Droit spécial des sociétés - année universitaire 2020-2021 - Cours du Professeur S.

Tisseyre

TD 3 :
LES CONVENTIONS LIBRES, REGLEMENTEES ET INTERDITES

Points sensibles :
* La notion de convention réglementée
* La procédure de contrôle des conventions réglementées

I. Les conventions interdites

Document 1 : Cass. mixte, 10 juillet 1981, Bull. ch. mixte, n° 7

Document 2 : Cass. Com., 25 novembre 1980, Bull. Civ. IV, n° 394

II. Les conventions libres

Document 3 : Cass. Com., 11 mars 2003, n° 01-01.290

III. Les conventions réglementées

Document 4 : Cass. Com., 5 janvier 2016, n°14-18.688 (publication au bulletin à venir)
Document 5 : Cass. Com., 1er mars 2011, n°10-13.993
Document 6 : Cass. Com., 26 février 2013, Bull. Civ. IV, n° 33
Document 7 : Cass. Soc., 16 décembre 2008, n° 07-43.601
Document 8 : Cass. Com., 16 mai 2018, n° 16-18.183
Document 9 : Cass. Com., 16 mai 2018, n° 16-13.207

IV. Lectures

R. Mortier, « Conflits d’intérêts : pourquoi et comment appliquer aux sociétés le nouvel article
1161 du Code civil ? », Droit sociétés 2016, ét. 11
J. Heinich, « Les conventions règlementées », Revue des sociétés 2019, p. 619

V. Exercice : Cas pratique

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I. Les conventions interdites

Document 1 : Cass. mixte, 10 juillet 1981, Bull. ch. mixte, n° 7

Sur le premier moyen :

Attendu que Charavin fait grief à l'arrêt attaqué (Chambéry, 22 Novembre 1976) statuant sur
renvoi après cassation, d'avoir, pour prononcer la nullité d'un cautionnement et d'une constitution
d'hypothèque consentis par la société du Domaine de Saint Baudille en 1958, au profit de Jean
Marcel X..., alors président-directeur général, pour garantir des engagements propres à celui-ci,
relevé d'office le moyen pris de la violation de l'article 40, dernier alinéa, de la loi du 24 juillet
1867, alors que la réouverture des débats s'imposait en l'espèce, les parties n'ayant pas été à
même de s'expliquer contradictoirement sur la nature de la nullité relevée d'office, et alors que
c'est par une dénaturation de la demande de Chavarin que l'arrêt attaqué la tient pour invoquant
implicitement la nature de la nullité litigieuse, la demande de celui-ci impliquant tout au
contraire que la nullité des délibérations des 10 septembre 1958 et 29 mars 1960 était couverte
par la prescription ;
Mais attendu qu'il résulte des pièces de la procédure que Charavin a, en les transmettant aux
parties adverses, fait connaître au cours du délibéré ses observations à la Cour d'appel sur le
moyen relevé d'office par elle à l'audience des plaidoiries ; D'où il suit que le moyen n'est pas
fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que Charavin fait aussi grief à l'arrêt d'avoir retenu que la nullité résultant de
l'interdiction légale concernant le cautionnement et la constitution d'hypothèque se prescrivait
par 30 ans, alors que la nullité résultant de l'interdiction de faire cautionner les engagements des
dirigeants et administrateurs des sociétés anonymes envers les tiers est une nullité de protection
au profit de la société et de ses actionnaires, c'est-à-dire une nullité relative bénéficiant d'une
prescription abrégée ;
Mais attendu que l'arrêt retient à bon droit la nullité résultant de la violation de l'interdiction faite
aux administrateurs d'une société anonyme, par l'article 40 de la loi du 24 juillet 1867, de faire
cautionner par elle leurs engagements envers les tiers, est d'ordre public et sanctionnée par une
nullité absolue ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS ; REJETTE LE POURVOI (…)

Document 2 : Cass. Com., 25 novembre 1980, Bull. Civ. IV, n° 394

VU L'ARTICLE 2012, ALINEA 1ER, DU CODE CIVIL,

ATTENDU QU'EN VERTU DE CE TEXTE, LE CAUTIONNEMENT NE PEUT

EXISTER QUE SUR UNE OBLIGATION VALABLE ; ATTENDU QUE, SELON
L'ARRET DEFERE, LA SOCIETE CENTRALU A OBTENU, DES SA CREATION, UN
DECOUVERT DE LA BANQUE GALLIERE (LA BANQUE), GARANTI PAR LA

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CAUTION PERSONNELLE DU PRESIDENT DE SON CONSEIL D'ADMINISTRATION,

VIDAL, ET PAR CELLE DE L'UN DE SES PRINCIPAUX ACTIONNAIRES, LA SOCIETE
DE DIFFUSION DE L'ALUMINIUM (LA SOCIETE SODIAL), QUE L'UN DE SES
ADMINISTRATEURS, VIGNARD, AYANT DES DIFFICULTES FINANCIERES, LA
SOCIETE CENTRALU A PROPOSE AUX CREANCIERS DE CE DERNIER, DONT LA
BANQUE, UN PLAN D'APUREMENT DE SON PASSIF, S'OBLIGEANT, S'IL ETAIT
DEFAILLANT, "A REMPLIR EN SES LIEU ET PLACE SES OBLIGATIONS" ; QUE LA
BANQUE A DONNE SON ACCORD A CES PROPOSITIONS MAIS QUE VIGNARD
AYANT ETE MIS EN LIQUIDATION DES BIENS, ET LA SOCIETE CENTRALU EN
COURS DE DISSOLUTION N'AYANT PAS APURE SON PASSIF, LA BANQUE A
ASSIGNE VIDAL ET LA SOCIETE SODIAL EN LEUR QUALITE DE CAUTION ;

