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de crédit

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Stéphane Piédelièvre
Instruments

10e édition
et de paiement
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DE CRÉDIT
I NSTRUMENTS
ET DE PAIEMENT
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COURS DALLOZ
Série Droit privé
Sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche
Professeur à Sciences Po (Paris)
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889457667:88866217:196.200.176.177:1581932004
I NSTRUMENTS
DE CRÉDIT
ET DE PAIEMENT
10e édition

2018

Stéphane Piédelièvre
Professeur à l’Université Paris-Est
IV

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d’alerter le lecteur sur la menace que représente pour l’avenir de l’écrit, parti-
culièrement dans le domaine de l’édition technique et universitaire, le dévelop-
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sément la photocopie à usage collectif sans autorisation des ayants droit. Or,
cette pratique s’est généralisée dans les établissements d’enseignement supé-
rieur, provoquant une baisse brutale des achats de livres et de revues, au point
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ISBN 978-2-247-17969-5

© ÉDITIONS DALLOZ – 2018


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A BRÉVIATIONS
ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution
Ann. dr. com. Annales de droit commercial
Banque Revue Banque
BOCC Bulletin officiel de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation,
chambres civiles
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation,
chambre criminelle
Bull. Joly Bulletin Joly (mensuel d’information des sociétés)
Ch. réun. Cour de cassation, chambres réunies
Civ. Cour de cassation, chambre civile
CMCC Crédit de mobilisation des créances commerciales
Com. Cour de cassation, chambre commerciale
Crim. Cour de cassation, chambre criminelle
D. affaires Dalloz Affaires
D. Dalloz (Recueil)
DC Dalloz critique
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois
DH Dalloz hebdomadaire
DP Dalloz périodique
Dr. sociétés Droit des sociétés
Gaz. Pal. Gazette du Palais
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A BRÉVIATIONS
ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution
Ann. dr. com. Annales de droit commercial
Banque Revue Banque
BOCC Bulletin officiel de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation,
chambres civiles
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation,
chambre criminelle
Bull. Joly Bulletin Joly (mensuel d’information des sociétés)
Ch. réun. Cour de cassation, chambres réunies
Civ. Cour de cassation, chambre civile
CMCC Crédit de mobilisation des créances commerciales
Com. Cour de cassation, chambre commerciale
Crim. Cour de cassation, chambre criminelle
D. affaires Dalloz Affaires
D. Dalloz (Recueil)
DC Dalloz critique
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois
DH Dalloz hebdomadaire
DP Dalloz périodique
Dr. sociétés Droit des sociétés
Gaz. Pal. Gazette du Palais
VI Abréviations

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IR Informations rapides
J.-Cl. Juris-Classeur
JCP Juris-Classeur Périodique
JDI Journal de droit international (Clunet)
Jour. not. Journal des notaires et des avocats
LEDB L’Essentiel du droit bancaire
LPA Les Petites affiches
Obs. Observations
RD banc. fin. Revue de droit bancaire et financier (depuis 1999)
RD bancaire et Revue de droit bancaire et de la bourse
bourse (jusqu’en 1999)
Req. Cour de cassation, chambre des requêtes
Rev. crit. législ. et
jur. Revue critique de législation et de jurisprudence
RJ com. Revue de jurisprudence commerciale
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RLDA Revue Lamy droit des affaires
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
S. Sirey (Recueil)
Somm. Sommaire
T. com. Tribunal de commerce
TIP Titre interbancaire de paiement
TUP Titre universel de paiement
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I NTRODUCTION
1 Toutes les formes de l’activité commerciale sont concernées par
les questions de crédit et de paiement. Ces questions sont, en effet,
fondamentales pour la trésorerie de l’entreprise.
Le crédit de trésorerie est essentiel pour chaque entreprise qui
est souvent obligée d’accorder des délais de paiement à ses clients.
Elle a donc, de ce fait, elle-même besoin d’un tel crédit. Elle va
alors essayer d’obtenir des disponibilités immédiatement par le
biais des créances à terme qu’elle possède. Pour cela, elle utilisera
des instruments de crédit. Les instruments de paiement lui sont
également nécessaires, comme ils le sont d’ailleurs aux parti-
culiers, pour éviter des manipulations d’espèces. Ils apparaissent
comme des instruments de simplification des paiements, tant
internes qu’internationaux qui offrent une relative sécurité au
créancier et au débiteur.
Les établissements de crédit sont au centre de ces opérations.
Ils sont des acteurs obligés de la plupart des opérations de paie-
ment. Depuis l’ordonnance du 15 juillet 2009 sur la fourniture de
service et de paiement, ils subissent une concurrence partielle des
établissements de paiement qui peuvent ouvrir à leurs clients
des comptes dits « de paiement », ce qui permettra à ces derniers
de jouer un rôle important, du moins en théorie, en matière de
carte bancaire, de virement et de prélèvement. Une directive euro-
péenne du 18 septembre 2000 a créé un statut d’établissement
2 Introduction

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européen de monnaie électronique. Ces établissements sont des
personnes morales autres que des établissements de crédit qui
émettent sous forme de monnaie électronique des moyens de paie-
ment. La matière a été modifiée compte tenu de l’adoption d’une
directive du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des
établissements de monnaie électronique et son exercice. Là
encore, les établissements de crédit sont mis en concurrence. Il est
en effet prévu que les émetteurs de monnaie électronique sont
les établissements de monnaie électronique et les établissements
de crédit.
Les établissements de crédit interviennent très souvent lors de
la création ou lors du paiement des instruments de crédit. Ce rôle
des banques influence fortement ces matières. Il existe une impor-
tante tendance à la répétition et à la standardisation des opéra-
tions. Pour autant, ce droit n’est pas statique ; il est en perpétuelle
évolution. Il a toujours su s’adapter aux évolutions du commerce
et aux avancées de la technique. De nouveaux procédés sont
apparus ces dernières décennies. On peut légitimement penser que
dans un avenir relativement proche, de nouveaux moyens seront
développés par la pratique.
2 Pendant longtemps, seuls les effets de commerce ont joué ce rôle
d’instruments de crédit avec la lettre de change, le billet à ordre
et les warrants et d’instruments de paiement avec le chèque. Cer-
tains ont douté que ce dernier doive être considéré comme un
effet de commerce 1. Mais comme sa réglementation a été en
grande partie copiée sur celle de la lettre de change, on ne voit
pas pourquoi il ne devrait pas être qualifié d’effets de commerce
puisqu’il en présente les critères.
Leur succès a tenu à certaines de leurs caractéristiques qui
dérogent à plusieurs principes classiques de droit civil. Leur déve-
loppement a également été facilité par l’adoption d’un droit uni-
forme des effets de commerce qui n’a pourtant permis qu’une

1 . Par ex. de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 27 ; Le Cannu, Granier et Routier no 10 ;
Gavalda et Stoufflet, no 175-3 ; en sens contraire, Ripert et Roblot par Delebecque et Germain,
no 1912 ; v. également Bonneau, « À propos du refus de considérer le chèque comme un effet de
commerce », Mélanges Jeantin, p. 323.
Introduction 3

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unification partielle de la matière. Ils offrent une grande sécurité
à leur porteur et ils circulent facilement.
Leur grande sécurité tient à leurs conditions de constitution et
à leur rigueur d’exécution. Les effets de commerce sont des titres
formalistes qui constatent l’engagement de payer une somme
déterminée au porteur. Leur validité dépend en grande partie de
leur apparente régularité. Ils sont en quelque sorte des titres abs-
traits, car ils ne dépendent pas de l’opération sous-jacente qui est
pourtant à l’origine de leur création. La forme l’emporte souvent
sur le fond. Lors de l’échéance, aucun délai de grâce est admis et
il existe une solidarité des différents signataires du titre. Ils sont
régis par la règle de l’inopposabilité des exceptions.
Les effets de commerce circulent aisément et ils peuvent ainsi
faire l’objet de plusieurs transmissions, ce qui devient assez rare
en pratique. Ils jouent fréquemment un rôle de monnaie. Leur
circulation s’opère non par les procédés du droit civil qui sont
lourds à mettre en œuvre, mais par la technique beaucoup moins
formaliste de l’endossement.
3 Les effets de commerce ont été en quelque sorte les victimes de
leurs succès et de leur absence de souplesse. Devant leur multipli-
cation, les établissements bancaires ont trouvé le coût écono-
mique de leur traitement trop onéreux, en raison des importantes
manipulations de papiers qu’imposent ces titres. Ils ont aussi
voulu tenir compte des possibilités qu’offre désormais l’informa-
tique. Or le support papier qu’ils nécessitent freine, pour ne pas
dire empêche, la généralisation des traitements informatiques.
De plus, les effets de commerce circulent beaucoup moins que
par le passé. Ce fait est particulièrement marqué pour les chèques,
puisqu’actuellement la plupart d’entre eux sont barrés et non
endossables, sauf au profit d’une banque ou d’un établissement
de crédit. Il se retrouve en grande partie pour la lettre de change.
Souvent, l’effet est créé en vu de sa remise à un banquier par la
technique de l’escompte. Il est extrêmement rare que ce dernier
l’endosse au profit d’un nouveau porteur. La généralisation de la
lettre de change relevé-papier a accentué ce phénomène.
Leur réglementation actuelle se concilie parfois difficilement
avec la dématérialisation des opérations bancaires. Il serait néces-
4 Introduction

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88866217:196.200.176.177:1581009391
saire que les dispositions relatives aux effets de commerce soient
en partie modernisées. Il existe déjà une forte tendance au rempla-
cement de la circulation des titres par la circulation des informa-
tions qui les concernent. Malgré la réforme du droit de la preuve
par la loi du 13 mars 2000 qui concerne seulement le droit de la
preuve, l’écrit papier et l’écrit électronique ne jouent pas le même
rôle. Les effets de commerce nécessitent toujours un support
papier.
4 Pour cela, la pratique et le législateur ont créé des titres moins
formalistes lors de leur constitution, ou en tout cas nécessitant
moins de manipulations, qui ne sont pas, ou peu, destinés à circu-
ler. Ce phénomène a été accentué par la multiplication des opéra-
tions que les établissements de crédit sont amenés à traiter et par
le développement de l’informatique qui permet une réduction des
coûts de traitement.
À côté des effets de commerce ayant une fonction de crédit
sont apparus d’autres instruments de crédit permettant à un com-
merçant de mobiliser ses créances à court terme. Le phénomène
s’est manifesté avec la création du crédit de mobilisation des
créances commerciales qui n’a pas eu le succès escompté. Il s’est
poursuivi avec la loi du 2 janvier 1981 créant la cession de
créances professionnelles par bordereau qui a eu plus de succès.
Même si ce procédé ressort plus de l’étude des techniques ban-
caires, il faut inclure dans l’étude des instruments de crédit des
développements sur l’affacturage, puisqu’en vertu de cette opéra-
tion une société d’affacturage s’engage, moyennant la perception
d’une commission, à acheter et donc à régler tout ou partie des
créances que son client possède contre des tiers 1.
Le chèque n’est également plus, loin s’en faut, le seul instru-
ment de paiement. De nouveaux instruments comme les cartes de
crédit, les virements, les avis de prélèvement, les titres universels
de paiement, les titres interbancaires de paiement ou le télépaie-

1 . V. incluant l’étude de l’affacturage dans les moyens de paiement et de crédit, par ex., Putman,
no 273 s.
Introduction 5

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88866217:196.200.176.177:1581009391
ment se développent rapidement 1. La monnaie électronique a été
réglementée par une loi du 28 janvier 2013. À terme, on pourrait
voir apparaître une monnaie virtuelle. Certains de ces nouveaux
instruments, comme les cartes de crédit, ont d’ailleurs parfois une
nature mixte à la fois de crédit et de paiement. Le droit européen
joue un rôle de plus en plus important en ce domaine.
Il ne faut pas pour autant en conclure à une disparition du
rôle des effets de commerce. Ils coexistent avec ces nouveaux
instruments de crédit et de paiement.
Les instruments de crédit et de paiement entrent dans un cadre
bancaire. Ils nécessitent l’existence d’un support technique, à
savoir un compte bancaire. Ce dernier devient un support indis-
pensable de l’activité bancaire. On a pu dire qu’il était « le dénomi-
nateur commun des règlements opérés par les divers instruments
de paiement et de crédit » 2.
5 Plan. Cet ouvrage sera divisé en deux parties : la première consa-
crée aux instruments de crédit (PREMIÈRE PARTIE) et la seconde aux
instruments de paiement (DEUXIÈME PARTIE). Mais auparavant, il
sera nécessaire d’étudier dans un titre préliminaire la théorie des
comptes (TITRE PRÉLIMINAIRE).

1 . Là encore pour des raisons tenant au découpage des matières, certaines de ces techniques ressortent
également de l’étude du droit bancaire. Pour l’étude de l’ensemble de ces mécanismes de paiement,
Devèze et Pétel, no 386 s.
2. Putman, no 1.
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T ITRE PRÉLIMINAIRE

L A THÉORIE DES COMPTES

6 Les comptes bancaires sont devenus les supports indispensables


de l’activité économique. Les commerçants sont tenus d’avoir un
compte bancaire. La plupart des salaires et des traitements sont
payés par chèques ou par virements. Des textes assez nombreux
imposent que les paiements soient effectués par chèques, vire-
ments ou cartes. Pour certaines activités professionnelles, la tenue
d’un compte spécifique est obligatoire.
Les règlements en espèces se raréfient, si l’on excepte ceux
d’un faible montant, et ils sont d’ailleurs souvent suspectés, en
raison des risques de fraudes fiscales qu’ils génèrent. En revanche,
« les règlements par compte représentent le dénouement de toutes
les opérations d’utilisation d’instruments de crédit ou de paie-
ment » 1. Les comptes apparaissent comme les instruments néces-
saires des relations entre les banquiers et leurs clients. À côté de
ces comptes bancaires, il existe depuis l’ordonnance du 15 juillet
2009 sur la fourniture de service et de paiement des comptes de
paiement qui peuvent être ouverts par les établissements de paie-
ments. Il s’agit de comptes détenus au nom d’un ou de plusieurs
utilisateurs de service de paiement et qui sont utilisés uniquement
aux fins de l’exécution d’opérations de paiement. On se trouve en

1 . Putman, no 142.
8 Instruments de crédit et de paiement

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présence de comptes avec une finalité particulière, puisqu’ils
servent seulement à certaines opérations de paiement 1.
En matière de chèques, le tiré est nécessairement un établisse-
ment de crédit, puisque l’article L. 131-4 du Code monétaire et
financier dispose que « le chèque ne peut être tiré que sur un éta-
blissement public, un prestataire de services d’investissement, le
Trésor public, la Caisse des dépôts et consignations, la Banque de
France… ». Les établissements de paiement ne peuvent pas avoir
la qualité de tiré. De son côté, la lettre de change est souvent le
support d’opérations d’escompte. En ce cas, le client remet une
traite à son banquier qui lui en paie le montant, en créditant
son compte.
Pourtant, les opérations dites « de banque » ne s’effectuent pas
nécessairement par comptes ; elles se font également parfois par
caisse. Cette technique concerne des opérations isolées qui feront
l’objet d’un paiement immédiat au guichet de la banque. Mais à
partir du moment où il existe des relations durables entre un client
et un banquier, le compte devient nécessaire.
7 Il est nécessaire d’essayer de mieux cerner la notion de compte 2.
Il apparaît comme un instrument de règlement. Le banquier
détient les fonds de son client. Il les reçoit, il les porte au crédit
du compte de ce dernier et il lui en restitue le montant ou à son
ordre. Le compte devient un instrument de crédit, lorsque le ban-
quier permet à son client de rendre son compte débiteur. On l’a
défini comme « un document comptable qui retrace les opérations
effectuées par le client dans sa relation avec un établissement
de crédit » 3. Il existe deux effets, du mécanisme du compte qui
apparaissent comme des caractéristiques inhérentes à ce méca-
nisme : l’effet novatoire et l’indivisibilité 4. L’effet novatoire signi-
fie que la somme et, plus largement, toute créance remise en

1 . Piédelièvre, « L’ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de


services de paiement », Gaz. Pal. 6-8 sept. 2009, p. 5 et 10-12 sept. 2009, p. 6 ; Bouteiller, « La transpo-
sition en droit français des dispositions européennes régissant la fourniture de services de paiement
et portant création des établissements de paiement », JCP E 2009. 1897.
2. V. Aymeric, Essai sur une théorie générale du compte en droit privé, éd. Panthéon-Assas, 2008 ;
Grua, « Qu’est-ce qu’un compte en banque ? », D. 1999. 255 ; Martin, « De l’idée de compte », Mélanges
AEDBP, II, Banque 285.
3. Bonneau, no 323.
4. Piédelièvre et Putman, no 224 s.
La théorie des comptes 9

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88866217:196.200.176.177:1581009391
compte est transformée en un article de ce compte. On assiste
ainsi à la perte d’individualité de la créance inscrite en compte,
selon un mécanisme de type novatoire. L’indivisibilité simplifie
les règlements entre les correspondants en compte. Les créances
qu’ils remettent en compte réciproquement ne sont pas considé-
rées comme des créances distinctes, indépendantes les unes des
autres, mais comme des éléments d’un compte unique, indivisible,
dont seul le solde est à considérer.
Les comptes peuvent être classés en plusieurs catégories : les
comptes courants, les comptes de dépôt, les comptes sur livrets et
les comptes dits « spéciaux » 1. Certains sont rémunérés, par
exemple les comptes sur livrets, d’autres ne l’ont pas été pendant
longtemps, comme les comptes de dépôt, et plus largement des
comptes à vue. Ce principe, posé par l’article L. 312-3 du Code
monétaire et financier, avait été réaffirmé par la Commission ban-
caire, il y a peu de temps. Pourtant, il n’est pas compatible avec
certaines règles du droit communautaire. La Cour de justice des
Communautés européennes, par un arrêt du 5 octobre 2004 a
considéré que « l’article 43 CE s’oppose à la réglementation d’un
État membre qui interdit à un établissement de crédit, filiale d’une
société d’un autre État membre, de rémunérer les comptes à vue
libellés en euros, ouverts par les résidents du premier État
membre » 2. La rémunération est possible depuis le 1er mars 2005.
Certains comptes sont dits « à vue ». Le client a la faculté de retirer
à tout moment le solde créditeur de son compte. En cas de compte
à terme, les sommes sont bloquées jusqu’à l’expiration d’une
durée fixée au moment du dépôt.
Les comptes individuels ont un seul titulaire. Il existe deux
catégories de comptes collectifs 3. Le compte peut être en indivi-
sion. Il est soumis au droit commun des articles 815 et suivants

1 . V. Belot, « Compte de dépôt et compte courant en matière bancaire (de la dualité à l’unité) », RJ
com. 1985. 41 ; Trouche-Doerflinger, « La distinction entre compte de dépôt et compte courant », LPA
12 juin 1998 ; Prüm, « De la distinction entre compte de dépôt et compte courant », RD bancaire
2003. 153 ; Routier, « La distinction entre compte courant et compte de dépôt », Banque hors-série
mars 2014. 72 ; Villemonteix, « Compte de dépôt et compte courant », Journ. soc. oct. 2015. 12.
2. CJCE, 5 oct. 2004, sur lequel Piédelièvre, « Feu vert de la CJCE pour les comptes rémunérés »,
D. 2004. 2770.
3. Lasserre Capdeville, « Les comptes ayant plusieurs titulaires », Journ. soc. oct. 2015. 26.
10 Instruments de crédit et de paiement

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88866217:196.200.176.177:1581009391
du Code civil. Son fonctionnement nécessite le consentement de
tous les indivisaires 1. Une procuration pourra être donnée à un
ou plusieurs d’entre eux pour la gestion, ce qui permet au compte
de fonctionner avec une seule signature. Le compte peut être
joint 2. Les époux utilisent fréquemment cette possibilité 3. Il appa-
raît comme une illustration de la solidarité active prévue par les
articles 1311 et suivants du Code civil. Cette solidarité ne se pré-
sume pas ; elle doit être expressément stipulée 4. Chaque titulaire
est créancier pour le tout de la restitution de tous les fonds dépo-
sés sur le compte. Chacun d’entre eux peut faire fonctionner seul
le compte et faire toutes les opérations. En cas de désaccord entre
les titulaires, il n’appartient pas au banquier de prendre parti ; il
doit traiter les ordres au fur et à mesure de leur arrivée 5. Sauf si
la demande lui en a été faite, il n’est pas tenu d’envoyer des rele-
vés de compte à chaque titulaire. Il doit cependant informer
l’autre titulaire d’une demande de clôture du compte 6.
8 Chaque compte bancaire fait l’objet d’une identification. Le relevé
d’identité bancaire (RIB) contient différents éléments permettant
d’identifier le titulaire d’un compte bancaire. On trouve ainsi les
noms et prénoms, les identifiants du compte bancaire à savoir le
code banque, le numéro de compte, le code guichet et la clé RIB.
On retrouve aussi le nom de l’établissement bancaire où est domi-
cilié le compte, les codes IBAN et BIC. Le RIB est un moyen simple
pour être payé, puisqu’il permet notamment aux personnes aux-
quelles on le communique d’effectuer un virement bancaire
(employeur, allocations). On peut également l’utiliser pour faciliter
des prélèvements automatiques.
Le code IBAN (International Bank Account Number) est formé de
vingt-sept chiffres et lettres. Il est utilisé pour réaliser des transac-
tions bancaires, notamment avec des pays de l’Union européenne.

1 . Paris, 7 juill. 1981, D. 1982. IR 335, obs. Vasseur ; RTD com. 1982. 595, obs. Cabrillac et Teyssié.
2. Deschanel, « La convention de compte joint », Banque 1982. 1229 et 1344 ; D. Martin, « Aspects
juridiques du compte joint », RD bancaire 1988. 4.
3. Dupuis, « Une institution dérogeant aux règles des régimes matrimoniaux : le compte bancaire
joint », D. 1988. 39 ; « Les incidences de la loi du 23 décembre 1985 sur la pratique bancaire du compte
joint », RD bancaire 1988. 79.
4. Civ. 1re, 16 juin 1992, Bull. civ. I, no 179 ; D. 1993. Somm. 216, obs. Delebecque.
5. Paris, 1er mars 1994, Banque 1994. 94, note Guillot.
6. Com. 9 nov. 1993, Bull. civ. IV, no 383.
La théorie des comptes 11

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Les deux premières lettres correspondent d’ailleurs au pays où
est domicilié le compte. Le code BIC, aussi appelé Swift code, est
indiqué sur le RIB. Il s’agit de l’identifiant international de la
banque, formé de lettres et de chiffres. Chaque établissement
bancaire possède son propre code mentionnant son nom.
9 Malgré tout, il existe également certaines règles générales appli-
cables à tous les comptes bancaires (CHAPITRE 1). La principale
distinction est celle qui oppose les comptes courants et les
comptes de dépôt. Les critères de distinction sont en apparence
relativement simples, même s’il existe actuellement une tendance
au rapprochement entre ces deux catégories de compte 1. En théo-
rie, le critère de distinction entre ces deux catégories devrait être
simple à mettre en œuvre. Par le compte courant, les parties
s’entendent pour porter en compte toutes les opérations généra-
trices de créances réciproques entre elles et de ne procéder au
règlement qu’après la fusion de celles-ci qui fera apparaître le
solde lors de la clôture. De son côté, le compte de dépôt enregistre
toutes les opérations de caisse entre le banquier et son client qui
modifieront le dépôt initial effectué lors de l’ouverture du compte.
La différence essentielle entre ces deux catégories tient dans la
possibilité de remises réciproques. Dans le compte de dépôt les
remises sont unilatérales, car elles émanent seulement du client,
alors que dans le compte courant elles sont réciproques. Mais en
pratique, la distinction est souvent délicate à mettre en œuvre. La
difficulté tient au fait que les comptes bancaires n’ont pas fait
l’objet d’une réglementation d’ensemble. On est souvent obligé de
se référer à la volonté commune des parties qui n’est pas toujours
explicite 2. Récemment, la Cour de cassation a considéré que
« l’assimilation du compte de dépôt au compte courant, non
conforme à la réalité du fonctionnement du premier, normalement
mouvementé uniquement par des versements ou des retraits dans
la limite du disponible, permet à la banque d’éluder les obligations

1 . V. cependant Cass., avis, 9 oct. 1992, JCP 1993. II. 22024, note Morgan Rivery-Guillaud ;
JCP E 1993. I. 302, note Gavalda et Stoufflet qui précise que, contrairement à la solution existant en
matière de compte courant, l’inscription en compte de dépôt ne vaut pas en principe paiement.
2. Malgré tout, la qualification retenue par les parties ne lie pas le juge ; par ex., Civ. 1re, 15 mars
2005, JCP E 2005. 1135, note Bonhomme ; RTD com. 2005. 574, obs. Legeais.
12 Instruments de crédit et de paiement

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posées par l’article L. 312-1 du Code monétaire et financier,
concernant les services liés à l’ouverture d’un compte de dépôt et
la notification par écrit de la décision motivée de clore un tel
compte, de sorte que la clause litigieuse, qui a pour effet de limiter
de façon inappropriée les droits légaux du consommateur vis-à-
vis du professionnel, crée ainsi un déséquilibre entre les droits et
obligations des parties » 1.
Le compte de dépôt déroge aux règles du compte courant pour
tout ce qui concerne les intérêts et le principe de généralité. Il
atténue les règles d’indivisibilité et l’effet novatoire. Le premier
est celui des non-commerçants, alors que le second est celui des
commerçants. Le compte de dépôt suit pour l’essentiel les règles
générales applicables à l’ensemble des comptes bancaires. En
revanche, l’originalité du compte courant est beaucoup plus mar-
quée, ce qui impose des développements spécifiques (CHAPITRE 2).

1 . Civ. 1re, 8 janv. 2009, RD banc. fin. mars-avr. 2009. 42, obs. F.-J. Crédot et T. Samin.
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C HAPITRE 1

Les règles applicables


à tous les comptes bancaires
10 La convention de compte bancaire précise les différentes relations
juridiques entre un banquier et son client. Pendant longtemps, elle
était soumise au principe de la liberté contractuelle. Cependant,
la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes
à caractère économique et financier, dite « loi MURCEF », a partiel-
lement réglementé, dans un but de protection de la partie réputée
faible, le cadre contractuel entre un client et un banquier 1. Depuis
plusieurs années les obligations mises à la charge de ce dernier se
sont multipliées. Ces obligations ont été partiellement refondues
par l’ordonnance du 15 juillet 2009 qui n’a pas toutefois boule-
versé les solutions existantes, puisque le droit français était déjà
très protecteur.
Leur développement risque d’être source de petits litiges. Le
législateur a voulu éviter un recours systématique aux tribunaux.
Pour cette raison, il a institué un médiateur bancaire. Il ne s’agit
pas d’une médiation judiciaire au sens des articles L. 131-1 et
suivants du Code de procédure civile. Cette forme de médiation

1 . Stoufflet, « Nouvelles interventions législatives dans les relations entre les établissements de crédit
et leurs clients », RD bancaire 2002. 36.
14 La théorie des comptes

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88866217:196.200.176.177:1581009391
gratuite est limitée aux litiges nés de la convention de compte de
dépôt et aux prestations liées ou à primes. Les médiateurs sont
nommés par les établissements de crédit en leur sein ou parmi
des personnes extérieures, pourvu qu’elles soient compétentes et
impartiales. Le client sera informé de son existence dans la
convention de compte et dans les relevés de compte ; toutefois il
ne sera pas obligé de recourir à la médiation ; il pourra assigner
directement le banquier. Le médiateur est tenu de statuer dans un
délai de deux mois à compter de sa saisine. Chaque médiateur
devra établir un compte rendu annuel et le transmettre au gouver-
neur de la Banque de France et au président du comité consultatif.
À cet effet, l’article L. 614-6 du Code monétaire et financier a créé
un Comité de la médiation bancaire chargé d’étudier les rapports
des médiateurs, d’établir un bilan annuel, de préciser les modalités
d’exercice de l’activité des médiateurs et de veiller à leur indépen-
dance.
Le plus souvent, la convention de compte comprend deux
volets. Le premier est constitué de ce que l’on peut appeler le
service minimum bancaire. Le second comprend les aspects plus
spécifiques de la relation contractuelle entre les parties. Malgré
tout, ce contrat présente une unité qui se retrouve tant lors de
l’ouverture du compte (SECTION 1) que lors de son fonctionnement
(SECTION 2) ou de sa clôture (SECTION 3).

S ECTION 1
L'ouverture
du compte bancaire
11 L’ouverture d’un compte bancaire s’analyse comme la conclusion
d’un contrat. On lui applique en principe les règles du droit commun
des contrats, prévues par les articles 1128 et suivants du Code civil 1.

1 . L’ouverture d’un compte bancaire débouche parfois sur une infraction pénale, comme le démontre
un arrêt de la cour de cassation du 1er juin 2011 qui a indiqué que « l’ouverture d’un compte bancaire
dans le seul but de se faire délivrer un chéquier destiné à créer l’apparence d’une solvabilité et l’utilisa-
tion consécutive des formules de chèque, en vue de l’obtention de la remise de marchandises, avec le
dessein formé, dès l’origine, de ne pas en payer le prix, forment un stratagème caractérisant les
manœuvres frauduleuses constitutives de l’escroquerie » Crim., 1er juin 2011, D. 2011. 1621, obs. Bombled.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 15

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Traditionnellement, la convention de compte s’analysait en un
contrat consensuel. Mais il existe en la matière un développement
du formalisme, tout du moins lorsque le client est une personne
physique agissant à des fins non professionnelles. Initialement
l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier, dû à la loi
MURCEF du 11 décembre 2001, prévoyait que « la gestion de
compte de dépôt est réglée par une convention écrite passée entre
le client et son établissement de crédit ». Elle doit en préciser les
différentes modalités (fonctionnement, tarification…). Cette dispo-
sition avait fait l’objet d’une suspension en raison de son caractère
irréaliste. En contrepartie, les banquiers avaient signé, le 9 janvier
2003, une charte bancaire par laquelle ils s’engageaient à rendre
plus transparente la tarification liée au fonctionnement et à la
gestion des comptes 1.
La suspension de la loi MURCEF expirant le 1er février 2005,
il était nécessaire que le législateur intervienne de nouveau. Il l’a
fait par l’article 106 de la loi de finances du 30 décembre 2004.
Ces règles ont été légèrement retouchées par l’ordonnance du
15 juillet 2009. L’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier
prévoit que pour tous les comptes de dépôt ouverts par des per-
sonnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels,
la gestion d’un compte de dépôt des personnes physiques n’agis-
sant pas pour des besoins professionnels est réglée par une
convention écrite, sur support papier ou sur un autre support
durable, passée entre le client et son établissement de crédit. Cette
obligation s’applique également aux comptes de paiement. Jus-
qu’au 31 décembre 2009, les établissements de crédit devaient
informer, au moins une fois par an, leurs clients n’ayant pas signé
de convention de compte de dépôt, de la faculté d’en conclure
une.
Les conventions de compte comportent parfois certaines
clauses abusives 2. Pour cette raison, la commission des clauses

1 . Bouteiller, « La mise en œuvre des nouvelles relations entre les banques et leurs clients », JCP E
2003. 312 ; Piédelièvre, « Remarques sur la charte relative aux conventions de compte dépôt »,
RTD com. 2003. 467 ; Stoufflet, « La charte relative aux conventions de compte de dépôt », RD banc.
fin. 2003. 122.
2. Civ. 1re, 8 janv. 2009, RD banc. fin. mars 2009. 42, obs. Crédot et Gérard ; adde Raymond, « Les
clauses abusives dans les conventions de compte de dépôt », RD banc. fin. mai 2006. 41.
16 La théorie des comptes

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abusives avait émis une recommandation pour éliminer certaines
clauses abusives des conventions de compte 1. Un décret du
18 mars 2009, pris en application de l’article L. 212-1 du Code de
la consommation, a dressé une liste de clauses réputées non
écrites (clauses noires) et de clauses présumées abusives (clauses
grises) qui ont vocation à s’appliquer aux comptes bancaires,
même s’il prévoit certaines exonérations pour les instruments et
services financiers.
Le Code monétaire et financier prévoit désormais une obliga-
tion précontractuelle d’information, toujours pour les clients per-
sonnes physiques n’agissant pas à des fins professionnelles. Selon
son article L. 312-1-1 I alinéa 5, « avant que le client ne soit lié
par cette convention, l’établissement de crédit lui fournit lesdites
conditions sur support papier ou sur un autre support durable.
L’établissement de crédit peut s’acquitter de cette obligation en
fournissant au client une copie du projet de convention de compte
de dépôt ». La suite du texte précise que si, à la demande du client,
cette convention est conclue par un moyen de communication à
distance ne permettant pas à l’établissement de crédit de se
conformer à ces formalités, ce dernier satisfait à ses obligations
aussitôt après la conclusion de la convention de compte de dépôt.
L’acceptation de la convention de compte de dépôt est formalisée
par la signature du ou des titulaires du compte.
À tout moment de la relation contractuelle, l’établissement de
crédit est tenu de fournir à la demande de l’utilisateur les termes
de la convention de compte de dépôt sur support papier ou sur
un autre support durable. Il ne peut jamais refuser de fournir un
support papier si cela lui est demandé.
Un décret du 27 mars 2014 insère un article D. 312-1-1 dans
le Code monétaire et financier qui donne la définition des déno-
minations que les établissements de crédit sont tenus d’utiliser
dans leurs plaquettes tarifaires.
La convention de compte présente un certain particularisme.
On se trouve en présence d’un contrat d’adhésion, d’une conven-

1 . Recomm. no 05-02, BOCC 20 sept. 2005.


Les règles applicables à tous les comptes bancaires 17

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88866217:196.200.176.177:1581009391
tion cadre, conclue intuitu personae. Les obligations mises à la
charge du banquier ne cessent pas d’augmenter sous la pression
du droit de la consommation 1. Il est nécessaire de préciser cer-
taines règles relatives au consentement (§ 1) et à la capacité et
aux pouvoirs (§ 2).

§ 1. Le consentement
12 Le consentement du client ne suscite pas de difficulté. De plus en
plus souvent, il est tenu, du moins en fait, de se faire ouvrir un
compte auprès d’un établissement de crédit ou du Trésor public,
voir auprès d’un établissement de paiement. Il est assez rare qu’il
puisse véritablement négocier le contenu du contrat. Le contrat
est d’adhésion dans la mesure où les principales clauses lui sont
imposées par le banquier. Elles ne doivent cependant pas avoir
un caractère abusif. De son côté, le consentement du banquier
amène à s’interroger sur la possibilité de refuser une ouverture de
compte (A) et sur les différentes vérifications qu’il est amené à
effectuer (B). Le développement des idées consuméristes dans les
conventions de compte a conduit à une multiplication des obliga-
tions d’information (C).

A. Le refus d'ouverture de compte


13 Pendant longtemps, il était admis en doctrine 2 et en juris-
prudence 3 qu’un banquier n’était pas tenu d’ouvrir un compte à
un nouveau client. On justifiait cette solution par le principe de
la liberté du commerce et de l’industrie et par le fait que l’ouver-
ture d’un compte bancaire s’analyse en un contrat conclu intuitu
personae. Elle avait reçu une consécration législative par
l’article 58, alinéa 1er, de la loi du 24 janvier 1984. Selon cette
disposition, « toute personne qui s’est vu refuser l’ouverture d’un
compte de dépôt par plusieurs établissements de crédit et qui, de

1. Rodriguez, « Les obligations liées à l’ouverture d’un compte », Journ. soc. oct. 2015. 17.
2. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 186 ; Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire,
1re éd., no 65 ; Hamel, « Le droit de refuser l’ouverture d’un compte », Banque 1959. 6.
3. Par ex., T. com. Seine, 27 juin 1960, Gaz. Pal. 1960. 2219 ; Banque 1960. 535, obs. Marin.
18 La théorie des comptes

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ce fait, ne dispose d’aucun compte, peut demander à la Banque
de France de lui désigner un établissement de crédit ou l’une des
personnes visées à l’article 8 auprès duquel elle pourra ouvrir un
tel compte ». L’article 5 du décret du 24 juillet 1984 imposait seu-
lement au banquier de notifier son refus. Le refus du banquier
n’avait pas un caractère discrétionnaire. Il pouvait engager sa res-
ponsabilité sur le fondement de la théorie de l’abus de droit, si le
client éconduit démontrait la faute du banquier et le préjudice qui
en résultait pour lui 1. Malgré tout, de telles hypothèses étaient
rares en pratique.
La situation se présente désormais différemment depuis la loi
du 29 juillet 1998 sur la lutte contre les exclusions. L’article
L. 312-1 du Code monétaire et financier dispose qu’« à droit à
l’ouverture d’un compte de dépôt dans l’établissement de crédit
de son choix, sous réserve d’être dépourvu d’un tel compte en
France :
1° Toute personne physique ou morale domiciliée en France ;
2° Toute personne physique résidant légalement sur le terri-
toire d’un autre État membre de l’Union européenne n’agissant
pas pour des besoins professionnels ainsi que toute personne phy-
sique de nationalité française résidant hors de France » 2. On
assiste à l’émergence d’un véritable droit au compte, même s’il
faut relever que ce droit s’applique uniquement au compte de
dépôt 3. Ce droit ne paraît pas devoir s’appliquer aux comptes de
paiement.
14 Malgré tout, le principe posé par l’alinéa 1er de l’article L. 312-1
n’est pas aussi absolu qu’il n’y paraît au premier abord. Le deman-
deur doit fournir à la banque une attestation sur l’honneur qu’il
n’est titulaire d’aucun autre compte. Le banquier a alors la faculté
de refuser l’ouverture sollicitée. L’article L. 312-1 impose aux
banques qui refusent d’ouvrir un compte de remettre systémati-

1 . Gavalda, « Les refus du banquier », JCP 1962. I. 1727.


2. Hugon, « Le droit au compte », Mélanges Cabrillac, p. 483 ; Samin, « Article 137 de la loi sur les
exclusions, Droit au compte, droit au chèque », Banque et droit 1999. 3 ; Stoufflet, « Un élargissement
du droit aux services bancaires. La refonte de l’article 58 de la loi bancaire par l’article 137 de la loi
du 29 juillet 1998 », RD bancaire et bourse 1998. 153.
3. Pour une illustration T. com. Créteil, 2e ch., 6 déc. 2011, RD banc. fin. janv.-févr. 2012. 2, obs.
Crédot et Samin.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 19

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quement et sans délai une attestation de refus d’ouverture de
compte 1. Le client a alors la possibilité de saisir la Banque de
France afin qu’elle désigne un établissement de crédit. Plus
encore, l’établissement de crédit, auteur du refus, est tenu de pro-
poser, s’il s’agit d’une personne physique, d’agir en son nom et
pour son compte en transmettant la demande de désignation d’un
établissement de crédit à la Banque de France ainsi que les infor-
mations requises pour l’ouverture du compte. La loi du 26 juillet
2013 ouvre la possibilité à certains acteurs sociaux d’entreprendre
les démarches auprès de la Banque de France 2.
Le banquier désigné ne peut pas refuser d’ouvrir le compte ; il
est alors obligé de conclure le contrat. Comme on l’a fait remar-
quer, « l’établissement de crédit désigné par la Banque de France
qui refuse d’ouvrir un compte encourt des sanctions discipli-
naires » 3. Il doit ouvrir le compte dans un délai de trois jours
ouvrés à compter de la réception de l’ensemble des pièces qui lui
sont nécessaires pour procéder à cette ouverture. L’Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution sanctionne les banquiers qui
ne respectent pas cette obligation 4.
Le législateur a voulu éviter que le banquier obligé d’ouvrir
un compte ne le clôture immédiatement ou tout moins rapide-
ment. Pour cette raison, il en a limité les hypothèses de résiliation
unilatérale de sa part. L’une des conditions suivantes doit être
remplie : « 1° Le client a délibérément utilisé son compte de dépôt
pour des opérations que l’organisme a des raisons de soupçonner
comme poursuivant des fins illégales ;
2° Le client a fourni des informations inexactes ;
3° Le client ne répond plus aux conditions de domicile ou de
résidence définies au I ;

1 . Roussille, Loi SRAB : incidences sur les relations des banques avec leur clientèle, JCP E 2013. 1661.
2. Il s’agit des départements, des caisses d’allocations familiales, des centres communaux ou inter-
communaux d’action sociale, des associations ou fondations à but non lucratif dont l’objet est
d’accompagner les personnes en difficulté ou de défendre les intérêts des familles ou encore des
associations de consommateurs agréées.
3. Stoufflet, « Un élargissement du droit aux services bancaires, La refonte de l’article 58 de la loi
bancaire par l’article 137 de la loi du 29 juillet 1998 », préc.
4. ACPR, 3 juill. 2013, LEDB sept. 2013, p. 7, no 118, obs. Lasserre Capdeville ; ACPR, 11 avr. 2014,
LEDB juin 2014 p. 1, no 70, obs. J.-P. Kovar ; également ACPR, décision, no 2013-04.
20 La théorie des comptes

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4° Le client a ultérieurement ouvert un deuxième compte de
dépôt en France qui lui permet d’utiliser les services bancaires
de base ;
5° Le client a fait preuve d’incivilités répétées envers le person-
nel de l’établissement de crédit ;
6° L’établissement est dans l’une des situations prévues à
l’article L. 561-8. »
Les établissements de crédit pourront limiter les services liés à
l’ouverture du compte de dépôt aux services bancaires de base,
mais ils seront tenus de les fournir. L’article D. 312-5 du Code
monétaire et financier énumère limitativement ces services de
base. Ils comprennent : l’ouverture, la tenue et la clôture du
compte ; un changement d’adresse par an ; la délivrance à la
demande de relevés d’identité bancaire ou postale ; la domicilia-
tion de virements bancaires ou postaux ; l’envoi mensuel d’un
relevé des opérations effectuées sur le compte ; la réalisation des
opérations de caisse ; l’encaissement de chèques et de virements
bancaires ou postaux ; les dépôts et les retraits d’espèces au gui-
chet de l’organisme teneur, de compte ; les paiements par prélève-
ment, titre interbancaire de paiement ou virement bancaire ou
postal ; des moyens de consultation à distance du solde du
compte ; une carte de paiement à autorisation systématique, si
l’établissement de crédit est en mesure de la délivrer, ou, à défaut,
une carte de retrait autorisant des retraits hebdomadaires sur les
distributeurs de billets de l’établissement de crédit et deux for-
mules de chèques de banque par mois ou moyens de paiement
offrant les mêmes services. Le législateur s’est efforcé de rendre
ce droit au service bancaire plus effectif en prévoyant la fourni-
ture de carte de paiement à autorisation systématique.
Ce service bancaire de base n’a pas obtenu le succès que l’on
pouvait attendre. Il profiterait à un peu plus de 20 000 personnes,
alors qu’il existe en France à peu près deux millions d’interdits
bancaires. La raison en est que certains établissements de crédit,
plutôt que de risquer de devoir fournir des services de base gra-
tuits à un client, préfèrent le conserver, en limitant au maximum
les services qu’elle lui offre. Ces services de base sont désormais
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 21

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également offerts aux particuliers qui ont connu un incident de
paiement caractérisé lié aux crédits
15 Les banques se voient désormais tenues de proposer une offre de
service peu onéreuse aux personnes dites « défavorisées » 1.
L’article L. 312-1-3 du Code monétaire et financier prévoit que
« les établissements de crédit proposent aux personnes physiques
n’agissant pas pour des besoins professionnels qui se trouvent en
situation de fragilité (...) une offre spécifique qui comprend des
moyens de paiement, dont au moins deux chèques de banque par
mois, et des services appropriés à leur situation et de nature à
limiter les frais supportés en cas d’incident ». Cette offre spécifique
est proposée pour un tarif ne pouvant dépasser trois euros par
mois.
La situation de fragilité financière du client titulaire du compte
est appréciée par l’établissement teneur de compte à partir de
l’existence d’irrégularités de fonctionnement du compte ou d’inci-
dents de paiement, ainsi que de leur caractère répété constaté pen-
dant trois mois consécutifs et du montant des ressources portées
au crédit du compte. Le banquier peut également prendre en
compte les éléments dont il aurait connaissance et qu’il estime de
nature à occasionner des incidents de paiement, notamment les
dépenses portées au débit du compte. De même sont considérées
en situation de fragilité financière les personnes au nom des-
quelles un chèque impayé ou une déclaration de retrait de carte
bancaire est inscrit pendant trois mois consécutifs au fichier de la
Banque de France centralisant les incidents de paiement de
chèques ou les débiteurs dont la demande tendant au traitement
de leur situation de surendettement a été déclarée recevable.
Le législateur a prévu diverses mesures d’inclusion bancaire
et de prévention du surendettement. L’Association française des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement a
adopté une charte d’inclusion bancaire et de prévention du suren-
dettement homologuée par arrêté du ministre chargé de l’Écono-
mie, après avis du Comité consultatif du secteur financier et du

1 . Lasserre Capdeville, « Une nouvelle catégorie de clients : les personnes en situation de fragilité
financière », Banque et droit nov. 2014. 13.
22 La théorie des comptes

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Comité consultatif de la législation et de la réglementation finan-
cières. Cette charte est applicable à tout établissement de crédit.
Selon l’article L. 312-1-1 A du Code monétaire et financier,
« cette charte a pour objet de renforcer l’accès aux services ban-
caires et de faciliter l’usage de ces services, en particulier en ce qui
concerne les moyens de paiement, pour les personnes physiques
n’agissant pas pour des besoins professionnels. Elle a également
pour objet de mieux prévenir le surendettement de ces per-
sonnes ». Elle précise notamment les modalités d’information des
clientèles concernées par les offres de paiement alternatif.
De son côté, L. 312-1-1 A du Code monétaire et financier
qu’« un observatoire de l’inclusion bancaire chargé de collecter
des informations sur l’accès aux services bancaires des personnes
physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels, sur
l’usage que ces personnes font de ces services bancaires et sur les
initiatives des établissements de crédit en la matière. Cet observa-
toire est également chargé de définir, de produire et d’analyser
des indicateurs relatifs à l’inclusion bancaire visant notamment à
évaluer l’évolution des pratiques des établissements de crédit dans
ce domaine ».

B. Les vérifications du banquier


16 La jurisprudence a exigé du banquier, faute pour lui d’engager sa
responsabilité, d’opérer certaines vérifications (2). Depuis quelques
années le législateur lui en impose également plusieurs (1).
1. Les vérifications légales
17 Selon l’article R. 312-2 du Code monétaire et financier, il appar-
tient au banquier de vérifier préalablement à l’ouverture d’un
compte, le domicile et l’identité du postulant, qui est tenu de pré-
senter un document officiel portant sa photographie. Une obliga-
tion similaire est prévue par l’article L. 561-5 du Code monétaire
et financier qui indique qu’avant d’entrer en relation d’affaires
avec leur client ou de l’assister dans la préparation ou la réalisa-
tion d’une transaction, les établissements de crédit identifient leur
client et, le cas échéant, le bénéficiaire effectif de la relation
d’affaires par des moyens adaptés et vérifient ces éléments d’iden-
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 23

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tification sur présentation de tout document écrit probant. Cette
obligation s’applique à tous les comptes servant à l’encaissement
de chèques, donc par exemple à l’ouverture d’un compte sur
livret 1. La vérification doit porter sur l’identité et sur l’adresse
du client.
La vérification de l’identité diffère suivant que le client est une
personne morale ou une personne physique. Pour les personnes
morales, le banquier est tenu de vérifier les pouvoirs du représen-
tant qui agit pour le compte de la société.
Pour les personnes physiques, la vérification doit être effectuée
au moyen d’un « document officiel portant sa photographie ». Une
carte nationale d’identité ou un permis de conduire a été réputée
suffisante 2. Mais à l’inverse, a été jugée insuffisante une carte de
séjour ou un certificat de réfugié politique 3. Si le compte doit être
ouvert au profit de plusieurs personnes, l’identité de chacun d’eux
devra être vérifiée 4. La vérification doit être d’autant plus impor-
tante que la situation paraît suspecte au banquier. Enfin, l’article
L. 561-5 du Code monétaire et financier, issu de la loi relative à
la lutte contre le blanchiment des capitaux, impose une vérifica-
tion de l’identité véritable des personnes au bénéfice desquelles
un compte est ouvert, lorsqu’il apparaît au banquier que les per-
sonnes qui demandent l’ouverture du compte pourraient ne pas
agir pour leur propre compte.
18 Le banquier doit s’assurer de l’adresse de son client. Elle peut être
établie par la présentation d’une facture d’électricité, de gaz ou
des télécommunications. L’article R. 313-2 du Code monétaire et
financier prévoit désormais que l’adresse figurant sur une carte
nationale d’identité vaut justification de domicile. Cette vérifica-
tion s’effectue le plus souvent par l’envoi d’une lettre dite
« d’accueil ». Si cette lettre ne lui est pas retournée, la banque
pourra en déduire que l’adresse fournie est exacte. La juris-
prudence semble faire de cet envoi une précaution minimale 5.

1 . Paris, 17 avr. 1989, Gaz. Pal. 1989. 2. 521, note A. Piédelièvre ; RTD com. 1989. 700, obs. Cabrillac
et Teyssié.
2. Paris, 9 juin 1981, D. 1981. IR 495, obs. Vasseur.
3. Com. 3 avr. 1990, Bull. civ. IV, no 105.
4. Com. 24 mars 1992, Bull. civ. IV, no 124 ; Banque 1992. 646, obs. Rives-Lange.
5. Com. 12 mars 1996, RD bancaire et bourse 1996. 172, obs. Crédot et Gérard.
24 La théorie des comptes

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La question se pose alors de savoir, si le banquier peut se
contenter d’envoyer une lettre simple ou s’il est nécessaire qu’il
adresse une lettre recommandée avec avis de réception. Le prin-
cipe est que la lettre simple suffit 1. La lettre recommandée avec
avis de réception devient toutefois nécessaire, s’il existe des cir-
constances particulières 2.
2. Les vérifications jurisprudentielles
19 Les vérifications jurisprudentielles se caractérisent par le fait
qu’elles sont occasionnelles. Le banquier doit principalement
s’assurer de la capacité et des pouvoirs de la personne sollicitant
l’ouverture du compte. Une banque a été ainsi déclarée respon-
sable pour avoir ouvert un compte professionnel à un salarié, ce
qu’elle n’aurait pas dû faire, puisque le compte servait à un usage
domestique 3. Il en va de même, si un établissement de crédit n’a
pas vérifié les pouvoirs d’une personne agissant pour le compte
d’autrui 4. En revanche, il n’est pas nécessaire qu’il s’assure de la
profession actuelle ou passée de son client 5 ou de l’honorabilité
de ce dernier 6, ce qui serait d’ailleurs impossible à effectuer prati-
quement.
Les vérifications les plus importantes concernent les groupe-
ments en cours de formation. L’hypothèse la plus fréquente est
celles des sociétés en formation. Il est possible de leur ouvrir un
compte bancaire 7. Le compte ne peut pas encore être ouvert au
nom du groupement, puisqu’il ne bénéficie pas encore de la per-
sonnalité morale. Il sera généralement ouvert au nom des fonda-
teurs. Il appartiendra au banquier d’effectuer les vérifications
prévues pour l’ouverture des comptes aux personnes physiques.
Elle doit en outre s’assurer de la réalité du projet de constitution 8.

1 . Com. 6 avr. 1993, RTD com. 1993. 548, obs. Cabrillac et Teyssié.
2. Com. 17 janv. 1968, JCP 1969. II. 15839, note Stoufflet.
3. Toulouse, 6 mai 1992, D. 1993. 555, note Le Tourneau.
4. Com. 26 mars 1973, RTD com. 1973. 839, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
5. Nîmes, 12 oct. 1988, Banque 1989. 98, obs. Rives-Lange.
6. Com. 25 janv. 1977, Bull. civ. IV, no 24.
7 . Garraud, « L’ouverture d’un compte chèque au nom d’une société en formation », Bull. Joly
1992. 728.
8. Com. 8 oct. 1985, Bull. civ. IV, no 229.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 25

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Certaines banques ont pris l’habitude d’apposer après le nom des
personnes physiques titulaires la mention « société en formation ».
Cette mention n’a aucune valeur. En tout état de cause, dès qu’il
existe des situations particulières, les vérifications du banquier
sont plus importantes 1.

