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Synthèse - Contrôle européen des concentrations

JurisClasseur Europe Traité


Date de fraîcheur : 30 Septembre 2020

ESSENTIEL
Catherine Prieto

Professeur à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne

Contrôle européen des concentrations

I. - Montée en puissance du contrôle européen des concentrations


V. JCl. Europe Traité, Fasc. 1480 et 1490

1. – Absence de contrôle européen dans le traité CEE – Les dispositions de droit de la concurrence,
présentées dans le chapitre 1 du Titre VII du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ancien titre VI du
traité CE), n’introduisent aucune référence à un contrôle des concentrations. Les rédacteurs du traité de CEE en
1957 se sont ici démarqués des préoccupations qu’avaient exprimées les rédacteurs du traité CECA en 1951. La
création d’un marché commun du charbon et de l’acier était dictée par la volonté de maîtriser les puissances
économiques qui, par le passé, avait incité et nourri l’effort de guerre. L’existence d’un contrôle des concentrations
allait de soi. Dans les négociations du traité de Rome, portant la création d’un marché commun généralisé à tous
les secteurs économiques, on fit valoir la nécessité de constituer des opérateurs économiques à l’échelle du
marché européen. En réalité, les ordo libéraux de la délégation allemande voulaient assurer la concordance du
traité européen avec la loi allemande de la concurrence qui était en cours d’adoption avec pour compromis
l’abandon d’un contrôle des concentrations.

Cependant, dès le début des années 60, la Commission européenne a pu constater que l’absence d’un contrôle
des concentrations était fortement préjudiciable à la préservation des structures de marché, notamment du fait
d’opérations de concentration orchestrées par les multinationales. Elle n’a pas pour autant pu convaincre les États
membres d’adopter un règlement tant ceux-ci craignaient la perte de pilotage de la vie économique nationale et des
revers pour leurs champions nationaux. La France, avec sa tradition de politique industrielle, était particulièrement
hostile à cette perspective. S’est engagé alors un long bras de fer entre la Commission et les États membres. À
titre de palliatif, la Commission a « sollicité » l’article 82 CE (devenu, depuis l’entrée en vigueur du traité de
Lisbonne, TFUE, art. 102). Son interprétation téléologique a été confortée par la Cour de justice et est né ainsi le
concept d’abus de structure (CJCE, 21 févr. 1973, aff. 6/72, Europemballage et Continental Can : Rec. CJCE 1973,
p. 215). Puis, elle a « sollicité » l’article 81 (devenu TFUE, art. 102) et a été à nouveau approuvée dans son
analyse par la Cour de justice (CJCE, 17 nov. 1987, aff. jtes 142/84 et 156/84, British American Tobacco et R. J.
Reynolds : Rec. CJCE 1987, p. 4487). Mais ces palliatifs ne pouvaient pas remplir la fonction d’un contrôle efficace
des concentrations.

2. – Création d’un contrôle européen par le règlement (CEE) n°4064/89 du 21 décembre 1989 – Après plus
de 20 ans de négociation, la Commission a pu aboutir à un texte de compromis avec le règlement (CEE) n°
4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.
Les montants de seuils ont été l’élément crucial de ce compromis dans la mesure où ils déterminaient les champs
d’application respectifs des droits nationaux existant dans certains États membres et du droit communautaire. Le
principe du « guichet unique » consiste à appliquer les droits nationaux du contrôle des concentrations en dessous
des seuils et le droit communautaire au-delà des seuils. À la différence des dispositions relatives aux pratiques
anticoncurrentielles où le cumul est possible, l’application du droit communautaire excluait celle des droits
nationaux. Comme le règlement (CEE) n° 4064/89 le prévoyait, ces seuils ont fait ultérieurement l’objet d’une
procédure de révision. La Commission tenait, en effet, à étendre le champ de son contrôle. Mais le compromis a
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été tout aussi difficile : les seuils n’ont pas été modifiés et le seul changement introduit s’est limité à une seconde
série de seuils mis en œuvre à titre subsidiaire. À l’évidence, cette situation n’est ni claire, ni simple à mettre en
œuvre par les entreprises. Néanmoins, elle perdure dans le nouveau règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier
2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JOUE n° L 24, 29 janv. 2004) alors même que celui-
ci est parvenu sur d’autres questions à des évolutions remarquées. Les seuils semblent donc figés.

3. – Double incitation pour une modernisation – Deux raisons majeures se sont imposées : la globalisation
économique et les fortes critiques du Tribunal de première instance. En premier lieu, la globalisation économique
conduit à des structures de marché à l’échelle mondiale et, partant, à un phénomène de pluri-notification. Cette
multiplication de l’application de systèmes de contrôle engendre un coût pour les entreprises, mais surtout un
risque de contradiction d’analyses entre autorités ou « juridictions », avec un blocage possible du fait d’une seule
autorité pour une concentration mondiale. C’est précisément ce qui s’est produit à la suite de deux décisions
emblématiques prononcées par la Commission européenne qui ont engendré de fortes tensions diplomatiques
avec les autorités américaines (Comm. CE, déc. n° 97/816/CE, 30 juill. 1997 , IV/M.877, Boeing c/ MacDonnell
Douglas. - Comm. CE, déc. n° 2004/134/CE, 3 juill. 2001, COMP/M.220, General Electric c/ Honeywell). Il en est
résulté la nécessité pour la Commission européenne de clarifier et de justifier sa politique en matière de contrôle
des concentrations, mais aussi de s’engager dans un mouvement de convergence encouragé par les travaux de
l’International Competition Network (ICN) auxquels elle a participé activement.

En second lieu, les critiques du Tribunal de première instance ont été pour la Commission la source d’une profonde
remise en cause. L’année 2002 est une année noire du fait des annulations par le Tribunal de quatre décisions
d’incompatibilité qu’elle avait prononcées (TPICE, 25 oct. 2002, aff. T-80/02, Tetra Laval BV : Rec. CJCE 2002, p.
II-4519. - TPICE, 22 oct. 2002, aff. T-310/01, Schneider Electric SA : Rec. CJCE 2002, p. II-4071 ; JDI 2002, p.
639 à 643 , C.P. - TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342/99, Airtours plc. : Rec. CJCE 2002, p. II-2585. - TPICE, 20 nov.
2002, aff. T-251/00, Lagardère : Rec. CJCE 2002, p. II-4825). Elle a été ainsi ébranlée tant sur la procédure que
sur le fond de l’analyse.

4. – Modernisation du contrôle par le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 – La
conjugaison de facteurs internationaux et de facteurs internes explique donc le renouvellement majeur du texte de
base, avec le règlement (CE) n° 139/2004, mais aussi celui des nombreux textes d’accompagnement élaborés
pour sa mise en œuvre (V. VII. – Bibliographie). Leur ambition commune réside dans un approfondissement du
raisonnement économique pour dégager un standard de preuve plus satisfaisant et des remèdes plus efficaces en
tirant parti de la nouvelle économie industrielle. Ainsi, le test général a été élargi en allant au-delà de la «  création
ou du renforcement d’une position dominante ». Désormais, il porte sur « l’entrave significative à une concurrence
effective ». En outre, il renforce expressément les droits de la défense en permettant aux entreprises notifiantes de
faire la démonstration de gains d’efficacité qui viendraient en compensation des risques anticoncurrentiels (voir
infra).

5. – Originalité du contrôle des concentrations dans sa mise en œuvre : les engagements – Le contrôle des
concentrations se distingue du droit des pratiques anticoncurrentielles. Il s’agit par nature d’une intervention a priori
et non a posteriori. Il vise non pas à sanctionner mais à prévenir. C’est pourquoi, dès l’origine, la Commission a
introduit l’instrument particulier des engagements constitutifs de mesures correctives proposés « spontanément »
par les entreprises pour rendre compatibles avec le marché commun les restructurations des entreprises. Les
statistiques viennent éclairer le rôle majeur des mesures correctives : du 21 septembre 1990 au 30 septembre
2020, 7 849 notifications ont été effectuées et seules 30 opérations ont été interdites, 329 opérations ont été
déclarées compatibles sous condition d’engagements en phase I et 134 sous condition en phase II (site DG COMP,
Mergers, Statistics). L’expérience des mesures correctives dans la pratique décisionnelle de la Commission a été
jugée si concluante qu’elle a été introduite dans le traitement des pratiques anticoncurrentielles pour échapper à la
condamnation.

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6. – Livre blanc 2014 – Le bilan de la réforme opérée en 2004 semble très satisfaisant du point de vue de la
Commission (Carles Esteva Mosso, Merger regulation environment, Fordham 2014, speeches). En dix ans,
seulement six interdictions sont relevées, 172 autorisations ont été consenties sous condition d’engagements dont
72% étaient constitués par des cessions. De plus, aucune remise en cause de l’analyse au fond de la Commission
n’a été effectuée dans le cadre du contrôle juridictionnel. Néanmoins, la Commission voulait perfectionner son
cadre réglementaire avec la publication d’un livre blanc pour une consultation publique  : « Vers un contrôle plus
efficace des concentrations dans l’Union européenne » (Comm. UE, Communiqué, IP/14/801, 9 juill. 2014). Trois
axes de réflexions ont été dégagés : l’introduction d’un contrôle sous forme allégée des acquisitions de
participations minoritaires non contrôlantes ; l’amélioration de la tâche des entreprises dans le cadre de renvois
d’affaire entre les États membres et la Commission ; l’amélioration de la convergence et de la coopération entre les
États membres et la Commission. Ces pistes semblent laissées en suspens.

7. – Convergence méthodologique du contrôle de concentrations et du traitement des pratiques


anticoncurrentielles – A partir de 2004, on peut relever une interaction dans l’application substantielle des
articles 101 et 102 TFUE et le règlement (CE) n° 139/2004 relatif au contrôle des concentrations ( Mosso, The
contribution of merger control to the definition of harm to competition, GCLC Conference 2016, speech, 1 Feb.
2016). Il faut certes mettre à part, à propos de l’article 101 TFUE, l’analyse relative à la restriction de concurrence
par l’objet. En revanche, s’agissant de la restriction de concurrence par l’effet au sens de l’article 101 et de l’article
102 TFUE , le raisonnement est très similaire avec celui du contrôle des concentrations à la suite de l’expérience
acquise grâce au règlement (CEE) n° 4064/89. Pour élaborer une théorie du préjudice propre au cas d’espèce, iIl
s’agit de rechercher un pouvoir de marché en s’appuyant sur une modélisation expliquant le fonctionnement des
marchés en cause, l’utilisation de l’économétrie pour le traitement des données à injecter dans le modèle, une
analyse contrefactuelle permettant de comparer les résultats avec et sans le projet de concentration. Enfin, une
mise en balance avec des gains d’efficacité peut être invoquée par les entreprises en cause, à l’instar de ce qui est
prévu par l’article 101, paragraphe 3, TFUE et par les Orientations sur les priorités pour l’application de l’article 102
TFUE aux pratiques d’éviction.

II. - Champ d’application


V. JCl. Europe Traité, Fasc. 1480

A. - Notion d’opération de concentration

8. – Critère : un changement durable dans l’exercice d’une influence déterminante – Selon l’article 3,
paragraphe 1, du règlement (CE) n°139/2004 une concentration n’est réputée réalisée qu’en présence d’un
« changement durable du contrôle de l’entreprise ». La notion d’opération de concentration est explicitée en tous
ses éléments constitutifs dans la communication consolidée sur la compétence de la Commission en vertu du
règlement (CE) n° 139/2004 en date du 21 février 2009 .

Par « contrôle », il faut entendre la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise. Il
est précisé que le contrôle est une notion de droit ou de fait. Le contrôle est défini comme une possibilité. En
d’autres termes, il n’est pas nécessaire de démontrer que l’influence sera effectivement exercée, tout en sachant
que cette possibilité doit être suffisamment plausible (TPICE, 23 févr. 2006, aff. T-282/02, Cementbouw c/ Comm. :
Rec. CJCE 2006, II, p. 319).
Par « changement durable » deux cas de figure sont envisagés : la fusion de deux ou plusieurs entreprises
antérieurement indépendantes ou l’acquisition de la majorité des droits de vote dans le capital.

9. – Fusion de jure – La fusion appréhendée dans la notion de concentration ne peut concerner que des
entreprises antérieurement indépendantes, à défaut de quoi il ne s’agirait que de restructuration interne d’un
groupe. De jure, la fusion est opérée par les deux voies organisées selon le droit des sociétés  : la création d’une

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nouvelle entreprise issue de la disparition de deux personnes morales distinctes ; l’absorption par une société -
dont la personnalité morale subsiste – d’une société qui cesse d’exister en tant que personne morale.

10. – Fusion de facto – La fusion peut également être réalisée de facto par une combinaison des activités
d'entreprises aboutissant à la création d'un seul et même ensemble économique (Comm. CE, déc. IV/M.1016, 20
mai 1998, Price Waterhouse c/ Coopers & Lybrand. - Comm. CE, déc. COMP/M.2824, 27 août 2002, Ernst &
Young c/ Andersen Germany).

C'est notamment le cas lorsque deux ou plusieurs entreprises, tout en conservant leur personnalité juridique
propre, établissent, sur une base contractuelle, une gestion économique en commun. Le contrat doit alors conduire
à un contrôle de la gestion ou des ressources de l’entreprise cocontractante. L'existence d'une gestion économique
unique et permanente est une condition préalable pour déterminer s'il on est en présence d'une telle concentration
de fait. D'autres facteurs, tels que la compensation des profits et des pertes, la répartition des recettes entre les
différentes entités à l'intérieur d'un groupe, leur responsabilité solidaire ou le partage des risques externes, peuvent
aussi entrer en considération. Dans l’accord de coopération constitutif du réseau KPMG International, les clauses
considérées comme essentielles sont celles relatives à la répartition des clients, l’obligation de fournir des
prestations de service aux clients des autres États membres, la compensation annuelle pour faire partie du réseau
(CJUE, 31 mai 2018, aff. C-633/16, Ernst & Young P/S, pt 13 ). Cependant, la simple dénonciation du contrat en
cours de coopération en cours ne contribue pas à un changement durable, même si c’est un acte préparatoire à la
conclusion d’un nouveau contrat avec Ernst & Young (pt 60).

11. – Acquisition d’un contrôle par acquisition d’actions – Le contrôle est réalisé le plus souvent par
l’acquisition d’actions.
Le caractère « durable » du changement d’influence conduit à exclure de la notion de concentration les activités
des établissements de crédit, des établissements financiers, des sociétés de participation financière, des sociétés
d’assurance. Leurs prises de participation n’ont pas pour objet l’investissement pour exercer l’activité
entrepreneuriale des sociétés en cause.

En outre, une influence déterminante doit pouvoir être exercée. C’est la raison pour laquelle une simple prise de
participation minoritaire ne suffit pas, quand bien même elle a permis d’avoir accès à des informations stratégiques
(Trib. UE, 6 juill. 2010, aff. T-411/07, AerLingus Group plc). Si celles-ci ont été l’objet d’un abus, il faut invoquer le
droit national des sociétés, mais non les règles du contrôle des concentrations. En l’espèce, les prises de
participation antérieures à l’OPA hostile, qui elle entrait indiscutablement dans la qualification d’une opération de
concentration, ne pouvaient pas être prises en compte pour envisager des mesures correctives.

Cependant, certaines acquisitions minoritaires peuvent, selon les circonstances, entraîner une influence
déterminante. Tel est le cas lorsque l’actionnaire minoritaire détient 47,92% des droits de vote, que l’actionnariat
est dispersé et qu’il est peu probable que le taux de participation des actionnaires soit supérieur à 95,84% ( Trib.
UE, 12 déc. 2012, aff. T-332/09, Electrabel SA). Tel fut encore le cas lorsque Marine Harvest fit l’acquisition d’un
premier bloc d’actions dans le capital de Morpol : la majorité aux assemblées générales était quasi-certaine (CJUE,
4 mars 2020, aff. C-10/18 P, Mowi ASA, anc. Marine Harvest). Tel peut être encore le cas lorsque le minoritaire
détient des droits de veto sur des décision stratégique.

12. – Proposition du livre blanc : extension à certaines prises de participations minoritaires dites
« contrôlantes » –  En droit de l’Union, les prises de participation minoritaire ne relèvent pas de la notion de
concentration dès lors qu’elles ne sauraient, par définition, emporter une influence déterminante, sauf
circonstances exceptionnelles. Cependant, il est largement admis que ces participations minoritaires peuvent poser
des problèmes de concurrence ce qui conduit d’autres systèmes de contrôle à les prendre en compte (USA,
Canada, Japon, Autriche, Allemagne, Royaume-Uni).

