation de motivation si, lorsqu'elle exerce son pouvoir de
contrôle des opérations de concentration, elle n'inclut pas, dans sa décision, de motivation précise quant à
l'appréciation d'un certain nombre d'aspects de la concentration qui lui semblent manifestement hors de propos,
dépourvus de signification ou clairement secondaires pour l'appréciation de cette dernière (voir, en ce sens, arrêt
NVV e.a./Commission, point 52 supra, point 192 et s.). Une telle exigence serait, en effet, difficilement compatible
avec l'impératif de célérité et les brefs délais de procédure qui s'imposent à la Commission lorsqu'elle exerce son
pouvoir de contrôle des opérations de concentration et qui font partie des circonstances particulières d'une
procédure de contrôle de ces opérations » (Trib. UE, 7  juin 2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische
Warenhandels AG c/ Comm., pt 269. – TPICE, 23  févr. 2006, aff. T-282/02, Cementbouw Handel & Industrie c/
Comm., cité n°  101, pt  39. – TPICE, 7  mai 2009, aff. T-151/05, NVV e.a. c/ Comm., pt 192  : Rec. CJCE 2009, II,
p. 1219. – Trib. UE, 13 mai 2015, aff. T-162/10, Niki Luftfahrt c/ Comm., préc. n°  102, pt 100). En revanche, la
Commission semble contrainte de motiver de manière suffisamment détaillée les raisons qui la poussent à laisser
ouverte la définition de certains marchés pertinents (V.  Trib. UE, 26  oct. 2017, aff. T-394/15, KPN BV c/ Comm.,
préc., spéc. pt  59).

104. – Conséquences de l'annulation – Disons immédiatement que même si le juge considère que la
Commission a commis une erreur d'appréciation, l'acte pourrait fort bien ne pas être entièrement annulé, si le reste
du raisonnement non vicié suffit à conserver une valeur à la décision (V.  TPICE, 22 oct. 2002, aff. T-310/01,
Schneider Electric c/ Comm., pt 412  : Rec. CJCE 2002, II, p.  4071. – TPICE, 21  sept. 2005, aff. T-87/05, EDP c/
Comm., pt 144-146  : Rec. CJCE 2005, II, p.  3745). On peut également ajouter que si l'annulation a été obtenue
pour défaut de motivation, il sera plus facile à la Commission de reprendre sa décision en en complétant
l'argumentaire (ce qui peut être plus contraignant qu'on ne l'imagine quand même. – V. après l'annulation de la
décision de la Commission du 10 octobre 2014 – qui pêchait par l'absence d'analyse des effets verticaux de
l'opération – par Trib. UE, 26  oct. 2017, aff. T-394/15, KPN BV c/ Comm., préc. n°  103), la Commission a repris

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son examen pour démontrer que l'entité fusionnée peut avoir l'incitation mais n'a pas la capacité de priver les
concurrents d'une concurrence effective sur le marché en aval. Même si l'entité issue de la fusion devait adopter
une stratégie de verrouillage totale ou partielle dans l'avenir, l'impact sur le marché serait très limité. Cette
constatation est confirmée par le fait que la part de marché de l'entité fusionnée est demeurée stable les 4
dernières années (Déc. 30  mai 2018, aff. M.7000, Liberty Global c/ Zyggo, pt 426). Mais si l'acte est annulé il
cesse évidemment d'exister. Il est même censé n'avoir jamais existé, ce qui évidemment pose problème aux
parties bénéficiaires d'une décision d'autorisation qui viendrait à être annulée ultérieurement. En effet, elles seraient
a priori placées dans la position de parties ayant réalisé leur opération sans attendre l'autorisation de la
Commission. Elles seraient donc théoriquement exposées aux amendes et astreintes prévues à cet effet. Certes,
l'article 264 TFUE lui donne le pouvoir de moduler les effets de son arrêt d'annulation  mais uniquement lorsque
l'acte annulé est un règlement, ce qui n'est évidemment pas le cas ici. Jusqu'ici ce sont surtout les décisions
d'interdictions qui ont fait l'objet d'annulation et le problème a ainsi pu être évité. L'article 10, paragraphe 5, du
règlement de base essaye de mettre un peu d'ordre dans la procédure à suivre à la suite d'un arrêt d'annulation. Il y
est dit “Lorsque la Cour de justice rend un arrêt qui annule en tout ou en partie une décision de la Commission qui
fait l'objet d'un délai fixé par le présent article, cette dernière réexamine la concentration en vue d'adopter une
décision en vertu de l'article  6, paragraphe 1”. De sorte que la procédure repart au moment où la notification a été
reçue par la Commission. Au demeurant l'article continue “Les parties notifiantes soumettent une nouvelle
notification ou complètent la notification originale sans délai si la notification originale est devenue incomplète à
cause de changements des conditions du marché ou des faits présentés dans la notification. Lorsqu'il n'y a pas de
changement, les parties le certifient sans délai”. Et les délais fixés (V.  n° 41 s. ) commencent à courir le jour
ouvrable suivant, selon le cas, celui de la réception des renseignements complets dans une nouvelle notification,
une notification complétée ou une certification au sens du troisième alinéa de l'article 10, paragraphe 5.

2) Recours en responsabilité

105. – Conditions de recevabilité – Si l'on met de côté l'affaire Schneider (V. TPICE, 11  juill. 2007, aff. T-351/03,
Schneider Electric SA c/ Comm.  : Rec. CJCE 2007, II, p.  2237, où l'exception d'irrecevabilité soulevée par la
Commission tenait au fait que la requérante avait procédé, dans le cadre du recours indemnitaire, pour partie par
renvoi à ses écritures dans le cadre du recours en annulation. – Le Tribunal a rejeté cette exception. L'arrêt a été
partiellement annulé mais pas pour ce motif, V.  CJCE, 16 juill. 2009, aff. C-440/07 P, Comm. c/ Schneider
Electric  : Rec. CJCE 2009, I, p.  6413), ce sont les principes généraux du recours en responsabilité qui vont trouver
à s'appliquer ici. S'agissant des personnes autorisées à former un recours indemnitaire, elles devront justifier d'un
intérêt à agir. Tel sera le cas évidemment, comme dans les deux exemples jurisprudentiels existants, des
entreprises destinataires d'une décision d'incompatibilité. Mais il n'est pas impossible d'imaginer que l'entreprise
cible victime d'une telle décision puisse également former un recours indemnitaire dans la mesure où elle pourrait
justifier d'un préjudice. Mais les concurrents d'une entreprise bénéficiaire cette fois d'une décision de
compatibilité mais qui serait ultérieurement annulée, pourraient vraisemblablement arguer d'un intérêt à agir
toujours dans la mesure où ils auraient subi un préjudice démontrable. Pour le reste, le recours doit être formé dans
les cinq années qui suivent celle où le préjudice a été établi.

106. – Bien-fondé du recours : la faute – Là encore il s'agit d'un recours en responsabilité comme les autres. Le
juge explique donc qu'il résulte « d'une jurisprudence constante, l'engagement de la responsabilité non
contractuelle de la Communauté, au sens de l'article 288, deuxième alinéa, CE, pour comportement illicite de ses
organes est subordonné à la réunion d'un ensemble de conditions, à savoir l'illégalité du comportement reproché à
l'institution, la réalité du dommage et l'existence d'un lien de causalité entre le comportement allégué et le préjudice
invoqué (arrêt de la Cour du 29 septembre 1982, Oleifici Mediterranei/CEE, 26/81, Rec. p. 3057, point 16, et arrêt
du Tribunal du 14 décembre 2005, Beamglow/Parlement e.a., T-383/00, Rec. p. II-5459, point 95) » (V. TPICE,
11  juill. 2007, aff. T-351/03, Schneider Electric SA c/ Comm., pt 113  : Rec. CJCE 2007, II, p.  2237. – Adde CJCE,
19  avr. 2007, aff. C-282/05 P, Holcim (Deutschland) c/ Comm., pt  47 : Rec. CJCE 2007, I, p.  2941, et

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jurisprudence citée). Ces trois conditions sont évidemment cumulatives et l'absence de l'une d'entre elles suffit à
fonder le rejet du recours (ibid., pt  120). La faute sera, dans le cadre du contrôle des concentrations, fondée sur
l'illégalité de la décision de la Commission. Toutefois, celle-ci aura le plus souvent été constatée
préalablement mais devra être constitutive d'une « violation suffisamment caractérisée d'une règle de droit ayant
pour objet de conférer des droits aux particuliers » (sur un tel caractère de l'article 2 du règlement de base,
V. TPICE, 9 sept. 2008, aff. T-212/03, My Travel c/ Comm., pt 50  : Rec. CJCE 2008, II, p. 1967). Le critère décisif
à cet égard est celui de la « méconnaissance manifeste et grave, par une institution communautaire, des limites qui
s'imposent à son pouvoir d'appréciation » (V. TPICE, 9 sept. 2008, aff. T-212/03, My Travel c/ Comm., pt  37 : Rec.
CJCE 2008, II, p. 1967). Le fait que la décision implique de longues et complexes analyses économiques paraît de
nature à compliquer une telle démonstration, toutefois, le juge estime que l'on ne peut pas exclure une telle
possibilité, en tenant compte des circonstances de l'affaire (V. CJCE, 19  avr. 2007, aff. C-282/05 P, Holcim
(Deutschland) c/ Comm., pt  50 : Rec. CJCE 2007, I, p.  2941). Ainsi un ensemble d'erreurs d'appréciation
concernant des éléments importants pour l'évaluation par exemple de l'éventuelle création d'une position
dominante collective n'est pas suffisant, en soi, pour engager la responsabilité non contractuelle car cela risquerait
« de compromettre la capacité de la Commission à exercer pleinement la fonction de régulateur de la concurrence
que lui confie le traité CE en raison de l'effet inhibant sur le contrôle des concentrations que pourrait engendrer le
risque d'avoir à supporter les dommages allégués par les entreprises concernées dans de telles circonstances ».
Toutefois, il n'en reste pas moins que « le droit à la réparation des dommages qui résultent du comportement de
l'institution est ouvert lorsque celui-ci se traduit par un acte manifestement contraire à la règle de droit et gravement
préjudiciable aux intérêts de tiers qui ne saurait trouver ni justification ni explication dans les contraintes
particulières qui s'imposent objectivement au service dans le cadre d'un fonctionnement normal » (V.  TPICE,
9 sept. 2008, aff. T-212/03, My Travel c/ Comm., pt  43 : Rec. CJCE 2008, II, p.  1967). Dans son arrêt Schneider
(TPICE, 11 juill. 2007, aff. T-351/03, Schneider Electric SA c/ Comm. : Rec. CJCE 2007, II, p. 2237) le juge, après
avoir rappelé le principe n'a pas estimé qu'une telle violation existait en l'espèce quant à l'appréciation d'une
position dominante collective (V. TPICE, 11  juill. 2007, aff. T-351/03, Schneider Electric SA c/ Comm., pts 87, 89,
95 et 96) ou quant à la portée des engagements offerts par les parties (V. TPICE, 11  juill. 2007, aff. T-351/03,
Schneider Electric SA c/ Comm., pts  128-130). En revanche, il y avait bien violation suffisamment caractérisée
dans l'omission par la Commission dans la communication des griefs d'un problème concurrentiel soulevé par
l'opération (TPICE, 11 juill. 2007, aff. T-351/03, Schneider Electric SA c/ Comm., pts 152-157). La Cour annulant
partiellement l'arrêt du Tribunal a admis une telle violation (V.  CJCE, 16  juill. 2009, aff. C-440/07 P, Comm. c/
Schneider Electric, pts  160-184 : Rec. CJCE 2009, I, p.  6413). Le pouvoir discrétionnaire de la Commission dans
l'appréciation de l'opération est très clairement un frein à la reconnaissance facile d'une violation suffisamment
caractérisée (V. TPICE, 9 sept. 2008, aff. T-212/03, My Travel c/ Comm., pts 74  s. : Rec. CJCE 2008, II, p.  1967).

107. – Bien-fondé du recours : le préjudice et le lien de causalité – S'agissant du préjudice, il ne sera pas dit
grand-chose dans la mesure où l'on conçoit que l'entreprise requérante devra quantifier le préjudice qu'elle prétend
avoir subi, qu'il soit financier, commercial et/ou industriel. Plus intéressante est l'exigence du lien de causalité qui a
fait l'objet de précisions jurisprudentielles. Ainsi et en premier lieu « pour déterminer le préjudice imputable à une
action fautive d'une institution communautaire, il y a lieu de prendre en considération les effets du manquement
générateur de l'engagement de responsabilité et non pas ceux de l'acte dans lequel il s'inscrit, pour autant que
l'institution ait pu ou dû adopter un acte de même effet sans violer la règle de droit » (V. TPICE, 11 juill. 2007, aff.
T-351/03, Schneider Electric SA c/ Comm., pt  263 : Rec. CJCE 2007, II, p.  2237). En d'autres termes, dans le cas
où la circonstance fautive fondant la demande en réparation s'insère dans une décision ayant pour effet de refuser
à un demandeur une autorisation ou une autre mesure favorable, il ne peut être présumé, aux fins de l'analyse des
effets de la faute et de la comparaison entre la situation réelle et la situation légale reconstruite, que, à défaut du
vice identifié, le demandeur aurait nécessairement bénéficié de l'autorisation ou de l'autre mesure favorable qu'il
réclamait (Le Tribunal explique qu'il en va de même pour une violation des droits de la défense « en présence
d'une violation des droits de la défense affectant une décision déclarant une fusion d'entreprises incompatible avec

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le marché commun, non de postuler que, en l'absence de cette violation, l'opération notifiée aurait été déclarée
compatible de façon explicite ou implicite, mais d'apprécier les effets que le vice identifié a pu avoir sur le sens de
la décision », V.  TPICE, 11 juill. 2007, aff. T-351/03, Schneider Electric SA c/ Comm., pt 267). De sorte que le
préjudice résultant du montant total de la perte de valeur des actifs de la cible ne saurait être la cause directe de
l'annulation de la décision d'incompatibilité dans la mesure où cette annulation ne lui donnait aucun droit
automatique à la validation de son opération. En revanche, le tribunal avait reconnu un lien de causalité avec deux
types de préjudice : les frais encourus pour recommencer la procédure et la réduction du prix de cession que
Schneider avait dû consentir au repreneur des actifs de Legrand. Cependant, la Cour est venue ajouter, en second
lieu, que le comportement de la victime était de nature à rompre le lien de causalité entre le préjudice et la décision
annulée (V. en l'espèce d'avoir laissé la décision d'incompatibilité devenir définitive plutôt que de recommencer la
procédure, V. CJCE, 16 juill. 2009, aff. C-440/07 P, Comm. c/ Schneider Electric, pts 204 et 205  : Rec. CJCE
2009, I, p.  6413), ce qui l'a conduit à annuler le caractère indemnisable du deuxième chef de préjudice que le
Tribunal avait reconnu.

II. - Contrôle au fond

108. – Modification du but du contrôle – Encadrée par les règles qui viennent d'être exposées la Commission va
donc s'efforcer d'examiner si l'opération qui lui est soumise “n'entrave pas” ou “entrave de manière significative une
concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la
création ou du renforcement d'une position dominante”(Règl. de base, art. 2, § 2 et 3. La version originale de la
disposition différait puisque la Commission devait vérifier que l'opération « ne créait ou ne renforçait pas une
position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière
significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci »). Ce simple renversement de la
phrase n'est pas de pur style. En réalité, on est passé d'un test à deux conditions à un test à une seule condition
illustrée par un exemple (Sur les débats doctrinaux et les enjeux, V. D. Berlin, préc., n°  523, p. 361 et les
références citées).

109. – Implications – Les remarques précédentes le laissent entendre mais le considérant 25 du règlement


l'explicite clairement, le changement a été clairement voulu par les autorités de contrôle, et bien sûr par le
législateur, afin de pouvoir s'opposer (ou de conditionner) toute concentration entravant de manière significative la
concurrence, position dominante ou pas. Ce premier point doit être bien clair. Cependant, il convient également
d'être conscient que la création ou le renforcement d'une position dominante seront souvent les principaux cas
d'entraves significatives à la concurrence, hier comme aujourd'hui. Par ailleurs, la concurrence que l'opération ne
doit pas entraver ne résulte pas d'un modèle théorique, mais est la concurrence effective, comme l'indique le
considérant 5 du préambule du règlement de base. Enfin, l'atteinte à cette concurrence doit être démontrée, d'une
manière similaire au test américain SLC (Substantial Lessening of Competition) grâce au raisonnement
économique. De ce point de vue la place prise par la grille de lecture économique des concentrations rend d'autant
plus utile la publication par la Commission de guidelines résumant sa méthode d'analyse. Elle impose également
une grande rigueur à l'autorité de contrôle qui doit insérer son raisonnement économique dans un raisonnement
juridique (V. par exemple, CJCE, 15  févr. 2005, aff. C-12/03 P, Comm. c/ Tetra Laval, pts 42 et 43 : Rec. CJCE
2005, I, p. 987, « Une analyse prospective, telle que celles qui sont nécessaires en matière de contrôle des
concentrations, nécessite d'être effectuée avec une grande attention, dès lors qu'il ne s'agit pas d'examiner des
événements du passé, au sujet desquels on dispose souvent de nombreux éléments permettant d'en comprendre
les causes, ni même des événements présents, mais bien de prévoir les événements qui se produiront dans
l'avenir, selon une probabilité plus ou moins forte, si aucune décision interdisant ou précisant les conditions de la
concentration envisagée n'est adoptée. Ainsi, l'analyse prospective consiste à examiner en quoi une opération de
concentration pourrait modifier les facteurs déterminant l'état de la concurrence sur un marché donné afin de
vérifier s'il en résulterait une entrave significative à une concurrence effective. Une telle analyse requiert d'imaginer
les divers enchaînements de cause à effet, afin de retenir ceux dont la probabilité est la plus forte ».

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110. – Méthode – Pour la Commission il s'agira donc de définir dans un premier temps le cadre de son
appréciation économique des effets de l'opération. Il conviendra donc de définir quels sont les marchés pertinents
et surtout les marchés affectés (A ). Ensuite, et dans un second temps, l'analyse portera sur les effets de
l'opération sur ces marchés et la recherche de l'éventuelle entrave significative à la concurrence sur un ou plusieurs
de ces marchés (B ).

A. - Le cadre du contrôle : les marchés affectés

111. – Définition et qualification – Sans revenir sur les fondements économiques de la définition du marché
pertinent (V. D. Berlin, préc., n° 593  s., p. 365  s. et les références citées), la démarche va consister à identifier et
délimiter les marchés pertinents (1° ) avant de qualifier ceux-ci (2° ).

1° Identification des marchés pertinents

112. – Marchés pertinents et marchés affectés – Avant même de dire un mot sur les critères de définition des
marchés pertinents, on remarquera que le formulaire CO (comme les autres formulaires d'ailleurs) consacre une
partie de ses développements non aux marchés pertinents, mais aux marchés affectés (sect. 6, pt III et sect. 7 et
8). Ce qualificatif nécessite comme il le sous-entend une qualification du marché (V.  infra 2°) et non une
identification. En réalité, le marché affecté est un marché pertinent sur lequel les parties détiennent ou détiendront
un certain niveau de part de marché (15 ou 25 % selon le caractère horizontal ou vertical de la concentration).

113. – Démarche indispensable – La concurrence s'exerce dans un cadre. Ce cadre c'est le marché où se
rencontrent l'offre et la demande de produits et/ou services. Dans la mesure où il s'agit pour la Commission de
préserver non pas une concurrence théorique mais une concurrence effective, il convient de replacer les acteurs de
cette concurrence dans le cadre pertinent afin d'apprécier concrètement les atteintes qui pourraient lui être portées.
Cette démarche préalable à toute analyse, la Cour en a rappelé le caractère indispensable  : « s'agissant de
l'application des règles concernant le contrôle communautaire des concentrations, envisagée dans le cas d'espèce,
la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable à l'appréciation des effets sur
la concurrence de la concentration d'entreprises notifiée » (V.  CJCE, 31  mars 1998, aff. jtes C-68/94 et C-30/95,
France e.a. c/ Comm., dite « Kali & Sal  », pt 143  : Rec. CJCE 1998, I, p.  1375. – TPICE, 6  juin 2002, aff. T-
342/99, Airtours c/ Comm., pt  19 : Rec. CJCE 2002, II, p.  2585. – TPICE, 7 mai 2009, aff. T-151/05, Nederlandse
Vakbond Varkenshouders (NVV), Marius Schep et Nederlandse Bond van Handelaren in Vee (NBHV) e.a. c/
Comm., pt 51  : Rec. CJCE 2009, II, p.  1219). Par ailleurs, on rappelle que, la définition du marché en cause, dans
la mesure où elle implique des appréciations économiques complexes de la part de la Commission, ne saurait faire
l'objet que d'un contrôle restreint de la part du juge de l'Union (V. TPICE, 17  sept. 2007, aff. T-201/04, Microsoft c/
Comm., pt  482 : Rec. CJCE 2007, II, p. 3601. – TPICE, 7  mai 2009, aff. T-151/05, Nederlandse Vakbond
Varkenshouders (NVV), Marius Schep et Nederlandse Bond van Handelaren in Vee (NBHV) e.a. c/ Comm., pt 53  :
Rec. CJCE 2009, II, p. 1219).