C. Les obligations d'information mises à la charge


du banquier
20 L’obligation d’information apparaît comme l’une des manifesta-
tions les plus marquantes de la pénétration des idées consumé-
ristes dans d’autres branches du droit et notamment dans le droit
bancaire. Il a d’abord imposé au banquier d’informer ses clients
et même plus largement le public sur le prix des services qu’il
propose. Cette obligation doit être exécutée lors de l’ouverture du
compte. Dans un arrêt du 13 mars 2001, la Cour de cassation a
précisé qu’un établissement de crédit ayant omis de porter à la
connaissance d’un nouveau client auquel il ouvre un compte les
conditions d’utilisation de ce compte et le prix de ses différents
services, n’est pas déchu du droit de percevoir le prix de ses pres-
tations de service et les frais y afférents, dès lors qu’il a, a poste-
riori, recueilli l’accord du client sur son droit à leur perception et
sur leur montant ; que cet accord peut résulter, pour l’avenir, de
leur inscription dans un relevé d’opérations dont la réception par
le client n’a été suivie d’aucune protestation ou réserve de sa
part 2. L’article D. 312-6 du Code monétaire et financier prévoit la
gratuité des services bancaires de base.
Dans un souci de transparence, l’alinéa 1er de l’article L. 312-
1-1 du Code monétaire et financier prévoit désormais que « les
établissements de crédit sont tenus de mettre à la disposition, sur
support papier ou sur un autre support durable, de leur clientèle
et du public les conditions générales et tarifaires applicables aux
opérations relatives à la gestion d’un compte de dépôt, selon des
modalités fixées par un arrêté du ministre chargé de l’économie ».

1 . Com. 22 nov. 2011, RD banc. fin. mars-avr. 2012. 37, obs. Crédot et Samin où le banquier devait
vérifier l’agrément de la société sollicitant l’ouverture du compte.
2. Com. 3 mars 2001, RTD com. 2001. 743, obs. Cabrillac.
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Cette disposition s’applique pour les comptes de dépôt ouverts par
des personnes physiques n’agissant pas à des fins profession-
nelles.
Un arrêté du 29 juillet 2009 prévoit que l’information du
public sur les tarifs liés à la gestion d’un compte de dépôt doit se
faire par voie d’affichage, de manière visible et lisible, et de dépli-
ants tarifaires en libre-service, dans les locaux de réception du
public. Les conditions générales applicables aux produits et ser-
vices liés à la gestion d’un compte de paiement ou d’un compte
de dépôt doivent être mises gratuitement à la disposition de la
clientèle et du public par tout moyen approprié. Des négociations
sur les tarifs ont toujours lieu actuellement. Des actions en justice
ont été parfois intentées par certaines associations de consomma-
teurs qui se plaignent du coût des services bancaires 1. Le principe
demeure toujours que les établissements de crédit sont libres de
fixer les prix qu’ils entendent pratiquer 2.
L’arrêté du 29 juillet 2009 précise les principales stipulations
devant figurer dans les conventions de compte de dépôt. Les men-
tions informatives sont très nombreuses. Parmi les plus impor-
tantes, il est possible de citer celles relatives à la durée de la
convention et à ses conditions de renouvellement, aux modalités
d’ouverture d’un compte de dépôt, aux produits et aux services
dont le client bénéficie ou peut bénéficier dans le cadre de cette
convention, ce qui englobe les moyens de paiement mis à sa dis-
position, aux commissions et tarifs pratiqués, aux dates de valeur
si elles sont pratiquées, les conséquences d’une position débitrice
non autorisée et les conditions de transfert, de résiliation ou de
clôture du compte. En cas de non-délivrance immédiate d’un ché-
quier, la situation du titulaire du compte de dépôt est réexaminée
périodiquement. La convention informe le titulaire du compte sur

1 . Routier, « Multiplication des frais et des commissions de banque », D. 2006. 985.


2. Civ 1re, 30 juin 2004, Bull. civ. I, no 190 ; D. 2005. 1828, note Mazeaud, qui statue pour un contrat
de coffre-fort ; mais sa solution est transposable à la convention de compte. La Cour relève que le
client qui bénéficiait d’un préavis d’un mois pour résilier la convention avait été informé du change-
ment tarifaire six mois avant l’expiration du contrat et qu’il bénéficiait du temps nécessaire pour
s’adresser à la concurrence. Il n’était pas démontré en quoi il avait été contraint de se soumettre aux
conditions de la banque en renouvelant un contrat qu’elle restait libre de ne pas poursuivre.
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les modalités de réexamen. La convention rappelle la réglementa-
tion sur le chèque sans provision.
Il convient de relever l’existence d’une obligation spéciale
d’information prévue par l’article 1649 A du Code général des
impôts. Selon cette disposition, toutes les personnes qui reçoivent
habituellement en dépôt des valeurs mobilières, titres ou espèces
doivent déclarer à l’administration des impôts l’ouverture et la
clôture des comptes de toute nature.
21 Une nouvelle obligation d’information est apparue il y a peu, à
savoir une information sur la mobilité bancaire. En ce domaine,
la Fédération bancaire française avait adopté le 6 juillet 2009 une
norme professionnelle qui ne présente pas de caractère obligatoire
puisqu’elle n’a pas encore fait l’objet d’une approbation par
l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, conformément
à la procédure prévue à l’article L. 612-29-1 du Code monétaire
et financier. Lors de la réforme du droit de la consommation par
la loi du 17 mars 2014, l’article L. 312-1-7 reprend en grande
partie cette norme, qui s’applique aux comptes de dépôt et aux
comptes de paiement ouverts auprès de tous les prestataires de
services de paiement et détenus par les personnes physiques
n’agissant pas pour des besoins professionnels. Cette disposition
prévoit notamment l’information gratuite par les établissements
de crédit de leurs clients sur la mobilité bancaire et un service
d’aide à la mobilité bancaire proposé par l’établissement d’arrivée.
Si l’établissement d’arrivée ou de départ ne respecte pas les obli-
gations qui lui incombent dans le cadre de cette procédure, aucun
frais en résultant ni aucune pénalité de ce chef ne peuvent être
mis à la charge du client.
Selon l’article R. 312-4-4 II, « la documentation relative à la
mobilité bancaire mentionnée à l’article L. 312-1-7 que les établis-
sements de crédit sont tenus de mettre gratuitement sans condi-
tion à la disposition de leurs clients précise de façon claire les
informations suivantes :
1° Le rôle de l’établissement d’arrivée et de l’établissement de
départ à chacune des étapes de la procédure de mobilité bancaire,
telle qu’elle est prévue à l’article L. 312-1-7 ;
2° Les délais d’accomplissement des différentes étapes ;
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3° Les informations que le titulaire de compte devra éventuel-
lement communiquer ;
4° Les modalités de saisine du service de relations avec la cli-
entèle aux fins de recevoir d’éventuelles réclamations ;
5° La possibilité de recourir au processus de médiation men-
tionné à l’article L. 316-1 ».
Si le client souhaite bénéficier de ce service, l’établissement
d’arrivée recueille son accord formel pour effectuer en son nom
les formalités liées au changement de compte afin que les vire-
ments et prélèvements réguliers se présentent sur le nouveau
compte, ainsi que les coordonnées bancaires de son établissement
de départ. Les notions de virement récurrent ou de virement régu-
lier mentionnées à l’article L. 312-1-7 s’entendent de toute opéra-
tion présentée au moins deux fois, par le même émetteur, au crédit
du compte du client au cours des treize mois précédant l’accord
formel.
Ce système a été renforcé par la loi du 6 août 2015, avec tou-
jours le même objectif, celui de favoriser la concurrence entre les
établissements de crédit 1. Il est prévu que l’établissement de crédit
de départ, teneur du compte de dépôt que le client souhaite clôtu-
rer, propose sans frais ni pénalités, dans les cinq jours ouvrés qui
suivent la demande de clôture du compte, un récapitulatif des
opérations automatiques et récurrentes ayant transité sur ce
compte au cours des treize derniers mois. L’établissement d’arrivée
communique, dans un délai de cinq jours ouvrés à compter de
l’ouverture d’un nouveau compte, les coordonnées du nouveau
compte bancaire aux émetteurs de prélèvements et de virements
réguliers, sur la base des informations fournies par le client.
Pour les comptes de dépôt ouverts pour des personnes phy-
siques agissant à des fins professionnelles, l’article L. 312-1-6 dis-
pose que cette convention nécessite un écrit entre le client et
l’établissement de crédit. Un arrêté du 1er septembre 2014 précise
les principales mentions qui devront y figurer. On y retrouve des
informations relatives à l’établissement de crédit, aux comptes de

1 . Delpech, « Mobilité bancaire : apports de la loi pour la croissance et l’activité », D. 2015. 1765.
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international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88866217:196.200.176.177:1581009391
dépôt, à la communication entre le client et son banquier, les
conditions tarifaires et les dispositions générales relatives à la
convention de compte.
22 Le développement des obligations mises à la charge des établisse-
ments de crédit notamment en matière de comptes de dépôt. Le
législateur a voulu éviter un recours systématique aux tribunaux.
Pour cette raison, il a institué un médiateur bancaire 1. Les média-
teurs sont nommés par les établissements de crédit soit leur sein
ou parmi des personnes extérieures, pourvu qu’elles soient compé-
tentes et impartiales. La possibilité pour un banquier de choisir
pour médiateur un de ses membres apparaît assez choquante pour
résoudre ce qui est malgré tout un différent. Le but est d’éviter
que cette nouvelle forme de résolution des difficultés n’impose
des contraintes financières trop importantes aux établissements
de crédit. L’existence de la médiation et ses modalités d’accès
devront figurer sur la convention de compte de dépôt, ainsi que
sur les relevés de compte.
Toutefois, le client ne sera pas obligé de recourir à la média-
tion ; il pourra assigner directement le banquier. La loi est muette
sur les conditions de saisine du médiateur. Lorsqu’il est saisi, il
sera tenu de statuer dans un délai de deux mois à compter de sa
saisine. Cette dernière suspend la prescription pendant ce délai. Il
se contente de rendre des recommandations. Les constatations et
les déclarations que le médiateur recueille ne peuvent être ni pro-
duites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord
des parties.
Chaque médiateur devra établir un compte rendu annuel et de
le transmettre au Gouverneur de la Banque de France et au Prési-
dent du comité consultatif du secteur financier. À cet effet,
l’article L. 614-6 du Code monétaire et financier a créé un Comité
de la médiation bancaire chargé d’étudier les rapports des média-
teurs, d’établir un bilan annuel, de préciser les modalités d’exer-
cice de l’activité des médiateurs et de veiller à leur indépendance.

1 . Bonhomme, « Aspects bancaires de la loi MURCEF », Banque et droit mars-avr. 2002-2 ; Bonneau,
« Des nouveautés bancaires et financières dans la loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant
mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier, » JCP E 2002. 120 ; Daigre, « Loi
MURCEF et droit bancaire », JCP 2002. I. 117.
30 La théorie des comptes

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§ 2. La capacité et les pouvoirs
23 Pour la capacité 1, on doit envisager successivement la situation
du mineur et celle du majeur protégé. Lorsque le mineur est éman-
cipé, l’article 413-6 du Code civil prévoit qu’il est pleinement
capable. Il n’a cependant pas la possibilité d’exercer le commerce.
Le banquier, lors de l’ouverture du compte, devra s’assurer que ce
compte n’est pas destiné à être le support d’une activité commer-
ciale.
Pour le mineur non émancipé, l’ouverture et le fonctionnement
d’un compte à son nom nécessitent, du moins en théorie, l’inter-
vention de son représentant légal. Malgré ce principe, de nom-
breuses banques ouvrent des comptes de dépôt à des mineurs qui
les font fonctionner sous leur seule signature 2. Le plus souvent,
elles demandent l’autorisation des représentants légaux, ce qui
n’a aucune valeur juridique. Pourtant, la jurisprudence admet, du
moins de manière implicite, la validité d’une telle ouverture 3. On
justifie souvent cette solution par un recours au principe suivant
lequel le mineur a une capacité évolutive lui permettant parfois
d’agir par lui-même pour les actes de la vie civile 4. Certaines
dispositions prévoient expressément cette activité bancaire indé-
pendante du mineur, comme l’article L. 221-4 du Code monétaire
et financier ou le décret du 2 mars 1996 créant le « livret jeune ».
L’article 498 du Code civil prescrit l’ouverture d’un compte au
nom du mineur, lorsque le tuteur ou l’administrateur légal
reçoivent des fonds pour le compte de leur pupille.
En application de l’article 414-1 du Code civil, tout compte
bancaire ouvert par une personne majeure, agissant sous l’empire
d’un trouble mental, pourra être annulé. Pour les majeurs proté-
gés, l’article 427 prévoit que la personne chargée de la mesure de
protection ne peut procéder ni à la modification des comptes ou

1 . Calendini, « La banque et les personnes protégées », LPA 21 mai 1984.


2. Delgado, « Réflexion sur la pratique bancaire et les mineurs non émancipés », JCP N 1994. 283 ;
Huet, « Détournement (bancaire) de mineurs ? », D. 1987. 215 ; Kengne, « Les banques et les mineurs »,
LPA 5 févr. 1997.
3. Civ. 1re, 12 nov. 1998, JCP 1999. II. 10055, note Garé.
4. Stoufflet, « L’activité juridique du mineur non émancipé », Mélanges Voirin, p. 794 ; Lasserre Capde-
ville, « Le compte en banque du mineur », RD banc. fin. mars-avr. 2008. 11.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 31

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livrets ouverts au nom de la personne protégée, ni à l’ouverture
d’un autre compte ou livret auprès d’un établissement habilité à
recevoir des fonds du public. Le juge des tutelles ou le conseil de
famille s’il a été constitué peut toutefois l’y autoriser si l’intérêt
de la personne protégée le commande. En cas de tutelle, il appar-
tient au tuteur d’ouvrir un compte et de le faire fonctionner.
Toutefois, le juge a la possibilité d’élargir la capacité du majeur
en tutelle. Il pourrait l’autoriser à ouvrir un compte et à le faire
fonctionner. Le majeur sous curatelle a la possibilité d’ouvrir un
compte, mais avec l’assistance du curateur 1. Le majeur sous sau-
vegarde de justice a la faculté de se faire ouvrir seul un compte.
24 Le banquier qui ouvre un compte à une personne morale ou à
un représentant doit s’assurer de la réalité des pouvoirs. Mais la
principale question concerne l’autonomie bancaire des époux.
L’article 221 du Code civil prévoit que chacun des époux peut se
faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, tout compte de dépôt
et tout compte de titres en son nom personnel. Le banquier est
dispensé de tout contrôle sur l’origine des fonds et de l’utilisation
qui peut en être faite par le titulaire du compte. L’article 221,
alinéa 2 du Code civil dispose en effet qu’« à l’égard du déposi-
taire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution
du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en
dépôt ». Il n’a également pas à se préoccuper du régime matrimo-
nial adopté par les époux. La jurisprudence interprète de manière
extensive cette disposition. Elle considère que, dans l’hypothèse
où un chèque a été émis à l’ordre de deux époux en règlement de
la vente d’un bien indivis et où il a été endossé par eux, un
conjoint a « le pouvoir suffisant d’encaisser seul le montant du
chèque sur son compte » 2. En tout état de cause, la logique du
droit bancaire l’emporte sur les règles du droit des régimes matri-
moniaux 3.

1 . Sur la responsabilité d’une banque qui a ouvert un compte sans l’assistance du curateur, Versailles,
29 avr. 1988, D. 1989. 251, note Massip.
2. Com. 21 nov. 2000, RTD com. 2001. 199, obs. Cabrillac.
3. Pour une illustration récente Civ. 1re, 8 juill. 2009, D. 2009. 1970, note Egéa qui rappelle que
« d’une part, que l’article 221 du Code civil réserve à chaque époux la faculté de se faire ouvrir un
compte personnel sans le consentement de l’autre, d’autre part, que le banquier dépositaire ne doit,
aux termes de l’article 1937 du même code, restituer les fonds déposés qu’à celui au nom duquel le
dépôt a été fait ou à celui qui a été indiqué pour les recevoir ».
32 La théorie des comptes

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S ECTION 2
Le fonctionnement du compte
25 Le fonctionnement du compte amène à s’interroger sur les obliga-
tions mises à la charge du banquier (§ 1), sur les intérêts et les
commissions qu’il peut demander à son client (§ 2) et sur les sai-
sies dont il peut faire l’objet (§ 3).

§ 1. Les obligations du banquier


26 Pendant la durée de fonctionnement du compte, le banquier doit
tenir le compte (A), le surveiller (B) ; il est astreint au secret profes-
sionnel (C). Il reste également tenu à certaines obligations d’infor-
mation (D).

A. L'obligation de tenir le compte

27 Il appartient au banquier de tenir le compte de son client et de


respecter les ordres que ce dernier lui transmet lui-même ou par
l’intermédiaire d’un mandataire 1. Il inscrit les opérations au débit
ou au crédit du compte de son client. Il doit le faire immédiate-
ment. Il existe cependant une pratique bancaire, dite « des dates
de valeur ». En cas de dépôt par le client, le jour de valeur sera
postérieur au jour du dénouement de l’opération. En cas de retrait
ou de paiement, la banque inscrit l’opération à un jour antérieur
à la date effective de l’opération. On a parfois considéré que cette
pratique constituait une rémunération du banquier qui engagerait
des frais pour la réalisation de l’opération sollicitée par le client 2.
La jurisprudence a dû se prononcer sur le bien-fondé de
cette pratique qui a fait l’objet de nombreuses critiques. Elle l’a
fait, en se référant à l’article 1131 du Code civil alors applicable

1 . Le banquier peut rapporter la preuve du mandat par tout moyen, puisqu’il n’est pas partie à ce
contrat. Civ. 1re, 3 juin 2015, D. 2015. 1588, note Tehrani ; Gaz. Pal. 8 mars 2016. 60, obs. Houin-
Bressand.
2. Guillot, obs. sous Com. 29 mars 1994 et 7 juin 1994, Banque 1994. 91.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 33

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qui prévoyait que « l’obligation sans cause ou sur une fausse
cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet » 1. Elle
l’admet, lorsqu’elle est justifiée par le dénouement de l’opération.
Elle l’a condamnée pour défaut de cause, lorsque le dénouement
de l’opération est immédiat 2. Particulièrement net est en ce sens
un arrêt de la Cour de cassation du 10 janvier 1995 qui casse, sur
le fondement de l’article 1131, une décision des juges du fond qui
avaient admis les dates de valeur, alors qu’en « statuant ainsi,
alors que l’opération litigieuse, autre que des remises de chèques
en vue de leur encaissement n’impliquerait pas que, même pour
le calcul des intérêts, les dates de crédit ou de débit soient différées
ou avancées, la cour d’appel a violé le texte susvisé » 3.
Ce système, qui n’était pas favorable à l’utilisateur, qui n’était
en réalité pas justifié et qui indirectement conduisait à une opa-
cité tarifaire, a désormais pris fin, d’abord pour les opérations de
paiement soumises à l’ordonnance du 15 juillet 2009. La loi
tendant à favoriser l’accès au crédit des PME a posé une règle
similaire pour les chèques, que ce soit au débit ou au crédit du
compte.
Les nouvelles règles sont prévues par l’article L. 133-14 du
Code monétaire et financier, texte d’ordre public. Les établisse-
ments prestataires de service de paiement ne peuvent retarder les
opérations de crédit et anticiper celles de débit. Il existe désormais
trois règles. D’abord, la date de valeur d’une somme portée au
crédit du compte du bénéficiaire ne peut être postérieure à celle
du jour ouvrable au cours duquel le montant de l’opération de
paiement est crédité sur le compte du prestataire de services de
paiement du bénéficiaire. Ce même prestataire est tenu de mettre
le montant de l’opération à disposition du bénéficiaire après que
son propre compte a été crédité. Ensuite, la date de valeur du débit
inscrit au compte de paiement du payeur ne peut être antérieure

1 . Sur la critique de ce recours à la théorie de la cause, Mouly, « Bilan provisoire d’une critique des
dates de valeur », RJDA 1993. 503.
2. Com. 6 avr. 1993, Bull. civ. IV, no 138, JCP 1993. II. 22062, note Stoufflet ; D. 1993. 310, note
Gavalda ; RJ com. 1993. 262, note Grua ; RTD com. 1993. 549, obs. Cabrillac et Teyssié ; v. également
Com. 21 mai 1996, RTD com. 1996. 507, obs. Cabrillac.
3. Com. 10 janv. 1995, D. 1995. 229, note Gavalda.
34 La théorie des comptes

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au jour où le montant de l’opération de paiement est débité de ce
compte. Enfin, lorsqu’une personne physique n’agissant pas pour
des besoins professionnels verse des espèces sur un compte auprès
d’un prestataire de services de paiement, dans la devise de ce
compte, le prestataire de services de paiement veille à ce que le
montant versé soit mis à disposition et reçoive une date de valeur
aussitôt que les fonds sont reçus. Pour les autres déposants, le
montant versé est mis à disposition et il reçoit une date de valeur
au plus tard le jour ouvrable suivant celui de la réception des
fonds.
28 Le banquier engage sa responsabilité lorsqu’il commet une erreur
de nature comptable 1. Tel est le cas s’il omettait de créditer le
compte de son client et si, ultérieurement, il refusait le paiement
d’un chèque pour défaut de provision. Le fait qu’une erreur soit
due à un traitement informatique n’est pas de nature à exonérer
le banquier de sa responsabilité. L’erreur devra faire l’objet d’une
rectification. Elle pourrait faire l’objet d’une action en répétition.
Une difficulté se pose en cas d’approbation par le client des
relevés de compte qui lui sont adressés. Ces relevés jouent un
important rôle probatoire. Le silence du client vaut-il nécessaire-
ment acceptation des écritures y figurant ? La jurisprudence est
abondante en ce domaine et parfois contradictoire. Actuellement,
elle considère que cette attitude vaut approbation des écritures
portées sur le relevé 2. Cette solution est généralement justifiée
par un usage. Mais il est nécessaire que le client bénéficie d’un
délai pour pouvoir contester. Assez souvent, les relevés de compte
précisent les délais de contestation qui sont en général de deux
mois. Passé ce délai, il existe seulement une présomption de régu-
larité qui peut être combattue. Par un arrêt du 10 février 1998, la
Cour de cassation a indiqué que « si la réception sans protestation
ni réserve des avis de virements et des relevés de compte fait
présumer l’existence et l’exécution des opérations qu’ils
indiquent, elle n’empêche pas le client, pendant le délai convenu

1 . Vézian, La responsabilité du banquier, 3e éd., p. 51 s.


2. Com. 10 mai 1994, Bull. civ. IV, no 170 ; adde M. Storck, « Le silence du client après réception d’un
avis d’opéré portant sur des opérations de bourse », RD banc. fin. 1992. 12.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 35

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ou, à défaut, pendant le délai de la prescription, de reprocher à
celui qui a effectué ces opérations d’avoir agi sans mandat » 1.
Cette solution a été reprise par un arrêt du 3 novembre 2004 2.

B. L'obligation de surveiller le compte


29 On affirme souvent que le banquier, en application du principe
de non-ingérence, n’a pas à se préoccuper de l’origine ou de la
destination des ordres qui lui sont transmis en cours de fonction-
nement du compte 3. Cette obligation serait la conséquence du
secret des affaires 4. Elle est sans doute surtout due à la multipli-
cité des affaires que traite un banquier. Ce principe est souvent
rappelé par la jurisprudence. Un arrêt de la Cour de cassation du
11 mai 1999 en fournit une parfaite illustration. Les juges du fond
avaient retenu la responsabilité d’une banque en raison de l’octroi
d’un prêt de restructuration. Or le plan de restructuration n’aurait
pas été sérieux. Ils sont censurés, car « le banquier n’a pas à
s’immiscer dans la gestion des affaires de son client » 5.
Pourtant ce principe n’a pas une portée absolue et il existe des
limites légales ou jurisprudentielles. L’article L. 561-10-2 du Code
monétaire et financier prévoit que certaines opérations impor-
tantes qui se présentent dans des conditions inhabituelles de
complexité et ne paraissent pas avoir de justification économique
ou d’objet licité, doivent faire l’objet de la part de l’organisme
financier d’un examen particulier. En ce cas, l’organisme financier
se renseigne auprès de son client sur l’origine et la destination de
ces sommes ainsi que sur l’objet de la transaction et l’identité
de la personne qui en bénéficie 6.

1 . Com. 10 févr. 1998, Bull. civ. IV, no 63 ; RTD com. 1998. 394, obs. Cabrillac.
2. Com. 3 nov. 2004, Bull. civ. IV, no 187 ; D. 2005. 579, note Naudin ; RTD com. 2005. 150, obs.
Cabrillac ; Gaz. Pal. 7 juin 2005, p. 25, note Piédelièvre indiquant que « l’absence de protestation du
client dans le délai d’un mois de la réception des relevés de compte n’emporte, selon la convention
des parties, qu’une présomption d’accord du client sur les opérations y figurant laquelle ne prive pas
celui-ci de la faculté de rapporter, pendant la durée de prescription légale, la preuve d’éléments propres
à l’écarter » ; également Com. 13 nov. 2012, Bull. civ. IV, no 205.
3. Com. 30 janv. 1990, Banque 1990. 535, obs. Rives-Lange.
4. Vézian, « La responsabilité du banquier », no 82.
5. Com. 11 mai 1999, Bull. civ. IV, no 95 ; JCP E 1999. 1730, note Legeais ; Com. 14 oct. 2008, RD
banc. fin. janv.-févr. 2009. 40, obs. F.-J. Crédot et T. Samin ; pour un rappel récent : Com. 12 juill.
2017, LEDB févr. 2018 2, obs. Lasserre Capdeville.
6. Pour une illustration Com. 22 nov. 2011, RD banc. fin. mars-avr. 2012. 37, obs. Crédot et Samin.
36 La théorie des comptes

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De manière plus large, l’article L. 561-15 du Code monétaire
et financier, prévoit que les établissements de crédit doivent
déclarer au service traitement du renseignement et action contre
les circuits financiers clandestins dit « TRACFIN » les sommes
inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des
sommes dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons
de soupçonner qu’elles proviennent d’une infraction passible
d’une peine privative de liberté supérieure à un an ou participent
au financement du terrorisme. Il en va de même pour les sommes
ou les opérations dont ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes
raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une fraude fiscale.
La jurisprudence impose aux établissements de crédit un
devoir de surveillance renforcée, lorsque les circonstances l’im-
posent. Il en va notamment ainsi en cas d’anomalies apparentes 1,
ou s’ils n’ont pas surveillé d’éventuelles remises de chèques par
des personnes frappées par une interdiction d’émettre de tels
titres. Il leur appartient également de contrôler l’utilisation des
prêts par leurs clients en cas de crédits spécialisés 2.
30 L’obligation de surveiller le compte astreint le banquier à de nou-
velles obligations pour les comptes inactifs. Les établissements de
crédit les établissements de monnaie électronique et les établisse-
ments de paiement sont tenus de recenser chaque année les
comptes inactifs ouverts dans leurs livres.
Selon l’article L. 312-19 du Code monétaire et financier « un
compte est considéré comme inactif :
1° Soit à l’issue d’une période de douze mois au cours de
laquelle les deux conditions suivantes sont remplies :
a) Le compte n’a fait l’objet d’aucune opération, hors inscrip-
tion d’intérêts et débit par l’établissement tenant le compte de
frais et commissions de toutes natures ;
b) Le titulaire du compte, son représentant légal ou la personne
habilitée par lui ne s’est pas manifesté, sous quelque forme que

1 . Com. 30 oct. 1984, Bull. civ. IV, no 285 ; Com. 12 juill. 2017, préc., qui se montre stricte sur cette
question de l’existence d’une anomalie apparente.
2. Com. 18 mai 1993, Bull. civ. IV, no 190.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 37

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88866217:196.200.176.177:1581009391
ce soit, auprès de cet établissement ni n’a effectué aucune opéra-
tion sur un autre compte ouvert à son nom dans les livres de l’éta-
blissement.
La période de douze mois est portée à cinq ans pour les
comptes sur lesquels sont inscrits des titres financiers, les comptes
sur livret, les comptes à terme et les comptes sur lesquels sont
inscrits des avoirs et dépôts au titre des produits d’épargne men-
tionnés au titre II du Livre II. Lorsque les sommes déposées sur un
compte ou les titres inscrits en compte sont indisponibles pendant
une certaine période en vertu de stipulations contractuelles ou de
l’existence d’une sûreté conventionnelle, la période de cinq ans
commence à courir au terme de la période d’indisponibilité ;
2° Soit, si son titulaire est décédé, à l’issue d’une période de
douze mois suivant le décès au cours de laquelle aucun de ses
ayants droit n’a informé l’établissement tenant le compte de sa
volonté de faire valoir ses droits sur les avoirs et dépôts qui y
sont inscrits ».
Lorsqu’un compte est considéré comme inactif, l’établissement
tenant ce compte en informe le titulaire, son représentant légal
ou la personne habilitée par lui et lui indique les conséquences
qui y sont attachées 1. Les établissements de crédit les établisse-
ments de monnaie électronique et les établissements de paiement
publient chaque année, chacun pour ce qui le concerne, le nombre
de comptes inactifs ouverts dans leurs livres et le montant total
des dépôts et avoirs inscrits sur ces comptes. Les dépôts et avoirs
inscrits sur les comptes inactifs devront être déposés à la Caisse
des dépôts et consignations dans un délai de deux ans après la
date du décès du titulaire du compte ou dans les autres hypothèses
dans un délai de dix ans à compter de la date de la dernière opéra-
tion.
Les sommes déposées à la Caisse des dépôts et consignations
qui n’ont pas été réclamées par leurs titulaires ou par leurs ayants

1 . V. CEDH 29 janv. 2013, no 66610/09, Zolotas c/ Grèce, RD bancaire et bourse 2013. 79, indiquant
que les États ont l’obligation positive de protéger le citoyen et prévoir ainsi l’obligation des banques,
compte tenu des conséquences fâcheuses que peut avoir la prescription, de tenir informé le titulaire
d’un compte inactif de l’approche de la fin du délai de prescription et lui donner ainsi la possibilité
d’interrompre la prescription.
38 La théorie des comptes

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droit sont acquises à l’État à l’issue d’un délai de vingt-huit ans
à compter de la date de leur dépôt à la Caisse des dépôts et consi-
gnations en cas de décès et de vingt ans dans les autres cas. Jus-
qu’à l’expiration de ces délais, les sommes ainsi déposées sont
détenues par celle-ci pour le compte des titulaires ou de leurs
ayants droit.

C. Le secret professionnel du banquier

31 Le secret professionnel du banquier est prévu par l’article


L. 511-33 du Code monétaire et financier qui indique que tout
membre d’un conseil d’administration et, selon le cas, d’un conseil
de surveillance et toute personne qui à un titre quelconque parti-
cipe à la direction ou à la gestion d’un établissement de crédit ou
qui est employée par celui-ci est tenu au secret professionnel 1.
Ce secret professionnel s’applique également aux établissements
de paiement.
Le secret professionnel ne joue pas à l’égard du titulaire du
compte. Il en va de même pour ses représentants, pour ses héritiers
ou pour ses légataires universels, hormis l’hypothèse si le secret
était personnel au défunt 2, ou des commissaires aux comptes en
vertu de l’article L. 225-36 du Code de commerce. En revanche,
le banquier n’a pas la possibilité de transmettre des informations
au conjoint du titulaire du compte ou aux associés non dirigeants
d’une entreprise 3. Le problème essentiel consiste à déterminer les
informations qui sont couvertes par le secret professionnel. On
affirme généralement que seules les informations confidentielles
sont concernées 4. Selon la jurisprudence, ces informations sont

1 . Bertrel, « Obligation au secret professionnel du banquier », BRDA 1991, no 14 ; Crédot, « Le secret


bancaire, son étendue et ses limites, la fourniture de renseignements commerciaux par les banques »,
LPA 17 févr. 1993 ; Gavalda, « Le secret bancaire français », DPCI 1990. 57 ; Ghica-Lemarchand, « Une
certaine idée du secret bancaire, » Mélanges Decocq, p. 279 ; Lasserre Capdeville, « Le secret bancaire
en 2007 », RLDA 2008. 1493 ; Routier, « Le secret bancaire face au juge civil et commercial en droit
français », RLDA mai 2010. 55.
2. Com. 30 mai 2007, D. 2007. 1722, obs. Avena-Robardet.
3. Paris, 20 mars 1990, RD bancaire et bourse 1990. 402, obs. Crédot et Gérard.
4. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2282.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 39

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celles qui comportent un degré de précision important, par oppo-
sition aux informations dites « générales » 1. La Cour de cassation
a ainsi indiqué que le secret professionnel à laquelle sont tenus
les établissements de crédit leur interdit de fournir à un client qui
en formule la demande des renseignements autres que simplement
commerciaux d’ordre général et économique sur la solvabilité
d’un autre de leurs clients 2.
Le secret bancaire n’a pas une portée absolue. Le client pour-
rait y renoncer de manière expresse 3. Cette solution d’abord juris-
prudentielle a fait l’objet d’une consécration législative par la loi
du 4 août 2008, puisque l’article L. 511-33 du Code monétaire et
financier prévoit que les établissements de crédit peuvent commu-
niquer des informations couvertes par le secret professionnel au
cas par cas et uniquement lorsque les personnes concernées leur
ont expressément permis de le faire. La question se pose souvent
de savoir si le banquier peut se retrancher derrière le secret profes-
sionnel pour refuser de communiquer des documents, alors qu’il
est assigné en responsabilité. La jurisprudence classiquement
répondait par l’affirmative 4, sauf bien entendu dans l’hypothèse
où son client l’aurait délié de son obligation. À l’inverse, si la
demande de communication de pièces émane du client, bénéfi-
ciaire du secret auquel il renonce par sa demande, le banquier
contre lequel le procès est intenté ne peut lui opposer le secret 5.
Un certain assouplissement est intervenu par un arrêt du
11 octobre 2011 où la Cour de cassation considère qu’« ayant
relevé que la communication de ces pièces intervenait dans un
litige opposant les banquiers respectivement présentateur et tiré
des chèques litigieux aux tireurs, qui leur reprochaient un
comportement fautif en l’absence de vérification des endosse-
ments frauduleux opérés par leur comptable, de sorte que les

1 . Versailles, 23 mars 1994, D. 1994. Somm. 328, obs. Vasseur.


2. Com. 18 sept. 2007, D. 2007. 2466, obs. Delpech.
3. Com. 11 avr. 1995, Bull. civ. IV, no 121 ; RTD com. 1995. 635, obs. Cabrillac.
4. Par exemple Com. 13 nov. 2003, JCP E 2004. 736, no 6, obs. Stoufflet ; RD banc. fin. 2004. 242,
obs. Crédot et Gérard ; Com. 25 janv. 2005, Bull. civ. IV, no 13 ; D. 2005. 485, obs. Avena-Robardet ;
RTD com. 2005. 395, obs. Legeais ; Banque et droit mai-juin 2005. 70, obs. Bonneau.
5. Sauf pour les informations couvertes par le secret de l’instruction, Com. 10 déc. 2003, D. 2004.
209, obs. Delpech ; RTD com. 2004. 351, obs. Legeais.
40 La théorie des comptes

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règles du secret bancaire ne pouvaient être invoquées, la cour
d’appel a pu ordonner la production en copie recto verso des
chèques litigieux à la demande de leur tireur » 1.
Mais surtout, le législateur a prévu la levée du secret bancaire
dans plusieurs hypothèses. Le secret professionnel ne peut être
opposé à l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procé-
dure pénale. Mais il est opposable au juge civil, malgré l’article 10
du Code civil en vertu duquel chacun est tenu d’apporter son
concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité, sauf
motifs légitimes. Or le secret bancaire constitue un tel motif 2.
Toutefois ce principe comporte certaines exceptions, notamment
en matière de divorce. Selon l’article 259-3 du Code civil, les
époux doivent se communiquer et communiquer au juge tous les
renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et
pensions et liquider le régime matrimonial. Son alinéa 2 ajoute
que le juge peut faire procéder à toutes recherches utiles auprès
des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le
compte des époux sans que le secret professionnel puisse être
opposé. On peut également citer l’article 152-2 du Code des procé-
dures civiles d’exécution, l’article L. 611-4 du Code de commerce,
l’article L. 621-54 de ce même code et l’article L. 562-8 du
Code monétaire et financier. En outre, il ne peut être opposé à
une commission de surendettement, à l’administration fiscale, à
l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution ou à l’autorité
des marchés financiers.
Le Code monétaire et financier prévoit une dérogation impor-
tante au secret bancaire dans un but de coopération communau-
taire. L’autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut
transmettre des informations aux autorités chargées, dans d’autres
États, de l’agrément ou de la surveillance des établissements de
crédit ou des établissements financiers sous réserve de réciprocité
et à condition que ces autorités soient elles-mêmes soumises
au secret professionnel avec les mêmes garanties qu’en France.

1 . Com. 11 oct. 2011, D. 2011. 2532, note Avena-Robardet ; LEDB déc. 2011. 1, note Routier ; JCP
2012. 1388, note Lasserre Capdeville.
2. Com. 8 juill. 2003, Bull. civ. IV, no 119 ; JCP 2004. II. 10068, note Gibirila ; Banque et droit janv.-
févr. 2004. 54, obs. Bonneau.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 41

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La Commission des communautés européennes peut être, pour
l’exercice de sa mission, destinataire de ces informations, sous
réserve que les personnes destinataires soient elles-mêmes sou-
mises au secret professionnel.

D. Les obligations d'information


32 Si la plupart des obligations d’information se situe lors de l’ouver-
ture de la convention de compte, le banquier reste tenu de cer-
taines obligations lors du déroulement de la convention de
compte et notamment lors de sa modification. Pour les clients
personnes physiques n’agissant pas à des fins professionnelles,
l’article L. 312-1-1 II du Code monétaire et financier dispose que
« tout projet de modification de la convention de compte de dépôt
est fourni sur support papier ou sur un autre support durable au
client au plus tard deux mois avant la date d’application envisa-
gée ». Selon les modalités prévues dans la convention de compte
de dépôt, l’établissement de crédit informe le client qu’il est réputé
avoir accepté la modification s’il ne lui a pas notifié, avant la
date d’entrée en vigueur proposée de cette modification, qu’il ne
l’acceptait pas. Si le client refuse la modification proposée, il peut
résilier la convention de compte de dépôt sans frais, avant la date
d’entrée en vigueur proposée de la modification.
L’article L. 312-1-1 III envisage l’hypothèse où l’établissement
de crédit propose de nouveaux services à son client. Les informa-
tions relatives à ces nouvelles prestations devront faire l’objet
d’un contrat-cadre de services de paiement similaire à celui exis-
tant lors de la conclusion de la convention de compte. Le teneur
du compte devra lui fournir les conditions de ces nouveaux ser-
vices sur support papier ou sur un autre support durable. Si, à la
demande du client, cette convention est conclue par un moyen
de communication à distance ne permettant pas à l’établissement
de crédit de fournir ces supports, l’établissement de crédit satisfait
à ses obligations aussitôt après la conclusion de la convention
modificative.
42 La théorie des comptes

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§ 2. Les intérêts
et les commissions perçus par le banquier
33 Pendant longtemps, les soldes créditeurs des comptes à vue ne
donnaient pas lieu à des intérêts en faveur du client. L’interdiction
de rémunérer les comptes à vue a été remise en cause par la Cour
de justice des Communautés européennes. Un arrêt du Conseil
d’État avait posé une question préjudicielle auprès de la Cour de
justice des Communautés européennes 1. En l’espèce, la Commis-
sion bancaire avait interdit à une banque de rémunérer les
comptes à vue de ses clients. Le Conseil d’État a été saisi d’un
recours contre cette décision. Il a sursis à statuer et il a interrogé
la Cour de justice des Communautés européennes. Selon cette der-
nière, « l’article 43 CE s’oppose à la réglementation d’un État
membre qui interdit à un établissement de crédit, filiale d’une
société d’un autre État membre, de rémunérer les comptes à vue
libellés en euros, ouverts par les résidents du premier État
membre » 2. Pour le moment peu d’établissements de crédit rému-
nèrent les comptes de dépôt. La rémunération a toujours été pos-
sible pour les comptes à terme.
De son côté, le solde débiteur des comptes est productif d’inté-
rêts. Pour le compte courant, les intérêts courent de plein droit.
Pour les comptes de dépôt, il est nécessaire qu’il existe une
convention entre le banquier et son client 3. Il existe d’ailleurs
une obligation précontractuelle d’information. Lorsqu’un relevé
de compte est fourni en application des stipulations de la conven-
tion visée à l’alinéa précédent et que celui-ci indique, à titre
d’information, qu’un montant de découvert est autorisé, il men-
tionne immédiatement après, dans les mêmes caractères, le taux
annuel effectif global, quelle que soit la durée du découvert auto-
risé considéré.
Une difficulté s’était posée pour les clauses dites « de variations
de taux ». Fallait-il leur appliquer l’article 1129 du Code civil alors

1 . CE 5 nov. 2002, D. 2002. 3294.


2. CJCE 5 oct. 2004 sur lequel Piédelièvre, « Feu vert de la CJCE pour les comptes rémunérés », préc.
3. Com. 4 déc. 1990, Banque 1991. 324, obs. Rives-Lange.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 43

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applicable ? Après avoir commencé par répondre par l’affirmative,
la jurisprudence admet la validité de cette stipulation 1. Le ban-
quier ne peut prétendre aux intérêts conventionnels que si leur
taux a été fixé par écrit 2. Cette obligation, prévue par
l’article 1907 du Code civil, concerne aussi bien le taux d’intérêt
que le taux effectif global. Selon, la Cour de cassation, si l’omis-
sion, dans un contrat de prêt d’argent, de l’indication du taux
effectif global de l’intérêt conventionnel n’entraîne pas la nullité
du contrat, il résulte de la combinaison des articles 1907, alinéa 2,
du Code civil et L. 313-2 du Code monétaire et financier qu’en
matière de prêt d’argent, l’exigence d’un écrit mentionnant le taux
effectif global est une condition de la validité de la stipulation
d’intérêt et que, dès lors, il ne peut être fait application du taux
stipulé dans le contrat sans que les juges aient à rechercher si
l’omission d’une telle mention est de nature à induire l’emprun-
teur en erreur sur les conditions du prêt 3. Mais la jurisprudence
considère que l’article L. 314-5 du Code de la consommation, s’il
impose la mention du taux effectif global dans tout écrit consta-
tant un prêt, ne fait pas obligation au prêteur, en cas de stipula-
tion de révision du taux d’intérêt originel selon l’évolution d’un
indice objectif, d’informer l’emprunteur de la modification du
taux effectif global résultant d’une telle révision 4. Le taux annuel
de l’intérêt se détermine par référence à l’année civile qui
comporte 365 ou 366 jours et non par rapport à l’année bancaire
qui en comporte seulement 360 5.
La capitalisation des intérêts suit des règles différentes suivant
que l’on se trouve en présence d’un compte de dépôt ou d’un
compte courant. Cette distinction ne se justifie pas juridiquement.

1 . Com. 9 juill. 1996, Defrénois 1996. 1363, obs. D. Mazeaud ; JCP E 1996. II. 861, obs. Stoufflet.
2. Civ. 1re, 9 févr. 1988, Bull. civ. I, no 34 ; Com. 12 avr. 1988, Bull. civ. IV, no 130 ; Banque 1988. 590,
obs. Rives-Lange ; JCP E 1988. II. 15204, note Gavalda et Stoufflet ; RTD civ. 1988. 733, obs. Mestre.
3. Civ. 1re, 24 juin 1981, Bull. civ. I, no 233 ; D. 1982. 397, note Boizard ; Defrénois 1982. 418, obs.
Aubert ; RTD civ. 1982. 429, obs. Rémy ; Banque 1982. 236, obs. Martin ; RTD com. 1981. 809, obs.
Cabrillac et Teyssié ; JCP 1982. II. 19713, note Vasseur ; Civ. 1re, 14 févr. 1995, JCP 1995. II. 22402,
note Chartier ; D. 1995. 341, note Piédelièvre.
4. Civ. 1re, 20 déc. 2007, Bull. civ. IV, no 396 ; JCP 2008. II. 10044, note Gourio ; Gaz. Pal. 11 mars
2008, p. 15, note Piédelièvre.
5. Com. 10 janv. 1995, Bull. civ. IV, no 8 ; Banque 1995. 93, obs. Guillot ; Gaz. Pal. 29 août 1995,
p. 10, note A. Piédelièvre ; D. 1995. 229, note Gavalda ; D. 1996. Somm. 114, note Libchaber ; JCP
1995. II. 22475, Auckenthaler ; Com. 17 janv. 2006, D. 2006. 439, obs. Avena-Robardet.
44 La théorie des comptes

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Pour les comptes de dépôt, il est nécessaire de respecter les condi-
tions prévues par l’article 1343-2 du Code civil, c’est-à-dire qu’il
doit exister une convention expresse et qu’il doit s’agir d’intérêts
dus au moins pour une année entière 1. Pour le compte courant,
il est admis depuis longtemps en vertu d’un usage que l’ar-
ticle 1343-2 ne s’applique pas 2.
34 Les commissions s’analysent comme les rémunérations que prend
un banquier pour les services qu’il rend. Elles sont normalement
fixées d’un commun accord entre le banquier et son client. Mais
en réalité, elles sont imposées par le banquier à son client. Par
exemple, les cartes de crédit sont facturées, comme les virements.
Malgré tout, le législateur intervient parfois en ce domaine pour
limiter certaines commissions. Il a ainsi par exemple modéré les
frais perçus par les établissements de crédit lors des incidents de
paiement. La jurisprudence a tendance à sanctionner les commis-
sions et les frais abusifs 3.
Les frais bancaires font, depuis plusieurs années, l’objet d’un
encadrement croissant par les textes législatifs et réglementaires,
comme en cas d’incidents de paiement. Les plafonds fixés par le
législateur ne tenaient pas compte de la pratique des commissions
d’intervention, généralement facturées par les établissements ban-
caires en plus des frais d’incidents. Ces commissions d’interven-
tion, débitées à chaque émission de créance depuis un compte non
provisionné, rémunèrent l’analyse par la banque de la situation
individuelle du consommateur en cas de demande de paiement en
l’absence de provision suffisante. Le législateur les a régle-
mentés 4.
Les établissements de crédit sont tenus d’informer leur clien-
tèle et le public sur les conditions générales et tarifaires appli-
cables aux opérations relatives à la gestion d’un compte de dépôt.
Cette information doit se faire par voie d’affichage, de manière

1 . Civ. 1re, 4 déc. 1990, JCP E 1992. II. 288, note Belloir-Caux.
2. Req. 12 mars 1851, DP 1851. 1. 290. V. également sur l’ensemble de la question, Schmidt, « Sur la
prétendue capitalisation des intérêts d’un découvert en compte », RD bancaire et bourse 1989. 120.
3. Routier, « Multiplication des frais et commissions de banque : vers la reconnaissance de l’abus et
d’un “barratage passif ?” », D. 2006. 985.
4. Piédelièvre, « La loi sur la séparation et la régulation des activités bancaires », D. 2013. 2110.
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visible et lisible, et de dépliants tarifaires en libre-service, dans
les locaux de réception du public. Depuis la loi du 3 janvier 2008,
les établissements de crédit sont tenus d’indiquer à leurs clients
le montant des sommes perçues au titre des services liés à la
convention de compte.

§ 3. La saisie
portant sur un compte bancaire
35 Le crédit d’un compte bancaire constitue une créance dont le
client est titulaire à l’encontre du banquier. Il est assez intéressant
pour d’éventuels créanciers du créancier de saisir ce solde. La
matière a été profondément remaniée par la loi du 9 juillet 1991
portant réforme des procédures civiles d’exécution qui figure
maintenant dans le Code des procédures civiles d’exécution 1. Les
différents comptes bancaires peuvent faire l’objet d’une saisie-
attribution ou d’une saisie conservatoire. Il n’y a pas lieu de dis-
tinguer entre le compte de dépôt et le compte courant.
Le banquier est tenu d’indiquer au tiers saisissant la nature du
ou des comptes du débiteur ainsi que leur solde au jour de la
saisie. La jurisprudence a précisé qu’il est « tenu de satisfaire spon-
tanément à son obligation de renseignement » 2. En aucun cas, le
banquier n’est fondé à opposer le secret bancaire à la demande du
saisissant tendant à connaître la nature et la position des comptes
ouverts dans ses livres au nom du débiteur 3. En cas de non-
respect de cette obligation le banquier s’expose, s’il ne justifie pas
d’un motif légitime, à payer les sommes dues au créancier et, en

1 . Calendini, « De quelques problèmes liés à la saisie des comptes bancaires », LPA 26 févr. 1992 ;
« La saisie-attribution de compte bancaire », LPA 9 févr. 1994 ; Crédot, « Les aspects bancaires de la loi
du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution », LPA 24 avr. 1992 ; Crédot et
Gérard, « Aspects bancaires de la réforme des procédures civiles d’exécution », RD bancaire et bourse
1993. 2 ; Croze, « Saisie-attribution bancaire : les mystères de l’article 47 de la loi du 9 juillet 1991 »,
LPA 6 janv. 1993 ; Gibirila, « La saisie-attribution d’un compte bancaire », Journ. soc. oct. 2015. 30 ;
Mouly, « Les saisies de compte bancaire », LPA 26 mai 1993 ; « Procédures civiles d’exécution et droit
bancaire », RTD civ. 1993, no spéc., p. 65.
2. Civ. 2e, 28 oct. 1999, Bull. civ. II, no 162.
3. Civ. 2e, 1er juill. 1999, Gaz. Pal. 12 févr. 2000. Somm. 12, obs. Véron ; D. affaires 1999. 1362,
obs. J.F.
46 La théorie des comptes

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cas de négligence fautive, ou de déclaration inexacte ou menson-
gère ; il peut aussi être condamné à des dommages et intérêts 1.
Ces saisies produisent d’importantes conséquences. La saisie-
attribution et la saisie conservatoire bloquent le montant du solde
au profit du créancier saisissant. En cas de saisie-attribution, la
propriété de la créance est immédiatement transférée au créancier
saisissant. En cas de saisie conservatoire, ce dernier bénéficie du
privilège du gagiste.
36 Il est parfois délicat en pratique de déterminer le montant du solde
disponible. Il est d’abord nécessaire d’exclure certaines sommes
qui sont réputées insaisissables. La théorie du compte bancaire
voudrait que ces sommes, qui perdent leurs caractéristiques
propres, fusionnent avec les autres articles du compte. La consé-
quence en serait alors que les créanciers auraient la faculté de
saisir l’intégralité du solde créditeur du compte. Pour des raisons
sociales, le législateur n’a pas laissé la logique du compte jouer
toutes ses conséquences. L’article L. 112-4 du Code des procédures
civiles d’exécution a posé en principe que les créances insaisis-
sables dont le montant est versé sur un compte demeurent insai-
sissables. L’article R. 112-5 ajoute que « lorsqu’un compte est
crédité du montant d’une créance insaisissable en tout ou partie,
l’insaisissabilité se reporte à due concurrence sur le solde du
compte ».
L’article R. 162-4, alinéa 1er, du Code des procédures civiles
d’exécution prévoit le cas où les sommes insaisissables pro-
viennent de créances à échéances périodiques, comme les rémuné-
rations du travail, les pensions de retraite, les sommes payées à
titre d’allocations familiales ou d’indemnités de retraite. Le titu-
laire du compte peut demander que ces sommes lui soient immé-
diatement remises, déduction faite des sommes venues en débit
depuis l’inscription de la créance. L’insaisissabilité s’applique alors
à l’intégralité du solde créditeur du compte 2. L’article R. 112-6

1 . Décr. du 31 juill. 1992, art. 60 ; cf. Dedessus-Le Moustier, « L’obligation de renseignement du tiers
saisi dans la saisie-attribution », JCP 1998. I. 106 ; Mondolini, « L’obligation déclarative du tiers saisi
dans la saisie-attribution », RD bancaire et bourse 1998. 117.
2. Civ. 2e, 12 juill. 2007, Dr. et proc. 2007. 357, obs. Salati ; Procédures 2008. 11, obs. Perrot ; RD
banc. fin. mars-avr. 2008. 35, obs. Piédelièvre.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 47

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88866217:196.200.176.177:1581009391
vise l’hypothèse où un compte, alimenté par des rémunérations
du travail, fait l’objet d’une procédure de paiement direct sur le
fondement de la loi du 2 janvier 1973 relative au paiement direct
des pensions alimentaires. Le tiers saisi doit laisser au saisi une
somme équivalent au montant du revenu de solidarité active.
Pour les gains et salaires des époux mariés sous un régime
communautaire, l’article 1414, alinéa 1er, du Code civil prévoit
que ceux d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de
son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien
du ménage ou l’éducation des enfants 1. Or le plus souvent, ces
sommes sont versées sur un compte bancaire. L’article R. 162-9
du Code des procédures civiles d’exécution précise les conditions
de la saisie de ce compte. Le dispositif ainsi mis en place ne
s’applique pas aux dettes ménagères. Il est laissé immédiatement
à la disposition de l’époux commun en bien une somme équiva-
lent, à son choix, au montant des gains et salaires versés au cours
du mois précédant la saisie ou au montant moyen mensuel des
gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.
37 Une somme à caractère alimentaire doit être laissée au débiteur
saisi. Le décret du 11 septembre 2002 a institué un dispositif
d’accès d’urgence aux sommes à caractère alimentaire figurant
sur un compte saisi. Le système a été partiellement modifié par la
loi du 12 mai 2009 dite « de simplification du droit et d’allégement
des procédures » 2. Désormais, l’article L. 162-2 du Code des procé-
dures civiles d’exécution dispose que « le tiers saisi laisse à dispo-
sition du débiteur personne physique, dans la limite du solde
créditeur du ou des comptes au jour de la saisie, une somme à
caractère alimentaire d’un montant égal au montant forfaitaire,
pour un allocataire seul » du revenu de solidarité active. On a
remplacé le déclenchement du dispositif de mise à disposition par
un acte de volonté du saisi par un déclenchement automatique.
Cette règle s’applique également à l’avis à tiers détenteur.