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Ainsi, l’acquisition d’une minorité dans le capital d’un concurrent peut produire des effets anticoncurrentiels non
coordonnés, comme l’exercice d’un certain degré d’influence pour limiter les stratégies concurrentielles de
l’entreprise cible. Elle peut aussi produire des effets coordonnés. La transparence gagnée incite à s’entendre
implicitement ou expressément et à avoir des moyens de surveillance et l’exercice de représailles. Enfin, les
acquisitions verticales peuvent permettre de verrouiller l’accès des concurrents à des intrants.

Toutefois, la contrôlabilité des prises de participation minoritaire doit intégrer des impératifs de soutenabilité
administrative. La Commission a proposé de cibler les opérations problématiques par un cumul de critères et
d’inviter les entreprises à s’autoévaluer pour savoir si elles doivent ou non adresser un avis informatif à la
Commission. Il appartiendrait ensuite à la Commission de procéder ou non à une enquête approfondie. Ce mode
opératoire n’a finalement pas convaincu la Commisssaire Vestager qui reporte le contrôle des participations
minoritaires à des études plus approfondies des expériences des autres systèmes (M. Vestager, Refining the EU
merger control system, Brussels, 10 March 2016).

Le débat est relancé par des études d’économistes sur « l’actionnariat commun » constitué par des fonds
d’investissement indiciels, dont les portefeuilles en valeurs mobilières sont calqués sur des indices. Un lien serait
établi avec la hausse de certains produits ou services (M.-C. Rameau et Y. Trifounovitch, Contrôle des
concentration - L’appréhension des participations minoritaires par la Commission européenne : des thèses
classiques aux thèses d’avant-garde, Concurrences n°2-2018, art. n°86619).

13. – Acquisition d’un contrôle par des contrats d’acquisition d’influence – Les contrats organisationnels se
prêtent à l’acquisition d’une influence. Tel est le cas d’un contrat de location-gérance qui permet d’acquérir le
contrôle de la gestion et des ressources, même si les droits de propriété ne sont pas transférés ( Comm. CE, 5 déc.
2003, M.3136, GE/Agfa NDT). À titre exceptionnel, pourra être prise en compte une situation de dépendance
économique résultant, par exemple, d’importants contrats de livraison à long terme ou de crédits octroyés par des
fournisseurs conjugués à des liens structurels.

14. – Acquisition d’un contrôle par acquisition d’actifs – L’acquisition d’un contrôle peut s’effectuer
également par l’acquisition d’éléments d’actifs à condition qu’ils soient le support d’une activité à laquelle un chiffre
d’affaires puisse être rattaché sans ambiguïté (Comm. CE, 22 déc. 2005, M.3867, Vattenfall c/ Elsam and E2
Assets). Ce peut être le cas d’actifs incorporels tels que les marques, les brevets ou les droits d’auteur. Ce peut
aussi le cas de la cession d’une clientèle.

15. – Acquisition d’un contrôle exclusif – Le contrôle exclusif est compris comme le pouvoir exercé par une
seule entreprise de décider des orientations stratégiques d’une autre entreprise. Il dépend de la majorité des droits
de vote pour emporter la décision dans les assemblées et les organes de la société. Une participation minoritaire
peut être retenue dès lors qu’elle se voit attacher des droits spécifiques comme des actions préférentielles
permettant de déterminer la stratégie commerciale de l’entreprise. Il faut également envisager le contrôle exclusif
négatif qui tient au pouvoir de bloquer des décisions stratégiques. Ceci peut être déconnecté du fait d’être
majoritaire ou minoritaire. Ainsi, un actionnaire spécifique peut se voir conférer un droit de veto. En dehors de cette
hypothèse, tout dépend de la structure de l’actionnariat (Comm. CE, déc., 20 sept. 2001, M.2574,
Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia).

16. – Acquisition d’un contrôle commun – Le contrôle commun repose sur divers moyens. Le plus classique
est la parité des droits de vote ou de représentation dans les organes de décision. Sans parité, elle peut être
constituée par l’octroi d’un droit de veto sur des décisions importantes comme la nomination du personnel
d’encadrement supérieur, la détermination du business plan, les investissements, le budget. Sans droit de veto, des
actionnaires minoritaires peuvent s’unir pour prendre le contrôle conjoint de l’entreprise. Il est important d’analyser
les moyens juridiques contraignants (création d’une holding, contrat de mise en commun des voix) ou de constater

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l’existence d’une grande interdépendance quant à la réalisation des objectifs stratégiques de l’entreprise subissant
le contrôle commun (TPICE, 23 févr. 2006, aff. T-282/02, Cementbouw c/ Comm., préc. n°8). La naissance possible
d’alliances fluctuantes conduirait à écarter la qualification de concentration au sens du règlement (CE) n° 139/2004
.

17. – Création d’une entreprise commune de plein exercice – L’article 3, paragraphe 4, vise spécialement
l’hypothèse de la création d’une entreprise commune dans la définition de l’opération de concentration.
Préalablement, l’article 3, paragraphe 1, prévoit qu’une concentration peut être réalisée lorsqu’une ou plusieurs
entreprises acquièrent le contrôle d’une autre entreprise. C’est dire que le contrôle commun est un mode habituel. Il
est cependant paru utile de préciser la notion de concentration en se référant à la création d’une entreprise
commune de plein exercice. En réalité, la précision « plein exercice » permet de faire une distinction avec
l’entreprise commune par laquelle deux sociétés mères coordonnent leur activité. Une telle entreprise commune
serait soumise à l’application de l’article 101 TFUE (Traité CE, ex-art. 81) et non à celle du règlement (CE) n°
139/2004 . La qualification d’entreprise de plein exercice ne signifie pas que l’entreprise jouisse d’une autonomie en
ce qui concerne l’adoption de ses décisions stratégiques. Dans une telle hypothèse, la condition générale tenant à
l’exercice d’une influence déterminante ne serait pas remplie. Le critère de plein exercice signifie simplement que
l’entreprise est autonome sur le plan fonctionnel. Plusieurs éléments sont jugés significatifs pour cette qualification  :
des ressources suffisantes ou non pour opérer de façon indépendante sur le marché  ; des activités allant au-delà
d’une fonction spécifique pour les entreprises fondatrices ; des relations de vente et d’achat avec les entreprises
fondatrices créant ou non une situation de dépendance ; la vocation à un fonctionnement durable.

La Cour de justice confirme que seul compte l’accomplissement durable de toutes les fonctions d’une entité
économique autonome alors que, en revanche, il est indifférent que l’entreprise commune soit nouvellement créée
ou qu’elle soit existante avant de devenir une entreprise commune (CJUE, 7 sept. 2017, aff. C-248/16, Austria
Asphalt GmbH & Co OG).

B. - Dimension européenne

18. – Finalité des seuils en chiffres d’affaires : champ d’application exclusif du droit de l’Union européenne
– Les seuils retenus par l’article 1er, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) n°139/2004 ont pour objet de
déterminer le champ d’application du droit du contrôle des concentrations de l’Union européenne. Les chiffres
d’affaires sont perçus comme déterminer le champ d’application du droit du contrôle des concentrations de l’Union.
En-deçà de ces seuils, les droits nationaux du contrôle des concentrations peuvent définir leurs propres champs
d’application. De plus, la compétence du droit de l’Union emporte une application exclusive des règles de l’Union, à
la différence des articles 101 et 102 TFUE qui peuvent faire l’objet d’une application cumulative avec les droits
nationaux des ententes et des abus de position dominante.

19. – Entreprises concernées – Pour le calcul du chiffre d’affaires, l’article 5, paragraphe 4, du règlement (CE)
n° 139/2004 détermine le cercle des entreprises concernées. La notion va au-delà des entreprises parties à
l’opération de concentration. Elle englobe toutes les entreprises avec lesquelles les parties notifiantes ont des liens
consistant dans les droits ou pouvoirs énumérés dans le paragraphe 4 (voir le schéma, in Communication sur la
compétence de la Commission : JOCE n° C 95, 16 avril 2008, p. 49) : les entreprises dans lesquelles les parties
disposent directement ou indirectement de plus de la moitié du capital ou des droits de vote ou encore du pouvoir
de désigner les dirigeants ; les entreprises qui disposent de tels droits dans les entreprises parties à la
concentration. L’intention du législateur dans les articles 1er et 5 est de cibler une puissance économique en
déterminant une notion de groupe spécifique.

20. – Deux séries de seuils – L’article 1, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 139/2004 établit à titre principal
une première série de seuils. Il s’agit d’abord d’un chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble

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des entreprises concernées. Il s’agit ensuite d’un chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans la
Communauté par au moins deux entreprises. Cependant, si chacune des entreprises concernées réalise plus des
deux tiers de son chiffre d’affaires total à l’intérieur d’un seul État membre, la concentration perd sa dimension
européenne.
Dans l’hypothèse où les seuils de cette première série ne sont pas atteints, l’article 1, paragraphe 3, établit, à titre
subsidiaire, une deuxième série de seuils. Sont visés des seuils moins élevés pour les chiffres d’affaires mondiaux
et communautaires et un niveau minimal d’activités réalisé conjointement et individuellement par les entreprises
concernées. À nouveau, une règle des deux tiers exclut les concentrations essentiellement nationales. Les
modalités de calcul des chiffres d’affaires des entreprises concernées sont expliquées dans l’article 5 du règlement
(CE) n° 139/2004 .
L’article 5 expose dans le détail les modalités de calcul des chiffres d’affaires.

21. – Problématique des cibles de grande valeur mais à faible chiffre d’affaires – Le caractère non
approprié des seuils a été soulevé dans les opérations relevant de la nouvelle économie. Conviendrait-il d’ajouter le
critère de la valeur de l’opération ? Ainsi l’acquisition de WhatsApp par Facebook ne franchissait pas les seuils,
alors que WhatsApp avait été acheté à hauteur de 19 milliards. Il en était de même avec l’acquisition de Shazam
par Apple qui s’élevait à un milliard de dollars. C’est finalement par le biais de renvois que la Commission a pu
appliquer les règles de l’Union : Facebook a demandé spontanément un renvoi à la Commission (V. n°29) et
l’Autriche a demandé un renvoi à la Commission pour l’acquisition de Shazam (V. n°29). En définitive, aucune
modification du règlement n’est envisagée car la solution passant par les renvois est jugée suffisante (M. Vestager,
Refining the EU merger control system, Brussels, 10 March 2016, préc. n°12).

III. - Compétence de la Commission et ses aménagements


V. JCl. Europe Traité, Fasc. 1490

A. - Compétence exclusive de la Commission

22. – Principe du guichet unique – La compétence de la Commission découle du principe du guichet unique.
L’article 21 du règlement (CE) n° 139/2004 en donne les contours. Le paragraphe 3 précise que les États
membres ne peuvent pas appliquer leur législation nationale aux concentrations de dimension européenne. Le
paragraphe 2 ajoute que la Commission a compétence exclusive pour mettre en œuvre ledit règlement. Enfin, le
paragraphe 1 énonce que ledit règlement est le seul texte européen applicable aux concentrations définies à
l’article 3, ce qui permet d’exclure la mise en œuvre des articles 81 et 82 CE au sens du règlement (CE) n°
1/2003 , notamment pour les entreprises communes à dimension européenne.

23. – Comité consultatif en matière de concentration – La compétence exclusive de la Commission n’est pas
mise en œuvre de manière abrupte. La Commission associe assez étroitement à toute la procédure le comité
consultatif en matière de concentration ainsi que le prévoit l’article 19 du règlement (CE) n° 139/2004 . Ce comité
réunit les autorités compétentes des États membres en matière de concentration. Mutatis mutandis, il peut être
comparé au Réseau européen de concurrence constitué par le règlement (CE) n° 1/2003 pour la mise en œuvre
des articles 101 et 102 TFUE (Traité CE, ex-art. 81 et 82). La Commission transmet aux autorités compétentes de
chaque État membre les notifications reçues. Tout au long de la procédure, celles-ci peuvent s’exprimer.
Préalablement à toute décision, le comité consultatif doit être saisi. Il émet un avis sur le projet de décision de la
Commission. Cet avis est communiqué, en accompagnement de la décision, aux entreprises destinataires de celle-
ci.

B. - Sauvegarde des intérêts légitimes des États membres

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24. – Intérêts légitimes – L’article 21, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 139/2004 autorise les États
membres à prendre les mesures appropriées pour assurer la protection des intérêts légitimes autres que ceux qui
sont pris en considération. Sont expressément mentionnés la sécurité publique, la pluralité des médias et les règles
prudentielles.

25. – Extension possible des intérêts légitimes – L’article 21, paragraphe 4, in fine, énonce que cette liste
n’est pas exhaustive. Les États membres peuvent communiquer à la Commission tout autre intérêt. Il appartient à
la Commission d’apprécier la compatibilité de la demande avec les principes généraux du droit de l’Union
européenne. La Cour de justice a reconnu à la Commission non seulement le droit d’être informée avec précision
sur la teneur de l’intérêt légitime non expressément prévu par l’article 21 paragraphe 4, mais encore un large
pouvoir d’appréciation sur la compatibilité de l’intérêt légitime avec les principes du droit de l’Union européenne
(CJCE, 22 juin 2004, aff. C-42/01, République portugaise : Rec. CJCE 2004, p. I-6079).

C. - Mécanismes de renvoi

26. – Possibilités de renvois – La Commission et les États membres n'ont pas une compétence concurrente.
Les opérations de dimension européenne relèvent exclusivement de la compétence de la Commission. Néanmoins,
le besoin s’est fait ressentir de tempérer le mécanisme de répartition. Un système de réattribution a donc été mis
en place. Les mécanismes en sont posés dans les articles 4, 9 et 22 du règlement (CE) n° 139/2004 et les détails
sont apportés dans la communication de la Commission sur le renvoi des affaires en matière de concentrations du
5 mars 2005.

27. – Renvoi aux autorités compétentes des États membres – Le renvoi descendant peut être à l’initiative
des entreprises. L’article 4, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 139/2004 prévoit que, avant la notification, les
entreprises peuvent signaler à la Commission que la concentration pourra plus particulièrement affecter un marché
à l’intérieur d’un État membre. La Commission peut alors décider de renvoyer l’affaire à cet État membre en vue de
l’application de son droit national de la concurrence. Ainsi, les groupes Glon Sanders et Euralis, dont les activités
sont basées dans le sud-ouest de la France, ont obtenu le renvoi devant l’Autorité de la concurrence d’un projet de
création de filiale commune (Aut. conc., communiqué de procédure  du 28 mai 2013 : Nutrition animale).

Le renvoi descendant peut être aussi à l’initiative d’un Etat membre. L’article 9, paragraphe 3, concerne la période
postérieure à la notification. Il dispose que la Commission peut, par voie de décision, renvoyer aux autorités
compétentes d’un État membre un cas de concentration notifiée en vue de l’application de son propre droit national.
L’État membre doit faire connaître à la Commission qu’une concentration menace d’affecter ou affecte de manière
significative la concurrence à l’intérieur de son marché qui présente toutes les caractéristiques d’un marché distinct.
La Commission apprécie alors quelle est l’autorité la mieux placée. Dans l’affaire de la fusion entre Orange et
Jazztel, elle a refusé le renvoi à l’autorité espagnole (Comm. UE, Communiqué IP/15/3680, 26 janv. 2015). Elle a
considéré qu’elle disposait d’une très grande expérience dans le secteur des télécommunications au regard du
traitement récent de plusieurs concentrations : en Irlande (Comm. UE, Communiqué IP/14/607, 28 mai 2014), en
Allemagne (Comm. UE, Communiqué IP/14/771, 2 juill. 2014 et Comm. UE, Communiqué IP/13/853, 20 sept.
2013), au Royaume-Uni et en Irlande (Comm. UE, Communiqué IP/13/326, 15 avr. 2013) ainsi qu’aux Pays-Bas
(Comm. UE, Communiqué IP/14/1123, 10 oct. 2014) et même en Espagne (Comm. UE, Communiqué IP/14/771, 2
juill. 2014, préc.).

28. – Renvoi à la Commission – Le renvoi ascendant peut être à l’initiative des entreprises. L’article 4,
paragraphe 5, du règlement (CE) n° 139/2004 concerne l’hypothèse où une concentration n’a pas de dimension
européenne mais est susceptible d’être examinée en vertu du droit national d’au moins trois États membres. Avant
les notifications, les entreprises peuvent en informer la Commission et lui demander d’examiner elle-même
l’opération.

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Le renvoi ascendant peut être également à l’initiative des États membres. L’article 22 concerne la période
postérieure aux notifications. Les États membres peuvent demander à la Commission de se saisir au motif que la
concentration affecte le commerce entre les États membres. Ainsi la Commission a accédé à la demande de
l’Espagne d’évaluer l’acquisition par Cemex des activités de son concurrent Holcim en considérant qu’elle était la
mieux placée pour apprécier les effets transfrontières (Comm. UE, Communiqué IP/13/977, 18 oct. 2013). Il s’avère
que dans une opération liée Holcim a notifié un projet de rachat à la Commission de plusieurs actifs de Cemex en
Allemagne, en France et aux Pays-Bas.