ATTENDU QUE LA COUR D'APPEL, TOUT EN RETENANT QUE L'ENGAGEMENT

DE CAUTION SOUSCRIT PAR LA SOCIETE CENTRALU AU PROFIT D'UN DE SES
ADMINISTRATEURS ETAIT NUL, EN VERTU DE L'ARTICLE 106 DE LA LOI DU 24
JUILLET 1966, A CEPENDANT CONDAMNE VIDAL ET LA SOCIETE SODIAL A
PAYER A LA BANQUE GALLIERE LE SOLDE DEBITEUR DU COMPTE DE
VIGNARD ; ATTENDU QU'EN STATUANT AINSI LA COUR D'APPEL A VIOLE LE
TEXTE SUSVISE ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE

II. Les conventions libres

Document 3 : Cass. Com., 11 mars 2003, n° 01-01.290

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Vu les articles 101 et 102 de la loi du 24 juillet 1966 devenus les articles L. 225-38 et L. 225-39
du Code du commerce ;

Attendu que, sauf si elle porte sur des opérations courantes et conclues à des conditions
normales, toute convention intervenue entre une société anonyme et l'un de ses administrateurs
doit être soumise à autorisation préalable du conseil d'administration ;

Attendu que pour rejeter la demande de la société anonyme Clinique du Golfe tendant à faire
annuler une convention du 22 juin 1995 l'ayant liée à M. Le X..., médecin, aux droits duquel se
trouvent aujourd'hui ses héritiers, M. Jean-François Le X..., Mme Y... et Mme Odette Z..., veuve
Le X..., l'arrêt attaqué retient qu'était une opération courante cette convention conclue tandis
que M. Le X... était encore administrateur de la société mais concomittament à la cession de
l'ensemble de ses actions, par laquelle la Clinique lui reconnaissait le droit de négocier sa
présentation de clientèle à des confrères et s'engageait soit à fournir aux médecins présentés un
contrat d'exercice, soit, en cas de refus, à indemniser M. Le X... ;

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Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé le caractère unique de cette convention,
puisqu'aucun autre psychiatre n'en avait bénéficié, ce dont découlait son caractère exceptionnel,
exclusif de la qualification d'opération courante, la cour d'appel, qui a néanmoins retenu qu'il n'y
avait pas lieu à autorisation du conseil d'administration, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens : CASSE ET
ANNULE (…)

III. Les conventions réglementées

Document 4 : Cass. Com., 5 janvier 2016, n°14-18.688 (publication au bulletin à

venir)

Attendu, selon les arrêts attaqués (Bourges, 10 avril 2014 et 9 mai 2014), que M. X... a été engagé
le 1er janvier 2002 par la société anonyme Trap's en qualité de directeur de site dans le cadre
d'un contrat de travail à temps partiel ; qu'un avenant à ce contrat, daté du 20 février 2007, a été
conclu entre la société Trap's et M. X..., stipulant qu'une indemnité serait allouée à ce dernier en
cas de licenciement pour une cause autre que pour faute grave, force majeure ou faute lourde ;
que le 5 novembre 2007, le conseil d'administration de la société Trap's a nommé M. X... aux
fonctions de directeur général ; que le 28 novembre 2007, l'assemblée générale l'a nommé
administrateur ; que M. X..., dont les fonctions de directeur général avaient pris fin à compter du
15 mars 2010, a été révoqué de son mandat d'administrateur par l'assemblée générale du 22
juillet 2010 ; qu'ayant été licencié le 21 octobre 2010, il a saisi le conseil de prud'hommes d'une
demande tendant à voir condamner la société Trap's à lui payer l'indemnité de licenciement
prévue par l'avenant à son contrat de travail ; que la société Trap's a fait l'objet d'une procédure
de sauvegarde ; que soutenant que cet avenant avait été conclu en fraude des dispositions légales
régissant les conventions réglementées, la société Trap's et les organes de la procédure de
sauvegarde ont demandé qu'il soit déclaré nul et de nul effet ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° D 14-18. 689 :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt du 10 avril 2014 de dire que l'avenant à son contrat de
travail est nul et de nul effet alors, selon le moyen :

1°/ que les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce relatives aux mandataires
sociaux ne sont applicables que si le bénéficiaire de la convention passée avec la société est
effectivement mandataire social de la société à la date où la convention a été conclue ; qu'en
disant, dès lors, que l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté
du 20 février 2007, était nul et de nul effet sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42
du code de commerce, quand elle relevait que la rédaction de cet avenant avait eu lieu avant la
tenue de la réunion du 5 novembre 2007 au cours de laquelle le conseil d'administration de la
société anonyme Trap's avait nommé M. X... en qualité de directeur général de la société Trap's
et avant la délibération du 28 novembre 2007 par laquelle l'assemblée générale de la société
Trap's avait nommé M. X... en qualité d'administrateur de la société Trap's et quand elle ne
constatait pas que la conclusion de ce même avenant avait eu lieu postérieurement à cette