114. – Démarche chaque fois recommencée ? – Depuis l'origine du contrôle, la Commission a déjà eu maintes
fois l'occasion d'être confrontée avec la définition de marchés sinon identiques du moins similaires. Au demeurant,
la Commission elle-même fait souvent référence dans ses décisions à sa pratique antérieure. Toutefois, dès qu'elle
le peut (i.e. dès que cela n'a pas d'incidence sur le fond de la décision) elle s'abstient de prendre une position
définitive sur la définition exacte d'un marché : elle la laisse « ouverte » (la Cour semble admettre cette pratique en
rejetant sur les requérants l'obligation de démontrer que la Commission a commis une erreur en ne définissant pas
un marché plus restreint V.  Trib. UE, 14  sept. 2017, aff. T-751/15, Contact Software GmbH c/ Comm., pt 58
soutenue par Dassault systèmes. – Trib. UE, 26  oct. 2017, aff. T-394/15, KPN BV c/ Comm., préc. n°  103, pts 60
et s. – Toutefois si le juge de l'Union a accepté que la Commission pouvait laisser ouverte la définition du marché
du produit en cause ce n'était semble-t-il que dans la mesure où aucune des définitions du marché ne permettait de

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constater l'existence d'une entrave significative à une concurrence effective à la suite de la concentration, ainsi qu'il
résultait de manière claire et sans équivoque des motifs explicités par la Commission dans sa décision en cause,
V. TPICE, 8 juill. 2003, aff. T-374/00, Verband der freien Rohrwerke e.a. c/ Comm., pts  107 et 110  : Rec. CJCE
2003, p. II-2275). Ce caractère indéterminé s'explique également en partie par le caractère relatif de toute définition
antérieure. En effet, comme on va le voir, la définition du marché pertinent repose sur un ensemble de facteurs
économiques qui peuvent évoluer avec le temps. Voilà pourquoi, la Commission ne saurait être tenue par ses
définitions antérieures et les entreprises ne sauraient y trouver un motif de confiance légitime. Comme l'explique le
juge « si, selon la jurisprudence, il incombe à la Commission de développer son raisonnement d'une manière
explicite lorsqu'une décision va sensiblement plus loin que sa pratique décisionnelle antérieure (arrêt de la Cour du
26 novembre 1975, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique e.a./Commission, 73/74, Rec.
p. 1491, point 31), les opérateurs économiques ne sont pas justifiés à placer leur confiance légitime dans
le maintien d'une pratique décisionnelle antérieure pouvant être modifiée dans le cadre du pouvoir d'appréciation
des institutions communautaires » (V. TPICE, 14 déc. 2005, aff. T-210/01, General Electric c/ Comm., pt 512  :
Rec. CJCE 2005, II, p.  5575, et la jurisprudence citée). En particulier, les parties ne sauraient avoir une telle
confiance légitime du fait que la Commission a défini des marchés d'une manière particulière dans une décision
antérieure, celle-ci, et a fortiori le Tribunal, n'étant pas liés par les constatations faites dans une telle décision
(V.  TPICE, 14 déc. 2005, aff. T-210/01, General Electric c/ Comm., pt  514). Toutefois, même si la Commission
n'est pas contrainte juridiquement par elle, l'existence d'une pratique décisionnelle antérieure en ce domaine (voire
dans le domaine des règles antitrust, V. la référence à la décision du 13 mai 2009 relative à une procédure au titre
de l'article 82 du traité CE et de l'article 54 de l'accord EEE, Intel, aff. COMP/C-3/37.990 dans Déc. 26  janv. 2011,
aff. COMP/M.5984, Intel c/ McAfee), constitue un précieux outil de référence et peut éviter souvent de
recommencer un exercice complexe (V. dans Déc. 30 nov.  2010, aff. COMP./M.5927, BASF c/ COGNIS, la
référence pour la définition des mêmes marchés aux décisions antérieures Déc. 30 mars 2001, aff. COMP/M.2231,
Huntsman International c/ Albright & Wilson Surfactants Europe, pts 10-16. –  Déc. 13  juill.  1999, aff. IV/M.1517,
Rhodia/Donau Chemie/Albright & Wilson, pts  33-40). En revanche, il n'est pas possible de définir le marché en
tenant compte de sa modification à venir par une autre opération notifiée (V.  TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342/99,
Airtours c/ Comm., pt  82 : Rec. CJCE 2002, II, p. 2585. – Déc. 4  mai 2007, aff. COMP/M.4601, Karstadtquelle c/
My Travel. –  Déc. 4  juin 2007, aff. COMP/M.4600, TUI/First Choice. – Déc. 2 juill. 2008, aff. COMP/M.4942, Nokia
c/ Navteq. –  Déc. 14  mai 2008, aff. COMP/M.4854, TomTom c/ Tele Atlas. – Adde Déc. 19 oct.  2011, aff.
COMP/M.6214, Seagate c/ Activité lecteurs de disque dur de Samsung, et celle du Déc. 23  nov. 2011, aff.
COMP/M.6203, Western Digital Ireland c/ Viviti Technologies). Néanmoins, les précédents sont utiles car définir un
marché pertinent n'est pas chose facile surtout dans les secteurs à fort développement technologique (V. par
exemple, Déc. 6 nov. 2012, aff. COMP/M.6564, ARM c/ Giesecke & Devrient/Gemalto/JV).

115. – Démarche « codifiée » – Après quelques années de pratique du règlement de base, la Commission a
publié en 1997 une communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la
concurrence (JOCE n° C 37, 9  déc. 1997, p.  5) qui demeure aujourd'hui le texte de référence en la matière (ci-
après la communication sur le marché) qui vaut aussi bien dans le domaine du contrôle des concentrations que
dans celui de l'anti trust. On y apprend que “la définition du marché permet d'identifier et de définir le périmètre à
l'intérieur duquel s'exerce la concurrence entre entreprises”, ce qui peut conduire à une perception du marché
assez différente de celle de l'entreprise elle-même. On y apprend également qu'il existe d'abord une définition
matérielle du marché (a ) et ensuite une définition géographique de celui-ci (b ).

a) Définition matérielle du marché pertinent

116. – Éléments de la définition – La communication sur le marché (et on retrouve l'expression au point 1 de la
section 6 du formulaire CO) l'exprime ainsi “un marché de produits en cause comprend tous les produits ou
services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs
caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés”. Cette définition relativement simple suppose la

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mise en œuvre d'une méthode qui l'est toutefois un peu moins (sur le problème des produits appartenant pour
partie à un marché captif, V. par exemple, Déc.  2002/174/CE, 3  mai 2000, aff. COMP/M.1693, Alcoa/Reynolds,
pt 13  s. : JOCE n° L 58, 28 févr. 2002, p. 25. – sur celui des produits appartenant à un ensemble plus complexe,
V. Déc. 2004/275/CE, 10  oct. 2001, aff. COMP/M.2283, Schneider c/ Legrand, pt 175  : JOUE n°  L  101, 6 avr.
2004, p. 1, ou entrant dans la composition d'un autre, V. par exemple, Déc. 28 janv.  1997, aff. IV/M.872, TRW c/
Magna, voire se situant dans un continuum de produits distincts, V.  Déc. 13 juill. 2011, aff. COMP/M. 6101, UPM
c/ Myllykoski et Rhein Papier, pts  29 s.) mais qui passe par l'analyse de la demande (1) et de l'offre (2) de produits
ou services (sachant qu'un même opérateur peut faire partie de la demande sur un marché donné et de l'offre sur
un autre qui lui est adjacent, V. par exemple, Déc. 22 sept. 2006, aff. COMP/M.4249, Abertis c/ Autostrade).

1) Substituabilité du point de vue de la demande

117. – Délimiter le cercle du marché par un ensemble de critères – C'est le premier critère de délimitation du
marché. La communication l'exprime à sa manière (§  13)“D'un point de vue économique, pour une définition du
marché en cause la substitution du côté de la demande est le facteur de discipline le plus immédiat et le plus
efficace vis-à-vis des fournisseurs d'un produit donné, en particulier en ce qui concerne leurs décisions en matière
de fixation des prix”. Il s'agira, en d'autres termes, de déterminer quels sont les produits qui appartiennent au même
marché c'est-à-dire qui sont placés par les clients dans un rapport de substitution. Pour mettre en lumière une telle
interchangeabilité, on voit bien que le prix jouera un rôle important, mais, en réalité, la Commission va se fonder sur
un faisceau d'indices (V. Communication sur le marché, §  25).

118. – Caractéristiques des produits – Le premier critère à prendre en compte est celui des propriétés ou des
caractéristiques des produits ou services. Il n'est, en effet, pas concevable que deux produits appartiennent au
même marché s'ils présentent trop de différences et des propriétés trop différentes. L'exemple des médicaments
parle de lui-même : s'ils ne contiennent pas la même molécule ou s'ils ne présentent pas les mêmes
caractéristiques thérapeutiques ils appartiendront à des marchés distincts. Mais il existe bien d'autres illustrations
du fait que les caractéristiques de produits sont déterminantes en matière de définition du marché (V. par exemple,
Déc. 2001/432, 12  juill. 2000, aff. COMP/M.1813, Industri Kapital (Nordkem) Dyno, pts  20-23  : JOCE n° L 154,
9 juin 2001, p.  41. – Déc. 2003/667, 24  juill. 2002, aff. COMP/M.2706, Carnival Corporation c/ P & O Princess,
pts 32  s. : JOUE n°  L  248, 30  sept. 2003, p. 1). L'exemple type étant celui des liaisons aériennes de transport de
passagers : un Rome-Paris n'étant pas substituable à un Rome-Madrid. Bien évidemment et s'agissant de ces
liaisons aériennes (V. sur l'état du droit, Déc. 11  févr.  2004, aff. COMP/M.3280, Air France c/ KLM et plus
récemment Déc. 30 mars 2012, aff. COMP/M.6447, IAG/BMI, pts  38-110) il conviendra d'affiner l'analyse en tenant
compte du caractère direct ou non de la liaison, du type de passager (affaires ou loisirs), de l'aéroport de départ et
d'arrivée... Mais la première démarche consistera, on le voit bien, à partir d'un produit ou d'un service présentant
les mêmes caractéristiques. On notera au passage que la perception de la demande quant aux différences entre
produits peut être aussi importante que la réalité de ces différences (lorsqu'elles existent) (V. par exemple sur le
marché des déodorants masculins et féminins, Déc. 17  nov. 2010, aff. COMP/M.5658, Unilever c/ Sara Lee).

119. – Facteur prix – Si l'on comprend bien qu'un billet d'avion et un fauteuil n'appartiennent pas au même marché
quand bien même leur prix serait le même, il est tout aussi facile d'admettre que deux voitures de tourisme peuvent
ne pas appartenir au même marché si le prix de l'une est dix fois supérieur au prix de l'autre. Le facteur prix va
donc jouer un rôle décisif dans un grand nombre d'hypothèses. Encore faut-il distinguer deux types d'approche,
l'une statique, l'autre dynamique. D'un point de vue statique, la Commission a parfois considéré comme suffisant
pour la constatation de marchés distincts, l'existence de prix très différents à une époque donnée (V. par exemple,
Déc. 1999/153/CEE, 27  mai 1998, aff. IV/M.993, Bertelsmann/Kirch/Première, pt 18  : JOCE n° L 53, 27  févr.
1999, p. 1. –  Déc.  2001/402/CE, 9 févr. 2000, aff. COMP/M.1628, TotalFina c/ Elf, pt 161  : JOCE n°  L  143,
29  mai 2001, p.  1). Il faut d'ailleurs admettre que dans d'autres décisions l'écart de prix existant entre deux produits
est considéré comme la conséquence de l'existence de marchés distincts acquise par ailleurs ce qui ne contribue

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pas toujours à la clarté du critère (V. par exemple, Déc. 2004/269/CE, 18 janv. 2000, aff. COMP/M.1630, Air
Liquide c/ BOC, pt  18 : JOUE n° L 92, 30  mars 2004, p. 1). À côté de ces aspects statiques, le facteur prix est
surtout mis en œuvre dans le cadre d'une analyse dynamique. Déjà l'aspect statique se double parfois de
l'exigence d'une certaine permanence dans la similarité ou l'écart de prix ou test de stationnarité (V. par exemple,
Déc. 97/610/CE, 4 déc. 1996, aff. IV/M.774, Saint-Gobain/Wacker Chemie, pt 67  : JOCE n° L 247, 10 sept. 1997,
p. 1. – Déc. 98/666/CE, 6 mai 1998, aff. IV/M.970, TKS/ITW Signode c/ Titan, pts 31 et 32 : JOCE n°  L  316,
25  nov. 1998, p.  33). Mais c'est surtout l'examen de l'évolution des prix dans le passé mais surtout dans l'avenir qui
va jouer un rôle fondamental.

120. – Évolution des prix – Le fait qu'il soit possible, dans certains cas, de tirer des éléments d'information
d'événements (l'augmentation du prix d'un produit peut d'ailleurs être l'un de ces événements) ou de chocs (i.e. le
crash test) qui se seraient produits récemment sur le marché et qui constituent des exemples réels de substitution
entre deux produits est une manière de corréler le passé et le présent voire le futur (V.  Communication sur le
marché, §  38). Lorsqu'elle est disponible, cette information est généralement fondamentale pour la définition du
marché. Si les prix relatifs ont déjà changé par le passé (toutes choses étant égales par ailleurs), les réactions en
termes de quantités demandées seront déterminantes pour établir l'existence d'une substituabilité. Le lancement de
nouveaux produits, par le passé, peut également donner des indications précieuses lorsqu'il est possible de
déterminer précisément les produits dont les ventes ont reculé au profit du nouveau produit considéré. Mais en
toute hypothèse il s'agira de constater une évolution parallèle ou divergente des prix.

121. – Élasticité croisée des prix (ou le test SSNIP pour « Small but Significant Non-transitory Increase in
Price ») – Comme l'explique la Commission il s'agit ici de savoir si les clients des parties se tourneraient vers des
produits de substitution facilement accessibles ou vers des fournisseurs implantés ailleurs, en cas d'augmentation
légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés. On
parle parfois également du test du monopoleur hypothétique, mais l'idée demeure la même. Il s'agit de savoir si en
cas d'augmentation future des prix de la nouvelle entité il y aurait report de la demande sur d'autres produits ou
fournisseurs considérés comme substituables. Si la substitution suffit, en raison du recul des ventes qui en
découlerait, à ôter tout intérêt à une augmentation de prix, alors les produits de substitution et les territoires
supplémentaires sont intégrés dans le marché en cause (Pour un exemple négatif, V.  Déc.  1999/287/CE, 8 juill.
1998, aff. IV/M.1069, WorldCom c/ MCI, pts  62-69  : JOCE n° L 116, 4  mai 1999, p.  1. On signale que le même
test vaut également si le consommateur doit dépenser plus car le produit de substitution doit, du fait d'une efficacité
moindre, être acheté en plus grande quantité, V. par exemple, Déc.  2002/244/CE, 4 mars 2000, aff. COMP/M.
1663, Alcan/Alusuisse, pts  20 s.  : JOCE n° L 90, 5  avr. 2002, p. 1). La difficulté principale de cette méthode réside
dans la disponibilité de données suffisantes et fiables pour mener un test pertinent (V. Communication sur le
marché, § 39).

122. – Test de marché – Toutefois, pour définir un marché rien ne vaut l'interrogation du marché lui-même. La
Commission l'indique très clairement et le pratique de manière systématique. Elle interroge les concurrents des
parties, les clients et consommateurs des produits ou services en cause afin d'avoir une meilleure perception du
fonctionnement du marché et, partant, d'avoir des éléments concrets et réels pour conforter ou infirmer voire
amender la définition abstraite et préalable des marchés proposée par les parties et/ou qu'elle pouvait avoir retenue
sur la base d'autres facteurs, ou dans des décisions antérieures (la question de l'élasticité des prix pourra d'ailleurs
faire l'objet de questions concrètes posées aux opérateurs dont les réponses ne pourront être prises en compte
que si elles sont soutenues par des éléments de fait) (V. Déc. 98/666/CE, 6  mai 1998, aff. IV/M. 970, TKS/ITW
Signode c/ Titan, cité n° 119, pts  34-40. –  Déc. 97/450/CE, 22  janv. 1997, aff. IV/M.794, Coca Cola c/
Amalgamated Beverages BV, pt 10  : JOCE n°  L  218, 9 août 1997, p. 15. – Adde Déc. 30 nov.  2010, aff.
COMP./M.5927, BASF c/ COGNIS, pt 17. – Adde Déc. 19 oct.  2011, COMP/M.6214, Seagate/Activité lecteurs de
disque dur de Samsung, pts 235-259). D'une certaine manière c'est encore tenir compte du marché que d'accepter
de prendre en compte les études de marché réalisées par les parties soit antérieurement à l'opération soit pour les

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besoins de celle-ci (V. par exemple, Déc. 20  juill.  1998, aff. IV/M.1277, Cargill/Vandermoortele JV, pt  15. – Déc.
98/327/CE, 7  sept. 1997, aff. IV/M.833, The Coca Cola Company c/ Carlsberg A/S, pts  38 s.  : JOCE n° L 145,
15  mai 1997, p. 41).

123. – Rôle des barrières à l'entrée – À côté du facteur prix et des caractéristiques des produits, l'existence de
barrières à l'entrée pour des produits (potentiellement substituables) sera un facteur important de délimitation du
marché. Qu'elles soient économiques, juridiques, réglementaires ou autres, ces barrières vont empêcher ou rendre
économiquement dissuasive la substitution réelle de deux produits. De sorte qu'il ne sera pas possible de
considérer qu'ils font partie du même marché (V. Communication sur le marché, § 42, pour des exemples de
barrières). On retrouve dans de nombreuses décisions l'examen par la Commission de ce paramètre (V. par
exemple, Déc. 11  févr.  1998, aff. IV/M.986, Agfa-Gevaert c/ DuPont, pts 20  s. – Déc. 2003/176/CE, 19  juill. 2000,
aff. COMP/M.1882, Pirelli c/ BICC, pts 15-18 : JOUE n° L 70, 14 mars 2003, p.  35. – Déc. 2004/270/CE,
30  octobre 2001, aff. COMP/M.2420, Mitsui/CVRD/Caemi, pt 132  : JOUE n° L 92, 30 mars 2004, p. 5). Ce facteur
sera également et même surtout présent lorsque l'on examine la substituabilité (des produits ou services) du côté
de l'offre (V.  n° 131 ).

2) Substituabilité du point de vue de l'offre

124. – Un rôle second – En général, on l'a dit, et la Commission l'indique “Les contraintes au niveau de la
concurrence qui découlent de la substituabilité du côté de l'offre, (...) sont, en règle générale, moins immédiates et,
du reste, commandent l'analyse de facteurs supplémentaires”(V.  Communication sur le marché, §  14). En clair, ces
contraintes sont plutôt prises en compte dans le cadre de l'analyse au fond, et non pas au niveau de la définition du
cadre de l'analyse, c'est-à-dire de l'identification du ou des marché(s) pertinent(s). Cependant, même dans ce
dernier cas, certains aspects de l'offre vont pouvoir être utilisés, mais de manière seconde par rapport aux
caractéristiques de la demande, pour conforter les premières conclusions qui ressortent de l'utilisation de ces
dernières (V. Déc. 19 oct.  2011, aff. COMP/M.6214, Seagate c/ Activité lecteurs de disque dur de Samsung,
pts 149-229, où la Commission déclare que “Au demeurant l'absence de substituabilité immédiate et efficace du
côté de l'offre confirme la segmentation du secteur en quatre marchés en cause”, italique ajouté). Il n'est donc pas
possible de définir un marché uniquement sur la base de considérations relatives à la substituabilité plus ou moins
grande de l'offre (V. par exemple, Déc. 2004/236/CE, 13  mars 2001, aff. COMP/M.1915, The Post
Office/TPG/SPPL, pt  41 : JOUE n° L 82, 19 mars 2004, p.  1). Mais il est des marchés, notamment ceux où la
technologie est importante et évolutive, où l'offre joue un rôle plus important (V. par exemple, Déc. 2007/193/CE,
26  avr. 2006, aff. COMP/M.3916, T-Mobile Austria c/ Telering : JOUE n° L 88, 29  mars 2007, p. 44).

125. – Une contrainte pertinente – De manière symétrique au test du monopoleur hypothétique pour juger de la
substituabilité entre produits du point de vue de la demande, il est possible d'appliquer un raisonnement équivalent
pour apprécier cette même substituabilité mais du côté des producteurs. Ainsi, en cas de hausse des prix des
produits de la nouvelle entité faut-il que “les fournisseurs puissent réorienter leur production vers les produits en
cause et les commercialiser à court terme (...) sans encourir aucun coût ni risque supplémentaire substantiel en
réaction à des variations légères, mais permanentes, des prix relatifs”(V.  Communication sur le marché, §  20, la
Commission expliquant que lorsque ces conditions sont remplies, le supplément de production qui est ainsi mis sur
le marché exerce un effet de discipline sur le comportement concurrentiel des entreprises en cause. – V. Déc.
97/540/CE, 22  janv. 1997, aff. IV/M.794, Coca Cola c/ Amalgamated Beverages GB  : JOCE n° L 218, 9  août
1997, p.  15, pt 93).