29. – Livre blanc : propositions sur les renvois – Les préoccupations portent sur le phénomène de
plurinotification lorsque les seuils permettant le guichet unique au profit de la Commission ne sont pas franchis.
Elles portent aussi sur les divergences d’analyse au fond dans l’appréciation d’une même opération, comme l’a
révélé l’affaire emblématique
Pour y remédier, la Commission entrevoit surtout une amélioration des renvois ascendants. D’abord, elle préconise
de faciliter les demandes de renvoi des entreprises, au stade de la pré-notification, en modifiant l’article 4,
paragraphe 5 du règlement (CE) n°139/2004  : pour accélérer la procédure, elle envisage de permettre aux
entreprises de lui notifier directement l’opération. Il lui incomberait d’informer ensuite les États membres. En cas
d’opposition d’un seul État membre, elle déclinerait entièrement sa compétence. Ensuite, la Commission préconise
de favoriser les demandes de renvois des États membres, en modifiant l’article 22 du règlement. Elle propose que,
très en amont, les ANC diffuse des avis d’information pour signaler les affaires transfrontières relevant de la
compétence de plusieurs autorités de telle manière à ce qu’elle saisisse très vite qu’elle est la mieux placée pour
traiter de l’opération. Enfin, pour faire un pendant acceptable, elle envisage le renvoi de la Commission au profit
d’un État membre. La rédaction de l’article 4, paragraphe 4, serait allégée.
Néanmoins, les renvois peuvent être perçus comme une pâle préfiguration de ce que devrait être une coopération
efficace et une rationalisation des moyens telles qu’elles existent dans le Réseau européen de concurrence en
application du règlement n°1/2003 pour la mise en œuvre des articles 101 et 102 TFUE .

30. – Développement des renvois ascendants – Avant même une modification des textes, la Commission
exploite les renvois pour pallier l’inadéquation des seuils dans des acquisitions d’entreprises à faible chiffres
d’affaires mais avec une forte valorisation.

Cela peut être à la demande des entreprises. Ainsi, la Commission a accepté la demande de Facebook pour
examiner l’acquisition de WhatsApp (Comm. UE, déc., 3 oct. 2014, COMP/M.7217).

Cela peut être à la demande des États membres. Ainsi l’Autriche a demandé à la Commission d’examiner
l’acquisition de Shazam par Apple, et l’es autorités espagnole, française, italienne et suédoise se jointes (Comm.
UE, communiqué IP/18/664, 6 févr. 2018). Dans le droit fil de cette expérience, M. Vestager a déclaré que, dans
une lecture renouvelée de l’article 22 du règlement n°139/2004, la Commission acceptera que les autorités
nationales de concurrence lui renvoient pour examen des opérations de concentrations sensibles, y compris
lorsqu’elles ne franchissent pas les seuils nationaux (International Bar Association, 11 sept. 2020). L’Autorité de la
concurrence a salué cette avancée qu’elle avait proposé pour pallier un champ d’application inadapté au regard
des acquisitions prédatrices ou consolidantes sous les seuils qui sont réalisées par des plateformes numériques,
mais aussi dans le secteur pharmaceutique, dans celui des biotechnologies ou encore dans des secteurs
industriels très concentrés (Aut., communiqué de presse, 15 sept. 2020).

31. – European Competition Authorities (ECA), palliatif à l’absence de Réseau en matière de concentrations
– Les difficultés de réforme du règlement n°139/2004 , résultant de la rigidité des États membres, ont conduit la
Commission et les Autorités nationales de concurrence à prendre des initiatives. En effet, le Réseau européen de
concurrence (REC) créé par le règlement n°1/2003 pour la mise œuvre des articles 101 et 102 TFUE reste sans
équivalent en contrôle des concentrations, alors que les habitudes de coopération ont été prises.

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Pourtant, en 2001 déjà, European Competition Authorities (ECA) avait été constituée entre certains pays de l’AELE
(Islande, Liechtenstein et Norvège), la Commission et les ANC. Pour parfaire la coopération, tout particulièrement
entre les ANC, un guide procédural avait instauré un système d'échange d'informations entre les autorités
nationales sur la base de « fiches d’information » quand une opération susceptible d'être notifiée dans plusieurs
États membres était notifiée auprès d'une autorité nationale (des dossiers pouvant donner lieu à une  « multi-
notification » en Europe). Puis, en 2004, l’ECA a aussi adopté des « principes » ou « bonnes pratiques » pour
l'application des mécanismes de renvoi. Enfin, en 2010, l’ECA a permis la création d’un groupe de travail ad hoc
sur les concentrations, désigné de manière neutre « EU Merger Working Group  » (« MWG »). Il se réunit plusieurs
fois par an sous la présidence de la Commission et de deux autorités nationales comme vice-présidentes. Son
objectif est de contribuer à l’amélioration de la cohérence, de la convergence et de la coopération en matière de
contrôle des concentrations entre les autorités européennes sur la base de la pratique et des expériences des
autorités participantes. Sur l’ensemble de la question, V. Vers un réseau européen des contrôles des
concentrations, C. Prieto et alii : Concurrences 2020-3.

IV. - Appréciation de la concentration


V. JCl. Europe Traité, Fasc. 1480

32. – Finalité du contrôle des concentrations – Le contrôle est destiné à empêcher les opérations qui
pourraient créer ou augmenter le pouvoir de marché de certaines entreprises. En protégeant la structure
concurrentielle des marchés, la finalité du contrôle est de préserver le bien-être du consommateur en assure des
prix modiques, des produits de qualité, un grand choix de biens et de services et l’innovation. Dans son acception
économique, le consommateur désigne autant le consommateur intermédiaire que le consommateur final. Ainsi, les
entreprises-consommateur intermédiaires peuvent gravement pâtir de l’augmentation des prix de leurs matières
premières et voir ainsi remise en cause leur compétitivité. Quant au consommateur final, les concentrations
peuvent entamer son pouvoir d’achat.

33. – Analyse économique sophistiquée – Le contrôle de concentration repose désormais sur une très grande
sophistication de l’analyse économique du fait de la modélisation des marchés, destinée à comprendre par la
théorie des jeux et la théorie de l’information comment fonctionnent les marchés, et du fait de l’emploi de
l’économétrie, injection du big data dans les modèles élaborés (J. Farrell, Market Data and participants’views in
horizontal mergers analysis, Concurrences n° 2-2012). L’affaire la plus emblématique de cette complexification
porte sur le projet de prise de contrôle de Aer Lingus par Ryan Air qui illustre l’approfondissement de l’analyse tant
sur le plan de la qualification de la restriction de concurrence que sur celui de la mise en balance par des gains
d’efficacité

Toutefois, les analyses qualitatives ne doivent pas être rétrogradées par rapport aux analyses quantitatives. Le
Tribunal considère « qu’il n’y a pas lieu d’établir une hiérarchie entre les éléments de preuve non techniques et les
éléments de preuve techniques » (Trib. UE, 9 mars 2015, aff. T-175/12, Deutsche Börse AG c/ Comm., pt 133).
Nonobstant leur complexité, l’élaboration de chaque théorie du préjudice est désormais passé au crible lors du
contrôle juridictionnel (Trib. UE, 28 mai 2020, aff. T-399/16, CK Telecoms UK)

A. - Test général révisé par le règlement (CE) n° 139/2004

1° Restriction de concurrence

34. – Élargissement du test au-delà de la dominance – L’article 2, paragraphe 3, du règlement (CEE) n°


4064/89 du 21 décembre 1989 énonçait : « Les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position
dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative dans
le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées incompatibles avec le marché

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commun ». Le seul pôle d’appréciation de la concentration résidait dans la création ou le renforcement d’une
position dominante. L’article 2, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 139/2004 élargit l’appréciation : «  Les
concentrations qui entraveraient de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou
une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante,
doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun  ». La position dominante n’est plus qu’un des
repères possibles pour caractériser un risque pour une concurrence effective. Il faut cependant comprendre que cet
élargissement n’est qu’apparent. C’est le moyen de recentrer le contrôle sur le cœur de la nocivité qu’est l’entrave à
la concurrence.

35. – Raisons de cet élargissement – En premier lieu, les confrontations transatlantiques ont conduit les
autorités de concurrence en Europe à mieux exposer leur pratique décisionnelle pour faire valoir qu’elles visaient
bien la nocivité et qu’elles ancraient bien leurs analyses sur les effets anticoncurrentiels. Il leur était souvent
reproché de donner une importance trop grande à la position dominante au détriment de l’efficience économique.
La caractérisation de la position dominante reposait à titre principal sur les parts de marché dont la valeur
démonstrative n’a cessé d’être critiquée dans la doctrine économique. Pour ne pas rayer d’un trait de plume un
corpus jurisprudentiel qui pouvait encore être utile, la Commission européenne a choisi de maintenir l’expression
« par la création ou le renforcement d’une position dominante » en la faisant précéder de l’adverbe « notamment ».
Le test « Substantive Impediment to Effective Competition » (SIEC), autrement dit en français le test de l’entrave
significative à la concurrence n’est pas le simple reflet du test américain Significant Lessening of Competitition
(SLC). Par égard pour le passé, la Commission déclare qu’il n’exprime pas un changement radical, mais présente
un élargissement par l’interversion des termes (L. Idot, Le nouveau «  règlement sur les concentrations  » : Europe
2004, chr. 3, p.3. - Règl. (CE) n° 139/2004, consid. 26). En second lieu, l’évolution était nécessaire pour parvenir à
un meilleur traitement des effets unilatéraux. L’arrêt Airtours a souligné les risques auxquels s’exposait la
Commission en ayant recours de manière un peu confuse ou ambiguë à la qualification de position dominante
collective (TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342/99, Airtours plc. , préc. n°3 : Europe 2002, comm. 291, obs. L. Idot ). Ceci
a suscité de larges débats qui ont fait valoir combien une fusion pouvait entraîner des hausses de prix ou des
baisses de qualité sans collusion ni création de position dominante. Le traitement des oligopoles donnant lieu à des
effets unilatéraux, dénommés aussi effets non coordonnés, appelait des précisions expresses en allant au-delà du
concept de dominance (Règl. (CE) n° 139/2004, consid. 25).

36. – Méthodologie : étape préalable de la détermination du marché pertinent – Doit être considérée comme
une étape préalable et nécessaire à toute appréciation de l’impact concurrentiel d’une concentration l’opération
consistant à définir de manière adéquate le marché (CJCE, 31 mars 1998, aff. jtes C-68/94 et C-30/95, SCPA et
EMC c/ Comm., pt 143. - TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342/99, Airtours plc. , préc. n°3, pt 19. - Trib. UE, 7 juin 2013,
aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG, pt 116). Cette opération peut faire l’objet d’un contentieux
où s’entremêlent analyse économique et respect des droits de la défense (TPICE, 22 oct. 2002, aff. T-310/01,
Schneider Electric SA, préc. n°3).

L’analyse substantielle peut atteindre un degré de technicité très élevé sur les caractéristiques des produits et
services en vue de trancher leur substituabilité. A propos des produits financiers en cause dans le projet de fusion
entre Deutsche Börse et New York Stock Exchange Euronext, le Tribunal a considéré que la Commission n’avait
pas commis d’erreur de droit ou d’appréciation en retenant que les produits dérivés négociés en bourse (ETD3) et
les produits dérivés négociés de gré à gré (OTC4) faisaient partie de marchés distincts (Trib. UE, 9 mars 2015, aff.
T-175/12, Deutsche Börse AG c/ Comm., préc. n°33).

Le degré de complexité peut tenir à la multitude de marchés à examiner. C’est le cas dans le domaine des
transports où l’on analyse les marchés par paire de villes (point d’origine/point des destination, voir, en dernier lieu,
(Trib. UE, 13 mai 2015, aff. T-162/10, Niki Luftfahrt GmbH c/ Comm., pt 167). C’est le cas encore du fait des
conglomérats en cause. L’illustration en est donnée lorsque des géants mondiaux de l’industrie agro-chimique

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rebattent les cartes de leurs portefeuilles, de leurs brevets et de leurs capacités de R&D dans le domaine des
semences, pesticides et de l’agriculture numérique (Comm.UE, déc. 27 mars 2017 , Case M.7932 – Dow/DuPont.
- Comm. UE, déc. 5 avr. 2017 , Case M.7962 – ChemChina/Syngenta. - Comm. UE, déc. 11 avr. 2018, Case
M.8084 – Bayer/Monsanto). Il s’ensuit la nécessaire détermination de tous les marchés de produits et de services
déjà commercialisés ou proches de l’être (pipeline products), de produits en cours de développement, sans oublier
la détection et analyse de toutes les barrières à l’entrée (diverses autorisations administratives, nombreux coûts de
développement). Dans l’affaire Bayer, la Commission a déclaré avoir examiné 2000 marchés.

37. – Méthodologie : première étape de filtrage – La première étape est une opération de filtrage. Elle consiste
dans l’analyse des parts de marché et des degrés de concentration. Malgré l’élargissement du test général au-delà
de la dominance, cette étape reste utile. Elle présente l’avantage de délivrer une première indication sur la structure
du marché et l’importance respective des parties à la concentration et de leurs concurrents (Trib. UE, 6 juill. 2010,
aff. T-342/07, Ryanair . - Trib. UE, 7 juin 2013, aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG, préc. n°36 ).
La Commission apprécie les parts de marché à la lumière de l’évolution probable du marché compte tenu de ses
caractéristiques. Pour mesurer les degrés de concentration, la Commission utilise l’indice de Herfindahl-
Hirschmann (IHH) qui est égal à la somme des carrés des parts de marché de chacune des entreprises présentes
sur le marché. Cette étape permet de faire un tri en dégageant les concentrations qui, à l’évidence, ne sont pas
susceptibles d’affecter de manière significative le degré suffisant de concurrence effective. Néanmoins, les lignes
directrices n’imposent pas à la Commission de traiter de l’IHH dans toutes ses décisions (Trib. UE, 7 juin 2013, aff.
T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG, préc. n°36, pt 66).

38. – Méthodologie : deuxième étape consistant en une analyse approfondie –  La deuxième étape
correspond à l’analyse la plus approfondie. Elle est réservée aux opérations plus délicates pour lesquelles est
recherchée la probabilité d’effets anticoncurrentiels. L’existence d’une position dominante doit être appréciée au
cas par cas en prenant en compte toutes les circonstances factuelles. Peu importe si les parts des marchés d’une
partie n’ont pas changé par rapport à une opération antérieure car la structure concurrentielle du marché peut avoir
évolué (Trib. UE, 7 juin 2013, T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG, préc. n°36, pt 103).

Dans la pratique, les concentrations peuvent avoir des effets tant horizontaux que non horizontaux. Les effets non-
horizontaux résultent surviennent lorsque les parties notifiantes entretiennent des relations verticales ou
conglomérales. Cependant il faut prêter attention à la possibilité qu’elles deviennent des concurrents existants ou
potentiels sur d’autres marchés. Une illustration en est donnée avec l’affaire de l’acquisition de l’activité dispositifs
mobiles de Nokia par Microsoft (Comm. UE, Communiqué IP/13/1210, 4 déc. 2013). Chaque type d’effet sera
examiné en se reportant aux lignes directrices de chacune des catégories d’effets : les lignes directrices sur
l’appréciation des concentrations horizontales et celles relatives aux concentrations non horizontales pour ce qui
concerne les concentrations verticales et conglomérales.
Dans tous les cas de figure, la probabilité des effets sera étudiée au regard de certains éléments qui pourraient
contrebalancer le pouvoir de marché qui découlerait de la concentration : la puissance d’achat ; l’entrée de
nouveaux concurrents sur le marché ou l’expansion de concurrents déjà existants en l’absence de barrières
significatives.

39. – Analyse approfondie et secteur des nouvelles technologies – Le secteur des nouvelles technologies
appelle des examens approfondis dans lesquels l’analyse prospective est particulièrement délicate. La Commission
suit une approche dynamique dans ces marchés où le pouvoir de marché est lié à l’innovation permanente de
concurrents (Trib. UE, 11 déc. 2013, aff. T-79/12, Cisco c/ Comm. et Microsoft). S’agissant du rachat de WhatsApp
par Facebook, la Commission le marché des services de communications pour grand public est en pleine
expansion et se caractérise par des cycles courts qui bousculent les positions sur le marché (Comm. UE,
Communiqué IP/14/1088, 3 oct. 2014). Elle relève également une évolution rapide des marchés et la facilité avec

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laquelle les clients peuvent changer de fournisseurs à propos de l’acquisition du producteur de solutions de cinéma
numérique Doremi par son concurrent Dolby (Comm. UE, Communiqué IP/14/1205, 27 oct. 2014).