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réunion du 5 novembre 2007 ou à cette délibération du 28 novembre 2007, la cour d'appel a

violé les dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-42 du code de commerce ;

2°/ qu'une convention peut être annulée sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42
du code de commerce si, visée par les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce,
elle a été conclue sans autorisation préalable du conseil d'administration, alors qu'elle aurait dû
l'être, et non si elle est entachée de fraude pour avoir été conclue de manière à exclure
l'application de la procédure relative aux conventions réglementées prévues par les dispositions de
l'article L. 225-38 du code de commerce ; qu'en annulant, par conséquent, l'avenant au contrat
de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, sur le fondement des
dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce, au motif que cet avenant avait été
conclu en fraude des dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce dans des conditions
permettant de l'exclure du champ d'application des conventions réglementées prévues par ces
dispositions, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-42 du code de
commerce ;

3°/ (…)
4°/ (…)

5°/ que les conventions visées à l'article L. 225-38 du code de commerce et conclues sans
autorisation du conseil d'administration ne peuvent être annulées que si elles ont eu des
conséquences dommageables pour la société ; qu'en énonçant, pour dire que l'avenant au contrat
de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, était nul et de nul effet
sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce, que cet avenant a
eu des conséquences dommageables pour la société Trap's dans la mesure où elle a généré un
important contentieux entre les parties, quand, par ces motifs, elle ne caractérisait pas que
l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007,
avait eu des conséquences dommageables pour la société Trap's, la cour d'appel a violé les
dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce ;

6°/ que les conventions visées à l'article L. 225-38 du code de commerce et conclues sans
autorisation du conseil d'administration ne peuvent être annulées que si elles ont eu des
conséquences dommageables pour la société ; qu'en énonçant, pour dire que l'avenant au contrat
de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, était nul et de nul effet
sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce, que cet avenant a
eu des conséquences dommageables pour la société Trap's dans la mesure où le conseil de
prud'hommes de Nevers a, par un jugement du 8 avril 2013, considéré qu'il devait trouver
application, quand la cour d'appel de Bourges a, par un arrêt du 9 mai 2014, infirmé ce
jugement du 8 avril 2013 sur ce point, l'arrêt attaqué se trouve privé de fondement juridique au
regard des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce ;

7°/ que l'action en nullité d'une convention visée à l'article L. 225-38 du code de commerce et
conclue sans autorisation du conseil d'administration se prescrit par trois ans à compter de la date
de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la
prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; qu'en retenant, par conséquent, que le point
de départ de la prescription de l'action en nullité exercée par la société Trap's à l'encontre de

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l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007,
devait être fixé à la date à laquelle cet avenant a été révélé à la société Trap's, que cette date était
la date à laquelle le conseil d'administration de la société Trap's avait eu connaissance de son
existence, qu'une telle date devait être fixée au 7 avril 2010, date à laquelle M. X... a informé le
conseil d'administration de la société Trap's de l'existence de cet avenant, et qu'en conséquence,
l'action en nullité exercée par la société Trap's n'était pas prescrite, sans caractériser que ledit
avenant avait été dissimulé, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 225-42 du code
de commerce ;

8°/ (…)

Mais attendu, en premier lieu, qu'une convention intervenue entre une société et son dirigeant
peut être annulée si elle est entachée de fraude pour avoir été conclue dans le dessein de l'exclure
du champ d'application des conventions réglementées par les articles L. 225-38 et suivants du
code de commerce ; qu'après avoir constaté que la rédaction de l'avenant daté du 20 février 2007
était intervenue au cours des jours ayant précédé la tenue du conseil d'administration du 5
novembre 2007 et celle de l'assemblée générale du 28 novembre suivant, et relevé que M. X...
avait, lors de son audition dans le cadre de l'enquête diligentée pour faux et usage de faux,
indiqué que, sans cet avenant lui assurant une indemnité en cas de perte de son mandat social, il
n'aurait jamais accepté le mandat de directeur général de la société Trap's, l'arrêt retient que le
document litigieux a été établi afin de permettre à M. X... de faire face aux conséquences
personnelles de sa nomination en qualité d'administrateur, et que ce document, en tant qu'il
stipule le versement à son profit d'une indemnité en cas de licenciement, a pour cause, non le
contrat de travail qui le liait à la société Trap's, mais sa nomination en qualité de directeur
général de cette société ; qu'il ajoute que le fait de le dater avant sa nomination permettait de
l'exclure du champ d'application des conventions réglementées par l'article L. 225-38 du code de
commerce en ne le soumettant pas à l'autorisation du conseil d'administration et à l'approbation
de l'assemblée générale ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder aux
constatations ni à la recherche inopérantes invoquées par les troisième et quatrième branches, a
pu décider que cet avenant, intervenu en fraude des dispositions légales régissant les conventions
réglementées, devait être annulé ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant relevé que l'avenant litigieux, qui imposait à la société Trap's
d'allouer à M. X... une indemnité complémentaire de licenciement représentant l'équivalent
d'une année de sa rémunération de mandataire social, avait généré un important contentieux
entre les parties, la cour d'appel a pu en déduire, abstraction faite du motif surabondant critiqué
par la sixième branche, que cet avenant avait eu des conséquences dommageables pour la
société ;