1 . Cf. Simler, « De quelques lacunes du dispositif législatif relativement à la saisissabilité des revenus
en régime de communauté », Mélanges Béguin, Litec, p. 697.
2. Hoonakker, « Le RSA bancaire ou la mise à disposition automatique d’une somme à caractère
alimentaire sur un compte bancaire saisi », D. 2010. 1890.
48 La théorie des comptes

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Lorsque le tiers saisi laisse à la disposition du débiteur per-
sonne physique une somme à caractère alimentaire, il est tenu
d’avertir immédiatement le débiteur. Le tiers saisi informe immé-
diatement l’huissier de justice ou le comptable public chargé du
recouvrement du montant laissé à disposition du titulaire du
compte ainsi que du ou des comptes sur lesquels est opérée cette
mise à disposition. En cas de pluralité de comptes, la demande
concerne seulement un compte. Une mise à disposition est effec-
tuée au regard de l’ensemble des soldes créditeurs ; la somme est
imputée, en priorité, sur les fonds disponibles à vue. En outre, en
cas de saisies de comptes ouverts auprès d’établissements diffé-
rents, l’huissier de justice ou le comptable public chargé du recou-
vrement détermine le ou les tiers saisis chargés de laisser à
disposition la somme mentionnée au premier alinéa ainsi que les
modalités de cette mise à disposition. Il en informe les tiers saisis.
Un débiteur ne peut bénéficier d’une nouvelle mise à disposi-
tion qu’en cas de nouvelle saisie intervenant à l’expiration d’un
délai d’un mois après la saisie ayant donné lieu à la précédente
mise à disposition. Pendant ce délai, la somme ainsi laissée au
débiteur demeure à la disposition du débiteur.
Les sommes à caractère alimentaire mises à disposition du titu-
laire du compte viennent en déduction du montant des créances
insaisissables dont le versement pourrait ultérieurement être
demandé ou obtenu par le titulaire du compte.
38 Il faut ensuite dénouer les opérations en cours. Selon l’article
L. 162-1 du Code des procédures civiles d’exécution, dans le délai
de quinze jours ouvrables qui suit la saisie-attribution et pendant
lequel les sommes laissées au compte sont indisponibles, ce solde
peut être affecté à l’avantage ou au préjudice du saisissant par
certaines opérations dès lors que leur date est antérieure à la sai-
sie. Au crédit figurent les remises faites antérieurement, en vue
de leur encaissement, de chèques ou d’effets de commerce dès lors
qu’il est prouvé que leur date est antérieure à la saisie. Au débit,
on trouve l’imputation des chèques remis à l’encaissement ou por-
tés au crédit du compte antérieurement à la saisie et revenus
impayés et les retraits par billetterie effectués antérieurement à la
saisie et les paiements par carte, dès lors que leurs bénéficiaires
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 49

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ont été effectivement crédités avant la saisie. Une faveur est
accordée au banquier escompteur. Les effets de commerce remis
à l’escompte et non payés à leur présentation ou à leur échéance,
lorsqu’elle est postérieure à la saisie, peuvent être contrepassés
dans le délai d’un mois à compter de la saisie-attribution.
Le solde saisi attribué n’est affecté par ces éventuelles opéra-
tions de débit et de crédit que dans la mesure où leur résultat
cumulé est négatif et supérieur aux sommes non frappées par la
saisie au jour du règlement. Le texte n’envisage pas l’hypothèse où
la liquidation des opérations en cours a fait apparaître un bonus.
Il ne semble pas que le saisissant puisse en profiter 1. Si la liquida-
tion a fait apparaître un malus, il faut d’abord imputer ce négatif
sur les sommes non saisies, mais indisponibles. Si l’excédent est
insuffisant, l’imputation s’opérera sur les sommes saisies, donc au
détriment du créancier saisissant.
39 Il existe également certaines procédures particulières. On peut
citer le recouvrement des pensions alimentaires. Toutefois la prin-
cipale hypothèse concerne l’avis à tiers détenteur (ATD) qui a
longtemps été considéré comme une procédure spécifique, déro-
gatoire aux règles du droit commun de la saisie-arrêt, puisqu’elle
avait un effet attributif immédiat. Aujourd’hui son particularisme
est moins marqué, dans la mesure où ses effets sont identiques à
ceux d’une saisie-attribution 2. Cette procédure est très ancienne,
puisqu’elle a été instituée par une loi du 12 novembre 1808 pour
favoriser le recouvrement des impôts privilégiés. Elle autorise le
Trésor public à appréhender les créances de sommes d’argent que
des contribuables ont sur des tiers. Cette procédure est particuliè-
rement large, car elle peut être utilisée pour tous les droits qui
bénéficient de l’un des privilèges généraux du Trésor ainsi que

1 . En ce sens Bonhomme, no 451.


2. Il est impossible d’appliquer à l’avis à tiers détenteur d’autres règles relatives à la saisie-attribution.
Pour la Cour de cassation, « si l’avis à tiers détenteur comporte l’effet d’attribution immédiate prévu à
l’article 43 de la loi du 9 juillet 1991, impliquant le droit pour le comptable public de recourir aux
dispositions de l’article 64 du décret du 31 juillet 1992, aucune disposition légale ne prévoit l’applica-
tion à l’avis à tiers détenteur des autres règles relatives à la saisie-attribution » (Ch. mixte, 26 janv.
2007, Bull. civ. ., no 1 ; Gaz. Pal., 9 oct. 2007, p. 10, note Brenner ; Dr. et proc. 2007. 220, note
Putman ; RD banc. fin. janv.-févr. 2007. 25, obs. Piédelièvre).
50 La théorie des comptes

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pour les pénalités d’assiette et de recouvrement qui leur sont
appliquées.
La mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur nécessite une noti-
fication de l’avis au tiers détenteur et une autre notification au
redevable de l’impôt. Elle est beaucoup plus souple que celle exis-
tant en matière de saisie-attribution. Selon l’article L. 263 du Livre
des procédures fiscales, « l’avis à tiers détenteur a pour effet
d’affecter, dès réception, les sommes dont le versement est ainsi
demandé au paiement des impositions privilégiées, quelle que soit
la date à laquelle les créances même conditionnelles ou à terme
que le redevable possède à l’encontre du tiers détenteur
deviennent effectivement exigibles ». La suite de cette disposition
précise qu’il comporte l’effet d’attribution immédiate prévu à
l’article L. 211-2 du Code des procédures civiles d’exécution.
40 Le droit européen s’intéresse à la saisie conservatoire des comptes
bancaires. Le 10 mai 2011, le Parlement européen a élaboré, à
l’attention du Conseil de l’Union européenne et de la Commission
européenne, une résolution contenant en annexe des recomman-
dations relatives à la saisie conservatoire des avoirs bancaires et
à un instrument européen organisant la transparence du patri-
moine des débiteurs 1. Cette résolution a reçu une consécration
avec le règlement du 15 mai 2014. Selon son article 1er, « le pré-
sent règlement instaure une procédure au niveau de l’Union per-
mettant à un créancier d’obtenir une ordonnance européenne de
saisie conservatoire des comptes bancaires (ci-après dénommée
“ordonnance de saisie conservatoire” ou “ordonnance”) qui
empêche que le recouvrement ultérieur de sa créance ne soit mis
en péril par le transfert ou le retrait de fonds jusqu’à concurrence
du montant précisé dans l’ordonnance, détenus par le débiteur ou

1 . Sur laquelle Cavaillé, « Commentaire sur la proposition de règlement du Parlement européen et du


Conseil portant création d’une ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires »,
Dr. et proc., suppl. mars 2012. 5 ; Fradin et Nourissat, « Recouvrement des créances en Europe. Une
future ordonnance européenne de saisie conservatoire », JCP 2011. 1146 ; E. Guinchard, « Espace judi-
ciaire civil européen », RTD eur. 2011. 871 ; Payan, « Saisie européenne des avoirs bancaires et transpa-
rence patrimoniale : les jalons posés par le Parlement européen », LPA, 1er-2 sept. 2011 ; Piédelièvre,
« Droit communautaire et saisie de comptes bancaires », RD bancaire 2011. 172 ; « La saisie des comptes
bancaires européens : à propos de la proposition de règlement européen », dans Un recouvrement de
créances sans frontière ?, Larcier, 2013, p. 13 ; Zwickel, « Vers un règlement sur la saisie bancaire
européenne », dans La justice civile européenne en marche, Dalloz, 2012, p. 231.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 51

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pour le compte du débiteur sur un compte bancaire tenu dans un
État membre ». Il est applicable depuis le 18 janvier 2017.
L’article 7 du règlement du 15 mai 2014 prévoit que le juge
délivre l’ordonnance de saisie conservatoire lorsque le créancier a
fourni suffisamment d’éléments de preuve pour le convaincre qu’il
est urgent de prendre une mesure conservatoire sous la forme
d’une ordonnance de saisie conservatoire, parce qu’il existe un
risque réel qu’à défaut d’une telle mesure, le recouvrement ulté-
rieur de sa créance soit empêché ou rendu sensiblement plus diffi-
cile.
Fort classiquement, le débiteur n’est pas informé de la
demande d’ordonnance de saisie conservatoire. L’objectif est de
préserver l’effet de surprise de la mesure. La mise en œuvre de la
mesure conservatoire démontre tout l’intérêt de cette procédure.
Selon l’article 22 du règlement, « une ordonnance de saisie
conservatoire délivrée dans un État membre conformément au
présent règlement est reconnue dans les autres États membres
sans qu’une procédure spéciale soit requise et est exécutoire dans
les autres États membres sans qu’une déclaration constatant sa
force exécutoire soit nécessaire ». L’ordonnance de saisie sera exé-
cutée par sa signification ou sa notification à la (ou aux) banque
gérant les comptes visés. Le débiteur devra être avisé immédiate-
ment après que la mesure a pris effet, afin de pouvoir faire valoir
ses moyens de défense.

S ECTION 3
La clôture
du compte bancaire
41 Le législateur n’a pas voulu que le titulaire d’un compte bancaire
devienne en quelque sorte prisonnier de son compte. Il a, au
contraire voulu qu’il puisse changer facilement d’établissement
teneur de compte. Pour cela les démarches doivent lui être facili-
tées. En matière de mobilité bancaire, la Fédération bancaire
française avait adopté le 6 juillet 2009 une norme professionnelle
qui ne présentait pas de caractère obligatoire puisqu’elle n’avait
52 La théorie des comptes

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pas fait l’objet d’une approbation par l’Autorité de contrôle pru-
dentiel et de résolution, conformément à la procédure prévue à
l’article L. 612-29-1 du Code monétaire et financier.
L’article L. 312-1-7 du Code monétaire et financier reprend en
grande partie cette norme, qui s’applique aux comptes de dépôt
et aux comptes de paiement ouverts auprès de tous les prestataires
de services de paiement et détenus par les personnes physiques
n’agissant pas pour des besoins professionnels.
Cette disposition prévoit principalement :
– la gratuité de la clôture de tout compte de dépôt ou sur
livret ;
– l’information gratuite par les établissements de crédit de
leurs clients sur la mobilité bancaire ;
– un service d’aide à la mobilité bancaire proposé par l’éta-
blissement d’arrivée ;
– un récapitulatif, sans frais ni pénalités, des opérations récur-
rentes ayant transité sur le compte de l’établissement de départ
au cours des treize derniers mois ;
– un mécanisme de transmission, par l’établissement d’arri-
vée, des coordonnées du nouveau compte bancaire aux émetteurs
de prélèvements ;
– et une information sur l’existence d’un service de relations
avec la clientèle et de la médiation pour traiter les litiges éventuels
liés au changement de domiciliation bancaire.
Cette disposition introduit en outre un dispositif spécifique
d’information de l’ancien titulaire du compte pour les chèques
présentés au paiement sur un compte clos depuis moins de treize
mois, afin d’éviter les interdictions bancaires qui peuvent en
découler. Cette information pourrait être faite par exemple par
téléphone, courriel ou courrier.
Ce système a été complété et amélioré par la loi du 6 août
2015 1. En cas de clôture du compte dans l’établissement de
départ, celui-ci informe gratuitement, durant une période de treize
mois à compter de la date de clôture du compte, par tout moyen

1 . Lasserre Capdeville, « Le renforcement des dispositions facilitant la mobilité bancaire », JCP E


2015. 823.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 53

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approprié et dans un délai de trois jours ouvrés, le titulaire du
compte clôturé ayant bénéficié du service d’aide à la mobilité de
la présentation de toute opération de virement ou prélèvement sur
compte clos. Cette information est faite au moins une fois par
émetteur impliqué. Il en va de même de la présentation d’un
chèque sur compte clos. L’ancien titulaire du compte clôturé est
aussi informé par l’établissement de départ qu’il a l’obligation de
refuser le paiement du chèque et des conséquences de ce refus,
ainsi que des conditions dans lesquelles il peut régulariser sa
situation. De la présentation d’un chèque sur compte clos.
L’ancien titulaire du compte clôturé est également informé par
l’établissement de départ qu’il a l’obligation de refuser le paiement
du chèque et des conséquences de ce refus, ainsi que des condi-
tions dans lesquelles il peut régulariser sa situation.
La clôture du compte va entraîner certaines obligations à la
charge de l’établissement d’arrivée. L’article R. 312-4-4 III du Code
monétaire et financier prévoit que « dans l’accord formel le
client mentionne :
1° L’annulation de tous les ordres de virement permanent pré-
sents sur son compte d’origine² ainsi que la date de fin d’émission
des virements permanents par l’établissement de départ ;
2° S’il demande ou non la clôture du compte ouvert dans l’éta-
blissement de départ ;
3° En cas de demande de clôture du compte d’origine, la date
à compter de laquelle il souhaite que le solde positif éventuel de
ce compte soit transféré sur le nouveau compte ouvert auprès
de l’établissement d’arrivée ». De plus, l’établissement de départ
informe, par courrier ou autre support durable, le titulaire de
compte des obligations en suspens ou de toute autre circonstance
de nature à empêcher le transfert du solde et la clôture de son
compte. Sauf demande expresse du client, l’établissement de
départ ne résilie pas les instruments de paiement avant la date
de clôture donnée par le titulaire de compte.
L’article R. 312-4-4 VI du Code monétaire et financier prévoit
que dès réception de l’accord formel du client, l’établissement de
départ doit annuler les ordres de virement permanent, transférer
(en cas de demande de clôture de compte) sur le compte détenu
54 La théorie des comptes

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auprès de l’établissement d’arrivée le solde positif éventuel du
compte d’origine et, bien sûr, clôturer ce compte si la demande
lui en est faite.
En cas d’ouverture d’un compte auprès d’un établissement
situé dans un autre État membre de l’Union européenne, l’établis-
sement de départ, teneur du compte de dépôt que le client souhaite
clôturer, propose gratuitement, dans les six jours ouvrés qui
suivent la demande de clôture du compte, un récapitulatif des
opérations automatiques et récurrentes ayant transité sur ce
compte au cours des treize derniers mois.
42 Il est nécessaire désormais d’envisager les hypothèses de clôture,
avant d’en dégager les conséquences 1.
L’ordonnance du 15 juillet 2009 a modifié les règles relatives
à la résiliation du compte qui figurent désormais à l’article L. 312-
1-1 du Code monétaire et financier, tout du moins lorsque le titu-
laire du compte est une personne physique agissant à des fins non
professionnelles. Le client peut résilier la convention de compte
de dépôt à tout moment ; il n’y a pas lieu de distinguer entre les
contrats à durée déterminée et les contrats à durée indéterminée.
Il est possible de stipuler un préavis qui ne peut être supérieur à
trente jours. Au-delà de six mois, la convention de compte de
dépôt peut être résiliée sans frais. En deçà de six mois, les frais
de résiliation doivent être proportionnés aux coûts induits par
cette résiliation. L’établissement de crédit peut résilier une
convention de compte de dépôt conclue pour une durée indéter-
minée moyennant un préavis d’au moins deux mois. Les frais
régulièrement imputés pour la prestation de services de paiement
ne sont dus par le client qu’au prorata de la période échue à la
date de résiliation de la convention de compte de dépôt. S’ils ont
été payés à l’avance, ces frais sont remboursés au prorata.
Il existe également un délai de résiliation spécifique en cas
d’établissement de crédit désigné par la Banque de France pour
faire respecter le droit au compte. L’article L. 312-1 du Code
monétaire et financier prévoit que toute décision de clôture de

1 . Rakotovahiny, « La clôture d’un compte bancaire », Journ. soc. oct. 2015. 38.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 55

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889457667:88866217:196.200.176.177:1581009625
compte à l’initiative de l’établissement de crédit désigné par la
Banque de France doit faire l’objet d’une notification écrite et
motivée adressée au client et à la Banque de France pour informa-
tion. Cette résiliation ne peut intervenir que dans l’un des six cas
énumérés par l’article L. 312-1 IV. Un délai de deux mois mini-
mum de préavis est octroyé au titulaire du compte. Ce préavis fait
l’objet d’un courrier sur support papier, envoyé gratuitement au
client. La décision de résiliation est motivée sauf lorsque cette
motivation contrevient aux objectifs de sécurité nationale ou de
maintien de l’ordre public. La décision de résiliation à l’initiative
de l’établissement est adressée, pour information, à la Banque de
France. L’établissement de crédit informe le client « dans son cour-
rier de résiliation », de l’existence d’un service de relations avec
la clientèle et de la médiation pour traiter les litiges éventuels liés
à la résiliation de la convention de compte de dépôt.
Hormis cette hypothèse, le principe demeure celui en vertu
duquel il est toujours possible aux parties de mettre fin d’un com-
mun accord à leur accord de volonté. Lorsque le compte a été
ouvert pour une durée déterminée, il prend fin automatiquement
au jour de l’échéance. Mais dans la majorité des hypothèses, il
a été ouvert pour une durée indéterminée. Chacune des parties a
alors la possibilité de mettre fin à la convention. En conséquence,
le compte continue à fonctionner tant qu’il n’a pas été clôturé. Il
n’en résulte pas que le banquier peut résilier le compte à tout
moment. Il lui appartient de respecter un préavis qui est souvent
prévu par le contrat ou qui, sinon, doit être raisonnable.
Le compte bancaire est une convention conclue intuitu personae.
Le décès du titulaire du compte ou son incapacité entraînent la
clôture du compte. Il faut également tenir compte de l’hypothèse
de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du client 1.
43 Des difficultés se posent pour les comptes dits « inactifs », c’est-à-
dire ceux qui n’enregistrent pas d’opérations pendant un certain

1 . Cette hypothèse vise principalement les comptes courants. Aussi sera-t-elle envisagée avec cette
question.
56 La théorie des comptes

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délai. Selon l’article L. 312-19 du Code monétaire et financier, un
compte est considéré comme inactif :
1° Soit à l’issue d’une période de douze mois au cours de
laquelle les deux conditions suivantes sont remplies :
a) Le compte n’a fait l’objet d’aucune opération, hors inscrip-
tion d’intérêts et débit par l’établissement tenant le compte de
frais et commissions de toutes natures ou versement de produits
ou remboursement de titres de capital ou de créance ;
b) Le titulaire du compte, son représentant légal ou la personne
habilitée par lui ne s’est pas manifesté, sous quelque forme que
ce soit, auprès de cet établissement, ni n’a effectué aucune opéra-
tion sur un autre compte ouvert à son nom dans les livres de l’éta-
blissement.
La période de douze mois est portée à cinq ans pour les
comptes sur lesquels sont inscrits des titres financiers, les comptes
sur livret, les comptes à terme et les comptes sur lesquels sont
inscrits des avoirs et dépôts au titre des produits d’épargne men-
tionnés au titre II du Livre II. Lorsque les sommes déposées sur un
compte ou les titres inscrits en compte sont indisponibles pendant
une certaine période en vertu de dispositions légales, de stipula-
tions contractuelles ou de l’existence d’une sûreté convention-
nelle, la période de cinq ans commence à courir au terme de la
période d’indisponibilité ;
2° Soit, si son titulaire est décédé, à l’issue d’une période de
douze mois suivant le décès au cours de laquelle aucun de ses
ayants droit n’a informé l’établissement tenant le compte de sa
volonté de faire valoir ses droits sur les avoirs et dépôts qui y
sont inscrits ». Lorsqu’un compte est considéré comme inactif,
l’établissement tenant ce compte en informe par tout moyen à sa
disposition le titulaire, son représentant légal, la personne habili-
tée par lui ou, le cas échéant, ses ayants droit connus de l’établis-
sement, et leur indique les conséquences qui y sont attachées.
Les dépôts et avoirs inscrits sur les comptes inactifs sont dépo-
sés à la Caisse des dépôts et consignations. Les délais dans lesquels
ces dépôts doivent intervenir varient selon les hypothèses. Ils sont
prévus par l’article L. 312-20. Les sommes ainsi déposées et qui
n’ont pas été réclamées deviennent la propriété de l’État à l’expi-
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 57

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ration d’un délai, selon les cas, de vingt ou de vingt-sept ans à
compter de leur dépôt.
44 Les effets de la clôture sont relativement simples dans leur prin-
cipe. Les relations contractuelles entre le client et son banquier
cessent pour l’avenir. Le client est tenu de restituer tous les instru-
ments de paiement en sa possession, qu’il s’agisse des formules
de chèques ou des cartes de paiement. Le banquier ne peut plus
enregistrer d’opérations qui ont été initiées postérieurement à la
clôture.
Il s’ouvre une période de liquidation qui permettra d’apurer les
opérations en cours entre les parties. Cette période est assez
longue pour le compte courant ; elle l’est moins pour le compte
de dépôt. Une fois la liquidation achevée, on dégagera un solde
définitif qui représente la créance de l’une des parties sur l’autre.
En application de l’article L. 110-4 du Code de commerce, cette
créance se prescrit par cinq ans 1.

1 . Com. 8 mars 2005, Bull. civ. IV, no 43 ; RTD com. 2005. 573, obs. Legeais.
58 La théorie des comptes

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SYNTHÈSE

La convention de compte bancaire précise les différentes relations


juridiques entre un banquier et son client. Le plus souvent, elle
comprend deux volets. Le premier est constitué de ce que l’on
peut appeler le service minimum bancaire. Le second comprend
les aspects plus spécifiques de la relation contractuelle entre les
parties.

Ouverture du compte bancaire


L’ouverture d’un compte bancaire s’analyse comme la conclusion
d’un contrat. On lui applique en principe les règles du droit com-
mun des contrats, prévues par les articles 1128 et suivants du
Code civil. Même si l’on se trouve en présence d’un contrat
consensuel, un écrit est très souvent établi. Le consentement et la
capacité présentent parfois un certain particularisme.
Le consentement du client ne suscite pas de difficulté. Il faut
seulement relever que de plus en plus souvent, il est tenu de se
faire ouvrir un compte. Il est assez rare qu’il puisse véritablement
négocier le contenu du contrat. Les principales clauses lui sont
imposées par le banquier. Elles ne doivent cependant pas avoir un
caractère abusif. De son côté, le banquier est parfois obligé
d’ouvrir un compte et il est tenu d’effectuer différentes vérifica-
tions.
La capacité amène à regarder la condition du mineur et celle
de majeur protégé. Les pouvoirs posent la question de l’autonomie
bancaire des époux.
Les règles applicables à tous les comptes bancaires 59

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Fonctionnement du compte
Le fonctionnement du compte amène à étudier les obligations
mises à la charge du banquier, les intérêts et les commissions qu’il
peut demander à son client et enfin les saisies dont le compte peut
faire l’objet.
Pendant la durée de fonctionnement du compte, le banquier
doit tenir le compte, le surveiller. Il est également astreint au
secret professionnel.
Les soldes créditeurs des comptes à vue donnent rarement lieu
au versement d’intérêts aux clients. De son côté, le solde débiteur
des comptes est productif d’intérêts.
Le crédit d’un compte bancaire constitue une créance dont le
client est titulaire à l’encontre du banquier. Il est assez intéressant
pour d’éventuels créanciers du créancier de saisir ce solde. La
matière a été profondément remaniée par la loi du 9 juillet 1991
portant réforme des procédures civiles d’exécution qui figure
désormais de l’exécution forcée.

Clôture du compte bancaire


Un compte bancaire est clôturé dans plusieurs hypothèses, dont
le décès de l’une des parties, son incapacité ou sa résiliation. Il
s’ouvre alors une période de liquidation qui permet d’apurer les
relations entre les parties.
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C HAPITRE 2

Le compte courant
45 Lorsque deux personnes s’accordent pour porter en compte toutes
les opérations génératrices de créances réciproques entre elles et
de ne procéder au règlement qu’après la fusion de celles-ci qui
fera apparaître un solde à la clôture, on est en présence d’un
compte courant 1. Pour la jurisprudence, il « est caractérisé par
la possibilité de remises réciproques s’incorporant dans un solde
pouvant, dans la commune intention des parties, varier alternati-
vement au profit de l’une ou de l’autre » 2. Le compte est dit « cou-
rant », parce qu’il enregistre une série d’opérations. S’il est
possible que cette technique puisse être utilisée dans des relations
avec des non-commerçants 3, dans la grande majorité des hypo-
thèses elle permettra de faciliter les rapports entre un établisse-
ment de crédit et son client commerçant.
L’opération est ancienne 4. Cette technique semble être apparue
vers le XIIe siècle dans les villes commerçantes italiennes. Cette
origine explique les difficultés que les juristes ont toujours à le

1 . Vasseur et Marin, Les comptes bancaires, t. 1, 1966 ; M.-T. Rives-Lange, Le compte courant en
droit français, 1969.
2. Com. 17 déc. 1991, Bull. civ. IV, no 289 ; RTD com. 1992. 651, obs. Cabrillac et Teyssié ; Banque
1992. 529, obs. Rives-Lange.
3. Com. 2 mars 1976, Bull. civ. IV, no 81.
4. Coriat, « La reconnaissance d’un contrat bancaire : le compte courant », RTD com. 1989. 597 ;
Desgorges, « Relecture de la théorie du compte courant », RTD com. 1997. 383.
62 La théorie des comptes

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rattacher à des catégories juridiques existantes. Il est apparu entre
des personnes en relations suivies d’affaires qui traitent entre elles
un grand nombre d’opérations de même nature. Plutôt que d’envi-
sager chaque opération de manière indépendante, les parties
incluent l’ensemble des opérations réalisées pendant une période
déterminée dans un compte unique. Le résultat de ces différentes
opérations se compensera et seul le solde de ces opérations don-
nera lieu à un règlement. Cette technique est très utilisée dans la
pratique. Elle ne fait pas l’objet d’une réglementation législative
d’ensemble. Seules quelques dispositions éparses font allusion à
elle. Il n’est donc pas étonnant que ses règles soient déterminées
par la jurisprudence, par la pratique et par la doctrine. Pour cette
raison, il subsiste toujours certaines hésitations en cette matière.
On le constatera aussi bien pour les caractéristiques du compte
courant (SECTION 1), que pour la question de l’entrée des créances
en compte courant (SECTION 2) ou enfin que pour son règlement
(SECTION 3).

S ECTION 1
Les éléments caractéristiques
du compte courant
46 Comme il existe en la matière une certaine imprécision, il faut
essayer de déterminer la nature juridique (§ 1) et les critères
d’existence du compte courant (§ 2).

§ 1. La nature juridique du compte courant


47 La détermination de la nature juridique du compte courant doit
être examinée au regard de sa technique de fonctionnement et de
sa finalité.
Différentes techniques ont été proposées pour expliquer le
fonctionnement du compte courant 1. La novation interviendrait

1 . On laissera de côté la théorie proposée par M. Didier, « Monnaie de compte et monnaie bancaire »,
Études Flour, p. 139, pour qui l’entrée d’une créance en compte courant s’analyse en une opération
de change permettant la transformation d’une monnaie en une autre monnaie.
Le compte courant 63

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lors de l’entrée de la créance en compte. Cette dernière disparaît
avec les accessoires dont elle est munie pour devenir un article de
compte. Il y a effectivement extinction de l’obligation ancienne,
il n’y a pas véritablement apparition d’une obligation nouvelle.
Pour cette raison, il est difficile d’admettre que l’on se trouve en
présence d’une novation 1. Cette théorie est d’autant plus difficile
à admettre qu’on la combinait avec l’indivisibilité qui explique
que la créance éteinte vienne former un tout avec les autres élé-
ments du compte. Tous les éléments deviennent alors insépa-
rables, jusqu’à la clôture du compte qui rendra le solde disponible.
Mais l’idée d’indivisibilité est en net recul, ne serait-ce qu’en rai-
son de la possibilité qui existe de saisir le montant du solde provi-
soire. Pourtant cette théorie a reçu une forme de consécration
légale par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 4 juillet 2006,
a indiqué que « les créances professionnelles cédées à titre de
garantie, lorsqu’elles sont portées au crédit d’un compte courant,
sont éteintes par la novation qui s’attache à leur inscription en
compte, en devenant de simples articles de celui-ci » 2.
La deuxième est la compensation 3. Pour certains, son fonc-
tionnement serait fondé sur des compensations successives ;
chaque créance serait réglée par une créance inverse. Chaque
créance serait éteinte par une novation en article de compte. Il
existerait une balance de type comptable, conséquence d’une
compensation générale, qui permettrait de faire apparaître un
solde à la clôture. Cette théorie a parfois reçu un certain écho dans
plusieurs dispositions légales. Par exemple, l’article L. 624-18 du
Code de commerce parlait, avant son abrogation par l’ordonnance
du 18 décembre 2008, de compensation en compte courant. S’il
est certain que les écritures en compte seront effectuées par des
positions se compensant au débit et au crédit, il n’est pas certain
que l’explication soit totalement satisfaisante. On considère sou-
vent qu’elle fait abstraction de la notion même de compte cou-
rant ; celui-ci implique qu’il y ait une transformation de la créance

1 . V. pourtant Gavalda et Stoufflet, Droit bancaire, 6e éd., no 301.


2. Com. 4 juill. 2006, D. 2006. 2028, obs. Delpech ; également Com. 13 déc. 2005, RD banc. fin. nov.-
déc. 2006. 10, obs. Crédot et Samin.
3. Sur l’ensemble de cette théorie, Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 232 s.
64 La théorie des comptes

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remise en compte, voire une extinction. La pratique admet en effet
que l’entrée en compte éteint la créance même si la compensation
ne peut s’opérer, lorsqu’elle ne fait qu’accroître le solde débiteur 1.
Selon la troisième, le compte courant est un mécanisme de
règlement. Cette expression est parfois utilisée par la juris-
prudence 2. Cette conception, la plus communément admise, met
l’accent sur l’autonomie de cette institution. Selon l’image célèbre
de Thaller, le compte courant est un creuset dans lequel viennent
se fondre les créances remises et laissant apparaître un solde
unique, conséquence de cette fusion. « Le règlement des créances
portées au compte est réalisé par un phénomène d’agglomération
qui les amalgame et les réduit en un bloc homogène, en vue d’une
liquidation globale à la clôture. » 3 Cela explique que d’une part
la créance passée en compte disparaisse et d’autre part que les
sûretés qui pouvaient la garantir disparaissent également 4, à
moins que cette créance ait fait l’objet d’une affectation spéciale
voulue par les parties. Cette analyse permet également d’expliquer
la finalité du compte courant. On le constate, le compte courant
ne se laisse pas réduire à une figure classique du droit civil ou du
droit commercial. On se trouve donc en présence d’une conven-
tion sui generis.
48 Le compte courant est à la fois un mécanisme financier et un
mécanisme de garantie. Le mécanisme financier est sans doute
l’intérêt essentiel de la convention. Les parties en relations
d’affaires souhaitent principalement un apurement immédiat et
successif de toutes leurs créances. Ceci est d’autant plus intéres-
sant que l’on va substituer à une multiplicité de créances, une
créance unique, celle dite « de solde ». Chaque créance, à partir du
moment où elle est fongible, certaine, liquide et exigible va se
fondre dans le solde provisoire du compte. Elle sera payée à ce
moment. Ce solde provisoire présente donc la caractéristique
d’être fluctuant. Il permet à un instant donné de connaître la posi-
tion du compte et donc de savoir qui est créancier et qui est débi-

1. V. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2332.


2. V. Com. 8 déc. 1987, JCP 1988. II. 20927, note Jeantin ; Banque 1988. 16, obs. Rives-Lange.
3. V. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2333.
4. V. cette admission sur l’idée de novation, Com. 10 juin 1949, JCP 1949. II. 5106, note H. Cabrillac.
Le compte courant 65

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teur. Autrefois, il était seulement considéré comme une position
comptable. Désormais, on admet qu’il a une véritable existence
juridique qui produit d’importantes conséquences pratiques.
49 Le mécanisme de garantie apparaît encore comme une consé-
quence du phénomène de fusion. Chaque créance entrant immé-
diatement en balance vient en déduction de la créance opposée
qui se trouve par là même payée. Comme on a pu le dire, « l’affec-
tation des différentes opérations à leur garantie réciproque fait du
compte courant un instrument qui réalise pour chacune des par-
ties une auto-protection réciproque » 1. Pour cette raison, il existe
en pratique une stipulation fréquente : l’affectation générale.
Toutes les créances seront portées au compte, même si elles ne
sont pas exigibles, ce qui bien entendu renforce l’effet de garantie.
Une partie ne peut pas de sa seule volonté refuser l’entrée en
compte courant d’une créance. Même si elles ne figurent qu’au
différé, leur affectation tend à résorber le solde du compte et elle
permettra l’allégement du solde débiteur. Dès qu’elles auront
acquis les caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité, elles
passeront immédiatement au disponible du compte. Elles sont en
quelque sorte des quasi-sûretés.
Les parties ont toute latitude pour aménager le principe
d’affectation globale. Il leur appartient de définir les créances qui
doivent figurer dans le compte. Si elles sont restées muettes sur
cette question, on considère que seules sont affectées les créances
« nées de rapports d’affaires normaux entre parties » 2. À propos
d’une remise particulière, il arrive assez souvent que les parties
conviennent d’une affectation spéciale, c’est-à-dire qu’il fasse
échapper une créance qui aurait dû entrer en compte 3. Tel est le
cas par exemple d’un client qui remet une somme d’argent à son
banquier pour payer un créancier déterminé. Le banquier qui
méconnaîtrait cette affectation engagerait sa responsabilité tant à
l’égard de son client 4 qu’à l’égard du tiers bénéficiaire de cette

1. Vasseur et Marin, Les comptes bancaires, no 221.


2. Sur cette notion cf. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 247.
3. Sur la preuve de l’affectation spéciale, Com. 20 févr. 1990, D. 1991. Somm. 34, obs. Vasseur.
4. Com. 19 mai 1998, RTD com. 1998. 903, obs. Cabrillac.
66 La théorie des comptes

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affectation 1, s’il en résultait pour eux un préjudice. L’autre hypo-
thèse fréquente d’affectation spéciale concerne les créances assor-
ties de sûretés légales ou conventionnelles. La Cour de cassation
a indiqué que si le banquier est tenu de respecter l’affectation
spéciale donnée par son client à une remise, dérogeant ainsi au
principe de l’affectation générale au compte courant des créances
réciproques des parties, c’est à la condition que cette affectation
spéciale lui ait été demandée lors de la remise et que, sauf disposi-
tions légales contraires, il l’ait acceptée 2.

§ 2. Les critères d'existence du compte


courant
50 Les mécanismes bancaires sont souvent informels et il est parfois
nécessaire de déterminer si effectivement les parties « travaillent
en compte courant ». En effet, même si l’on fait fréquemment
signer au client une déclaration d’ouverture de compte courant,
la réalité de son existence dépendra de la réunion d’un élément
intentionnel (A) et d’un élément matériel (B).

A. L'élément intentionnel
51 Il est indispensable qu’existe une convention entre les parties,
montrant leur intention d’établir un tel compte 3, compte tenu de
ses effets spécifiques et compte tenu de la multiplication des
règles particulières au compte de dépôt. Si l’on s’en tient aux
seules règles civiles, les intérêts des sommes remises en compte
courant courent de plein droit dès leur entrée en compte 4. Les
conditions de l’anatocisme prévues par l’article 1343-2 du Code
civil sont écartées. Les intérêts produisent eux-mêmes intérêts dès
leur report 5. L’accord de volonté peut être express ou tacite. En
son absence, on se trouverait seulement en présence d’une simple

1 . Com. 19 avr. 1985, Banque 1985. 854, obs. Rives-Lange.


2. Com. 3 juill. 2012, Bull. civ. IV, no 141, Banque et droit, sept. 2012. 17, note Bonneau ; JCP E
2012. 1646, note Stoufflet.
3. Com. 23 oct. 1974, JCP 1974. II. 17761, note Stoufflet.
4. Com. 15 juill. 1986, D. 1987. Somm. 291, obs. Vasseur.
5. Par ex., Com. 22 mai 1991, Banque 1991. 758, obs. Rives-Lange ; D. 1991. 428, note Gavalda.
Le compte courant 67

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description comptable des créances réciproques et l’effet de fusion
de celles-ci ne se réaliserait pas. Seuls les effets de la compensa-
tion légale pourraient alors s’appliquer. En aucun cas, la qualifica-
tion de compte courant ne peut résulter de la seule dénomination
des parties 1, pas plus d’ailleurs que l’appellation de compte de
dépôt ne lie le juge qui pourra requalifier la convention des parties
en compte courant.
La convention doit comporter certains éléments qui ne sont
d’ailleurs pas nécessairement indiqués de manière explicite par
les parties. Le premier tient à l’intention des parties de fusionner
les créances par leur entrée dans le compte 2 ; il ne faut pas oublier
que celui-ci est un mécanisme de garantie. Le second se situe dans
la même perspective. Il s’agit de la généralité de l’affectation ;
toutes les créances, sauf limitations conventionnelles, doivent être
remises en compte.
Il existe certaines clauses usuelles. La convention de compte
courant prévoit le montant des intérêts et des commissions. Elle
indique la durée du préavis de résiliation. Le banquier mentionne
fréquemment s’il accorde un découvert à son client et à quelles
conditions.
52 Il reste à déterminer comment cette convention peut être prouvée.
La convention intervenant entre un banquier et un commerçant
pourra être prouvée par tous moyens, en application de l’article
L. 110-3 du Code de commerce 3. La preuve est donc variable et
elle peut dépendre des circonstances. Elle pourra résulter de la
signature de la déclaration d’ouverture de compte courant. Les
banquiers fournissent d’ailleurs à leurs clients des imprimés
d’ouverture de compte portant la mention « compte courant ».
Même s’ils ne lient pas le juge, la preuve résulte parfois de la
dénomination des parties. Elle sera souvent déduite de l’étude des
écritures comptables 4.
Cette preuve est désormais facilitée par l’article R. 312-1 du
Code monétaire et financier. Selon cette disposition, lorsqu’ils

1. Com. 17 déc. 1991, RD bancaire 1992. 57, obs. Crédot et Gérard.


2. Com. 13 févr. 1996, Banque 1996. 96, obs. Guillot.
3. Com. 5 déc. 1995, Bull. civ. IV, no 284.
4. Com. 5 oct. 2004, JCP E 2005. 133, note Piédelièvre.
68 La théorie des comptes

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ouvrent un compte, les établissements de crédit doivent informer
leurs clients sur les conditions d’utilisation du compte, le prix des
différents services auxquels il donne accès et les engagements
réciproques de l’établissement et du client.

B. L'élément matériel
53 L’élément matériel est constitué par ce que l’on appelle l’alter-
nance ou la réciprocité des remises. Cet « enchevêtrement » est un
élément essentiel et sa conjonction avec l’élément intentionnel
permettra de déterminer l’existence du compte courant. Il est donc
nécessaire de le préciser. Mais auparavant, il importe de dégager
la notion de remise.
« Le terme remise désigne la créance destinée à être réglée en
compte » 1. La remise peut donc être définie comme l’inscription
de la créance en compte qui opérera son règlement. Mais elle est
également susceptible de revêtir deux autres sens : la tradition
matérielle d’un bien dont la valeur est portée en compte et l’opéra-
tion dont le résultat est porté en compte. La remise doit être effec-
tuée en propriété. Classiquement, on affirmait que cette créance
devait être certaine, liquide et exigible. Cette exigence paraît tout
à fait logique. En effet, lorsqu’elle comprend ces trois qualités,
elle peut être payée. En outre, pour pouvoir fusionner avec les
autres créances figurant dans le compte, elle doit être fongible. La
conséquence en était que les créances qui ne présentaient pas ces
qualités devaient rester en dehors du compte courant. Désormais,
on considère que toutes les créances figurent dans le compte cou-
rant. Pour cette raison, on distingue le disponible du différé 2.
Le disponible comprend toutes les créances qui sont fongibles,
certaines, liquides et exigibles. De son côté, le différé constitue en
quelque sorte un mécanisme d’attente pour des créances aux-
quelles manque une (ou plusieurs) de ces qualités. Tel est le cas
par exemple des créances à terme ou de celles sous condition.

1 . Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 241.


2. M.-T. Rives-Lange, « Le différé du compte courant, partie distincte du disponible », JCP 1969.
I. 2289 ; Bonhomme, « Reconnaissance ou négation du différé du compte courant », Mélanges Mouly,
t. 2, p. 275.
Le compte courant 69

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Elles ne sont pas alors payées ; elles le seront uniquement
lorsqu’elles auront acquis les qualités leur faisant défaut et les
empêchant de figurer immédiatement au disponible. Le passage
du différé au disponible s’opère automatiquement.
54 La notion de réciprocité implique une virtualité, une possibilité de
remises enchevêtrées. Cette exigence tient au fait qu’en l’absence
de réciprocité, les remises ne pouvant se compenser de manière
comptable, le fonctionnement du compte courant serait impos-
sible. En l’absence de cet élément, la qualification de compte cou-
rant ne pourra pas être retenue 1. De même, si l’une des parties
n’a plus l’intention d’effectuer des remises, il y aura lieu à clôture
du compte 2. Il n’est pas obligatoire que les remises soient conti-
nuellement réciproques ; il suffit qu’il existe une possibilité de
réciprocité 3. On s’est parfois interrogé sur la nécessité d’une alter-
nance dans les remises. La condition d’enchevêtrement effectif
n’est pas nécessaire et elle n’est d’ailleurs pas utile, à partir du
moment où il existe une faculté de remises réciproques. Cette
question de la réciprocité diffère de celle du découvert réciproque,
car un compte peut ne jamais être débiteur pour l’une des parties 4.
On considère généralement que la qualification de compte
courant ne résulte pas du fait que le solde du compte puisse être
alternativement créditeur ou débiteur. Comme on l’a indiqué, « il
ne faut pas confondre la possibilité de découvert et la réciprocité
des remises » 5. Pourtant, telle n’est pas la position de la juris-
prudence 6.

1 . Com. 19 févr. 2008, D. 2009. 1044, obs. Martin.


2. Com. 5 juill. 1971, D. 1971. Somm. 227.
3. Com. 23 mars 1993, RTD com. 1994. 80, obs. Cabrillac et Teyssié.
4. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 242 ; Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2329.
5. Bonneau, no 343.
6. Com. 26 nov. 2002, Bull. civ. IV, no 287 ; Com. 8 janv. 2009, RD banc. fin. janv.-févr. 2009. 43,
obs. Crédot et Samin.
70 La théorie des comptes

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S ECTION 2
L'entrée des créances
en compte courant
L’entrée des créances en compte courant est fondamentale. En rai-
son du caractère de généralité, la remise, par l’effet de la fusion,
sera soumise à la règle de l’indivisibilité (§ 1). Cette entrée en
compte s’effectue d’ailleurs de deux manières, au disponible et au
différé (§ 2).

§ 1. La remise en compte et l'indivisibilité


55 Le compte courant forme un ensemble dont les différents articles
sont des éléments 1. De ce fait, le remettant ne peut pas être consi-
déré comme le créancier du récepteur en raison de la remise. Le
solde positif ou négatif d’un côté ou de l’autre sera seulement
dégagé lors de la clôture. Pour cette raison, le solde du compte
sera seulement exigible le jour de la clôture du compte. Mais cette
liaison des articles en compte (A) ne fait pas obstacle aux consé-
quences de la position de celui-ci (B).

A. La liaison des articles en compte


56 À chaque remise se produit un phénomène de fusion et de règle-
ment en compte. Les créances entrées au disponible perdent toute
individualité ; elles seront alors soumises au régime juridique du
compte 2. Le règlement global est repoussé à la clôture du compte.
Il en résulte plusieurs conséquences.
Aucun article de compte ne peut servir au règlement d’une
opération déterminée, sauf si les deux parties sont d’accords. Cette
solution apparaît comme la conséquence du fait que tous les
articles de compte forment un tout destiné au règlement final. De
même, une fois entrée en compte, une créance ne peut plus faire
l’objet d’une saisie. Dans l’hypothèse où la convention des parties

1 . Calais-Auloy, « L’idée d’indivisibilité et le compte courant », LPA 14 avr. 2000.


2. Com. 4 juill. 2006, Bull. civ. IV, no 158 ; JCP E 2006. 2455, note Ansaloni.
Le compte courant 71

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aurait exclu du compte certaines catégories de créances, aucune
compensation ne pourrait s’opérer entre un article de compte et
une créance ou une dette laissée hors compte.
Cette règle comporte certaines atténuations dans les rapports
entre le titulaire du compte et les tiers. En ce cas, la jurisprudence
admet qu’il puisse exister une certaine autonomie entre certains
articles 1. Mais l’exception la plus importante résulte de la contre-
passation des effets de commerce impayés, puisque par cette opé-
ration le banquier reporte le montant d’un effet de commerce
impayé au débit du compte courant de son client.
57 Pour la plupart les règles sur le paiement sont exclues. S’il y a, ce
qui est fréquent, une ouverture de crédit en compte courant, le
client qui utilise les fonds ne rembourse pas ce crédit, lorsqu’il
effectue des remises. Il peut donc toujours utiliser les disponibili-
tés à la hauteur consentie par le banquier. Les règles d’imputation
des paiements, prévues par les articles 1343-1 du Code civil ne
s’appliquent pas, puisque la remise n’a pas pour fonction
d’éteindre une autre dette, pas plus qu’à régler les intérêts avant
le capital 2.
En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde des entre-
prises à l’encontre du client, la remise effectuée pendant la période
suspecte échappe à la nullité de droit prévue par l’article L. 632-
1-3o du Code de commerce. En revanche, la nullité facultative de
l’article L. 632-2 de ce même code s’appliquera dès lors que le
banquier réceptionnaire avait connaissance de l’état de cessation
des paiements du remettant 3.