40. – Analyse approfondie et secteur de l’industrie agro-chimique – La Commission a rendu dans un court
délai quatre grandes décisions majeures concernant les 5 acteurs mondiaux (Comm. UE, déc. 27 mars 2017 ,
Case M.7932 – Dow/DuPont, préc. n°36. - Comm. UE, déc. 5 avr. 2017 , Case M.7962 – ChemChina/Syngenta,
préc. n°36. - Comm. UE, déc. 11 avr. 2018, Case M.8084 – Bayer/Monsanto, préc. n°36). Face à un grand jeu de
monopoly, la Commission a procédé aux examens de ces acquisitions selon la règle « premier enregistré, premier
servi ». L’affaire Dow et Dupont est non seulement devenu un modèle d’appréciation pour les autres, mais a
nécessairement impacté l’analyse ultérieure des autres décisions sur ces marchés des semences, des pesticides et
de l’agriculture numérique. Dans sa motivation économique, elle exprime des choix politiques au regard de la
littérature économique sur la relation entre l’innovation et la concurrence (C. Esteva Mosso, Innovation in EU
Merger Control, speech 2018). Remettant en cause la doxa de l’École de Chicago, les conclusions de Schumpeter
sont écartées ou du moins largement édulcorées par celles de Arrow (V. M. Porter, Baker et Shapiro). La
préservation de l’innovation passe par un certain degré d’interventionnisme public pour préserver un minimum de
concurrence tant les acquisitions prédatrices sont une tendance forte.

41. – Restrictions accessoires des concentrations – Depuis le règlement (CE) n°139/2004 , les décisions
déclarantes compatible une concentration devraient automatiquement couvrir une restriction accessoire, sans que
la Commission soit tenue d’apprécier au cas par cas ces restrictions (Règl. (UE) n° 139/2004, cons. 21). Un
contrôle résiduel est cependant envisagé dans les cas suscitant une question inédite ou non résolues engendrant
une véritable insécurité juridique. Cette faculté très étroite ne semble pas avoir été utilisée jusque-là. Il est vrai que
la Commission a pris la précaution de livrer un guide d’analyse très précis facilitant l’autoévaluation des entreprises
(Comm. UE, Communication relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des
opérations de concentration, JOUE n° C 56, 5 mars 2005). Sont ainsi encadrées les clauses de non-concurrence
les accords de licence et les obligations d’achat et de livraison.

Lorsqu’un contrat sort du cadre fixé par ce texte, les parties s’exposent à une application de l’article 101 TFUE . Tel
est le cas pour une clause de non-concurrence qualifiée de restriction par l’objet (CJUE, 13 déc. 2017, aff. C-
487/16 P, Telefónica SA).

2° Mise en balance

a) Par des gains d’efficacité

42. – Élargissement du test par la possibilité d’une compensation – C’est le second élargissement du test
d’appréciation dans le règlement (CE) n° 139/2004 . Le règlement précédent s’appuyait sur un bilan strictement
concurrentiel. La pratique décisionnelle de la Commission et la jurisprudence communautaire ne laissaient pas
clairement apparaître les possibilités pour les entreprises de faire valoir en contrepartie des gains d’efficacité. Ceci
suscitait d’importantes critiques venant d’outre-Atlantique où la prise en compte des gains d’efficacité est bien
établie dans les textes depuis la version du 8 avril 1997 des Horizontal Merger Guidelines. Le considérant 29 du
règlement énonce que pour apprécier une concentration, il convient de tenir compte des gains d’efficacité
probables démontrés par les entreprises, car il est possible qu’ils contrebalancent les effets négatifs sur la
concurrence. Il renvoie ensuite à des lignes directrices dans lesquelles la Commission fixe les conditions requises
pour retenir de tels gains d’efficacité (V. les lignes directrices, supra n° 22). Dans l’énumération de tous les
éléments à prendre à considération pour l’appréciation d’une concentration, l’article 2-1.b mentionne l’évolution du
progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l’avantage des consommateurs.

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43. – Charge de la preuve des gains d’efficacité – Les gains d’efficacité correspondent à un moyen de
défense pour les entreprises ou « efficiency defence », destiné à contrebalancer la probabilité d’effets négatifs sur
la concurrence que la Commission aura pu établir. La charge de la preuve incombe donc aux parties notifiantes. Il
est vrai que ces perspectives de gain laissent souvent dubitatifs. Les résultats de fusions annoncées à grand
renfort de publicité en faveur d’économies d’échelle s’avèrent avec le temps très décevants dans nombre de cas.
C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la Commission européenne semble avoir exigé un standard de preuve plus
élevé qu’aux États-Unis.

44. – Standard de preuve des gains d’efficacité – La Commission pose sa grille d’analyse dans un seul
document : les lignes directrices relatives aux concentrations horizontales (pts 76 à 88). Cependant, cette grille
d’analyse a valeur transversale, car les lignes directrices relatives aux concentrations non horizontales procèdent
par renvoi au premier document (pt 21). Trois conditions cumulatives sont exigées : les gains d’efficacité doivent
être à l’avantage des consommateurs ; ils doivent être propres à la concentration ; ils doivent être vérifiables. La
Commission indique que plus les gains d’efficacité seront éloignés dans le temps, moins elle leur accordera un
poids (pts 83 et 86). Le juge européen suit la Commission dans sa ligne de rigueur. Ainsi, l’invocation vague de
Ryanair sur l’application à Aerlingus du modèle économique à coût réduit est apparue très insuffisante pour justifier
de gains susceptibles de compenser les effets anticoncurrentiels d’un quasi-monopole affectant les prix et la
diversité de l’offre pour les passagers, dans un contexte d’OPA hostile dont il faut attendre une faible synergie
(Trib. UE, 6 juill. 2010, aff. T-342/07, Ryanair, préc. n°37). Le Tribunal approuve la rigueur de la Commission dans
l’appréciation du degré de répercussion des gains d’efficacité sur les consommateurs. Il incombe aux entreprises
notifiantes de rapporter la preuve que les gains d’efficacité ne seront pas récupérés pour l’essentiel par l’entité
issue de la concentration (Trib. UE, 9 mars 2015, aff. T-175/12, Deutsche Börse AG c/ Comm., préc. n°33)

45. – Nature statique ou dynamique des gains d’efficacité – Les gains statiques apportent des avantages
ponctuels mais plus facilement quantifiables à court terme. Il s’agira le plus souvent de baisses de coûts par la
rationalisation de la production, des économies d’échelle et de gamme, le partage des technologies, la puissance
d’achat. Par contraste, les gains dynamiques révèlent les incitations et la capacité d’innover de manière continue.
C’est la raison pour laquelle l’OCDE a recommandé dans une étude récente de mieux prendre en compte les gains
d’efficacité dynamique (OECD, Dynamic efficiencies in Merger Analysis, 15 mai 2008). On les définit comme des
synergies qui permettent aux entreprises d’améliorer leurs performances en termes de coûts, de qualité, de service,
de diversité. Ils constituent le facteur le plus important de croissance et donc les gains les plus bénéfiques pour les
consommateurs. Néanmoins, leur évaluation est difficile et suscite des hésitations.

b) Par l’impact de l’entreprise défaillante

46. – Théorie de l’entreprise défaillante – Le sauvetage d’une entreprise passe parfois par une restructuration
constitutive d’une opération de concentration. Elle peut alors aboutir à une position dominante ou un renforcement
de la position dominante de l’entreprise qui prend le contrôle de l’entreprise défaillante. Cependant, il convient de
prendre en compte que, à défaut de cette concentration, l’entreprise défaillante disparaitrait du marché ce qui
affecterait en tout état de cause la structure de ce marché. Les lignes directrices relatives aux concentrations
horizontales posent un cadre d’analyse en trois conditions pour savoir si la détérioration de la structure de
concurrence serait au moins aussi grave si l’opération ne se réalisait pas. En premier lieu, l’entreprise défaillante
serait à court terme contrainte de quitter le marché. En deuxième lieu, il n’existe pas d’autre alternative de rachat
moins dommageable pour la concurrence. En troisième lieu, les actifs de l’entreprise disparaitraient si la
concentration n’était pas réalisée.

47. – Application – Dans sa pratique décisionnelle, la Commission a rarement constaté la réunion de ces trois
conditions. Dans le contexte de la crise grecque, elle a cependant retenu l’application de cette théorie. Après une
première décision, où elle l’avait interdite, la Commission autorisa le rachat de la compagnie aérienne (Comm. UE.,

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déc. 9 oct. 2013, COMP/M.6796 – Aegan/olympic II) . La crise de la COVID-19 relance les débats (D. Theophile et
A. Faber, Failing firm defence : a tool in crisis  ?, Concurrences n°3-2020)

B. - Tests spécifiques à chaque type de concentration

1° Concentration horizontale

48. – Définition et dangerosité des concentrations horizontales – Les concentrations horizontales sont celles
opérées entre des entreprises qui sont des concurrents existants ou potentiels sur le marché en cause. Par rapport
aux concentrations verticales et conglomérales, les concentrations horizontales sont réputées entraver plus
facilement une concurrence effective. C’est la raison pour laquelle la Commission a publié des lignes directrices
relatives aux concentrations horizontales dès l’entrée en vigueur du règlement (CE) n° 139/2004 . Deux types
d’effets anticoncurrentiels y sont exposés : les effets non coordonnés et les effets coordonnés.

49. – Effets non coordonnés : généralités – Appelés aussi effets unilatéraux, les effets non coordonnés
résultent par définition de l’élimination de la concurrence entre les parties à la concentration qui ne sont autres que
des concurrents. Un consensus international s’est dégagé pour retenir une nocivité extrême, au même niveau que
pour les cartels. La suppression d’importantes pressions concurrentielles sur l’entité émergeant de la concentration
peut accroître le pouvoir de marché par un effet mécanique et déboucher ainsi sur une augmentation des prix, une
perte de qualité ou un gel de l’innovation. L’examen des effets coordonnés constitue la partie majeure des
décisions de la Commission en matière de concentrations.

La réforme de 2004 a permis à la Commission de tirer les leçons de l’affaire Airtours/FirstChoice et de l’annulation
par le TPICE de sa décision d’interdiction de la concentration ( TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342/99, Airtours plc.,
préc. n°3). En l’espèce, la Commission avait été contrainte de « forcer » la caractérisation d’effets coordonnés et,
partant, celle de position dominante collective pour interdire la concentration, car elle n’avait pas les moyens de
sanctionner des effets non coordonnés.

50. – Effets non coordonnés et appréciation de concurrent potentiel – L’appréciation de la qualité de


concurrent réel ou potentiel est délicate. Dans le domaine des nouvelles technologies, il importe de bien saisir la
réalité et les risques de chevauchements. Ainsi, la Commission autorise l’acquisition de l’activité «  dispositifs
mobiles » de Nokia par Microsoft parce qu’il existe peu de chevauchements réels entre les parties et parce que les
liens entre les dispositifs mobiles intelligents de Nokia et les prestations de Microsoft (systèmes d’exploitation pour
dispositifs mobiles, les applications mobiles et le logiciel de serveur de messagerie pour entreprises) sont peu
susceptibles d’évincer des concurrents (Comm. UE, communiqué IP/13/1210, 4 déc. 2013, préc. n°38). De même,
la Commission a autorisé la création d’une entreprise commune de commerce électronique entre Telefonica,
CaixaBank et Banco Santander dans le secteur naissant du commerce mobile (Comm. UE, Communiqué
IP/13/781, 14 août 2013). Les chevauchements restent limités sur plusieurs marchés (le marché des portefeuilles
numériques ; le marché des services publicitaires numériques ; les marchés des services des portefeuilles
numériques notamment pour les paiements de particuliers à particuliers).

51. – Effets non coordonnés : facteurs de probabilité – Un certain nombre de facteurs, qui ne doivent pas
nécessairement être tous réunis, peuvent donner des indications utiles sur la probabilité d’effets unilatéraux
résultant de la suppression de la concurrence entre les parties à la concentration. Sont mentionnés dans les lignes
directrices le fait que les parties notifiantes ont des parts de marché élevées, qu’elles sont des concurrentes
proches, que leurs clients ont peu de possibilités de changer de fournisseur, le fait que les concurrents sont peu
susceptibles d’accroître leur production si les parties notifiantes augmentent les prix, le fait que l’entité issue de la
concentration pourra freiner l’expansion de ses concurrents et le fait que l’opération de concentration élimine un
important moteur de la concurrence (pts 27 à 38).

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Une illustration est donnée avec l’analyse de l’OPA de RyanAir sur Aerlingus dont l’interdiction a été confortée
(Trib. UE, 6 juill. 2010, aff. T-342/07, Ryanair, préc. n°37). Il en serait résulté un quasi-monopole sur 35 paires de
villes (Origine/Destination), de très grandes barrières à l’entrée des marchés en raison de la saturation des
aéroports et de la politique commerciale très agressive de RyanAir. Un second projet de prise de contrôle par Ryan
Air a été à nouveau interdit au regard d’une augmentation des paires de villes posant difficulté (J. Almunia,
Introductory remarks on merger Ryanair/Aer Lingus, DGCOMP, speeches, 27 February 2013).

Deutche Börse a subi deux interdictions successives pour cause d’effets horizontaux non coordonnés. Sa fusion
avec New-York Stock Exchange aurait conduit à un quasi-monopole de 90% pour les transactions sur produits
financiers dérivés addossés à des sous-jacents européens (Comm. UE, déc. 1er févr. 2012, M.6166, et rejet du
recours : Trib. UE, 9 mars 2015, aff. T-175/12, Deutsche Börse AG c/ Comm., préc. n°33). Des raisons similaires
ont conduit à la même analyse pour sa fusion London Stock Exchange Group (Comm. UE, déc. 29 mars 2017,
M.7995).
Dans l’opération Dow/Dupont, il apparaissait clairement que, sur un certain nombre de marchés de pesticides
existants, il y aurait eu une réduction sensible de la concurrence, un appauvrissement du choix et une
augmentation des prix (herbicides sélectifs, insecticides, fongicides). C’est surtout l’analyse de l’innovation qui a été
la plus emblématique dans un contexte où les agriculteurs cherchent des produits innovants non agressifs. La
capacité d’innovation de Dupont était exceptionnelle sur nombre de segments et l’opération aurait dissuadé les
parties de poursuivre leurs efforts d’innovation (recherche et mise sur le marché) d’où des risques majeurs de gel
de l’innovation et de cannibalisation, alors qu’aucune réaction significative ne pouvait être attendue de la part des
autres oligopoleurs. Ce n’est que sous condition d’engagements drastiques que l’opération a été pu être autorisée
(V. infra Engagements).

De même, l’acquisition de Alstom par Siemens a été interdite en raison de risques de hausses des prix et de
réduction de choix pour les opérateurs ferroviaires et pour les gestionnaires d’infrastructures à la fois sur les
marchés de systèmes de signalisation et sur ceux de trains à grande vitesse (Comm. UE, Communiqué IP/19/881,
6 févr. 2019).

L’étonnement vient de l’interdiction du rachat de Telefonica UK par Hutchinson dont l’analyse sur les effets
horizontaux non coordonnés (Comm. UE, déc. 11 mai 2016, M.7612, Hutchinson 3G UK/Telefonica UK) a fait
l’objet d’un arrêt d’annulation pour de nombreuses erreurs de droit dans l’appréciation (Trib. UE, 28 mai 2020, aff.
T-399/16, CK Telecoms UK) : à propos de la qualification d’ « important moteur de recherche » de Three sur le
marché de détail des services de télécommunication mobile, de la proximité de la concurrence entre Three et O2 et
de l’analyse quantitative des effets de la concentration des prix ; à propos des conséquences portant sur les
accords de partage de réseaux, le risque de dégradation des services ou de la qualité du réseau de l’entité
fusionnée n’a pas été analysé; à propos du marché de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux mobiles
publics, la qualification d’important moteur de la concurrence de Three n’est pas établie. La remise en cause de
trois théories de préjudice de manière si radicale a été ressentie comme un coup de force du Tribunal à l’encontre
de l’expertise économique de la Commission.

52. – Effets non coordonnés : appréciation écartée – La Commission a admis que l’acquisition de la
compagnie grecque Olympic Air par Aegan Airlines ne posait pas de réelles difficultés (J. Almunia, Speech 9
october 2013 ; Comm. UE, communiqué IP/13/927, 9 oct. 2013). Elle a, en effet, constaté que Olympic Air serait
contrainte de quitter le marché si elle n’était pas rachetée et que, par conséquent, Aegan resterait le seul
prestataire sur les marchés du transport aérien intérieur grec de passagers. En outre, les coûts d’entrée pour les
concurrents potentiels paraissent trop élevés et aléatoires au regard de la crise grecque et de la baisse du nombre
de passagers.