Attendu, en troisième lieu, qu'après avoir constaté que l'avenant, daté du 20 février 2007, avait en
réalité été signé quelques jours seulement avant la nomination de M. X... aux fonctions de
directeur général et d'administrateur de la société Trap's, l'arrêt relève que c'est seulement au
cours du conseil d'administration du 7 avril 2010 que M. X... a informé ce dernier de l'existence
de cet avenant ; qu'il ajoute que les procès-verbaux antérieurs à celui du 7 avril 2010 ne font
aucune mention de cet avenant, dont il n'est pas démontré qu'il figurait dans le dossier de M. X...
; qu'ayant ainsi fait ressortir que la convention litigieuse avait été volontairement dissimulée tant à

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la société qu'à ses organes, ce dont il résultait que le point de départ du délai de la prescription
était reporté au jour où cette convention avait été révélée, la cour d'appel a statué à bon droit ;
Et attendu, enfin, que s'il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s'apprécie
à l'égard de la personne qui exerce l'action ; que l'arrêt constate que l'existence de l'avenant
litigieux a été révélée au président-directeur général de la société Trap's ayant exercé l'action en
nullité au nom de celle-ci lors de la réunion préparatoire du conseil d'administration du 7 avril
2010 ; que par ce motif de pur droit, suggéré par la défense, substitué à celui critiqué par la
dernière branche, la décision se trouve justifiée ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

(…)

PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois (…)

Document 5 : Cass. Com., 1er mars 2011, n°10-13.993

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 21 juin 2005, M. X..., président du conseil d'administration
et directeur général de la société Havas, a été révoqué de ces fonctions par le conseil
d'administration ; que le 28 juin 2005, un protocole d'accord est intervenu entre la société Havas
et M. X..., stipulant notamment le versement par la société Havas d'une indemnité
transactionnelle et d'une indemnité de non-concurrence et précisant qu'en contrepartie, M. X...
acceptait notamment de renoncer à toutes actions, réclamations et prétentions relatives à la
rupture de ses mandats sociaux ; que le même jour, M. X... a contracté un engagement de non-
concurrence qui a été annexé au protocole ; que l'assemblée générale des actionnaires de la
société Havas ayant, le 12 juin 2006, refusé d'approuver l'accord transactionnel et l'engagement
de non-concurrence, cette société a demandé en justice l'annulation de ces accords et la
restitution des sommes qu'elle avait versées en exécution de ceux-ci ;

Sur le premier moyen :

(…)

Mais sur le second moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles L. 225-38, L. 225-40 et L. 225-41 du code de commerce ;

Attendu que pour rejeter la demande tendant à la condamnation de M. X... à restituer à la

société Havas les sommes qu'il avait perçues en exécution de leurs accords, l'arrêt retient que le
conseil d'administration a, le 21 juin 2005, approuvé à l'unanimité la conclusion d'une
transaction entre les parties visant expressément les circonstances et les conditions de la
révocation de M. X..., que, le 28 juin 2005, lorsque le protocole d'accord et l'engagement de non-
concurrence ont été signés, M. X... n'avait plus la qualité de directeur général du fait de sa
révocation intervenue quelques jours auparavant et que leur désapprobation par l'assemblée
générale une année plus tard ne lui étant pas imputable, aucune conséquence préjudiciable ne
peut, en conséquence, être mise à sa charge ;

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Attendu qu'en se déterminant ainsi, après avoir constaté que M. X... avait conservé son mandat
d'administrateur de la société Havas, ce dont il résultait que le protocole d'accord et l'engagement
de non-concurrence constituaient des conventions réglementées, la cour d'appel, qui n'a pas
recherché si ces conventions, non approuvées par l'assemblée générale de la société Havas,
avaient eu pour cette société des conséquences préjudiciables, n'a pas donné de base légale à sa
décision ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE
(…)

Document 6 : Cass. Com., 26 février 2013, Bull. Civ. IV, n° 33

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 mai 2011) et les productions, que la société par actions
simplifiée Y... parfumerie cosmétique (la société BPC), aujourd'hui dénommée Cosmetic
collections-soins et parfums, faisait partie du groupe Y... à la tête duquel se trouvait une holding,
la Société financière Y... (la holding SFB) ; que M. Z..., membre de la société Audit Conseil
Union, était le commissaire aux comptes des deux sociétés ; que le 4 août 2006, la totalité des
titres représentant le capital de la société BPC a été cédée pour un euro ; que reprochant au
commissaire aux comptes d'avoir contrevenu à ses obligations professionnelles en ne révélant pas
l'existence de graves manquements commis sous la gestion des anciens dirigeants et à l'occasion
d'opérations concernant notamment les sociétés BBC, EBB, BTA et Batical, la société Cosmetic
collections-soins et parfums a fait assigner M. Z...et la société Audit Conseil Union en
dommages-intérêts ; que la société Cosmetic collections-soins et parfums a été mise en
redressement puis liquidation judiciaires, M. X...étant désigné en qualité de liquidateur ;

(…)

Et sur le sixième moyen :