B. La position du compte

58 Autrefois, on faisait jouer au solde provisoire du compte courant


un rôle uniquement comptable. La jurisprudence avait décidé que
« tant que le compte reste ouvert, il n’y a ni créance ni dette, mais

1 . V. pour un compte de syndic de copropriété, Civ. 3e, 19 janv. 1994, Bull. civ. III, no 8 ; D. 1994.
576, note D. Martin.
2. Civ. 19 nov. 1929, DP 1930. 1. 37, note Hamel.
3. Com. 24 oct. 1995, RTD com. 1996. 97, obs. Cabrillac.
72 La théorie des comptes

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seulement des articles de crédit et de débit, et c’est par la balance
finale seule que se déterminent les qualités de créancier et de
débiteur jusque-là en suspens » 1. Désormais, même si ceci n’est
peut-être pas entièrement conforme au principe d’indivisibilité,
certaines conséquences importantes découlent du solde provisoire.
Ces effets diffèrent suivant que la position est créditrice (1) ou
débitrice (2).
1. La position créditrice
Dans l’hypothèse où la position du titulaire du compte est crédi-
trice, il a la faculté d’utiliser ce solde provisoire. Cette position est
considérée comme une provision qui lui permet par exemple de
tirer un chèque sur le banquier. Le client a également la possibilité
de procéder à des retraits de fonds ou d’effectuer des virements.
Il pourrait exercer l’action paulienne de l’article 1341-2 du Code
civil pour faire révoquer certains actes d’appauvrissement fraudu-
leux de l’autre partie 2.
59 Ce solde provisoire fait partie de l’actif du client. Mais pendant
longtemps, on considérait que les créanciers n’avaient pas la pos-
sibilité de le saisir. On justifiait cette solution par l’idée que pen-
dant le fonctionnement du compte, il n’y avait ni créance ni dette.
Cette solution a été abandonnée par la Cour de cassation dans un
arrêt du 13 novembre 1973 qui a indiqué que « le solde provisoire
du compte courant ne peut être distrait du gage général » 3 Cette
solution a reçu une consécration légale avec la loi du 9 juillet
1991 qui figure dans le Code de l’exécution.
Selon l’article L. 211-2 du Code des procédures civiles d’exécu-
tion, « l’acte de saisie emporte, à concurrence des sommes pour
lesquelles elle est pratiquée, attribution immédiate au profit du
saisissant de la créance saisie disponible entre les mains du tiers
ainsi que de tous ses accessoires ». En réalité, on ne se trouve
pas véritablement en présence d’une attribution immédiate, mais
plutôt d’une affectation. Le montant du solde du compte courant

1. Civ. 24 juin 1903, DP 1903. 1. 472.


2. Civ. 1re, 6 déc. 1988, Banque 1989. 339, note Rives-Lange.
3. Com. 13 nov. 1973, Bull. civ. IV, no 325 ; adde Rives-Lange, « La saisissabilité du compte courant »,
D. 1974. 101.
Le compte courant 73

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ne sera, en effet, versé au créancier saisissant qu’après la liquida-
tion des opérations en cours. L’acte de saisie entraîne une indispo-
nibilité du solde du compte. Il importe peu que le montant de ce
solde soit supérieur au montant de la saisie. Pour cette raison,
l’article R. 211-21, alinéa 2, prévoit qu’il peut être mis fin à cette
indisponibilité par la constitution d’une garantie irrévocable.
Le créancier a également la possibilité d’exercer une saisie
conservatoire sur le solde du compte courant. Lorsque le créancier
n’est pas muni d’un titre exécutoire, la saisie conservatoire doit
être autorisée par le juge qui vérifie si la créance, cause de la
saisie, paraît fondée en son principe. Selon l’article L. 523-1 du
Code des procédures civiles d’exécution, le solde du compte ainsi
saisi devient « indisponible à concurrence du montant autorisé par
le juge ». L’indisponibilité est ici seulement partielle. Elle s’accom-
pagne d’une affectation exclusive au profit du créancier saisis-
sant, puisque « la saisie emporte de plein droit consignation des
sommes indisponibles et produit les effets prévus à l’article 2350
du Code civil ». Le créancier bénéficie des mêmes droits qu’un
créancier gagiste.
2. La position débitrice
60 Si la position du client est débitrice, elle doit figurer au passif
dans les bilans des sociétés. En cas de société en nom collectif,
l’associé qui se retire est tenu du solde provisoire au jour du
retrait. Le solde débiteur du compte est productif d’intérêts de
plein droit. Le montant de l’intérêt est fixé conventionnellement,
sous réserve du respect des dispositions relatives à l’usure. Toute-
fois, le banquier n’aura droit qu’au taux légal si le montant de
l’intérêt conventionnel n’a pas été fixé par écrit 1.
Assez souvent, lorsque le compte de son client devient débi-
teur, le banquier va exiger des sûretés pour garantir le solde défi-
nitif. Si le client est, peu de temps après la constitution de la
garantie, soumis à une procédure de redressement et de liquida-
tion judiciaire, on doit s’interroger sur l’éventuelle application de
l’article L. 632-1-6o du Code de commerce. Cette disposition

1 . Civ. 1re, 9 févr. 1988, Bull. civ. I, no 34 ; Com. 12 avr. 1988, Bull. civ. IV, no 130 ; Banque 1988. 590,
obs. Rives-Lange ; JCP E 1988. II. 15204, note Gavalda et Stoufflet.
74 La théorie des comptes

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frappe de nullité de droit les sûretés portant sur les biens du débi-
teur pour garantir une dette antérieure. Se pose alors la question
de savoir si la sûreté couvre le débit du compte tel qu’il existait
lors de la constitution ou une éventuelle augmentation 1. Après
une période d’incertitude, la jurisprudence a indiqué que les juges
du fond devaient « rechercher si une dette concomitante ou posté-
rieure à la constitution avait pris naissance avant la clôture du
compte sous la forme d’une avance nouvelle » 2. Pour ce faire, les
juges du fond doivent se livrer à une analyse minutieuse du
compte 3.
61 Certaines incertitudes existent également en cas de résiliation
d’un cautionnement sans limitation de durée d’un compte cou-
rant 4. Il est certain que la caution ne sera plus tenue des dettes
nées postérieurement à la résiliation. À l’inverse, elle sera tenue
pour le montant du solde provisoire au jour de la résiliation. Mais
la jurisprudence a indiqué que les juges du fond doivent « recher-
cher si le débit du solde provisoire existant au jour de la révoca-
tion du cautionnement n’a pas été effacé par les remises
subséquentes et si le solde débiteur actuellement réclamé, après
clôture définitive du compte, ne résulte point d’avances effectuées
postérieurement à la révocation de l’engagement de la caution » 5.
En cas de continuation de fonctionnement du compte courant, la
garantie disparaît rapidement, même si le solde définitif est débi-
teur. En tout état de cause, tant que le compte n’est pas clôturé,
le banquier ne peut pas poursuivre la caution, car il ne peut exer-
cer aucun recours contre le débiteur principal, même en cas de
continuation du compte courant après l’ouverture du redresse-
ment judiciaire 6.

1 . Rives-Lange, « Le sort des sûretés consenties en période suspecte pour garantir le solde d’un compte
courant en cours de fonctionnement », Mélanges Cabrillac, p. 423.
2. Com. 11 févr., 22 juin et 16 déc. 1970, JCP 1971. II. 16704, note Gavalda ; D. 1971. 450, note
Rives-Lange ; RTD com. 1971. 154 et 407, obs. Cabrillac et Rives-Lange ; Com. 15 janv. 1980, Gaz.
Pal. 1980. 1. Pan. 235, obs. A. Piédelièvre.
3. Com. 10 janv. 1983, Banque 1984. 108, obs. Rives-Lange.
4. M. Cabrillac, « Obligation de couverture, obligation de règlement et cautionnement du compte
courant », Mélanges Mouly, t. 2, p. 293.
5. Com. 22 nov. 1972, Bull. civ. IV, no 298 ; RTD com. 1973. 309, obs. Cabrillac et Rives-Lange ;
Com. 26 janv. 1977, Bull. civ. IV, no 47.
6. Com. 3 janv. 1995, Bull. civ. IV, no 1, RTD com. 1995. 631, obs. Cabrillac.
Le compte courant 75

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Les banquiers ont cherché certaines parades pour contrecarrer
cette jurisprudence. Ils peuvent clore le compte. Mais ils doivent
respecter un préavis pendant lequel les remises subséquentes ame-
nuiseront le solde existant au jour de la révocation. Aussi les
banques ont-elles parfois introduit, dans le contrat de cautionne-
ment, une stipulation au terme de laquelle la caution, résiliant
son engagement, est tenue de payer le solde définitif, à concur-
rence du montant du solde provisoire au jour de la résiliation,
sans que l’on tienne des remises ultérieures. De même, il est pos-
sible de stipuler une clause d’affectation spéciale des remises ulté-
rieures. Selon la Cour de cassation, ces stipulations ne sont
contraires « ni au principe d’indivisibilité du compte courant, ni
au caractère accessoire du cautionnement » 1. En revanche, elle
déclare nulle, la clause d’exigibilité immédiate du solde provisoire,
en raison de sa contrariété avec l’article 2290 du Code civil 2.

§ 2. L'entrée en compte
62 L’entrée en compte des créances s’effectue au disponible (A) ou au
différé (B). Dans la première hypothèse, la créance est immédiate-
ment intégrée dans le compte, ce qui permet la fusion. Dans la
seconde, la créance est en attente d’obtention des qualités néces-
saires pour fusionner.

A. L'entrée au disponible

63 L’entrée au disponible s’analyse comme la véritable entrée en


compte qui suscitera une modification de la position, car elle pro-
duira un effet de règlement. En effet, les créances seront payées
par l’effet de fusion. Cette extinction serait la conséquence d’un
effet novatoire : la créance serait en quelque sorte novée en un
article de compte. Cette explication, même si elle est juridique-
ment peu satisfaisante, a le mérite de montrer la transformation

1 . Com. 6 juill. 1983, Bull. civ. IV, no 203, RTD com. 1984. 317, obs. Cabrillac et Teyssié ; Com. 9 juin
1992, Bull. civ. IV, no 228.
2. Com. 20 juin 1995, JCP E 1996. II. 807, note Piédelièvre.
76 La théorie des comptes

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qui s’est opérée du fait du mécanisme du compte courant. De son
côté, la jurisprudence a posé en principe que « la passation en
compte vaut paiement » 1. Il serait plus exact de dire qu’elle équi-
vaut à un paiement.
La modification de la position du compte montre bien que
l’intention des parties est réalisée, obtenir un règlement financier
global par la possibilité de remises réciproques. Or bien souvent,
l’inclusion d’une créance en compte courant ne fait qu’augmenter
la position créditrice d’une des parties. La convention de compte
courant est fondée sur la confiance entre les deux partenaires.
L’un des correspondants accepte d’être payé, car il sait qu’il exis-
tera dans l’avenir des remises en sens inverse qui opéreront une
sorte de compensation.
L’entrée au disponible a pour conséquence d’éteindre la
créance. Cette dernière ne peut plus être recouvrée individuelle-
ment 2. Elle cesse d’être productive d’intérêts. Elle perd sa nature
originaire. Par exemple, si elle était civile, elle perd du fait de
son entrée en compte ce caractère. La prescription applicable à la
créance ne s’applique plus 3. En cas d’affacturage, l’inscription par
le factor vaut paiement. La quittance subrogatoire doit être établie
à ce moment. Toutes les sûretés qui garantissaient cette créance
disparaissent 4.

B. L'entrée au différé

64 Vont entrer au différé, les créances qui ne peuvent pas être actuel-
lement payées, parce qu’elles ne présentent pas les caractères de
fongibilité, de certitude, de liquidité et d’exigibilité. Il ne s’agit
donc pas ici d’une entrée en compte au sens strict du terme. Les
créances sont dans une position d’attente. Comme il ne peut y
avoir de paiement, l’effet de fusion ne se produira pas. Les
créances subsistent donc telles quelles. Au moment où le paiement

1. Com. 25 janv. 1955, Bull. civ. III, no 42 ; D. 1957. 287, note Neel.
2. Com. 8 juill. 1997, JCP E 1998. 321, note Gavalda et Stoufflet.
3. Com. 22 déc. 1981, Bull. civ. IV, no 455.
4. Com. 19 mars 1980, D. 1981. IR 17, obs. Vasseur.
Le compte courant 77

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889457667:88866217:196.200.176.177:1581009625
deviendra possible, un passage du différé au disponible se pro-
duira automatiquement. Ces créances jouent un rôle important de
garantie, car elles sont affectées à la garantie des créances exis-
tant en sens inverse. Pour cette raison, elles ne peuvent pas faire
l’objet d’une saisie indépendamment du solde compte courant. Le
remettant ne peut plus de sa seule volonté les céder. Elles sont
prises en compte pour savoir, en cas d’ouverture d’une procédure
collective à l’encontre du remettant, si des sûretés ont été ou non
constituées pendant la période suspecte.
La question se pose de savoir si toutes les créances peuvent
figurer au différé ou si elles doivent présenter certaines caractéris-
tiques. Pour certains auteurs, toutes les créances qui ne sont pas
fongibles, certaines, liquides et exigibles y entrent 1. Pour d’autres,
seules les créances non exigibles y figureraient 2. Pratiquement,
cette question est très importante en cas d’ouverture d’une procé-
dure de sauvegarde des entreprises à l’encontre du remettant 3. Il
s’agit de déterminer les créances qui pourront venir en compensa-
tion avec le solde créditeur du compte en faveur du banquier. La
jurisprudence a une conception restrictive des créances pouvant
être inscrites au différé du compte courant, puisqu’elle y admet
seulement celles non exigibles 4.

1 . Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 241.


2. Bonneau, no 342.
3. Stoufflet, « Incidence du redressement judiciaire d’une société sur le solde créditeur du compte
courant », RD bancaire et bourse 1990. 180 ; Bac, « L’effet de garantie du compte courant est-il un
leurre en cas de procédure collective ? », JCP E 1999. 308.
4. Com. 6 févr. 1996 (2 arrêts), Bull. civ. IV, no 34 ; RTD com. 1996. 306, obs. Cabrillac ; JCP E 1997.
I. 635, obs. Gavalda et Stoufflet ; Com. 7 avr. 1998, RTD com. 1998. 653, obs. Cabrillac ; JCP E
1998. 1143, note Stoufflet ; v. toutefois l’infléchissement opéré par Com. 1er mars 2005, JCP E
2005. 952, note Scholastique.
78 La théorie des comptes

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S ECTION 3
Le règlement
du compte courant
65 Si le principe de la clôture du compte courant est relative-
ment simple (§ 1), il faut observer que cette clôture suppose une
période de liquidation qui est susceptible de poser certaines diffi-
cultés (§ 2).

§ 1. La clôture du compte

Il convient de préciser les causes (A) et les effets (B) de la clôture


du compte courant.

A. Les causes de clôture

66 Le compte courant est soumis aux mêmes causes de clôture que


les autres comptes bancaires. Si la convention est à durée détermi-
née, elle s’éteindra par l’arrivée du terme. Si, ce qui est plus fré-
quent, elle est à durée indéterminée, elle peut être résiliée
unilatéralement par l’une des parties. Elle prend fin par le décès
ou la mise en état d’incapacité. Deux hypothèses, compte tenu de
leur importance en matière de compte courant, méritent quelques
explications : l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre
de l’une des parties et l’absence de fonctionnement du compte.
67 Pendant de nombreuses années, l’ouverture d’une procédure col-
lective débouchait sur la clôture du compte courant. Cette solution
était classiquement expliquée par l’intuitus personae de la
convention. Le droit des procédures collectives n’a pas consacré
de disposition spécifique à cette question. Mais l’article L. 622-13
du Code de commerce prévoit, « que l’administrateur a seul la
faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant
la prestation promise au cocontractant du débiteur ». La suite de
cette disposition ajoute qu’aucune résiliation ne peut intervenir
du seul fait de l’ouverture d’une telle procédure.
Le compte courant 79

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Après une période d’incertitude et une controverse doctrinale,
la jurisprudence a posé en règle que le caractère intuitu personae
d’un contrat ne faisait pas obstacle à la possibilité qu’a l’adminis-
trateur légal de demander sa continuation 1. À l’inverse, la liqui-
dation judiciaire entraîne la clôture du compte 2. D’importantes
difficultés pratiques se posent en cas de continuation du compte
courant par l’administrateur. Elles tiennent à la réglementation
spécifique du droit du redressement judiciaire. Le solde débiteur
du compte constitue une créance antérieure pour le banquier.
L’article L. 622-24 du Code de commerce lui impose de déclarer
sa créance. Il est soumis à la suspension des poursuites de l’article
L. 622-21 et à l’interdiction des paiements de l’article L. 622-7. Il
est donc impératif de procéder à un arrêté provisoire des comptes
pour chiffrer la créance du banquier.
68 La clôture peut aussi résulter de l’absence de fonctionnement
matériel du compte courant. Il en est ainsi au cas où les remises
ne sont plus effectuées et dans l’hypothèse où l’on peut constater
une absence de réciprocité. Mais se pose alors la question de la
détermination du moment où l’un de ces événements se produit.
Il arrive fréquemment que des comptes soient mis en léthargie 3.
De plus pour que l’on soit en présence d’un compte courant, il
suffit qu’il y ait une possibilité de remises réciproques. Il s’agit
d’une question de fait. Il doit exister une forte probabilité de
reprise d’activité du compte 4.

B. Les effets de la clôture


69 La clôture va permettre de dégager la créance du solde. Cette
créance résultera de la balance des différents articles de compte.
Mais elle est également une créance unitaire qui bénéficie éven-
tuellement de ses propres garanties. Cette créance est certaine,

1 . Com. 8 déc. 1987, Bull. civ. IV, no 266 ; JCP 1988. II. 20927, note Jeantin ; adde Anselme-Martin,
« Pour un retour à la clôture du compte courant bancaire en cas de redressement judiciaire du client »,
RD bancaire et bourse 1997. 55 ; Crédot, « À propos de la continuation du compte courant pour l’appli-
cation de l’article 37 de la loi du 25 janv. 1985 », LPA 23 juin 1989 ; Soinne, « La continuation du
compte courant après le jugement d’ouverture », Gaz. Pal. 1988. 1, doctr. 128.
2. Com. 20 janv. 1998, RTD com. 1998. 393, obs. Cabrillac.
3. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 265.
4. Com. 23 mars 1993, RD bancaire et bourse 1993. 156, obs. Crédot et Gérard.
80 La théorie des comptes

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liquide et exigible. Elle pourrait tout à fait faire l’objet d’une saisie
de la part des créanciers de la partie créditrice. Étant donné que
le compte est clos, les différentes commissions ne sont plus dues
au banquier.
Dans l’hypothèse où le solde est débiteur pour le client, celui-ci
doit verser des intérêts au banquier tant qu’il n’aura pas payé ce
solde. Cette solution est tout à fait logique, puisqu’il bénéficie
d’un crédit. Reste alors à déterminer le taux de ces intérêts. Après
une période d’incertitude, la jurisprudence a décidé qu’après la
clôture du compte, à défaut d’accord écrit entre les parties pour
reconduire le taux conventionnel, le solde produit des intérêts au
taux légal 1. La capitalisation des intérêts est alors soumise aux
règles prévues par les articles 1343-2 et suivants du Code civil.
70 Une même personne ouvre parfois plusieurs comptes courants
chez un même banquier 2. Lorsque ces comptes sont clôturés au
même moment et que certains sont créditeurs pour le client alors
que d’autres sont débiteurs, il est tentant pour un banquier
d’essayer d’opérer une compensation entre les différents soldes.
Le principe est que chaque compte est indépendant 3. Ils doivent
faire l’objet d’une liquidation séparée, ce qui exclut la compensa-
tion.
Pour contourner cette solution, les banquiers ont imaginé cer-
taines stipulations contractuelles 4. Ils ont inséré des clauses dites
« d’unité de compte ou de fusion ». Elles permettent d’insérer dans
un compte unique toutes les opérations passées entre un banquier
et son client et qui étaient jusque-là enregistrées sur différents
comptes. La jurisprudence en admet la validité 5. Il serait même
possible de pouvoir faire fusionner des comptes de nature diffé-
rente. La Cour de cassation se montre relativement large en ce
domaine. Elle a ainsi considéré que « l’unité d’un compte n’est
incompatible ni avec l’existence de chapitres libellés en devises

1 . Com. 17 mars 1981, Gaz. Pal. 1981. 2. Pan. 275, obs. A. Piédelièvre ; Com. 11 juill. 1984, Gaz.
Pal. 1985. 1. Pan. 5, obs. A. Piédelièvre.
2. Piédelièvre, « La pluralité de comptes ouverts à une seule personne », Journ. soc. oct. 2015. 23.
3. Com. 14 avr. 1975, Bull. civ. IV, no 98.
4. D. Martin, « Des techniques d’affectation en garantie des soldes des comptes bancaires »,
D. 1987. 229.
5. Paris, 24 mars 1988, RTD com. 1989. 96, obs. Cabrillac et Teyssié ; D. 1988. 556, note D. Martin.
Le compte courant 81

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étrangères dès lors que, celles-ci étant convertibles, une balance
peut être calculée à chaque établissement de solde, ni avec l’exis-
tence d’intérêts différenciés selon les opérations auxquels ils se
rapportent, ni avec l’établissement de relevés séparés pendant le
cours du fonctionnement de ce compte » 1. Mais à l’inverse, il ne
peut y avoir clause de fusion entre un compte titre et un compte
courant, ne serait-ce qu’en raison de l’absence de fongibilité du
compte titre 2. Les conséquences de la fusion des comptes tournent
autour de l’idée que désormais, on a substitué à une pluralité de
comptes un compte unique.
Les banquiers se font également parfois consentir des lettres
de compensation qui les autorisent à effectuer une compensation
entre les différents soldes. L’intérêt essentiel des clauses de
compensation consiste à prémunir le banquier contre les risques
d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son client.
Leur efficacité a suscité des interrogations qui ne sont pas encore
toutes levées. Un point est certain : lorsque la convention de
compensation est conclue pendant la période suspecte, elle ne
pourra pas toujours produire ses pleins effets, puisqu’elle peut
tomber sous le coup de la nullité facultative. Hormis cette hypo-
thèse, la clause de compensation peut jouer malgré l’ouverture de
la procédure. L’article L. 622-7 du Code de commerce prévoit cette
possibilité qui a pendant longtemps été discutée 3.
Dans l’hypothèse où le compte est créditeur pour le client, la
question s’est posée de savoir si le banquier est tenu de remettre
ce montant à son client ou s’il peut attendre la fin des opérations
de liquidation pour effectuer ce versement. Selon certains, ce
solde servirait de garanties aux opérations en cours de liquida-
tion 4. La jurisprudence a commencé par se prononcer en ce sens 5.

1 . Com. 28 sept. 2004, RTD com. 2005. 153, obs. Cabrillac ; Banque et droit janv.-févr. 2005. 69, obs.
Bonneau ; RD bancaire 2005. 2, obs. Crédot et Gérard.
2. Com. 16 déc. 2014, JCP E 2015. 1060, note Legeais ; RD bancaire 2015. 28, obs. Crédot et Samin.
3. Calendini, « La compensation des créances dans le redressement judiciaire », Banque et droit mai-
juin 1992. 76 ; Legras de Grandcourt, « L’interdiction ou la licéité de la compensation en matière de
procédure collective », Rev. pro. coll. 1990. 119 ; également Bonhomme, « Variations sur la compensa-
tion en compte », in Mélanges Cabrillac, Dalloz-Litec, p. 425.
4. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 270.
5. Com. 6 févr. 1996, Bull. civ. IV, no 34.
82 La théorie des comptes

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On se demande si cette solution n’a pas été remise en cause par
un arrêt du 7 avril 1998, dont l’interprétation est difficile. La Cour
a affirmé que « la banque ne pouvait pour garantir le paiement des
créances incertaines pouvant en résulter ultérieurement retenir le
solde créditeur du compte courant » 1. On a fait cependant valoir
que cette solution vaudrait uniquement pour un compte en cours
de fonctionnement 2.
71 Il existe également un recours spécifique en cas d’opération
d’escompte. Il est admis depuis longtemps qu’un banquier peut
contrepasser après la clôture du compte courant les effets de com-
merce escomptés avant cette clôture 3. Cela signifie qu’il reportera
le montant de la lettre de change au débit du compte courant de
son client. Les effets de la contre-passation après clôture du
compte sont très avantageux pour le banquier escompteur. Il est
nécessaire de distinguer suivant que le remettant est soumis à
une procédure collective ou qu’il est in bonis. Dans la première
hypothèse, hormis l’hypothèse très exceptionnelle en pratique où
le solde du compte lui permet d’être totalement désintéressé, le
banquier conserve l’intégralité de ses droits sur l’effet de com-
merce. Il pourra ainsi agir contre les différents signataires de
l’effet. Mais il est parfois nécessaire de tenir compte des acomptes
et des sommes reçues sur le montant du solde débiteur que le
banquier doit produire dans la procédure collective. Est-il tenu ou
non de déduire de la créance déclarée ce qui lui a été versé par
les signataires de l’effet ? Une distinction s’impose. Si le tiers
ayant payé le montant de l’effet n’était pas engagé dans les liens
de la solidarité cambiaire, comme un tiré non accepteur, les
sommes reçues devront être déduites par le banquier lors de sa
production. En revanche, si le tiers ayant payé le montant de
l’effet était engagé dans les liens de la solidarité cambiaire, le
banquier n’a pas à déduire de sa production les sommes reçues,
jusqu’à complet paiement de sa créance. Cette solution résulte de
la théorie dite « des coobligés », prévue par les articles L. 622-31

1 . Com. 7 avr. 1998, JCP E 1998. 1143, note Stoufflet ; RTD com. 1998. 653, obs. Cabrillac.
2. Cabrillac, obs. sous Com. 7 avr. 1998, préc.
3. Civ. 10 mars 1852, DP 1852. 1. 77.
Le compte courant 83

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et suivants du Code de commerce. Elle est particulièrement avan-
tageuse pour le banquier et elle est de nature à inciter au recours
de la technique de l’escompte en compte courant.
En cas de contre-passation après clôture du compte courant,
lorsque le client est toujours in bonis, le banquier conserve la
propriété de l’effet de commerce. Mais il est tenu de déduire de sa
créance les acomptes qu’il a reçus.

§ 2. La période de liquidation
72 La clôture du compte courant arrête évidemment les opérations
qui y sont relatives. Mais une période de liquidation, plus ou
moins longue, s’ouvre. Certaines créances ont été portées au dif-
féré, puisqu’elles ne présentaient pas les quatre conditions pour
entrer au disponible. Elles y passeront dès lors qu’elles devien-
dront exigibles. Pourtant le compte courant a cessé de fonction-
ner. Le phénomène de fusion ne peut plus se produire. Le but du
passage au disponible consiste, par un jeu d’écriture, de dégager
le solde définitif. On assistera alors à une compensation purement
comptable qui ne vaudra pas paiement.
Le passage au disponible, lors de la période de liquidation, ne
produit pas obligatoirement règlement. Seule peut s’opérer une
compensation de droit commun. Les créances conservent leur
individualité et les sûretés qui les garantissent subsistent 1. Cette
solution a d’abord été posée pour la contre-passation des effets
de commerce impayé 2. Le solde définitif ne sera connu qu’une
fois que la dernière créance sera passée au disponible.

1 . Com. 15 nov. 1977, RTD com. 1978. 145, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
2. Civ. 19 nov. 1888, S. 1889. 1. 409 ; pour un rappel récent de cette solution, malgré la réforme du
droit du redressement et de la liquidation judiciaire, Com. 17 mars 1998, JCP E 1998. 1642, note
Lecène-Marénaud ; RTD com. 1998. 648, obs. Cabrillac.
84 La théorie des comptes

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SYNTHÈSE

Lorsque deux personnes s’accordent pour porter en compte toutes


les opérations génératrices de créances réciproques entre elles et
de ne procéder au règlement qu’après la fusion de celle-ci qui fera
apparaître un solde à la clôture, on se trouve en présence d’un
compte courant.

Éléments caractéristiques du compte courant


Comme il existe en la matière une certaine imprécision, il faut
essayer de déterminer la nature juridique et les critères d’existence
du compte courant.
La détermination de la nature juridique du compte courant
doit être examinée au regard de sa technique de fonctionnement
et de sa finalité. Différentes techniques ont été proposées : celle
de la compensation et celle du règlement. Selon la formule de
Thaller, le compte courant est un creuset dans lequel viennent se
fondre les créances remises et laissant apparaître un solde unique,
conséquence de cette fusion. Le compte courant est à la fois un
mécanisme financier et un mécanisme de garantie. Il est un méca-
nisme financier, car les parties en relations d’affaires souhaitent
essentiellement un apurement immédiat de leurs créances réci-
proques. Il est un mécanisme de garantie, car chaque créance,
entrant immédiatement en balance, vient immédiatement en
déduction de la créance opposée qui se trouve par là même payée.
Le compte courant nécessite la réunion d’un élément inten-
tionnel et d’un élément matériel. Il est indispensable qu’existe une
convention, un accord de volonté entre les parties, sinon, il n’y
aurait qu’une simple description comptable de créances réci-
proques et l’effet de fusion de celles-ci ne se réaliserait pas. L’élé-
ment matériel est constitué par ce que l’on appelle l’alternance ou
la réciprocité des remises.
Le compte courant 85

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Entrée des créances en compte
L’entrée des créances en compte est essentielle. La remise par
l’effet de la fusion sera soumise à la règle de l’indivisibilité. Cette
entrée en compte des créances s’effectue de deux manières.
Le compte courant forme un ensemble dont les différents
articles sont des éléments. De ce fait, le remettant ne peut pas être
considéré comme le créancier du récepteur en raison de la remise.
Le solde positif ou négatif d’un côté ou de l’autre sera seulement
dégagé lors de la clôture. Pour cette raison, le solde du compte
sera seulement exigible le jour de la clôture du compte. Mais cette
liaison des articles en compte ne fait pas obstacle à ce que le solde
provisoire produise certaines conséquences.
L’entrée des créances s’effectue au disponible ou au différé.
L’entrée au disponible constitue la véritable entrée en compte qui
suscitera une modification de celui-ci, car elle produira un effet
de règlement. Vont entrer au différé les créances qui ne peuvent
pas être actuellement payées. Lorsqu’elles pourront être payées,
elles passeront automatiquement au disponible.

Règlement du compte courant


Si le principe de la clôture du compte courant est relativement
simple, il faut observer que cette clôture suppose une période de
liquidation qui est susceptible de poser certaines difficultés.
Il existe différentes causes de clôture qui ont pour but de déter-
miner la créance du solde. Cette créance résultera de la balance
des articles.
La clôture du compte arrête les opérations. Mais comme cer-
taines remises ont été portées au différé. Il est donc nécessaire de
faire passer ce qui était au différé vers le disponible.
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P REMIÈRE PARTIE

L ES INSTRUMENTS
DE CRÉDIT

73 Les instruments de crédit ne se confondent pas avec une opération


de crédit. Cette dernière est définie par l’article L. 313-1 du Code
monétaire et financier comme « tout acte par lequel une personne
agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la
disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci,
un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement,
ou une garantie ». Les instruments de crédit supposent la création
d’un titre, lors d’une opération commerciale ou de crédit, permet-
tant une mobilisation de ce crédit. Le fournisseur de crédit a ainsi
la possibilité de se refinancer. Ils permettent le financement d’opé-
rations commerciales à court terme. Traditionnellement, les effets
de commerce représentaient la majorité, pour ne pas dire l’inté-
gralité des instruments de crédit (TITRE 1). Mais aujourd’hui, le
législateur a créé de nouveaux instruments de crédit qui ne
peuvent pas être assimilés à des effets de commerce 1. Leur but
est d’ailleurs de les concurrencer en proposant des instruments
moins formalistes et par conséquent plus souples. Il sera néces-
saire d’étudier ces nouveaux instruments de crédit (TITRE 2).

1 . V. Com. 15 déc. 1992, RTD com. 1993. 346, obs. Cabrillac considérant que le bordereau de cession
de créances professionnelles n’est pas un effet de commerce.
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T ITRE 1

L ES EFFETS DE COMMERCE

74 Notre droit ne comporte pas de définition de l’effet de commerce.


Seules quelques dispositions éparses, par exemple l’article L. 632-
1-4o du Code de commerce relatif à la sauvegarde des entreprises,
emploient cette expression. Pourtant, historiquement, cette notion
est ancienne, puisque la lettre de change est par exemple apparue
au Moyen Âge dans les foires.
On a pu définir l’effet de commerce comme « un titre négo-
ciable qui constate l’existence au profit du porteur d’une créance
à court terme et sert à son paiement » 1. Les effets de commerce
se caractériseraient par cinq éléments, la négociabilité, un objet
monétaire, un engagement de payer, un paiement à court terme
et un usage de recevoir le titre en paiement 2.
Cette notion recouvre des institutions différentes ce qui fait
d’eux des instruments de crédit ou des instruments de paiement.
Sans prétendre à l’exhaustivité, les plus importants sont la lettre
de change, le billet à ordre, le warrant et le chèque. Cette catégorie
n’est pas fermée. Le législateur crée parfois de nouveaux effets de
commerce. La création de la facture protestable par l’Ordonnance
du 28 septembre 1967 en fournit une illustration relativement

1 . Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 190.


2. Gavalda et Stoufflet, no 1.
90 Les instruments de crédit

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récente. De même, il redonne un regain d’intérêt à des effets de
commerce tombés en léthargie. La loi du 14 décembre 1985, modi-
fiée depuis à plusieurs reprises, désormais partiellement intégrées
dans le Code monétaire et financier, consacrant les titres de
créances négociables, a permis une nouvelle utilisation des billets
au porteur.
75 La caractéristique essentielle de l’effet de commerce tient à sa
négociabilité qui déroge en grande partie aux règles du droit civil.
Il est également formaliste, abstrait et régit par le principe de
l’inopposabilité des exceptions.
La négociabilité s’analyse comme un procédé de transmission
propre au droit commercial qui diffère de la cessibilité de droit
commun. La cession de créance, prévue par l’article 1690 du Code
civil, était souvent inadaptée en droit commercial, en raison de
son coût et de sa lourdeur, puisqu’elle requérait, pour pouvoir
produire ses pleins effets, un acte authentique 1. La réforme du
droit des contrats et des obligations a modifié partiellement cette
solution. L’article 1323 du Code civil dispose que le transfert de
la créance s’opère à la date de l’acte. Il est opposable aux tiers dès
ce moment. Toutefois, l’article 1324 ajoute que la cession n’est
opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été
notifiée ou s’il en a pris acte. La circulation de l’effet de commerce
s’effectue par tradition ou beaucoup plus fréquemment par endos-
sement. La tradition consiste dans la remise de la main à la main
du titre. L’endossement consiste dans l’apposition au dos du titre
d’une signature par le porteur du titre appelé endosseur. Cette
transmission produit des effets supérieurs à ceux de la cession de
droit commun, puisque l’endosseur ne se contente pas de garantir
l’existence de la créance, mais qu’il en garantit solidairement le
paiement. Les effets de commerce circulent beaucoup moins
aujourd’hui.
La négociabilité influence également en grande partie la
nature juridique de l’effet de commerce. Son but consiste à
éteindre un rapport juridique préexistant. Peu importe que ce der-

1 . Sur ce formalisme par ex. Cabrillac, Droit des obligations, 6e éd., no 405 s.
Les effets de commerce 91

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nier soit civil ou commercial. Mais dès que l’effet est mis en circu-
lation, il devient abstrait, en ce sens que le rapport préexistant
s’efface. Le porteur ne peut pas et il ne veut pas connaître ce
rapport. L’effet de commerce se caractérise par la règle de l’inop-
posabilité des exceptions. Les exceptions qui auraient pu être
invoquées à l’encontre de l’endosseur ne pourront plus l’être à
l’encontre du nouveau porteur. Une sorte de purge s’est opérée.
76 Ce principe de l’inopposabilité des exceptions explique l’impor-
tance en cette matière de l’élément formel. L’effet de commerce se
présente sous la forme d’un titre qui représente le droit au paie-
ment. Il se détache de sa cause initiale. Le porteur est en droit de
se fier à la seule apparence de l’effet. Le formalisme est donc
imposé, en cette matière, pour la validité même du titre. Comme
on a pu le dire, « le papier absorbe l’obligation » 1. Cette impor-
tance du titre a amené certains auteurs à considérer que ce droit
verserait dans l’amoralisme 2. Le trait ne doit pas être exagéré, car
le droit des effets de commerce n’accorde jamais de protection à
un porteur de mauvaise foi.
L’importance de l’élément formel s’explique par le fait que
l’effet de commerce ne constate pas seulement un engagement
commercial. Il va surtout jouer un rôle de monnaie. L’effet repré-
sente une somme d’argent déterminée payable à court terme,
expliquant ainsi son aspect de crédit à court terme. Le législateur
consacre parfois ce rapprochement entre l’effet de commerce et la
monnaie. Par exemple, l’article L. 632-1-4o du Code de commerce
fait échapper à la nullité de la période suspecte aussi bien le paie-
ment en numéraire que celui en effet de commerce. Malgré tout,
l’importance de cet élément formel devient un handicap, car il ne
permet pas d’utiliser toutes les possibilités offertes par le traite-
ment informatique, ce qui accentue les frais de traitement. Le sup-
port papier devient synonyme de lourdeur.
Cependant rapprochement ne signifie pas identité. L’effet de
commerce présente d’importantes différences avec la monnaie 3.

1 . Roblot, no 88.
2. Didier, « Éthique et droit des affaires », D. 1993. 17.
3. Le Cannu, Granier et Routier no 308.
92 Les instruments de crédit

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À la différence de cette dernière, un effet de commerce est émis
lors d’une opération déterminée qui lui sert de support. Seule la
monnaie permet un règlement immédiat. Dans un effet de com-
merce, la stipulation d’un terme est essentielle. Le propos doit être
nuancé pour le chèque qui est un pur instrument de paiement ne
comportant pas ou presque d’idée de crédit. Mais même en ce cas,
le règlement effectif sera seulement opéré quelques jours après la
remise du chèque par le débit du compte du tireur 1. Le paiement
en monnaie offre toute sécurité, alors que le paiement par un effet
de commerce n’est garanti, du moins lors de l’émission du titre,
que par la seule signature de l’émetteur.
77 Pour autant, il ne faut pas en conclure que tous les effets de com-
merce sont identiques et obéissent aux mêmes règles. Pour s’en
tenir pour le moment aux seuls effets qui constituent des moyens
de crédit, on doit distinguer la lettre de change (SOUS-TITRE 1), du
billet à ordre et des warrants (SOUS-TITRE 2).

1 . En ce sens Putman, no 10.


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S OUS-TITRE 1

L A LETTRE DE CHANGE

78 La loi ne donne aucune définition de la lettre de change. Il s’agit


d’un titre par lequel une personne dénommée tireur donne l’ordre
à une autre personne appelée tiré de payer à une date déterminée
à une troisième personne dite « bénéficiaire », une certaine somme
d’argent. Elle porte souvent en pratique le nom de traite.
On a parfois reproché à cette définition de ne plus corres-
pondre au rôle actuel de la lettre de change dans l’économie
moderne 1. Il est vrai qu’elle ne fait pas ressortir qu’elle est à la
fois un procédé de paiement, notamment par le jeu des endosse-
ments et un instrument de crédit, principalement par la technique
de l’escompte. Mais elle présente l’avantage de montrer les carac-
téristiques essentielles de cette opération.
79 Historiquement, la lettre de change a été conçue comme un moyen
de paiement. Elle semble être apparue au Moyen Âge 2. Un émet-
teur demandait à un correspondant sur une autre place de
remettre une somme d’argent au porteur de la lettre (cambium
trajectium). Bien entendu, ce correspondant se faisait rémunérer
pour le service rendu. Un intérêt pouvait ainsi être stipulé, malgré
la prohibition canonique. On parlait du prix de la distanciae loci.

1 . Cf. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1974.


2. V. Didier, p. 298 s.
94 Les effets de commerce

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Puis petit à petit, l’idée de crédit s’est dégagée. La traite n’est
plus payable immédiatement. Il en résulte que l’acquéreur tiré
aura le temps de revendre la marchandise qu’il a acquise, avant
que l’effet ne soit présenté au paiement. De son côté, le vendeur,
le plus souvent, remettra la lettre de change à son banquier qui,
en quelque sorte, l’achètera, en l’escomptant. Ce rôle bancaire
deviendra très important à partir de la fin du XVIIe siècle.
80 Actuellement, le rôle d’instrument de paiement a beaucoup dimi-
nué, du moins en droit interne, compte tenu de l’existence de
moyens de paiement plus simples, comme le chèque ou les
inscriptions en compte. Il subsiste en matière internationale 1, car
il permet d’éviter des transferts de fonds. Le rôle d’instrument de
crédit perdure, même si le législateur a créé de nouveaux instru-
ments de mobilisation. Il faut aujourd’hui ajouter un rôle financier
ou bancaire 2. Il s’agit d’effets financiers, car ils ne correspondent
pas à des livraisons de marchandises ou à des prestations de ser-
vice par opposition aux effets commerciaux qui correspondent à
des livraisons de marchandises ou à des prestations de service. On
parle alors d’effets de cautionnement, d’effets de mobilisation ou
de crédits d’acceptation. La lettre de change s’analyse en un acte
de commerce par la forme, puisque, selon l’article L. 110-1 du
Code de commerce, « la loi répute acte de commerce : entre toutes
personnes, les lettres de change » 3. Cette formule signifie que
toute personne qui appose sa signature sur une traite effectue un
acte de commerce. Mais cette signature ne lui conférera pas pour
autant la qualité de commerçant 4.
81 La réglementation actuelle de la lettre de change a été, en grande
partie, remaniée depuis le Code de commerce de 1807, en raison
de son internationalisation et de son rôle bancaire. Après de
longues discussions, ce droit a été en partie unifié par trois
conventions internationales signées à Genève, le 7 juin 1930. La
première porte sur le règlement uniforme du droit de la lettre de

1 . Jacquet et Delebecque, Droit du commerce international, 2e éd., no 344 et 345.


2. V. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1920.
3. Sur les actes de commerce par la forme, v. par ex. Piédelièvre, Actes de commerce, commerçants
et fonds de commerce, 11e éd., no 19 s.
4. Pour l’acceptation d’une lettre de change par un artisan, Com. 11 mai 1993, Bull. civ. IV, no 179.
La lettre de change 95

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change, la deuxième sur le règlement des conflits de lois en
matière de lettre de change et la troisième sur le timbre fiscal. Un
décret-loi du 30 octobre 1935 a introduit ces dispositions en droit
français, en modifiant la rédaction du Livre I, titre VII du Code
de commerce. Elles figurent actuellement aux articles L. 511-1 et
suivants du Code de commerce. Cette réglementation apparaît à
certains égards vieillissante. Elle présente cependant le mérite
d’avoir permis l’adoption d’une conception d’ensemble de la
matière. Malgré leurs qualités, ces conventions n’ont pas été une
totale réussite, pour plusieurs raisons. La première, inhérente à
toute convention internationale, tient aux divergences d’interpré-
tation de la convention par les différentes juridictions étatiques 1.
Les deux autres raisons sont plus graves. D’une part, l’unification
a été partielle, puisque les pays anglo-saxons n’ont pas adhéré à
cette convention, car ils lui reprochaient d’avoir adopté un droit
d’origine continentale. D’autre part, comme entre les pays signa-
taires d’importantes divergences étaient apparues, les conventions
de Genève ont été obligées de prévoir des réserves sur des points
parfois importants, ce qui nuit à l’homogénéité de l’unification
du droit.
Pour tenter d’aboutir à une véritable unité, la Commission des
Nations unies pour le droit commercial essaie de créer une nou-
velle catégorie d’effets de commerce qui aurait une vocation uni-
quement internationale, qui serait facultative et qui serait régie
par une loi uniforme 2. Ce projet a été adopté par l’Assemblée
générale des Nations unies le 9 décembre 1988. Mais pour le
moment il n’est pas entré en vigueur, faute d’avoir été ratifié par
un nombre suffisant d’État, puisque seulement six d’entre eux ont
adopté cette nouvelle lettre de change. Cette convention est très
inspirée du droit anglo-saxon.
82 Pour appréhender le droit de la lettre de change, il est nécessaire
d’étudier successivement sa création (CHAPITRE 1), sa circulation
(CHAPITRE 2) et son paiement (CHAPITRE 3).

1 . Lescot, « L’interprétation judiciaire des règles du droit uniforme », JCP 1963. I. 1756.
2. Bloch, « Un espoir déçu ? La Convention des Nations unies sur les lettres de change et les billets
à ordre internationaux », JDI 1992. 907 ; Roblot, « Le projet de la CNUDCI pour la création d’une lettre
de change internationale », Mélanges Vincent, p. 361.
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C HAPITRE 1

La création
de la lettre de change

83 La lettre de change est créée en raison de l’existence d’un rapport


fondamental. Il s’agit du rapport préexistant entre le tireur et le
tiré, ou pour être plus précis de la dette du second envers le pre-
mier. Lors de l’émission d’une lettre de change, une provision sera
déposée chez le tiré, ou au plus tard elle le sera au jour de l’éché-
ance de la traite. De son côté, le tireur remet la lettre de change
à un bénéficiaire, parce que celui-ci lui fournit ou lui fournira une
contrepartie. En cas d’endossement, l’endosseur transmet l’effet à
un nouveau porteur, car il est, ou il sera, tenu à son égard.
L’obligation cambiaire résultera de l’apposition de signatures
sur le titre. Elle présente plusieurs caractéristiques. Elle est tou-
jours commerciale et ce, quelle que soit la qualité des signataires.
Son exécution est stricte, car elle est soumise à une procédure
simplifiée de recouvrement et les délais de grâce sont impossibles.
Elle se voit appliquer un formalisme très important, nécessaire
pour sa validité et son efficacité. Ce formalisme est indispensable
pour assurer une bonne circulation de l’effet. Il apparaît comme
un facteur de sécurité pour ceux qui apposeront leur signature sur
la traite, car il leur suffira de vérifier la régularité formelle du titre.
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84 Cette obligation présente un certain degré d’abstraction. Malgré
tout, la jurisprudence annule des traites inspirées par des motifs
illicites ou immoraux 1, du moins dans les rapports entre les par-
ties à l’illicéité. Cela signifie qu’elle est indépendante tant à l’égard
du rapport fondamental qu’à l’égard des autres obligations cam-
biaires souscrites par d’autres signataires de la lettre de change.
L’indépendance de l’obligation cambiaire vis-à-vis du rapport
fondamental est démontrée par la survie de ce dernier rapport.
Elle ne veut pas dire pour autant qu’il n’existe pas parfois une
interdépendance entre les obligations cambiaires et les rapports
fondamentaux 2. Ainsi la jurisprudence a-t-elle admis qu’un por-
teur, agissant sur le terrain cambiaire, se prévale d’une clause
attributive de compétence, insérée dans le rapport fondamental 3.
La création de la lettre n’emporte pas novation du rapport fon-
damental 4. En conséquence, le créancier pourra agir sur le terrain
cambiaire ou sur le terrain du rapport fondamental. Par exemple,
la jurisprudence a décidé que la prescription de l’action cambiaire
n’empêchait pas le porteur d’agir sur le fondement du rapport
fondamental 5. Le caractère abstrait se manifeste aussi par l’indé-
pendance des signatures. Chacun des engagements cambiaires
souscrits est autonome et chaque signataire est tenu dans la
mesure et dans la limite de sa signature, sans qu’il soit nécessaire
d’apprécier la validité et l’étendue des engagements des autres
signataires.
La caractéristique essentielle de la lettre de change lors de sa
création tient à son aspect formel (SECTION 1). Mais il est aussi
évident que cette création ne pourra pas être effectuée sans la
réunion d’un certain nombre de conditions de fond (SECTION 2).

1 . Pour un exemple assez récent, Com. 19 juill. 1982, Gaz. Pal. 1983. 1. Pan. 9, obs. A. Piédelièvre.
2. V. Devèze et Pétel, no 190 et 191.
3. Com. 5 mars 1991, Bull. civ. IV, no 96.
4. Civ. 28 avr. 1900, DP 1901. 1. 17, note Thaller ; Civ. 12 nov. 1946, S. 1947. 1. 121, note Lescot ;
Com. 8 juill. 1997, RTD com. 1997. 654, obs. Cabrillac.
5. Com. 4 mars 1957, Bull. civ. III, no 81.
La création de la lettre de change 99

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S ECTION 1
L'aspect formel
de la lettre de change
85 Les formalités, assez nombreuses depuis la convention de Genève,
sans doute dues à l’influence du droit allemand, s’expliquent par
le fait que tout porteur de la lettre de change doit pouvoir se fier
à son apparence. Le formalisme apparaît comme une source de
sécurité qui permettra une circulation facile du titre. Ces formali-
tés se situent au moment de l’émission de la lettre de change (§ 1),
ou éventuellement ultérieurement, si des modifications inter-
viennent (§ 2).

§ 1. Les formalités de la lettre de change


lors de son émission
86 Les lettres de change sont des actes sous seing privé. Elles pour-
raient être dressées par acte authentique. À l’origine, elles étaient
intégralement écrites à la main. Actuellement, elles sont toutes
établies sur des formules préétablies, extraites d’un carnet à
souches. Ces formules, depuis un arrêté du 5 novembre 1982,
doivent être conformes à une norme AFNOR NF K 11-030. Elles
nécessitent un support papier. Pour le moment, elles ne peuvent
pas être créées sur un support magnétique, même si depuis la
réforme du 21 juin 2004 l’écrit électronique est admis par les
articles 1108-1 et 1108-2 du Code civil.
Les lettres de change sont généralement rédigées en un exem-
plaire unique. Mais l’article L. 511-72 du Code de commerce
prévoit que la lettre de change peut être tirée en plusieurs
exemplaires 1. Les exemplaires doivent être identiques et par
conséquent comporter les mêmes mentions et les mêmes signa-
tures. L’intérêt de cette possibilité apparaît principalement en cas
de perte ou de vol de l’un des exemplaires. De son côté, l’article

1 . Sur cette faculté peu utilisée par la pratique, Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1947,
Didier, p. 311.
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L. 511-75 de ce même code indique que tout porteur d’une traite
a la faculté d’en faire des copies. La copie, au sens de cette disposi-
tion, peut circuler comme l’original. Toutefois, pour des raisons
pratiques, les parties préfèrent recourir à des photocopies, même
si celles-ci ne peuvent pas se substituer à l’original 1.
L’article L. 511-1 du Code de commerce énumère les différentes
mentions obligatoires devant figurer sur la traite (A). L’alinéa 2
de cette disposition indique que le titre dans lequel une des men-
tions fait défaut ne vaut pas comme lettre de change, ce qui
conduit à envisager les sanctions en cas de non-respect de ce
formalisme (B).

A. Les mentions obligatoires


87 Selon l’article 511-1 du Code de commerce, « la lettre de change
contient :
1o la dénomination de lettre de change insérée dans le texte
même du titre et exprimée dans la langue employée pour la rédac-
tion de ce titre ;
2o le mandat pur et simple de payer une somme déterminée ;
3o le nom de celui qui doit payer ;
4o l’indication de l’échéance ;
5o celle du lieu où le paiement doit s’effectuer ;
6o le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement doit
être fait ;
7o l’indication de la date et du lieu où la lettre est créée ;
8o la signature de celui qui émet la lettre. Cette signature est
apposée à la main ou par tout procédé non manuscrit ». Chacune
de ces formalités répond à une raison précise.
88 La dénomination de lettre de change sert à attirer l’attention des
signataires sur la gravité de leur engagement qui obéit à des règles
spécifiques et contraignantes. Elle permet également de la disso-
cier d’autres effets de commerce.
Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée tient
au fait que la lettre de change comporte un ordre de paiement.

1 . Devèze et Pétel, no 146.


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L’ordre conditionnel est prohibé, qu’il s’agisse d’une condition
suspensive ou d’une condition résolutoire. Toutefois, une obliga-
tion pourrait être imposée à un porteur, comme une remise de
documents au tiré à l’échéance, ce qui est le cas pour les traites
dites « documentaires » 1. L’ordre ne peut pas avoir une prestation
non monétaire, il aura nécessairement pour objet le paiement
d’une somme déterminée. La somme doit être inscrite en lettre et/
ou en chiffres. L’article L. 511-4 du Code de commerce prévoit
qu’en cas de contradiction entre les chiffres et les lettres, préfé-
rence sera donnée à la mention en lettres 2.
L’article L. 511-29 du Code de commerce prévoit la possibilité
de payer dans une monnaie autre que celle du lieu de paiement.
En principe, la stipulation d’un intérêt est interdite. Pour contour-
ner cette solution, prévue par l’article L. 511-3 de ce même code,
il suffit au tireur d’incorporer les intérêts, lors de l’émission, au
montant de la lettre de change 3.
Comme il appartient au tiré de payer, au jour de l’échéance, le
montant de la lettre de change, son nom doit être indiqué, afin
que le porteur de l’effet puisse s’adresser à lui. La jurisprudence
a refusé qu’une acceptation du tiré puisse suppléer l’absence de
désignation du tiré 4. En revanche, elle admet la désignation de ce
tiré par son nom commercial, dès lors qu’il n’existe pas de possibi-
lité de confusion ou d’erreur 5. Même si le Code de commerce
n’impose pas, au titre des mentions obligatoires, l’adresse du tiré,
celle-ci est nécessaire pratiquement, puisque la dette cambiaire est
quérable. Il est possible que plusieurs personnes soient désignées
comme tirées, si leur désignation est effectuée sur la traite.
L’article L. 511-2, alinéa 2, du Code de commerce admet que le
tireur soit en même temps le tiré.
89 L’indication de l’échéance permet au porteur de connaître le
moment auquel il pourra demander le paiement de la traite. L’ar-
ticle L. 511-22 du Code de commerce prohibe, à peine de nullité,

1. Sur ces traites par ex. de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 193.
2. Com. 13 janv. 1982, JCP 1982. IV. 114.
3. Com. 12 juill. 1971, RTD com. 1972. 128, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
4. Com. 24 févr. 1965, Banque 1965. 557, obs. Marin.
5. Amiens, 15 oct. 1993, JCP 1994. II. 22258, note Massot-Durin.
102 La lettre de change

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les lettres de change à échéances successives. Ce même article
L. 511-22 précise également que l’échéance est fixée uniquement
de quatre manières, et ce à peine de nullité. Une lettre de change
peut être tirée à vue, à un certain délai de vue, à un certain délai
de date ou à jour fixe. Si aucune échéance n’a été indiquée,
l’article L. 511-1, alinéa 5, du Code de commerce prévoit que la
lettre de change sera payable à vue.
L’indication du lieu où le paiement sera effectué est fondamen-
tale pour le porteur qui, tenu de demander le paiement à l’éché-
ance, doit savoir où s’adresser. L’article L. 511-1 V du Code de
commerce dispose qu’en l’absence de cette indication, le lieu de
paiement sera celui désigné à côté du nom du tiré 1. Il est assez
fréquent, en pratique, qu’il existe une clause de domiciliation dans
un établissement de crédit. Prévue par l’article L. 511-2, alinéa 4,
de ce même code, cette clause ne confère pas la qualité de partie
à l’opération cambiaire au domiciliataire qui est seulement un
mandataire ou plus rarement un gérant d’affaires 2. La responsabi-
lité de l’établissement de crédit domiciliataire est celle d’un man-
dataire professionnel, telle que prévue par l’article 1992, alinéa 2,
du Code civil.
L’effet doit comporter le nom de celui auquel ou à l’ordre
duquel le paiement doit être fait. La jurisprudence pose en prin-
cipe que l’emploi d’initiales est insuffisant 3. Mais elle admet un
tel emploi pour les personnes morales, lorsqu’il n’entraîne dans
l’esprit du tiré aucune incertitude ni ambiguïté 4. Contrairement à
la solution retenue par le droit anglo-saxon, l’effet ne peut, au
moment de sa création, être émis en blanc ou au porteur. Pourtant,
et cela affaiblit la portée du principe, l’article L. 511-2 du Code de
commerce permet au tireur de cumuler cette qualité avec celle
de bénéficiaire.