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Dans l’affaire de la prise de contrôle de Austrian Airlines par Lufthansa, le Tribunal a considéré que le concurrent
autrichien Nikki n’avait pas démontré que la Commission avait été défaillante dans la détection des problèmes
concurrentiels au-delà des cinq liaisons pour lesquels des engagements ont rendu l’opération compatible (Trib. UE,
13 mai 2015, aff. T-162/10, Nikki Luftfahrt GmbH c/ Commission, préc. n°36)

Il en va de même pour l’acquisition de Skype par Microsoft (Trib. UE, 11 déc. 2013, aff. T-79/12 Cisco c/
Commission et Microsoft, préc. n°39). La part de marché combinée de 80% n’est pas retenue comme un indice de
pouvoir de marché dans la mesure où la nouvelle entité restera soumise à de fortes pressions concurrentielles (pt
66). Le Tribunal souligne le caractère dynamique du marché des communications résidentielles en pleine
expansion, avec des cycles courts d’innovation, ce qui rend éphémères les parts de marché (pt 69), avec en outre
une possibilité de transfert. Quant aux effets de réseaux, ils ne sont pas considérés comme susceptibles de créer
des barrières à l’entrée du marché (pt 83). Enfin, le caractère biface du marché n’est pas susceptible de permettre
à la nouvelle entité d’imposer une hausse des prix aux annonceurs (pt 90).

53. – Effets coordonnés : généralités – La structure de certains marchés se prête à une certaine coordination.
Ainsi, une structure de marché oligopolistique offre souvent un grand degré de transparence pour les oligopoleurs.
Les entreprises sont alors en mesure de coordonner leurs comportements sans devoir procéder à la conclusion
d’un contrat ou recourir à une pratique concertée au sens de l’article 101 TFUE (Traité CE, ex-art. 81). Elles
constatent qu’il est possible, économiquement rationnel et donc préférable d’adopter durablement une même ligne
d’action sur le marché dans le but de vendre leurs produits à des prix plus élevés, de diminuer leur qualité ou de
geler l’innovation (Lignes directrices, point 39). Les économistes désignent cette situation par l’expression de
« collusion tacite ».

Les décisions relatives à des concentrations horizontales à effets coordonnés est largement en retrait par rapport à
celles portant sur les effets non coordonnés. Néanmoins, la Commission a identifié trois affaires ces derniers temps
dans lesquelles un impact négatif était susceptible de surgir (Comm. UE, 1er sept. 2016, M.7758, Hutchinson 3G
Italy/Wind/JV. - Comm. UE, déc., 11 sept. 2015 , M. 7419, Teliasonera/Telenor/JV. - Comm. UE, déc., 8 mars
2017, M.7881, AB in BEV/Sabmiller).

54. – Effets coordonnés : facteurs de probabilité – Les lignes directrices sur les concentrations horizontales
mentionnent plusieurs facteurs cumulatifs (pts 42 à 57). Le premier facteur porte sur les conditions économiques
d’une compréhension mutuelle des modalités de la coordination. Il s’agit d’analyser si et comment le cadre
économique offre un degré de transparence et des modalités implicites de coordination. Le deuxième facteur se
réfère à la surveillance des comportements déviants que peuvent mettre en place les opérateurs. Plusieurs
procédés sont envisagés : les clauses d’alignement sur la concurrence, la publication volontaire d’annonces,
l’échange d’informations par le biais d’associations professionnelles. Le troisième et dernier facteur s’attache aux
mécanismes de dissuasion comme une guerre des prix, une augmentation sensible de la production, y compris sur
d’autres marchés. Enfin, le quatrième facteur porte sur l’absence de réaction (ou de contestabilité) de la part des
concurrents ou d’une puissance d’achat.

55. – Position dominante collective – Un courant jurisprudentiel bien établi a admis le recours au concept de
position dominante collective pour appréhender la collusion tacite ou coordination (CJCE, 31 mars 1998, aff. jtes C-
68/94 et C-30/95, SCPA et EMC c/ Comm., affaire dite Kali & Salz, préc. n°36. - CJCE, gr. ch., 10 juill. 2008, aff.
C-413/06, Impala : Rec. CJCE 2008, p. I-4951 ; Europe 2008, comm. 331, obs. L. Idot ; JDI 2009, C.P.). Le juge a
ainsi précisé les critères de la position dominante collective : des facteurs de corrélation (liens structurels ou encore
relation d’interdépendance) ; une transparence (servant à la fois à la coordination implicite et aux représailles) ; la
possibilité de représailles (dissuasion par la certitude de réactions dures de la part de l’autre oligopoleur).
Cependant, la Cour accorde à la Commission une appréciation relativement souple : « il y a lieu d’éviter une
démarche mécanique consistant à vérifier séparément chacun desdits critères pris isolément, en ignorant le

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mécanisme économique global d’une hypothétique coordination tacite » (CJCE, gr. ch., 10 juill. 2008, aff. C-413/06,
Impala : préc., pt 125).

2° Concentration verticale

56. – Définition et dangerosité des concentrations verticales – Les concentrations verticales concernent des
sociétés opérant à différents niveaux de la chaîne d’approvisionnement. Ces concentrations sont généralement
moins susceptibles de poser des problèmes de concurrence que les concentrations horizontales. De plus, elles
sont plus susceptibles de créer des gains d’efficacité substantiels car les activités des parties notifiantes sont
complémentaires et se prêtent à des synergies. Les niveaux de parts de marché et de concentration sont souvent
une première indication utile qui permet de faire le tri. Ainsi, il est peu probable que la concentration pose des
problèmes de concurrence lorsque la part de marché de la nouvelle entité sera inférieure à 30% et que l’IHH à
l’issue de l’opération sera inférieur à 2000. Néanmoins, deux risques anticoncurrentiels sont particulièrement
craints : la forclusion en privant un concurrent de l’accès à un intrant essentiel ou de l’accès à un consommateur ;
l’acquisition d’un pouvoir de marché par un effet de levier.

57. – Effets non coordonnés : verrouillage du marché – Le verrouillage peut dissuader les entreprises rivales
d’entrer ou de se développer sur le marché, voire les inciter à en sortir. Le verrouillage peut s’effectuer à l’encontre
des concurrents situés en aval, comme à l’encontre de ceux situés en amont. Dans l’un ou l’autre cas, la
Commission évalue la probabilité d’un verrouillage anticoncurrentiel en examinant la capacité à le réaliser, mais
aussi en vérifiant l’intérêt que la nouvelle entité aurait à ce verrouillage et enfin l’incidence négative sur la
concurrence portant préjudice au consommateur.

L’acquisition de LinkedIn par Microsoft offre une illustration récente. La Commission craignait un effet de
verrouillage de ses logiciels de bureautique. Deux engagement ont permis d’écarter l’interdiction : permettre une
interopérabilité avec la gamme de produits Microsoft Office ; accorder une interface à à Microsoft Graph aux
concepteurs de logiciels pour donner accès aux données stockées dans le nuage de Microsoft (Comm. UE, déc., 6
déc. 2016, M. 8124).

58. – Effets non coordonnés : effet de levier – La dérive est similaire à celle de l’abus de position dominante :
par diverses techniques de commercialisation, notamment la vente liée, prendre appui sur un marché dominé pour
accaparer un marché connexe. S’agissant de l’acquisition de LinkedIn par Microsoft, la Commission craignait que
Microsoft utilise sa position dominante sur les marchés des systèmes d’exploitation pour ordinateurs personnels
pour étendre sa domination sur le marché des réseaux professionnels. L’interdiction a été écartée grâce à
l’engagement assurant la liberté des fabricants et distributeurs de PC de ne pas installer LinkedIn sur tous les
ordinateurs fonctionnant avec Windows ou bien de pouvoir le désinstaller (Comm. UE, 6 déc. 2016, M. 8124, préc.
n°57). 

59. – Effets coordonnés – Une opération de concentration peut changer la nature de la concurrence de telle
sorte que des entreprises qui jusque-là ne coordonnaient pas leur comportement soient dorénavant incitées à le
faire. Il faut tout d’abord des conditions de compréhension mutuelle des modalités de la coordination, puis des
mécanismes de surveillance des comportements déviants et enfin des mécanismes de dissuasion.

3° Concentration conglomérale

60. – Définition et dangerosité des concentrations conglomérales – Ce sont des concentrations entre des
entreprises entretenant des relations qui ne sont ni purement horizontales (concurrents opérant sur le même
marché), ni verticales (fournisseurs et clients), mais de complémentarité. Le plus souvent, les concentrations
conglomérales ne vont pas poser de sérieux problèmes de concurrence. Néanmoins, des effets non coordonnés
comme coordonnés peuvent en résulter.

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61. – Effets non coordonnés : verrouillage du marché – C’est la principale préoccupation en matière de
concentration conglomérale. La combinaison de produits sur le marché peut conférer à l’entité issue de la
concentration la capacité et la motivation d’exploiter par un effet de levier la forte position qu’elle occupe sur un
marché en recourant à des ventes liées et/ou à d’autres formes d’exclusion de ses concurrents. La Commission
entend évaluer la probabilité d’un tel scénario en examinant la capacité d’évincer ses concurrents, mais aussi
l’intérêt économique à le faire et enfin l’incidence négative sur la concurrence portant préjudice au consommateur.
Deux grandes affaires ont conduit la Commission à des décisions d’interdiction.

Dans l’affaire Tetra Laval/Sidel, concernant des marchés d’emballage carton et d’emballage plastique, elle a retenu
un effet de levier par ventes liées, de même que des risques d’exclusion par des rabais de fidélité. Cependant, le
Tribunal a considéré que la Commission n’avait pas apporté des preuves convaincantes (TPICE, 25 oct. 2002, aff.
T-5/02, Tetra Laval BV c/ Comm .). La Cour de justice a rejeté le recours de la Commission (CJCE, gr. ch., 15 févr.
2005, aff. C-12/03 P, Tetra Laval BV c/ Comm.).

Dans l’affaire General Electric c/ Honeywell, qui concernait la construction de réacteurs de certains avions
commerciaux et l’exploitation en leasing d’aéronefs, la concentration envisagée posait à la fois des problèmes de
chevauchements horizontaux, mais aussi d’intégration verticale et des effets congloméraux, lesquels au regard de
la puissance financière de General Electric ont été jugés dirimants (TPICE, 14 déc. 2005, aff. jtes T-209 et 210/01,
General Electric c/ Honeywell : Rec. CJCE 2005, p. II-552).

Dans l’affaire de l’acquisition de Skype par Microsoft, les effets congloméraux sur le marché des communications
professionnelles ne sont pas jugés significatifs (Comm. UE, 7 oct. 2011, M.6281, Microsoft/Skype). En effet, la
réservation de l’interopérabilité entre Lync, produit de Microsoft, et Skype relève d’un processus long, complexe et
aléatoire. Les effets de verrouillage ne sont donc pas certains (pts 120 à 122). Or, il est requis que l’entrave
significative soit la conséquence directe et immédiate de la concentration. La stratégie de verrouillage n’est donc
pas établie dans son caractère plausible (pt 133).

Dans le rachat de NXP par Qualcomm, impactant principalement le secteur des smartphones, la Commission a
relevé de hauts risques ventes liées, de refus de concéder des licences et des risques d’embuscades par brevets
(patent hold-up) Elle en a déduit que la nouvelle entité aurait la capacité et la motivation d’entraver l’accès des
autres fournisseurs à la technologie MIFARE de NXP (émission de tickets de transport), de même que celles
d’altérer l’interopérabilité entre les chipsets de bande de base de Qualcomm et les puces NFC et SE de NXP et les
produits des concurrents. Enfin, la nouvelle entité aurait réuni les gros portefeuilles de droits de propriété
intellectuelle dans la technologie NFC. L’opération n’a pu être autorisée que sous condition d’engagements très
exigeants (Comm. UE., déc. 18 janv. 2018, Qualcomm/NXP semiconductors, M.8306, cf Engagements
comportementaux).

V. - Processus décisionnel
V. JCl. Europe Traité, Fasc. 1490

A. - Notification

62. – Prénotification pour les affaires complexes – Elle est envisagée par la Commission dans le document
d’accompagnement intitulé « Best practices on the conduct of EC merger control proceedings ». Le dialogue
informel qu’elle ouvre présente un avantage à la fois pour les entreprises et pour la Direction générale de la
concurrence elle-même. Les entreprises ont ainsi la possibilité de mieux cerner non seulement les informations
utiles qu’elles devront délivrer dans un court laps de temps, mais aussi d’envisager très en amont les remèdes qui
seraient le plus susceptibles d’emporter la décision de compatibilité de la concentration avec le marché commun.
Une opération de concentration requiert une anticipation très en amont des problèmes de concurrence. Les

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remèdes ne sauraient être improvisés. Quant à la DG Concurrence de la Commission, elle a intérêt à faire
connaître ses interrogations le plus tôt possible pour que les entreprises puissent y répondre correctement. Par ce
moyen, elle a aussi la possibilité de mieux prévoir sa charge de travail et d’organiser des équipes de spécialistes
par secteur. Les praticiens doivent être très attentifs aux modalités de cette pratique officieuse (N. Jalabert-Doury,
N. Mouy et alii, La procédure de prénotification : Concurrences n°4-2012).

63. – Prénotification en vue d’un renvoi – L’article 4, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 139/2004 prévoit
que les entreprises peuvent informer la Commission par un mémoire motivé que la concentration est susceptible
d’affecter le marché d’un État membre avec les caractéristiques d’un marché distinct. La pré-notification est alors
une demande de renvoi aux autorités de concurrence d’un État membre. Le paragraphe 5 prévoit également que
les entreprises peuvent informer la Commission que la concentration, nonobstant l’absence d’une dimension
européenne, devra faire l’objet de notifications dans trois États membres. La prénotification est alors une demande
de renvoi à la Commission elle-même en vue d’éviter une plurinotification.

64. – Notification officielle – En vertu de l’article 4 et du règlement (CE) n° 139/2004 , la notification à la
Commission doit être préalable à la concentration de telle sorte à lui conférer un effet suspensif. Les entreprises qui
omettent de notifier une concentration s’exposent à une amende de 10 % du chiffre d’affaires total réalisées par les
entreprises concernées au sens de l’article 5. Aux termes de l’article 4, paragraphe 1, la notification peut avoir lieu
après la conclusion de l’accord, mais avant sa réalisation. En réalité, la concentration peut être réalisée en matière
d’offres publiques d’achat. Il suffit que l’acquéreur n’exerce pas ses droits de vote. Selon le paragraphe 2, la
notification doit être faite conjointement par les parties à une fusion ou à un contrôle commun. Elle doit préciser le
nom de toutes les entreprises concernées au sens de l’article 5. Le règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission
du 7 avril 2004 donne des précisions sur les personnes habilitées à déposer les notifications, le dépôt proprement
dit, les informations et documents à communiquer, les prises d’effet des notifications.

65. – Obligation de suspension (standstill) contre « gunjumping » – L’article 7 du règlement (CE) n°


139/2004 vise l’interdiction de réaliser une concentration avant que celle-ci soit notifiée et autorisée. Le respect de
cette obligation suscite un contentieux emblématique d’un nouveau rapport de force avec les entreprises à travers
la pratique de gunjumping. Toute réalisation prématurée constitue une violation grave de la raison d’être d’un
contrôle a priori.

La Commission a prononcé une amende de 20 millions d’euros à l’encontre d’un opérateur norvégien de saumon
pour avoir racheté son concurrent Morpol sans notification préalable en prenant en compte les critères de la nature,
de la gravité et de la durée de l’infraction, tout en ajoutant des circonstances atténuantes et aggravantes (Comm.
UE., Communiqué IP/14/862, 23 juill. 2014). Le Tribunal a rejeté les recours en considérant qu’il était vain de
d’invoquer une concentration unique à l’issue de deux opérations (acquisition puis OPA). La question pertinente
n’est pas la date de l’acquisition de la totalité des actions, mais celle de l’acquisition du contrôle (Trib. UE, 26 oct.
2017, aff. T-704/14 , Marine Harvest, pt 116). En l’espèce, l’acquisition de facto de l’influence déterminante était
réalisée dès la première opération, ce qu’a confirmé la Cour (CJUE, 4 mars 2020, aff. C-10/18 P, Mowi anc. Marine
Harvest).

La Commission a encore infligé une amende de 125 millions à Altice, multinationale du câble basé aux Pays-Bas,
pour avoir procédé à l’acquisition de l’opérateur portugais de télécommunications PT Portugal avant notification et
autorisation de la Commission (Comm. UE, déc. 24 avr. 2018, M.7993, Altice/PT Portugal).