126. – Conditions – Dans la citation fournie au point précédent, les termes importants sont « court terme ». En
effet, un produit ne va être considéré comme appartenant au même marché qu'un autre que si les producteurs de
ce dernier peuvent rapidement réorienter ou augmenter leur production du premier en cas d'augmentation des prix
du dernier. La Commission exprime cette idée en expliquant que l'expression court terme doit être comprise

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comme renvoyant à un laps de temps pour lequel un ajustement significatif des actifs tangibles et intangibles n'est
pas nécessaire. En clair, les concurrents ne doivent pas encourir de coûts excessifs pour augmenter ou réorienter
leur production, soit en adaptant les immobilisations existantes, soit en procédant à de nouveaux investissements
très importants voire, en devant réviser profondément des décisions stratégiques ou subir des retards importants
(V.  Communication sur le marché, § 23. – V. Déc. 98/666/CE, 6  mai 1998, aff. IV/M.970, TKS/ITW Signode c/
Titan, pt  38. –  Déc.  1999/641/CE, 25 nov. 1998, aff. IV/M.1225, Enso c/ Stora, pts  38 et 39 : JOCE n° L 254,
29  sept. 1999, p.  1. – Déc. 12  avr.  2013, aff. COMP/M.6722, Frieslandcampina/Zijerveld & Veldhuyzen and den
Hollander). Si ces conditions sont remplies, la substituabilité du côté de l'offre permettra de conforter celle acquise
du côté de la demande (V. par exemple, Déc. 23 mai  2006, aff. COMP/M.4151, Orica c/ Dyno, pts  26 et 27), voire
de suppléer à la faiblesse ou au caractère indécis de cette dernière (V. par exemple, Déc. 2002/191/CE, 3  avr.
2001, aff. COMP/M.2139, Bombardier c/ ADtranz, pt  13 : JOCE n° L 69, 12  mars 2002, p. 50.
– Déc. 2001/403/CE, 14 mars 2000, aff. COMP/M.1672, Volvo c/ Scania, pt 29  : JOCE n°  L  143, 29 mai 2001,
p. 74). Ce sera souvent le cas lorsque les entreprises offrent tout un choix de qualités ou de types pour un même
produit (V.  Communication sur le marché, § 21). Même si aux yeux des consommateurs tous ces produits ne sont
pas substituables, l'obligation pour les distributeurs d'offrir toute la gamme sera un fort indice de l'existence d'un
seul marché, comme l'exemple du papier, fourni par la Commission, le montre bien (V. Communication sur le
marché, § 22. – La solution vaut bien entendu, sous réserve de certaines spécificités, V. Déc. 1999/674/CE,
3 févr. 1999, aff. IV/M.1221, Rewe c/ Meindl  : JOCE n° L 274, 23 oct. 1999, p. 1, pour la distinction entre les
produits alimentaires et les produits non alimentaires) si existe la possibilité pour les distributeurs d'offrir
effectivement et rapidement tous les produits de la gamme (V. pour les grands distributeurs de produits de
consommation, V.  Déc. 97/220/CE, 20 nov. 1996, aff. IV/M.784, Kesko c/ Toko : JOCE n°  L  110, 6 avr. 1997,
p. 53). De manière symétrique une faible substituabilité du côté de l'offre permettra d'atténuer celle qui pouvait
ressortir du côté de la demande (V. par exemple, Déc. 11 févr. 1998, aff. IV/M.986, Agfa Gevaert Dupont, pt 31. –
et d'une certaine manière, Déc. 1999/.287/CE, 8  juill. 1998, aff. IV/M.1069, WorldCom c/ MCI, pts  69-73  : JOCE
n° L 116, 4 mai 1999, p. 1). Mais le plus souvent, on l'a dit, elle viendra conforter l'absence de substituabilité du
côté de la demande (V. par exemple, Déc.  2001/432/CE, 12  juill. 2000, aff. COMP/M.1813, Industri Kapital
(Nordkem) c/ Dyno, pts 26  s. – Déc. 1999/641/CE, 25  nov. 1998, aff. IV/M.1225, Enso c/ Stora, pts 21-42 : JOCE
n° L 254, 29 sept. 1999, p. 1).

127. – Regard sur le passé – À côté de l'analyse prospective des réactions imaginées de l'offre pour déterminer le
marché, la Commission peut partir de l'existant pour chercher des indices de la dimension du marché pertinent. En
effet, la politique et les réalisations des producteurs et/ou distributeurs ont pu segmenter le marché au point
d'élever chaque partie en un marché pertinent distinct. Il en va ainsi lorsque les producteurs ont voulu singulariser
un produit ou une catégorie de produits au moyen de marques notoires (V. par exemple, Déc. 2003/79/CE, 25  juill.
2001, aff. COMP/M.2333, De Beers c/ LVMH, pts 25-35 : JOCE n° L 29, 5  févr. 2003, p.  40), de canaux de
distribution particuliers (V.  Déc. 98/256/CE, 4  févr. 1998, aff. IV/M.950, Hoffman La Roche c/ Boehringer Manheim,
pt 30  : JOCE n°  L  234, 21 août 1998, p. 14), ou de campagnes de publicité ciblée (V. bien que de manière
relative, Déc. 24 janv.  2006, aff. COMP/M.3942, Adidas c/ Reebok, pt  10). De manière générale, le positionnement
des offreurs sur le marché, dû ou non à la réglementation (V. par exemple, Déc. 30 oct.  2003, aff. COMP/M.3268,
Sydkraft c/ Graninge. –  Déc.  2005/801/CE, 9 déc. 2004, aff. COMP/M.3440, EDP/ENI/GDP  : JOUE n°  L  302,
19  nov. 2005, p. 69), peut donner des indices sur la structure du marché (V. par exemple, Déc. 2004/322/CE,
2 sept. 2003, aff. COMP/M.3083, GE c/ Instrumentarium, pts 26-31 : JOUE n° L 109, 16 avr. 2004, p. 1).

b) Définition géographique du marché pertinent

128. – Espace géographique de concurrence – La Commission (V. Communication sur le marché, §  8) comme


la Cour, exigent que le marché défini matériellement le soit également géographiquement. C'est toujours l'exigence
d'effectivité qui commande que l'on délimite le cercle géographique à l'intérieur duquel les entreprises se livrent (ou
peuvent se livrer à) une réelle concurrence. De ce point de vue « le marché géographique à prendre en

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considération comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et
des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être
distingué des territoires voisins, en particulier en raison des conditions de concurrence sensiblement différentes de
celles prévalant sur ces territoires » (V. TPICE, 22  oct. 2002, aff. T-310/01, Schneider Electric c/ Comm., pt 153  :
Rec. CJCE 2002, II, p. 4071. – TPICE, 7 mai 2009, aff. T-151/05, Nederlandse Vakbond Varkenshouders (NVV),
Marius Schep et Nederlandse Bond van Handelaren in Vee (NBHV) e.a. c/ Comm., pt  52 : Rec. CJCE 2009, II,
p. 1219. – Trib. UE, 7  juin 2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG c/ Comm., pt  117). Dans
l'extrait l'accent semble mis sur l'offre pour la détermination de la dimension géographique du marché. Cependant,
il s'agit ici comme d'un point de vue matériel, de savoir quels sont les produits à la disposition des consommateurs
et entre lesquels il leur est possible d'arbitrer. Comme on le verra (V.  pt  suivant), la demande va donc jouer un rôle
prépondérant dans cette délimitation. Toutefois, cela n'empêche pas, comme la Commission l'indique
(V.  Communication sur le marché, § 28), que la démarche de celle-ci commencera par l'examen des parts de
marché détenues par les parties et leurs concurrents de même que les prix et écarts de prix au niveau tant national
que de l'Union ou de l'EEE. En effet, des différences de parts de marché ou de prix qui demeurent constantes d'un
État à l'autre sont l'indice que les marchés géographiques sont plus ou moins étanches car sinon les prix et parts
de marché seraient plus homogènes. Mais ce n'est qu'un point de départ. Il reste à confirmer ou à infirmer cette
première impression.

1) Rôle de la demande

129. – Rigidités de la demande – De l'aveu de la Commission c'est également la demande qui va jouer le rôle
décisif pour la délimitation géographique du marché. En d'autres termes, on recherchera si des fournisseurs
implantés dans des zones géographiques différentes apparaissent néanmoins comme des sources alternatives
d'approvisionnement pour les consommateurs (ou clients). D'abord en examinant le présent (ou le passé) et en
relevant l'existence de courants d'échanges (d'importations) entre les différentes zones géographiques (V. par
exemple, Déc. 98/666/CE, 6 mai 1998, aff. IV/M.970, TKS/ITW Signode c/ Titan, pt  44). Ensuite pour se projeter
dans l'avenir, l'examen portera sur l'existence ou l'absence de préférences locales (comme pour le commerce de
détail, voire pour les supermarchés ou pour les services bancaires de détail, V.  Déc. 19 sept. 2001, aff.
COMP/M.2380, Förenings Sparbanken c/ SEB), régionales ou nationales (V. Déc. 8 mai 2001, aff. COMP/M.2268,
Pernod Ricard/Diageo/Seagram, pt  29). Ces préférences pouvant tenir non pas seulement à la culture mais à la
langue elle-même (V.  Déc.  1999/153/CE, 27  mai 1998, aff. IV/M.993, Bertelsmann/Kirch/Premiere, pt 23  : JOCE
n° L 53, 27  févr. 1999, p.  1) pour le consommateur. Celui-ci peut également être sensible aux marques nationales
(V.  Déc. 95/534/CE, 14 févr. 1995, aff. IV/M.477, Mercedes-Benz c/ Kässbohrer, pts  23-41  : JOCE n° L 211,
6 sept. 1995, p.  1), sachant que les habitudes de consommation sont susceptibles d'évoluer au gré de l'intégration
européenne d'ailleurs (V. Déc. 2003/176/CE, 19  juill. 2000, aff. COMP/M.1882, Pirelli c/ BICC, pt  48 : JOUE
n° L 70, 14  mars 2003, p. 35).

130. – Importance des prix – Inutile d'insister sur le fait que les différences de prix entre zones vont jouer un rôle
important de révélateur. Ces écarts, pour autant qu'ils soient stables durant une période de temps (deux ans
environ) feront d'abord naître une présomption que les zones sont étanches et forment des marchés distincts
(V.  Déc. 94/208/CE, 31 janv. 1994, aff. IV/M.315, Mannesmann/Vallourec/Ilva, pts  22 s.  : JOCE n° L 102, 21  avr.
1994, p.  15. –  Déc. 98/256/CE, 4  févr. 1998, aff. IV/M.950, Hoffman La Roche c/ Boehringer Manheim, pt  52 :
JOCE n° L 234, 21  août 1998, p. 14). Mais ils serviront également au test du monopoleur hypothétique (ou plutôt,
ici du client de ce monopoleur). Comme l'explique la Commission (V.  Communication sur le marché, § 29)“le
critère retenu est la substitution consécutive à une variation des prix relatifs et il s'agit de savoir si les clients des
parties transféreraient leurs commandes vers des sociétés implantées ailleurs, à court terme et à moindre
coût”(V. par exemple, Déc.  2004/37/CE, 17  oct. 2001, aff. COMP/M.2187, CVC c/ Lenzing, pt  121 : JOUE n° L 82,
19  mars 2004, p. 20. –  Déc.  2004/304/CE, 2 juill. 2000, aff. COMP/M.2547, Bayer c/ Aventis Crop Science  : JOUE
n° L 107, 15  avr. 2004, p.  1). Lorsque la Commission mentionne les coûts, il s'agit d'abord des coûts de transport

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qui seront d'autant plus dissuasifs que le produit en question est pondéreux (V. par exemple, Déc. 94/359/CE,
21  déc. 1993, aff. IV/M.358, Pilkington-Technint c/ SIV : JOCE n°  L  158, 25 juin 1994, p.  24. – Déc. 96/222/CE,
14  nov. 1995, aff. IV/603, Crown Cork & Seal c/ Carnaud Metalbox : JOCE n° L 75, 23  mars 1996, p. 38).

2) Rôle de l'offre

131. – Conditions d'accès de l'offre au marché – La Commission ne s'en tiendra pas forcément aux résultats
relatifs à l'examen des réactions actuelles ou potentielles de la demande. Mais ce n'est que “Le cas échéant, [que]
les facteurs liés à l'offre seront également examinés”(Communication sur le marché, § 30). Toutefois, on va
retrouver ici la question des barrières à l'entrée du marché (V. n° 123 ). Il s'agira d'examiner s'il existe des barrières
à l'arrivée sur le marché d'une nouvelle offre déjà présente sur un autre territoire. Certes, les conditions existantes
des échanges entre les zones seront prises en compte (V. Communication sur le marché, pts  30 et 31). En
particulier, seront examinées “les conditions requises pour pouvoir s'implanter sur place, afin de vendre dans la
région concernée, les conditions d'accès aux canaux de distribution, du coût d'implantation d'un réseau de
distribution et de l'existence, ou de l'absence, de barrières réglementaires liées aux marchés publics, à la
réglementation des prix, à des quotas et tarifs douaniers limitant les échanges ou la production, à des normes
techniques, à l'existence de monopoles, à la liberté d'établissement, aux conditions d'obtention des autorisations
administratives, à la réglementation sur les emballages, etc.”.

132. – Double accès – Dans l'énumération de l'objet de son examen la Commission mêle en réalité deux types de
problèmes correspondant aux deux manières pour un concurrent d'entrer sur le marché. Dans un premier temps, il
s'agit de regarder quels sont (ou seraient) les coûts pour un concurrent désireux de venir s'établir sur le territoire de
la nouvelle entité pour se rapprocher des clients de celle-ci. Il va de soi qu'une telle stratégie n'a de sens que si
préalablement on a identifié une demande très sensible à la proximité du fournisseur de service ou du distributeur
de produits (V. n° 130 ). Et en ce cas l'examen portera sur les coûts administratifs et économiques d'un
investissement dans la zone. Mais la concurrence peut simplement faire l'objet de transactions interzones, par le
biais d'importations. Cependant, l'existence de courants d'échanges entre les zones n'est pas toujours concluante
(V. pour une absence de conclusion, V. par exemple, Déc.  2001/402/CE, 9 févr. 2000, aff. COMP/M.1628,
TotalFina c/ Elf, pt 33  : JOCE n°  L  143, 29  mai 2001, p. 1. – De manière générale, la Commission est assez
prudente sur la signification à donner à la quantification de ces échanges, V.  sur le test Elzinga-Hogarthy, Déc.
94/208/CE, 31  janv. 1994, aff. IV/M.315, Mannesmann/Vallourec/Ilva, pt 33  : JOCE n°  L  102, 21  avr. 1994, p.  15.
– et de manière générale, Communication sur le marché, §  31). Sont alors importantes, comme indiqué, les
conditions d'accès aux réseaux de distribution, à la réglementation sur les emballages, et surtout les coûts de
transport (V. TPICE, 7 mai 2009, aff. T-151/05, Nederlandse Vakbond Varkenshouders (NVV), Marius Schep et
Nederlandse Bond van Handelaren in Vee (NBHV) e.a. c/ Comm., pt 129. – Adde Communication sur le marché,
§ 57). Dès lors, un produit pondéreux mais dont le coût unitaire est faible va se trouver souvent confronté à des
coûts de transports prohibitifs l'empêchant d'être compétitif (V.  Déc. 98/666/CE, 6 mai 1998, aff. IV/M.970,
TKS/ITW Signode c/ Titan, pt  147) et dissuadant la demande de se tourner vers lui en cas de hausse des prix
(V.  Déc.  2001/432/CE, 12 juill. 2000, aff. COMP/M.1813, Industri Kapital (Nordkem) c/ Dyno, pts 54  s.
– Déc. 2002/244/CE, 14  mars 2000, aff. COMP/M.1663, Alcan c/ Alusuisse, pts 23-26). Les réglementations
nationales (V. par exemple, Déc.  2003/176/CE, 19 juill. 2000, aff. COMP/M.1882, Pirelli c/ BOC, pt  42 : JOUE
n° L 70, 14  mars 2003, p.  35. –  Déc. 27  janv. 1998, aff. IV/M.945, Matra/BAE Dynamics/DASA/LFK, pt  24.
– Déc. 1999/152/CE, 20  mai 1998, aff. IV/M.1016, Price Waterhouse c/ Coopers & Lybrand, pt 62  : JOCE n°  L  50,
26  févr. 1999, p. 27) ou la politique de prix des offreurs consistant à isoler les marchés les uns des autres seront
également des facteurs permettant de retenir une conception étroite du marché pertinent. À l'inverse, l'intégration
des économies nationales, mais également l'action d'harmonisation du législateur de l'Union, pourra permettre dans
certains cas de dépasser les frontières nationales pour la délimitation du marché pertinent (V.  Déc. 98/666/CE,
6 mai 1998, aff. IV/M.970, TKS/ITW Signode c/ Titan, cité n°  129, pt 45, note 18. –  Déc.  2003/176/CE, 19  juill.
2000, aff. COMP/M.1882, Pirelli c/ BICC, préc., pt 36).

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133. – Identification des marchés pertinents – C'est en prenant en compte à la fois la dimension matérielle et la
dimension géographique que la Commission identifie un ou plusieurs marchés pertinents pour l'examen de la
concentration. Il s'agit donc pour elle de recenser quels sont les marchés sur lesquels les parties à la concentration
étaient et seront présents, marchés sur lesquels la concurrence effective est susceptible de se trouver atteinte. Par-
là elle délimite le cadre de l'analyse qu'elle mène à cette fin. Toutefois, avant de se lancer dans cette analyse, la
qualification du marché requiert un instant afin de dresser complètement la toile de fond de celle-ci.

2° Qualification des marchés pertinents

134. – Qualification : une étape nécessaire – Cette qualification n'est pas un pur exercice de style académique. Il
faut concevoir une telle qualification comme une étape nécessaire à la pertinence de l'analyse concurrentielle. En
effet, le considérant 6 du règlement de base indique bien que l'objet d'un contrôle mis en place est de vérifier l'effet
des concentrations “sur la structure de la concurrence”. Or, cette structure est étroitement liée à la structure du
marché sur lequel elle prend place. En d'autres termes, ce qu'il convient d'examiner ici c'est la structure
concurrentielle du ou des marchés sur le(s) quel(s) intervient l'opération. Il s'agit donc de la condition sine qua non
pour mener à bien ensuite un examen pertinent de l'effet de la concentration sur cette structure concurrentielle : en
ne prenant qu'un exemple, vérifier que du fait de l'opération, la nouvelle entité atteindra une part de marché de
40 %, ne signifiera pas la même chose si la structure du marché se caractérise par l'existence de deux autres
concurrents disposant chacun de 25 % de part de marché, ou si cette structure reflète la présence d'une dizaine de
petits concurrents ne dépassant pas 5 % de part de marché. On aura compris que la qualification est donc
importante moins en elle-même que pour ce qu'elle reflète de l'état préalable de la concurrence sur le marché.

135. – Double qualification – Précisément, si la qualification du marché est censée fournir une image de l'état de
la concurrence sur celui-ci, il faut convenir que sa qualification peut fournir une double information. En premier lieu,
la qualification peut donner l'image de la structure de ce marché (a ). Elle est importante dans la mesure où le
contrôle des concentrations est un contrôle à la fois préventif et objectif. Ce que l'on interdit n'est pas un
comportement, mais un état de fait. Or, il se peut que la même opération, impliquant les mêmes sociétés, puisse
apparaître comme contraire « au marché commun », du fait même de la structure du marché sur lequel elle
intervient. Elle aurait été autorisée sous une autre configuration de marché. Au demeurant cela apparaît avec clarté
lorsque l'opération affecte plusieurs marchés dont la structure concurrentielle est différente. En ce cas la même
opération peut entraîner des effets anti concurrentiels sur un marché et aucun sur un autre. Mais l'appréciation
exacte des effets de l'opération passe également par la prise en compte de sa nature (b ). C'est un autre exercice
de qualification, mais tout aussi important pour remettre une opération dans son contexte.

a) Structure du marché

136. – Importance de la place des acteurs sur le marché – Lorsque l'on examine la structure du marché, ou
plutôt la structure de la concurrence sur le marché avant l'opération, deux considérations apparaissent importantes
afin de resserrer l'analyse, la place des parties dans cette structure (1 ), et celle des concurrents (2 ).

1) Place des parties : notion de marché affecté

137. – Définition – Cette notion ne figure pas dans le règlement de base. Elle est incluse dans le formulaire CO,
donc dans le règlement d'application. Néanmoins, elle est très importante. En effet, bien que l'examen de la
Commission porte sur l'ensemble des effets de l'opération et pas seulement sur les marchés affectés (V. pt IV de
la section 6 du formulaire CO), c'est évidemment sur eux que se portera l'essentiel de l'attention. Car c'est sur eux
que risque de naître une entrave significative à la concurrence effective. Au point III de la section 6 du formulaire on
trouve la définition des marchés affectés “Pour les besoins des informations demandées dans le présent
formulaire, par “marchés affectés”, on entend les marchés de produits en cause sur le territoire de l'EEE, dans la
Communauté, sur le territoire des États de l'AELE, dans tout État membre ou dans tout État de l'AELE sur

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lesquels  : a) deux ou plusieurs parties à la concentration exercent des activités sur le même marché de produits,
lorsque la concentration est de nature à créer une part de marché cumulée de 15  % ou plus. Il s'agit alors de
relations horizontales ; b) une ou plusieurs parties à la concentration exercent des activités sur un marché de
produits situé en amont ou en aval par rapport à un marché de produits sur lequel une autre partie exerce son
activité, lorsque la part de marché de l'une ou de l'ensemble de ces parties est de 25 % ou plus, qu'il y ait ou non
une relation de fournisseur à client entre les parties à la concentration. Il s'agit alors de relations verticales”. De ce
passage il ressort tout d'abord que la notion de marché affecté est une notion relative, propre au contrôle des
concentrations et surtout au formulaire de notification. Il ressort ensuite qu'il existe deux types de marchés affectés.