1 . Pour une application récente Com. 26 mai 2010, Bull. civ. IV, no 96 ; Banque et droit sept.-oct.
2010. 35, obs. Bonneau ; Dr. et proc. 2010. suppl. no 10, p. 27, obs. Piédelièvre précisant que ce texte
n’exige pas que l’indication de ce lieu figure au recto de la lettre de change.
2. Revel, « Le contrat de domiciliation d’effets de commerce », JCP CI 1976. 12282 ; également
Gavalda et Stoufflet, no 109.
3. Com. 20 janv. 1981, D. 1981. IR 304, obs. Vasseur.
4. Com. 12 nov. 1992, Bull. civ. IV, no 349.
La création de la lettre de change 103

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:785839633:88866217:196.200.176.177:1581011141
90 La lettre de change doit indiquer sa date et son lieu de création.
La mention de la date 1 est fondamentale, ne serait-ce que parce
qu’elle permet de vérifier si le tireur était capable et s’il bénéficiait
de pouvoirs suffisants. Surtout, la date constitue le point de départ
du délai de présentation ou du délai de paiement pour les lettres
de change créées à un certain délai de date et pour celles créées
à vue. Cette date est opposable aussi bien aux signataires de la
traite qu’aux tiers, car les formalités de l’article 1377 du Code
civil sur la date certaine ne s’appliquent pas aux effets de com-
merce 2. La preuve de l’inexactitude de la date s’effectue par tous
moyens 3. L’inexactitude de la date n’est pas sanctionnée par la
nullité.
La mention du lieu de création est principalement dictée par
des considérations de droit international privé, car elle détermine
souvent la loi applicable aux différents engagements et aux
recours cambiaires. Si cette mention fait défaut, l’alinéa 5 de
l’article L. 511-1 du Code de commerce prévoit que le lieu désigné
à côté du nom du tireur sera réputé être le lieu de création.
Il est enfin prévu que l’effet doit porter la signature du tireur.
En pratique, on trouve le plus souvent, bien qu’ils ne s’agissent
pas de mentions obligatoires, son nom et son adresse. Normale-
ment cette signature figure au recto du titre 4. Depuis la loi du
16 juin 1966, le tireur a la possibilité de donner une signature par
un procédé non manuscrit 5. Les juges du fond adoptent parfois
des solutions excessives, par exemple en acceptant qu’un code-
chiffres vaille signature du tireur 6. Il est nécessaire qu’il existe
véritablement une signature, ce qui n’est pas le cas de l’apposition
d’un cachet commercial 7. En tout état de cause, cette mention
est indispensable, car elle matérialise l’engagement du tireur qui

1. Une date illisible conduit à la nullité de la lettre de change, Com. 29 mars 1994, Bull. civ. IV,
no 127 ; D. 1994. Somm. 183, obs. Cabrillac.
2. Paris, 28 janv. 1931, Gaz. Pal. 1931. 2. 95.
3. Sur cette question, v. Roblot, no 130.
4. V. Com. 29 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 354 excluant son apposition sur le timbre fiscal.
5. Gavalda, « La validité de certaines signatures à la griffe d’effets de commerce », JCP 1966. I. 2034.
6. Paris, 11 janv. 1995, D. 1996. Somm. 36, obs. Cabrillac.
7. Com. 25 avr. 2006, Bull. civ. IV, no 98.
104 La lettre de change

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est d’ailleurs la première personne à souscrire une obligation de
nature cambiaire.
La question se pose de savoir si l’article 1366 du Code civil
qui a admis la validité de la signature électronique, s’appliquait
aux différentes signatures apposées sur une lettre de change. Une
réponse négative s’impose 1. En effet, la signature constitue un
élément de validité de l’effet.

B. Les sanctions en cas de défaut


de l'une des formalités obligatoires
91 Selon l’article L. 511-1, alinéa 2, du Code de commerce, « le titre
dans lequel une des mentions indiquées aux alinéas précédents
fait défaut, ne vaut pas comme lettre de change » 2. La fin de cette
disposition énonce quelques hypothèses de suppléances légales
qui ont déjà été envisagées. La jurisprudence étend parfois au-delà
de ces prescriptions légales, ce formalisme par équivalent, lorsque
des formalités similaires à celles exigées légalement ont été effec-
tuées 3. Une telle solution semble pourtant peu compatible avec
l’esprit et la finalité du formalisme cambiaire. Le mot de défaut
doit être pris dans un sens strict. On ne peut y assimiler le carac-
tère mensonger d’une des mentions obligatoires. On lui appliquera
les règles du droit commun de la simulation prévue par
l’article 1321 du Code civil. Normalement, le titre est valable. La
disposition mensongère est inopposable aux tiers qui eux pour-
ront s’en prévaloir.
Normalement toute lettre de change incomplète est nulle 4, du
moins comme engagement cambiaire. Cette nullité est d’ordre
public. En conséquence, elle peut être soulevée d’office par le
juge 5, même si elle ne peut pas l’être pour la première fois devant

1 . En ce sens, Cabrillac, obs. RTD com. 2001. 194 ; Rép. min. no 25110, 30 nov. 2000, JCP E
2000. 2026 ; contra Malecki, « Regards sur le formalisme cambiaire à l’heure de la signature électro-
nique », JCP E 2000. 2036.
2. V. Lescot, « De l’omission des mentions essentielles de la lettre de change », Ann. dr. com.
1928. 275 ; Crionnet, « De l’omission des mentions obligatoires de la lettre de change », D. 1989. 129.
3. Par ex., Com. 9 nov. 1970, Bull. civ. IV, no 297.
4. Pour une absence de date, Com. 7 oct. 1987, D. 1988. Somm. 51, obs. Cabrillac ; pour une absence
d’indication du tiré, Com. 24 févr. 1965, Banque 1965. 557, obs. Marin.
5. Com. 16 juill. 1973, Bull. civ. IV, no 243.
La création de la lettre de change 105

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:785839633:88866217:196.200.176.177:1581011141
la Cour de cassation 1. Le principe de la nullité comporte deux
tempéraments, la régularisation et l’application de la théorie de la
conversion des actes juridiques.
1. La régularisation
92 La régularisation permet de valider un acte à l’origine nul, en lui
apportant l’élément faisant défaut. Elle suppose un accord des
différents acteurs et elle ne peut donc pas émaner d’une volonté
unilatérale. Ses effets sont simples. Si elle est effectuée convena-
blement, elle permettra à l’acte juridique d’avoir une pleine effica-
cité. Cette hypothèse est fréquente en matière de lettres de change,
en raison principalement de la remise de traite dite « en blanc ».
La Cour de cassation a ainsi indiqué que « si l’indication du nom
du bénéficiaire est une condition de validité de la lettre de change,
son omission peut être réparée avant présentation de l’effet, à
moins que celui-ci comporte une mention suivant laquelle il
n’était pas destiné à être complété ou mis en circulation ou que
soit établie la connaissance par le bénéficiaire de ce qu’il aurait
été complété contrairement à la volonté du tiré » 2. En consé-
quence, une lettre de change régularisée sera considérée à l’égard
de tous avoir été régulière dès son origine, lui permettant de pro-
duire rétroactivement ses pleins effets 3, du moins si tous les
signataires ont donné leur accord à cette validation 4. Il est désor-
mais nécessaire de voir quelles mentions peuvent être régularisées
et jusqu’à quel moment cette faculté est ouverte.
La régularisation ne permet pas de remédier à l’absence de
n’importe laquelle des mentions obligatoires. On considère parfois
que le manquement est trop important pour permettre une conso-
lidation de la traite. Il existe également une tendance de la juris-
prudence actuelle à minimiser le nombre de régularisations, pour
les limiter à des vices réputés minimes. Ne peuvent pas être régu-
larisées les traites auxquelles manquent la dénomination de lettre
de change, la signature du tireur, le lieu et la date d’émission 5.

1 . Com. 25 oct. 1972, Bull. civ. IV, no 264.


2. Com. 9 févr. 2016, JCP N 2016. 1213, obs. Delebecque.
3. Par ex., Com. 9 mars 1971, Bull. civ. I, no 75 ; JCP 1971. II. 16900, note Groslières ; Com. 4 oct.
1971, Bull. civ. IV, no 223.
4. V. Com. 10 mai 1989, JCP 1989. II. 21345, note Putman.
5. V. Com. 25 mai 1988, JCP 1989. II. 21345, note Putman.
106 La lettre de change

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:785839633:88866217:196.200.176.177:1581011141
93 Lorsque la régularisation est possible, il est nécessaire de détermi-
ner jusqu’à quel moment elle demeure possible. A priori, elle peut
être exercée jusqu’au jour de la présentation au paiement. Plu-
sieurs décisions de la Cour de cassation ont, en effet, indiqué que
la régularité de l’effet s’apprécie au jour de la présentation au
paiement et non au jour de l’émission 1. Après cette date, la lettre
de change ne pourra plus être sauvée.
2. L’application de la théorie de la conversion des actes juridiques
94 Il arrive parfois qu’en raison de l’omission d’une mention obliga-
toire, le juge considère que la lettre de change est nulle en tant
qu’effet de commerce, mais qu’il décide que ce titre incomplet
peut produire certains effets. La jurisprudence a ainsi admis qu’un
titre comportant une clause à ordre et toutes les mentions pres-
crites pour la validité d’un billet à ordre valait comme billet à
ordre 2. Il est toutefois nécessaire que le paiement par billet à ordre
soit possible 3. Mais le plus souvent, elle permettra de prouver des
engagements souscrits en application du droit commun ; la traite
irrégulière sera alors considérée comme un commencement de
preuve par écrit 4. Un arrêt de la Cour de cassation du 24 mars
1998 en fournit une bonne illustration. Elle a indiqué qu’une
mention d’acceptation portée sur une lettre de change nulle « peut
être retenue, selon le droit commun, comme preuve écrite de la
promesse du signataire de payer le tireur, voire tout tiers ultérieu-
rement indiqué par lui si le titre est établi à son ordre » 5.

1 . Com. 19 oct. 1965, D. 1966. 5 ; Com. 9 mars 1976, Bull. civ. IV, no 85.
2. Com. 18 mars 1959, RTD com. 1959. 909, obs. Becqué et Cabrillac.
3. Com. 6 déc. 2011, Gaz. Pal. 3-4 févr. 2012. 28, obs. Houin-Bressand.
4. Par ex., Com. 10 févr. 1971, Bull. civ. IV, no 42.
5. Com. 24 mars 1998, RTD com. 1998. 647, obs. Cabrillac ; RJ com. 1999. 225, obs. Gibirila ; sur
l’ensemble de cette question, Boujeka, « La conversion par réduction : contribution à l’étude des nulli-
tés des actes juridiques formels », RTD com. 2002. 223.
La création de la lettre de change 107

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:785839633:88866217:196.200.176.177:1581011141
§ 2. Les modifications ultérieures
de la lettre de change
95 Normalement, après l’émission de la lettre de change, aucune
modification ultérieure ne devrait pouvoir intervenir. En effet, en
raison du caractère formel des effets de commerce, le signataire
est seulement tenu de ce qu’il connaissait au moment de sa signa-
ture. Ses droits n’ont pas à être changés du fait d’une modifica-
tion ultérieure.
Par dérogation à ce principe, pendant sa vie, de nouvelles
mentions, opposables à tous les signataires, même antérieurs,
pourront être apposées par des personnes autres que le tireur. Il
en existe quatre. D’abord, le tiré peut accepter l’effet ; en ce cas il
sera définitivement tenu et il n’aura plus la possibilité de se déga-
ger. Ensuite, le tiré accepteur a la faculté d’opérer une domicilia-
tion, en général chez un banquier. Le domiciliataire est un
mandataire du tiré. Toujours ensuite, l’effet peut être avalisé.
Enfin, et c’est de loin l’hypothèse la plus fréquente, le bénéficiaire
a la possibilité de transmettre l’effet par endossement de la traite
à un tiers.

S ECTION 2
Les conditions de fond
de la création
de la lettre de change
96 Étant un acte juridique, la lettre de change est soumise aux condi-
tions du droit commun des actes juridiques. Mais en tant qu’acte
de commerce, elle présente une certaine spécificité qui se mani-
feste à trois points de vue. Le créateur du titre, c’est-à-dire le
tireur, doit remplir certaines conditions (§ 1). Il est également
nécessaire qu’il existe un rapport fondamental dénommé provi-
sion (§ 2). Ce rapport fondamental est parfois reconnu par le tiré
au moyen d’une acceptation (§ 3).
108 La lettre de change

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§ 1. Les conditions chez le tireur
97 Au moment de la création de la lettre de change, seule la volonté
du tireur intervient ; il donne un ordre de paiement au tiré. Trois
conditions en sa personne méritent un examen : son consente-
ment (A), sa capacité (B) et ses pouvoirs (C).

A. Le consentement du tireur
98 Comme tous les actes juridiques, la lettre de change nécessite un
consentement non vicié de la part de son auteur, c’est-à-dire du
tireur. Ce consentement se matérialise par sa signature qui est
d’ailleurs une des mentions obligatoires, prévue par l’article
L. 511-1-8o du Code de commerce. Reste à déterminer quelle pour-
rait être l’influence sur le titre d’un vice du consentement ou d’un
défaut de consentement.
Il est unanimement admis que le tireur qui a donné un consen-
tement vicié n’est pas valablement engagé. Mais il faut également
tenir compte de la règle de l’inopposabilité des exceptions qui
l’empêchera de se prévaloir de ce vice envers un porteur de
bonne foi.
99 L’hypothèse de l’absence de consentement diffère. Pratiquement,
elle résulte d’une falsification de la signature du tireur ou d’une
altération de l’effet. En cas de falsification, selon la doctrine, le
tireur ne peut pas être engagé cambiairement, car il n’a pas donné
son consentement à la création du titre 1. On considère cependant
qu’il pourrait engager sa responsabilité civile, s’il avait, par ses
agissements, facilité la falsification. Mais cela ne signifie pas pour
autant que la lettre de change soit inexistante. Elle sera considérée
comme valable à l’égard des autres signataires, en application du
principe de l’indépendance des signatures.
Une solution similaire est prévue en cas d’altération de la lettre
de change. L’altération se définit comme une modification appor-
tée à une traite sans le consentement du tireur ou des signataires
antérieurs. L’article L. 511-77 du Code de commerce indique qu’en

1 . Putman, no 53 ; Gavalda et Stoufflet, no 32 et, en jurisprudence, Civ. 17 déc. 1884, DP 1885. 1. 102.
La création de la lettre de change 109

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ce cas, les signataires postérieurs à l’altération sont tenus dans les
termes du texte altéré et que les signataires antérieurs, donc le
tireur, le sont dans les termes du texte originaire, même si le por-
teur est de bonne foi 1.

B. La capacité
100 Comme la lettre de change s’analyse en un acte de commerce par
la forme, le tireur doit avoir la capacité pour effectuer des actes
de commerce ; il n’est pas nécessaire qu’il ait la qualité de com-
merçant. Ces règles de capacité sont très strictes 2. Elles
s’appliquent à tout signataire d’une lettre de change qui souscrit
une obligation de nature cambiaire. On considère que le com-
merce, fondé sur l’idée de spéculation, présente certains dangers.
En conséquence, il convient de ne pas permettre la création de
traites à des personnes inexpérimentées, comme les mineurs, à des
personnes ne jouissant pas de toutes leurs facultés, comme les
majeurs protégés ou à des personnes en état de dépendance,
comme les consommateurs.
101 Le mineur. L’article L. 511-5 du Code de commerce indique que les
lettres de change souscrites par des mineurs non négociants sont
nulles. Un mineur, même émancipé, ne peut pas émettre une traite,
même si désormais, l’article L. 121-2 du Code de commerce dis-
pose que « le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisa-
tion du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation
et du président du tribunal de grande instance s’il formule cette
demande après avoir été émancipé » 3. Il est impossible de couvrir
cette incapacité par une autorisation parentale. Le représentant du
mineur a, sans doute, la possibilité de tirer l’effet pour le compte
de l’incapable, même si pratiquement cette faculté sera extrême-
ment rare, car on ne voit pas trop quel pourrait être l’intérêt du
mineur 4.

1 . Com. 11 janv. 1972, Bull. civ. IV, no 17 ; Com. 12 oct. 1993, JCP 1995. II. 22378, note Bazin.
2. Menjucq, « L’incapable majeur en droit des affaires », JCP N 1999. 836.
3. Sur l’aptitude du mineur à passer des actes de commerce, Piédelièvre, Actes de commerce, commer-
çants et fonds de commerce, 11e éd., no 58 ; sur la solution en matière de lettre de change, Roblot,
no 97 ; Le Cannu, Granier et Routier no 383.
4. En ce sens, Gavalda et Stoufflet, no 26.
110 La lettre de change

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On se trouve en présence d’une nullité de protection, donc
d’une nullité relative qui pourra être invoquée uniquement par le
mineur ou par son représentant légal. Cette nullité sera opposable
au porteur de l’effet, même si celui-ci est de bonne foi 1. Mais en
application du principe de l’indépendance des signatures cam-
biaires, l’article L. 511-5, alinéa 2, du Code de commerce indique
que les autres signataires du titre demeurent tenus envers le por-
teur 2. Il est également possible d’invoquer à l’encontre du mineur
les règles de l’enrichissement injuste, s’il a tiré un enrichissement
du fait de sa signature sur l’effet. En tout état de cause, si le
mineur commet un délit ou un quasi-délit lors de sa signature sur
l’effet, il devra réparer le préjudice en résultant pour le porteur.
La jurisprudence exige la démonstration que ce mineur a eu
conscience de sa faute 3.
102 Le majeur protégé. Pour le majeur protégé, il est nécessaire de dis-
tinguer suivant le régime de protection. Mais même en l’absence
d’un tel régime, l’engagement du tireur créant une lettre de
change pourrait être annulé sur le fondement de l’article 414-1
du Code civil, s’il est prouvé que son consentement a été donné à
un moment où il souffrait d’un trouble mental.
L’article 473 du Code civil frappe le majeur en tutelle d’une
incapacité générale. Il lui est donc impossible d’émettre une lettre
de change. Le représentant du majeur pourrait aux mêmes condi-
tions que celui du mineur tirer un effet pour le compte de l’inca-
pable. Le majeur en curatelle a la faculté de souscrire une traite
avec l’aide de son curateur 4. Puisqu’un majeur sous sauvegarde
de justice n’est frappé d’aucune incapacité, il peut émettre une
traite. Mais l’article 435 du Code civil permet la réduction des
engagements qu’il a contractés en cas d’excès ou leur rescision
pour lésion.
103 Le consommateur. L’article L. 314-21 du Code de la consommation
indique que les dispositions de l’article L. 511-5 du Code de com-
merce sont applicables aux lettres de change et aux billets à ordre

1. Par ex. Com. 28 oct. 1969, Bull. civ. IV, no 318.


2. Com. 21 déc. 1959, D. 1960. 262.
3. Req. 15 nov. 1898 et 21 mars 1899, S. 1899. 1. 225, note Wahl.
4. En ce sens par ex. Roblot, no 102.
La création de la lettre de change 111

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souscrits ou avalisés par les emprunteurs même majeurs à l’occa-
sion des opérations de crédit à la consommation ou de crédit
immobilier, au sens que leur donne ce Code. Le non-respect de
cette disposition est sanctionné civilement par la nullité et pénale-
ment. Le législateur a considéré que le système protecteur qu’il a
instauré pourrait être facilement contourné par les règles cam-
biaires, notamment celle de l’inopposabilité des exceptions et
celles interdisant les délais de grâce. Le consommateur est sur ce
point assimilé par le législateur à un mineur donc à un incapable.
La Cour de cassation a précisé que cette interdiction s’appliquait
aussi bien pour les effets souscrits (ou avalisés) lors de l’octroi du
crédit que pour ceux qui le seraient postérieurement 1.
À l’inverse, une directive européenne du 22 décembre 1986 sur
la protection des consommateurs permet l’utilisation des lettres
de change, même si elle autorise les États membres à prendre
des mesures plus strictes, dans un but de protection, que celles
contenues dans la directive.

C. Les pouvoirs

104 Il est très fréquent qu’un tireur souscrive une lettre de change
pour le compte d’autrui. L’hypothèse où une traite est émise par
le représentant légal d’une personne morale en est l’illustration la
plus importante. On applique ici les règles du mandat et pour
cela on parle de tirage par mandataire. Le particularisme du droit
cambiaire tient à ce qu’à côté de la représentation classique, il
existe des hypothèses où le représentant, agissant pour le compte
d’autrui, se présente comme le créateur du titre. On se trouve en
présence d’un tirage pour compte.
105 Le tirage par mandataire. Le tirage par mandataire est fréquent en
pratique. Le droit cambiaire n’impose ici aucun formalisme strict.
Il suffit que le mandataire fasse précéder sa signature d’une for-
mule indiquant sans équivoque possible sa qualité. Les pouvoirs
s’apprécient au jour de l’émission de la lettre de change. La juris-

1 . Civ 1re, 30 sept. 1997, RTD com. 1998. 181, obs. Cabrillac.
112 La lettre de change

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prudence a parfois appliqué la théorie du mandat apparent 1. En
cas d’émission d’une lettre de change par une personne morale,
l’organe dirigeant doit préciser le titre auquel il agit. En vertu d’un
usage bancaire, le banquier escompteur n’est pas tenu de vérifier
l’étendue des pouvoirs des signataires 2. Pour les sociétés, les res-
trictions statutaires aux pouvoirs légaux des dirigeants sont inop-
posables aux tiers, sauf si ceux-ci ont eu une connaissance
personnelle de ce dépassement de pouvoirs 3. En application des
règles du mandat, le mandataire signataire ne sera pas tenu cam-
biairement, alors que le mandant assumera toutes les consé-
quences résultant de la lettre de change.
L’article L. 511-5, alinéa 3, du Code de commerce prévoit que
quiconque appose sa signature sur une lettre de change comme
représentant d’une personne pour laquelle il n’avait pas le droit
d’agir, est obligé lui-même en vertu de la lettre et, s’il a payé, il a
les mêmes droits que le prétendu représenté. Il en est de même du
représentant qui a dépassé ses pouvoirs. Cette disposition traite
de la même manière l’absence de pouvoir et le dépassement de
pouvoir. Le prétendu représentant sera obligé cambiairement 4 et
à l’inverse le prétendu représenté ne le sera pas.
106 Le tirage pour compte. Par le tirage pour compte, le tireur, bien
qu’agissant pour le compte d’autrui, se présente vis-à-vis des tiers
comme le véritable créateur de la lettre de change, alors que le
donneur d’ordre demeure dans l’ombre. Cette possibilité est pré-
vue par l’article L. 511-2, alinéa 3, du Code de commerce. On
se trouve en présence d’une forme de commission. Dans l’ordre
juridique interne, ce procédé sert à cacher, pour des raisons com-
merciales ou autres, le nom du tireur réel, ou il est utilisé comme
procédé de recouvrement et de mobilisation des créances commer-
ciales.
Les tiers à cette convention connaissent uniquement le tireur
pour compte qui est en conséquence tenu envers eux comme l’est
tout tireur. Aucune action de nature cambiaire ne peut être inten-

1. Par ex., Com. 11 oct. 1971, Bull. civ. IV, no 232 ; Com. 19 juin 1973, Bull. civ. IV, no 215.
2. Com. 23 mai 1989, Banque 1989. 1086, obs. Rives-Lange.
3. Com. 25 juin 1985, Rev. sociétés 1985. 829, note Daigre.
4. Com. 19 mars 1958, RTD com. 1958. 580, obs. Becqué et Cabrillac.
La création de la lettre de change 113

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tée par eux contre le donneur d’ordre. Les règles du mandat
s’appliquent aux relations entre le donneur d’ordre et le tireur
pour compte. Leur convention est de nature extra-cambiaire 1. Ces
règles s’appliquent également au rapport entre le donneur d’ordre
et le tiré. L’article L. 511-7, alinéa 1er, du Code de commerce pré-
voit qu’il appartient au donneur d’ordre de fournir la provision.
En conséquence, le tiré pourrait se retourner contre le donneur
d’ordre, s’il a payé sans avoir reçu la provision 2.

§ 2. La provision
107 Devant l’impossibilité de concilier les différents systèmes juri-
diques, l’article 16 de l’annexe II de la Convention de Genève a
prévu que « la question de savoir si le tireur est obligé de fournir
provision à l’échéance et si le porteur a des droits spéciaux sur
cette provision reste en dehors de la loi uniforme. Il en est de
même pour toute autre question concernant le rapport sur la base
duquel a été émise la traite ». Selon l’article L. 511-7, alinéa 2, du
Code de commerce, « il y a provision si, à l’échéance de la lettre
de change, celui sur qui elle est fournie est redevable au tireur,
ou à celui pour le compte de qui elle est tirée, d’une somme au
moins égale au montant de la lettre de change ».
Cette provision apparaît comme un des aspects du principe
initial de la lettre de change. Comme le tireur est créancier, il
donne l’ordre à son débiteur, le tiré, de payer 3. Il bénéficie donc
d’une créance de somme d’argent. Il est nécessaire d’envisager les
caractéristiques (A) et la preuve (B) de cette provision, avant de
voir la question des effets de complaisance (C).

A. Les caractéristiques de la provision


108 La provision, selon l’article L. 511-7, alinéa 1er, du Code de com-
merce, doit être faite par le tireur ou par celui pour le compte de

1 . Com. 19 févr. 1968, JCP 1969. II. 15730, note Lescot.


2. Sur la possibilité pour le tiré d’opposer au donneur d’ordre devenu porteur l’absence ou l’insuffi-
sance de la provision, Com. 29 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 353 ; RTD com. 1995. 173, obs. Cabrillac.
3. V. Marty, « Le rapport de la créance fondamentale et du titre avec la provision de la lettre de
change », RTD com. 1978. 307.
114 La lettre de change

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qui la lettre de change sera tirée. Le tireur qui n’a pas constitué
la provision engage sa responsabilité envers le tiré, lorsque ce
dernier se voit réclamer le paiement par un porteur 1. Elle s’ana-
lyse comme une créance du tireur contre le tiré, que celle-ci soit
civile ou commerciale. Cette caractéristique résulte de l’article
L. 511-7, alinéa 2, de ce même code. Cette créance prend obliga-
toirement la forme d’une somme d’argent. La jurisprudence définit
la provision comme une créance éventuelle d’un tireur contre un
tiré, susceptible d’exister à l’échéance 2.
La provision résulte le plus souvent d’opérations commerciales
courantes, comme des ventes ou des prestations de service. Elle
résulte également d’un prêt, non soumis aux règles du droit de la
consommation, octroyé par le tireur au tiré, d’une ouverture de
crédit consenti par un banquier ou du solde du compte courant
d’un tireur, le client auprès du tiré, le banquier 3. Elle permet éga-
lement la création des effets dits « de cautionnement » 4. Un tiré
accepte une lettre de change afin qu’un tireur porteur consente
un crédit à un tiers. Cette provision doit avoir une cause licite
même si cette notion a disparu 5. Toutefois, l’annulation de la pro-
vision pour illicéité ou immoralité n’entraîne pas la nullité de la
lettre de change. Il est, en effet, nécessaire de tenir compte de
la règle de l’inopposabilité des exceptions, en vertu de laquelle le
porteur de bonne foi obtiendra le paiement de l’effet.
109 La caractéristique essentielle de la provision tient à ce que,
contrairement à la solution admise pour le chèque, son existence
n’est pas requise lors de l’émission de l’effet, mais seulement au
jour de son paiement. Cette différence se justifie par le fait que le
chèque est un instrument de paiement, alors que la lettre de
change est principalement un instrument de crédit. Elle doit être
d’un montant au moins égal au montant de l’effet 6. Lorsque la

1 . Le Cannu, Granier et Routier no 419.


2. Com. 29 janv. 1974, Bull. civ. IV, no 37.
3. Sur la distinction à opérer suivant qu’à l’échéance de l’effet le compte permet ou non de constituer
la provision, Devèze et Pétel, no 193.
4. La jurisprudence a validé ces effets, Com. 12 nov. 1973, RTD com. 1974. 306, obs. Cabrillac
et Rives-Lange.
5. V. de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 118.
6. Com. 23 févr. 1983, Bull. civ. IV, no 79.
La création de la lettre de change 115

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dette du tiré est d’un montant inférieur à celui de l’effet, la juris-
prudence considère qu’il n’y a pas provision 1, même si elle
accorde au porteur de la traite un droit exclusif sur cette provi-
sion 2.
Des difficultés apparaissent en cas d’ouverture d’une procédure
de sauvegarde des entreprises, si la provision est fournie pendant
la période suspecte pour une traite émise antérieurement 3. Sa
constitution encourra la nullité prévue par l’article L. 632-1-6o du
Code de commerce.
110 La provision doit être certaine au jour du paiement de la lettre de
change. Mais comme la provision est considérée comme une
garantie de paiement, la jurisprudence n’exige pas que la créance
soit liquide et exigible 4. Il en résulte que la provision ne doit pas
avoir disparu entre le jour de l’émission de la traite et le jour
de son échéance 5. La provision peut être affectée d’un terme ou
d’une modalité 6.
Il est possible que soit stipulée une affectation spéciale de pro-
vision. Cette situation se présente, lorsqu’un tireur est créancier à
plusieurs titres d’un tiré. Il a la faculté d’indiquer sur la traite ou
par acte séparé la créance constituant la provision de la lettre
de change 7.

B. La preuve de la provision

111 Les règles de preuve revêtent une grande importance, compte tenu
du rôle que le droit français accorde à la provision. Elles diffèrent
suivant que la lettre de change a fait ou non l’objet d’une accep-
tion. Pour le moment, on envisagera uniquement l’hypothèse où
la traite n’a pas été acceptée. Il est nécessaire d’étudier tour à tour
la charge de la preuve et les modes de preuve pouvant être utilisés.

1. Com. 23 févr. 1983, préc.


2. Civ. 18 janv. 1937, S. 1937. 1. 89, note Rousseau.
3. Sur cette question, v. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1975.
4. Com. 24 mars 1969, Bull. civ. IV, no 110 ; Com. 27 oct. 1992, Bull. civ. IV, no 324.
5. Com. 28 juin 1983, Bull. civ. IV, no 191 ; RTD com. 1984. 115, obs. Cabrillac et Teyssié.
6. Com. 20 mars 1984, RTD com. 1984. 697, obs. Cabrillac et Teyssié.
7. Chambéry, 17 mai 1977, RTD com. 1977. 743, obs. Cabrillac et Teyssié.
116 La lettre de change

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En application de l’article 1353 du Code civil, il appartient à
celui qui invoque la provision d’en rapporter la preuve 1. L’article
L. 511-49, alinéa 2, du Code de commerce en fournit une illustra-
tion en indiquant que, pour écarter le recours d’un porteur négli-
gent, le tireur doit établir qu’il a constitué la provision. De même,
la jurisprudence a indiqué que tout porteur doit prouver l’exis-
tence de la provision, s’il agit contre le tiré 2. Selon certains, « la
portée de ce fardeau ne doit pas être exagérée » 3. La jurisprudence
se monterait assez souple et elle se contenterait du fait que celui
qui invoque la provision établisse des éléments la rendant vrai-
semblable. Ainsi par exemple, a-t-elle admis qu’un porteur éta-
blisse que des marchandises ont été livrées 4.
112 Les modes de preuve sont ceux du droit commun, puisque la pro-
vision est une créance extérieure au titre. Si la créance est de
nature civile, les règles prévues par les articles 1363 et suivants
du Code civil s’appliqueront. Si elle est commerciale et si elle est
souscrite par des commerçants, la preuve sera libre en application
de l’article L. 110-3 du Code de commerce. En tout état de cause,
la preuve est libre, lorsque la contestation porte uniquement sur
les conditions d’exécution de cette créance 5.

C. Les effets de complaisance

113 Pris dans un sens large, l’effet de complaisance se définit comme


la création par un tireur avec l’accord d’un tiré d’une lettre de
change dont les parties savent, dès l’apparition du titre, que la
provision fera défaut. Le tiré s’est donc engagé alors qu’il ne
devait rien au tireur 6. Avant d’envisager le régime juridique des
effets de complaisance, il est nécessaire de les définir.

1 . Le Cannu, Granier et Routier no 423 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 121 ;
Gavalda et Stoufflet, no 85 ; Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1978.
2. Par ex., Com. 5 nov. 1956, Bull. civ. III, no 234.
3. Devèze et Pétel, no 196.
4. Com. 16 juin 1987, RD bancaire et bourse 1988. 152, obs. Crédot et Gérard.
5. Com. 5 nov. 1956, préc.
6. Madray, « Des effets dits de complaisance », Rev. crit. législ. et jur. 1935. 496 ; Massart, « Les effets
de complaisance en question », LPA 18 juin 1991, p. 27.
La création de la lettre de change 117

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:785839633:88866217:196.200.176.177:1581011141
114 La définition des effets de complaisance. Il est classique de dissocier
les bons effets de complaisance, des mauvais effets de complai-
sance 1. La différence entre ces deux catégories tiendrait au fait
que, par un bon effet de complaisance, le tireur et le tiré ne
cherchent pas à nuire aux tiers, alors que, par un mauvais effet
de complaisance, ils cherchent à tromper des tiers, le plus souvent
un banquier escompteur. Mais, il est préférable de qualifier
d’effets de complaisance uniquement ceux destinés à duper les
tiers 2, même s’il est parfois difficile en pratique de savoir si tel
est le cas 3.
Le but d’un effet de complaisance consiste à permettre à un
tireur, encore dénommé complu, connaissant des difficultés finan-
cières d’obtenir d’un banquier un crédit qu’il n’aurait normale-
ment jamais obtenu, avec la complicité d’un tiré, encore appelé
complaisant. Ces effets prennent deux formes principales.
115 La première est appelée effets de cavalerie 4. Le tireur va obtenir
d’une tierce personne qu’elle s’engage en tant que tiré accepteur.
Celle-ci acceptera la souscription de la traite, en raison de rapports
le plus souvent de famille et d’affaires, et parce que le tireur lui a
promis que la lettre de change ne lui serait pas présentée à l’éché-
ance. Théoriquement, le tiré complaisant n’aura donc pas à
payer l’effet.
La seconde concerne les effets dits « croisés ». En ce cas, deux
lettres de change identiques vont être émises. Le tireur de la pre-
mière lettre sera le tiré de la seconde et le tiré de la première sera
le tireur de la seconde. L’opération permet à chacun des interve-
nants d’obtenir du crédit par le mécanisme de l’escompte. Là
encore, il n’existe aucune opération réelle entre ces personnes.
La situation est dangereuse en raison de la fausse apparence
d’activité ainsi créée chez le tireur, en réalité en difficultés. Il
continue ainsi son activité professionnelle, alors qu’en fait il est

1 . Par ex., Putman, no 72 et 73 ; Chaput et Schödermeier, no 101 et 102.


2. En ce sens, Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1980 ; Devèze et Pétel, no 180 ; Gavalda
et Stoufflet, no 35.
3. Sur les difficultés de distinction, v. Bonhomme, no 132, note 39 et sur les différents indices permet-
tant la détection d’effets de complaisance, Devèze et Pétel, no 181.
4. Hamel, « Comment défendre l’escompte contre la cavalerie », DH 1933. 85.
118 La lettre de change

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:785839633:88866217:196.200.176.177:1581011141
dans une situation proche de la cessation des paiements. Ces effets
de complaisance permettent une survie artificielle de l’entreprise,
conduisant à une aggravation de la situation de ses partenaires.
De plus, les chances de paiement du porteur de la traite, le plus
souvent un banquier escompteur, sont relativement faibles.
116 En revanche, on ne peut pas qualifier d’effets de complaisance les
hypothèses dans lesquelles un tiré, par sa signature, accorde un
crédit au tireur. Le procédé est cette fois régulier, car leur but ne
consiste pas à tromper des tiers. Là encore, ce résultat sera obtenu
par une acceptation de la lettre de change.
Pratiquement sont concernés les effets dits « d’ouverture de
crédit », ceux dits « de cautionnement » et ceux dits « de renouvel-
lement ». La première catégorie permet à un tiré accepteur d’opérer
une ouverture de crédit au profit de son client le tireur 1. La
deuxième catégorie permet au tireur d’obtenir du crédit auprès
d’un banquier, en lui fournissant une garantie particulièrement
efficace 2, celle du tiré accepteur qui joue un rôle de caution. La
troisième catégorie permet une mobilisation d’une créance à long
terme. Cette technique permet également le refinancement d’un
banquier mobilisateur 3. En représentation de cette créance, on
émet une lettre de change à court terme, en général trois mois. Il
est initialement prévu que cette lettre ne sera pas payée à l’éché-
ance, mais qu’elle sera remplacée par une nouvelle traite, égale-
ment payable à trois mois. Ce procédé est parfois risqué, car il est
impossible d’opposer à un porteur de bonne foi le fait que la lettre
de change créée est un effet de renouvellement 4. L’opération peut
se renouveler plusieurs fois.
117 Le régime juridique des effets de complaisance. En théorie, la créa-
tion d’effets de complaisance est pénalement sanctionnée, car elle
peut être constitutive d’une escroquerie 5. Mais pratiquement, en
plus de la preuve du caractère mensonger de la lettre de change,
l’infraction suppose la démonstration de circonstances précises et

1. Req. 17 nov. 1909, DP 1912. 1. 281, note Lacour.


2. Req. 12 mars 1928, S. 1928. 1. 361, note Lescot.
3. Gavalda et Stoufflet, no 35.
4. Com. 14 mars 1989, RD bancaire et bourse 1989. 209, obs. Crédot et Gérard.
5. V. Crim. 28 janv. 1959, Bull. crim. no 72.
La création de la lettre de change 119

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extérieures 1, rendant assez rare les poursuites du chef de cette
infraction. Si l’émission d’effets de complaisance a eu pour consé-
quence de retarder l’ouverture d’une procédure de sauvegarde des
entreprises, le tireur s’exposera à l’application des règles de la
banqueroute, en application de l’article L. 654-2-1o de ce même
code 2. Le tiré et le banquier qui a escompté de tels effets en
connaissance de cause peuvent être poursuivis comme complice 3.
Il faut désormais s’attacher à la valeur de ces effets de
complaisance. Classiquement et en dehors de tout support textuel,
la doctrine majoritaire 4 et la jurisprudence 5 considèrent que ces
effets sont nuls. Ils auraient une cause illicite, car elle serait
contraire à l’ordre public. Avec la disparition de cette notion, la
nullité sera fondée sur l’article 6 du Code civil. Pourtant, certains
indiquent que, depuis la Convention de Genève, les effets de
complaisance sont valables en raison de leur régularité formelle 6,
ce qui semble être la meilleure explication, parce que la provision
n’est pas une condition de validité d’une lettre de change 7. En
réalité, ces positions ne sont pas aussi inconciliables qu’il y paraît
au premier abord. Elles démontrent qu’il est nécessaire de disso-
cier les conséquences d’un tel effet dans les rapports entre le tireur
et le tiré ou vis-à-vis d’un tiers porteur de bonne foi.
118 Dans les rapports entre le tireur et le tiré, l’obligation cambiaire
ne produit aucun effet 8. En conséquence, le tiré a la faculté de
refuser d’exécuter l’engagement qu’il a souscrit. Cette situation
apparaît principalement dans l’hypothèse où le tireur est, au
jour de l’échéance de la traite, le porteur. Mais si le tiré a payé un
tiers porteur de bonne foi, il bénéficie d’un recours contre le tireur.

1 . Crim. 20 juin 1983, RTD com. 1984. 124, obs. Cabrillac et Teyssié ; Crim. 19 sept. 1994, Bull. Joly
1994. 1309, note Barbieri ; cf. également Dekeuwer, « La mobilisation des créances fictives à l’épreuve
des qualifications pénales de faux et d’escroquerie », JCP E 1995. I. 451.
2. Par ex., Crim. 6 déc. 1993, Bull. crim. no 370.
3. Paris, 30 juin 1983, RTD com. 1984. 115, obs. Cabrillac et Teyssié.
4. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1982 ; Gavalda et Stoufflet, no 36 ; Hamel, Lagarde
et Jauffret, no 1798 ; Putman, no 38.
5. Civ. 16 juill. 1928, S. 1929. 1. 57, note Lescot ; Com. 28 févr. 1964, Bull. civ. III, no 453.
6. Le Cannu, Granier et Routier, no 422.
7 . De Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 134.
8. Gavalda et Stoufflet, no 36 ; Devèze et Pétel, no 184.
120 La lettre de change

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On considère aujourd’hui que ce recours est fondé sur l’enrichisse-
ment injuste 1, ce qui le rendra souvent illusoire.
À l’égard d’un tiers de bonne foi, l’effet de complaisance pro-
duit les effets normaux de toute lettre de change. Tous les signa-
taires, qu’il s’agisse du tireur, du tiré, d’un endosseur précédent
ou d’un donneur d’aval, sont tenus envers lui 2. Cette solution
est fondée sur la règle de l’inopposabilité des exceptions et sur
l’apparente régularité du titre émis. La bonne foi du tiers est pré-
sumée, conformément aux règles du droit commun. Il sera consi-
déré comme étant de mauvaise foi, lorsqu’il aura connaissance
du caractère complaisant de la lettre de change 3. La situation du
banquier escompteur est souvent assez ambiguë à cet égard.
Comme on l’a fait remarquer, « il arrive fréquemment que le
banquier ne veuille pas interrompre brutalement le mécanisme de
« cavalerie » dont il est victime, et accepte, en pleine connaissance
de cause, d’escompter des effets de complaisance » 4. La conven-
tion d’escompte est alors nulle. Cependant, la jurisprudence lui
reconnaît une action en répétition des sommes versées 5.

§ 3. L'acceptation du tiré
119 L’acceptation se définit comme un engagement souscrit par le tiré
de payer le montant de la lettre de change à l’échéance. Elle fait
naître contre le tiré un engagement cambiaire, indépendant de
toute idée de provision 6. Le porteur aura face à lui un nouveau
débiteur principal ; sa garantie de paiement sera augmentée. À
l’heure actuelle, malgré de nombreux avantages, la plupart des
lettres de change ne sont pas présentées à l’acceptation, compte
tenu du formalisme et du coût de cette opération. De nombreuses
entreprises refusent systématiquement d’accepter les traites.

1. Nancy, 14 mars 1952, JCP 1952. II. 7233, note Toujas.


2. Req. 10 mars 1915, S. 1916. 1. 5, note Lyon-Caen ; Civ. 16 juill. 1928, S. 1929. 1. 57, note Lescot.
3. Com. 11 mars 1959, RTD com. 1959. 908, obs. Becqué et Cabrillac ; Com. 21 juin 1977, Bull. civ. IV,
no 177 ; D. 1978. 113, note Lucas de Leyssac ; RTD com. 1977. 744, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
4. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 494.
5. Com. 21 juin 1977, préc.
6. Com. 13 mai 1996, Bull. civ. IV, no 88.
La création de la lettre de change 121

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Il appartient au porteur qui désire obtenir une acceptation du
tiré de présenter l’effet à ce dernier. La présentation à l’acceptation
a, en principe, un caractère facultatif pour le porteur de la traite 1.
Cependant, l’article L. 511-15, alinéa 2, du Code de commerce
indique que, dans toute lettre de change, le tireur peut stipuler
qu’elle devra être présentée à l’acceptation. L’alinéa 5 de cette
même disposition prévoit que tout endosseur a également la pos-
sibilité d’effectuer une telle stipulation, sauf si elle a été déclarée
non acceptable par le tireur. Le porteur qui ne satisferait pas à
cette obligation de présentation serait considéré comme négligent
et il perdrait ses recours cambiaires 2. La présentation à l’accepta-
tion peut être interdite par une clause dite « non acceptable », on
parle alors de traite pro forma.
Il est nécessaire de commencer par envisager les manifesta-
tions de l’acceptation (A), puis ses effets (B) avant de voir les
conséquences d’un défaut d’acceptation (C).

A. Les manifestations de l'acceptation

120 L’acceptation aggrave la situation du tiré. Pour cela, elle a le plus


souvent un caractère facultatif 3. Ce principe comporte deux
exceptions. Conventionnellement, le tiré a la possibilité de pro-
mettre d’accepter toutes les lettres de change qui seront tirées sur
lui. Un refus d’acceptation de sa part serait sanctionné par les
règles du droit commun de la responsabilité contractuelle 4.
L’article L. 511-15, alinéa 9, du Code de commerce prévoit que,
lorsque la lettre de change est créée en exécution d’un contrat,
passé entre commerçants, relatif à des fournitures de marchan-
dises et que le tireur a satisfait à ses obligations, le tiré est tenu
d’accepter la traite à l’expiration d’un délai conforme aux usages
commerciaux. Le refus d’acceptation est sanctionné par la
déchéance du terme stipulé pour le paiement du prix.

1 . Com. 1er févr. 1977, Bull. civ. IV, no 35 ; RTD com. 1977. 332, obs. Cabrillac et Teyssié.
2. V. Nguyen Xuan Chanh, « La déchéance des droits du porteur de la lettre de change pour inexécu-
tion de ses obligations au regard de la présentation de l’effet à l’acceptation », D. 1979. 77.
3. Req. 18 juill. 1904, DP 1905. 1. 457.
4. Chanteux-Bui, « Le refus d’accepter une lettre de change », RTD com. 1978. 707, spéc. 724 s.
122 La lettre de change

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L’article L. 511-15, alinéa 1er, du Code de commerce indique
que la lettre de change peut être présentée à l’acceptation jusqu’à
l’échéance, au domicile du tiré, par le porteur, ou par un simple
détenteur. L’article L. 511-16, alinéa 2, de ce même code précise
que le porteur de l’effet n’est pas obligé de s’en dessaisir. Le plus
souvent, la présentation est adressée au tiré par la voie postale.
Le tiré sera déclaré responsable, aux conditions du droit commun,
s’il ne renvoie pas l’effet 1 ou s’il le renvoie tardivement 2. L’ali-
néa 1er de l’article L. 511-16 prévoit que le tiré peut demander
qu’une seconde présentation lui soit faite le lendemain de la pre-
mière, lui permettant ainsi d’obtenir un délai de réflexion.
L’acceptation est soumise à certaines conditions (1), elle pré-
sente un caractère irrévocable (2) et elle peut être effectuée par
intervention (3).
1. Les conditions de l’acceptation
121 L’acceptation est soumise à des conditions de fond et à des condi-
tions de forme.
122 Les conditions de fond de l’acceptation. En tant qu’acte juridique,
l’acceptation est soumise aux règles du droit commun des actes
juridiques. Étant aussi un engagement cambiaire, elle est égale-
ment régie par les règles gouvernant cette matière, notamment
celles relatives aux pouvoirs et à la capacité.
L’article L. 511-17, alinéa 3, du Code de commerce dispose que
« l’acceptation est pure et simple ; mais le tiré peut la restreindre
à une partie de la somme ». L’alinéa 4 de l’article L. 511-17 indique
que toute autre modification apportée par l’acceptation aux énon-
ciations de la lettre de change équivaut à un refus d’acceptation.
L’article L. 511-18, alinéa 2, de ce même code prévoit cependant
que, si la lettre est payable au domicile du tiré, celui-ci peut, dans
l’acceptation, indiquer une adresse du même lieu où le paiement
doit être effectué. En tout état de cause, l’accepteur est tenu dans
les termes de son acceptation. Cette solution vise aussi bien
l’acceptation conditionnelle que celle avec réserves 3.

1 . Com. 12 févr. 1974, JCP 1975. II. 17961, note Cabrillac.


2. Com. 12 mai 1976, Bull. civ. IV, no 164.
3. Com. 18 janv. 1955, D. 1955. 188, note Goré ; JCP 1955. II. 8602, note Lescot.
La création de la lettre de change 123

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Le Code de commerce prohibe donc l’acceptation condition-
nelle. Peu importe qu’il s’agisse d’une acceptation donnée sous
condition résolutoire ou suspensive ou d’une acceptation compor-
tant des réserves. Ces acceptations sont traitées comme des
défauts d’acceptation. Mais il autorise les acceptations partielles.
La règle se justifie aisément. Il est possible qu’il ait seulement reçu
une provision partielle ou que sa dette soit partiellement éteinte 1.
123 Les conditions de forme de l’acceptation. L’article L. 511-17, ali-
néa 1er, du Code de commerce prévoit que l’acceptation est écrite
sur la lettre de change. Elle s’exprime par le mot accepté ou par
tout autre mot équivalent. Elle est signée par le tiré. La simple
signature du tiré apposée au recto du titre vaut acceptation 2. La
loi du 16 juin 1966 permettant la signature à la griffe ne vise
pas la signature du tiré. Elle doit donc toujours être manuscrite 3.
L’acceptation n’a pas, en principe, à être datée. Par exception, la
date devra être mentionnée, si la lettre de change est payable à
un certain délai de vue ou s’il a été stipulé une clause d’accepta-
tion dans un délai déterminé.
L’acceptation ne peut pas être donnée par acte séparé. Pour la
jurisprudence, une telle acceptation serait dépourvue de tout effet
cambiaire ; elle constituerait seulement une promesse de paiement
qui oblige l’accepteur selon les règles du droit commun 4.
2. Le caractère irrévocable de l’acceptation
124 L’acceptation présente un caractère irrévocable. « Cet engagement
perdrait sa valeur de garantie si le tiré pouvait se dédire » 5. À
partir du moment où le tiré s’est dessaisi du titre, l’acceptation est
devenue définitive. La jurisprudence a ainsi décidé qu’un tiré ne
pouvait pas se rétracter téléphoniquement auprès d’un banquier,
même si l’effet n’est pas encore parvenu entre les mains du por-
teur 6.

1 . Gavalda et Stoufflet, no 72.


2. Il importe peu que la signature du tiré accepteur figure en dehors du cadre préimprimé, Com.
3 mai 2006, JCP 2006. IV. 2183.
3. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1992.
4. Com. 22 févr. 1954, RTD com. 1954. 367, obs. Becqué et Cabrillac.
5. Putman, no 48.
6. Com. 2 juill. 1969, JCP 1970. II. 16427, note Langlois ; RTD com. 1969. 1051, obs. Cabrillac
et Rives-Lange.
124 La lettre de change

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Mais en cas de signature par erreur du tiré, l’article L. 511-20
du Code de commerce lui permet de biffer l’acceptation avant la
restitution de l’effet. En ce cas, l’acceptation est censée être refu-
sée. Pour éviter les difficultés probatoires, ce même article indique
que, sauf preuve contraire, la radiation est réputée avoir été faite
avant la restitution du titre. Selon l’alinéa 2 de l’article L. 511-20,
si le tiré a fait connaître, avant la remise du titre d’abord accepté
puis biffé, son acceptation par écrit au porteur ou à un signataire
quelconque, il est tenu envers ceux-ci dans les termes de son
acceptation.
3. L’acceptation par intervention
125 Réglementée par l’article L. 511-66 du Code de commerce, l’accep-
tation par intervention est aujourd’hui très peu pratiquée. Son but
est de permettre à un tiers, même s’il est par ailleurs signataire de
la lettre de change, d’accepter la traite par intervention au lieu et
place du tiré. Les conséquences du refus d’acceptation seront ainsi
évitées. Faute de précision, elle est réputée donnée par le tireur.
L’acceptation par intervention interdit au porteur d’exercer un
recours immédiat contre le bénéficiaire de son intervention et les
signataires subséquents. L’accepteur par intervention est obligé
envers le porteur et envers les endosseurs postérieurs à celui pour
le compte duquel il est intervenu, de la même manière que
celui-ci.