En revanche, la Cour de justice considère qu’il ne convient pas d’étendre le champ de l’obligation de standstill à
des opérations accessoires ou préparatoires qui ne contribuent pas au changement de contrôle durable de
l’entreprise cible (CJUE, 31 mai 2018, aff. C-633/16, Ernst& Young,  préc. n°10). En l’espèce, les cabinets KPMG
du Danemark avaient conclu un accord de concentration avec Ernst &Young le 18 novembre 2013. Cet accord est

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notifié le 13 décembre 2013 et est autorisé le 28 mai 2014. L’hésitation concernait l’impact de la dénonciation du
contrat qui liait KPMG Danemark avec le réseau international KPMG le 18 novembre 2013.

En revanche, la Cour de justice s’est avérée conciliante à l’égard de la convention de portage organisée par
Lagardère avec Wendel en vue d’acquérir Vivendi Universal Publishing, de telle sorte à assurer un paiement
immédiat à Vivendi en difficultés (CJUE, gr. ch., 6 nov. 2012, aff. C-551/10 P, Editions Odile Jacob SAS c/
Lagardère et Comm.). La Cour retient que la qualification de portage des actifs cibles est ici sans incidence sur la
légalité de la décision d’autorisation (pt 33). Quand bien même cette convention de portage aurait amené de facto à
l’exercice prématuré d’une influence déterminante sur la société cible, la Cour précise que la seule sanction ne
pouvait être qu’une amende.

66. – Défaut de notification : absence de « rattrapage » par un accomplissement tardif – Le Tribunal rejette
le recours contre la décision de la Commission ayant condamné Electrabel à une amende de 20 millions d’euros
pour défaut de notification. En l’espèce, Electrabel s’était rapproché de la Commission à un stade de pré-
notification en 2007 à propos d’un contrôle exclusif sur la société d’économie mixte CNR. Mais la Commission a
considéré que ce contrôle exclusif était déjà acquis de facto dès 2003 (Trib. UE, 12 déc. 2012, aff. T-332/09,
Electrabel SA, préc. n°11, pt 295). Le montant de l’amende n’est pas jugé excessif au regard de l’objectif de
dissuasion (ibid. point 295). Aucun raisonnement par analogie de la politique de clémence en matière de cartels ne
peut valoir dans le domaine du contrôle des concentrations tant les problématiques sont différentes (ibid. pt 291).
La Cour de justice a rejeté tous les recours (CJUE, 3 juill. 2014, aff. C-84/13 P, Electrabel SA).

67. – Procédure simplifiée – En 2014 est entrée en application une communication relative à une procédure
simplifiée pour certaines catégories de concentrations notifiées qui, en tant que telles, ne soulèvent guère de doute
quant au fond. Elles donnent lieu à une décision abrégée. Les modifications apportées vont permettre d’augmenter
de 10% le pourcentage des opérations de concentration examinées dans le cadre d’une procédure simplifiée.
Celles-ci devraient donc atteindre 60 à 70% des opérations de concentration. Le volume des informations requises
pour la notification sera également réduit. Les échanges entre les entreprises et la Commission avant la notification
devraient aussi être simplifiés.

B. - Pouvoir d’investigation

68. – Demande de renseignements – L’article 11 du règlement (CE) n° 139/2004 confère à la Commission le


pouvoir de demander des renseignements non seulement aux parties à la concentration, mais encore à tout tiers.
Elle peut le faire par simple demande ou par voie de décision. Elle doit indiquer la base juridique et l’objet de la
demande. La collecte d’informations peut se faire par courrier, téléphone, moyen électronique ou par entretien. Si
celui-ci a lieu sur le territoire d’un État membre, la Commission doit informer préalablement son autorité.

69. – Inspections – Selon les termes de l’article 12, les autorités des États membres procèdent, conformément
à leur législation nationale, à des inspections sur demande de la Commission par voie de décision indiquant l’objet
et le but de l’inspection. Des agents de la Commission ou des personnes mandatées par elle peuvent les
accompagner.

70. – Amendes et astreintes – Les entreprises parties à la concentration ainsi que les tiers peuvent se voir
infliger, en vertu de l’article 14, des amendes pouvant aller jusqu’à 1 % du chiffre d’affaires total s’ils fournissent des
renseignements inexacts. Selon l’article 15, elles peuvent se voir infliger une astreinte jusqu’à 5 % du chiffre
d’affaires total journalier moyen par jour ouvrable de retard en cas d’inexécution de la demande de renseignement.

La première application de l’article 14 a eu lieu à l’encontre de Facebook pour avoir fourni des renseignements
inexacts au cours de l’enquête menée par la Commission concernant l’acquisition de WhatsApp (Comm. UE, 17
mai 2017, M.8228, Facebook/WhatsApp). En l’espèce, Facebook avait déclaré qu’il ne lui serait pas techniquement

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possible de procéder à la mise en correspondance automatisée entre les comptes d’utilisateurs de Facebook et
ceux de WhatsApp. Or ceci a été réalisé en 2016 et cette possibilité était connue en 2014. Puis, General Electric a
été sanctionné pour avoir affirmé qu’aucun projet d’éolienne de puissance marine n’était encours, ce qui a été
infirmé lors du test de marché. Le fait d’avoir retiré la notification, d’en avoir proposé une nouvelle corrigée et
d’avoir obtenu une décision de compatibilité, n’a aucune influence sur l’existence de l’infraction ( Comm. UE, déc., 8
avr. 2019, M.8436, General Electric/LM Wind Power Holding).

C. - Pouvoirs de décision de la Commission

71. – Phase 1 : analyse peu approfondie – Après le dépôt de la notification, la Commission publie au Journal
officiel une communication décrivant l’opération entre les parties concernées et les secteurs concernés en invitant
les tiers à faire connaître leurs réactions dans un bref délai. Parallèlement, la Commission adresse des
questionnaires détaillés aux concurrents, fournisseurs et clients des entreprises concernées. À ce stade, la
Commission peut avoir recours à une procédure simplifiée pour des opérations en dessous de certains seuils en
chiffres d’affaires et selon des critères profilant le type d’opération, le type d’entreprise et le type d’affectation des
marchés ainsi que l’indique la communication de la Commission relative à une procédure simplifiée de traitement
de certaines opérations de concentration en application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil . À l’issue d’une
enquête de 25 jours ouvrables, selon l’article 10, paragraphe 1, la Commission doit rendre une décision. L’article 6
lui ouvre plusieurs possibilités. Si l’opération ne relève pas du règlement, elle le constate par une décision. Si
l’opération ne soulève pas de doutes sérieux, elle déclare l’opération compatible. Si les parties proposent des
engagements, le délai est porté à 35 jours. Après modifications proposées par les entreprises concernées, la
Commission peut constater que l’opération ne présente plus de doutes sérieux et prononcer une décision de
compatibilité. Enfin, si les doutes sérieux sont maintenus, elle décide alors d’engager une procédure d’enquête, dite
en phase II.

72. – Phase II : analyse approfondie – L’ouverture de la phase II est suivie de l’envoi aux parties notifiantes
d’une communication de griefs exposant les raisons pour lesquelles la Commission considère que l’opération n’est
pas compatible avec le marché commun. Les enjeux attachés à la teneur de cette communication des griefs sont
importants en termes de droits de la défense (TPICE, 22 oct. 2002, aff. T-310/01, Schneider Electric SA, préc. n°3,
pt 163). Pour autant, la teneur de la communication des griefs ne saurait figer la position de la Commission ( CJCE,
gr. ch., 10 juill. 2008, aff. C-413/06, Impala, préc. n°55, pt 63). Elle doit motiver sa décision finale par ses seules
appréciations définitives fondées sur les résultats de l’intégralité de son enquête au moment de la clôture de la
procédure et n’est pas tenue d’expliquer d’éventuelles différences par rapport à ses appréciations provisoires dans
la communication des griefs (ibid. pts 64 et 65). En revanche, si un problème de concurrence n’a pas été
suffisamment discuté et risque d’entraîner une décision d’incompatibilité, elle doit renoncer à ce grief ou bien mettre
les entreprises concernées en mesuse de formuler des observations (TPICE, 22 oct. 2002, aff. T-310/01,
Schneider Electric SA , préc. n°3, pt 165. - Trib. UE, 9 mars 2015, aff. T-175/12, Deutsche Börse AG c/ Comm.,
préc. n°33).
La Commission est tenue de se prononcer en 90 jours selon l’article 10, paragraphe 3. Le délai est porté à 105
jours si les parties proposent des engagements. Selon l’éventail posé par l’article 8, la Commission peut prendre
trois types de décisions : une décision de compatibilité pure et simple ; une décision de compatibilité sous condition
d’engagement ; une décision d’incompatibilité.

73. – Rares décisions d’incompatibilité – De 1990 à aujourd’hui, seulement 30 décisions d’incompatibilité ont
été prononcées (site DG COMP, Mergers, Statistics, 30 septembre 2020). Depuis l’année « noire » de 2002 lors de
laquelle quatre décisions d’interdiction avaient été annulées par le Tribunal, aucune autre décision d’interdiction n’a
été annulée, ce qui est perçu comme un satisfecit par la Commission. On peut relever l’affaire emblématique
General Electric, source de vives tensions transatlantiques dans le secteur de l’industrie aéronautique (TPICE, 14
déc. 2005, aff. jtes T-209 et T-210/01, General Electric c/ Honeywell, préc. n°61 ). Deux OPA de Ryanair sur

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Aerlingus ont été interdites au regard des risques de cloisonnement et de monopole sur le marché irlandais ( Trib.
UE, 6 juill. 2010, aff. T-342/07, OPA de Ryanair sur Aerlingus, préc. n°37, puis Cion, RyanAir/Aerlingus, Almunia,
speech, 27 fevr. 2013). De même a été interdit le projet de concentration entre Aegean Airlines et Olympic Air au
motif que l'opération aurait engendré un quasi-monopole sur le marché grec du transport aérien
(M.5830, Olympic/Aegean Airlines). En raison d’un risque duopole sur le marché de la livraison express de petits
colis, le rapprochement entre UPS et TNT a été interdit (M.6570, DGCOMP 2012). L’interdiction de la fusion de de
Deutsche Börse et New York Stock Exchange, en raison d’un risque de quasi-monopole sur les marchés de
produits dérivés européens et d’une atteinte au financement de l’économie réelle, a été approuvée par le Tribunal
(Trib. UE, 9 mars 2015, aff. T-175/12, Deutsche Börse AG c/ Comm., préc. n°33). A été également interdite le
rachat de 02 par Hu26 mai tchison par crainte d'une réduction du choix pour les consommateurs britanniques, de
prix plus élevés et de services de qualité moindre (Comm. UE, 11 mai 2016, M.7612,  Hutchison 3G UK /
Telefonica UK, préc. n°51 mais celle-ci a été annulée par Trib. UE, 28 mai 2020, T-399/16, CK Telecoms UK, préc.
n°51).

D. - Mesures correctives ou engagements

74. – Choix des remèdes – L’efficacité des remèdes est un enjeu majeur pour la crédibilité d’une politique de
concurrence. Compte tenu du faible nombre d’interdictions, on comprend bien que l’axe majeur d’intervention de la
Commission réside dans l’acceptation des engagements proposés par les entreprises. La pratique décisionnelle
sous l’empire du règlement (CE) n° 4064/89 a conduit la Commission à faire un premier bilan et à élaborer en 2001
une communication sur les mesures correctives (JOUE n° C 68, 2 mars 2001). Elle y expose ses orientations
générales, notamment les principes généraux présidant à l’appréciation et à l’acceptation de ces mesures
correctives au regard de l’objectif assigné qui est la préservation de structures de marché concurrentielles. On y
relève qu’il incombe aux parties de démontrer que les engagements élimineront le problème soulevé par la
Commission. Certes, la pratique révèle combien la Commission « suggère » les remèdes. Il n’en demeure pas
moins que les parties supportent la charge d’évacuer d’emblée toute incertitude sur le type, l’ampleur et la portée
de la mesure et surtout sur la possibilité qu’elle puisse être mise en œuvre avec succès. Pour apprécier les
engagements proposés, la Commission s’appuie sur des tests de marché par lesquels elle sollicite les réactions de
tous les tiers intéressés : concurrents, fournisseurs, clients et consommateurs finaux (D. Bosco, C. Gauer, E.
Pfister et alli, La pratique des tests de marché dans les procédures antitrust et dans le contrôle des concentrations :
Concurrences, n°1-2013, Tendances). La communication de 2001 a été maintenue après l’adoption du nouveau
règlement (CE) n° 139/2004 relatif au contrôle des concentrations. Il est vrai que les articles 6 et 8 du nouveau
règlement ne bouleversaient pas les dispositions antérieures. Dans la nouvelle communication de 2008 concernant
les mesures correctives du règlement (CE) n° 139/2004, ces axes directeurs sont d’ailleurs maintenus ( JOUE n° C
267, 22 oct. 2008).

75. – Typologie traditionnelle des remèdes – La Commission a très vite mesuré les limites de la contrôlabilité
des engagements comportementaux. L’affaire Boeing c/ McDonnell Douglas est à cet égard emblématique : les
engagements de mettre fin à des accords d’approvisionnement exclusif qu’un certain nombre de compagnies
aériennes avaient contractés semblent être restés en suspens. C’est pourquoi, dans la communication de 2001, la
Commission exprime sa préférence de principe pour les engagements de type structurel s ans exclure toutefois
d’autres engagements, comme l’y invitait le juge européen (TPICE, 25 mars 1999, aff. T-102/96, Gencor Ltd : Rec.
CJCE 1999, p. II-753). Mais une étude a été commandée pour évaluer ex post les mesures correctives retenues
par le passé. Cette étude a porté sur la conception, la mise en œuvre et l’efficacité de 89 mesures correctives dans
40 affaires entre 1996 et 2000 (DG COMP, « Merger Remedies Study », oct. 2005). Sa mise en ligne sur le site de
la Commission, en octobre 2005, a permis à la Commission de lancer un débat sur les perfectionnements
souhaitables. De plus, la Commission devait tenir compte de l’arrêt Tetra Laval dans lequel la Cour de justice a
déclaré elle aussi que les remèdes comportementaux n’étaient pas insuffisants par nature et que, par conséquent,
la Commission avait écarté à tort par principe des engagements, sans examen suffisant de leur teneur en l’espèce

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(CJCE, gr. ch., 15 févr. 2005, aff. C-12/03 P, Tetra Laval BV c/ Comm., préc. n°61). La Commission se devait
d’expliciter pour l’avenir ses critères d’appréciation pour s’y référer ensuite dans ses motivations et consolider plus
aisément celles-ci. Au demeurant, certains faisaient valoir que la distinction entre engagements structurels et
engagements comportementaux n’était pas aussi étanche. Enfin, la Cour a rappelé la portée du principe de
proportionnalité dans la détermination des engagements (CJCE, 18 déc. 2007, aff. C-202/06 P, Cementbouw c/
Comm.).

76. – Nouvelle typologie – Une variation sensible est introduite dans la nouvelle Communication de 2008. La
Commission ne pouvait pas ignorer l’analyse de la Cour de justice. C’est la raison pour laquelle elle introduit une
catégorie intermédiaire entre les engagements purement structurels et les engagements purement
comportementaux. Est adoptée la typologie suivante : les cessions, les mesures à caractère structurel et les
engagements relatifs au comportement futur de l’entité issue de la concentration. Elle considère que ces derniers
ne peuvent être recevables que dans des cas exceptionnels, comme dans le cas des effets congloméraux d’une
concentration illustrés par l’affaire Tetra c/ Laval. De manière générale, les engagements consistant à ne pas
augmenter les prix, à ne pas limiter la gamme de produits, à ne pas retirer certaines marques du marché ne
peuvent pas régler les problèmes de concurrence. Même à titre exceptionnel, les garanties de leur bonne exécution
devront être solides. L’adéquation des remèdes appelle la plus grande vigilance (G. de Mison, M. Gaved, E. Frotet
J. Ménèzes, Remèdes et contrôle des concentrations : Concurrences n°3-2012, n°48161).