138. – Marchés affectés horizontalement – Il existe toute d'abord, une conception que l'on appellera horizontale
du marché affecté. Selon celle-ci, un marché sera qualifié comme tel lorsque les parties à la concentration (du
moins deux ou plusieurs parties à la concentration) sont présentes sur le même marché et que le projet conduirait
celles-ci à détenir une part cumulée de marché de 15 %. Le seuil est bas mais c'est volontaire. Il est bas en ce
sens qu'avec 15 % du marché on est assez loin d'une position dominante, comme le laissait penser le considérant
15 du préambule de l'ancien règlement de base selon lequel “les opérations de concentration qui, en raison de la
part de marché limitée des entreprises concernées, ne sont pas susceptibles d'entraver une concurrence effective,
peuvent être présumées compatibles avec le marché commun  ; que, sans préjudice des articles 85 et 86 du traité,
une telle indication existe notamment lorsque la part de marché des entreprises concernées ne dépasse 25 % ni
dans le marché commun ni dans une partie substantielle de celui-ci”(italique ajouté). Le nouveau règlement de
base a repris cette présomption au paragraphe 32 de son préambule. Toutefois, cette conception n'est plus
vraiment de mise (V.  n° 152 s. ) car l'atteinte à la concurrence ne passe plus nécessairement ni par l'acquisition de
parts de marché importantes et encore moins par la notion de position dominante et l'on peut s'étonner du  maintien
de cette disposition. On remarquera cependant que la communication sur les concentrations horizontales (V. JCl.
Europe Traité, fasc. 1480) qui reprend cette présomption prend soin d'ajouter qu'il “n'en va pas de même dans le
cas où l'opération envisagée crée ou renforce une position dominante collective entre les “parties concernées” et
des tiers (voir l'arrêt de la Cour du 31 mars 1998, Kali & Salz, Rec. p. I-1375, points 171 et suivants, et l'arrêt du
Tribunal du 25 mars 1999, Gencor/Commission, T-102/96, Rec. p. II-753, points 134 et suivants)”. Au final, cette
présomption doit se combiner avec l'abaissement volontaire de la part de marché cumulée en deçà de laquelle il y
a présomption d'innocuité pour la concurrence. En effet, au-delà de 15 % on considère que le marché est affecté,
ou plutôt qu'il est susceptible de l'être (V.  al.  4 du pt  1.6 du formulaire CO). De ce fait, on rappelle que ces
opérations ne sont pas éligibles à la notification simplifiée (V.  n° 16 . Bien que dans un document ouvert à la
consultation elle propose de porter ce pourcentage à 20 %,
V. http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_merger_regulation/index_en.html).

139. – Marchés affectés verticalement – Il peut exister également des marchés affectés du fait des relations
« verticales » que la concentration conduirait à créer entre les parties (au moins entre une ou plusieurs des parties)
à la concentration. En effet, il est envisageable que les sociétés qui désirent se rapprocher n'opèrent pas sur les
mêmes marchés, mais sur des marchés d'amont et/ou d'aval l'une par rapport à l'autre. En ce cas, le règlement
d'application prévoit qu'un marché sera considéré comme (potentiellement) affecté si « la part de marché de l'une
ou de l'ensemble de ces parties est de 25 % ou plus, qu'il y ait ou non une relation de fournisseur à client entre les
parties à la concentration ». Point n'est besoin ici d'avoir une part cumulée de marché qui ne voudrait rien dire
puisque l'on est sur deux marchés par hypothèse distincts. Il suffit comme l'explique la Commission, que l'une des
deux parties ait sur le marché d'amont ou sur celui d'aval, une part de marché de 25  % pour que l'on considère qu'il
y a marché affecté car le détenteur de cette part de marché entretient des relations verticales (de fournisseur à
distributeur ou de producteur à grossiste...) avec l'autre partie. Mais il doit être clair qu'en ce cas ce sont les deux
marchés – celui sur lequel l'une des parties détient 25 % et l'autre, celui sur lequel opère la partie qui entretient des
relations avec la première – qui seront considérés comme (potentiellement) affectés. Tout comme pour les relations
horizontales, le niveau (en dessous du maximum) de la part de marché détenue conditionne la possibilité de
procéder à une notification simplifiée et la Commission envisage de repousser ce seuil à 30 % (V.  n° 138 , in fine).

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2) Place des concurrents : notion de marché concentré

140. – Évaluer le marché – Au-delà des parties à la concentration, la structure du marché et plus précisément
l'importance relative de chacun des concurrents apparaît comme un facteur très important pour la qualification du
ou des marchés affectés et partant pour l'appréciation de l'impact de l'opération projetée. Bien entendu (et d'ailleurs
de la même façon que pour les marchés affectés), le calcul de la place de chacun sur le marché passe d'abord par
le choix d'un critère pour définir le marché (valeur, volume... – V.  Communication sur le marché, § 55). Il semble
que la référence à la valeur totale des ventes sur le marché c'est-à-dire corrélativement au chiffre d'affaires des
entreprises soit la solution la plus pratiquée (surtout en présence de produits différenciés), bien qu'elle ne soit pas
unique (V. D. Berlin, préc. 2009, p. 403, n°  587).

141. – Choix de l'indice de mesure – Une fois évalué dans sa totalité, le marché peut facilement (quoique pas
toujours) être apprécié dans ses différentes composantes, c'est-à-dire les parts de marché détenues par chacun.
Une méthode s'est dégagée comme étant la plus appropriée (Auparavant on utilisait également un indice CR4
consistant à faire le total des parts de marché des quatre premières entreprises). L'indice CR4 a été abandonné au
profit du HHI. Mais on le retrouve sous la forme dégradée du CR3 dans le domaine des ententes
(V.  Communication de la Commission portant lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 81 aux accords de
coopération horizontale, § 29  : JOCE n°  C 3, 6  janv. 2001, p. 2) pour fournir une réponse pertinente à cette
interrogation (encore faut-il préciser que cet indice sera également utilisé pour apprécier l'opération de
concentration elle-même, V. n° 153 ) : il s'agit de l'utilisation de l'indice Hirschmann-Herfindahl (ou HHI selon
l'acronyme anglais). Cet indice calcule le degré de concentration d'un marché en faisant la somme des carrés des
parts de marché des entreprises présentes sur celui-ci. Dès lors un marché complètement atomisé aurait un indice
proche de 0 alors qu'une situation de monopole correspondrait à un indice de 10 000 (soit 1002). La réalité est bien
évidemment toujours entre ces deux extrêmes, sachant que plus on se rapprochera du maximum plus le marché
sera qualifié de concentré et bien entendu, plus l'opération intervenant sur celui-ci sera de nature à poser
problème.

142. – Utilisation de l'indice – La Commission tout en en reconnaissant les vertus (il donne une image plus
complète et surtout plus fidèle du marché que l'indice CR4 (V. D.  Berlin, préc., p.  404, n° 589 mais il sera plus
utilisé lors de l'appréciation de l'opération, V.  n° 153 ) utilise cet indice avec prudence. D'abord parce qu'elle ne tire
de la valeur de l'indice aucune conclusion positive ou négative en elle-même (V.  Communication sur les
concentrations horizontales, § 14 et 15). Ensuite parce qu'elle prend en compte d'autres facteurs avec la valeur de
l'indice pour qualifier le marché. Ainsi, un marché dont l'HHI est inférieur à 1 000 sera considéré comme peu
concentré. Entre 2 000 et 2 500 il sera regardé comme relativement concentré alors qu'au-delà de 2 500 il sera
déjà très concentré. Mais ces chiffres ne doivent pas hypnotiser. Ils peuvent recouvrir des réalités très différentes.
Ainsi pour prendre la dernière catégorie il est possible que le marché soit divisé entre 4 entreprises détenant
chacune 25 % du marché : on aurait alors un HHI de 2 500 (625 × 4). Mais il est possible d'avoir également une
entreprise avec 70 % et trois autres à 10 %. En ce cas l'HHI serait de plus du double à 5 200. C'est pourquoi la
Commission utilise d'autres facteurs pour compléter sa vision du marché, des facteurs propres d'ailleurs aux parties
elles-mêmes à la concentration comme le fait que a) l'une des parties à l'opération est un entrant potentiel ou un
concurrent entré récemment sur le marché dont la part de marché est faible ; ou que b) une ou plusieurs parties à
l'opération sont des entreprises innovantes importantes, ce que ne révèlent pas les parts de marché  ; ou encore
que c) il existe d'importantes participations croisées entre les entreprises présentes sur le marché (Lorsqu'il existe
des participations croisées ou des entreprises communes sur un marché, la Commission peut recourir à un HHI
modifié, qui tient compte de ces participations, V. par exemple, Déc.  2004/284/CE, 29  sept. 1999, aff. IV/M.1383,
Exxon c/ Mobil, pt 256  : JOUE n° L 103, 7 avr. 2004, p.  1), ou si d) l'une des parties à la concentration est un
franc-tireur qui, très probablement, ferait échouer la coordination des comportements, voire si, e) il existe des
indices de l'existence, sur le marché, d'une coordination passée ou actuelle, ou de pratiques facilitant la

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coordination ou enfin si f) l'une des parties à l'opération détient, avant la concentration, une part de marché
supérieure ou égale à 50 % (ce qui est le signe d'une possible position dominante). En tout cas la Commission
précise que “chacune de ces valeurs de l'IHH, combinée avec les variations delta correspondantes, peut servir de
premier indicateur de l'absence de problèmes sous l'angle de la concurrence. Toutefois, ces valeurs ne donnent
pas lieu à une présomption d'existence ou d'absence de tels problèmes”(Communication sur les concentrations
horizontales, §  20).

b) Nature du marché

143. – Qualification nécessaire et potentiellement multiple – Qualifier la nature du marché pertinent, et plus
précisément des marchés affectés, va permettre d'affiner l'analyse de l'opération ou du moins de ses effets sur la
concurrence. Il ne s'agit pas d'un exercice obligatoire imposé par le règlement de base, mais plutôt d'un stade
indispensable à une analyse pertinente des effets du projet de concentration. Ne pas y procéder pourrait exposer la
Commission au contrôle de l'erreur manifeste (V.  n° 101 et 102 ). Et néanmoins une telle qualification n'est pas
toujours aisée, du moins les conclusions à tirer de cette qualification ne sont pas toujours évidentes. À cela deux
raisons au moins. Les qualifications sont potentiellement assez nombreuses : outre les qualificatifs relatifs à la
localisation du marché qui pourra être voisin, ou se situer en amont ou en aval de l'un des marchés affectés,
d'autres portent sur sa nature temporelle, comme le fait que le marché soit en phase de démarrage, ou évolutif,
voire mature. Enfin, d'autres font référence à certaines de ses caractéristiques économiques, comme son
caractère, ouvert, fermé, ou contestable. Bref, la nature du marché peut être multiple et l'on conçoit bien, par
exemple, que les effets sur la concurrence d'une opération seront différents selon que le marché affecté est en
démarrage et/ou fermé. On utilise la conjonction et/ou car, et c'est la seconde remarque, le marché peut recevoir
plusieurs qualifications cumulatives, ce qui complique évidemment les choses et l'analyse mais permet d'affiner
cette dernière. Ainsi un marché pourra fort bien être en amont, mature et néanmoins ouvert. Il n'est donc pas
question ici de recenser toutes les qualifications possibles mais plus simplement d'illustrer le propos avec les deux
plus fréquentes.

1) Stade d'évolution du marché

144. – Caractère relatif de la part de marché – Il a déjà été signalé que selon ce stade d'évolution, l'appréciation
de l'importance des parts de marché pourra être fort différente : il est certain que le premier à entrer sur un
nouveau marché disposera de 100 % des parts de celui-ci, au moins pendant un court laps de temps. Toutefois, il
pourra ne pas être crédité d'une position dominante si ce marché évolue rapidement et est très ouvert. De sorte
que le deuxième à entrer sur le marché pourra très rapidement gagner 30 ou 40 % du même marché, et ainsi de
suite, les choses s'équilibrant avec le temps (V. pour le marché des dispositifs de correction de la colonne
vertébrale avec des parts de 90 à 100 %, Déc. 18 avr. 2012, aff. COMP/M.6266, Johnson & Johnson c/ Synthes).
En revanche, et de manière symétrique, une part de marché de 40 % pourrait fort bien faire naître des doutes
sérieux pour la concurrence si elle était acquise sur un marché mature et non contestable (À titre d'exemple,
V. Déc. 31  oct. 2008, aff. COMP/M.5283, Sappi c/ M-Real, pt 42, où il apparaît que sur un marché en surcapacité
de production, les concentrations dites d'assainissement, c'est-à-dire celles conduisant à des réductions de
capacités) vont bénéficier d'un a priori favorable. À cet égard, il n'est pas inutile de rappeler que les travaux des
économistes regroupés sous le nom « d'école de Chicago » ont fait évoluer la réflexion en montrant qu'une forte
position sur un marché dit « contestable » (V.  n° 146 ) devait être fortement relativisée.

145. – Caractère relatif de l'HHI – Pour les mêmes raisons, il est facile de comprendre que l'indice de
concentration du marché qu'est l'indice HH, trouvera toute sa pertinence sur un marché mature (on parle ici de la
nature du marché et non de l'appréciation de l'opération sur ce marché, V.  n° 153 ) mais moins sur un marché en
pleine évolution. En effet, dès lors que le marché est arrivé à un stade de maturité où les positions évoluent peu
(sauf par croissance externe), le taux de concentration mesuré par l'HHI donne une image fidèle de l'état du

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marché et des dangers éventuels d'une concentration intervenant sur un tel marché. En revanche, on l'aura
compris, un indice supérieur à 2 000 sur un marché par exemple où l'innovation technologique est importante et où
les parts de marché évoluent rapidement, ne donne qu'une image très imparfaite du caractère concurrentiel ou non
de ce marché.

2) Caractéristiques économiques du marché

146. – Notion de marché contestable : les coûts irrécupérables – Parmi celles-ci, il a été décidé de mettre
l'accent sur le caractère contestable ou non du marché. Notion née outre-Atlantique (V. par exemple, W.J.  Baumol,
Contestable Markets  : an Uprising in the Theory of Market Structure : American Economic Review 1982, 72,
p. 1 s.), elle a été construite pour expliquer que le fait qu'un marché soit fortement concentré et qu'il existe de
sérieuses possibilités de coordination des comportements au sein de l'oligopole n'entraîne pas de danger pour la
concurrence si d'autres concurrents peuvent pénétrer le marché et en sortir sans encourir de pertes importantes
(ou coûts irrécupérables, ou «  sunk costs ») au regard des investissements nécessaires à une telle entrée. En
augmentant le risque financier de la sortie, les coûts irrécupérables diminueraient la probabilité économique de
l'entrée. Dès lors que ces coûts (d'investissements, de publicité, de constitution d'un réseau...) demeurent
raisonnables, la concentration existante sur le marché n'est pas un problème pour la concurrence, car celui-ci est
discipliné par ce risque de raid de la concurrence potentielle.

147. – Notion de marché contestable : les économies d'échelle – Pour que l'entrée de ces concurrents
potentiels soit vraisemblable il faut également que ceux-ci soient en mesure d'escompter des gains. Par hypothèse
une telle entrée n'interviendra que si l'oligopole en place décide d'augmenter les prix de manière non optimale. En
ce cas l'entrée du concurrent s'effectuera évidemment à un prix moindre pour gagner des parts de marché.
Toutefois, il ne faut pas que cette entrée engendre une guerre des prix qui l'empêcherait de gagner une part de
marché suffisante pour qu'il puisse réaliser des économies d'échelle ou, pire, qui lui causerait des pertes trop
importantes. À cet égard le facteur temps jouera un rôle non négligeable car si l'entrée nécessite trop de temps, les
membres de l'oligopole ne seront pas empêchés de profiter de leurs prix élevés et pourront ensuite baisser ceux-ci
pour concurrencer l'entrant lorsqu'il arrivera effectivement sur le marché, et rendre ladite entrée non profitable.

148. – Utilisation de la théorie – La Commission a souvent utilisé le raisonnement de la contestabilité des


marchés, même si elle n'a pas toujours employé les termes (V. par exemple, Déc. 94/222/CE, 9 nov. 1994, aff.
IV/M.469, MSG Media Service, pts 57  s. : JOCE n°  L  364, 31 déc. 1994, p. 1. –  Déc. 94/893/CE, 21 juin 1994,
aff. IV/M.430, Procter & Gamble c/ VP Schickedanz (II), pts 125  s. et spéc.. p.  134 : JOCE n° L 364, 31 déc. 1994,
p. 32. – V. surtout pour l'application de la théorie en dépit de parts de marché très importantes, Déc. 18 avr. 2012,
aff. COMP/M.6266, Johnson & Johnson c/ Synthes).

B. - Appréciation de l'éventuelle entrave

149. – Instruction à charge et à décharge – Ayant ainsi défini le cadre de l'analyse concurrentielle, l'examen du
cas va passer d'abord par l'établissement d'un premier bilan concurrentiel de l'opération (1° ) avant de vérifier, à
supposer que ce bilan soit négatif, que celui-ci ne peut pas être contrebalancé par des facteurs positifs, mais qui ne
sont pas extérieurs au bilan concurrentiel (2° ). Au demeurant l'article 2, paragraphe 1, lettre b du règlement de
base mentionne ces facteurs pour les incorporer dans le bilan concurrentiel de l'opération puisque la Commission
dans l'établissement dudit bilan doit tenir compte “des intérêts des consommateurs intermédiaires et finals ainsi
que de l'évolution du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l'avantage des
consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence”.

1° Premier plateau de la balance du bilan concurrentiel : entrave significative à la concurrence effective

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150. – Une double base d'appréciation – L'article 2 du règlement de base place l'entrave significative à la
concurrence effective au centre de l'examen opéré par la Commission : les opérations qui conduisent (du moins
dont il est possible de penser qu'elles conduiraient) à une telle entrave doivent être déclarées incompatibles (Règl.
de base, art. 2, §  3). Celles ne conduisant pas à l'apparition d'une telle entrave doivent au contraire être déclarées
compatibles. En réalité, la constatation d'une telle entrave, ou du moins de sa vraisemblable apparition passe par la
recherche des éventuels effets nocifs pour la concurrence de l'opération. Or, ces effets nocifs doivent être mis en
rapport avec l'article 2, paragraphe 3 ou paragraphe 2 du règlement de base selon qu'ils existent ou n'existent pas,
ou avec l'article 101 TFUE(Règl. de base, art. 2, § 4).

a) Appréciation de l'entrave au regard de l'article 2 du règlement de base

151. – Analyse multicritère et structurée – L'article 2, paragraphe 1, du règlement de base énumère les
paramètres dont la Commission doit tenir compte dans son examen de l'opération. Elle doit ainsi se préoccuper “a)
de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun au vu
notamment de la structure de tous les marchés en cause et de la concurrence réelle ou potentielle d'entreprises
situées à l'intérieur ou à l'extérieur de la Communauté” mais aussi “b) de la position sur le marché des entreprises
concernées et de leur puissance économique et financière, des possibilités de choix des fournisseurs et des
utilisateurs, de leur accès aux sources d'approvisionnement ou aux débouchés, de l'existence en droit ou en fait de
barrières à l'entrée, de l'évolution de l'offre et de la demande des produits et services concernés, des intérêts des
consommateurs intermédiaires et finals (...)”. Pour mener à bien une telle analyse multicritères, la Commission a
d'une part dû intégrer les apports de la science économique et d'autre part structurer sa démarche afin de la rendre
à la fois plus claire pour elle-même et plus accessible aux autres. C'est ainsi qu'elle a adopté deux grandes
communications exposant les grandes lignes de son analyse, en présence d'une concentration horizontale d'une
part (1 ) et à l'égard d'une concentration autre qu'horizontale (2 ).

1) Hypothèse d'une concentration horizontale

152. – Texte applicable en matière d'effets horizontaux – Lorsque l'on parle de concentration horizontale on fait
référence à une concentration où les parties opèrent sur le ou les même(s) marché(s) pertinent(s), qu'ils soient
affectés ou non. Cependant, la grille d'analyse développée par la Commission vaut aussi bien pour les effets
horizontaux d'une concentration qui n'est pas seulement horizontale et peut présenter des aspects verticaux et/ou
congloméraux. En ce cas chacun des aspects de l'opération sera analysé selon son caractère propre et en fonction
du texte approprié. De sorte que la communication sur les concentrations horizontales dont il va être fait état
(V.  JCl. Europe Traité, fasc.  1480), vaut pour tous les aspects horizontaux de toutes les concentrations de
dimension communautaire.