B. Les effets de l'acceptation


126 L’article L. 511-19 du Code de commerce dispose que « par l’accep-
tation, le tiré s’engage à payer la lettre de change à l’échéance ».
Le porteur est en droit d’agir directement contre lui, sans avoir à
prouver l’existence de la provision 1. Il devient débiteur principal
de la traite. L’acceptation ne s’analyse pas en un paiement, car
l’engagement fondamental survit 2.
L’obligation cambiaire du tiré accepteur présente plusieurs
caractéristiques. D’abord en vertu de l’article L. 511-44, alinéa 1er,

1 . V. Com. 13 mai 1986, Bull. civ. IV, no 88 ; Banque 1987. 306, obs. Rives-Lange.
2. Com. 16 juin 1981, Bull. civ. IV, no 275 ; D. 1982. IR 174, obs. Cabrillac.
La création de la lettre de change 125

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:785839633:88866217:196.200.176.177:1581011141
du Code de commerce, le tiré sera solidairement tenu avec les
autres signataires. Par le mécanisme de quasi-solidarité, il prend
la place du tireur à l’égard du porteur 1. En application des
articles 873, alinéa 2, et 1405 du Code de procédure civile, il pour-
rait être judiciairement condamné à verser une provision ou se
voir appliquer une procédure d’injonction de payer. L’article
L. 511-2 du Code des procédures civiles d’exécution permet que
des mesures conservatoires soient prises à son encontre, en dehors
de toute autorisation judiciaire. Ensuite, il sera obligé commercia-
lement, même s’il n’est pas commerçant et même si la dette, dont
il était tenu, n’était pas commerciale 2. Enfin, il sera soumis aux
rigueurs d’exécution cambiaire.
127 Mais l’acceptation produit également deux autres conséquences
importantes, l’une relative à la provision et l’autre relative à la
purge des exceptions.
Selon les alinéas 4 et 5 de l’article L. 511-7 du Code de com-
merce, l’acceptation suppose la provision. Elle en établit la preuve
à l’égard des endosseurs. Ces alinéas semblent limiter cette pré-
somption aux relations entre le tiré accepteur et les endosseurs.
Elle consolide donc les droits du porteur sur la provision. Mais la
jurisprudence étend cette présomption aux relations entre le tiré
accepteur et le tireur demeuré porteur 3.
La force de cette présomption a posé certaines difficultés. Dans
les rapports entre le tireur et le tiré, la présomption a toujours été
réputée simple, permettant au tiré de prouver qu’il n’a pas reçu
provision 4. Dans les relations entre le porteur et le tiré accepteur,
la jurisprudence a commencé par affirmer le caractère irréfragable
de la présomption 5. Mais actuellement, il est admis que la pré-
somption est simple 6.
128 L’acceptation opère également une purge des exceptions. Le tiré
accepteur étant tenu, aux termes de l’article L. 511-19, alinéa 1er,

1 . Civ. 28 déc. 1927, S. 1928. 1. 121, note Lyon-Caen ; DP 1929. 1. 13, note Chéron.
2. Com. 5 déc. 1949, JCP 1950. II. 5829, note Larguier.
3. Par ex., Com. 24 oct. 1977, Bull. civ. IV, no 241.
4. Com. 4 juill. 1966, JCP 1967. II. 15037, note Lescot ; Com. 1er avr. 1981, Bull. civ. IV, no 174.
5. Req. 13 févr. 1928, DP 1929. 1. 13, note Chéron.
6. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2000 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 424 ;
Gavalda et Stoufflet, no 85 ; Devèze et Pétel, no 197 ; Chaput et Schödermeier, no 95.
126 La lettre de change

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du Code de commerce, d’un engagement direct, il ne peut opposer
au porteur les exceptions qu’il pouvait opposer au tireur ou à
l’endosseur, sauf si le porteur, en acquérant la lettre, a agi sciem-
ment à son détriment, pour reprendre la formule de l’article
L. 511-12. Mais cette purge des exceptions ne s’applique pas aux
relations entre le tireur porteur et le tiré accepteur 1.

C. Le refus d'acceptation
129 Le tiré est rarement tenu d’accepter une lettre de change. Il a donc,
en principe, la faculté de refuser d’accepter 2. Ce refus peut être
explicite. Il résulte d’un acte du tiré manifestant sans équivoque
sa volonté. Mais il revêt aussi parfois un caractère implicite. Il
découlera alors du comportement du tiré. Ce refus tient aussi à
l’ouverture d’une procédure de sauvegarde des entreprises à
l’encontre du tiré.
L’article L. 511-39 du Code de commerce prévoit que le défaut
d’acceptation doit être constaté par un « protêt faute d’accepta-
tion ». Il s’agit d’un acte authentique dressé par un officier minis-
tériel, le plus souvent un huissier. Il doit respecter un certain
nombre de règles de forme, prévues par l’article L. 511-52, ali-
néa 1er, et L. 511-53 du Code de commerce. La lettre de change
peut contenir une clause de dispense de protêt 3 qui se matérialise
souvent par les formules sans frais, retours sans frais ou sans
protêt.
Le porteur doit, selon l’article L. 511-42, alinéa 1er, donner
avis du défaut d’acceptation à son endosseur dans les quatre jours
ouvrables suivant le jour du protêt ou celui de la présentation en
cas de clause de retour sans frais. L’endosseur devra à son tour
transmettre l’avis à son propre endosseur dans les deux jours
ouvrables suivant le jour où il a reçu l’avis. On remonte ainsi
jusqu’au tireur. Le non-respect de ces obligations est sanctionné

1 . Req. 13 et 26 mai 1942, JCP 1942. II. 1935, note Lescot ; D. 1943. 86, note Chéron ; Com. 22 mai
1991, Bull. civ. IV, no 170.
2. Cf. Chanteux-Bui, « Le refus d’accepter une lettre de change », RTD com. 1978. 707 ; également
Vasseur, « Réflexions sur le régime juridique du porteur de traites non acceptées », D. 1985. 199.
3. Sur les effets de cette clause, lorsqu’elle est insérée par le porteur ou lorsqu’elle est insérée par un
endosseur ou un avaliseur, de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 176.
La création de la lettre de change 127

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par des dommages-intérêts, sans qu’ils puissent excéder le mon-
tant de la traite.
130 Le tiré refusant d’accepter une lettre de change ne sera pas tenu
par la traite. Le dernier alinéa de l’article L. 511-15 du Code de
commerce rend immédiatement exigible la créance du tireur
contre le tiré, tout en laissant subsister l’échéance de l’effet 1. Mais
s’il a reçu provision, il la devra au porteur de la traite, si celui-ci
en démontre l’existence.
Le protêt faute d’acceptation permet au porteur d’exercer un
recours contre les garants de la lettre de change. Aucun ordre
n’est imposé dans l’exercice de ce recours. Mais il a également la
faculté d’attendre l’échéance et ce protêt faute d’acceptation le
dispensera de la présentation pour le paiement et du protêt faute
de paiement. Le montant du recours comporte la somme indiquée
par l’effet, les intérêts s’ils en avaient été stipulés et les frais. En
cas de paiement avant l’échéance, l’article L. 511-45, alinéa 2, de
ce même code prévoit que déduction sera faite d’un escompte sur
le montant de la traite.

1 . Com 1er févr. 1977, Bull. civ. IV, no 35 ; RTD com. 1977. 332, obs. Cabrillac et Rives-Lange ; Com.
4 déc. 1979, Gaz. Pal. 1980. 1. 371, note Dupichot.
128 La lettre de change

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SYNTHÈSE

La création d’une lettre de change est due à l’existence d’un rap-


port fondamental, c’est-à-dire d’une dette du tiré à l’encontre du
tireur.

Conditions de forme
La création d’une traite se caractérise par l’existence d’un forma-
lisme important qui résulte en grande partie de son caractère abs-
trait : en vertu de l’article L. 511-1 du Code de commerce, le titre
doit comporter huit mentions obligatoires. Certaines sont relatives
au paiement, alors que d’autres concernent les différentes parties
à l’opération. Si l’une de ces mentions fait défaut, le titre ne vaut
pas comme lettre de change. Toutefois, la jurisprudence admet
certaines possibilités de régularisation par le porteur : celles-ci
sont en principe possibles jusqu’au jour de la présentation au
paiement, mais, elle a actuellement tendance à restreindre les
hypothèses de régularisation, en considérant les mentions omises
comme essentielles.

Conditions de fond
Étant un acte juridique, la lettre de change est soumise aux condi-
tions du droit commun des actes juridiques. Lors de sa création,
seule la volonté du tireur intervient. Il doit donner son consente-
ment, avoir la capacité pour faire des actes de commerce, puisque
la traite est un acte de commerce par la forme, et avoir des pou-
voirs suffisants, lorsqu’il souscrit l’effet pour le compte d’autrui.
La lettre de change présente également un certain particula-
risme : sa création résulte de l’existence d’un rapport dénommé
provision parfois reconnu par le tiré par une acceptation.
La création de la lettre de change 129

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Provision
Selon l’article L. 511-7 du Code de commerce, la provision doit
être faite par le tireur ou par celui pour le compte de qui la lettre
de change sera tirée. Elle s’analyse comme une créance du tireur
contre le tiré. Comme ce tireur est créancier, il donne ordre à son
débiteur le tiré de payer. La provision se caractérise par le fait
qu’elle doit seulement exister au jour du paiement. Si elle fait
défaut, on se trouve alors en présence d’effets de complaisance.
Sa preuve diffère suivant que la lettre de change a fait ou non
l’objet d’une acceptation.

Acceptation
Par l’acceptation, le tiré prend l’engagement de payer le montant
de la lettre de change à l’échéance. Il souscrit ainsi un engagement
de nature cambiaire qui renforce la garantie de paiement du titre.
Le porteur bénéficiaire de la traite aura face à lui un nouveau
débiteur principal. Mais le tiré n’est qu’exceptionnellement tenu
d’accepter une lettre de change ; il a donc la faculté de refuser
de l’accepter.
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C HAPITRE 2

La circulation
de la lettre de change

131 Instrument de crédit et de paiement, la lettre de change joue un


rôle de monnaie. Cette fonction nécessite que la traite puisse faci-
lement circuler et qu’elle offre au porteur une grande sécurité. Elle
présente un caractère de créance et elle se caractérise par une idée
essentielle, la négociabilité.
Dans le droit commun, la cession de créance, pour produire
ses pleins effets, était soumise à l’article 1690 du Code civil. Aux
termes de cette disposition, « le cessionnaire n’est saisi à l’égard
des tiers que par la signification du transport faite au débiteur ».
Son alinéa 2 ajoutait que « néanmoins le cessionnaire peut être
également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur
dans un acte authentique ». Le débiteur cédé devait être solennel-
lement averti de la cession de la créance dont il est tenu, sans
avoir cependant à donner son consentement à une telle opération.
Cette nécessité d’une information s’expliquait juridiquement par
le principe de l’effet relatif des conventions. Elle tenait également
au besoin pour le débiteur de savoir qui est son créancier. La
solution est légèrement modifiée depuis la réforme du droit des
contrats et des obligations. L’article 1323 du Code civil dispose
désormais que le transfert de la créance s’opère à la date de l’acte.
132 La lettre de change

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Il est opposable aux tiers dès ce moment. Toutefois, l’article 1324
ajoute que la cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà
consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte.
La lourdeur de ce formalisme imposé par l’article 1690 du Code
civil est apparue depuis longtemps inadaptée en droit commercial
où les règles de forme ont un rôle spécifique, pour répondre aux
impératifs de simplicité et de rapidité nécessaires à cette matière 1.
Aussi le droit commercial a-t-il prévu des formes simplifiées de
cessions de créances et produisant des effets supérieurs à celles
de droit commun, puisqu’elles sont généralement régies par la
règle de l’inopposabilité des exceptions.
132 La négociabilité répond à ces impératifs du commerce. On définit
les titres négociables, comme ceux transmissibles « selon l’une des
techniques du droit commercial qui dépend elle-même de la forme
du titre : endossement pour un titre à ordre, tradition pour un
titre au porteur vif, virement pour un titre scriptural (nominatif
ou au porteur) » 2.
Les titres au porteur ne mentionnent pas le nom du titulaire
du droit correspondant, mais un numéro d’ordre et la mention
qu’ils seront payables à leur porteur. Le transfert de droit s’opère
par la remise matérielle du titre. Les titres nominatifs portent le
nom du créancier. L’organisme émetteur conserve un registre spé-
cial sur lequel sont inscrits les noms des différents titulaires des
droits. Le transfert de ces titres s’effectue entre les parties par
l’échange des consentements et à l’égard des tiers par l’inscription
de la cession sur les registres tenus par l’établissement émetteur.
Les titres à ordre se caractérisent par une clause dite à ordre
(« payer à X. ou à son ordre »), permettant une transmission du
titre par un endossement. Le cédant, ou endosseur, appose sa
signature au dos du titre avec facultativement le nom du cession-
naire, ou endossataire, auquel le débiteur devra payer la dette. La
lettre de change se range dans la catégorie des titres à ordre.

1 . Sur cette spécificité du formalisme, Piédelièvre, Actes de commerce, commerçants, fonds de com-
merce, 11e éd., no 60.
2. Sousi-Roubi, Lexique banque et bourse, 5e éd., vo « Titres négociables ».
La circulation de la lettre de change 133

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La technique de l’endossement permet le plus souvent la trans-
mission de la propriété du titre ; on parle alors d’endossement
translatif (SECTION 1). Mais le droit du change connaît également
des variétés particulières d’endossement (SECTION 2).

S ECTION 1
L'endossement translatif
de la lettre de change
133 L’endossement translatif permet la transmission de la lettre de
change 1. Cette opération, sauf clause contraire, peut se répéter
plusieurs fois, et même en théorie à l’infini. L’article L. 511-8 du
Code de commerce dispose que « toute lettre de change, même
non expressément tirée à ordre, est transmissible par la voie de
l’endossement ». Cette simplicité de transmission explique en par-
tie le succès de l’opération d’escompte qui se définit comme « une
opération de crédit assise sur la remise d’un effet de commerce
conférant des droits contre un tiers et dont le paiement est garanti
par le remettant » 2. Hormis cette hypothèse, la lettre de change
circule désormais peu. Le tireur a toujours la possibilité de stipuler
une clause « non à ordre ». En ce cas, l’effet sera seulement trans-
missible selon les modes du droit commun de la cession de
créances des articles 1322 et suivants du Code civil. Mais en pra-
tique, cette hypothèse est rare 3.
Il est nécessaire d’envisager successivement les conditions (§ 1)
et les effets (§ 2) de l’endossement translatif. L’apparition de la
lettre de change relevé qui facilite le traitement des traites accen-
tue cette tendance à la diminution de la circulation (§ 3).

1 . La simple remise matérielle ne confère pas la qualité de porteur légitime de la traite, Com. 13 oct.
1970, Bull. civ. IV, no 265 ; v. également pour un billet à ordre, Com. 19 oct. 1981, Gaz. Pal. 1982. 1.
Pan. 111, obs. Piédelièvre.
2. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 481.
3. V. pourtant Com. 9 avr. 2013, Dr. et proc. 2013, suppl. no 8, p. 22, obs. Piédelièvre ; D. 2013. 988,
obs. Delpech, JCP E, 2013. 1447, obs. Boujeka.
134 La lettre de change

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§ 1. Les conditions de l'endossement
134 L’endossement est soumis à des conditions de forme (A) et à des
conditions de fond (B).

A. Les conditions de forme


135 Les conditions de forme de l’endossement translatif sont assez
strictes, car il permet de réaliser un paiement, ce qui explique
son formalisme. L’endossement doit être pur et simple. Sont donc
prohibés l’endossement partiel qui est nul et l’endossement condi-
tionnel dont la condition est réputée non écrite. Les impératifs de
sécurité conduisent à considérer que les endossements biffés sont
considérés comme non écrits 1.
L’article L. 511-8, alinéa 7, du Code de commerce indique que
l’endossement doit être inscrit sur la lettre de change ou sur une
feuille qui y est attachée, encore dénommée allonge. Il est néces-
sairement donné par écrit. Il n’existe pas de place obligatoire. Il
doit être signé par l’endosseur. Depuis la loi du 16 juin 1966, la
signature peut être apposée par des procédés mécaniques ou grâce
à une griffe 2. La signature est obligatoire. La jurisprudence a par
exemple indiqué que l’endossement ne pouvait pas résulter d’un
bordereau de remise 3 ou d’un relevé bancaire non contesté 4. Il
existe également une présomption simple d’endossement transla-
tif. En l’absence de précision contraire, une signature portée au
dos de la traite vaut endossement translatif 5.
136 Bien qu’importante pratiquement, la date n’est pas une mention
obligatoire de l’endossement. Elle permet d’apprécier et de vérifier
la capacité de l’endosseur et surtout de voir à quel moment le
transfert de droit a été effectué, ce qui présente un grand intérêt,
notamment en cas de saisie ou de procédure collective. À partir
du moment où une date est indiquée, elle doit, sous peine de faux,

1 . Com. 5 mars 1956, JCP 1956. II. 9369, note Roblot.


2. L’apposition d’un cachet commercial n’équivaut pas à une signature, Com. 25 avr. 2006, JCP
2006. IV. 2122.
3. Com. 24 nov. 1992, Bull. civ. IV, no 370 ; D. 1993. Somm. 317, obs. Cabrillac.
4. Com. 4 janv. 1994, RJDA 1994. 690.
5. Com. 25 févr. 1992, Bull. civ. IV, no 90.
La circulation de la lettre de change 135

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être exacte. On considère généralement que la postdate, moins
dangereuse, n’est pas visée par l’article L. 511-14, alinéa 3, du
Code de commerce 1.
L’article L. 511-14, alinéa 1er, du Code de commerce prévoit la
possibilité d’un endossement postérieur à l’échéance de la lettre
de change. Cependant, l’endossement postérieur au protêt faute
de paiement, ou fait après l’expiration du délai fixé pour dresser
protêt produit seulement les effets d’une cession ordinaire. Pour
éviter les difficultés liées à l’absence de date, l’alinéa 2 de l’article
L. 511-14 du Code de commerce présume, de manière simple, que
l’endossement sans date est réputé avoir été fait avant l’expiration
du délai fixé pour dresser protêt. Mais au cas où il ne serait pas
fait état, dans un protêt, de la mention de la signature de l’endos-
seur, la contestation du contenu de ce protêt devra être effectuée
par la procédure d’inscription de faux 2.
137 L’endossement revêt trois formes. Il est dit « nominatif », lorsque
le nom de l’endossataire est expressément indiqué. Il peut être au
porteur et dans ce cas l’article L. 511-8, alinéa 6, du Code de
commerce indique qu’il vaut comme endossement en blanc. Cette
solution se concilie difficilement avec la prohibition de l’émission
d’une lettre de change au porteur, prévue par l’article L. 511-1-6o
de ce même code 3. Lorsque l’endossement se réduit à la seule
signature de l’endosseur, il est dit « en blanc ». Cette hypothèse se
rencontre fréquemment en pratique. L’article L. 511-9 du Code de
commerce prévoit que le porteur pourra remplir le blanc de son
nom, du nom d’une autre personne, endosser l’effet de nouveau
en blanc ou à une autre personne ou enfin remettre la traite à un
tiers, sans remplir le blanc et sans l’endosser.
138 L’endossement comporte parfois certaines mentions facultatives.
Ces mentions ne modifient jamais les droits et les obligations des
porteurs antérieurs. Sans prétendre à l’exhaustivité, il est pos-
sible d’en énumérer quelques-unes. L’article L. 511-10, alinéa 2,
du Code de commerce prévoit qu’un endosseur peut interdire un

1 . Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2026 ; Gavalda et Stoufflet, no 45.


2. Com. 10 janv. 1984, Bull. civ. IV, no 10 ; RTD com. 1984. 491, obs. Cabrillac et Teyssié.
3. En ce sens, Le Cannu, Granier et Routier, no 394.
136 La lettre de change

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nouvel endossement. La suite de cette disposition indique qu’il
n’est pas alors tenu à la garantie envers les personnes auxquelles
la lettre de change est ultérieurement endossée 1. L’alinéa 1er de
l’article L. 511-10 lui offre également la faculté, contrairement au
tireur, de stipuler une clause de non garantie.
Certaines de ces mentions sont similaires à celles qu’un tireur
peut stipuler, qu’il s’agisse par exemple d’une clause de retours
sans frais ou sans protêt ou de l’indication d’un recommandaire.
Il s’agit, selon l’article L. 511-65, alinéa 1er, du Code de commerce,
d’une personne désignée par le tireur, un endosseur ou un avali-
seur qui acceptera ou paiera l’effet à la place du tiré.

B. Les conditions de fond


139 Du fait de l’endossement, l’endosseur s’engage cambiairement. Par
conséquent, son consentement doit être libre, il doit avoir la capa-
cité et les pouvoirs de s’engager cambiairement 2 et l’endossement
doit être licite, sous réserve de la règle de l’inopposabilité des
exceptions.
Mais surtout pour pouvoir valablement transmettre la traite,
encore faut-il être porteur légitime. La notion de porteur légitime
est sans rapport avec la détention de l’effet 3 ou sa propriété au
sens du droit commun 4. Le porteur légitime se définit comme la
personne dont le nom figure à la dernière place sur la lettre de
change ou sur l’allonge, à la suite d’une chaîne régulière d’endos-
sements, même si, ajoute l’article L. 511-11 du Code de commerce,
le dernier endossement est en blanc.
Là encore prédomine le principe de la régularité formelle du
titre, nécessaire pour assurer sa sécurité de circulation. L’endossa-
taire doit avoir la faculté de vérifier, si l’endosseur peut valable-
ment lui transmettre l’effet. Ainsi la jurisprudence a-t-elle décidé
que la chaîne des endossements n’est rompue par une fausse
signature que si celle-ci est apparente 5. Elle a aussi parfois décidé

1. V. Paris, 11 déc. 1984, RTD com. 1985. 330, obs. Cabrillac et Teyssié.
2. Com. 23 mai 1989, Banque 1989. 1086, obs. Rives-Lange.
3. Com. 20 nov. 1974, RTD com. 1975. 565, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
4. Com. 27 févr. 1990, RTD com. 1991. 73, obs. Cabrillac et Teyssié.
5. Com. 30 nov. 1982, Bull. civ. IV, no 385.
La circulation de la lettre de change 137

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que si une erreur apparaît dans la chaîne des endossements,
celle-ci n’est pas interrompue 1. L’article L. 511-11, alinéa 2, du
Code de commerce prévoit que si une personne a été dépossédée
d’une traite par perte ou par vol, le porteur justifiant d’une suite
ininterrompue d’endossements ne sera tenu de se dessaisir de la
dette que s’il l’a acquise de mauvaise foi ou si, en l’acquérant, il
a commis une faute lourde.
140 On n’exige pas de l’endossataire la capacité de s’engager cambiai-
rement, mais seulement celle de recevoir un paiement. Son
consentement est le plus souvent tacite. L’endossement peut être
effectué au profit d’un tiers ou, aux termes de l’article L. 511-8,
alinéa 3, du Code de commerce, au profit d’un précédent signa-
taire de l’effet, qu’il s’agisse du tireur, du tiré ou d’un endosseur.
On s’est parfois demandé, lorsque l’endossement est effectué au
profit du tiré, si la dette de ce dernier ne s’éteignait pas par confu-
sion. Compte tenu du caractère abstrait de l’engagement cam-
biaire, la réponse est négative 2, permettant ainsi au tiré
d’éventuellement remettre en circulation la lettre de change.

§ 2. Les effets de l'endossement


141 Les effets de l’endossement sont différents et beaucoup plus
importants que ceux produits par une cession de créance de droit
commun dans laquelle le cédant ne garantit pas la solvabilité du
débiteur et où le cessionnaire n’a en principe aucun recours contre
le cédant en cas de défaillance du cédé. Ils confèrent en grande
partie son originalité au droit cambiaire. L’endossement a un effet
translatif (A), un effet de garantie (B) et il est régi par le principe
de l’inopposabilité des exceptions (C).

1 . Par ex., Com. 9 mars 1976, RTD com. 1974. 754, obs. Cabrillac et Rives-Lange ; v. cependant,
Com. 30 mai 1995, RTD com. 1995. 815, obs. Cabrillac, pour une simple erreur de lettres, en réalité
importante, car source d’ambiguïté.
2. V. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2031, qui comparent cette situation avec celle
d’une société qui rachète ses propres titres.
138 La lettre de change

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A. L'effet translatif
L’article L. 511-9 du Code de commerce dispose que « l’endos-
sement transmet tous les droits résultant de la lettre de change ».
Par cet effet translatif, le titre (1) et la provision (2) sont transmis.
1. La transmission du titre
142 L’endossement emporte sans aucune formalité la transmission des
droits résultant du titre, à supposer bien entendu que l’endosseur
ait la qualité de porteur légitime. Cela comporte l’ensemble des
droits cambiaires, par exemple le droit de demander l’acceptation,
celui de demander le paiement ou celui d’endosser la lettre de
change.
L’endossement entraîne également automatiquement la trans-
mission des accessoires 1, ce qui vise principalement les garanties
personnelles et réelles. Le législateur est parfois intervenu pour
réglementer certaines transmissions de sûretés attachées à des
traites. À titre d’illustration, on peut citer l’article L. 525-6 du
Code de commerce relatif au nantissement de l’outillage et du
matériel d’équipement et l’article 60-1 du décret du 14 octobre
1955 relatif à la publicité foncière.
La doctrine 2 et la jurisprudence 3 admettent que cette trans-
mission concerne les sûretés, aussi bien conventionnelles que
légales. Il suffit qu’il existe un lien entre la traite et l’accessoire.
Une incertitude était née pour la clause de réserve de propriété.
La Cour de cassation y a mis fin en précisant que « la réserve
de propriété constitue l’accessoire de la créance du vendeur lui
garantissant le paiement du prix et que l’endossement d’une lettre
de change transmet au porteur la propriété de la provision avec
ses accessoires » 4. En revanche, elle a exclu la transmission d’un
contrat d’assurance-crédit qu’elle ne considère pas comme un
accessoire 5.

1 . Cf. Cabrillac, « Les accessoires de la créance », Mélanges Weill, p. 107.


2. Bonhomme, no 180 ; Gavalda et Stoufflet, no 50 ; Devèze et Pétel, no 237 ; Le Cannu, Granier et
Routier, no 399 ; Putman, no 66 ; Roblot, no 281 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 222.
3. Par ex., Civ. 11 déc. 1940, DC 1943. 49, note Trasbot ; Com. 20 mars 1984, Bull. civ. IV, no 241.
4. Com. 11 juill. 1988, Banque 1988. 932, obs. Rives-Lange ; RTD com. 1988. 657, obs. Cabrillac
et Teyssié.
5. Com. 15 févr. 1992, Bull. civ. IV, no 86 ; D. 1992. 349, note Gavalda.
La circulation de la lettre de change 139

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Ce transfert des sûretés s’effectue, en principe, au jour de la
remise du titre à l’endossataire 1. Mais la convention des parties
peut retarder ce moment 2.
2. La transmission de la provision
143 La transmission de la provision n’a pas été réglementée par la
Convention de Genève. Contrairement au droit français, certains
pays, comme les pays anglo-saxons ou ceux ayant des législations
fortement imprégnées de tradition germanique, ne posent pas en
principe le transfert de la provision. L’article L. 511-7, alinéa 3,
du Code de commerce dispose que « la propriété de la provision
est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de
change ». Cette solution se justifierait par la volonté implicite des
parties et elle pourrait donc être écartée par une convention
contraire, qui aurait cependant une efficacité limitée aux rapports
entre les parties 3. Ce principe est à rapprocher de l’alinéa 2 de ce
même article qui prévoit que la provision doit exister au jour de
l’échéance de la traite. Pour cela, on a proposé de réécrire cette
règle sous la forme suivante : « Le porteur de la lettre acquiert un
droit exclusif sur la créance qui appartiendra au tireur contre le
tiré à l’échéance. » 4
Cette transmission est indépendante de toute idée d’accepta-
tion. Elle s’effectue pour les traites non acceptées 5 et même pour
les lettres de change comportant une clause non acceptable 6. En
cas de provision partielle, le porteur acquerra un droit sur cette
provision partielle 7. Cependant ce droit sur la provision du por-
teur est fragilisé, si celle-ci a été constituée pendant la période
suspecte pour une lettre de change émise antérieurement 8. La pro-
vision, assimilée à une constitution de sûretés, sera soumise à la
nullité de l’article L. 632-1 du Code de commerce. Elle pourrait

1 . Com. 13 déc. 1948, RTD com. 1949. 504, obs. Houin ; v. la même solution en matière d’escompte,
Com. 20 mars 1962, JCP 1962. II. 12747, note Rives-Lange.
2. Com. 20 mars 1984, Bull. civ. IV, no 109.
3. Gavalda et Stoufflet, no 87.
4. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1979.
5. Com. 20 mars 1984, RTD com. 1984. 697, obs. Cabrillac et Teyssié.
6. Com. 14 déc. 1970, RTD com. 1971. 409, obs. Cabrillac et Rives-Lange ; Com. 28 juin 1983,
D. 1984. 444, note Endréo.
7 . Civ. 18 janv. 1937, S. 1937. 1. 89.
8. Sur cette question, par ex., Devèze et Pétel, no 199.
140 La lettre de change

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également se voir appliquer la nullité facultative de l’article
L. 632-2 de ce même code, puisque cette disposition vise tous les
actes du débiteur.
144 En réalité, le porteur bénéficie, selon l’opinion majoritaire, seule-
ment d’un droit éventuel 1 sur la provision qui ne prendra vérita-
blement consistance qu’au jour de l’échéance. Selon la Cour de
cassation, « le porteur d’une lettre de change même non acceptée
a un droit exclusif sur la provision, c’est-à-dire sur la créance que
le tireur possède, au jour de l’échéance de l’effet contre le tiré » 2.
Comme on a pu l’écrire, « jusqu’à la date de l’échéance, le droit
de propriété est sans objet, le porteur n’a qu’une enveloppe vide ;
à l’échéance, la créance du tireur contre le tiré vient sous le nom
de provision se glisser dans l’enveloppe » 3.
La qualification de propriété de la provision se justifie parce
qu’il existe en cette matière un aspect d’exclusivité et parce que
d’une certaine façon, le porteur acquiert en principe un droit
opposable à tous qui se matérialisera à des moments différents
suivant que la lettre de change a fait l’objet ou non d’une accepta-
tion. Mais l’emploi du mot propriété est inexact, ne serait-ce qu’en
raison de l’absence de matérialité de la provision.
En tout état de cause, les droits du porteur sont assez souvent
fragiles. Leur étendue varie suivant que la lettre de change a été
ou non acceptée.
145 La lettre de change acceptée. Par l’acceptation, le tiré s’est engagé
à payer la lettre de change à l’échéance. Elle consolide les droits
du porteur sur la provision et par voie de conséquence le tireur
ne peut plus en disposer, puisqu’elle est sortie de son patrimoine.
En aucun cas, le tireur n’aura la possibilité de la récupérer 4. Ainsi
qu’on l’a indiqué, « l’acceptation n’a d’autre but et d’autre effet
que de consolider le droit du porteur sur la provision » 5. L’accep-

1 . V. cependant Le Cannu, Granier et Routier, no 426 pour qui ce droit n’est jamais éventuel.
2. Civ. 18 janv. 1937, préc.
3. Jestaz, « Le tireur conserve-t-il la disponibilité de la provision après l’émission d’une lettre de
change ou d’un chèque ? », RTD com. 1966. 881.
4. Roblot, no 195.
5. Vasseur, « Réflexions sur le régime juridique des traites non acceptées », D. 1985. 199, spéc. 201.
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tation apparaîtrait ici comme « un mode simplifié d’opposabilité
de la cession de créance » 1.
Les conséquences pratiques de cette consolidation sont impor-
tantes pour le porteur de l’effet. La jurisprudence avait posé en
principe que les créanciers du tireur n’avaient plus la possibilité
d’effectuer une saisie arrêt sur la créance qu’il possédait contre le
tiré 2. Cette solution s’applique désormais à la saisie attribution.
Dans le même ordre d’idée, elle avait décidé qu’un sous-traitant
ne pouvait pas exercer son action directe contre le maître de
l’ouvrage, tiré accepteur, sur lequel un entrepreneur principal a
tiré une traite remise à l’escompte 3. Cette solution est maintenue,
bien que la loi du 2 janvier 1981 ait inséré un article 13-1 à la
loi du 31 décembre 1975 interdisant à un entrepreneur principal
de céder la partie de la créance correspondant à la partie des tra-
vaux sous traités 4. En cas de procédure de sauvegarde des entre-
prises, le représentant des créanciers n’aura pas la possibilité de
revendiquer auprès du tiré la valeur représentée par la provision 5.
146 La lettre de change non acceptée. Lorsque la lettre de change n’est
pas acceptée, les droits du porteur sur la provision sont beaucoup
plus fragiles 6. En effet la jurisprudence, sans véritablement tou-
jours l’énoncer, part de l’idée qu’avant l’échéance son droit est
simplement éventuel. Or antérieurement cette date, certains évé-
nements sont de nature à faire disparaître la provision. Pratique-
ment, il en résulte que les droits du porteur sur la provision
deviendront, le plus souvent, irrévocables uniquement au jour de
l’échéance, à condition que cette provision existe toujours à
cette date.

1 . Le Cannu, Granier et Routier, no 426.


2. Civ. 17 déc. 1850, DP 1851. 1. 29 ; Bordeaux, 6 janv. 1986, Banque 1986. 290, obs. Rives-Lange.
3. Com. 18 févr. 1986, Gaz. Pal. 1986. 2. Pan. 506, obs. A. Piédelièvre ; Banque 1986. 925, obs.
Rives-Lange ; JCP 1987. II. 20750, note Synvet.
4. Com. 4 juill. 1989, Bull. civ. IV, no 211 ; JCP 1990. II. 21396, note Synvet ; Banque 1989. 976, obs.
Rives-Lange ; JCP E 1989. II. 15661, note Dubois ; D. 1991. 369, note Bloch ; v. Com. 18 nov. 1997,
RTD com. 1998. 180, obs. Cabrillac, précisant que l’article 13-1 ne s’applique pas aux endossements
d’effets acceptés ou payés par le tiré ; v. également Talau, « Le porteur d’une lettre de change, le
sous-traitant et la provision », JCP E 1999. 996.
5. De Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 142 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 426.
6. Jestaz, « Le tireur conserve-t-il la propriété de la provision après l’émission d’une lettre de change
ou d’un chèque ? », préc. ; Hécart, « Réflexions à propos de la traite non acceptée », D. 2003. 539.
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Ainsi elle décide qu’avant l’échéance, le tireur a la possibilité
de réclamer le montant de sa créance et qu’en lui versant le mon-
tant de la provision le tiré effectue un paiement valable 1. De
même, elle considère que la créance de provision s’éteint en cas
de compensation entre le tireur et le tiré 2. Elle a aussi admis la
souscription par le tiré d’un billet à ordre du porteur, ce qui privait
le porteur du droit à la provision 3. Elle s’est également prononcée
dans l’hypothèse d’un conflit entre un banquier tiers porteur d’un
effet tiré par un entrepreneur principal sur le maître de l’ouvrage
et un sous-traitant exerçant son action directe. Comme la provi-
sion n’est acquise par le porteur de l’effet non accepté que lors de
l’échéance, la Cour de cassation donne la préférence au sous-
traitant, à partir du moment où il a exercé son action directe
avant l’échéance 4.
Cependant, la convention des parties, la jurisprudence ou
l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du tireur
consolident parfois les droits du porteur d’une lettre de change
non acceptée.
147 Les parties ont toujours la possibilité, lors de la création de l’effet,
de stipuler par une convention cambiaire ou non l’affectation
d’une créance à la provision 5. La provision est alors indisponible
pour le tireur et elle est donc acquise au porteur 6. Pour certains, il
s’agirait d’une cession à terme de la créance au profit du porteur 7.
La jurisprudence considère que les droits du porteur sur la pro-
vision empêchent les créanciers du tireur d’effectuer une saisie-
attribution sur la créance de provision 8. Elle admet également que
le porteur puisse effectuer une saisie-attribution entre les mains
du tiré et qu’il soit adressé au tiré une défense de payer le tireur

1 . Com. 24 avr. 1972, Bull. civ. IV, no 119 ; D. 1972. 686, note Roblot ; Com. 1er févr. 1977 ; RTD com.
1977. 332, obs. Cabrillac et Rives-Lange ; Com. 10 janv. 1989, Bull. civ. IV, no 13.
2. Com. 18 mars 1986, D. 1987. 72, note Cabrillac ; Com. 22 févr. 1994, Bull. civ. IV, no 70 ; JCP
1994. II. 22267, rapport Rémery.
3. Com. 28 juin 1983, RTD com. 1984. 115, obs. Cabrillac et Teyssié.
4. Com. 4 déc. 1984, JCP 1985. II. 20445, note Synvet ; D. 1985. 181, note Bénabent ; Banque
1985. 642, obs. Rives-Lange ; également Vasseur, « Réflexions sur le régime juridique des traites non
acceptées », préc.
5. Roblot, no 198 ; Gavalda et Stoufflet, no 88.
6. Com. 28 févr. 1962, Bull. civ. III, no 134.
7 . Devèze et Pétel, no 203.
8. Com. 29 nov. 1982, Bull. civ. IV, no 374 ; D. 1983. IR 246, obs. Cabrillac.
La circulation de la lettre de change 143

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qui doit être expresse et dépourvue d’ambiguïté 1. Elle conditionne
cette faculté pour le porteur à la possibilité de rapporter la preuve
de l’existence de la provision à la date d’échéance 2.
La consolidation des droits du porteur résulte également de
l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre
du tireur 3 ou d’une cession totale de l’entreprise. L’article L. 643-1
du Code de commerce prévoit la déchéance du terme à l’encontre
du débiteur soumis à cette procédure. À partir du jugement pro-
nonçant la liquidation judiciaire ou de la décision de cession
totale, le droit du porteur n’est plus éventuel 4.
148 L’ensemble des solutions données pour le porteur d’une lettre de
change non acceptée est particulièrement incohérent, puisque
tantôt tout ou partie des droits du porteur sur la provision seront
définitivement fixés lors de la transmission de la traite et tantôt,
le plus souvent, ils ne le seront qu’au jour de l’échéance de l’effet.
Pourtant, la solution donnée par l’article L. 511-7, alinéa 3, du
Code de commerce est claire, la propriété de la provision est trans-
mise aux porteurs successifs. Or certaines des solutions dégagées
par la Cour de cassation n’appliquent pas ce principe du transfert
de la propriété. Il est, sans doute, préférable de considérer que le
porteur d’une lettre de change acceptée ou non a toujours « un
droit de créance et que ce droit n’est jamais éventuel » 5.

B. L'effet de garantie
149 L’article L. 511-10, alinéa 1er, du Code de commerce prévoit que
l’endosseur est garant de l’acceptation et du paiement d’une traite.
De son côté, l’article L. 511-44, alinéa 1er, de ce même code dis-
pose que « tous ceux qui ont tiré, accepté, endossé ou avalisé une
lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur ». Ces

1 . Com. 24 avr. 1972, préc. ; Com. 10 juill. 1973, Bull. civ. IV, no 241 ; v. également, Com. 1er févr.
1977, Bull. civ. IV, no 35, indiquant que cette défense de paiement ne peut pas résulter d’une
demande d’acceptation.
2. Com. 3 mai 1995, D. 1996. 292, note Gibirila.
3. V. la critique de cette solution par Parrot, « Les droits du porteur sur la provision d’une lettre de
change non acceptée au cas de redressement ou de liquidation judiciaire du tireur », JCP E 1991. I. 158.
4. De Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 142 ; Gavalda et Stoufflet, no 88.
5. Le Cannu, Granier et Routier, no 426, pour qui le problème se pose en question d’opposabilité du
droit aux tiers.
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solutions diffèrent du droit commun de la cession de créance, où
l’article 1326 du Code civil indique que le cédant est garant de
l’existence de la créance, mais pas de la solvabilité du débiteur,
sauf lorsqu’il s’y est engagé, et jusqu’à concurrence du prix qu’il
a pu retirer de la cession de sa créance. Le droit de la lettre de
change connaît un cas de solidarité légale qui confère une garan-
tie de paiement particulièrement efficace. Plus le titre circule, plus
les chances de paiement du porteur augmentent, puisqu’il va trou-
ver face à lui plusieurs débiteurs.
Cette solution se combine sans difficulté avec le principe de
l’indépendance des signatures 1. Il signifie qu’un signataire est
tenu au paiement du montant de l’effet du seul fait de sa signature
indépendamment des autres signataires et qu’il ne peut pas oppo-
ser au porteur une exception qu’aurait pu lui opposer un autre
signataire. Le porteur a donc la possibilité d’actionner n’importe
lequel des signataires. L’article L. 511-45 du Code de commerce
prévoit que le porteur d’une lettre de change impayée peut récla-
mer aux codébiteurs solidaires : le montant de la lettre de change
non acceptée ou non payée avec les intérêts, s’il en a été stipulé ;
les intérêts au taux légal à partir de l’échéance et les frais du
protêt, ceux des avis donnés ainsi que les autres frais 2.
150 On se trouve en présence d’une solidarité imparfaite. En effet
l’article L. 511-78, alinéa 5, du Code de commerce prévoit que
l’interruption de la prescription n’a d’effet que contre celui à
l’égard duquel l’acte interruptif a été fait. À partir de cette disposi-
tion, la doctrine considère que tous les effets secondaires de la
solidarité sont exclus 3.
Cette solidarité présente parfois un certain particularisme. Le
porteur de l’effet a la faculté d’agir contre n’importe lequel des
signataires, individuellement ou collectivement, sans être astreint
à observer l’ordre dans lequel ils se sont obligés. L’action intentée

1 . Le Cannu, Granier et Routier, no 339 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 224.
2. Indiquant que le porteur d’une lettre de change peut réclamer à celui contre lequel il exerce son
recours les intérêts au taux légal à partir de l’échéance Com. 30 juin 2009, Banque et droit sept.-
oct. 2009. 22, obs. Bonneau ; D. 2009. 1888, obs. Delpech ; Dr. et proc. 2010. suppl. no 4, p. 15,
obs. Piédelièvre.
3. Putman, no 67 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 341 ; Devèze et Pétel, no 289 ; Gavalda et Stoufflet,
no 90 ; Roblot, no 241 ; Chaput et Schödermeier, no 156.
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contre un des obligés n’empêche pas d’agir contre les autres,
même ceux postérieurs à celui qui a été d’abord poursuivi. Mais
contrairement au droit commun de la solidarité, la liberté de choix
du porteur n’est pas absolue. À l’échéance, il doit commencer par
s’adresser au tiré. Si le tiré ne paie pas, il bénéficiera alors d’une
liberté de choix 1. De même, dans le droit commun, l’article 1317
du Code civil prévoit la division du recours du codébiteur solidaire
ayant payé. L’article L. 511-44, alinéa 3, du Code de commerce
indique que la solidarité profite même au signataire d’une traite
qui a remboursé celle-ci.
Ce principe de la solidarité comporte un tempérament conven-
tionnel. L’article L. 511-10, alinéa 1er, du Code de commerce pré-
voit que l’endosseur peut stipuler une clause dite « sans garantie »
ou « à forfait » par laquelle il s’exonère de sa garantie de paiement.
L’alinéa 2 de l’article L. 511-10 lui permet de s’exonérer de toute
garantie seulement envers les porteurs auxquels l’endossataire
transmet la lettre de change. En application du formalisme cam-
biaire, ces stipulations doivent figurer sur le titre 2. En revanche,
le tireur n’a jamais la possibilité de s’exonérer de sa garantie de
paiement.

C. L'inopposabilité des exceptions


151 Dans le droit commun de la cession de créance, le cessionnaire
n’a pas plus de droit que le cédant. Cette règle est généralement
exprimée par l’adage nemo plus juris ad alium transfere potest
quam ipse habet. Elle est formulée à l’article 1324 du Code civil
qui dispose que « le débiteur peut opposer au cessionnaire les
exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception
d’inexécution, la résolution ou la compensation des dettes
connexes. Il peut également opposer les exceptions nées de ses
rapports avec le cédant avant que la cession lui soit devenue
opposable, telles que l’octroi d’un terme, la remise de dette ou la
compensation de dettes non connexes ». La lettre de change

1 . Gavalda et Stoufflet, no 90 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 225.


2. Roblot, no 158.
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connaît un principe opposé, celui dit « de l’inopposabilité des
exceptions » 1. L’article L. 511-12 du Code de commerce dispose
que « les personnes actionnées en vertu de la lettre de change ne
peuvent pas opposer au porteur les exceptions fondées sur leurs
rapports personnels avec le tireur ou avec les porteurs antérieurs,
à moins que le porteur, en acquérant la lettre, n’ait agi sciemment
au détriment du débiteur ». Énoncée pour l’endossement, cette
règle est générale et elle caractérise les effets de commerce. La
jurisprudence l’applique ainsi dans les relations entre le tiré
accepteur et le premier porteur, donc en l’absence de tout endos-
sement 2. Si le principe de l’inopposabilité des exceptions est
acquis (1), son fondement donne toujours lieu à controverse (2).
1. Le principe de l’inopposabilité des exceptions
152 La règle de l’inopposabilité des exceptions permet une bonne cir-
culation de la lettre de change. Elle empêche que la multiplicité
des endossements affaiblisse le titre. Chacune des transmissions
opère une purge des exceptions. Le porteur ne risque ainsi pas de
se voir opposer un refus de paiement parce qu’un des signataires
antérieurs de la traite bénéficiait d’une exception. Autrement dit,
le porteur ne peut pas se voir opposer les exceptions qui auraient
pu être soulevées dans un rapport précédent. Cette règle n’a
cependant pas une portée absolue et elle connaît certaines limites.
153 La règle de l’inopposabilité des exceptions. Pour comprendre l’effi-
cacité de la règle de l’inopposabilité des exceptions, il est néces-
saire d’en déterminer les bénéficiaires avant de voir les
exceptions inopposables.
Deux conditions doivent être réunies en la personne du porteur
de l’effet pour qu’il bénéficie de cette règle 3. Il est nécessaire

1 . V. Bouteron, « De l’inopposabilité des exceptions à l’action directe du tireur d’une lettre de change
acceptée », Gaz. Pal. 1955. 1. Doctr. 1 ; Carry, « La règle de l’inopposabilité des exceptions », Mélanges
Simonius, p. 29 ; Daigre, « De la preuve des exceptions opposables par le débiteur d’une traite »,
RTD com. 1977. 651 ; Desbois, « De la règle de l’inopposabilité des exceptions dans l’endossement des
titres civils », Rev. crit. législ. et jur. 1931. 314 ; Diener, « La mauvaise foi du banquier au sens de
l’article 121 du Code de commerce », D. 1977. 97 ; Reuter, « La mauvaise foi de l’article 121 du Code
de commerce », RTD com. 1974. 439 ; Roblot, « Application de la notion d’inopposabilité en droit
commercial », Mélanges Voirin, p. 710.
2. Com. 7 oct. 1963, Bull. civ. III, no 391 ; RTD com. 1964. 366, obs. Becqué et Cabrillac ; Com.
21 avr. 1970, Bull. civ. IV, no 128.
3. Bonhomme, no 185 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 395 ; Gavalda et Stoufflet, no 54 ; Devèze et
Pétel, no 244.
La circulation de la lettre de change 147

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d’avoir la qualité de porteur légitime au sens que lui donne
l’article L. 511-11 du Code de commerce. Il s’agit aussi bien du
bénéficiaire de l’effet, que d’un endossataire ou du garant ayant
réglé le montant de la traite. En cas de recouvrement par un man-
dataire, celui-ci aura par définition les mêmes droits que son
mandant. Les ayants cause universels d’un porteur sont dans la
même situation que lui 1. La règle s’appliquerait également à
l’ensemble des transmissions universelles, par exemple aux
fusions de sociétés 2.
La règle devra être invoquée à l’encontre d’un débiteur cam-
biaire. L’article L. 511-12 du Code de commerce employant la for-
mule « personne actionnée en vertu de la lettre de change », il faut
en conclure que seule une action cambiaire emporte le bénéfice
de l’inopposabilité des exceptions. En revanche, cette règle sera
écartée pour des poursuites engagées sur le terrain du droit com-
mun, comme celles exercées à l’encontre d’un tiré non-
accepteur 3. Il en irait aussi de même pour une personne qui aurait
reçu une lettre de change en vertu d’une cession de créance de
droit commun.
154 L’article L. 511-12 du Code de commerce exclue du domaine de
l’inopposabilité des exceptions celles issues des rapports person-
nels entre le porteur poursuivant et le débiteur poursuivi cambiai-
rement. Cette exclusion est dans la logique du fondement de la
règle de l’inopposabilité des exceptions qui a été instaurée pour
faciliter la bonne circulation de la lettre de change, lui permettant
ainsi de parfois jouer un rôle de monnaie. Or dans cette hypothèse,
la circulation du titre et par voie de conséquence sa sécurité ne
sont pas en cause. Ainsi le tiré accepteur peut-il opposer au tireur
porteur, l’absence, la nullité ou l’insuffisance de la provision 4. Il
en va de même en cas de compensation entre le débiteur cam-

1 . Pour un héritier ou un légataire, Com. 5 févr. 1958, Bull. civ. III, no 60.
2. Gavalda et Stoufflet, no 54.
3. Le Cannu, Granier et Routier, no 401.
4. Par ex., Req. 13 mai 1942, JCP 1942. II. 1935, note Lescot ; Com. 26 juill. 1948, JCP 1948. II. 4536,
note Toujas ; Com. 3 juin et 4 juill. 1966 ; RTD com. 1967. 205, obs. Becqué et Cabrillac ; également,
Lescot, « Des exceptions opposables par le tiré au tireur d’une lettre de change », JCP 1952. I. 252.
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biaire et le porteur 1. L’absence de consentement, mais non les
vices du consentement 2 du débiteur apparent peut toujours être
opposé au porteur puisque, par définition, ce débiteur n’est pas
partie à l’opération cambiaire 3.
Reste à essayer de déterminer les exceptions inopposables au
porteur. Le débiteur cambiaire ne peut pas opposer au porteur,
excepté s’il est lui-même tireur, une exception tirée du rapport
fondamental, par exemple sa nullité 4 ou sa disparition 5. Cette
solution se justifie par le fait que ce rapport demeure extérieur
aux liens cambiaires. En application du principe du formalisme
cambiaire, les exceptions fondées sur un vice non apparent de
l’effet sont inopposables. Le porteur est en droit de se fier à l’appa-
rente régularité de la lettre de change. Tel est le cas des clauses ne
figurant pas sur la traite 6. Cela explique également que le débiteur
cambiaire ne puisse pas se prévaloir à l’encontre du porteur d’une
exception qu’il possède contre un autre signataire.
155 Les limites à la règle de l’inopposabilité des exceptions. Les limites
à la règle de l’inopposabilité des exceptions s’expliquent par trois
raisons. D’abord, on considère parfois que le souci de protection
d’une personne l’emporte sur la sécurité du titre, pourtant régulier
en apparence. Ensuite, en raison du vice, le porteur aurait dû
connaître l’exception. Enfin, le porteur était de mauvaise foi, car
il connaissait l’existence de l’exception. Dans ces deux dernières
hypothèses, il ne mérite pas d’être protégé.
Il est admis qu’un incapable doit être protégé contre les effets
d’une signature apposée par lui sur une lettre de change 7. Cette
protection concerne aussi bien le mineur, que le majeur protégé ou
que désormais le consommateur. On veut éviter qu’une personne
réputée en état d’infériorité ne soit soumise aux rigueurs du droit

1 . Req. 6 févr. 1906, S. 1907. 1. 65, note Lyon-Caen ; contra mais à tort, Paris, 15 oct. 1986, D. 1987.
Somm. 69, obs. Cabrillac.
2. Com. 2 juill. 1969, JCP 1970. II. 16427, note Langlois, où une erreur de l’accepteur sur l’existence
de la provision était invoquée.
3. Com. 12 déc. 1973, Banque 1974. 644, obs. L. Martin.
4. Pour la violation d’une règle d’ordre public, Civ. 1er juill. 1931, DP 1932. 1. 12, note Laurent.
5. Aix, 19 janv. 1976, D. 1977. IR 191, pour une extinction de la dette.
6. Pour une clause de compétence stipulée entre un tireur et un tiré accepteur, Com. 5 mars 1991,
Bull. civ. IV, no 96.
7 . Par ex., Civ. 19 févr. 1856, S. 1856. 1. 301 ; Paris, 17 juill. 1894, DP 1895. 2. 25, note Thaller.
La circulation de la lettre de change 149

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cambiaire. L’incapable ou son représentant ont la faculté d’invo-
quer cette exception pour se soustraire à une demande de paie-
ment d’un porteur. L’incapacité de l’un des signataires ne remet
pas en cause les engagements des autres signataires qui
demeurent tenus envers le porteur.
Le porteur n’est également pas protégé contre les vices appa-
rents de la traite qui pourront lui être opposés par le débiteur
cambiaire actionné, puisqu’il peut et qu’il doit en avoir connais-
sance par un examen sommaire. Pratiquement sont visées les
hypothèses où il manque sur l’effet une des mentions obligatoires
prévues par l’article L. 511-1 du Code de commerce 1 ou celles où
une mention interdite est apposée.
156 Mais surtout le porteur de mauvaise foi ne peut pas se prévaloir
de la règle de l’inopposabilité des exceptions. Selon l’article
L. 511-12 du Code de commerce, le porteur sera considéré de mau-
vaise foi si, en acquérant la lettre de change, il a agi sciemment
au détriment du débiteur. La Convention de Genève a fait sur ce
point œuvre de compromis entre la conception française qui se
contentait de la connaissance de l’exception et la conception
anglaise qui exigeait une véritable intention frauduleuse.
Il a appartenu à la Cour de cassation de définir le sens peu
explicite par lui-même de la formule employée par l’article
L. 511-12 in fine du Code de commerce. Selon elle, « le législateur
a réservé le cas où le porteur a eu conscience en consentant à
l’endossement du titre de causer un dommage au débiteur cam-
biaire par l’impossibilité où il le mettait de se prévaloir, vis-à-vis
du tireur ou d’un précédent endosseur d’un moyen de défense issu
des relations avec ce dernier » 2. Cette définition de la mauvaise
foi est assez souvent reprise, parfois sous des formulations un peu
différentes, par nombre de décisions de la Cour de cassation 3.
Pourtant, elle n’a pas mis fin aux controverses 4.