77. – Remèdes structurels : cessions d’une activité ou d’actifs – La communication de 2008 devait aussi
renforcer les conditions de ces remèdes. Singulièrement, l’étude d’évaluation de 2005 révèle que les mesures
correctives de nature structurelle n’ont pas été aussi efficaces qu’on l’escomptait. Alors que la pratique de la
Commission reposait à titre principal sur ces remèdes structurels, l’étude conclut que 57 % seulement des remèdes
peuvent être jugés efficaces ou partiellement efficaces. Si l’on décrypte l’étude, on peut mesurer l’impact de la
mauvaise conduite des vendeurs : actifs à céder mal définis, sabotage du vendeur avant la transmission, collusion
entre le vendeur et l’acquéreur. La fragilité des remèdes structurels est manifeste. La Commission s’est donc
appliquée dans sa dernière communication à décrire dans le détail le caractère approprié des activités ou des actifs
à céder, le profil du repreneur à identifier et les mesures garantissant une transmission efficace. En matière de
cession de droits de propriété intellectuelle, on relèvera que la Commission alourdit ses exigences, ce qui découle
aussi des résultats peu satisfaisants apparus dans l’étude d’évaluation. Quant à l’acquéreur, il est symptomatique
de constater que, dans bon nombre de cas, sa part de marché décroît alors que celle des firmes fusionnées
augmente. Faut-il imputer ce constat au profil de l’acquéreur, peu efficace ou complaisant, ou à l’actif cédé en lui-
même ? Les éléments sont toujours difficiles à établir clairement. En tout état de cause, la Commission annonce
qu’elle exigera désormais beaucoup plus d’éléments d’appréciation pour emporter sa conviction.

Saisie d’un recours sur le caractère inapproprié des engagements au regard de l’appréciation d’une création ou du
renforcement de position dominante et du choix de l’acquéreur des actifs rétrocédés au titre des engagements, la
Cour de justice considère que l’ampleur des biens devant être rétrocédés n’est pas un démantèlement qui est en
soi un obstacle à l’émergence d’un nouveau concurrent, mais que tout dépend du profil de l’acquéreur des actifs
rétrocédés. Elle déclare ensuite que, pour le choix de cet acquéreur, « il n’appartient pas à la Commission de
sélectionner elle-même un acquéreur qui pourrait théoriquement satisfaire aux conditions optimales d’une
concurrence parfaite sur un marché déterminé » (CJUE, gr. ch., 6 nov. 2012, aff. C-551/10 P, Editions Odile Jacob
SAS et Lagardère c/ Comm., préc. n°65, pt 74). Elle ajoute enfin que selon les termes de la communication sur les
mesures correctives « la Commission ne dispose que de la possibilité d’agréer ou non un acquéreur qui lui est
présenté et de vérifier qu’il est un concurrent actuel ou potentiel viable, indépendant des parties et sans aucun lien
avec elles, qui possède des ressources financières, des compétences confirmées et la motivation nécessaire pour
pouvoir préserver et développer la capacité de l’activité de concurrencer activement les parties (pt 76).

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L’autorisation de l’acquisition de Lafarge par Holcim a retenu l’attention par l’ampleur des cessions d’actifs exigés
(sites de production, carrières de granulats, cimenteries intégrées, centres de broyage, des fonctions centrales) en
Allemagne, en Roumanie, en Slovaquie, en France, au Royaume-Uni, République tchèque, Espagne  (Comm. UE,
déc., 15 déc. 2014, M.7252). Une démarche similaire a été suivie pour le rachat d’Italcementi par Heidelberg
Cement (Comm. UE, déc. 26 mai 2016, M.7744). En revanche, les engagements n’ont pas été jugés suffisants
pour le rachat de Cemex Croatia par l’entreprise commune constituée par Heidelberg Cement et Schwenk, ce qui a
conduit à une interdiction (Comm. UE, déc. 5 avr. 2017, M.7878).

De même, dans l’autorisation de l’acquisition par GSK de la division vaccins de Novartis et la création d’une
entreprise commune entre ces deux protagonistes, on relève des engagements très exigeants comme une licence
perpétuelle, exclusive et mondiale pour un vaccin contre la méningite bactérienne (Comm. UE., déc. 28 janv.
2015, M.7276).
Dans l’affaire Dow/Dupont, l’autorisation a été subordonnée à des engagement d’une ampleur drastique. Pour les
produits existants, Dupont a cédé des herbicides et des insecticides avec en accompagnement toutes les
immobilisations corporelles et incorporelles requises ainsi que le personnel concerné. Pour les produits en cours de
développement, DuPont a cédé la quasi-intégralité de la structure mondiale de R&D. L’autorisation de l’acquisition
de Syngenta par ChemChina a également été subordonnée sur les seuls produits existants. La troisième
autorisation d’acquisition dans ce secteur devait tenir compte des précédentes. Bayer s’est engagé à céder la
totalité de son activité dans les semences potagères à un acquéreur approprié (pour maintenir à quatre le nombre
d’acteurs intégrés dans le monde) et la quasi-totalité de son activité mondiale de semences de grande culture et de
semences à caractère propre à BASF qui ne vend pas à l’heure actuelle de semences (pour maintenir à quatre et
six le nombre d’acteurs mondiaux). Bayer a également cédé à BASF des pesticides. Quant à l’agriculture
numérique, Bayer s’est engagé à concéder à BASF une licence sur une copie de son offre mondiale et de ses
produits et services en cours de développement. Avant même d’accepter ses propositions d’offres, qui s’élevaient à
six milliards, BASF a dû notifier ces futures acquisitions pour un contrôle de concentration par ricochet.

78. – Remèdes à caractère structurel – D’autres moyens, que les cessions, peuvent être envisagées pour
favoriser l’entrée ou le développement de concurrents sur un marché. La communication mentionne les diverses
formes d’autorisation d’accès, les modifications des contrats d’exclusivité à long terme. La première catégorie vise
les accès aux infrastructures, dans le droit fil de l’arrêt Gencor, et plus largement l’accès au réseau et aux
technologies clés. Ainsi, dans l’affaire SEB/Moulinex, SEB a proposé de concéder une licence exclusive de la
marque sur la vente d’appareils de petit électroménager dans neuf pays pendant 5 ans, puis de ne pas réintroduire
la marque Moulinex pendant 3 années supplémentaires pour permettre au bénéficiaire de la licence d’introduire
progressivement sa propre marque (TPICE, 3 avr. 2003, aff. T-114/02, BaByliss SA : Rec. CJCE 2003, p. II-1279.
- TPICE, 3 avr. 2003, aff. T-119/02, Royal Philips Electronics NV : Rec. CJCE 2003, p. II-1433 ). La Commission
entend désormais redoubler de vigilance sur les possibilités réelles d’entrée à court terme de nouveaux
concurrents. C’est dire qu’il faudra apporter plus de données factuelles pour faciliter son appréciation. La seconde
catégorie pose la difficulté spécifique d’une substitution d’exclusivité de fait à une exclusivité de droit. Il conviendra
d’apporter à la Commission des éléments de preuve qui ne se limiteront pas à la modification textuelle d’un contrat.
Dans le domaine particulier des compagnies aériennes, la Commission examine avec attention les cessions de
créneaux horaires sur les aéroports comme, par exemple, à propos du regroupement Air France/KLM ou de
Lufthansa/Swiss Air. L’analyse de la concentration Ryanair/Aerlingus a révélé, après test de marché, que les
engagements de cessions étaient peu clairs, insuffisants et contradictoires par rapport aux restrictions de
concurrence envisagées (Trib. UE, 6 juill. 2010, aff. T-342/07, Ryanair, préc. n°37, pts 489 et s.). En revanche, ils
sont satisfaisants dans la concentration entre US Airways, American Airlines et AMR Corporation sur les marchés
des services aériens réguliers de passagers : les cessions de paires de créneaux sur certaines liaisons
transatlantiques, comme Londres-Philadelphie, sont suffisantes pour permettre l’entrée de nouveaux concurrents
(Comm. UE, M.6607, 5 août 2013). Il en va de même pour la cession des créneaux dans l’opération de prise de

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contrôle d'Austrian Airlines par Lufthansa. Le Tribunal a considéré que le concurrent Nikki ne démontrait pas leur
insuffisance (Trib. UE, 13 mai 2015, aff. T-162/10, Nikki Luftfahrt GmbH c/ Comm., préc. n°36).

79. – Remèdes comportementaux – De manière générale, les engagements comportementaux posent le
problème de leur contrôlabilité dans le temps. La Commission semble néanmoins ouvrir la porte aux engagements
comportementaux sous condition de la cession automatique des « joyaux de la couronne » en cas de constat
d’inexécution. Elle le fait dans l’affaire de la prise de contrôle par Billa et le groupe REWE de Adeg avec, il est vrai,
une précaution particulière : un engagement structurel de substitution au cas où le groupe REWE ne parviendrait
pas au résultat voulu par des clauses ouvrant la possibilité à des commerçants indépendants de changer
d’affiliation. La critique, soulevée par un tiers concurrent, selon laquelle les engagements comportementaux
seraient peu contraignants n’apparaît pas pertinente dans la mesure où REWE s’engage, à défaut de résultat, à
céder ses propres succursales, ce qui correspond à la cession des joyaux de la couronne (Trib. UE, 7 juin 2013,
aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG, préc. n°36, pt 210).

Ce mouvement d’ouverture se confirme. Des engagements comportementaux viennent compléter des cessions.
Ainsi, la création d’une entreprise commune entre Airbus et Safran dans les secteurs de l’aérospatiale et de la
défense a été subordonnée non seulement au maintien dans une structure distincte de l’activité de propulsion
électrique de satellite mais encore la conclusion d’un accord cadre de fourniture avec le principal client actuel de
Safran (Comm. UE, Communiqué IP/14/2164, 26 nov. 2014, M.7353). Pour l’acquisition de l’activité oncologie de
GSK, Novartis s’est engagé à un accord de partenariat avec une entreprise du secteur ayant le profil adéquat
(Comm. UE, Communiqué IP/15/3842, 28 janv. 2015, M.7275). S’agissant de l’acquisition d’Arianespace par Airbus
Safran Launchers (ASL), la Commission semble seulement se contenter d’engagements comportementaux.
Polarisée sur les risques tenant au flux d’informations sensibles, elle a accepté des engagements tenant à des
pares-feux entre Airbus et Arianespace, notamment sur les échanges relatifs à des parties tierces et les limites à la
mobilité des travailleurs, de même qu’un mécanisme d’arbitrage sur les futurs accords de non-divulgation signés
avec des tiers (Comm. UE, communiqué IP/16/2591, 20 juill. 2016, M.7724).

Pour obtenir l’autorisation de son acquisition de NXP, Qualcomm s’est engagé à proposer des licences sur la
technologie et les marques commerciales de MIFARE de NXP pendant huit ans à des conditions au moins aussi
avantageuses que les actuelles conditions. De plus, Qualcomm, s’est engagée à assurer le même niveau
d’interopérabilité entre ses chipsets de bande de base et les produits NFC et SE rachetés à NXP d’une part et les
produits correspondants d’autre sociétés d’autre part. Enfin, Qualcomm a proposé de ne pas acquérir les brevets
NFC essentiels de NXP liés à une norme et d’autres non liés à une norme ce qui implique que NXP transfèrera ces
brevets à un tiers qui sera tenu d’accorder des licences mondiales. Certains brevets essentiels NFC de NXP non
liés à une nome seront néanmoins acquis par Qualcomm qui s’engage à accorder des licences mondiales (Comm.
UE, déc. 18 janv. 2018, Qualcomm/NXP semiconductors, M.8306).

80. – Incidence du moment de la proposition sur la teneur du remède – Le juge européen a conforté
l’analyse selon laquelle la teneur des remèdes dépendait de la phase à laquelle ils étaient proposés. Saisi du
recours de Easyjet Airline à propos de la décision de compatibilité de la prise de contrôle de KLM par Air France, le
juge a pu déclarer que les engagements en clôture de phase I ne sont pas analysés de la même manière que ceux
en phase II dans la mesure où les premiers n’ont pour objectif que de dissiper des doutes alors que les seconds
visent à empêcher la réalisation d’une restriction de concurrence hautement probable (TPICE, 4 juill. 2006, aff. T-
177/04, Easyjet). Le Tribunal précise encore que, dans son contrôle juridictionnel, il doit tenir compte de la finalité
spécifique des engagements pris au cours de la première phase lesquels, contrairement aux engagements pris au
cours de la seconde phase, n’ont pas pour objet d’empêcher la création ou le renforcement d’une position
dominante, mais de dissiper tous doutes sérieux à ce sujet (Trib. UE, 7 juin 2013, aff. T-405/08, Spar
Österreichische Warenhandels AG, préc. n°36, pt 188).

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81. – Rôle des mandataires chargés de la mise en œuvre et du contrôle – La nomination d’un mandataire
est a priori une garantie d’efficacité. Néanmoins, l’étude de 2005 a révélé des points de vulnérabilité : mode de
rémunération par les entreprises notifiantes, manque de moyens de contrôle, compétence défaillante de certaines
banques d’affaires, retard dans la prise de fonction. La Communication ne pouvait qu’aller dans le sens d’un
alourdissement des conditions d’approbation de la nomination des mandataires et de description de leur mission.
Par ailleurs, le règlement (CE) n° 1033/2008 de la Commission du 20 octobre 2008 a modifié le règlement (CE)
n° 802/2004 , en insérant un article 20 bis, pour préciser le statut et le rôle du mandataire indépendant chargé
d’aider la Commission à surveiller le respect par les entreprises de leurs engagements.

L’affaire des Editions Odile Jacob illustre l’importance de leur rôle et de la surveillance effectuée par les
mandataires (Trib. UE, 13 sept. 2010, aff. T-452/04, Editions Odile Jacob SAS c/ Comm. et Wendel, Lagardère
repreneurs de Vivendi Universal). Les Éditions Odile Jacob, repreneur évincé, ont obtenu du Tribunal l’annulation
de l’agrément donné par la Commission à l’acquéreur des actifs devant être rétrocédés au motif d’un conflit
d’intérêts en la personne du mandataire :il avait été préalablement nommé membre du directoire de la structure
d’accueil provisoire des actifs créée par Wendel qui agissait en portage pour le compte de Lagardère en tant que
repreneur. La Cour de justice a rejeté le pourvoi en constatant l’absence d’indépendance du mandataire contraire
aux termes des conditions de son propre agrément (CJUE, gr. ch., 6 nov. 2012, aff. C-553/10 P et C-554/10 P,
Comm. c/ Éditions Odile Jacob SAS). A la suite de l’annulation de la décision de nomination du mandataire,
Lagardère présenta une nouvelle candidature à l’agrément, laquelle fut acceptée par la Commission. Sur recours
d’Odile Jacob, le Tribunal se prononce sur trois points importants (Trib. UE, 5 sept. 2014, aff. T-471/11, Editions
Odile Jacob SAS c/ Comm.). D’abord, l’annulation de la nomination du mandataire ne permet pas de remettre en
cause la décision d’autorisation de l’opération. Le Tribunal procède pour cela à une distinction subtile entre
conditions et simples charges (pts 75 et s.). Ensuite, le Tribunal écarte une violation du principe de non-rétroactivité
dans l’adoption d’une seconde décision d’agrément avec effet rétroactif. Des circonstances exceptionnelles
peuvent justifier la rétroactivité si l’intérêt général l’exige et si la confiance légitime des intéressés a été respectée.
Enfin, le Tribunal estime que l’évaluation de la viabilité du repreneur requiert certes une analyse prospective, mais
que la Commission pouvait constater, en l’espèce, que son analyse avait été corroborée par les faits ultérieurs. La
Cour conforte le raisonnement du Tribunal. Le recours n’a pas démontré l’absence de critères justifiant un effet
rétroactif. Il en va de même pour l’absence d’indépendance de Wendel, alors que les rapports du mandataire
permettaient à la Commission d’assurer la surveillance sur la procédure de cession d’actifs (CJUE, 28 janv. 2016,
aff. C-514/14 P, Editions Odile Jacob SAS c/ Comm.).

82. – Respect des engagements – Les engagements sont acceptés par la Commission dans des décisions
formelles, ce qui permet de sanctionner le non-respect des engagements en tant que violation d’une décision. Il
s’ensuit une révocation automatique de la décision aux termes de l’article 8, paragraphe 6, sous b, du règlement
(CE) n°139/2004 .

E. - L’exigence d’une procédure équitable

83. – Droits de la défense des parties notifiantes – Le juge européen a d’abord insisté sur le droit d’accès au
dossier afin que les parties puissent utilement se défendre (TPICE, 28 avr. 1999, aff. T-221/95, Endemol : Rec.
CJCE 1999, p. II-1299). Puis, il a déclaré que le respect des droits de la défense impliquait que la communication
des griefs soit rédigée en des termes suffisamment clairs, notamment sur la détermination des marchés pertinents
(TPICE, 22 oct. 2002, aff. T-310/01, Schneider Electric SA : préc. n°3). Enfin, la Commission a promu le principe du
contradictoire dans son Code des bonnes pratiques (Best practices on the conduct of EC merger control
proceedings, préc. n°62). L’usage s’est largement développé, tant en phase I qu’en phase II, de réunions-étapes ou
bilans entre les parties notifiantes et les équipes de la DG Concurrence. Les droits de la défense rejoignent, en
définitive, ses préoccupations d’efficacité dans le contrôle. Néanmoins, la teneur de la communication des griefs ne
fige pas la position de la Commission (CJCE, gr. ch., 10 juill. 2008, aff. C-413/06, Impala, préc. n°55).