Attendu que M. X..., ès qualités, fait encore grief à l'arrêt d'avoir rejeté les demandes de
dommages-intérêts formées par la société Cosmetics collections-coins et parfums en réparation
des préjudices subis au titre des cessions à la société BPC des titres détenus par M. Y... et la
holding SFB dans la société BTA pour 731 755 euros et au titre de la cession à la société BPC des
comptes courants détenus par M. Y... dans les sociétés BBC et EBB pour 191 000 euros, alors,
selon le moyen :

1°/ que le commissaire aux comptes commet une faute dès lors qu'il n'informe pas les associés,
dans son rapport spécial sur les conventions réglementées, des anormalités comptables et
financières entachant ces opérations ; qu'en affirmant que la responsabilité de la SA Audit
Conseil Union ne pourrait être engagée du fait que la SAS Cosmetic collections-soins et parfums
ne justifiait pas de ce que l'acquisition par la société BPC des titres détenus par M. Laurent Y... et
la holding SFB dans la société BTA et des comptes courants de M. Laurent Y... dans les sociétés
BBC et EBB aurait compromis la continuité de l'exploitation ou aurait été constitutive d'un abus
de bien social, sans rechercher s'il n'incombait pas à la SA Audit Conseil Union d'informer les

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associés de la société BPC, dans son rapport spécial relatant ces opérations réglementées, de la
disproportion existant entre le montant de ces acquisitions et celui des capitaux propres de la
société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°/ que ne figure pas, dans le rapport spécial établi le 13 mai 2004 par la SA Audit Conseil
Union sur les conventions réglementées conclues au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2003,
l'acquisition par la société BPC des titres détenus par la holding SFB dans la société BTA pour un
montant de 182 939 euros ; qu'en affirmant néanmoins que le commissaire aux comptes avait
visé dans ce rapport toutes les conventions critiquées par la SAS Cosmetic collections-soins et
parfums dont faisait partie cette convention de rachat des titres détenus par la holding SFB dans
la société BTA, la cour d'appel a dénaturé ce rapport spécial du 13 mai 2004 en violation de
l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu que l'article L. 227-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige,
dispose que le commissaire aux comptes présente aux associés un rapport sur les conventions
intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses
dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 %
ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3 du
même code ; que ce texte ajoute que les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs
effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres
dirigeants d'en supporter les conséquences dommageables pour la société ; qu'il en résulte qu'à les
supposer démontrés, les manquements dans la présentation de son rapport spécial reprochés au
commissaire aux comptes, dont il n'était pas soutenu qu'ils étaient à l'origine de la perte d'une
chance de ne pas approuver les conventions litigieuses, n'ont pu être la cause du préjudice né de
la conclusion de ces conventions ; que par ce motif de pur droit, suggéré par la défense, substitué
à ceux critiqués, l'arrêt se trouve justifié ; que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…)

Document 7 : Cass. Soc., 16 décembre 2008, n° 07-43.601

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 31 mai 2007), statuant sur renvoi après cassation (Soc., 29
novembre 2006, pourvoi n° 04-48.219), que M. X... a été engagé le 1er mai 1995 en qualité de
directeur commercial par la société Papmétal, aux droits de laquelle vient la société Sparflex (la
société) ; qu'il a été nommé administrateur à compter du 11 juin 1998 ; que par avenant au
contrat de travail du 2 mars 1999, il a été prévu le versement d'une indemnité égale à un an de
salaire en cas de licenciement ; que le salarié, licencié en 2000, ayant saisi la juridiction
prud'homale d'une demande en paiement de cette indemnité, la société a soulevé la nullité de
cette convention comme ayant été conclue en violation de l'article 101 de la loi du 24 juillet 1966,
devenu l'article L. 225-38 du code du commerce ;

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... une indemnité
contractuelle de rupture, alors, selon le moyen :

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1°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles qu'elles sont
fixées par leurs conclusions ; qu'en affirmant, pour débouter la société de sa demande tendant à
voir prononcer la nullité de l'avenant du 2 mars 1999, qu'"il n'était donné aucune explication sur
les conséquences dommageables subies par la société Sparflex" du fait de sa conclusion, quand
l'employeur avait justifié en page 8 de ses écritures de la réalité de ces conséquences
dommageables, la cour d'appel a d'ores et déjà violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ qu'aux termes de l'article L. 225-42 du code de commerce, les conventions conclues entre les
administrateurs et la société anonyme sans autorisation préalable du conseil d'administration
peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société ; que le
caractère dommageable des conséquences de la convention s'entend, de manière globale, du
défaut d'équivalence des prestations nées du contrat et s'apprécie au moment où les juges statuent
et non au moment où la convention a été conclue ; que la société avait en l'espèce justifié devant
les juges de l'absence d'équivalence des prestations nées de l'avenant du 2 mars 1999 en rappelant
que si M. X... s'était vu accorder le droit de percevoir, indépendamment des indemnités légales et
conventionnelles qui lui seraient dues, une indemnité dont le montant était fixé à douze mois de
salaire, soit la somme de 168 987,60 euros représentant plus d'un million de francs quel que soit
le motif de la rupture, elle n'avait bénéficié d'aucune contrepartie au bénéfice de cette prime dès
lors que, dès le premier semestre 2000, l'entreprise avait connu un recul préoccupant et que le
salarié avait utilisé cette somme pour créer une société directement concurrente, la société
Viapalux ; que la cour d'appel qui a débouté l'employeur de sa demande de nullité de l'avenant
du 3 mars 1999, sans s'expliquer sur ce moyen déterminant des conclusions de la société, a
méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que le caractère dommageable des conséquences de la convention s'entend, de manière