1 . Pour une absence de date, Com. 22 nov. 1978, Bull. civ. IV, no 274.
2. Com. 26 juin 1956, JCP 1956. II. 9600, note Roblot ; Banque 1957. 483, obs. Marin ; RTD com.
1957. 147, obs. Becqué et Cabrillac.
3. Par ex., Com. 6 nov. 1957, Bull. civ. III, no 298 et 299 ; Com. 29 juin 1964, JCP 1964. II. 13949,
note Gavalda.
4. Cf. Diener, « La mauvaise foi du banquier au sens de l’article 121 du Code de commerce », préc. ;
Reuter, « La mauvaise foi de l’article 121 du Code de commerce », préc.
150 La lettre de change

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157 Il est nécessaire que le porteur ait eu une connaissance de l’excep-
tion opposable et de son caractère justifié. Il en résulte qu’une
imprudence ou une négligence du porteur sont considérées
comme insuffisantes par la jurisprudence 1. La mauvaise foi se
distingue de la faute civile.
Le porteur doit aussi avoir eu conscience de causer un préju-
dice au débiteur cambiaire. On a indiqué qu’une telle conscience
implique cumulativement que « le porteur ait eu connaissance pré-
cise de l’exception opposable et de son bien-fondé » et qu’il « ait
su d’après les circonstances de la cause que l’exception subsiste-
rait jusqu’à l’échéance et qu’en raison de sa nature elle aurait été
opposée par le débiteur au porteur antérieur ». Les juges du fond
apprécient souverainement cette conscience du préjudice, sous le
contrôle de la Cour de cassation 2. Normalement, les juges des
référés ne sont pas compétents pour se prononcer sur la mauvaise
foi, hormis le cas d’évidence 3. En application de l’article 1240 du
Code civil, la responsabilité du porteur fautif pourrait être
engagée.
158 Il semble que la jurisprudence récente ait parfois tendance, dans
certains cas, à élargir la définition de la mauvaise foi, tout au
moins lorsque les porteurs sont des banquiers escompteurs. La
question se pose principalement dans l’hypothèse où un banquier
escompteur connaît la situation déficitaire de son client, le tireur
et qu’il sait que celui-ci ne pourra pas fournir au tiré le montant
de la provision à l’échéance. La jurisprudence est relativement
incertaine dans cette hypothèse, car certaines décisions admettent
la mauvaise foi du banquier escompteur 4, alors que d’autres
non 5. Par exemple, elle a considéré que le prononcé d’une liqui-

1 . Par ex., Com. 27 févr. 1982, Gaz. Pal. 1982. 2. Pan. 285, obs. A. Piédelièvre ; Com. 27 avr. 1985,
Bull. civ. IV, no 139 ; Com. 20 mai 2003, RJDA 2003. 1237.
2. Com. 24 mars 1992, Bull. civ. IV, no 130.
3. Com. 9 déc. 1974, Bull. civ. IV, no 323.
4. Par ex., Com. 25 juin 1985, Gaz. Pal. 1985. 2. Pan. 284, obs. A. Piédelièvre ; Com. 13 janv. 1987,
1re esp., Gaz. Pal. 1987. 2. Pan. 17, obs. A. Piédelièvre ; Com. 10 juin 1997, RTD com. 1997. 485,
obs. Cabrillac.
5. Par ex., Com. 1er juill. 1980, Bull. civ. IV, no 283 ; Com. 9 mai 1990, Banque 1990. 1212, obs. Rives-
Lange.
La circulation de la lettre de change 151

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dation judiciaire ne constitue pas, à lui seul, un élément de nature
à caractériser la mauvaise foi du banquier escompteur 1.
La mauvaise foi doit, pour reprendre la formule de l’article
L. 511-12 du Code de commerce, exister au moment où le porteur
acquiert la lettre de change. La jurisprudence applique strictement
ce principe 2. La date à prendre en compte est donc le plus souvent
celle de l’endossement. On admet que la mauvaise foi est consti-
tuée, si une exception, pas encore née, a pu être considérée comme
vraisemblable au moment de l’endossement 3. Une difficulté est
apparue dans l’hypothèse où une banque a accepté de prendre
un effet à l’escompte, puis a contrepassé et a repris l’effet à
l’escompte. La jurisprudence a décidé que la bonne foi du ban-
quier s’appréciait à la date de la seconde acquisition 4.
Conformément aux principes généraux du droit de la preuve,
il appartient au débiteur cambiaire actionné de démontrer la mau-
vaise foi du porteur, lui permettant ainsi de se dégager de son
obligation 5. La bonne foi est présumée. Malgré une certaine ten-
dance actuelle de la jurisprudence à admettre plus largement la
mauvaise foi du banquier escompteur, la preuve à rapporter par
le débiteur est délicate. Comme on l’a indiqué, l’objet de la preuve
se divise en plusieurs branches : « La connaissance du vice par
leur porteur, la certitude du débiteur d’invoquer cette exception,
la connaissance de cette intention par le porteur. » 6 La preuve est
libre 7. Assez souvent un recours à l’expertise sera nécessaire.
2. Le fondement de l’inopposabilité des exceptions
159 Déterminer le fondement de la règle de l’inopposabilité des excep-
tions est important, car il permet de dégager la nature juridique
de la lettre de change. Cette recherche ne devra pas faire oublier
qu’originairement cette règle répondait à des nécessités pratiques.
La Convention de Genève n’a pas pris parti sur cette question.

1 . Com. 16 juin 2009, Dr. et proc. 2010. suppl. no 4, p. 14, obs. Piédelièvre.
2. Req. 2 mars 1935, DP 1936. 1. 80 ; Com. 31 janv. 1984, Gaz. Pal. 1984. 1. Pan. 138, obs. A. Piéde-
lièvre ; Com. 18 mai 1993, Bull. civ. IV, no 191.
3. Gavalda et Stoufflet, no 55.
4. Com. 2 mai 1977, D. 1977. IR 400, obs. Vasseur.
5. Com. 13 janv. 1982, Bull. civ. IV, no 15.
6. Diener, « La mauvaise foi du banquier au sens de l’article 121 du Code de commerce », préc., no 33.
7 . Req. 19 oct. 1938, Gaz. Pal. 1938. 2. 897 ; Com. 23 oct. 1990, RJDA 1991. 54.
152 La lettre de change

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Il est nécessaire d’envisager ces différentes théories 1, avant de
voir celle pouvant être retenue.
160 Les différentes explications. Les auteurs du XIXe et du début du
XXe siècle avaient décomposé le mécanisme cambiaire en trois
contrats. Un contrat préalable serait intervenu entre le bénéficiaire
et le tireur pour l’exécution duquel la lettre de change est créée.
Il existerait entre le tiré et le tireur un mandat et entre l’endosseur
et l’endossataire une cession de créance. Cette solution n’explique
pas l’ensemble des solutions existantes en matière cambiaire et
notamment le mécanisme de l’inopposabilité des exceptions.
Pour cela, Thaller avait proposé de combiner les notions de
délégation et de cautionnement 2. En créant l’effet et en le remet-
tant au bénéficiaire, le tireur délègue à celui qui est son créancier,
le tiré qui est son débiteur. Le preneur n’a pas la possibilité de
réclamer immédiatement le montant de la traite au tiré ; il doit
attendre l’échéance. Le tiré joint alors sa signature à celle du tireur
qui lui a demandé, par la délégation renfermée dans le titre, de se
constituer son répondant. Il existe une délégation non par voie de
dation, mais par voie de promesse du tiré qui réaliserait un véri-
table cautionnement. Le tiré consent à se laisser déléguer à tous
ceux qui composeront la chaîne des porteurs. Le tireur et les
endosseurs ont accepté de s’obliger vis-à-vis de toutes les per-
sonnes que les porteurs successifs se substituent à eux-mêmes.
Cette théorie a été critiquée aussi bien sur le fondement de la
délégation que sur celui du cautionnement 3. La délégation sup-
pose l’accord des trois parties le délégué, le délégant et la déléga-
taire. Or tant que le tiré n’a pas accepté, la délégation fait défaut.
Pourtant la lettre de change existe dans cette hypothèse. Le
recours au cautionnement suscite des objections plus importantes.
Si le tiré accepteur était une caution solidaire, il bénéficierait d’un
recours contre le tireur pour ce qu’elle a payé, ce qui est impos-
sible pour la lettre de change.

1 . V. Didier, p. 298 s.
2. Thaller, « Nature juridique du titre de crédit », Ann. dr. com. 1906. 55 et 1907. 5 et 97.
3. Roblot, no 85 ; Hamel, Lagarde et Jauffret, no 1422 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 345 ; Put-
man, no 52.
La circulation de la lettre de change 153

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442924460:88866217:196.200.176.177:1581011525
161 Devant l’impossibilité d’expliquer le principe de l’inopposabilité
des exceptions par les techniques du droit civil traditionnel, cer-
tains se sont tournés vers des thèses d’origine allemande, celle de
l’acte abstrait et celle de l’acte juridique unilatéral.
Les tenants de l’acte abstrait 1 se sont inspirés de la stipulation
romaine qui liait les parties par le prononcé de certaines paroles
sacramentelles. Pour la lettre de change, le débiteur serait lié par
le seul fait qu’il a créé ou endossé le titre. La remise du titre,
marquant sa conclusion, s’analyserait en une promesse de somme
d’argent, indépendante des relations entre le tireur et le tiré et
entre celles entre le tireur et le porteur. Chaque endossement for-
merait un nouveau contrat. Cette théorie n’est pas entièrement
reçue par notre système juridique 2, même s’il existe incontesta-
blement en matière de lettre de change un certain degré d’abstrac-
tion 3.
La théorie de l’acte juridique unilatéral a récemment fait l’objet
d’un regain d’intérêt. Selon certains, « l’idée d’engagement par
manifestation unilatérale de volonté ne mérite pas la faveur
médiocre dans laquelle elle est aujourd’hui tenue par la doctrine
française de droit cambiaire » 4. Cette théorie, qui aurait d’ailleurs
inspiré les auteurs de la Convention de Genève, considère que tout
souscripteur, peu importe sa qualité, qui appose sa signature sur
la lettre de change s’oblige directement envers tout possesseur par
la seule manifestation de sa volonté à en payer le montant lors
de l’échéance. Mais cette théorie s’oppose avec certaines solutions
traditionnelles. Il est admis que le débiteur cambiaire actionné a
seulement la possibilité d’opposer au porteur les exceptions tirées
de leur rapport personnel. Dans le même ordre d’idée, ce débiteur
n’a pas la possibilité d’arguer d’un vice du consentement à l’égard
de n’importe quel porteur. La théorie de l’acte juridique unilatéral
conduit à des solutions différentes.

1 . Sur cette théorie, Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1932.


2. V. pour l’annulation d’une lettre de change en raison d’une cause illicite, par ex., Com. 19 juill.
1982, Gaz. Pal. 1983. 1. Pan. 9, obs. A. Piédelièvre.
3. Gavalda et Stoufflet, no 7.
4. V. Putman, no 52 ; v. également de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 68.
154 La lettre de change

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162 La justification du principe de l’inopposabilité des exceptions. Une
grande partie de la doctrine 1 reprend l’analyse dualiste proposée
par Lescot et Roblot 2. Pour ces auteurs, le rôle de la volonté, ou
pour être plus précis, celui de l’échange des consentements est
primordial. Il explique les rapports fondamentaux unissant les
différentes parties aux rapports cambiaires. Chacun de ces rap-
ports est causé, expliquant que le débiteur cambiaire puisse oppo-
ser au poursuivant les exceptions tirées de leur rapport personnel.
Mais à partir du moment où le titre circule, il aurait une valeur
propre indépendante de la volonté qui lui a donné naissance. Cette
apparence de régularité expliquerait l’impossibilité d’opposer les
vices non apparents de la traite et notamment ceux tirés du rap-
port fondamental.
Cette proposition, et notamment l’utilisation de la théorie de
l’apparence, explique de manière satisfaisante la nature juridique
de la lettre de change et justifie la règle de l’inopposabilité des
exceptions. On protège ici le tiers qui a fait confiance à une situa-
tion apparemment régulière 3. La sécurité de paiement de la traite
sort renforcée par une telle analyse.
On a parfois reproché à cette théorie de ne pas être en confor-
mité avec la solution dégagée en cas d’incapacité du débiteur
cambiaire, puisque ce vice a toujours été déclaré opposable au
porteur. Mais une cette solution est en réalité parfaitement
logique. En retenir une autre aurait soustrait des personnes inca-
pables aux règles qui assurent leur protection. On fait ici prévaloir
l’intérêt de l’incapable sur celui du porteur de bonne foi.

§ 3. Les lettres de change relevées


163 La transmission matérielle et plus largement le traitement des
lettres de change donne un gros travail matériel de manipulation
aux banquiers escompteurs, en raison de l’existence du support
papier. Ceux-ci ont voulu tirer profit de l’informatisation de leur

1. Par ex., Gavalda et Stoufflet, no 7 ; Devèze et Pétel, no 141 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 347.
2. Lescot et Roblot, t. 1, no 119 et 120.
3. « L’apparence n’est plus substituée à la réalité, elle crée un droit autonome », Calay-Auloy, Essai
sur la notion d’apparence en droit commercial, 1959, no 209.
La circulation de la lettre de change 155

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système pour alléger leur tâche et pour réduire les coûts de traite-
ment. Pour arriver à ce résultat, la pratique a créé la lettre de
change relevé 1. Son apparition remonte à une loi du 2 juillet
1973. La présentation de la lettre de change au débiteur est effec-
tuée au moyen d’un relevé et non de l’effet lui-même, ce qui
explique le nom de lettre de change relevé.
L’effet est créé sur un support papier normal. On parle de lettre
de change relevé-papier (A). Il s’agit d’un effet de commerce 2 dont
le recouvrement s’effectuera grâce à des techniques informatiques.
On se trouve seulement en présence d’une informatisation des
effets de commerce. Pour être plus précis, une lettre de change
relevé est avant tout une lettre de change échangée sous forme
d’enregistrements informatiques. Mais dans certaines hypothèses,
le support papier a été intégralement supprimé et de véritables
effets informatiques ont été créés (B). Mais ils ne pourront pas
être considérés comme des effets de commerce même s’ils jouent
en pratique un rôle important. Une réponse ministérielle du
30 novembre 2000 avait fait état d’une éventuelle modification
des lettres de change relevées 3. Il a existé un projet gouvernemen-
tal étudiant « les avantages que peut présenter la création d’une
lettre de change électronique qui viendrait se substituer à la tech-
nique actuelle de la lettre de change relevé ». On est en présence
de créations de la pratique bancaire.

A. La lettre de change relevé-papier


164 La caractéristique de la lettre change relevé-papier tient à ce la
combinaison d’un support papier avec des documents informa-
tiques. Son but est de transférer les informations relatives à la
lettre de change et non le titre lui-même. De nombreuses règles
classiques de la lettre de change sont partiellement modifiées 4.
Initialement, une lettre de change classique sera émise. Elle devra

1 . Vasseur, « La lettre de change relevé », RTD com. 1975. 203 ; Leclerc et Gérard, « L’évolution du
droit des effets de commerce sous l’influence de l’informatique », RD bancaire et bourse 1989. 153.
2. Comp. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 330, pour qui la lettre de change relevé « est plutôt
une technique de recouvrement qu’un titre bien défini ».
3. Rép. min. no 25110, 30 nov. 2000, JCP E 2000. 2026.
4. En ce sens, Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1954.
156 La lettre de change

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notamment respecter l’ensemble des mentions obligatoires de
l’article L. 511-1 du Code de commerce. De telles traites pourraient
être acceptées ou avalisées, même si pratiquement cela sera
assez rare.
L’informatique impose un formalisme supplémentaire 1.
Doivent être ajoutées sur la traite les coordonnées bancaires du
tiré que celui-ci avait communiqué au tireur par la remise d’un
relevé d’identité bancaire. La lettre de change relevé-papier
comporte toujours une clause de retour sans frais qui dispense de
dresser protêt en cas de non-paiement à l’échéance. Elle comprend
également une domiciliation du tireur chez un banquier. Ce for-
malisme supplémentaire est nécessaire, non pour la validité de
l’effet, mais pour son traitement informatisé. L’ensemble du sys-
tème est normalisé. Même si cela est assez rare en pratique, la
lettre de change relevé-papier peut faire l’objet d’une présentation
à l’acceptation 2.
Toutes ces données seront reproduites sur une bande magné-
tique par le banquier. Celui-ci conservera également le support
papier qui ne circulera plus. En théorie, les règles du droit com-
mun de l’endossement s’appliquent. Mais à partir du moment où
il y a eu encodage informatique, il est rare que la traite circule.
Comme on l’a remarqué, « la lettre de change relevé est créée en
vue de sa remise directe au banquier ; de fait, l’escompte de la
lettre de change relevé prend la forme d’un tirage à l’ordre du
banquier escompteur lui-même » 3.
165 Le paiement s’effectuera sans présentation du support papier ; il
s’opérera de banque à banque. Un calendrier très précis devra être
respecté. Il semble en pratique ne pas poser de difficultés. La Cour
de cassation a indiqué qu’en « l’absence de convention contraire,

1 . Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 1954-1 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 524 ;
Bonhomme, no 233 ; Gavalda et Stoufflet, no 134 ; Devèze et Pétel, no 301 ; de Juglart et Ippolito par
Dupichot et Guével, no 386 ; Chaput et Schödermeier, no 341 ; Putman, no 15.
2. Com. 30 juin 1998, D. 1999. Somm. 150, obs. Cabrillac.
3. Le Cannu, Granier et Routier, no 527 ; v. aussi sur cette question, Vasseur, « La lettre de change
relevé », préc., no 19.
La circulation de la lettre de change 157

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(le tireur) est censé avoir adhéré au règlement de la chambre de
compensation en émettant une lettre de change » 1.
Neuf ou dix jours avant l’échéance de la traite, la banque
ayant reçu la bande magnétique la transmet par le système
CORE 2. Il est admis que cette présentation des bandes magné-
tiques équivaut à la présentation au paiement des lettres de
change. Une fois certains tris effectués, la bande magnétique sera
adressée au banquier domiciliataire. Celui-ci, le dernier jour
ouvrable avant l’échéance, enverra à son client un relevé compor-
tant un bon à payer. Le paiement s’effectue par le renvoi du bon
à payer par le tiré. L’absence de renvoi de ce bon équivaut à un
refus de paiement. En cas de non-paiement de l’effet, le refus sera
transposé sur la bande magnétique par le banquier domiciliataire
qui la transmettra à la banque du tireur de nouveau par le système
interbancaire de compensation. Le défaut de paiement ouvre les
recours cambiaires de droit commun.
La création des lettres de change sous forme papier reste impé-
rative lorsque le tireur veut conserver la possibilité de recourir au
droit cambiaire, lorsque l’acceptation du tiré doit figurer sur la
lettre de change, lorsque le tireur souhaite remettre la lettre de
change relevé à l’escompte, lorsque l’effet doit faire l’objet d’un
aval (la notion d’aval n’apparaît pas sur la lettre de change relevé)
dématérialisée ou lorsque le tireur souhaite dresser un protêt, en
cas de non-paiement ou de refus d’acceptation de l’effet de com-
merce.

1 . Com. 28 nov. 1995, Bull. civ. IV, no 271 ; JCP E 1996. II. 814, note Gavalda ; Com. 12 mars 1996,
RTD com. 1996. 506, obs. Cabrillac.
2. L’entreprise STET (système technologique d’échange et de traitement), fondée en 2004 à l’initiative
de BNP Paribas, de la BPCE, du Crédit Agricole, du Crédit Mutuel et de la Société Générale, assure la
compensation des moyens de paiement de détail, 36 produits différents au total (virements, TIP, lettres
de change, images chèques, opérations cartes…) entre l’ensemble des banques françaises. STET a mis
au service de la communautaire bancaire française une plateforme CORE. CORE signifie COmpensation
REtail, soit Compensation des paiements de détail. Il s’agit d’un système d’échange interbancaire qui
a remplacé le SIT (Système Interbancaire de Télécompensation) courant 2008. Toutes les banques en
France peuvent échanger des paiements en passant par CORE.
158 La lettre de change

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B. La lettre de change relevé-magnétique
166 En cas de lettre de change relevé-magnétique, le support papier
fait entièrement défaut, puisqu’elle créée par le logiciel de gestion
du tireur, sous forme d’un enregistrement informatique. Il est donc
impossible de la considérer comme un effet de commerce. En cette
matière, compte tenu des mentions obligatoires prévues par
l’article L. 511-1 du Code de commerce, le support papier est indis-
pensable. La conséquence en est alors que l’ensemble des règles
régissant la lettre de change ne s’appliquera pas à la lettre de
change relevé-magnétique 1. Comme l’a indiqué de manière très
nette la Cour de cassation, « la lettre de change-relevé magnétique
ne repose pas sur un titre soumis aux conditions de validité de
l’article L. 511-1 du Code de commerce et constitue un simple
procédé de recouvrement de créance dont la preuve de l’exécution
relève du droit commun » 2. Il n’existe par exemple ni transfert de
la propriété de la provision, ni règle de l’inopposabilité des excep-
tions pas plus que de garanties de paiement. Ce système permet
à de grandes entreprises d’émettre des factures sur des bandes
magnétiques. Elle constitue un simple procédé de recouvrement
de créance 3.
Le mécanisme de paiement de la lettre de change relevé-
magnétique est assez proche pour ne pas dire identique de celui
de la lettre de change relevé-papier. Il suffira au créateur du titre
de télétransmettre un fichier à sa banque, qui se chargera de
l’encaissement en transmettant les bandes vers le système CORE.
On se trouve ici dans une figure juridique assez voisine de l’avis
de prélèvement 4.

1 . Vasseur, « La lettre de change relevé », préc., no 37.


2. Com. 2 juin 2015, JCP E 2015. 1466, note Rodriguez.
3. La preuve de son exécution relève du droit commun, Com. 2 juin 2015, JCP E 2015. 1466, obs.
Rodriguez.
4. Vasseur, « La lettre de change relevé », préc., no 37 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 524 ; Gavalda
et Stoufflet, no 138.
La circulation de la lettre de change 159

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S ECTION 2
Les endossements
particuliers
de la lettre de change
167 L’endossement ne sert pas uniquement à transférer à un porteur
l’ensemble des droits résultant d’une lettre de change. Il existe
également deux types d’endossement, prévus par les articles
L. 511-13, alinéas 1er et 4, du Code de commerce, qui n’auront
jamais de caractères translatifs, celui à titre de procuration (§ 1)
et celui à titre de gage encore appelé pignoratif (§ 2).

§ 1. L'endossement à titre de procuration


168 L’endossement à titre de procuration se rencontre fréquemment
en pratique. Au moyen d’un endossement, une lettre de change
sera remise à un tiers endossataire, afin que celui-ci reçoive le
paiement pour le compte de l’endosseur qui demeure le pro-
priétaire de l’effet. Généralement cet endossataire est un banquier.
Les conditions de fond de cette opération ne présentent pas une
grande originalité. Il suffit que l’endosseur ait la capacité et les
pouvoirs de conclure un contrat de mandat. De nombreuses règles
résultent du contrat de mandat. Les parties, pour arriver à un
résultat similaire, ont également la possibilité d’utiliser le mandat
de droit commun 1. Ce mandat sera nécessairement donné par acte
séparé et il ne sera pas soumis aux règles du droit cambiaire.
L’article L. 511-13, alinéa 1er, du Code de commerce prévoit
des règles spécifiques de forme pour l’endossement à titre de pro-
curation. Il doit contenir la mention « valeur en recouvrement »,
« pour encaissement », « par procuration » ou toute autre mention
impliquant un mandat. La formule « valeur en compte » n’a pas
été jugée suffisante pour caractériser l’endossement à titre de pro-
curation ; la jurisprudence a considéré qu’elle s’analysait en un

1 . Gavalda et Stoufflet, no 65 ; Devèze et Pétel, no 249.


160 La lettre de change

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endossement translatif 1. Ce formalisme assez strict s’explique par
la nécessité de dissocier l’endossement opérant un transfert de
propriété de celui n’opérant pas de transfert de la propriété.
169 Il arrive malgré tout qu’un endossement comporte seulement la
signature de l’endosseur, sans autre mention. On parle d’endos en
blanc. Il est pratiquement difficile en ce cas de savoir si une traite
a été remise à l’encaissement ou si elle a été remise à l’escompte 2.
Il existe une présomption d’endossement translatif, donc de
remise à l’escompte. La présomption n’est cependant pas irréfra-
gable. La jurisprudence admet que dans les rapports entre les par-
ties à l’endossement la preuve est libre 3. Dans les rapports avec
les tiers, on applique les mêmes règles que celles prévues pour la
simulation 4. Les tiers, et notamment le tiré, peuvent choisir de
s’en tenir à l’apparence du titre, c’est-à-dire au caractère translatif
de l’endossement, ou décider de prouver par tous moyens que
l’endossement a été donné à titre de procuration.
170 L’article L. 511-13, alinéa 3, du Code de commerce apporte une
précision, dérogatoire au droit commun, relative à la durée de ce
mandat. L’endossement par procuration ne prend pas fin par le
décès du mandant ou par la survenance de son incapacité. La
jurisprudence a étendu la portée de cette règle à l’ouverture d’une
procédure de sauvegarde des entreprises à l’encontre du man-
dant 5. L’article L. 511-13, alinéa 1er, du Code de commerce prévoit
que vis-à-vis des tiers le porteur peut exercer tous les droits déri-
vant de la lettre de change. La suite de cette disposition, fort logi-
quement puisqu’il n’est pas propriétaire de la lettre de change, lui
interdit d’effectuer un endossement translatif, mais elle lui permet
d’effectuer à son tour un endossement à titre de procuration. En
tant que mandataire, le plus souvent rémunéré, l’endossataire doit
exécuter sa mission avec diligence et conformément aux ordres
reçus, en préservant au mieux les intérêts de l’endosseur. Il aura

1. Paris, 9 juill. 1980, Banque 1981. 1452, obs. L. Martin ; RJ com. 1981. 301, note Delebecque.
2. Sur les intérêts et les difficultés de cette distinction, Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 318.
3. Com. 3 mai 1971, Bull. civ. IV, no 119 ; RTD com. 1972. 127, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
4. Roblot, no 298 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 410 ; Bonhomme, no 190 ; Gavalda et Stoufflet,
no 64 ; Devèze et Pétel, no 250.
5. Com. 20 avr. 1948, D. 1948. 375 ; RTD com. 1948. 698, obs. Houin.
La circulation de la lettre de change 161

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pour cela les mêmes droits que l’endosseur vis-à-vis des signa-
taires de la traite. Ces derniers, en application de l’article L. 511-
13, alinéa 2, du Code de commerce, pourront lui opposer les
exceptions dont ils bénéficiaient à l’encontre de l’endosseur, mais
non celles qu’ils possèdent contre l’endossataire 1.
171 Pratiquement, l’endossataire doit faire tout ce qui est en son pos-
sible pour que soient mis en œuvre les droits attachés à la traite 2.
Il lui appartient de vérifier la régularité formelle du titre qui lui a
été transmis, le présenter au paiement dans le délai légal et
prendre les mesures nécessaires, en cas de non-paiement à l’éché-
ance, par exemple un protêt faute de paiement, même si fréquem-
ment il est stipulé une clause le dispensant de faire dresser protêt.
S’il a obtenu le paiement, il devra transmettre les sommes à son
endosseur. En tout état de cause, conformément aux règles géné-
rales du mandat, il a une obligation de rendre compte de sa mis-
sion. L’endossataire engage sa responsabilité contractuelle envers
l’endosseur en cas de manquement à sa mission, si celui-ci a subi
un préjudice 3. Les banquiers endossataires stipulent généralement
des clauses élisives de responsabilité. Ces clauses ont été déclarées
valables 4. Toutefois, il leur est impossible de s’exonérer d’une
faute lourde ou dolosive 5.

§ 2. L'endossement pignoratif
172 Le but de l’endossement pignoratif consiste à permettre au titu-
laire d’une lettre de change d’obtenir des fonds grâce à elle, sans
toutefois en perdre la propriété. Ce propriétaire va obtenir un prêt
ou une ouverture de crédit 6. En garantie, il va consentir au prê-
teur un gage portant sur la traite. Compte tenu des échéances
des effets qui sont à court terme, assez souvent trois mois, cet

1. Civ. 8 avr. 1856, DP 1856. 1. 201 ; Req. 12 janv. 1869, DP 1872. 1. 125.
2. Sur le point de savoir si le mandataire doit recueillir l’acceptation du tiré, Gavalda et Stoufflet,
no 65.
3. Par ex., Com. 17 janv. 1984, Gaz. Pal. 1984. 1. Pan. 130, obs. A. Piédelièvre ; Paris, 13 janv. 1984,
D. 1984. IR 306, obs. Vasseur.
4. Paris, 9 juill. 1980, préc.
5. Pour l’admission de telles fautes, Com. 18 oct. 1971, JCP 1972. II. 17053, note Vézian.
6. Il importe peu que la créance garantie soit civile ou commerciale, Com. 26 janv. 1971, Bull. civ. IV,
no 24 ; RTD com. 1971. 1051, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
162 La lettre de change

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endossement permet seulement la couverture de crédit eux aussi
à court terme. Une telle affectation est effectuée en utilisant les
règles du droit commun du gage, soit au moyen de l’endossement
pignoratif prévu par l’article L. 511-13, alinéas 4 et 5, du Code de
commerce 1. La mise en gage d’effets de commerce prend aussi
assez souvent la forme d’opérations de pensions. De même, une
loi du 31 décembre 1969, désormais intégrée dans le Code moné-
taire et financier, destinée à faciliter la garantie de crédits mobili-
sés sur le marché hypothécaire, prévoit une affectation en
nantissement de créances constatées par des effets de commerce.
En cas d’endossement pignoratif, l’endosseur est le constituant
du gage et l’endossataire est le créancier bénéficiaire de la sûreté.
L’article L. 511-13, alinéa 4, du Code de commerce prévoit qu’un
tel endossement doit contenir la mention « valeur en garantie »,
« valeur gage » ou toute autre mention impliquant un nantisse-
ment. La signature de l’endosseur doit suivre cette mention. En
l’absence de cette mention, l’endossement est présumé translatif.
Mais ce gage pourrait être constaté par tous moyens 2. L’endosseur
doit avoir la capacité pour s’engager cambiairement, car il devient
garant du paiement de l’effet.
173 Ce même article L. 511-13, alinéa 4, du Code de commerce prévoit
que le porteur peut exercer tous les droits dérivant de la lettre de
change, mais qu’un endossement fait par lui ne vaut que comme
endossement à titre de procuration 3. Il se fera payer du montant
de la traite par l’un des signataires, ce qui éteindra en tout ou en
partie sa dette par compensation. S’il existe un excédent, il resti-
tuera à l’endosseur le surplus. Cet exercice des droits cambiaires
est d’ailleurs pour lui une obligation, puisque l’article 2344 du
Code civil prévoit que le créancier gagiste répond de la perte, de
la détérioration du gage qui serait survenu par sa négligence. Par
exemple à défaut de paiement, il sera tenu de faire dresser un
protêt faute de paiement.

1 . Hamel, « L’aval en pension », Banque 1957. 707 ; Normand, « Les opérations bancaires de pension »,
RTD com. 1966. 791.
2. Com. 20 juin 1972, Bull. civ. IV, no 200.
3. La Cour de cassation a admis un réendossement au profit du précédent porteur, ce qui permettait
une extinction du gage, Com. 21 avr. 1975, Bull. civ. IV, no 109.
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L’alinéa 5 de l’article L. 511-13 indique que les obligés ne
peuvent pas invoquer contre lui les exceptions fondées sur leurs
rapports personnels avec l’endosseur, à moins que le porteur, en
recevant la lettre n’ait agi sciemment à son détriment. Cette for-
mule est interprétée dans le même sens que celui que l’on lui
a donné pour l’article L. 511-12 du Code de commerce 1. Mais
l’endossataire bénéficie également des prérogatives inhérentes
aux créanciers gagistes. Si l’échéance de sa créance est antérieure
à celle de la lettre de change, il pourrait plutôt que d’attendre
l’échéance, demander sa réalisation conformément à l’article
L. 521-3 du Code de commerce.

1 . Com. 13 mai 1981, Bull. civ. IV, no 227.


164 La lettre de change

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SYNTHÈSE

La lettre de change est un titre destiné à circuler. Sa transmission


s’effectue par la technique de l’endossement translatif. Il existe
également deux autres formes d’endossement : l’endossement à
titre de procuration et l’endossement pignoratif.

Conditions de l’endossement translatif


L’endossement translatif doit respecter des conditions de forme et
des conditions de fond.
Les principales conditions de forme sont prévues par l’article
L. 511-8, alinéa 7, du Code de commerce. L’endossement doit être
inscrit sur la lettre de change ou sur une feuille attachée au titre,
appelée allonge. Il est nécessairement donné par écrit. Bien qu’im-
portante en pratique, la date n’est pas une mention obligatoire
de l’endossement.
Les conditions de fond apparaissent comme la conséquence du
fait que l’endosseur s’engage cambiairement. Son consentement
doit être libre, il doit avoir la capacité et les pouvoirs de s’engager
par le droit du change. Surtout pour pouvoir transmettre l’effet,
l’endosseur doit être un porteur légitime. Le porteur légitime se
définit comme la personne dont le nom figure à la dernière place
sur la lettre de change ou sur l’allonge, à la suite d’une chaîne
régulière d’endossement.

Effets de l’endossement translatif


Cet endossement comporte un effet translatif, un effet de garantie
et il est régi par la règle de l’inopposabilité des exceptions.
L’effet translatif est prévu par l’article L. 511-9 du Code de
commerce qui prévoit que l’endossement transmet tous les droits
résultant de la lettre de change. Le titre et la provision sont trans-
mis à l’endossataire, dénommé aussi porteur.
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L’effet de garantie résulte de l’article L. 511-44, alinéa 1er, du
Code de commerce en vertu duquel l’endosseur est solidairement
tenu du paiement du titre avec les autres signataires envers le
porteur. On se trouve en présence d’une solidarité imparfaite.
L’inopposabilité des exceptions signifie que les personnes
actionnées en vertu de la lettre de change ne peuvent pas, en
principe, opposer au porteur les exceptions fondées sur leurs rap-
ports personnels avec le tireur ou avec les porteurs antérieurs.
Cette règle permet une bonne circulation de la traite, puisque cha-
cune des transmissions opère une purge des exceptions.

Endossement à titre de procuration


Par cet endossement, la lettre de change sera remise à un tiers
endossataire, afin qu’il reçoive le paiement pour le compte de
l’endosseur qui demeure le propriétaire de l’effet.

Endossement pignoratif
Cet endossement permet au porteur de mettre en gage la lettre de
change. L’endosseur est le constituant du gage et l’endossataire
est le bénéficiaire de la sûreté.
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C HAPITRE 3

Le paiement
de la lettre de change
174 La lettre de change peut circuler jusqu’à son échéance. Une fois
ce jour arrivé, le porteur devra présenter la traite au tiré pour en
obtenir le paiement. Le paiement est fondamental en cette matière,
compte tenu du rôle de monnaie souvent joué par la lettre de
change. Sa sécurité est accrue par l’existence de certaines garan-
ties (SECTION 1). Sa mise en œuvre suppose réunies certaines moda-
lités (SECTION 2) et son exécution ouvrira à son auteur certains
recours cambiaires (SECTION 3).

S ECTION 1
Les garanties de paiement
de la lettre de change
175 L’un des avantages du recours à la lettre de change tient à la
sécurité de paiement offert au porteur. La traite doit être présentée
au tiré. Sa sécurité est renforcée en cas d’acceptation de l’effet.
Mais son originalité et son efficacité tiennent à ce que les autres
signataires de l’effet restent tenus. En conséquence, plus le titre
circule, plus il comporte de signatures et plus les garanties de
168 La lettre de change

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paiement se renforcent, puisqu’à défaut d’exécution de son enga-
gement par le tiré, le tireur et les endosseurs demeurent obligés
solidairement envers le porteur.
Mais il est également possible qu’en plus de ces garanties
légales soient souscrites d’autres garanties qui vont renforcer la
sécurité de paiement de l’effet. Le paiement pourrait être garanti
par une hypothèque qui se transmet en même temps que la lettre
de change, si le notaire a mentionné sur l’effet que la sûreté a été
créée en représentation de cette créance 1. Il peut aussi être garanti
par un gage portant souvent sur les marchandises 2. On se trouve
alors en présence de traites documentaires.
Il existe surtout, en cette matière, une garantie spécifique assez
fréquemment utilisée en pratique, l’aval 3. L’aval se définit comme
un engagement cambiaire donné par une personne, appelée don-
neur d’aval, avaliste ou avaliseur, que la lettre de change sera
payée à l’échéance 4. Il est réglementé par l’article L. 511-21 du
Code de commerce. Son alinéa 1er indique que « le paiement d’une
lettre de change peut être garanti pour tout ou partie de son mon-
tant par un aval ». Il s’analyse en une variété particulière de cau-
tionnement 5. Toutefois, la forme cambiaire amène quelques
dérogations par rapport aux règles du droit commun du caution-
nement 6. Certaines conditions de validité sont nécessaires (§ 1)
pour que l’aval puisse produire ses effets (§ 2).

1 . Sur l’ensemble de cette question et sur son caractère peu usité en pratique, Gavalda et Stoufflet,
no 50.
2. V. de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 193.
3. V. Abrahams, « L’aval de la lettre de change », RTD com. 1958. 493 ; Besson, « L’aval sans indication
du débiteur garanti », RTD com. 1960. 493 ; Calvo, « L’aval anonyme des lettres de change », LPA
28 déc. 1990, p. 6 ; Goré, « L’aval de la lettre de change sans indication du débiteur garanti », D. 1957.
105 ; Hubrecht, « Le bénéficiaire d’un aval imprécis en matière de lettre de change », Gaz. Pal. 1960. 1.
84 ; Issa-Sayegh, « Bilan de l’interprétation jurisprudentielle de l’article 130, alinéa 6, du Code de
commerce », JCP 1975. I. 2726 ; Lescot, « Aval de la lettre de change et preuve du cautionnement »,
JCP CI 1964. 74309 ; Montout-Roussy, « La situation juridique ambiguë du donneur d’aval », D. 1974.
197 ; Nguyen Xuan Chanh, « L’aval en blanc de la lettre de change », Ann. faculté Clermont-Ferrand
1972. 9 ; Sigalas, « Aval de la lettre de change et cautionnement du rapport fondamental », RTD com.
1964. 489 ; Sinay, « La situation juridique du donneur d’aval », RTD com. 1953. 17.
4. L’aval ne peut être donné que pour la garantie d’un engagement cambiaire, Com. 19 févr. 1991,
RTD com. 1991. 416, obs. Cabrillac et Teyssié.
5. Bonhomme, no 185 ; Hamel, Lagarde et Jauffret, no 282 ; Ripert et Roblot par Germain et Dele-
becque, no 2005 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 182 ; Gavalda et Stoufflet, no 91 ;
Putman, no 85 ; Devèze et Pétel, no 219 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 441 ; v. cependant Derrida,
« De la solidarité commerciale », RTD com. 1953. 329, no 30.
6. Pour l’exclusion des obligations d’information prévues pour le droit du cautionnement Com.
16 juin 2009, Gaz. Pal. 7-11 août 2009, p. 16, note Piédelièvre.
Le paiement de la lettre de change 169

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§ 1. Les conditions de validité de l'aval
176 Un aval ne peut être valablement donné que pour la garantie d’un
engagement cambiaire 1. En cas de lettre de change irrégulière, les
règles spécifiques à l’aval ne s’appliquent plus et il ne reste plus
au créancier qu’à essayer de démontrer l’existence d’un caution-
nement 2 ; il est toutefois nécessaire de tenir compte du jeu éven-
tuel des mentions manuscrites prévues par les articles L. 341-2 et
L. 341-3 du Code de la consommation 3. Il nécessite également que
certaines conditions de forme (A) et de fond (B) soient respectées.

A. Les conditions de forme de l'aval


L’article L. 511-21, alinéa 3, du Code de commerce indique que
l’aval peut être donné sur la lettre de change elle-même ou sur
une allonge, soit par un acte séparé indiquant le lieu où il est
intervenu.
177 L’aval donné sur la lettre de change. En cas d’aval porté sur la lettre
de change, l’alinéa 4 de l’article L. 511-21 précise qu’il est exprimé
par la formule « bon pour aval » ou par toute autre formule équi-
valente. Il est signé par le donneur d’aval. Cette signature est
nécessairement manuscrite. La Cour de cassation a réaffirmé ce
principe pour un aval donné par télex. Selon elle, la signature ne
pouvait pas « résulter de la mention d’un numéro dans le texte
d’un télex, s’agirait-il d’une clé informatique » 4. La consécration
de la signature électronique prévue par l’article 1366 du Code civil
ne paraît pas devoir remettre en cause cette solution. Il se pose
parfois la question de savoir si la signature apposée par un diri-
geant de société constitue un engagement personnel ou si cela
engage la société. La jurisprudence considère que le représentant
s’engage personnellement par sa simple signature, dès lors qu’elle

1 . Com. 19 févr. 1991, RTD com. 1991 416, obs. Cabrillac et Teyssié.
2. Com. 12 mars 2013, Gaz. Pal. 5-6 juill ; 2013. 15, obs. Rouaud ; Dr. et proc. 2013. suppl. no 8,
p. 22, obs. Piédelièvre.
3. Com. 27 sept. 2016, JCP E 2016. 1588, obs. Legeais.
4. Com. 26 nov. 1996, Bull. civ. IV, no 285 ; RTD com. 1997. 119, obs. Cabrillac ; JCP E 1997. 906,
note Bonneau ; Gaz. Pal. 20-21 juin 1997. Somm. 32, obs. Piédelièvre, pour un aval par acte séparé,
mais la solution vaut aussi l’aval porté sur la traite.
170 La lettre de change

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n’est pas accompagnée d’autres indications sur la lettre de
change 1.
L’aval doit nécessairement être donné par écrit. Le droit cam-
biaire déroge donc en partie au droit commun de la preuve en
droit commercial. L’aval ne pourra pas être prouvé par l’aveu ou
le serment prêté par le donneur d’aval. Un aval donné oralement
serait inefficace sur le plan cambiaire, mais il pourrait valoir
comme cautionnement de droit commun, si la preuve pouvait en
être rapportée 2. Hormis cette nécessité, l’aval n’est, selon la Cour
de cassation, « soumis à aucune formule sacramentelle » 3.
178 Pour autant, l’identification du donneur d’aval doit être certaine.
Certaines difficultés apparaissent, lorsqu’une traite est acceptée
par le représentant légal d’une société et que ce dernier avalise en
son nom propre l’effet. Aucun problème ne se pose lorsque le
représentant a clairement manifesté son intention d’engager sa
société par une acceptation et de s’engager personnellement par
un aval : les deux engagements produiront leurs effets normaux.
La situation devient plus délicate en présence d’une signature
unique. La jurisprudence a admis que cette signature unique vaille
à la fois comme acceptation et comme aval 4. Une telle solution
ne suscite pas l’adhésion, car, comme on a pu le faire remarquer,
« on conçoit mal qu’une signature manuscrite unique soit impu-
table à deux êtres juridiques distincts, la société tirée et la per-
sonne physique du dirigeant » 5. La position de la jurisprudence
apparaît plus justifiée, lorsqu’un dirigeant a signé deux fois la
traite sans préciser en quelle qualité ; elle considère que l’une des
signatures vaut comme acceptation et que l’autre vaut comme
aval 6.

1 . Com. 13 sept. 2011, no 10-20.504 sur lequel, Quiquerez, « “Piqûre de rappel” sur l’aval personnel
d’un dirigeant (au sujet de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 septembre
2011) », RD banc. fin. mars-avr. 2012. Étude 7.
2. Pour des rares exemples de cette preuve, Req. 23 oct. 1894, S. 1895. 1. 174 ; Civ. 10 mai 1909, DP
1911. 1. 439.
3. Req. 10 juill. 1895, DP 1896. 1. 570.
4. Com. 2 févr. 1981, Gaz. Pal. 1981. 2. 423, note Dupichot ; RTD com. 1981. 566, obs. Cabrillac
et Teyssié.
5. Dupichot, note sous Com. 2 févr. 1981, préc.
6. Com. 13 janv. 1987, RTD com. 1987. 224, obs. Cabrillac et Teyssié.
Le paiement de la lettre de change 171

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179 L’aval par acte séparé. Traditionnellement admise par le droit
français, mais très souvent rejetée par les droits étrangers, la vali-
dité de l’aval par acte séparé fut longuement discutée, lors de la
Convention de Genève. Devant l’impossibilité de parvenir à un
accord, une réserve a reconnu, à chaque État signataire, la faculté
d’admettre sur son territoire un aval par acte séparé, ce qu’a fait
le droit français. Sa valeur est similaire à celle d’un aval donné
sur une lettre de change 1. Il présente d’importants avantages pra-
tiques, dans la mesure où il ne circule pas et où il permet par un
acte unique de garantir une multiplicité de traites ou des traites
pas encore émises 2. Son auteur s’engage en général uniquement
au profit d’un porteur déterminé. Il est possible toutefois d’objec-
ter à son encontre qu’il se concilie assez difficilement avec le
formalisme cambiaire.
L’article L. 511-21, alinéa 3, du Code de commerce impose
qu’en plus des conditions de forme de l’aval donné sur la lettre
de change, l’aval par acte séparé indique le lieu où il est donné.
À défaut de cette formalité, il ne constituerait plus une garantie
cambiaire 3. Il pourrait seulement éventuellement être considéré
comme un cautionnement 4 ou comme un commencement de
preuve de cautionnement 5. Cette formalité supplémentaire tient à
la divergence entre les différentes législations. En droit internatio-
nal privé, le juge doit vérifier si la loi du donneur d’aval autorise
ou non cette possibilité.
Comme il est matériellement distinct de la lettre de change,
l’aval par acte séparé doit comporter un lien avec le titre. Aussi
la jurisprudence exige-t-elle que soient mentionnés les traites
garanties, le montant de la garantie et sa durée 6. Elle se montre
cependant assez souple en se contentant que le montant et la
durée de la garantie soient énoncés dans un écrit extérieur à

1. Com. 23 mars 1982, Bull. civ. IV, no 118.


2. Gavalda et Stoufflet, no 94.
3. Com. 2 janv. 1972, Bull. civ. IV, no 16.
4. Par ex., Civ. 7 mars 1944, D. 1945. 73, note Hamel.
5. Par ex., Com. 21 janv. 1969, Bull. civ. IV, no 21.
6. Civ. 7 mars 1944, préc.
172 La lettre de change

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l’aval 1. De même, il devra respecter la mention manuscrite de
l’article 1376 du Code civil 2.