153. – Précisions préalables – Dans sa communication la Commission prend plusieurs précautions,


terminologiques (V.  Communication, §  8) ou autres. Ainsi, du point de vue de la méthode, elle intègre l'acquis
jurisprudentiel (V.  TPICE, 25  mars 1999, aff. T-102/96, Gencor c/ Comm., pts 247-263  : Rec. CJCE 1999, II,
p. 753. – Adde Déc.  2004/304/CE, 17  avr. 2002, aff. COMP/M.2547, Bayer c/ Aventis Crop Science, pts 324  s. :
JOUE n°  L  107, 15  avr. 2004, p.  1) et admet que non seulement elle comparera les conditions de concurrence
existantes sur le marché avant l'opération et celles qui découleraient de cette dernière, mais qu'il peut être opportun
de comparer ces dernières à l'évolution future du marché telle qu'elle apparaîtrait si l'opération n'intervenait pas.
Par ailleurs, la Commission accepte d'utiliser, on l'a dit l'HHI, mais surtout le delta, c'est-à-dire la différence entre
l'indice avant et après l'opération qui mesure l'augmentation de la concentration du marché. On sait qu'il est des
cas où le taux de concentration est si faible (inférieur à 1 000) qu'il ne suscitera pratiquement aucune enquête de la
part de la Commission. En revanche, les indications intermédiaires sont fournies ici uniquement à titre d'information
et ne peuvent même pas fonder des présomptions, la Commission indiquant que tout est affaire d'espèce. Quoi
qu'il en soit elle indique qu'il est peu probable qu'une opération suscite des problèmes sérieux “lorsque l'IHH à

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l'issue de l'opération est compris entre 1  000 et 2 000 et que le delta est inférieur à 250, ou lorsque l'IHH à l'issue
de l'opération est supérieur à 2000 et que le delta est inférieur à 150”(V.  Communication, § 20). On ajoutera que
l'utilisation de l'HHI n'est que facultative pour la Commission même s'il s'agit d'un outil précieux mais non suffisant.
Elle n'est pas contrainte par la communication de l'utiliser dans toutes ses décisions (V.  TPICE, 9 juill. 2007, aff. T-
282/06, Sun Chemical Group c/ Comm., pt  140 : Rec. CJCE 2007, II, p. 2149), et même si dans une espèce il se
trouve que les seuils paraissent dépassés, la Commission n'est nullement tenue de calculer l'HHI (V. Trib. UE,
7 juin 2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG c/ Comm., pt  69). « En l'espèce, il ne saurait
être considéré que la valeur de l'IHH après la concentration fournit un indice clair de l'existence de problèmes
concurrentiels, puisqu'elle ne dépasse pas de manière prononcée le seuil IHH de 2000 (voir, en ce sens, arrêt Sun
Chemical Group e.a./Commission, point 58 supra, point  139). Seul le delta franchit clairement le seuil IHH
correspondant. Or, si le dépassement des seuils énoncés aux paragraphes 19 et 20 des lignes directrices est le
seul à être susceptible d'indiquer des problèmes concurrentiels, alors que ni les parts de marché ni les autres
facteurs examinés n'indiquent de tels problèmes, il ne saurait être reproché à la Commission d'avoir méconnu les
lignes directrices en n'examinant pas les degrés de concentration dans la décision attaquée » (La formulation
pourrait toutefois laisser penser que si les seuils indiqués dans la communication avaient été franchement
dépassés, la solution aurait pu être différente).

154. – Deux temps de l'analyse – Ces préalables étant posés, la Commission va dérouler son raisonnement en
deux temps selon qu'elle examinera l'existence d'effets non coordonnés ou unilatéraux, ou d'effets coordonnés.

155. – Effets unilatéraux – De ce point de vue, le premier effet unilatéral d'une concentration horizontale réside
dans la disparition d'un concurrent (absorbé ou dont on a pris le contrôle) et dans la modification corrélative de
l'équilibre du marché. Comme l'explique la Commission “si, avant l'opération l'une des parties avait majoré ses prix,
elle aurait enregistré un recul d'une partie de ses ventes au profit de l'autre partie à l'opération. Or la concentration
supprime cette contrainte particulière”(V. Communication sur les concentrations horizontales, §  24). Cela sera
particulièrement et symétriquement le cas si le concurrent qui disparaît est la ou les société(s) acquéreuse(s) qui
exerçai(en)t, sur le ou les marché(s) concerné(s) la principale pression concurrentielle sur l'entité dont le contrôle
est acquis (V. par ex. Déc. 5 avr. 2017, aff. M-7878, HeidelbergCement/Schwenk/Cemex Hungary/Cemex Croatia,
préc. n° 68, pts  38 à 41, résumé publié au JOUE n°  C 440, 21  déc. 2017, p. 14). Auparavant (avant 2004) la mise
en lumière de ces effets unilatéraux passait par la démonstration de la création ou du renforcement d'une position
dominante. Désormais, cela n'est plus indispensable puisque ce qui est condamné est l'entrave significative à la
concurrence qu'elle émane d'une entreprise en position dominante ou pas. Cependant, les hypothèses de position
dominante n'ont pas disparu pour autant et doivent faire l'objet d'un examen à part, avant de dire un mot des autres
hypothèses d'entraves à la concurrence.

156. – Hypothèse de position dominante – Qu'elle soit acquise ou renforcée, la position dominante ne change
pas de définition en droit des concentrations. Elle demeure la même que celle acquise en droit anti trust, à savoir la
position d'une entreprise qui dispose d'une telle puissance sur le marché qu'elle peut agir en faisant abstraction de
la concurrence et plus précisément en faisant obstacle au maintien d'une concurrence effective (V.  CJCE, 14 févr.
1978, aff. 26/76, United Brands c/ Comm., pt  113 : Rec. CJCE 1978, p.  1875). Cette position peut résulter d'abord
de l'acquisition ou de la détention d'une part de marché élevée. Comme le juge le dit «  selon une jurisprudence
constante, une part de marché particulièrement élevée peut en elle-même constituer la preuve de l'existence d'une
position dominante » (V. TPICE, 28 avr. 1999, aff. T-221/95, Endemol Entertainment Holding BV c/ Comm.,
pt 134  : Rec. CJCE 1999, II, p. 1299. – Adde TPICE, 25  mars 1999, aff. T-102/96, Gencor c/ Comm., pts 205 et
206  : Rec. CJCE 1999, II, p.  753). Une telle affirmation vaut, certes, pour des parts très importantes notamment
celles avoisinant les 70-80 %, et peut-être même celles comprises entre 60 et 70 %. En toute hypothèse des parts
qui dépassent les 50 % font à tout le moins naître une présomption de position dominante. Reste à confirmer ou
infirmer cette position avec les autres critères.Particularités : trois précisions complémentaires sont nécessaires.En
premier lieu, la position dominante ou son renforcement doivent être la conséquence de l'opération (« merger

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specific »). En général, la position dominante créée ou renforcée sera celle de l'entité nouvelle ou des parties à la
concentration. Plus rarement celle d'un tiers (V. toutefois, Déc. 2004/284/CE, 29 sept. 1999, aff. IV/M.1383, Exxon
c/ mobil, pt  223 : JOUE n°  L  103, 7 avr. 2004, p.  1). Mais le principe ne doit pas étonner car il s'agit ici non pas
d'un contrôle a posteriori des comportements, mais un contrôle a priori des effets de l'opération sur la structure de
la concurrence.En deuxième lieu, et toujours au regard de ce lien de causalité, la concentration doit être la seule
cause de la dégradation de la concurrence. C'est pourquoi, à l'inverse, si la structure de la concurrence était
susceptible de se dégrader même en l'absence de l'opération projetée, l'acquisition de la position dominante (ou
son renforcement) ne serait pas incompatible avec le marché commun. Cette hypothèse dite de l'entreprise
défaillante (ou «  failing firm defence  »), venue du droit américain (V. pt 5.1. des Horizontal Merger Guidelines) a
été reprise, et amendée en droit de l'Union (V. CJCE, 31 mars 1998, aff. jtes C-68/94, et C-30/95, France e.a. c/
Comm., pt 114  : Rec. CJCE 1998, I, p. 1375. – Adde Déc. 11  juin  1998, aff. IV/M.1174, RWE-DEA c/ Hüls, pt  29.
– Déc. 2002/365/CE, 11 juill. 2001, aff. COMP/M. 2314, BASF/Pantochim/Eurodiol, pts  157-160 : JOCE n° L 132,
17  mai 2002, p. 45. – Déc. 30 mars 2012, aff. COMP/M.6447, IAG c/ BMI, pts 111-152). Trois conditions doivent
être réunies pour que cette défense soit acceptée : (i) il faut d'abord que l'entreprise cible soit effectivement
défaillante c'est-à-dire que faute d'être reprise, elle soit condamnée par ses difficultés financières à quitter le
marché, (ii) il faut ensuite qu'il n'y ait pas d'autre alternative moins dommageable pour la concurrence que le projet
de concentration (iii) il faut enfin démontrer que même si la concentration ne se réalisait pas, les actifs de
l'entreprise défaillante disparaîtraient inévitablement du marché et le potentiel acquéreur les récupérerait (du moins
la part de marché correspondante).Enfin, en troisième lieu, on rappelle qu'en deçà de 25 % de part de marché au
profit de la nouvelle entité, il est peu vraisemblable qu'il y ait jamais position dominante dans la mesure où
(Préambule règl. de base, consid. 32), il est admis, qu'en dessous de ce seuil, l'opération ne posera en principe pas
de problème de concurrence (V. par exemple, Déc. 13 juill. 2011, aff. COMP/M.6101, UPM/Myllykoski et Rhein
Papier, pts  196-299).

157. – Critères de la position dominante – L'importance des parts de marché acquises est donc un facteur
important pour apprécier l'existence d'une position dominante (plus d'ailleurs pour son acquisition que pour son
renforcement), mais ce n'est pas le seul. Loin de là. Si l'on veut bien accepter qu'une telle position soit celle qui
permet à un opérateur de s'abstraire de la concurrence, d'autres facteurs vont pouvoir intervenir pour renforcer ou
nuancer la première impression acquise sur la base de la part de marché de la nouvelle entité (V.  Déc. 98/663,
26  juin 1997, aff. V/M.774, Blokker c/ Toys «  R  » Us, pt 88). Certains sont propres à cette dernière, d'autres
tiennent à son environnement.

158. – Critères propres à l'entité issue de la concentration – Sans hiérarchie ni ordre particulier (puisqu'il s'agit
plutôt d'un faisceau d'indices) il est possible de citer le fait pour cette entité de posséder (à la différence de ses
concurrents) toute une gamme de produits (V. par exemple, Déc. 98/602/CE, 15 oct. 1997, aff. IV/M.938, Guinness
c/ Grand Metropolitan, pt  38 : JOCE n°  L  288, 27  oct. 1998, p.  24. – et a contrario résumé Déc. 19 oct.  2011, aff.
COMP/M.6106, Caterpillar c/ MWM, pts 19  s. : JOUE n° C 60, 29  févr. 2012, p.  5) ou de brevets (V. par exemple,
Déc. 2001/684/CE, 3 mai 2000, aff. COMP/M.1671, Dow Chemical c/ Union Carbide  : JOCE n°  L  245, 14  sept.
2001, p. 1), ou marques (V. CJCE, 3  juill. 1991, aff. C-62/86, Akzo Chemie c/ Comm., pt 58  : Rec. CJCE 1991, I,
p. 3359. – Déc. 17 nov.  2010, aff. COMP/M.5658, Unilever c/ Sara Lee) qui en renforçant sa position sur le marché
contribuent à sa domination. L'examen de cet effet de gamme, que l'on retrouve dans le cadre des concentrations
conglomérales (V.  n° 176 s. ) est relativement fréquent dans les concentrations horizontales
(V.  Déc.  2001/684/CE, 3 mai 2000, aff. COMP/M.1671, Dow Chemical c/ Union Carbide, préc., pts 104-114.
– Déc. 2004/254/CE, 2  févr. 2001, aff. COMP/M.2033, Metso/Svedala, pt  131 : JOUE n° L 88, 25 mars 2004,
p. 1. – Déc. 10 oct.  2001, aff. COMP/M.2283, Schneider c/ Legrand, pt  550). De même, une présence
géographique importante, notamment lorsque l'espace de concurrence est cloisonné en plusieurs marchés
nationaux, sera prise en compte (V.  Déc.  2004/254/CE, 2  févr. 2001, aff. COMP/M. 2033, Metso c/ Svedala,
pt 135. – Déc. 10  oct. 2001, aff. COMP/M.2283, Schneider c/ Legrand, préc., pt  555). De surcroît, dans la mesure
où la concentration ne présente pas que des effets horizontaux, la Commission prendra en compte l'intégration de

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l'entité soit vers l'amont, soit vers l'aval (V. par exemple, Déc. 98/526/CE, 4 févr. 1998, aff. IV/M.950, Hoffman-La
Roche c/ Mannheim), dans la mesure où cela contribue à l'indépendance de l'entreprise (V. Déc. 2003/79/CE,
25  juill. 2001, aff. COMP/M.2333, De Beers c/ LVMH, pts  63-83  : JOCE n°  L  29, 5  févr. 2003, p.  40) et/ou à sa
puissance sur le marché (puissance qui peut être également financière, V.  Communication sur les concentrations
horizontales, §  36), en pesant sur les coûts de ses concurrents, pour l'accès aux matières premières (V. par
exemple, résumé Déc. 4  sept. 2012, aff. COMP/M.6314, Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV,
pts 69  s. : JOUE n°  C 66, 7 mars 2013, p. 5) ou de manière symétrique pour l'accès à la clientèle (V. n° 166 s. les
effets non coordonnés des concentrations verticales).

159. – Critères tenant à l'environnement sur lequel opère l'entité – On ne reviendra pas sur l'importance de la
nature du ou des marchés sur le(s) quel(s) opère l'entité issue de la concentration (V. n° 143 s. ). Mais il est
possible d'ajouter plusieurs autres facteurs, en commençant par revenir sur les parts de marché. En effet,
l'importance de celle détenue par la nouvelle entité doit être mise en rapport avec celle des concurrents et surtout
des plus proches d'entre eux. Comme l'exprime le passage cité plus haut (V.  n° 156 ) dans son intégralité “selon
une jurisprudence constante, une part de marché particulièrement élevée peut en elle-même constituer la preuve
de l'existence d'une position dominante, surtout lorsque, comme en l'espèce, les autres opérateurs sur le marché
ne détiennent que des parts beaucoup moins importantes”(italique ajouté). Ainsi, le fait pour une entreprise de
détenir 40 % d'un marché ne signifie pas la même chose si le deuxième détient 30 % et le troisième 20 %, que si le
deuxième détient 5 % et tous les autres entre 5 % et 1 %. D'une certaine manière, ce facteur renvoie au taux de
concentration du marché mesuré par l'HHI (V. n° 153 ). À cet égard, l'incrément pourra jouer un rôle si l'acquéreur
détient déjà une position dominante et la cible une très faible part de marché : en ce cas il sera possible de
s'interroger, compte tenu d'un delta très faible, sur le véritable renforcement de la position dominante (V. la
question évitée de justesse par des engagements, dans Déc. 18 avr. 2012, aff. COMP/M.6266, Johnson &
Johnson c/ Synthes). Au-delà des parts de marché des concurrents, c'est leur capacité de réaction à une hausse
des prix qui sera appréciée (V. par exemple sur le marché du jus d'orange, Déc. 4  mai 2011, aff. COMP/M.5907,
Votorantim/Fischer/JV). En effet, et normalement, à une tentative de la nouvelle entité d'augmenter ses prix devrait
correspondre une augmentation de leur production par les concurrents (V. Déc. 1er juin 2011, aff. COMP/M.6093,
BASF/INEOS/Styrene/JV, pts  78 et 79). Cependant cela n'est pas toujours envisageable dès lors que lesdits
concurrents ont des contraintes de capacité et que l'accroissement de la production ou l'utilisation des capacités
excédentaires est suffisamment coûteux pour être dissuasif (V.  Communication sur les concentrations
horizontales, § 34. – Adde Déc.  2004/237/CE, 17  oct. 2001, aff. COMP/M.2187, CVC c/ Lenzing, pts  162-173 :
JOCE n° L 82, 19 mars 2004, p.  20. – Déc. 2001/402/CE, 9  févr. 2000, aff. COMP/M.1628, TotalFinaElf,
pts 300  s. : JOCE n°  L  143, 29 mai 2001, p. 1. –  Déc.  2002/174/CE, 3 mai 2000, aff. COMP/M.1693, Alcoa c/
Reynolds, pts 30  s. : JOCE n° L 58, 28  févr. 2002, p.  25. –  Déc.  2004/270/CE, 30 oct. 2001, aff. COMP/M.2420,
Mitsui/CVRD/Caemi, pts  183 s.  : JOUE n°  L  92, 30 mars 2004, p.  50). De même, l'existence de barrières à
l'entrée, problème déjà rencontré (V.  n° 131 s. –  Déc. 5  avr. 2017, aff. M-7878,
HeidelbergCement/Schwenk/Cemex Hungary/Cemex Croatia, pt 47, résumé publié au JOUE n° C 440, 21  déc.
2017, p.  14) est, bien entendu, de nature à renforcer la puissance de l'entité en écartant la concurrence potentielle.
Enfin, on mentionnera l'absence d'un véritable contre-pouvoir du fait de la faiblesse de la demande (V. a contrario,
Déc. 98/602/CE, 15 oct. 1997, aff. IV/M.938, Guinness c/ Grand Metropolitan, pt 67  : JOCE n°  L  288, 27 oct.
1998, p.  24. –  Déc. 98/327/CE, 11  sept. 1997, aff. IV/M.833, The Coca Cola Company c/ Carlsberg A/S, pt  81 :
JOCE n°  L  145, 15  mai 1998, p. 41. – ou encore toujours a contrario, Déc. 98/666/CE, 6 mai 1998, aff. IV/M.970,
TKS/ITW, Signode c/ Titan, pt  74) ou plutôt de son caractère atomisé ainsi que de son absence d'élasticité par
rapport au prix (V. par exemple, Déc.  2004/237/CE, 17  oct. 2001, aff. COMP/M.2187, CVC c/ Lenzing, préc.,
pt 222. –  Déc. 4 mars 2008, aff. COMP/M.4961, Cookson/Foseco, pt  39).

160. – Autres entraves à la concurrence – Pour susciter l'inquiétude de la Commission au regard des effets
unilatéraux, il n'est pas besoin pour les parties d'atteindre forcément des parts de marché aussi élevées que celles
caractérisant une position dominante (toutefois à l'inverse la faiblesse des parts de marché est un indice fort de

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l'absence de risques d'effets non coordonnés horizontaux, V. par ex. Déc. 15 mars 2018, aff. M.8795, Brookfield,
Schoeller Industries/Schoeller Allibert, alors même que l'entreprise cible, l'entreprise commune de plein exercice et
Schoeller Industries à travers une de ses filiales opéraient sur le même marché, celui des emballages de transport
en plastique consignés, notamment les conteneurs empilables. – En revanche lorsque les activités des parties sont
essentiellement complémentaires, il n'existe aucun risque, sauf à raisonner de manière hypothétique, d'effet
horizontal quel qu'il soit, V. par ex. Déc. 6 sept. 2018, aff. M.8788, Apple c/ Shazam, pts 144-185. – Faiblesse des
parts de marché et faiblesse de l'incrément coucourent pour dénier tout effet horizontal unilatéral, V.  Déc.
22  oct. 2018, aff. M.9060, HP c/ Apogee, pts  43 et 44. – Ajoutons que la faiblesse de l'incrément normalement
calculé à l'aide de l'indice HHI peut également être mesuré autrement dans le cas où sont en cause des
infrastructures. Ainsi Déc. 6  juill. 2018, aff. M-8894, ACS/Hochtief/Atlantia/Abertis Infraestructuras où la
Commission a constaté qu'en Italie, où les activités d'Abertis se chevauchent avec celles d'Atlantia, la nouvelle
entité détiendra [50-60] % des concessions autoroutières. – Toutefois, trois concurrents se partagent le reste des
concessions et l'incrément induit par l'opération n'est que de 236 km sur les 3 019 km gérés par Atlantia spéc.
pts 186-189). Il suffit que les modifications de la structure du marché entraînées par l'opération reviennent à
atténuer ou affaiblir sensiblement la concurrence. De ce point de vue les facteurs déjà mentionnés susceptibles de
renforcer la preuve de l'existence d'une position dominante (V.  n° 158 et surtout 159) pourront être utilisés ici pour
justifier l'existence d'une atteinte significative à la concurrence. Comme le dit le Tribunal “Il ressort du paragraphe
17 des lignes directrices, d'une part, que seule une part de marché particulièrement élevée de 50  % et plus peut,
en elle-même, constituer la preuve de l'existence d'une position dominante sur le marché et, d'autre part, que, si
avec une part de marché inférieure à 50 % l'opération de concentration peut néanmoins soulever des problèmes
de concurrence, c'est en raison d'autres facteurs, comme, notamment, la puissance des concurrents et leur
nombre”(italique ajouté. – V.  Trib. UE, 7  juin 2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG c/
Comm., pt  59. – Adde TPICE, 25 mars 1999, aff. T-102/96, Gencor c/ Comm., pt 49. – TPICE, 9 juill. 2007, aff. T-
282/06, Sun Chemical Group c/ Comm., pt 135  : Rec. CJCE 2007, II, p. 2149).