globale, du défaut d'équivalence des prestations nées du contrat et s'apprécie au moment où les
juges statuent et non au moment où la convention a été conclue ; qu'en se contentant de retenir,
pour conclure à l'absence de conséquences dommageables pour la société de la convention
litigieuse et rejeter sa demande tendant à voir prononcer sa nullité, que M. X... indiquait qu'il
avait été tenu compte de la surcharge de travail résultant des fonctions d'administrateur et des
excellents résultats qu'il aurait obtenus entre 1995 et 1999, alors qu'au jour où elle statuait, le
résultat d'exploitation n'était plus celui dont se targuait le salarié et que ce dernier s'était employé,
depuis la rupture des relations contractuelles, à créer une société directement concurrente, la
cour d'appel a violé l'article L. 225-42 du code de commerce ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu que le paiement de l'indemnité contractuelle de
licenciement prévue par l'avenant était garanti par un tiers, a pu en déduire que celui-ci n'avait
pas entraîné de conséquences dommageables pour la société et, par ce seul motif, a légalement
justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…)

Document 7 : Cass. Com., 16 mai 2018, n° 16-18.183

Vu les articles L. 225-38, L. 225-39 et L. 225-42 du code de commerce ;

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Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société anonyme Néotion (la société Néotion), ayant comme
président M. Y..., lequel était associé au sein de la société civile immobilière Azur (la SCI), a pris
à bail l'immeuble appartenant à cette dernière selon convention du 31 mars 2005, conclue pour
une durée de neuf ans, comportant la faculté pour le preneur d'y mettre fin à l'expiration de
chaque période triennale en donnant congé par acte extra-judiciaire, au moins six mois avant
l'expiration de la période triennale en cours ; qu'un nouveau bail commercial a été signé, le 5
février 2007, pour neuf ans, entre la SCI et la société Néotion, représentée par M. Y... en qualité
de directeur général délégué, ne permettant au preneur de ne donner congé qu'à l'échéance de la
deuxième période triennale ; que l'immeuble a été acheté par la société Sheet Anchor France ;
que lors de cette cession, un nouveau bail commercial a été signé le 3 mai 2007 par la société
Néotion, représentée par M. Y... en qualité de directeur général délégué, avec la société Sheet
Anchor France, sous la condition suspensive de la résiliation amiable et anticipée du bail du 5
février 2007 ; que le nouveau bail conclu pour neuf ans comportait la faculté pour le preneur de
donner congé à l'expiration de la deuxième période triennale ; que la société Néotion a donné
congé le 12 février 2008 pour le 31 mars 2008 et a quitté les lieux le 12 août 2008 ; que la société
Sheet Anchor France ayant assigné la société Néotion en paiement des loyers qu'elle estimait dus
jusqu'au 3 mai 2013 sur le fondement du bail du 3 mai 2007, cette dernière a invoqué la nullité
du bail pour n'avoir pas été soumis à la procédure des conventions réglementées et pour fraude ;

Attendu que pour écarter le moyen de la société Néotion tiré de la nullité du bail du 3 mai 2007,
dire que ce bail lie les parties et condamner la société Néotion à payer à la société Sheet Anchor
France certaines sommes, l'arrêt retient que ce bail, qui était connu des dirigeants de la société
Néotion, ne fait pas partie des conventions visées à l'article L. 225-38 du code de commerce ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si M. Y..., directeur général délégué de la société
Néotion et associé de la SCI propriétaire des locaux cédés à la société Sheet Anchor France, était
indirectement intéressé à la conclusion de la convention du 3 mai 2007, la cour d'appel, qui s'est
déterminée par des motifs impropres à exclure l'existence d'une convention soumise à la
procédure prévue par l'article L. 225-38 du code de commerce, n'a pas donné de base légale à sa
décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :CASSE ET ANNULE
(…)

Document 8 : Cass. Com., 16 mai 2018, n° 16-18.183

Vu les articles L. 225-38, L. 225-39 et L. 225-42 du code de commerce ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société anonyme Néotion (la société Néotion), ayant comme
président M. Y..., lequel était associé au sein de la société civile immobilière Azur (la SCI), a pris
à bail l'immeuble appartenant à cette dernière selon convention du 31 mars 2005, conclue pour
une durée de neuf ans, comportant la faculté pour le preneur d'y mettre fin à l'expiration de
chaque période triennale en donnant congé par acte extra-judiciaire, au moins six mois avant
l'expiration de la période triennale en cours ; qu'un nouveau bail commercial a été signé, le 5
février 2007, pour neuf ans, entre la SCI et la société Néotion, représentée par M. Y... en qualité
de directeur général délégué, ne permettant au preneur de ne donner congé qu'à l'échéance de la