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La nécessité d’un débat contradictoire sur le changement du modèle économétrique appliqué conduit à l’annulation
de la décision interdisant la fusion entre TNT Express et UPS pour violation des droits de la défense car la décision
aurait pu avoir un contenu différent (CJUE, 16 janv. 2019, C-265/17 P, Comm. c/ United Parcel et Fedex).

84. – Droit des tiers d’être entendus – L’article 18, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 139/2004 reconnaît
aux tiers intéressés le droit d’être entendus. La notion de tiers intéressé est très largement comprise dans l’article
11 du règlement (CE) n° 802/2004 . Ainsi, la décision de compatibilité de l’opération de regroupement entre
Bertelsmann et Sony en matière de musique enregistrée et de musique en ligne a été contestée par Independent
Music Publishers and Labels Association (IMPALA réunissait 2500 sociétés indépendantes de production
musicale). Le principe du contradictoire amène la Commission à organiser des réunions triangulaires associant les
parties notifiantes, les tiers intéressés et les équipes de la DG Concurrence, ce qui lui permet de recouper au mieux
les informations dont elle dispose.

VI. - Contrôle juridictionnel


V. JCl. Europe Traité, Fasc. 1490

85. – Droit de recours contre les décisions de la Commission – Le Tribunal est compétent pour statuer sur
les actions en annulation des décisions de la Commission. Les recours contre les arrêts du Tribunal peuvent être
formés devant la Cour de justice. Le contrôle juridictionnel est resté limité pendant la première décennie en raison
de la durée de la procédure habituelle devant le juge européen, peu conciliable avec le rythme nécessairement
rapide des opérations de concentration. La situation a évolué à partir de 2000, lorsque le Tribunal a pu statuer
selon une procédure accélérée permettant une décision définitive sur le fond dans un délai de 7 à 12 mois. La
contrepartie évidente tient à un amenuisement des droits de la défense et du principe du contradictoire. L’audience
devant le Tribunal devient le moment clé de la procédure. Néanmoins, cette procédure a fait prospérer les recours
en matière de contrôle des concentrations.

86. – Droit de recours étendu aux tiers intéressés – Le juge européen a reconnu l’intérêt à agir des
concurrents, d’autant plus facilement lorsqu’ils ont répondu aux tests de marché et sont ainsi entrés dans la
procédure (CJCE, 31 mars 1998, aff. jtes C-68/94 et C-30/95, SCPA et EMC c/ Comm., préc. n°36 - TPICE, 3 avr.
2003, aff. T-114/02, BaByliss SA , préc. n°78 : JDI 2004, p. 625, C.P., à propos du recours de Babyliss dans
l’affaire SEB/Moulinex), y compris lorsqu’ils contestent un renvoi partiel aux autorités d’un État membre ( TPICE, 3
avr. 2003, aff. T-119/02, Royal Philips Electronics NV , préc. n°78 : JDI 2004, p. 627, C.P., à propos du recours de
Philips dans l’affaire SEB/Moulinex). L’intérêt à agir est également manifeste lorsqu’il s’agit de candidats à la
reprise d’actifs cédés qui ont été évincés par la Commission lors de son appréciation des engagements proposés
par les parties notifiantes (TPICE, 3 avr. 2003, aff. T-342/00, Petrolessence et SG2R c/ Comm. : JDI 2004, p. 624,
C.P., à propos du recours de Petrolessence et SG2R relatif à la reprise de six stations-service dans la
concentration Total/Elf/Fina). Néanmoins, ce droit de recours ne signifie pas une approche complaisante : les
engagements ne sauraient être un moyen de favoriser sans raison concurrentielle un éventuel concurrent désireux
de saisir un moyen commode pour pénétrer un marché (TPICE, 4 juill. 2006, aff. T-177/04, Easyjet, à propos de la
concentration AirFrance c/ KLM).

87. – Étendue du contrôle juridictionnel sur l’analyse économique : le flux – Après la tempête déclenchée
dans le contrôle de concentration par le Tribunal de première instance des Communautés européennes en 2002,
avec ses fameux arrêts d’annulation, l’interprétation de la Cour de justice était attendue. L’affaire Tetra Laval s’est
avérée emblématique. Le Tribunal de première instance avait annulé sa décision au motif que la Commission avait
simplement présumé de futurs comportements anticoncurrentiels et il avait contesté son analyse sur le
renforcement de la position dominante sur un marché et sur la création d’une position dominante sur un autre
marché. La Commission a formé un recours contre cet arrêt d’annulation en considérant que le Tribunal avait
outrepassé son rôle en sortant du cadre du contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation et en substituant sa propre

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analyse économique. La Cour de justice rétorque : « si la Cour reconnaît à la Commission une marge
d’appréciation en matière économique, cela n’implique pas que le juge communautaire doit s’abstenir de contrôler
l’interprétation, par la Commission, de données de nature économique. En effet, le juge communautaire doit
notamment vérifier non seulement l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur
cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être
prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en
sont tirées » (CJCE, gr. ch., 15 févr. 2005, aff. C-12/03 P, Tetra Laval BV, préc. n°61, pt 39). Le standard de la
preuve économique a donc été rehaussé moyennant la cohérence exigée dans la motivation des décisions de la
Commission.

88. – Étendue du contrôle juridictionnel sur l’analyse économique : le reflux ? – Cette extension très
remarquée du contrôle juridictionnel a laissé place ensuite à un certain reflux avec l’affaire Impala ( CJCE, gr. ch.,
10 juill. 2008, aff. C-413/06, Impala, préc. n°55). Après avoir craint un renforcement d’une position dominante
collective sur le marché de la musique enregistrée et sur le marché en gros des licences pour la musique en ligne,
la Commission a néanmoins déclaré compatible le projet de regroupement des activités de Bertelsmann et Sony en
matière musicale. L’association Independant Music Publishers And Labels Association qui avait participé aux tests
de marché forma un recours. Le Tribunal annula la décision de compatibilité de la Commission en considérant que
la Commission avait commis une erreur manifeste d’appréciation en ne retenant pas une position dominante
collective et en se cantonnant à des observations superficielles (TPICE, 13 juill. 2006, aff. T-464/04, Impala : Rec.
CJCE 2006, p. II-2289). Or la Cour de justice annule l’arrêt d’annulation en invoquant une erreur manifeste de droit
sur la mise en œuvre des facteurs de corrélation dans la caractérisation de la position dominante collective. Elle
précise qu’« il y a lieu d’éviter une démarche mécanique consistant à vérifier séparément chacun desdits critères
pris isolément, en ignorant le mécanisme économique global d’une hypothétique coordination tacite » . L’extension
du contrôle juridictionnel a certes impulsé une dynamique de renforcement des motivations économiques de la
Commission. Mais il faut désormais garder une certaine mesure si l’on ne veut pas mettre en péril la mise en
œuvre de la politique européenne de concurrence dont la Commission a la charge.

Dans son contrôle de motivation, le Tribunal convient que l’exigence de motivation est fonction des circonstances
de la cause de telle manière à faire apparaître de manière claire et non équivoque le raisonnement. Or ceci n’exige
nullement de la Commission qu’elle spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents (Trib. UE, 7 juin 2013,
aff. T-405/08, Spar Österreichische Warenhandels AG , préc. n°36, pt 26  et dans ce sens V. CJCE, 2 avr. 1998,
aff. C-367/95 P, Comm . c/ Sytraval, pt 63. - CJCE, 22 juin 2004, aff. C-42/01, République portugaise, préc. n°25,
pt 66). Les brefs délais de procédure imposent une célérité.

Le reflux du contrôle de la motivation économique a été constaté (notamment à propos de la détermination des
marchés pertinents et de l’adéquation des remèdes : Trib. UE, 13 mai 2015, aff. T-162/10, Nikki Luftfahrt Gmbh c/
Comm., préc. n°36).

Cependant un arrêt d’annulation a été remarqué : une motivation insuffisante a été reprochée à la Commission à
propos de la nécessité des engagements conditionnant une décision d’autorisation (Trib. UE, 16 mai 2018, aff. T-
712/16, Deutsche Lufthansa AG). C’est surtout l’annulation de la décision d’interdiction du rachat de Telefonica par
Hutchinson qui révèle une recrudescence d’exigences de la part du Tribunal (Trib. UE, 28 mai 2020, T-399/16, CK
Telecoms UK, préc. n°51).

89. – Responsabilité extra-contractuelle de l’Union européenne – L’annulation par le Tribunal de la décision


d’incompatibilité prononcée par la Commission dans l’affaire Schneider/Legrand a incité les parties notifiantes à
former une action en responsabilité extra-contractuelle de la Commission sur le fondement de l’ancien article 288
CE (TFUE, art. 340). La question se posait de savoir s’il y avait eu une illégalité du comportement, au sens d’une
violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits à des particuliers.

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Le Tribunal a considéré que tel était le cas en l’espèce avec la mauvaise compréhension du grief induite chez les
parties, qui avait entravé les droits de la défense, et avec la perte de la possibilité de proposer des engagements
utiles (TPICE, 11 juill. 2007, aff. T-351/03, Schneider c/ Comm.). Une telle orientation a pu paraître excessive et a
incité la Commission à former un pourvoi contre l’arrêt. Dans ses conclusions, l’Avocat général D. Ruiz-Jarabo
Colomer soulevait opportunément une rupture du lien de causalité entre les dommages résultant du prix bas de la
cession de Legrand et le manquement de la Commission. La Cour de justice a partiellement annulé l’arrêt contesté
pour cette raison en relevant que Schneider a choisi de céder Legrand à une date à laquelle il n’y était pas tenu,
puisque la Commission n’avait fait qu’ouvrir une phase II ce qui obligeait seulement Schneider à proposer de
nouvelles mesures correctives (CJCE, gr. ch., 16 juill. 2009, aff. C-440/07 P, Comm. c/ Schneider).

L’analyse du Tribunal a été plus prudente pour les suites de l’autre grand arrêt par lequel le Tribunal avait annulé
une décision d’incompatibilité de la Commission, à savoir l’affaire Airtours c/ FirstChoice. Le Tribunal a considéré
qu’une analyse économique insuffisamment étayée ne permettait pas d’engager la responsabilité de la Commission
car il y aurait alors un très grand risque de compromettre la capacité de la Commission à exercer pleinement la
fonction de régulateur de la concurrence (TPICE, 9 sept 2008, aff. T-212/03, MyTravel , anc. Airtours : Rec. CJCE
2008, p. II-1967 ; Europe 2008, comm. 383, L. Idot).

Textes

- Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre
entreprises : JOUE n° L 024, 29 janv. 2004, p. 1-22

- Règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission du 7 avril 2004 concernant la mise en œuvre du règlement (CE)
n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises : JOUE n° L 133, 30 avr. 2004, p.
1-39, modifié par le règlement (CE) n° 1033/2008, 20 oct. 2008

- Communication consolidée sur la compétence de la Commission en vertu du règlement (CE) n° 139/2004 du


Conseil relatif au contrôle de concentration entre entreprises : JOUE n° C-43, 21 févr. 2009

- Communication de la Commission relative à une procédure simplifiée du traitement de certaines opérations de


concentration en application du règlement (CE) n ° 139/2004 du Conseil : JOUE n° C 366, 14 déc. 2013, p. 5-9

- Communication de la Commission sur le renvoi des affaires en matière de concentrations : JOUE n° C 56, 5 mars
2005, p. 2-23
- "Best practices on the conduct of EC merger control proceedings", 20 January 2004, site DG Concurrence
- Best practices on submission of economic evidence, 17 October 2011 site DG Concurrence
- Communication relative aux restrictions accessoires directement liées et nécessaires à la réalisation des
opérations de concentration, JOUE n°C 56 du 5 mars 2005

- Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au
contrôle des concentrations entre entreprises : JOUE n° C 31, 5 févr. 2004, p. 5

- Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement relatif au contrôle
des concentrations entre entreprises : JOUE n° C 65, 18 oct. 2008, p. 6

- Livre blanc, Vers un contrôle plus efficace des concentrations de l’Union européenne, 9.7.2014, COM (2014) 449
final

Bibliographie

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ORIENTATION
JCl. Europe Traité, Fasc. 1480

Contrôle des concentrations - Champ d'application : contrôle des concentrations de l'Union

Dominique Berlin

Professeur émérite, université Panthéon-Assas


Points-clés :

1. – Le législateur de l'Union a entendu mettre en place un contrôle des concentrations qui se présente comme un
guichet unique pour les parties à une opération de dimension communautaire (V. n° 55 à 96 ).

2. – Pour cela, il lui a fallu tout d'abord définir les opérations de concentrations concernées (V. n° 8 à 48 )
avant de préciser les critères de calcul de la dimension européenne (V. n° 58 à 88 ) .

3. – S'agissant de la définition de la concentration, en tant que changement durable de contrôle (V. n° 38 à
48 ), il a fallu délimiter les exceptions à la qualification (V. n° 32 à 37 ).

4. – Quant à la dimension communautaire, il a fallu définir des seuils en termes de chiffres d'affaires (V. n° 59
à 80 ) qu'il a fallu ensuite calculer pour les entreprises concernées et leur groupe (V. n° 81 à 88 ).

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5. – Néanmoins, l'exclusivité du contrôle a dû être aménagée pour laisser la possibilité de renvoyer au niveau
national des concentrations européennes (V. n° 110 à 120 ) et à l'inverse, de renvoyer au niveau de
l'Union des opérations sans dimension européenne (V. n° 100 à 109 ).

6. – Enfin, une place a dû être faite aux préoccupations extra-concurrentielles (V. n° 121 à 132 ).

JCl. Europe Traité, Fasc. 1490

Contrôle des concentrations - Exercice du contrôle : procédure et substance

Dominique Berlin

Professeur émérite, université Panthéon-Assas


Points-clés :

1. – Le législateur de l'Union a entendu mettre en place un contrôle des concentrations qui soit préventif , d'où les
exigences en termes de notification préalable (V. n° 3 à 29 ) et les moyens mis à disposition de la
Commission en termes d'amendes et d'astreintes pour obtenir le respect de ces obligations.

2. – L'examen de la notification par la Commission lui confère le droit d'exiger des informations voire de
procéder à des visites domiciliaires (V.  n° 33 à 40 ) pour recueillir toute information nécessaire au traitement
du dossier dans les délais très courts qui lui sont imposés (V. n° 41 à 46 ).

3. – Néanmoins, comme dans toute procédure administrative la Commission doit tout à la fois respecter le droit
des parties au traitement confidentiel de leurs secrets d'affaires (V. n° 48 à 50 ) mais aussi à leurs droits
procéduraux notamment celui d'être entendu comme celui de l'accès au dossier (V.  n° 51 à 59 ).

4. – Qu'il s'agisse de la phase I ou de la phase II, les parties tentent le plus souvent d'obtenir l'autorisation de la
Commission en proposant des engagements (V.  n° 43 à 45 et 70 à 76 ) de nature à lever les doutes que la
Commission pouvait avoir sur la compatibilité de l'opération avec le marché commun.

5. – Avec ou sans engagements la Commission soit autorisera l'opération en phase I soit à l'issue d'une
enquête approfondie, en phase II (V. n°  64 à 80). Plus rarement elle interdira l'opération en prononçant,
lorsque cela est nécessaire, des mesures de déconcentration (V. n° 81 à 85 ).

6. – Le respect par la Commission des conditions de forme et de fond de la procédure d'autorisation ou
d'interdiction fait l'objet d'un contrôle du juge qui, pour restreint qu'il soit, veille à ce que les décisions de la
Commission respectent un minimum de motivation et soient exemptes d'erreur manifeste d'appréciation
(V. n°  86 à 107).

7. – Dans la vérification de l'absence d'entrave significative à la concurrence, la Commission appliquera la théorie


des effets coordonnés et des effets non coordonnés aussi bien pour les concentrations à effet horizontal
(V. n°  152 à 165), que pour celles à effet vertical (V.  n° 166 à 175 ) ou à effet congloméral (V. n° 176 à
179 ) .

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8. – Quand bien même elle aurait mis à jour certains effets d'entrave à la concurrence, la Commission regardera si
les gains d'efficacité engendrés par l'opération ne sont pas de nature à contrebalancer ladite entrave
(V. n° 183 à 185 ).

9. – En toute hypothèse l'examen de la concentration consistant en la création d'une filiale commune devra
également être effectué au regard de l'article 101 TFUE (V. n° 180 à 181 et n° 186 à 188) .
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