161. – Facteurs à prendre en compte – Même si elles n'atteignent pas des sommets, et se maintiennent en
dessous de 50 %, les parts de marché seront de toute façon prises en compte pour juger de l'augmentation de la
concentration sur le marché (V.  Trib. UE, 7  juin 2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG c/
Comm., pt 71). Mais le détour par la démonstration d'une position dominante ne sera plus nécessaire (précisons
que de manière symétrique, d'importantes parts de marché peuvent êre contrebalancées par l'existence de
concurrents potentiels importants, nationaux ou importateurs, voire d'ailleurs par une puissance d'achat
compensatrice V. par ex. pour le marché de la banane au Danemark Déc. 30  juill.  2018, aff. M.8829, Total Produce
c/ Dole Food Commany, pts  81-83). Plus que les parts elles-mêmes d'ailleurs, ce sera le delta, ou l'augmentation
de l'HHI, qui sera un indice important de la potentialité d'effets adverses pour la concurrence. Cela se conçoit
facilement car dans le cadre d'une concentration horizontale, c'est un concurrent direct qui disparaît par hypothèse.
Bien entendu, plus le concurrent qui disparaît était proche de l'acquéreur en termes de produits (mais distinct des
autres produits concurrents), et proche de lui en taille, plus fortes seront les pressions concurrentielles qui sont
ainsi réduites et plus grand sera le risque pour la concurrence (V. par exemple, Communication sur les
concentrations horizontales, §  25. – V.  Déc.  2007/193/CE, 26 avr. 2006, aff. COMP/M.3916, T-Mobile Austria c/
Tele Ring : JOUE n° L 88, 29 mars 2007, p.  44. – Et sur le marché de la salade en sachet en Suède, Déc.
30  juill.  2018, aff. M-8829, Total Produce c/ Dole Food Commany, pt 156. – A contrario et sur le marché des
services d'hébergement de code source pour le contrôle de version et la collaboration, sur lequel GitHub dispose
d'une part de marché de plus de [30-40] %, la constatation par la Commission de l'absence de risque d'effets
horizontaux non coordonnés (pt  93), car, en premier lieu, la plateforme d'hébergement de Microsoft n'est pas un
concurrent crédible (pts  94-96). En outre, GitHub et Microsoft ne sont pas des concurrents proches (pt  97) ; les
offres alternatives sont nombreuses (pt 98) et il est aisé de changer de plateformes d'hébergement (pts  99-102),
V. Déc. 19  oct. 2018, aff. M-8994, Microsoft/GitHub. – Adde également pour un exemple où les deux entités qui se
rapprochent ne sont pas des concurrents sur les différents marchés, en tout cas pas des concurrents proches, Déc.

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9 juill. 2018, aff. M-8808, T-Mobile Austria c/ UPC Austria, pts 240-254). Par ailleurs, ce ne sont pas seulement les
concurrents actuels et leur disparition qui seront la mesure des atteintes à la concurrence. Les concurrents
potentiels également vont jouer un rôle (V.  Communication sur les concentrations horizontales, §  58) et la
Commission explique que deux conditions doivent être réunies pour que les concurrents potentiels soient pris en
compte (i) il faut que le concurrent potentiel pèse déjà sur le comportement des autres entreprises (ou du moins
qu'il y ait une forte probabilité qu'il en aille ainsi dans l'avenir) ou (ii) à l'inverse que les concurrents potentiels
restants puissent maintenir une pression concurrentielle suffisante (V. par exemple, Déc.  2004/269/CE, 18 déc.
2000, aff. COMP/M.1630, Air Liquide c/ BOC, pt  219 : JOUE n°  L  92, 30 mars 2004, p. 1. – Déc. 2002/164/CE,
7 févr. 2001, aff. COMP/M.1853, EDF c/ EnBW, pts  54-64  : JOCE n°  L  59, 28 févr. 2002, p. 1. – Déc. 7  nov. 2011
aff. COMP/M.6348, Arla Foods/Allgäuland). Une place particulière sera accordée à la disparition d'un franc-tireur
(«  maverick ») (V. Déc. 2007/781/CE, 21  août 2007, aff. COMP/M.4523, Travelport c/ Worldspan, pts  31 s.  :
JOUE n° L 314, 1er déc. 2007, p. 21). À ces éléments il convient évidemment d'ajouter les facteurs évoqués plus
haut (V. n° 159 ) et qui joueront un rôle important dans la mise en lumière ou non d'une atteinte significative à la
concurrence (à cet égard l'éventuelle pression concurrentielle susceptible d'être exercée par des concurrents
potentiels peut être considérablement amoindrie par l'attitude de l'entité issue de la concentration (ou de ses
fondatrices) et notamment sa capacité et sa tendance à susciter des contentieux à l'encontre des concurrents qui
apparaissent comme autant de facteurs dissuasifs à l'entrée sur le marché. – V.  Déc. 5  avr. 2017, aff. M-7878,
HeidelbergCement/Schwenk/Cemex Hungary/Cemex Croatia, pt 48, résumé publié au JOUE n° C 440, 21  déc.
2017, p. 14). On ajoutera qu'à l'éventuelle apparition d'une puissance de marché susceptible de fausser la
concurrence, la Commission ajoutera l'examen de la possibilité d'acquisition d'une puissance d'achat (V. a
contrario,  Déc. 20  juill.  2018, aff. M-8823, Neste c/ Demeter Animal Fats and Protein), où la Commission estime
que le seul effet anticoncurrentiel induit par celle-ci pourrait tenir à l'existence d'une puissance d'achat excessive
sur le marché amont de l'acquisition de graisses animales de catégorie 3, laquelle serait de nature à nuire aux
fournisseurs et aux autres clients de ces produits. Toutefois, elle écarte d'emblée le risque que l'entité issue de la
concentration puisse exercer un pouvoir de négociation important sur les fournisseurs de graisse animale de
catégorie 3. En effet, elle estime que les équarrisseurs disposent d'une vaste clientèle et qu'il restera suffisamment
d'acheteurs alternatifs de graisses animales après l'opération (pts  50 et 51). À cet égard, le biodiesel ne représente
qu'environ 20 % en volume des utilisations finales des graisses comestibles et des graisses de catégorie 3 dans
l'UE (pt 53).

162. – Effets coordonnés – À côté des effets unilatéraux possibles d'une concentration, l'attention sera portée
également sur ses éventuels effets coordonnés. L'expression peut être trompeuse, d'autant qu'elle utilise souvent
celle de collusion tacite, car elle pourrait laisser penser qu'il s'agit de vérifier que la concentration n'entraînera pas
d'entente collusive sur le marché. Or, on le répète le contrôle des concentrations n'est pas une procédure de
sanction de comportements, mais une vérification des effets d'une opération sur la structure du marché, ou de la
concurrence sur le marché. De sorte que ce qui est visé ici ce sont les structures de marché post-concentration
dans la mesure où ces structures feraient naître un risque de collusion tacite entre les acteurs sur le marché.
Comme l'explique la Commission “les entreprises qui jusque-là ne coordonnaient pas leur comportement seraient
dorénavant beaucoup plus susceptibles de le faire et de majorer leurs prix ou de porter atteinte, d'une autre
manière, à la concurrence effective”(V.  Communication sur les concentrations horizontales, §  20). Les économistes
parlent de l'interaction oligopolistique des opérateurs sur le marché dans le cadre d'un jeu répété non coopératif.
On voit bien qu'il s'agit moins de rechercher une collusion active de comportement que les conditions d'un marché
qui sont supposées entraîner un ajustement des comportements réciproques (on préférera cette expression à celle
de collusion qui se définit comme une entente secrète. Or il ne s'agit pas d'entente ici). L'idée n'est pas
véritablement nouvelle mais elle a dû être adaptée au contrôle des concentrations.

163. – De la position dominante collective à la structure de coordination tacite – Venu de l'anti trust
(V.  TPICE, 10  mars 1992, aff. jtes T-68/89, T-77/89 et T-78/89, Societa Italiana Vetro SpA e.a. c/ Comm., pts  365
et 366 : Rec. CJCE 1992, II, p.  1403. – TPICE, 8 oct. 1996, aff. T-24/93, Cie maritime belge Transports e.a. c/

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Comm. : Rec. CJCE 1996, II, p. 1201, confirmé partiellement par CJCE, 16  mars 2000, aff. jtes C-395/96 P et
396/96 P, Cie maritime belge Transports e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE 1996, I, p.  1365. – TPICE, 7  oct. 1999, aff. T-
228/97, Irish Sugar c/ Comm., pts 50 et 51  : Rec. CJCE 1999, II, p.  2969) la notion de position dominante collective
s'attachait également à définir une certaine structure du marché (bien qu'elle repose sur une attitude ex ante des
opérateurs concernés). Il n'est donc pas étonnant de la voir apparaître progressivement dans le cadre du contrôle
des concentrations (V. déjà Déc. 92/553/CEE, 22  juill. 1992, aff. IV/M.190, Nestlé c/ Perrier, pts 113  s. : JOCE
n° L 356, 5 déc. 1992, p.  1. – Déc. 94/449/CE, 14 déc. 1993, aff. IV/M.308, Kali & Salz/Mdk/Treuhand, pts 52, 56
et 57 : JOCE n°  L  186, 21  juill. 1994, p. 38. – partie néanmoins annulée par CJCE, 31  mars 1998, aff. jtes C-68/94
et C-30/95, France e.a. c/ Comm., dite « Kali & Salz », pt 232  : Rec. CJCE 1998, I, p.  1375. –  Déc. 97/26/CE,
24  avr. 1996, aff. IV/M.619, Gencor c/ Lonrho : JOCE n° L 11, 14  janv. 1997, p. 30. – TPICE, 25  mars 1999, aff.
T-102/96, Gencor c/ Comm., pts  275-277). C'est finalement avec la jurisprudence « Airtours »
(V.  Déc.  2000/276/CE, 22  sept. 1999, aff. IV/M.1524, Airtours c/ First Choice : JOCE n°  L  93, 13  avr. 2000, p. 1. –
annulée par TPICE, 6  juin 2002, aff. T-342/99, Airtours c/ Comm., spéc. pt 62  : Rec. CJCE 2002, II, p. 2585) que
les critères ont été posés et ont pu être repris dans la communication de la Commission sur les concentrations
horizontales.

164. – Critères du marché entraînant un risque de coordination tacite – Ces critères sont au nombre de trois :
(i) le marché doit être suffisamment transparent pour permettre une compréhension mutuelle des modalités
d'exercice de la coordination (contra V. par exemple, Déc. 4 mai 2011, aff. COMP/M.5907, Votorantim/Fischer/JV,
pts 205-209) (ii) le marché doit refléter l'existence d'un mécanisme efficace de surveillance et de répression des
comportements déviants, enfin (iii) le marché ne doit pas recéler d'obstacles à l'exercice du pouvoir ainsi
coordonné. Étant entendu que ces trois éléments doivent être rigoureusement démontrés par la Commission
(V.  CJCE, 10  juill. 2008, aff. C-413/06 P, Bertelsmann AG, Sony Corporation of America c/ Impala, Comm. et Sony
BMG Music Entertainment, pts 120-133  : Rec. CJCE 2008, I, p. 4951). S'agissant de la structure du marché,
favorable à la coordination tacite, la jurisprudence avait mis en lumière plusieurs caractéristiques : le taux de
concentration ou le faible nombre d'entreprises (V. par exemple, Déc.  2005/621CE, 26  oct. 2004, ff.
COMP/M.3216, Oracle c/ Peoplesoft, pt 45  : JOUE n° L 218, 23  août 2005, p. 6) sera un facteur favorable, de
même que l'homogénéité des produits, ou la stabilité des caractéristiques de la demande (par exemple son
caractère inélastique aux prix, V. Déc. 2002/156/CE, 31  janv. 2001, aff. COMP/M.2097, SCA c/ Metsä Tissue,
pt 148  : JOCE n° L 57, 27  févr. 2002, p. 1) et de l'offre (V. Déc. 2007/783/CE, 29  mars 2006, aff. COMP/M.3975,
Cargill c/ Degussa, pts 28  s. : JOUE n°  L  316, 4  déc. 2007, p.  53. – et, a contrario, Déc. 23 oct.  1998, aff.
IV/M.1298, Kodak c/ Imation, pt  60. – Trop d'asymétries dans l'offre est un indice de l'impossibilité d'effets
coordonnés, V.  Déc. 1er  juin 2011, aff. COMP/M.6093, BASF/INEOS/Styrene/J, pts 259 et 260. – résumé Déc.
19  oct. 2011, aff. COMP/M.6106, Carterpillar C/ MWM, pt 25  : JOUE n°  C 60, 29 févr. 2012, p. 5), Enfin
l'existence de barrières à l'entrée (V. par exemple, Déc.  2007/163/CE, 10 juill. 2006, aff. COMP/M.4000, Inco c/
Falconbridge, pts 26-29 : JOUE n°  L  72, 13  mars 2007, p.  18) et le caractère mature du marché (à l'inverse d'un
marché où l'innovation est forte, V.  Communication sur les concentrations horizontales, § 45) sont autant de
facteurs favorisant la coordination auxquels il est possible d'en ajouter d'autres comme l'existence d'organismes
professionnels édictant des normes (V. par exemple, Déc.  1999/152/CE, 20 mai 1998, aff. IV/M.1016,
PriceWaterhouse c/ Coopers & Lybrand. – Communication préc., § 47). Quant au critère du mécanisme de
surveillance et représailles, critère particulièrement important (notamment aux États-Unis) il sera fonction là encore,
s'agissant de l'aspect surveillance, de la transparence du marché (V. par exemple, Déc. 2000/42/CE, 9  mars 1999,
aff. IV/M.1313, Danish Crown c/ Vestyske Slagterier, pts 176/179 : JOCE n° L 20, 25 janv. 2000, p.  1. – et contra
Déc. 2007/781/CE, 21  août 2007, aff. COMP/M.4523, Travelport c/ Worldspan, pts  76 et 77 : JOUE n° L 314,
1er déc. 2007, p.  1) ou des relations contractuelles (V. Communication sur les concentrations horizontales, §  51).
Quant aux représailles elles doivent être possibles pour être crédibles et être perçues comme telles : ainsi à
supposer que celles-ci consistent en une forte baisse des prix des participants à l'encontre du déviant, il faut que
cette baisse ne soit ni trop coûteuse pour ceux qui la pratiquent, ni trop tardive (V.  Communication préc., §  52 et

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53). Enfin, quant à l'absence d'obstacles à l'exercice de la coordination, il ne faut pas, d'une part, que les autres
concurrents puissent compromettre les résultats attendus de la coordination (V. par exemple, Déc. 2007/781/CE,
21  août 2007, aff. COMP/M. 4523, Travelport c/ Worldspan, préc., pts  70 s. – Communication préc., § 56) et,
d'autre part, qu'il existe une puissance d'achat compensatrice de nature à mettre à mal la coordination (V. par
exemple, Déc. 30  juill.  1998, aff. IV/M.1245, Valeo c/ ITT Industries, pt  26. – et pour son effectivité, V. par exemple,
Déc. 2007/164/CE, 19 juill. 2006, aff. COMP/M.3976, OMYA/J.M.  Huber, pt  17-23  : JOUE n° L 72, 13 mars 2007,
p. 24).

165. – Formes de coordination tacite – Si les conditions qui viennent d'être exposées sont réunies, les parties
peuvent alors se répartir le marché car c'est la forme la plus facile dans le cas où le marché possède une structure
relativement simple (V.  Communication sur les concentrations horizontales, §  46. – et par exemple,
Déc. 2006/170/CE, 6 oct. 2004, aff. COMP/M.3099, Areva c/ Urenco, pts  18 s.  : JOUE n° L 61, 2 mars 2006,
p. 11). Cependant dans des hypothèses de marché plus complexes, la coordination pourra prendre la forme de
l'adoption de règles simples de tarification (barèmes), rendant ainsi plus facile la coordination sur un plus grand
nombre de prix (V. Communication préc., §  47). Dans d'autres cas, elle pourra passer par la publication d'un
certain nombre d'informations via des organismes professionnels.

2) Hypothèse d'une concentration non horizontale

166. – Deux sens – On rappelle que ce titre évoque aussi les aspects non horizontaux d'une concentration
principalement horizontale. Par ailleurs l'expression « non horizontale », empruntée à la communication de la
Commission, recouvre deux types de concentrations (ou deux aspects possibles d'une concentration) : la
concentration verticale (ou les aspects verticaux de la concentration) et la concentration conglomérale (ou les
aspects congloméraux de la concentration). Ils seront examinés l'un après l'autre.

167. – Concentration verticale (ou les aspects verticaux de la concentration) – Ce sont les plus importants (et
les plus fréquents) par rapport aux aspects congloméraux. Ils sont a priori également moins nocifs pour la
concurrence que les aspects horizontaux dans la mesure où ils n'entraînent eux-mêmes aucun chevauchement de
parts de marché (même s'ils peuvent se cumuler avec des aspects horizontaux et donc s'ajouter à de tels
chevauchements), puisqu'ils renvoient à une intégration en amont ou en aval qui par définition met en relation deux
marchés distincts. Cependant les effets verticaux d'une concentration peuvent s'avérer contraires à une
concurrence effective dès lors qu'ils confèrent à l'entité nouvelle une puissance de marché significative. Cette
puissance peut se révéler dans le cadre d'effets non coordonnés ou à travers des effets coordonnés.

168. – Vérification de l'absence d'effets non coordonnés – Ces effets non coordonnés se traduisent
essentiellement dans des possibilités de verrouiller des marchés. Plus précisément il ne s'agit pas seulement
d'empêcher les concurrents potentiels d'entrer sur le marché, mais de gêner le développement de ceux qui y sont
déjà, voire de les contraindre à quitter le marché. La contrepartie est de libérer les parties à la concentration des
contraintes concurrentielles et d'augmenter ainsi leurs prix plus fortement qu'auparavant (ou de pratiquer des
baisses moins importantes). De surcroît, il est possible (notamment dans le cas où une entreprise absorbe son
fournisseur) pour une entreprise partie à une concentration verticale d'acquérir des informations sensibles sur la
concurrence dont au bout du compte les consommateurs feraient les frais (notamment lorsque le fournisseur acquis
est également le fournisseur de la concurrence, V. par exemple, Déc.  2003/754/CE, 26  juin 2002, aff.
COMP/M.2822, EnBW/RENI/GVS, pt 56  : JOUE n°  L  248, 30  sept. 2003, p.  51. – et résumé  Déc. 2 juill. 2008, aff.
COMP/M.4942, Nokia c/ Navteq, pts  44 et 45 : JOUE n° C 13, 20  janv. 2009, p. 8).

169. – Fermeture d'une source d'approvisionnement (ou verrouillage d'un marché d'intrants) – Il s'agit de
l'hypothèse où une entreprise acquiert le contrôle (ou fusionne) avec son fournisseur qui était également le
fournisseur de ses concurrents et acquiert ainsi un pouvoir sur les coûts d'approvisionnement desdits concurrents

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(il en va notamment ainsi lorsque est en cause une infrastructure indispensable à l'accès au marché d'aval comme
un réseau V.  Comm. UE, déc. 11 mai  2016, aff. M-7612, Hutchison 3G UK c/ Telefonica UK). La possibilité d'un tel
effet de verrouillage du marché d'amont passe par la démonstration que trois conditions cumulatives sont réunies
(V.  Communication sur les concentrations non horizontales, § 32) : l'existence d'une capacité à verrouiller le
marché d'intrants (qui doit bien entendu être démontrée ou à tout le moins expliquée par la Commission, V. par ex.
Trib. UE, 26 oct. 2017, aff. T-394/15, KPN BV c/ Comm., préc. n° 103, pts  69 et 70) l'existence d'un intérêt à ce
verrouillage, et enfin l'existence d'un effet négatif sur la concurrence en aval.