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deuxième période triennale ; que l'immeuble a été acheté par la société Sheet Anchor France ;
que lors de cette cession, un nouveau bail commercial a été signé le 3 mai 2007 par la société
Néotion, représentée par M. Y... en qualité de directeur général délégué, avec la société Sheet
Anchor France, sous la condition suspensive de la résiliation amiable et anticipée du bail du 5
février 2007 ; que le nouveau bail conclu pour neuf ans comportait la faculté pour le preneur de
donner congé à l'expiration de la deuxième période triennale ; que la société Néotion a donné
congé le 12 février 2008 pour le 31 mars 2008 et a quitté les lieux le 12 août 2008 ; que la société
Sheet Anchor France ayant assigné la société Néotion en paiement des loyers qu'elle estimait dus
jusqu'au 3 mai 2013 sur le fondement du bail du 3 mai 2007, cette dernière a invoqué la nullité
du bail pour n'avoir pas été soumis à la procédure des conventions réglementées et pour fraude ;

Attendu que pour écarter le moyen de la société Néotion tiré de la nullité du bail du 3 mai 2007,
dire que ce bail lie les parties et condamner la société Néotion à payer à la société Sheet Anchor
France certaines sommes, l'arrêt retient que ce bail, qui était connu des dirigeants de la société
Néotion, ne fait pas partie des conventions visées à l'article L. 225-38 du code de commerce ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si M. Y..., directeur général délégué de la société
Néotion et associé de la SCI propriétaire des locaux cédés à la société Sheet Anchor France, était
indirectement intéressé à la conclusion de la convention du 3 mai 2007, la cour d'appel, qui s'est
déterminée par des motifs impropres à exclure l'existence d'une convention soumise à la
procédure prévue par l'article L. 225-38 du code de commerce, n'a pas donné de base légale à sa
décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE
(…)

Document 9 : Cass. Com., 16 mai 2018, n° 16-13.207

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 7 janvier 2016), que, le 12 mars 2004, M. X... a signé une
convention, qualifiée de contrat de travail, avec la société anonyme C... (la société) ; que le 19
avril 2004, il a été nommé membre puis, à compter du 28 juin 2004, président du directoire de la
société ; qu'il a été révoqué de ses fonctions par décision du conseil de surveillance du 12
novembre 2008 et, en tant que de besoin, la société contestant la validité du contrat de travail,
licencié le 27 novembre 2008 ; que, M. X... ayant saisi la juridiction prud'homale d'une demande
d'annulation de son licenciement, de réintégration et de dommages-intérêts, par un arrêt devenu
irrévocable du 7 avril 2011, la cour d'appel, aux motifs que la convention n'était pas un contrat
de travail, a déclaré la juridiction prud'homale incompétente et désigné la juridiction
commerciale pour connaître des demandes de M. X... ; que, le 8 janvier 2013, se prévalant de la
clause d'indemnité de rupture figurant dans la convention du 12 mars 2004, M. X... a assigné la
société pour en demander l'exécution ;

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... une certaine somme
au titre de l'indemnité contractuelle de rupture alors, selon le moyen :

1°/ qu'en considérant que l'approbation du conseil de surveillance qui est normalement requise
dans le cadre de la procédure propre aux conventions réglementées n'était pas exigée, motifs pris

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que l'indemnité litigieuse avait été consentie le 12 mars 2004, soit antérieurement à la nomination
de M. X..., d'abord en qualité de membre du directoire de la société C... par le conseil de
surveillance réuni le 19 avril 2004, puis de président du directoire le 28 juin suivant, après avoir
pourtant constaté qu'il avait été définitivement jugé que la relation entre M. X... et la société C...
s'analysait exclusivement en l'exercice d'un mandat social, ce dont il s'inférait que la clause
litigieuse prévoyant l'indemnité de rupture de M. X... devait être soumise à l'approbation du
conseil de surveillance, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations
relatives à l'existence exclusive d'un mandat social et a violé l'article L. 225-86 du code de
commerce ;

2°/ que le contrat de travail et l'indemnité de départ qui lui est accessoire, conclus dans la
perspective de l'existence du mandat social et qui s'inscrivent dans la dépendance de celui-ci,
relèvent du régime des conventions réglementées de l'article L. 225-86 du code de commerce ;
qu'en considérant que l'approbation du conseil de surveillance, normalement requise dans le
cadre de la procédure propre aux conventions réglementées n'était pas exigée, motifs pris que
l'indemnité litigieuse avait été consentie le 12 mars 2004, soit antérieurement aux nominations de
M. X..., d'abord en qualité de membre du directoire de la société C... le 19 avril 2004 puis de
président du directoire, le 28 juin suivant, sans tenir compte de la circonstance que les deux
mandats sociaux avaient été conclus peu de temps après la signature du contrat de travail et
s'inscrivaient dans sa dépendance, de sorte qu'était requise une approbation spéciale, la cour
d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-86 du code de commerce ;

3°/ que tout nouveau mandat attribué à un mandataire social est soumis au régime des
conventions réglementées ; qu'à supposer que la nomination de M. X... en qualité de membre du
directoire le 19 avril 2004, aux mêmes conditions que celles initialement prévues dans le contrat
de travail du 12 mars 2004, n'ait pas été soumise au régime des conventions réglementées, sa
nomination en qualité de président du directoire intervenue le 28 juin suivant constituait une
modification de son mandat social initial relevant du régime des conventions réglementées, ce
dont il s'inférait que l'indemnité de rupture, à supposer qu'elle ait été maintenue au profit de M.
X... en qualité de nouveau président du directoire nommé le 28 juin 2004, devait impérativement
faire l'objet d'une autorisation spéciale du conseil de surveillance ; qu'en décidant le contraire, la
cour d'appel a violé l'article L. 225-86 du code de commerce ;