170. – Capacité au verrouillage – Cette capacité l'entreprise issue de la concentration doit l'acquérir du fait de
cette dernière (elle doit être «  merger specific », V. Déc. 20 oct.  2011, aff. COMP/M.6263, Aelia c/ Aéroports de
Paris/JV. – Adde Déc. 6  sept. 2018, aff. M-8788, Apple c/ Shazam, pts  246-248 où la Commission considère d'une
part, que Shazam n'est pas la seule application à pouvoir accéder aux informations de l'application client sur
Android. Facebook et Twitter collectent également des informations sur les intérêts de leurs utilisateurs et que
d'autre part, il existe déjà plusieurs fournisseurs, notamment Facebook, Google et Twitter, qui permettent de cibler
des publics « passionnés de musique » (y compris les utilisateurs de l'application Spotify), de sorte qu'Apple
pouvait cibler ces utilisateurs avant même l'opération). On peut tenter de résumer la condition en indiquant que
pour pouvoir verrouiller le marché, l'une des parties à la concentration doit disposer d'une part de marché
importante en tout cas supérieure à 30 % (a contrario, V. par ex. Déc. 21 déc.  2017, aff. M-8689, Ruby c/ Phillips
66 c/ Zeller et Cie, concernant la prise de contrôle conjointe de l'entreprise française Zeller et Compagnie, active
dans la vente de carburants, de bitume, de pétrole et d'autres produits pétroliers en Alsace et dans la région du
Grand Est, par l'entreprise française Rubis Terminal SA et l'entreprise américaine Phillips 66 Central Europe Inc. et
dans laquelle la Commission a constaté que la part de marché de Rubis Terminal sur le marché amont du stockage
de produits pétroliers offerts aux tiers étant inférieure à 30 % sur le dépôt de SES/Wagram et inférieur à [0-5 %] sur
le dépôt de Village Neuf, l'entité issue de la concentration ne sera pas en mesure de mettre en oeuvre une stratégie
de verrouillage des intrants à l'égard des concurrents de Zeller sur le marché aval des ventes de mazout lourd hors
commerce de détail en Alsace). Par ailleurs, pour refuser de fournir en intrants ses concurrentes sur le marché
d'aval, l'entreprise absorbante doit avoir été particulièrement complémentaire de l'entreprise absorbée, i.e. fournir
un débouché particulièrement important à celle-ci. Faute de quoi ce refus de fournir la concurrence pourrait avoir un
coût prohibitif pour l'entité issue de la concentration (V. Déc. 30 nov.  2010, aff. COMP./M.5927, BASF c/ Cognis,
pts 157  s.). Par ailleurs, l'intrant objet du refus de fourniture doit être un élément important qualitativement
(V.  Déc.  2004/134/CE, 3  juill. 2001, aff. COMP/M.2220, General Electric c/ Honeywell, pts 419-420  : JOUE
n° L 48, 18 févr. 2004, p. 1), et/ou en valeur du produit vendu sur le marché d'aval. De surcroît, l'entité issue de la
concentration doit occuper une place importante dans l'offre sur le marché d'amont (V. a contrario résumé Déc.
19  oct. 2011, aff. COMP/M.6106, Carterpillar c/ MWM, pt  27 : JOUE n°  C 60, 29  févr. 2012, p. 5. –  Déc.
21  déc. 2010, aff. COMP/M.5932, News Corp c/ BSkyB) faute de quoi sa stratégie de verrouillage serait vouée à
l'échec, les concurrents récupérant des parts de marché (V. a contrario résumé Déc. 30 janv.  2008, aff.
COMP/M.4734, Ineos C/ Kerling, pt 24  : JOUE n° C 219, 28  août 2008, p. 18. –  Déc. 25 juin 2008, aff.
COMP/M.5121, NewsCorp c/ Première, pt  62. – Déc. 15  juin  2018, aff. M-8861, Comcast c/ Sky, pts 138-140. – et
s'agissant de la capacité technique dans des marchés très évolutifs, V. pour une réponse négative, résumé Déc.
4 sept. 2012, aff. COMP/M.6314, Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV, pts 68  s. : JOUE n° C
66, 7  mars 2013, p.  5. – En revanche, sur la question de l'interopérabilité, V.  Déc. 6  nov. 2012, aff. COMP/M.6564,
ARM c/ Giesecke & Devrient/Gemalto c/ JV), sauf si ces concurrents sont moins efficaces (V.  Déc. 11  déc. 2006,
aff. COMP/M.4314, Johnson & Johnson c/ Pfizer Consumer Healthcare, pt  130) ou ne peuvent augmenter leur
production (quelle que soit la raison V. par exemple, Déc. 20 févr. 2007, aff. COMP/M.4494, Evraz c/ Highveld,
pts 92, 97-112. – A contrario Déc. 20 juill. 2018, aff. M-8837, Blackstone c/ Thomson Reuters  F & R Business,
pt 70).

171. – Intérêt au verrouillage – Si les parties doivent avoir la capacité de verrouiller ce marché, il faut également
qu'ils aient une incitation à le faire et que la Commission le démontre (pour une réponse négative, V. par ex. Déc.

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19  oct. 2018, aff. M-8994, Microsoft/GitHub, pt  144), en tenant compte par exemple de l'effet dissuasif des
interdictions du droit de la concurrence, V.  TPICE, 14 déc. 2005, aff. T-210/01, General Electric c/ Comm., pt 312  :
Rec. CJCE 2005, II, p.  5575. – Comp. toutefois avec CJCE, 10 juill. 2008, aff. C-413/06 P, Bertelsmann et Sony
Corporation of America c/ Impala : Rec. CJCE 2008, I, p. 4951). En effet, ce verrouillage ne sera une incitation que
s'il est rentable (V. Communication sur les concentrations non horizontales, § 40. – et par exemple, résumé Déc.
5 mars 2008, aff. COMP/M.4747, IBM c/ Telelogic, pt 25). Cette rentabilité dépendra d'abord de la différence entre
le manque à gagner résultant d'une perte de chiffre d'affaires sur le marché d'amont et les éventuels bénéfices,
immédiats ou différés, dus à l'augmentation des ventes sur le marché d'aval. Il est facile de voir que ces calculs se
basent sur des estimations économiques qui se traduisent par des simulations proposées par les parties et dont la
Commission juge la pertinence (V.  Déc. 14  mai 2008, aff. COMP/M.4854, Tom Tom c/ Tele Atlas, pt 228. – Et les
arguments, pts  82 et 83, de la partie notifiante et la réponse de la Commission, Déc. 18 juill. 2007, aff.
COMP/M.4504, SF c/ Télé 2, France, pts  84-101). Dans ces estimations, le niveau de marge comparé entre le
marché d'amont et le marché d'aval jouera évidemment un rôle (V. par exemple, Déc. 30 nov.  2010, aff.
COMP./M.5927, BASF/Cognis, pt 248. – Communication préc., §  41). Mais d'autres facteurs (notamment le facteur
temporel, V. le rôle perturbateur de contrat d'approvisionnement longue durée des concurrents, in Déc. 7 nov.
2006, aff. COMP/M.4300, Philips c/ Intermagnetics) vont permettre de compléter cette première estimation. Ainsi, la
détention d'une large part de marché sur le marché d'aval fournira une assiette plus large au gain escompté et
renforcera l'incitation (V.  Déc. 11  déc. 2006, aff. COMP/M.4314, Johnson & Johnson c/ Pfizer Consumer
Healthcare, pts 131 et 132), de même qu'une forte élasticité de la demande sur ce marché permettant à l'entité
fusionnée de récupérer celle qui ne pourrait plus être, ou mal, satisfaite par la concurrence (y compris via une
participation dans une entreprise commune, V. Déc. 6 nov. 2012, aff. COMP/M.6564, ARM c/ Giesecke &
Devrient/Gemalto c/ JV. – Mais la situation d'une filiale commune dont une seule des mères est présente sur le
marché d'aval est particulière, V.  Déc.  2005/801/CE, 9  déc. 2004, aff. COMP/M.3440, EDP/ENI/GDP : JOUE
n° L 302, 19 nov. 2005, p. 69. – Déc. 29 sept. 2003, aff. COMP/M.3225, Alcan c/ Pechiney II, pt  40. – V. toutefois,
pour le cas particulier de marchés bi-faces, notamment celui des concessions aéroportuaires, Déc. 20 oct.  2011,
aff. COMP/M.6263, Aelia c/ Aéroports de Paris/JV). Enfin, l'incitation dépendra également de la capacité de l'entité
fusionnée à augmenter sa production pour profiter de la demande insatisfaite sur le marché d'aval (V.  Déc. 9  nov.
2005, aff. COMP/M.3943, Saint-Gobain c/ BPB, pt  78), et à l'importance du coût de l'intrant dans le prix du produit
sur le marché d'aval (V. a contrario, quelle que soit la part de marché sur le marché d'aval, Déc. 23  avr.  2007, aff.
COMP/M.4561, GE/Smiths Aerospace, pts  60-62).

172. – Effet négatif du verrouillage – Au-delà de l'incitation et de la capacité au verrouillage du marché, celui-ci, à
supposer qu'il intervienne, doit déployer des effets négatifs significatifs sur le marché d'aval. Cette troisième
condition paraît moins difficile à réunir, au moins à démontrer, si les deux premières ont été prouvées. Il s'agira en
fait d'expliquer les modalités de l'effet anti concurrentiel, plus que l'effet lui-même. La Commission explique ainsi
(Communication préc., §  48) qu'il pourrait en résulter une hausse des coûts des concurrents et par conséquent une
incitation au relèvement des prix sur le marché d'aval dont les consommateurs feraient les frais. Le risque est aussi
celui (i) d'une sortie du marché de certains de ces concurrents à condition qu'ils jouent un rôle important sur le
marché d'aval (ibid.) ou qu'ils soient d'un caractère particulier (V. par exemple, Déc. 20  févr.  2007, aff.
COMP/M.4494, Evraz c/ Highveld, pts  111-118), voire (ii) de la renonciation à l'entrée de concurrents potentiels
(V. par exemple, Déc.  2006/622/CE, 21  déc. 2005, aff. COMP/M.3696, E.ON c/ MOL, pts  662 s.  : JOUE n°  L  253,
16  sept. 2006, p.  20). Cet effet sera également apprécié de manière globale (V. pour l'effet négatif sur l'innovation
et la recherche, Déc. 6  nov. 2012, aff. COMP/M.6564, ARM c/ Giesecke & Devrient/Gemalto/JV).

173. – Verrouillage du marché d'aval (débouché) – Il s'agit du risque symétrique du verrouillage du marché des
intrants : situation où un fournisseur acquiert un client important sur le marché d'aval et est ainsi susceptible de
priver ses concurrents fournisseurs d'un débouché important (V. Communication sur les concentrations non
horizontales, § 52  s.). Bien entendu, il faut que le client absorbé ait joué un rôle important sur le marché d'aval.
Mais si tel est le cas, les concurrents se trouveront devant une alternative : soit réduire leur production d'intrants

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tout en augmentant leurs prix sur le marché d'aval avec le risque de voir la clientèle restante se détourner d'eux au
profit de la nouvelle entité, soit écouler leur production en aval à des prix cassés avec le risque d'une guerre des
prix (et sous condition que la structure du marché de même que l'importance des coûts fixes le permettent, V.  par
exemple, Déc.  2004/195/CE, 29 sept. 2000, aff. COMP/M.1879, Boeing c/ Hughes, pt  100 : JOUE n°  L  63,
28  févr. 2004, p.  53). Comme pour le verrouillage du marché d'amont, la Commission vérifiera (et devra démontrer)
que les trois conditions sont réunies.

174. – Conditions – Il s'agit on le rappelle de conditions cumulatives (V.  Déc. 19  oct. 2011, aff. COMP/M.6214,
Seagate c/ Activité lecteurs de disque dur de Samsung). En premier lieu, l'entité doit avoir la capacité de
verrouillage du marché (contra par ex. Déc. 14 mars 2018, aff. M-8733, Lone Star c/ Stark, spéc. pts 49-51). À
savoir d'abord si les concurrents n'ont pas de débouchés alternatifs (y compris les concurrents potentiels, V. par
exemple, Déc.  2004/422/CE, 7  janv. 2004, aff. COMP/M.2978, Lagardère c/ Natexis, VUP : JOUE n°  L  125,
28  avr. 2004, p. 54). À cet égard, le fait que ces concurrents sur le marché d'amont produisaient à leur «  échelle
d'efficience minimale » sera un facteur important de hausse de prix sur le marché d'aval dès lors qu'un débouché
important disparaît (Communication préc., § 63. Voire d'une perte de recettes pour les concurrents diminuant leur
capacité d'investir et donc de demeurer compétitifs à moyen long terme, bien que ceci appartienne plutôt à la
troisième condition relative aux effets négatifs du verrouillage). Mais comptera également la capacité de la nouvelle
entité à s'auto approvisionner en intrants (V.  Déc. 5  déc. 2006, aff. COMP/M.4389, WLR c/ BST, pt  34) de même
que la capacité des concurrents à déployer une contre stratégie économiquement viable (V. par exemple, résumé
Déc. 2  juill. 2008, aff. COMP/M.4942, Nokia c/ Navteq, pts 41-43 : JOUE n°  C 13, 20  janv. 2009, p.  8. – Déc.
20  juill.  2018, aff. M-8837, Blackstone c/ Thomsn Reuters F & R Business dans laquelle la Commission estime
qu'après la transaction, Blackstone n'aurait pas la capacité d'exclure ses concurrents en amont sur les flux de
données consolidés en temps réel. Car il restera suffisamment d'alternatives économiques sur le marché aval pour
permettre aux concurrents en amont de vendre leur production de flux de données consolidés en temps réel : les
dépenses totales de Blackstone et des entités qu'il contrôle en achat des flux de données consolidés en temps réel
ne représentent que [0-5 %] de la demande mondiale totale pour ces produits en 2017. De sorte que Blackstone et
ses entités contrôlées ne disposent pas d'un pouvoir de marché important sur les marchés en aval où ils sont actifs.
Leurs parts de marché ne dépassent jamais 30 %. – Enfin, sur chacun de ces marchés, Blackstone et les entités
qu'il contrôle sont confrontées à la pression concurrentielle de plusieurs grands acteurs, V. pts 74 et 75). Quant à
l'incitation au verrouillage, elle va dépendre, comme précédemment, du caractère rentable de celui-ci. À savoir à la
différence positive entre les bénéfices issus de l'augmentation des prix (et surtout des marges) sur les marchés
d'amont et d'aval et le coût lié à la cessation des fournitures par les concurrents sur le marché d'amont (ce serait le
cas si les concurrents étaient plus compétitifs que l'acquéreur, V. résumé Déc. 2  juill. 2008, aff. COMP/M.4942,
Nokia c/ Navteq, préc., pt 69). L'incitation sera évidemment plus grande si la nouvelle entité possédait une large
part du marché d'aval. Par ailleurs, le bilan de cette incitation doit être global et tenir compte, lui aussi, de l'effet
dissuasif de l'interdiction de certains comportements. Quant à la preuve de l'impact négatif de cette stratégie sur la
concurrence (V.  Communication préc., § 74), on retrouve les mêmes exigences que pour le verrouillage du marché
d'amont (V. n° 172 ).

175. – Effets coordonnés – À côté des effets unilatéraux, une concentration verticale est susceptible d'entraîner
une coordination du comportement des acteurs sur le marché en modifiant la structure de ce dernier ou du moins
celle de la concurrence sur ce dernier. Ainsi les sociétés seraient en mesure de maintenir les prix à un niveau
supérieur à ce qu'une « maximisation des profits à court terme de manière autonome permettrait d'atteindre »
(Communication préc., § 79). Dès lors, il y aura risque de coordination tacite à partir du moment où une telle
coordination sera moins onéreuse que la concurrence. Tel sera le cas si le marché présente cumulativement les
trois mêmes conditions déjà examinées en matière de concentrations horizontales (V.  n° 164 ). Le marché doit tout
d'abord permettre la compréhension mutuelle des modalités de la coordination (V.  Déc. 15  mars  2004, aff.
COMP/M.3314, Air Liquide c/ Messer Targets, pts 91-100). En réduisant le nombre d'acteurs, une concentration

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verticale ira dans le sens d'une meilleure compréhension du marché et de sa transparence. De surcroît, l'intégration
verticale peut également renforcer la symétrie des entreprises sur le marché (V. les deux décisions Déc.
20  déc. 2001, 20002/792/CE, aff. COMP/M.2533, BP/E.ON, pts  72 s.  : JOCE n°  L  276, 12 oct. 2002, p.  31. –
et Déc. 2003/26/CE, 20  déc. 2001, aff. COMP/M.2389, Shell c/ DEA, pt  81 : JOCE n° L 15, 21 janv. 2003, p.  35).
Quant au mécanisme de surveillance et de répression des comportements déviants (V.  Communication préc.,
§ 86), il sera lui aussi vérifié, sachant « qu'une entreprise intégrée verticalement peut par exemple être en mesure
de sanctionner plus efficacement des entreprises concurrentes lorsqu'elles choisissent de s'écarter des modalités
de coordination car elle est pour elles un client ou un fournisseur crucial » (V. Communication préc., § 88). Enfin, il
ne faut pas qu'il y ait d'obstacle à la coordination, ni du côté de l'offre (présence sur le marché d'amont d'un
concurrent « franc-tireur ») ni de celui de la demande (hypothèse des marchés contestables par exemple).

3) Hypothèse d'une concentration conglomérale

176. – Définition – Commençons par rappeler que les développements qui suivent concernent aussi bien une
concentration entre deux entreprises dont les activités seraient uniquement complémentaires, que les aspects
congloméraux de concentrations qui sont au premier chef horizontales ou verticales (V.  Déc. 97/610/CE, 4  déc.
1996, aff. IV/774, Saint-Gobain c/ Wacker Chemie/NOM, pt 224  : JOCE n° L 247, 10 sept. 1997, p.  1). Ensuite, la
Commission (comme la doctrine) est un peu hésitante sur la définition de ce qu'il faut entendre par
« congloméral ». Elle en fournit d'ailleurs deux définitions. La communication (Communication préc., § 91) parle
d'abord, en négatif, d'une opération entre entreprises “entretenant des relations qui ne sont ni purement
horizontales (...) ni verticales”. Mais un peu plus loin elle fait référence de manière plus positive aux opérations
« entre entreprises actives sur des marchés étroitement liés (par exemple, les opérations impliquant des
fournisseurs de produits complémentaires ou de produits appartenant à une gamme qui est généralement achetée
par la même série de clients pour le même usage final) » (V. sur l'effet de portefeuille des marques, V.  Déc.
98/602/CE, 15  oct. 1997, aff. IV/M.938, Guinness c/ Grand Metropolitan, §  38 s.  : JOCE n° L 288, 27 oct. 1998,
p. 24).

177. – Effets anti concurrentiels – En principe, les concentrations conglomérales ne présentent aucun des
risques attachés aux opérations horizontales ou verticales. De manière générale d'ailleurs, elles apparaissent sans
grand danger pour la concurrence (V.  Communication préc., §  92. – et par exemple, Déc. 2002/91/CE, 3  avr.
2001, aff. COMP/M.2139, Bombardier c/ Adtranz, pts 43  s. : JOCE n° L 69, 12 mars 2002, p.  50). S'agissant des
possibles effets coordonnés, la Commission admet qu'ils sont très rares dans le cas de telles concentrations et en
toute hypothèse doivent être analysés comme pour les concentrations horizontales. On se contente donc de
renvoyer sur ce point à ce qui a été dit précédemment (V. n° 162-165). Quant aux effets non coordonnés, la
Commission se concentre sur l'effet de verrouillage du marché (V.  Communication préc., § 93. – V. cependant
Déc. 18  janv. 2018, aff. M-8306, Qualcomm c/ NXP Semiconductors, pt  934 dans laquelle la Commission n'a pas
conclu sur l'existence d'effets non coordonnés verticaux, et notamment sur la capacité et l'incitation au verrouillage
d'un marché, uniquement en raison des engagements souscrits par les parties permettant de lever les éventuelles
préoccupations de la Commission « The Commission considers that it is not necessary to conclude as to whether
the merged entity would have any ability or incentive to include NXP's NFC IP (including the NFC SEPs) into any
NLNC strategy. This is because the Final Commitments (see Sections 8.3 and 8.4 for a description) that were
submitted by the Notifying Party to address the Commission's competition concerns set out in Section 7.5 provide
that NXP's NFC SEPs and certain other NFC patents will be carved out from the Transaction and hence not be
acquired by the Notifying Party and the merged entity will not-assert or grant a royalty-free licence upon request to
the NXP NFC patents that are acquired for as long as it holds such patents. Moreover, a three year standalone
worldwide royalty-free license to the carved-out NXP NFC IP will be granted to third parties upon request. Hence, in
light of those commitments, the merged entity would not have the ability to coerce third parties into licenses to
NXP's NFC IP on onerous terms. Similarly, access to MIFARE will be granted at least at the current terms. For this

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reason, the Commission considers that NXP's NFC IP (or any IP related to MIFARE) will not be included in any
NLNC strategy »).

178. – Effet de levier – Selon la Commission, “la combinaison de produits sur des marchés liés peut conférer à
l'entité issue de la concentration la capacité et la motivation d'exploiter, par un effet de levier, la forte position
qu'elle occupe sur un marché en recourant à des ventes liées ou groupées ou encore à d'autres pratiques
d'exclusion”. Cet effet de levier (« leveraging »), concerne, on l'aura compris, la capacité d'une entreprise
d'augmenter les ventes d'un produit sur un marché (marché lié) en exploitant la forte position qu'elle détient sur un
autre marché (marché liant) pour un autre produit avec lequel le premier est lié ou groupé (il va de soi que cette
capacité et cette incitation par conséquent, n'existeront que si les consommateurs n'ont pas eux-mêmes la capacité
et l'incitation à changer de fournisseurs en cas de tentative de stratégie de levier, pour un exemple négatif en
raison de l'attachement des consommateurs à une marque sur un marché et à l'absence d'un tel attachement sur
l'autre marché empêchant une telle stratégie, V. Déc. 1er  mars 2018, aff. M-8394, Essilor c/ Luxottica, pt 633 « In
sum, competitive harm through leverage from the lens market into the eyewear market would be unlikely in the
current case. While Essilor's lens market shares are high in certain markets, lenses are a far more commoditised
product with only limited customer preference for specific brands. This is also reflected by the profit margins that
companies earn in the two markets, which are considerably smaller for lenses than for eyewear (thus indicating an
appreciably larger degree of pricing power in eyewear). Against the background of limited customer preferences for
specific lens brands and strong customer preferences for specific eyewear brands, it is unlikely that the Parties
could use their position in lenses to impose or incentivise frames or sunglasses, or both, sales on customers via a
leveraging strategy. Any such attempt would be opposed by customers, who would be willing and able to switch to
a competing lens supplier in order to avoid being pushed into purchasing Luxottica frames against their own better
judgment »). Cette définition a d'ailleurs été admise par la jurisprudence qui a insisté sur la nécessaire
démonstration d'un tel effet de levier (V. TPICE, 25 oct. 2002, aff. T-5/02, Tetra Laval c/ Comm., pts  151 et 152. –
TPICE, 14  déc. 2005, aff. T-210/01, General Electric c/ Comm., spéc. pt  406 : Rec. CJCE 2005, II, p.  5575, sur la
distinction entre ventes liées et ventes groupées). Si les consommateurs peuvent dans un premier temps bénéficier
de ces offres commerciales que sont les ventes groupées ou liées, à long terme ou in fine, ils en subiront les effets
négatifs à raison de la disparition des concurrents et de la hausse des prix qui s'ensuivra. C'est la raison pour
laquelle, la Commission suivra en la matière la démarche propre aux effets de verrouillage du marché (V. n° 170,
172 et 174 . – Adde Déc. 26 janv.  2011, aff. COMP/M.5984, Intel c/ McAfee, cité n°  74. – Il en va de même pour
les éventuels effets congloméraux d'une concentration présentant plus d'effets horizontaux ou verticaux, Déc.
21  mars  2018, aff. M-8084, Bayer c/ Monsanto).

179. – Vérification des trois conditions – On va retrouver ici, en premier lieu, la vérification de la capacité de
l'entreprise à verrouiller le marché. La détention d'une position dominante sur le marché liant n'est pas nécessaire.
Une simple position importante suffit. Plus cette position sera importante plus facile à mettre en œuvre sera l'effet
de verrouillage. Mais, l'importance de la part de marché n'est pas tout. Il faut également que l'entreprise dispose de
la capacité technique d'imposer des ventes liées, or cela n'est pas toujours possible car la technologie n'est pas
fixée ou est en permanente évolution (V. par exemple, Déc. 26 janv.  2011, aff. COMP/M.5984, Intel c/ McAfee). Il
en va de même sur les produits non technologiques qui ne peuvent permettre un tel effet que s'ils apparaissent aux
yeux des clients comme des « must have  », des produits indispensables, notamment à raison de la marque
(V.  Déc. 15 juill. 2005, aff. COMP/M.3732, Procter & Gamble c/ Gillette, pt  110. –  Déc. 98/602/CE, 15  oct. 1997,
aff. IV/M.938, Guinness c/ Grand Metropolitan, pts 91-103) ou du prix des produits de remplacement (V. contra
Déc. 18  oct. 2001, aff. COMP/M.2608, INA c/ FAG, pt  34), voire de l'impossibilité pour les concurrents de fournir
des produits de substitution (V.  Communication préc., §  99). En revanche, les deux produits objets de la stratégie,
peuvent fort bien ne pas s'y prêter en raison de durée de vie distincte ou de procédures d'acquisition différentes
(V. par exemple, Déc. 21  janv. 2004, aff. COMP/M.3304, GE c/ Amersham, pt 35). Mais la capacité (l'incitation ?) à
verrouiller le marché sera encore plus grande dans les secteurs où les économies d'échelle ou d'envergure sont
importantes (V.  Communication préc., § 101. – et sur les effets de réseaux, V.  Déc.  1999/287/CE, 9  juill. 1998, aff.

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IV/M.1069, WorldCom c/ MCI, pt  131 : JOCE n° L 116, 4 mai 1999, p.  1), à condition que les concurrents ne
soient pas aptes à riposter par une guerre des prix très agressive (V.  Communication préc., §  103. –  Déc.
21  janv. 2004, aff. COMP/M.3304, GE c/ Amersham, pt 39). S'agissant de la vérification de l'incitation à procéder
au verrouillage du marché, elle portera sur la rentabilité de l'opération qui, elle-même, résultera de la différence
positive entre le coût de la stratégie de ventes groupées ou liées et les avantages attendus en termes
d'augmentation des prix ou des parts de marché. Les coûts peuvent résulter de l'échec partiel de la stratégie de
ventes groupées, une partie de la clientèle refusant l'offre, et pouvant même se fournir auprès de la concurrence. Ils
peuvent également provenir du fait que le produit liant étant plus rentable que le produit lié, tout ralentissement du
chiffre d'affaires pèse particulièrement sur la rentabilité de l'opération. En opposition seront examinés les avantages
escomptés soit d'augmenter sa part de marché lié soit de préserver celle de marché liant voire les deux (V. par
exemple, pts 439  s. – TPICE, 14  déc. 2005, aff. T-210/01, General Electric c/ Comm.  : Rec. CJCE 2005, II,
p. 5575, l'examen du raisonnement de la Commission). Enfin, quant à l'effectivité de l'atteinte à la concurrence, elle
dépendra de l'importance de la partie du marché affecté par la stratégie (V.  Communication préc., § 113).

b) Appréciation de l'entrave au regard de l'article 101 TFUE

180. – Article 2, § 4, du règlement de base – On rappelle qu'en vertu de cette disposition “Pour autant que la
création d'une entreprise commune constituant une concentration au sens de l'article 3 ait pour objet ou pour effet
la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes, cette coordination est
appréciée selon les critères de l'article 81, paragraphes 1 et 3, du traité en vue d'établir si la concentration est
compatible ou non avec le marché commun”. Il s'agira donc de vérifier si une concentration, consistant dans
l'établissement d'une filiale commune (par création ou prise du contrôle en commun d'une entreprise préexistante,
V. JCl. Europe Traité, fasc. 1480), entraîne, outre une entrave significative à la concurrence au sens de l'article 2,
paragraphe 2, du règlement de base, une coordination des comportements des entreprises concernées contraire à
l'article 101, paragraphe 1, TFUE (effets de débordement ou « spill-over effects »). On remarquera tout d'abord
qu'il s'agit bien ici de comportements, c'est-à-dire d'ententes entre entreprises et non d'effets coordonnés de
l'opération comme précédemment (V.  n° 162 ). Ensuite, ce risque de collusion est supposé exister entre
entreprises « qui restent indépendantes ». Il n'est donc pas certain de ce point de vue que ce risque soit celui
découlant des relations entre la filiale commune et ses fondatrices. Toutefois, compte tenu de la définition de la
filiale commune concentrative (comme filiale de plein exercice, V. JCl. Europe Traité, fasc.  1480), il est possible de
considérer, par hypothèse qu'une telle filiale commune est indépendante de ses sociétés mères. En revanche, il
s'agira certainement de la possible coordination du comportement des fondatrices entre elles (signalons au
passage que si seule une de ces fondatrices est présente sur le marché sur lequel opère la filiale commune, il est
bien entendu exclu que puisse exister une coordination du comportement des fondatrices sur ce marché, V. Déc.
28  févr.  2000, aff. COMP/JV32, Granaria Ültje/Intersnack/May Holding, pt 68. –  Déc. 3  mai 2000, aff. COMP/JV44,
Hitachi/NEC-DRAM/JV, pt  32. – Déc. 12  mai 2000, aff. COMP/JV45, Bertelsmann/Kooperativa Förbundet/BOL
Nordic, pt  34), que cette coordination puisse intervenir sur le ou les marchés sur le(s) quel(s) la filiale commune est
présente ou sur d'autres marchés, pour autant que ces derniers soient liés (V. Déc. 22 juin 1998, aff. IV/JV2,
Enel/FT/DT/Windà, pt  30 à celui ou ceux sur le(s) quel(s) opère la filiale commune (et ces marchés peuvent être
nombreux, V.  Déc. 3  févr. 2000, aff. COMP/JV30, BVI Television (Europe)/SPE Euromovies Investments/Europe
Movieco Partners, pt  28).

181. – Objet du contrôle – Il s'agit pour la Commission de vérifier la vraisemblance du risque de coordination de
comportements (tel ne sera pas le cas si les fondatrices ont de faibles parts de marché, V.  Déc. 3 févr. 2000, aff.
COMP/JV36, TXU Europe c/ EDF London Investments, pts  46 s. – mais à l'inverse l'importance de l'activité confiée
à la filiale commune sera un facteur favorisant, V. Déc. 28 févr. 2000, aff. COMP/JV39, Bertelsmann/Planeta/NEB,
pts 26 et 27. –  Déc. 3 mai 2000, aff. COMP/JV 44, Hitachi/NEC-DRM/JV, pt 38. – Déc. 20 déc.  1999, aff.
COMP/JV29, Lafarge c/ Readymix) et de le lier par un lien de causalité à la création de l'entreprise commune : en
d'autres termes cette coordination doit être « merger specific  » (V. a contrario, Déc. 21 mars 2000, aff.

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COMP/JV37, BSkyB c/ Kirch Pay TV, pt 91). La nature du marché jouera évidemment un rôle important à cet égard
(V.  Déc. 3 mai 2000, aff. COMP/JV44, Hitachi/NEC-DRM/JV, pt  39). Comme chaque fois en matière d'application
de l'article 101 TFUE, la qualification en tant que restriction de cette coordination sera subordonnée à la
constatation que celle-ci produira des effets sensibles sur la concurrence (V. Déc. 30 avr. 2002, aff. COMP/JV57,
TPS, pt 26. – Déc. 27 mai  1998, aff. IV/JV1, Telia/Telenor/Schibsted). Quant aux risques de coordination eux-
mêmes ils semblent être de trois sortes : (i) des comportements de type cartel des sociétés mères pour se répartir
les marchés ou les consommateurs ou encore pour fixer les prix, (ii) comportement des sociétés mères entravant la
concurrence potentielle entre elles (V. par exemple, Déc. 19 mars 2002, aff. COMP/M.2684, EnBW/EDP/Cjastur
Hidrocantabrico, pt  46) ou (iii) élimination de la concurrence susceptible d'être exercée par des tiers (Déc. 8 juill.
1998, aff. IV/JV3, British Telecom/Air Touch/Gruppo Accione/Airtel. – Déc. 15 sept. 1998, aff. IV/JV11, @Home
Benelux).

2° Second plateau de la balance : gains d'efficacité

182. – Place des gains d'efficacité – Le considérant 29 du préambule du règlement de base dispose “Pour
déterminer l'effet d'une concentration sur la structure de la concurrence dans le marché commun, il convient de
tenir compte des gains d'efficacité probables démontrés par les entreprises concernées. Il est possible que les
gains d'efficacité résultant de la concentration contrebalancent les effets sur la concurrence, et notamment le
préjudice potentiel pour les consommateurs, qu'elle aurait sinon pu avoir et que, de ce fait, celle-ci n'entrave pas de
manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci (...)
La Commission devrait publier des orientations sur les conditions dans lesquelles elle peut prendre en
considération des gains d'efficacité dans l'appréciation d'une concentration”. De ce passage il ressort que les gains
d'efficacité peuvent « contrebalancer » les effets négatifs sur la concurrence de l'opération. L'expression pour
maladroit semble bien indiquer que cette prise en compte des gains d'efficacité induits par l'opération fait partie
intégrante de l'appréciation qui sera portée sur celle-ci au regard du bilan concurrentiel. C'est d'autant plus vrai que
le passage explique que s'il existe véritablement de tels gains d'efficacité ils pourraient conduire à la conclusion non
pas que le bilan concurrentiel bien que négatif doit être passé au second plan, mais plutôt à celle que l'opération
n'entrave pas de manière significative la concurrence, c'est-à-dire que le bilan concurrentiel est positif. S'il en est
ainsi c'est que le contrôle des effets sur la concurrence comme celui de l'existence des gains d'efficacité (dont on
verra qu'ils doivent être transmissibles) débouchent sur le même paramètre le bénéfice du consommateur. Les
gains d'efficacité ont donc bien leur place sur le deuxième plateau de la même balance.

a) Gains d'efficacité dans le cadre de l'application de l'article 2, § 2, du règlement de base

183. – Position du problème – Comme le passage cité au point précédent le laisse penser, la problématique des
gains d'efficacité repose sur l'idée qu'une opération qui présente des risques d'entrave significative à la
concurrence pourrait néanmoins ne pas être interdite si les gains d'efficacité qui en résultent sont suffisamment
importants pour contrebalancer ces risques. Tout se passe finalement, surtout depuis 2004, comme si ces gains
d'efficacité permettaient d'atténuer l'entrave à la concurrence qui du même coup ne serait plus « significative ».
Encore convient-il de savoir ce que signifie l'expression « gains d'efficacité » et de choisir l'étalon permettant de
mesurer lesdits gains. En effet, selon que l'on considère les entreprises elles-mêmes parties à l'opération ou les
consommateurs, les gains d'efficacité apportés par l'opération (économie d'échelle, intégration verticale et réduction
des coûts...) pourront être appréciés différemment. On verra qu'en toute hypothèse ces gains d'efficacité doivent
être passés au moins en partie aux consommateurs. Mais même en s'en tenant à cet aspect, il n'est pas certain
que le raisonnement doive s'arrêter là. À l'initiative des économistes, c'est au bien-être global, et même au surplus
de bien-être global qu'il faut s'intéresser et par rapport à lui, mesurer les gains d'efficacité apportés par l'opération
(sur cette problématique, V. D. Berlin, préc., 2009, p.  522 s.). Quoi qu'il en soit, la Commission a commencé par
regarder les gains d'efficacité en les envisageant plutôt sur le premier plateau de la balance, c'est-à-dire au mieux
comme incapables de contrebalancer l'entrave à la concurrence (V. Déc. 2000/42/CE, 9 mars 1999, aff.

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IV/M.1313, Danish Crown/Vestjyske, Slagterier, pt 198  : JOCE n°  L  20, 25 janv. 2000, p.  1), au pire comme
participant éventuellement à l'entrave significative à la concurrence. Tout gain d'efficacité pour l'entreprise
contribuant à l'acquisition ou au renforcement de sa position dominante (V. par exemple, Déc. 18  janv. 1991, aff.
IV/M., AT & T c/ NCR, pt  30. –  Déc. 31  janv. 1994, aff. IV/M.315, Mannesmann/Vallourec/Ilva, pt  78 : JOCE
n° L 102, 21 avr. 1994, p.  15. – mais surtout Déc. 2004/134/CE, 3 juill. 2001, aff. COMP/M.2220, GE c/
Honeywell : JOUE n°  L  48, 18  févr. 2004, p. 1). Puis de manière plus générale, et jusqu'en 2004, elle s'est
contentée de repousser les arguments relatifs à l'existence de tels gains d'efficacité (présentés comme éléments de
l'opération participant au « progrès technique et économique ») en invoquant le fait qu'ils n'étaient pas assez
importants ou pas suffisamment démontrés (V. parmi les nombreuses décisions, Déc. 1999/53/CE, 27 mai 1998,
aff. IV/M.993, Bertelsmann/Kirch/Première, pts  119-122 : JOCE n°  L  53, 27  févr. 1999, p. 1. –  Déc. 96/177/CE,
19  juill. 1995, aff. IV/M.490, Nordic Satellite Distribution, pts  145 s.  : JOCE n°  L  53, 2 mars 1996, p.  20. – §  25.4,
dernier tiret et § 26.2, lettre f, Déc. 92/385/CE, 28 avr. 1992, aff. IV/M.126, Accor c/ Wagons-Lits  : JOCE n°  L  204,
21  juill. 1992, p. 1). Les choses allaient changer en 2004 du moins dans le cadre du contrôle exercé en vertu du
règlement de base (a ). Il n'est guère possible de faire le même constat dans le cadre de celui exercé sous l'empire
de l'article 101, paragraphe 3, TFUE (b ). Avant de le montrer il est nécessaire de dresser une brève typologie des
gains d'efficacité.

184. – Typologie des gains d'efficacité – Les économistes distinguent traditionnellement entre efficacité statique
et efficacité dynamique. Au sein des premières, il est commun de distinguer à nouveau entre efficacité ou efficience
allocative, qui correspond à l'hypothèse où l'entreprise réussit à allouer ses ressources pour faire en sorte que le
revenu marginal (tiré de la vente d'une unité supplémentaire) corresponde au coût marginal (le coût de cette unité
supplémentaire). L'efficience allocative est précisément ce point de rencontre entre le prix que le marché accepte
de payer et le coût réel du produit (comme par exemple les synergies dans le cadre d'une concentration
conglomérale). D'un autre côté il existe l'efficacité ou efficience productive qui vise les gains d'efficacité que
l'entreprise réussit à atteindre dans sa production (c'est-à-dire le gain en termes d'économie de coût), au moyen par
exemple de toute autre combinaison des facteurs de production (moins de main-d'œuvre et plus de machines ou
l'inverse...). En effet, les entreprises disposant d'un trop fort pouvoir de marché (voire en position dominante) ne
seraient pas incitées à rechercher ce moindre coût créant ainsi des inefficacités productives. Ce sont en général les
principaux effets que l'on reconnaît comme tels aux concentrations horizontales (économie d'échelle et baisse des
coûts...), pour autant qu'elles profitent aux (qu'elles soient passées aux) consommateurs (V. toutefois pour les
concentrations verticales, la suppression des coûts de transaction, et pour les concentrations conglomérales les
économies de gamme). À côté de ces efficacités statiques, on trouve les efficacités dynamiques qui font référence
à la création de nouvelles technologies ou de nouveaux procédés qui vont permettre l'apparition de nouveaux
produits ou services ou la diminution du prix de produits ou services existants. Toutes ces différentes efficacités
peuvent engendrer des effets contradictoires, c'est pourquoi il faudra à un moment donné, arbitrer entre elles pour
savoir dans quelle mesure, il convient de faire prévaloir l'efficience dynamique ou au contraire l'efficience
productive.

185. – Reconnaissance récente et application prudente – Ce n'est finalement que dans les dernières
communications que la Commission a explicitement traité du problème des efficacités dans le cadre du contrôle
des concentrations. Ainsi dans sa communication sur les concentrations horizontales, la Commission commence
par insister sur le fait que pour être prises en compte ces efficacités escomptées ne doivent pas intervenir dans un
délai trop long : « pour être envisagées comme un facteur de contrepoids, les gains d'efficacité doivent intervenir en
temps utile » (V.  Communication préc., §  83). De surcroît, les gains d'efficacité doivent cumulativement être (i) à
l'avantage des consommateurs (par exemple les économies de coût doivent essentiellement concerner les coûts
variables, les économies de coûts fixes ne se répercutant sur le consommateur qu'à moyen ou long terme), (ii)
propres à la concentration (« merger specific ». – V.  Communication préc., § 85. – et pour un exemple de refus,
V. Déc. 2007/163/CE, 10 juill. 2006, aff. COMP/M.4000, Inco c/ Falconbridge, pt  31 : JOUE n° L 72, 13 mars
2007, p.  18) et (iii) vérifiables.

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b) Gains d'efficacité dans le cadre de l'article 101, § 3, TFUE

186. – Conséquence de l'application de l'article 101, § 1, TFUE – Dans la mesure où la Commission est censée
vérifier « que la création d'une entreprise commune constituant une concentration au sens de l'article 3 ait pour
objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes  », il est
normal d'apprécier si l'éventuelle entente que constituerait une telle coordination de comportement, ne peut pas
bénéficier, comme toute entente relevant du paragraphe 1, de l'exonération du paragraphe 3 de l'article 101 TFUE.
Or, on sait que ce paragraphe 3 pose quatre conditions pour une telle exonération, deux positives et deux
négatives (Toutefois sur la base de la communication relative à l'application de l'article 81, § 3, TCE : JOUE n° C
101, 27 avr. 2004, p. 97, il est possible d'ajouter que ces contributions au progrès technique ou économique
devront également être «  merger specific  » et vérifiables §  52-57). Toutefois, dans la mesure où aucune filiale
commune n'a jusqu'à présent fait l'objet d'une « condamnation » au titre du paragraphe 1, l'examen des conditions
d'application du paragraphe 3 apparaît très largement prospectif.

187. – Deux conditions positives – L'opération devrait d'abord apporter sa contribution « au progrès technique ou
économique ». S'il est certain que l'amélioration de la production ou de la distribution des produits qui font partie
des gains d'efficacité fait également partie du progrès économique, de même que l'efficacité dynamique paraît
également couvrir de nombreux aspects de l'amélioration du progrès technique, il n'est pas certain que la
contribution d'une opération à la défense de l'emploi ou à celle de l'environnement, tous effets reconnus comme
appartenant au bilan de l'article 101, paragraphe 3, TFUE, fasse également partie des efficacités reconnues dans
le cadre du contrôle des concentrations. L'avenir le dira. La seconde condition positive exige que la contribution au
progrès technique ou économique « réserve aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte ». On
retrouve ici l'exigence que l'efficacité accrue apportée par l'opération soit passée, au moins en partie, aux
consommateurs : par une baisse des prix ou la création de nouveaux produits ou services. De surcroît, plus grande
sera la restriction de concurrence, plus grand devra être le bénéfice pour le consommateur pour que l'opération soit
exemptée (V.  Communication préc., § 90-104).

188. – Deux conditions négatives – La première de ces deux conditions bien qu'exprimée de manière négative
« ne pas imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces
objectifs » correspond en réalité à un test de proportionnalité dont on retrouve les deux aspects : d'abord l'examen
du caractère nécessaire de la restriction. L'accord est-il nécessaire pour engendrer les gains d'efficacité
escomptés ? Ensuite le véritable test de proportionnalité : les restrictions qui en découlent sont-elles proportionnées
à la poursuite de l'objectif, c'est-à-dire indispensables pour y arriver ? (V.  Communication préc., §  77 et 82). Enfin,
la dernière condition exige que la concentration, i.e. la filiale commune, n'élimine pas la concurrence pour une
partie substantielle des produits en cause. Comme l'explique la Commission “Priorité est donnée à la protection de
la rivalité et du processus concurrentiel à long terme sur les gains d'efficacité potentiellement pro-concurrentiel qui
pourraient résulter d'accords restrictifs”(V. Communication préc., §  105).

Bibliographie
Voir JCl. Europe Traité, fascicule 1480

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