4°/ que la société C... faisait valoir que l'augmentation substantielle de la rémunération annuelle
brute versée à M. X... en qualité de mandataire social portant le titre de « directeur général »,
initialement de 225 000 euros et portée à la somme de 338 000 euros par « avenant-
rémunération » du 22 novembre 2006, avait de facto entraîné une modification de la clause
d'indemnité de rupture, celle-ci étant calculée sur la base d'une année de rémunération ; qu'elle
soulignait que la modification de l'indemnité de rupture nécessitait le recours à la procédure des
conventions réglementées ; qu'en considérant que la société C... avait « confirmé en l'exécutant »
la clause litigieuse au motif inopérant qu'elle avait exécuté l'avenant portant la majoration de la
rémunération, cependant que l'acceptation des nouvelles conditions de rémunération du mandat
social était indépendante de l'octroi d'une nouvelle indemnité de départ fixée sur la base de cette
rémunération, qui n'avait vocation à être exécutée qu'au moment de la cessation des fonctions de
M. X... et qui devait faire l'objet d'une autorisation préalable, la cour d'appel a privé sa décision
de base légale au regard des articles L. 225-86 et L. 225-88 à L. 225-90-1 du code de commerce ;

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Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de l'article L. 225-86 du code de commerce que n'est
pas soumise à la procédure spéciale d'autorisation des conventions conclues entre une société et
l'un des membres du directoire, la convention conclue régulièrement et sans fraude à une date à
laquelle le bénéficiaire n'était pas encore mandataire social ; qu'ayant constaté que lors de la
signature, le 12 mars 2004, du contrat intégrant la clause discutée, M. X... n'était pas déjà
membre du directoire, la cour d'appel en a exactement déduit, dès lors qu'aucune fraude n'était
alléguée, que la convention litigieuse n'était pas soumise à la procédure des conventions
réglementées ;

Et attendu, en second lieu, qu'ayant rappelé que l'exception de nullité ne peut être invoquée que
pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté,
l'arrêt constate qu'aux termes d'un avenant au contrat du 12 mars 2004, conclu le 22 novembre
2006, la rémunération annuelle de M. X... a été portée à 318 000 euros et majorée d'un
supplément de 20 000 euros, et relève que la société a exécuté cet avenant en versant à M. X... la
rémunération majorée qu'il prévoit jusqu'à la rupture de leurs relations contractuelles au mois de
novembre 2008 ; que de ces constatations, la cour d'appel a exactement déduit que la société était
irrecevable à se prévaloir, après l'expiration du délai de prescription, de la nullité de la convention
qu'elle avait exécutée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris
en ses première, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième, onzième et douzième
branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…)

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V. Exercice : Cas pratique

Monsieur Duchemol est le PDG de la SA «  Live Free » qui est spécialisée dans les meubles
écologiques. Il est, en outre, actionnaire à hauteur de 30 % de la SA « Bois -  Forêts
Equitables (BFE) » qui commercialise des bois provenant de forêts certifiées « bien gérées ». Il est,
également, associé minoritaire de la SARL «  O’Lin  » qui commercialise des tissus bio, société
dont sa fille est l’associée majoritaire et la gérante.

La société «  Live Free  » s’approvisionne habituellement auprès de la société BFE en bois pour
construire certains de ses meubles. En effet, la SA BFE lui propose des tarifs attractifs. Toutefois,
ces derniers temps, la SA BFE connaît des difficultés financières et a dû solliciter des crédits
auprès d’un établissement bancaire. Ce dernier lui demande une garantie. Monsieur Duchemol
souhaiterait que la SA « Live Free », qui est pour lui un « partenaire habituel » de la SA BFE, se
porte caution. Il vous demande si cela est possible.

La SA « Live Free » souhaite changer de fournisseur de tissus s’agissant du lin. Son fournisseur
habituel ne donne plus satisfaction sur la qualité des produits. Monsieur Duchemol souhaiterait
conclure un contrat d’approvisionnement avec la société « O’Lin ». Certes, les tarifs proposés par
la société sont un peu plus élevés que ceux habituellement pratiqués, mais la réputation de la
SARL pousse Monsieur Duchemol à penser que ce partenariat serait prometteur. Il vous demande
ce que vous en pensez.

Monsieur Duchemol vous confie enfin qu’il a conclu, il y a dix-huit mois, un contrat publicitaire
avec la société « Promo », spécialiste dans la communication et la publicité. Cette SA est dirigée
par son neveu, élément qui l’avait poussé à lui faire confiance et à signer un contrat pour des
supports publicitaires papiers mensuels, et des spots radio bi-hebdomadaires, le tout pour une
durée de deux ans. Hélas, son neveu est moins doué pour les affaires que ce que Monsieur
Duchemol avait pensé. Du fait des publicités peu attractives, ce contrat n’est pas rentable ; la
publicité ne portant pas ses fruits. Certains actionnaires de la SA «  Live Free  » commencent à
faire valoir leur mécontentement. Monsieur Duchemol vous demande ce qu’il risque.

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