B. Les conditions de fond de l'aval


180 En vertu de l’article L. 511-21, alinéa 2, du Code de commerce,
l’aval peut être fourni par un tiers ou par un signataire de la lettre
de change. Il est soumis aux règles du droit commun des contrats
et à certaines règles spécifiques du droit cambiaire. Lorsqu’il est
fourni par un tiers, ce dernier doit avoir la capacité commerciale,
puisque cet engagement fait naître contre lui une obligation de
type cambiaire. Selon la jurisprudence, « si l’engagement d’aval
sur une lettre de change est de nature commerciale, il est valable
même si son souscripteur n’est pas commerçant, dès lors qu’il a
la capacité pour l’être, et cet avaliste peut être poursuivi cambiai-
rement sans qu’il y ait à rechercher s’il avait un intérêt patrimo-
nial à l’opération commerciale à l’occasion de laquelle l’effet a
été émis » 3.
Les dirigeants de sociétés doivent être munis des pouvoirs
nécessaires pour engager leurs sociétés, comme ceux prévus pour
les sociétés anonymes par les articles L. 225-35 et L. 225-68 du
Code de commerce. Si le donneur d’aval est marié sous un régime
communautaire, en application de l’article 1415 du Code civil,
l’avaliste ne pourra engager les biens communs qu’avec le
consentement exprès de son conjoint 4. Malgré tout, il échappe à
certaines règles du droit du cautionnement 5. Par exemple, l’aval
qui garantit le paiement d’un titre cambiaire ne constitue pas le
cautionnement d’un concours financier accordé par un établisse-
ment de crédit à une entreprise, de telle sorte que l’avaliste ne
pouvait pas se prévaloir des dispositions de l’article L. 313-22 du
Code monétaire et financier relatif à l’obligation d’information de

1 . Par ex., Rouen 21 sept. 1973, D. 1974. 246, note Roblot ; RTD com. 1974. 128, obs. Cabrillac
et Rives-Lange.
2. Devèze et Pétel, no 221 ; Gavalda et Stoufflet, no 94 ; Roblot, no 251 ; Putman, no 87.
3. Com. 1er oct. 1996, RTD com. 1997. 120, obs. Cabrillac.
4. Com. 4 févr. 1997, D. 1997. 478, note Piédelièvre.
5. Piette et Lasserre Capdeville, « L’avaliste ne peut invoquer l’application du droit régissant le cau-
tionnement », D. 2014. 518.
Le paiement de la lettre de change 173

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la caution 1. Plus récemment, elle a considéré que l’aval donné sur
la lettre de change ou sur le billet à ordre est uniquement astreint
au formalisme cambiaire, ce qui exclue le jeu des mentions
manuscrites 2.
À ces conditions traditionnelles, la Cour de cassation, dans un
arrêt du 17 juin 1997, en avait ajouté une supplémentaire en exi-
geant que l’aval fourni par un dirigeant de société soit propor-
tionné à ses revenus et à son patrimoine 3. Cette solution semblait
avoir été abandonnée, tout au moins en grande partie, par un
arrêt du 8 octobre 2002 qui a statué pour un cautionnement, mais
dont la solution peut être transposée à l’aval 4. Puis la juris-
prudence l’avait de nouveau admise 5. Le législateur, par la loi du
1er août 2003 sur l’initiative économique, a entendu généraliser
le principe de proportionnalité. Selon l’article L. 332-1 du Code
de la consommation, « un créancier professionnel ne peut se pré-
valoir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne
physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifes-
tement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le
patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée,
ne lui permette de faire face à son obligation » 6. On aurait pu
penser que cette disposition s’appliquait à l’aval. Mais là encore,
la Cour de cassation a écarté l’application des règles du droit de
la consommation. Par un arrêt du 30 octobre 2012, elle a consi-
déré que « l’aval, en ce qu’il garantit le paiement d’un titre dont la
régularité n’est pas discutée, constitue un engagement cambiaire
gouverné par les règles propres du droit du change, de sorte que
l’avaliste n’est pas fondé à rechercher la responsabilité de la

1 . Com. 16 juin 2009 D. 2009. 1755, obs. Delpech ; JCP E 2010. 1035, note Dumont-Lefrand.
2. Com. 5 juin 2012, D. 2012. 1604, obs. Delpech ; JCP E 2012. 1501, note Piédelièvre.
3. Com. 17 juin 1997, JCP E 1997. II. 1007, note Legeais ; Dr. sociétés oct. 1997, p. 8, obs. Bonneau ;
D. 1998. 308, note Casey ; RTD civ. 1998. 157, obs. Crocq ; LPA 27 mai 1998, p. 33, note Piédelièvre.
4. Com. 8 oct. 2002, JCP E 2002. 1730, note Legeais ; JCP 2003. II. 10017, note Picod ; Defrénois
2003. 456, note Piédelièvre.
5. Com. 11 juin 2003, LPA 9 avr. 2004, p. 12, note Guerchoun ; Civ. 1re, 9 juill. 2003, Gaz. Pal.
23-25 mai 2004, p. 15, obs. Piédelièvre.
6. Houtcieff, « Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pur l’initiative écono-
mique », JCP 2003. I. 161 ; Piédelièvre, « La réforme de certains cautionnements par la loi du 1er août
2003 », Defrénois 2003. 1371.
174 La lettre de change

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banque pour manquement au devoir de mise en garde ni pour
violation de l’article L. 341-4 du Code de la consommation » 1.
La question est plus ouverte de savoir si l’aval d’un effet de
commerce est nul lorsque la lettre de change est nulle. La juris-
prudence est incertaine en ce domaine. La Cour de cassation a
indiqué que l’aval porté sur un billet à ordre irrégulier peut consti-
tuer un cautionnement 2. À partir du moment où l’aval s’est trans-
formé en un cautionnement, il est soumis à toutes les règles
s’appliquant à cette dernière sûreté, notamment les mentions
manuscrites des articles L. 341-2 et L. 311-3 3. Mais plus récem-
ment, elle a considéré que l’aval d’un effet de commerce irrégulier
en raison d’un vice de forme est lui-même nul et ne vaut pas
promesse de porte-fort 4.
Supprimant une controverse, la Convention de Genève a admis
la possibilité pour une personne, déjà tenue par une obligation
cambiaire, de l’avaliser. En raison de la solidarité unissant les dif-
férents signataires de l’effet, un tel aval a une utilité pratique
réduite. Il est donc admis uniquement, s’il améliore la situation
du porteur et s’il n’a pas été donné par le tiré accepteur.
181 N’importe lequel des signataires d’une traite peut être garanti par
un aval, qu’il s’agisse du tireur, du tiré accepteur, d’un endosseur
ou d’un autre donneur d’aval. L’article L. 511-21, alinéa 6, du Code
de commerce envisage l’hypothèse où cette indication manque-
rait. L’aval est alors présumé donné pour le tireur. Le caractère
réfragable ou irréfragable de cette présomption a profondément
divisé la doctrine et la jurisprudence.
Les juges du fond avaient commencé par affirmer le caractère
simple de la présomption 5. Puis par cinq décisions du 23 janvier
1956, la Cour de cassation avait opté pour le caractère irréfragable

1 . Com. 30 oct. 2012, Bull. civ. IV, no 195 ; D. 2013. 1706, obs. Crocq ; Banque et Droit nov-déc.
2012. 54, obs. Jacob ; Gaz. Pal. 5-6 déc. 2012. 17, obs. Piédelièvre ; également Civ. 1re 19 déc. 2013,
Gaz. Pal., 19-20 mars 2014. 16, obs. Dumond-Lefrand ; Com. 20 avr. 2017, Dr. et proc. 2017. suppl.
no 10, p. 224, obs. Piédelièvre.
2. Com. 5 juin 2012, préc.
3. Com. 27 sept. 2016, préc.
4. Com. 8 sept. 2015, RD bancaire 2015. 187, obs. Legeais.
5. Par ex., T. com. Seine, 6 janv. 1949, JCP 1949. II. 4946, note Roblot ; T. com. Seine, 17 juin 1949,
JCP 1949. II. 5174, note Roblot.
Le paiement de la lettre de change 175

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de la présomption 1. Devant la résistance de certaines juridictions
du fond, les chambres réunies de la Cour de cassation ont dû
réaffirmer le caractère irréfragable de cette présomption 2. Cer-
tains juges du fond ont essayé de contourner cette solution par
une utilisation des règles du droit commun du cautionnement. La
Cour de cassation a alors indiqué que la mention aval sans indica-
tion du débiteur portée sur la lettre de change ne constituait pas
un commencement de preuve de garantie donnée par une per-
sonne autre que le tireur 3. Cette solution, même si elle paraît par-
fois inéquitable, se justifie compte tenu du formalisme
cambiaire 4, en vertu duquel on doit considérer que l’article L. 511-
21, alinéa 6, du Code de commerce pose plus une règle de forme
qu’une règle de fond.
La présomption de l’article L. 511-21, alinéa 6, du Code de
commerce ne s’applique pas à l’aval par acte séparé. En ce cas, la
preuve peut être effectuée par tous moyens 5. De même, la Cour
de cassation a admis que la présomption soit écartée, si l’aval
donné sur la lettre de change est réitéré par un acte séparé
comportant l’indication du nom du bénéficiaire. En ce cas, l’enga-
gement séparé permet de rétablir la volonté réelle des parties
d’après le droit commun du cautionnement 6.

1 . Com. 23 janv. 1956, JCP 1956. II. 9166, note Roblot ; RTD com. 1956. 289, obs. Becqué et Cabrillac.
2. Ch. réun., 8 mars 1960, D. 1961. 209, note Hamel ; JCP 1960. II. 11616, note Roblot ; RTD com.
1960. 366, obs. Becqué et Cabrillac ; Banque 1960. 601, obs. Marin ; adde Besson, « L’aval sans indica-
tion du débiteur garanti », préc. Cette solution est régulièrement reprise par la Cour de cassation, par
ex., Com. 19 juill. 1982, Bull. civ. IV, no 279 ; Gaz. Pal. 1983. 1. Pan. 8, obs. A. Piédelièvre ; Com.
30 juin 1998, JCP E 1998. 1452, note Bonneau, précisant que cette présomption ne peut pas être
contredite par une prestation de serment.
3. Com. 2 mars 1964, JCP 1964. II. 3686, note Lescot ; Banque 1964. 574, obs. Marin.
4. V. l’approbation de cette solution par Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2008 ; Goré,
« L’aval de la lettre de change sans indication du débiteur garanti », préc. ; pour sa critique, Hamel,
Lagarde et Jauffret, no 1473 ; Abrahams, « L’aval de la lettre de change », préc. ; Besson, « L’aval sans
indication du débiteur garanti », préc.
5. Com. 14 févr. et 14 mars 1961, Bull. civ. III, no 86 et 135.
6. Com. 13 avr., 2 et 15 mai 1961, Bull. civ. III, no 155, 185 et 207 ; Com. 11 févr. 1986, Gaz. Pal.
1986. 2. Pan. 508, obs. A. Piédelièvre.
176 La lettre de change

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§ 2. Les effets de l'aval
182 L’aval souscrit sur une lettre de change et l’aval par acte séparé
produisent des effets identiques 1. Mais l’avaliste par acte séparé
est seulement tenu envers la personne à qui il a promis sa garan-
tie. Il ne sera pas tenu de plein droit à l’égard des porteurs suc-
cessifs. Il est nécessaire d’étudier les rapports du donneur d’aval
avec le porteur (A) avant de voir les recours dont bénéficie l’avali-
seur (B).

A. Les rapports du donneur d'aval avec le porteur

183 Les rapports du donneur d’aval avec le porteur sont déterminés


par la nature juridique spécifique de l’aval. Le donneur d’aval
est à la fois un garant et un débiteur cambiaire. Ce dualisme est
marqué par les alinéas 7 et 8 de l’article L. 511-21 du Code de
commerce. Le premier prévoit que le donneur d’aval est tenu de la
même façon que celui dont il s’est porté garant. Le second indique
que l’engagement est valable alors que l’obligation qu’il a garantie
serait nulle pour toute autre cause de vice de forme.
184 L’application du droit du cautionnement solidaire. Étant une caution
solidaire, l’avaliseur ne pourra invoquer ni bénéfice de discussion,
ni bénéfice de division. Cette assimilation lui permettra d’invo-
quer à l’encontre du porteur les exceptions dont dispose le débi-
teur principal, en plus de ses propres exceptions. Plusieurs
conséquences en découlent.
Hormis lorsqu’il a garanti le tiré accepteur ou le tireur 2, le
donneur d’aval pourra se prévaloir de la négligence du porteur.
L’identité de traitement se retrouve encore en cas de défaut de
paiement. L’avis mentionnant l’un de ces défauts devra être
envoyé à l’avaliseur, dès lors qu’on doit en adresser un au débiteur
garanti. De même, le donneur d’aval a la possibilité d’opposer au
porteur la prescription que pourrait invoquer le débiteur garanti 3.

1 . Com. 25 nov. 1974, RTD com. 1975. 564, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
2. Com. 2 févr. 1965, RTD com. 1965. 437, obs. Becqué et Cabrillac.
3. Req. 2 août 1904, S. 1905. 1. 185, note Bernard ; Com. 8 mars 1971, Bull. civ. IV, no 70.
Le paiement de la lettre de change 177

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Outre ces décharges découlant du caractère accessoire de
l’engagement, le donneur d’aval sera parfois libéré pour des rai-
sons tirées du contrat de cautionnement. Comme caution, l’avali-
seur bénéficiera de l’article 2314 du Code civil, il sera déchargé,
s’il démontre ne pas avoir pu être subrogé dans les droits du por-
teur pour recourir contre le débiteur garanti à la suite d’une faute
ou d’une négligence du porteur 1. La question a été plus discutée
pour savoir si le donneur d’aval bénéficie ou non des dispositions
de l’article 2316 de ce même code aux termes duquel la proroga-
tion d’échéance accordée par le créancier au débiteur principal
ne décharge pas la caution. La jurisprudence semble désormais
admettre le jeu de cette disposition en matière d’aval 2.
185 L’application de la réglementation spéciale des effets de commerce.
Comme toute obligation cambiaire, l’engagement du donneur
d’aval est régi par le principe de l’inopposabilité des exceptions.
Le donneur d’aval ne peut pas opposer à un porteur de bonne foi
les exceptions qu’il aurait pu invoquer à l’encontre d’un autre
signataire. De plus, l’article L. 511-21, alinéa 8, du Code de com-
merce indique que son engagement est valable, alors même que
l’obligation serait nulle pour toute autre cause qu’un vice de
forme. Il s’agit d’une conséquence du formalisme cambiaire. À
partir du moment où la régularité formelle du titre fait défaut,
aucune signature ne peut faire valablement produire d’effets aux
obligations cambiaires. Bien que libéré sur le terrain cambiaire, la
signature de l’avaliste constitue parfois un élément permettant de
démontrer l’existence d’un cautionnement 3.
En application de l’article de l’article L. 511-21, alinéa 8, du
Code de commerce, l’aval produira ses effets, alors même que
l’obligation du débiteur principal serait nulle par exemple pour
un vice du consentement, pour une illicéité ou une immoralité de
la cause. Cependant le donneur d’aval sera dégagé de son engage-
ment, s’il démontre la mauvaise foi du porteur 4.

1 . Com. 5 janv. 1957, Bull. civ. III, no 7 ; Com. 20 juill. 1973, Bull. civ. IV, no 259.
2. Com. 12 juin 1978, RTD com. 1979. 247, obs. Cabrillac et Rives-Lange, pour un aval par acte
séparé.
3. Com. 24 avr. 1990, Bull. civ. IV, no 119 ; Gaz. Pal. 1990. 2. Somm. 488, obs. A. Piédelièvre.
4. Req. 10 janv. 1944, JCP 1944. II. 2586, note Lescot ; Com. 28 janv. 1975, Bull. civ. IV, no 24.
178 La lettre de change

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B. Les recours du donneur d'aval

186 Le donneur d’aval n’est jamais tenu du règlement définitif ; il est


seulement garant. Il pourra recourir contre la personne qu’il a
garantie ou contre les autres personnes tenues en vertu de la lettre
de change. Il est également nécessaire d’envisager l’hypothèse
d’une pluralité d’aval et donc de voir les rapports entre coava-
listes.
187 Le recours du donneur d’aval contre le débiteur garanti. Le recours
du donneur d’aval contre le débiteur garanti fait de nouveau
apparaître le dualisme de l’aval qui est à la fois un cautionnement
et un engagement cambiaire comportant un recours spécifique.
Dans le droit commun du cautionnement, la caution, après son
paiement, bénéficie contre le débiteur garanti de deux recours,
l’un personnel et l’autre subrogatoire. On s’est interrogé sur l’exis-
tence de ces deux recours en matière d’aval, car l’article L. 511-21,
alinéa 9, du Code de commerce prévoit que, lorsqu’il paie la lettre
de change, l’avaliseur acquiert les droits résultant de la lettre de
change contre le garanti et contre ceux qui sont tenus envers ce
dernier en vertu de la traite.
Même si certains considèrent le recours personnel prévu par
l’article 2305 du Code civil incompatible avec le mécanisme cam-
biaire 1, il paraît incontestable que ce recours qui appartient à
toute caution civile ou commerciale, s’applique pour l’aval 2. Cette
solution est d’ailleurs indirectement prévue par l’article L. 511-46
du Code de commerce indiquant que le donneur d’aval ayant exé-
cuté son engagement peut recourir pour la somme payée, pour les
intérêts légaux depuis le versement et pour les frais qu’il a
engagés.
La question de l’existence d’un recours subrogatoire a été plus
discutée. En raison des termes de l’article L. 511-21, alinéa 9, du
Code de commerce, certains ont soutenu que les droits du donneur
d’aval ayant exécuté son engagement seraient indépendants de

1 . Ancel, Le cautionnement des dettes de l’entreprise, 1re éd., no 641 ; Sinay, « La situation juridique
du donneur d’aval », préc., no 29.
2. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, 4e éd., no 559.
Le paiement de la lettre de change 179

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ceux du précédent porteur 1, excluant ainsi les règles de l’action
subrogatoire. Pour d’autres, l’article L. 511-21, alinéa 9, serait la
transposition au droit cambiaire des articles 1346 et 2316 du Code
civil 2. La jurisprudence a, quant à elle, admis l’application du
recours subrogatoire de l’article 2306 3. Cette solution semble la
meilleure. Comme l’article L. 511-21, alinéa 9, ne déroge pas véri-
tablement au principe de subrogation, il semble normal que le
donneur d’aval puisse invoquer à son choix l’article 2306 ou
l’article L. 511-21, alinéa 9. En revanche, la déchéance prévue par
l’article 2308 du Code civil à l’encontre de la caution ayant payé
le créancier sans en avoir averti le débiteur principal ne semble
pas s’appliquer au donneur d’aval 4.
Le donneur d’aval bénéficie également d’un recours spécifique
au droit cambiaire, prévu par l’article L. 511-21, alinéa 9, du Code
de commerce. Selon la jurisprudence, lorsqu’il a régulièrement
payé, l’avaliseur acquiert « un droit propre et personnel que
l’article L. 511-21, alinéa 9, du Code de commerce définit dans les
mêmes termes que celui du porteur de bonne foi » 5. Par exemple,
s’il est de bonne foi, il bénéficie de la règle de l’inopposabilité
des exceptions.
188 Le rapport entre co-avaliseurs. Lorsque plusieurs avaliseurs ont
donné leur garantie à une même personne, tous sont solidaire-
ment tenus. Le bénéficiaire de la sûreté a la faculté de s’adresser
à n’importe lequel d’entre eux. Une fois le paiement opéré, le don-
neur d’aval actionné bénéficie d’un recours contre les autres
garants, en application de l’article 2310 du Code civil 6. Il en
résulte qu’il pourra recourir contre les autres avaliseurs, chacun
pour sa part et portion 7. En cas d’insolvabilité de l’un d’entre eux,
la perte causée par cette situation se répartit sur les autres.

1 . Lescot et Roblot, t. 1, no 508 ; Roblot, no 255.


2. Gavalda et Stoufflet, no 97 ; Chaput et Schödermeier, no 125 ; Bonhomme, no 210 ; Devèze et
Pétel, no 226.
3. Com. 26 mai 1961, Bull. civ. III, no 204 ; RTD com. 1961. 892, obs. Becqué et Cabrillac.
4. En ce sens, Gavalda et Stoufflet, no 97.
5. Com. 23 nov. 1959, Bull. civ. III, no 393 ; Banque 1961. 39, obs. Marin.
6. Contra Hamel, Lagarde et Jauffret, no 1476.
7 . Besançon, 13 févr. 1974, D. 1975. 230, note Crionnet ; RTD com. 1975. 331, obs. Cabrillac et Rives-
Lange.
180 La lettre de change

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S ECTION 2
Les modalités de paiement
de la lettre de change
189 Le paiement de la lettre de change intervient au jour de son
échéance. Il appartient au porteur de présenter à ce moment la
traite au tiré 1. En pratique désormais le plus souvent, elle se
trouve entre les mains d’un banquier qui sera chargé de son
recouvrement en qualité de mandataire. L’article L. 511-26, ali-
néa 1er, du Code de commerce prévoit que la dette cambiaire est
quérable. Cette solution se justifie aisément. Une lettre de change
circule ou du moins peut circuler et, par voie de conséquence, le
tiré ignore le nom du porteur.
Si le tiré refuse le paiement, certains recours s’ouvriront. Mais
le tiré peut également régler le montant de l’effet. La procédure
est particulièrement formaliste et, faute pour lui de la respecter,
le porteur risquerait d’être considéré comme un porteur négli-
gent et il serait alors déchu de certains recours cambiaires. Il est
nécessaire d’envisager successivement le moment de la présenta-
tion au paiement (§ 1), les modalités de la présentation et du paie-
ment (§ 2) et l’opposition au paiement (§ 3).

§ 1. Le moment de la présentation
au paiement
190 La présentation au paiement s’effectue au jour de l’échéance par
la production de l’original du titre (A). La jurisprudence considère
insuffisante la remise d’une photocopie 2. En aucun cas le porteur
ne pourrait effectuer cette démarche avant l’arrivée du terme. De
même, l’article L. 511-28, alinéa 2, du Code de commerce dispose
que « le tiré qui paye avant l’échéance le fait à ses risques et
périls ». Le défaut de présentation produit certaines consé-
quences (B).

1 . Nguyen Xuan-Chanh, « Présentation au paiement de la lettre de change », RJ com. 1980. 253.


2. Com. 20 nov. 1974, Bull. civ. IV, no 295.
Le paiement de la lettre de change 181

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A. La présentation à l'échéance

191 Selon l’article L. 511-1-4o du Code de commerce, l’indication de


l’échéance est une des mentions obligatoires de la lettre de
change. L’échéance se définit comme la date à laquelle le porteur
pourra exiger le paiement de la traite. Les articles L. 511-22 à
L. 511-25 du Code de commerce réglementent de manière très
précise les questions relatives à l’échéance, notamment celle de sa
détermination et celle de la computation des délais.
L’article L. 511-22 du Code de commerce prévoit qu’une lettre
de change peut être tirée à vue, à un certain délai de vue, à un
certain délai de date ou à jour fixe. Il indique également que les
effets à d’autres échéances ou à des échéances successives sont
nuls 1.
En cas de lettre de change à vue, le porteur peut présenter
l’effet dès son émission et au plus tard dans un délai d’un an à
compter de sa création. L’article L. 511-23, alinéa 1er, du Code de
commerce précise que le tireur peut abréger ce délai ou en stipuler
un plus long et que les endosseurs ont uniquement la faculté de
l’abréger. Ces lettres sont assez rares en pratique.
L’article L. 511-24, alinéa 1er, du Code de commerce indique
que l’échéance d’une lettre de change à un certain délai de vue
est déterminée par la date de l’acceptation ou par celle du protêt.
Si l’acceptation n’est pas datée, comme l’exige en ce cas l’article
L. 511-17, alinéa 2, de ce même code, celle-ci sera réputée, à
l’égard de l’endosseur, avoir été donnée le dernier jour du délai
prévu pour la présentation à l’acceptation.
Lorsque la lettre de change est payable à un certain délai de
date, le délai court du jour de la création du titre. Ce délai est
librement fixé par l’émetteur. Il s’agit de la modalité la plus fré-
quemment stipulée. Assez souvent, elles sont payables à quatre-
vingt-dix jours.

1 . Ainsi qu’on l’a fait remarquer, « la pratique, notamment du commerce international, ne respecte
guère cette prohibition. Le moyen de la tourner est aisé (tirer autant de traites qu’il y a d’échéances)
mais coûteux », Devèze et Pétel, no 261. Cependant pour une application de la nullité, Pau, 5 févr.
1987, Banque 1987. 521, obs. Rives-Lange.
182 La lettre de change

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Il est possible que la lettre de change soit stipulée payable à
jour fixe. Le terme doit être certain. Le jour du paiement est alors
fixé par le tireur. Aucun calcul de délai n’est alors nécessaire.
192 Les articles L. 511-24 et L. 511-25 du Code de commerce apportent
plusieurs précisions sur la manière de déterminer les échéances.
Ils permettent ainsi de résoudre certaines ambiguïtés 1.
L’échéance d’une lettre de change tirée à plusieurs mois de
date ou de vue a lieu à la date correspondante du mois où le
paiement doit être effectué. À défaut de date correspondante,
l’échéance a lieu le dernier jour de ce mois. Quand une lettre de
change est tirée à un ou plusieurs mois et demi de date ou de vue,
on compte d’abord les mois entiers. Si l’échéance est fixée au
commencement, au milieu (mi-janvier, mi-février, etc.) ou à la fin
du mois, on entend par ces termes, le 1er, le 15 ou le dernier jour
de ce mois. Les expressions huit jours ou quinze jours s’entendent,
non d’une ou de deux semaines, mais d’un délai de huit ou quinze
jours effectifs. L’expression demi-mois indique un délai de
quinze jours.
Sauf clause contraire, si une lettre de change est payable à
jour fixe dans un lieu où le calendrier diffère de celui du lieu de
l’émission, la date de l’échéance est fixée d’après le calendrier du
lieu de paiement. De même pour les lettres de change tirées entre
deux places et payables à un certain délai de date, le jour de
l’émission est déterminé en fonction du lieu de calendrier et la
date de paiement est fixée en conséquence.
193 La présentation au paiement ne peut pas être effectuée un jour
férié. L’article L. 511-80 du Code de commerce assimile aux jours
fériés légaux, ceux où, aux termes des lois en vigueur, aucun
paiement ne peut être exigé ni aucun protêt dressé 2. L’article
L. 511-79 du Code de commerce prévoit qu’en ce cas le paiement
sera exigible le premier jour ouvrable qui suit. L’article L. 511-26,
alinéa 1er, de ce même code dispose que le porteur d’une traite

1 . Dans l’hypothèse où l’année n’aurait pas été indiquée sur la traite, la preuve peut en être rapportée
par tous moyens. À défaut de preuve contraire, la jurisprudence considère qu’il s’agit de l’année
d’émission, Com. 25 oct. 1972, RTD com. 1973. 602, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
2. Sur l’ensemble de la question, Bouteron, « Jours fériés, variations sur l’article 181 du Code de
commerce », Gaz. Pal. 1952. 1. doctr. 53.
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payable à jour fixe ou à un certain délai de date ou de vue doit
présenter l’effet au paiement le jour où elle est payable ou l’un
des deux jours ouvrables qui suivent. Mais un décret du
29 octobre 1940, dû aux circonstances de guerre, mais jamais
abrogé depuis lors et donc toujours en application, a porté à dix
jours le délai pendant lequel la présentation au paiement pouvait
valablement être effectuée.
Ce caractère obligatoire d’un bref délai présente une grande
importance en cas d’ouverture d’une procédure collective à
l’encontre du tiré. L’article L. 632-3 du Code de commerce prévoit
que le paiement de la lettre de change, pendant la période sus-
pecte, n’est pas en principe sanctionné par la nullité de droit ou
la nullité facultative de la période suspecte. Pendant longtemps,
la jurisprudence exigeait que la traite ait circulé. Désormais cette
exigence a été supprimée et il importe peu que l’effet ait ou non
circulé 1. L’alinéa 2 de l’article L. 632-3 indique que l’administra-
teur ou le représentant des créanciers peut exercer une action en
rapport contre le tireur, s’il est établi qu’il avait connaissance de
la cessation des paiements 2.
194 Le droit de la lettre de change n’admet aucun délai de grâce 3,
sauf si la présentation est empêchée par un événement de force
majeure 4, démontrant bien les rigueurs d’exécution du droit cam-
biaire. L’article 1343-5 du Code civil ne s’appliquera donc pas. Ce
principe supporte toutefois deux exceptions. La première est que
la France a utilisé une réserve pour proroger les échéances en
cas de mobilisation de l’armée, de fléau, de calamité publique ou
d’interruption des services publics 5.
La seconde est plus intéressante. Il s’agit de déterminer si une
prorogation peut résulter d’un accord entre le porteur et le tiré 6,

1 . Com. 28 janv. 2004, D. 2004. 201, obs. Lienhard ; JCP E 2004. 878, note Piédelièvre.
2. Sur cette action, Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 3141.
3. Cf. Com. 14 juin 1971, JCP 1973. II. 17310, note Groslière ; RTD com. 1972. 129, obs. Cabrillac
et Rives-Lange.
4. Sur cette notion et ses conséquences, Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2069.
5. On peut par exemple citer la loi du 2 déc. 1963 en faveur des Français rapatriés, cf. Nîmes, 22 mai
1968, RTD com. 1969. 132, obs. Cabrillac et Rives-Lange ; le décret du 28 mai 1968 à la suite des
événements de mai 1968, v. Com. 21 juin 1971, D. 1971. 533, note Larroumet, RTD com. 1971. 1052,
obs. Cabrillac et Rives-Lange ; adde Hamel, « Les effets de commerce et la guerre », DH 1940. 9.
6. Une prorogation d’échéance ne pourrait pas être opposée à un tiré n’ayant pas accepté ce report,
Com. 23 mars 1993, D. 1993. Somm. 318, obs. Cabrillac.
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afin de faire profiter ce dernier d’un nouveau délai de paiement.
La situation diffère de celle résultant d’un effet dit « de renouvelle-
ment », puisqu’ici il ne s’agit pas de créer un nouvel effet, mais
seulement d’augmenter la durée de vie d’un effet déjà existant.
Le caractère impératif de l’échéance ne s’oppose pas à une
prorogation. Cependant, elle produit assez souvent des effets limi-
tés. En effet, elle ne s’applique pas automatiquement aux autres
signataires de la lettre de change 1, ce qui est logique, car ces
personnes n’ont pas donné leur accord à cet acte qui aggrave leur
situation 2. Ils seront tenus par la prorogation uniquement, s’ils
l’ont acceptée 3.

B. Les conséquences du défaut de présentation


195 L’article L. 511-26, alinéa 1er, du Code de commerce impose au
porteur d’une lettre de change de la présenter au paiement au jour
de son échéance. Cette solution est dictée par le fait que le tiré
s’attend à être actionné en paiement ce jour-là. Par exception,
l’article L. 511-39 du Code de commerce prévoit deux hypothèses
dans lesquelles la présentation au paiement n’est pas nécessaire
et donc dont le défaut ne produit aucune conséquence. L’alinéa 4
de l’article L. 511-39 prévoit que le protêt faute d’acceptation dis-
pense de la présentation au paiement du protêt faute de paiement.
Son alinéa 6 indique qu’en cas d’ouverture d’une procédure de
sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire à
l’encontre du tiré accepteur ou non ou à l’encontre du tireur d’une
traite non acceptable, la production du jugement d’ouverture suf-
fit pour permettre au porteur d’exercer ses recours.
Si le porteur ne respecte pas cette obligation de présentation,
l’article L. 511-30 du Code de commerce prévoit qu’à défaut de
présentation de la traite au paiement le jour de son échéance, ou
l’un des deux jours ouvrables qui suivent, le tiré, et d’ailleurs plus
largement tout débiteur cambiaire, a la faculté d’en remettre le

1. Com. 18 janv. 1955, D. 1955. 188, note Goré ; Banque 1955. 242, obs. Marin.
2. V. cependant les doutes de certains pour l’avaliseur tenu, en vertu de l’article L. 511-21, alinéa 7,
du Code de commerce, dans les mêmes termes que celui dont il s’est porté garant, Roblot, no 320.
3. Com. 20 nov. 1990, RTD com. 1991. 72, obs. Cabrillac et Teyssié.
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montant en dépôt à la Caisse des dépôts et consignations, aux
frais, risques et périls du porteur. Cette consignation n’équivaut
pas à un paiement 1.
Si le porteur n’effectue pas les diligences nécessaires pour
obtenir le paiement de la lettre de change, il sera alors considéré
comme négligent et il sera donc déchu de certains de ses recours.
De manière plus générale, en application des principes généraux
de la responsabilité civile, le porteur s’expose à devoir indemniser
un ou plusieurs signataires de l’effet, si le défaut de présentation
leur a causé un préjudice.

§ 2. Les modalités de la présentation


et du paiement
196 On distinguera les modalités de la présentation (A), avant de voir
celles du paiement (B).

A. Les modalités de la présentation


197 La présentation est a priori effectuée au domicile du tiré ou au
lieu fixé sur la lettre de change. Mais aujourd’hui en pratique, les
effets sont souvent domiciliés chez un banquier, appelé banquier
domiciliataire. La présentation doit alors être effectuée en ce lieu.
Il était également prévu par l’article L. 511-26, alinéa 2, du Code
de commerce que la présentation à une chambre de compensation
équivaut à une présentation au paiement. Depuis le 3 mai 1994,
le comité français d’organisation et de normalisation bancaire a
supprimé l’échange d’effets de commerce en chambre de compen-
sation. La présentation est désormais effectuée par des systèmes
dématérialisés et plus précisément par le système CORE 2. La circu-
lation du titre est remplacée par un transfert des données de la
lettre de change.

1 . Sur les conséquences en cas de jugement d’ouverture d’une procédure collective, Devèze et Pétel,
no 265.
2. V. Bonhomme, no 206 et 211 ; Piédelièvre et Putman, no 351 s.
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B. Les modalités du paiement
198 Il est nécessaire de dissocier le paiement proprement dit de sa
preuve.
199 Le paiement. Plusieurs conditions doivent être réunies pour qu’il
soit libératoire à l’égard du tiré et pour que la dette cambiaire
soit éteinte. Certaines d’entre elles dérogeront aux règles du droit
commun du paiement. Ce paiement doit être opéré rapidement par
le tiré. Le paiement peut être effectué par intervention, même si
cette procédure est assez rare en pratique 1. L’article L. 511-65,
alinéa 2, du Code de commerce prévoit qu’un tiers peut intervenir
et payer à la place de l’un des débiteurs cambiaires. À défaut d’une
telle indication, le paiement est considéré comme fait pour le
tireur. Si le porteur refusait le paiement de ce tiers, il perdrait ses
recours contre ceux qui normalement auraient dû être libérés. Ce
tiers acquerra les droits résultant de la traite contre celui pour
lequel il a payé et contre ceux qui sont tenus vis-à-vis de ce
dernier en vertu de la lettre de change.
L’article L. 511-28, alinéa 3, du Code de commerce impose un
paiement de bonne foi de la part du tiré. Pour cela, il est obligé,
lui ou son mandataire, de vérifier la régularité de la suite des
endossements, mais non la signature des endosseurs. La présomp-
tion de bonne foi sera écartée en cas de démonstration de sa
fraude, de sa faute intentionnelle ou de sa faute lourde.
200 En cas de clause de domiciliation, la jurisprudence décide que
cette clause ne vaut pas, par elle-même, mandat de payer, même
pour les lettres de change acceptées. Il est nécessaire qu’un avis
spécial soit adressé par le tiré mandant au banquier mandataire 2.
Il semble même possible de donner un ordre permanent de paie-
ment 3. Un paiement, sans avis, opéré par le mandataire serait
inopposable au tiré 4. De même si les fonds sont insuffisants pour

1 . Sur cette technique, par ex., Le Cannu, Granier et Routier, no 213 ; Ripert et Roblot par Delebecque
et Germain, no 2077.
2. Par ex., Paris, 7 avr. 1973, JCP 1973. II. 17555, note Gavalda. Il appartient au banquier mandataire
de rapporter la preuve du contrat de mandat. Pour des instructions téléphoniques, Versailles, 4 nov.
1987, D. 1988. 133, note Estoup.
3. V. Gavalda et Stoufflet, no 109 ; Putman, no 92 ; Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 322.
4. Par ex., Com. 8 juin 1982, Bull. civ. IV, no 221 ; Gaz. Pal. 1982. 2. Pan. 339, obs. A. Piédelièvre.
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payer l’ensemble des effets présentés le même jour, le banquier
domiciliataire n’a pas la possibilité d’effectuer un choix ; il doit
demander des instructions à son client 1. La jurisprudence a pré-
cisé que le banquier domiciliataire ayant payé sans mandat, n’a
pas la possibilité de demander la restitution de la somme versée
au porteur, si celui-ci a reçu ce qui lui était dû 2. Le banquier
domiciliataire engage sa responsabilité en cas de non-respect des
ordres reçus. S’il a payé le montant d’un effet, même accepté, en
l’absence d’instruction du tiré, ce dernier aura la possibilité
d’obtenir des dommages-intérêts d’un montant équivalent à celui
de la traite, même si son préjudice est inférieur 3. Il engage égale-
ment sa responsabilité envers le porteur en cas de refus de paie-
ment injustifié 4. Mais en aucun cas, le mandataire ne doit être
considéré comme un garant solidaire du paiement du montant
de l’effet 5.
201 La lettre de change doit obligatoirement indiquer le montant de
la somme due. Les contestations sur le montant de la traite sont
en conséquence assez rares. L’article L. 511-29 du Code de com-
merce résout la question de la monnaie de paiement. Le principe
est que l’effet est payé dans la monnaie du lieu de paiement. Il
est théoriquement possible qu’une clause prévoit un paiement en
monnaie étrangère.
Originairement, le paiement de l’effet s’effectuait en espèces.
Puis, on a autorisé le paiement par chèques. Or, il est possible que
le chèque ne soit pas payé en raison d’un défaut de provision,
alors que le porteur s’est dessaisi de l’effet. Il ne sera pas considéré
comme payé. En effet, l’article L. 131-67 du Code monétaire et
financier dispose que « la remise d’un chèque en payement,
accepté par un créancier n’entraîne pas novation. En consé-
quence, la créance originaire subsiste, avec toutes les garanties,
qui y sont attachées jusqu’à ce que ledit chèque soit payé ». Le
porteur du chèque devra, pour sauvegarder ses droits, faire dresser

1. Paris, 7 juin 1990, RTD com. 1990. 613, obs. Cabrillac et Teyssié.
2. Com. 23 avr. 1976, D. 1977. 562, note Vermelle.
3. Com. 30 nov. 1999, RTD com. 2000. 149, obs. Cabrillac.
4. Com. 23 nov. 1999, RTD com. 2000. 150, obs. Cabrillac.
5. Paris, 20 avr. 1964, Banque 1965. 503, obs. Marin.
188 La lettre de change

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protêt dans les dix jours. Le tiré aura l’obligation de restituer le
titre, faute sinon de se voir appliquer les peines de l’abus de
confiance. Le paiement peut aussi être effectué par virement.
Mais aujourd’hui, la majorité des lettres de change est payée
par des procédés plus modernes 1. Il est admis depuis longtemps
que la présentation d’un effet à une chambre de compensation
équivaut à un paiement. Actuellement, les traites seront réglées
par le système CORE. L’ensemble de la procédure est intégrale-
ment dématérialisé.
202 Le droit commun du paiement, prévu par l’article 1342-4 du Code
civil, pose que, sauf clause contraire, le paiement est indivisible.
Le droit cambiaire connaît une solution différente, puisque
l’article L. 511-27, alinéa 2, du Code de commerce prévoit qu’un
porteur ne peut pas refuser un paiement partiel. Cette solution se
justifie par le fait qu’un tel paiement dégage d’autant les per-
sonnes solidairement tenues au paiement. Le tiré a la possibilité
d’exiger que la mention de ce paiement partiel figure sur le titre
et que quittance lui en soit donnée. En tout état de cause, le por-
teur est tenu de faire protester l’effet pour le surplus.
Lorsque le paiement est effectué de manière régulière entre les
mains du porteur, le tiré sera doublement libéré. D’une part, la
dette cambiaire dont il était tenu est éteinte. D’autre part, il y a
également extinction du rapport juridique préexistant, s’il en exis-
tait un, qui avait amené le tiré à s’engager. Le tiré possédera un
recours contre le tireur, s’il a réglé le montant de l’effet, sans
avoir reçu provision. Les autres signataires sont aussi libérés. Dans
l’hypothèse où le paiement aurait été effectué par un autre obligé,
celui-ci bénéficiera d’un recours contre les signataires antérieurs.
203 La preuve du paiement. L’article L. 511-27, alinéa 1er, du Code de
commerce indique que le tiré peut exiger, en payant la lettre de
change, qu’elle lui soit remise acquittée par le porteur. La mention
acquittée, compensée ou toute formule équivalente ne fait pas
preuve par elle-même du paiement, car elle est souvent apposée
par avance 2.

1 . Sur lesquels, par ex., de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 274 s. ; Putman, no 93 s.
2. Gavalda et Stoufflet, no 110 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 464 ; Roblot, no 343.
Le paiement de la lettre de change 189

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La remise du titre revêt une plus grande importance probatoire.
En effet, l’article 1342-9 du Code civil dispose que « la remise
volontaire par le créancier au débiteur de l’original sous signature
privée ou de la copie exécutoire du titre de sa créance vaut pré-
somption simple de libération ». Sous l’empire de l’article 1282, la
question s’était posée de la force de cette présomption. Dans un
ancien arrêt, la Cour de cassation avait admis le caractère réfra-
gable de cette présomption 1. Puis, dans un arrêt du 30 juin 1980,
elle avait décidé dans une formule sans équivoque que la pré-
somption établie par l’article 1282 du Code civil est péremptoire
aussi bien en matière civile qu’en matière commerciale 2. On
considérait que la jurisprudence avait réglé cette question de la
manière la plus satisfaisante 3. Il était cependant toujours possible
de contester le caractère volontaire de la remise du titre 4. La ques-
tion est désormais réglée par l’article 1342-9.
La remise du titre n’est pas une obligation, puisque l’article
L. 511-27, alinéa 1er, du Code de commerce emploie la formule,
« le tiré peut exiger ». De plus, compte tenu du développement des
procédés de recouvrement informatisés, les traites ne sont pas res-
tituées.

§ 3. L'opposition au paiement
204 Dans le droit commun, les créanciers d’une personne ont la possi-
bilité de pratiquer, entre les mains d’un tiers, une opposition au
paiement des sommes dues à leur débiteur. Traditionnellement, en
droit civil, le payement fait par le débiteur à son créancier, au
mépris d’une saisie ou d’une opposition, n’est pas valable à l’égard
des créanciers saisissants ou opposants. L’article L. 511-31 du Code
de commerce pose un principe inverse, qui s’applique à l’ensemble

1 . Req. 18 août 1852, DP 1853. 1. 3.


2. Com. 30 juin 1980, Bull. civ. IV, no 280 ; RTD com. 1981. 107, obs. Cabrillac et Rives-Lange ;
D. 1982. 53, note Parléani. On s’est demandé si la Cour de cassation n’était pas revenue sur cette
solution par un arrêt du 22 juin 1983, Com. 22 juin 1983, Gaz. Pal. 1984. 1. Pan. 28, obs. Dupichot ;
RTD com. 1984. 305, obs. Cabrillac et Teyssié. Mais elle a réaffirmé le caractère péremptoire de la
présomption le 6 mai 1991, Com. 6 mai 1991, Bull. civ. IV, no 158.
3. Gavalda et Stoufflet, no 110 ; contra Le Cannu, Granier et Routier, no 464 ; Cabrillac et Rives-Lange,
obs. sous Com. 30 juin 1980, préc. ; Dupichot, note sous Com. 30 juin 1980, préc.
4. Com. 3 déc. 1985, Bull. civ. IV, no 285 ; RTD civ. 1986. 603, obs. Mestre.
190 La lettre de change

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des signataires de la traite, en interdisant les oppositions ; il pose
un principe d’insaisissabilité de la créance cambiaire 1. Cette dis-
position apparaît comme une manifestation de la rigueur cam-
biaire 2 ; elle se justifie par la circulation de l’effet. Deux
exceptions sont cependant prévues. Certains auteurs admettent
également l’opposition, si le porteur est frappé d’une incapacité 3.
La première concerne la sauvegarde, le redressement et la
liquidation judiciaire du porteur. Cette solution s’explique par le
particularisme du droit des procédures collectives. On craint que
le débiteur soumis à cette procédure ne détourne tout ou partie
des fonds qui lui seraient adressés, au détriment des créanciers. Il
appartient à l’administrateur ou au liquidateur d’effectuer cette
opération.
La seconde résulte de la perte de la lettre de change. Elle
s’applique à l’ensemble des dépossessions involontaires. On auto-
rise un porteur dépossédé à interdire au tiré de payer le montant
de la traite au nouveau porteur. Elle permettra ainsi de régler le
conflit entre le porteur dépossédé et le porteur actuel.
On considère que le porteur actuel l’emporte à partir du
moment où il a la qualité de porteur légitime au sens de l’article
L. 511-11, alinéa 2, du Code de commerce et s’il n’a pas acquis la
lettre de change de mauvaise foi ou si, en l’acquérant, il n’a pas
commis de faute lourde 4. La mauvaise foi consiste dans la
connaissance par le porteur actuel de l’origine de l’effet 5. Il y aura
faute lourde, lorsque le porteur actuel n’a pas tenu compte d’une
circonstance qui démontrait un vol ou un détournement.
205 S’il veut obtenir un paiement, le porteur dépossédé devra reconsti-
tuer la traite et fournir certaines garanties. Cette procédure est
strictement réglementée par les articles L. 511-32et suivants du
Code de commerce qui envisagent plusieurs hypothèses. L’article

1 . V. pour un billet à ordre, mais la solution serait similaire pour une lettre de change Com. 27 sept.
2005, Bull. civ. IV, no 182 ; D. 2006. 1614, note Boujeka ; RD bancaire nov.-déc. 2005, p. 23, obs.
Piédelièvre ; RTD com. 2006. 166, obs. Legeais ; Banque et droit janv.-févr. 2006, p. 57, obs. Bonneau.
2. Théry, « Un texte pour l’éternité ? À propos de l’article 149 du Code de 1807 », in Le Code de
commerce 1807-2007, Dalloz, p. 329.
3. Roblot, no 334 ; Gavalda et Stoufflet, no 116 ; Devèze et Pétel, no 269.
4. Com. 21 déc. 1959, D. 1960. 262.
5. V. Roblot, note sous T. com. Seine, 26 janv. 1955, JCP 1956. II. 9502.
Le paiement de la lettre de change 191

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L. 511-32 prévoit qu’en cas de pluralité d’exemplaires de la lettre
de change, le porteur, si la traite n’était pas acceptée, a la faculté
d’en demander le paiement sur présentation de l’exemplaire sub-
sistant. L’article L. 511-33 du Code de commerce indique, toujours
en cas de pluralité d’exemplaires, lorsque la traite avait été accep-
tée, que le porteur doit obtenir une ordonnance du juge et fournir
une caution.
S’il existait un seul exemplaire de l’effet, l’article L. 511-34 du
Code de commerce autorise le porteur à en percevoir le montant
par une ordonnance du juge, en justifiant de sa propriété par ses
livres et en donnant caution. L’article L. 511-36 de ce même code
lui donne aussi la possibilité d’essayer de reconstituer le titre. Pour
se faire, il s’adresse à son endosseur qui s’adressera à son tour à
son propre endosseur et ainsi de suite jusqu’à ce que l’on aboutisse
au tireur.

S ECTION 3
Les recours cambiaires
206 Il arrive que le tiré refuse de payer le montant de la lettre de
change 1. Le porteur a alors la possibilité d’agir contre les autres
signataires qui sont tenus solidairement au paiement de l’effet (§ 2).
Mais ces recours supposent, au préalable, qu’il ait fait établir un
protêt faute de paiement (§ 1).

§ 1. Le protêt faute de paiement


207 Classiquement, le protêt se définit comme la constatation par un
officier public, généralement un huissier, à la demande du porteur,
que le tiré refuse de payer le montant de la lettre de change qui
lui est présentée 2. Ce protêt a une double fonction probatoire.

1 . Pour la Cour de cassation, « sauf convention contraire, le tireur d’une lettre de change acceptée,
tenu par sa signature cambiaire d’une obligation indépendante, ne peut opposer au porteur la non-
exécution du titre obtenu par ce dernier contre le tiré », Com. 20 févr. 2007, Bull. civ. IV, no 54 ;
D. 2007. 2646, note Matsopoulo.
2. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2083 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 468 ;
Devèze et Pétel, no 281 ; Gavalda et Stoufflet, no 119 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével,
no 282 ; Didier, p. 331 ; Bonhomme, no 225.
192 La lettre de change

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Il démontre le refus de paiement du tiré. Il prouve également que
le porteur a respecté son obligation de présenter le titre au paie-
ment au tiré le jour de l’échéance. Il informe également les tiers
de la situation financière du tiré et de ses difficultés 1, par la publi-
cité par voie de registres existant auprès du greffe du tribunal de
commerce 2. En pratique ces protêts, compte tenu de leur forma-
lisme et de leur coût, sont rarement dressés. Pourtant, il est néces-
saire d’envisager le caractère obligatoire du protêt (A), avant de
voir les exceptions (B).

A. Le caractère obligatoire du protêt

208 L’article L. 511-39 du Code de commerce pose le principe du carac-


tère obligatoire du protêt faute de paiement. Ce protêt, acte forma-
liste, doit se suffire à lui-même et il ne peut être complété ou
régularisé par des éléments extrinsèques 3. Le porteur qui ne le
dresserait pas perdrait certains recours cambiaires. Ce protêt,
qu’aucun autre acte ne peut remplacer, est particulièrement for-
maliste et en partie archaïque.
Pour les lettres de change payables à jour fixe ou à un certain
délai de date ou de vue, le protêt doit être dressé l’un des deux
jours ouvrables qui suivent le jour où la lettre de change est
payable. Ce délai a été porté à dix jours par un décret du
29 octobre 1940. Pour les lettres de change payables à vue, le
protêt doit être effectué dans le délai prévu pour dresser le protêt
faute d’acceptation, donc dans un délai d’un an à compter de
l’émission de la traite. Les dispositions relatives à la prorogation
d’échéance, par exemple celles relatives aux jours fériés ou à la
force majeure, s’appliquent au protêt faute de paiement. En pra-
tique, ces délais sont allongés d’un mois compte tenu de l’obliga-
tion qui est faite aux huissiers, par l’article 635-1-2o du Code
général des impôts, d’enregistrer dans ce délai les protêts.

1. Le Cannu, Granier et Routier, no 467 ; Devèze et Pétel, no 281.


2. Sur le registre des protêts, cf. Piédelièvre, Actes de commerce, commerçants, fonds de commerce,
11e éd., no 185.
3. Com. 2 mars 2010, D. 2010. 705, obs. Delpech ; RD banc. fin. 2010. 81, obs. Crédot et Samin.
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Le protêt sera dressé au lieu indiqué sur le titre où le paiement
devait être effectué. L’article L. 511-52 in fine du Code de com-
merce indique de manière totalement archaïque qu’en cas de
fausse indication de domicile, le protêt est précédé d’un acte de
perquisition. Lorsque l’effet comporte une clause de domiciliation,
il sera dressé chez le domiciliataire 1. Selon l’article L. 511-53 du
Code de commerce, il contient la transcription littérale de la lettre
de change, de l’acceptation, des endossements et des recomman-
dations qui y sont indiquées et la sommation de payer le montant
de la traite. Il énonce la présence ou l’absence de celui qui doit
payer, les motifs du refus de payer et éventuellement le refus de
signer. Une copie doit être laissée au tiré.
209 Ce protêt doit également faire l’objet de mesures de publicité aux
fins d’information des tiers 2, pour les traites acceptées. Comme
on l’a indiqué, « les protêts sont un des clignotants fréquemment
caractéristiques de la cessation des paiements du débiteur et donc
du redressement judiciaire, si ce n’est de banqueroute » 3. L’huis-
sier, aux termes de l’article L. 511-55 du Code de commerce, a
l’obligation, dans les quinze jours de sa date, de transmettre deux
copies du protêt au greffe du tribunal de commerce. Chaque greffe
tient un registre des protêts. Le greffier tient un état nominatif
des protêts par ordre alphabétique. À l’expiration d’un délai d’un
mois à compter du jour du protêt et pendant un an à compter de
cette date, toute personne, sous certaines réserves 4, pourra se faire
délivrer, à ses frais, un extrait de l’état nominatif.
Une autre mesure de publicité est assurée par la Banque de
France. Elle tient un fichier des incidents de paiement qui en per-
met une centralisation 5. Les établissements de crédit sont tenus
de déclarer à ce fichier les lettres de change acceptées et les lettres
de change non acceptées donnant lieu à un crédit de mobilisation
de créances commerciales non garanti dont le montant unitaire

1 . Com. 16 déc. 1975, Bull. civ. IV, no 305 ; RTD com. 1976. 379, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
2. V. la loi du 2 août 1949 relative à la publicité des protêts et son décret d’application du 24 juin
1950, lui-même partiellement modifié par un décret du 12 nov. 1956.
3. Chaput et Schödermeier, no 151.
4. Sur ces précautions, de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 286.
5. Cette procédure est prévue par une instruction de la Banque de France du 28 août 1986, JCP 1986.
III. 59220.
194 La lettre de change

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est égal ou supérieur à 1 600 euros 1. Seuls les établissements de
crédit ont accès à ces informations.
210 Théoriquement, le porteur impayé est soumis à une autre obliga-
tion. Selon l’article L. 511-42, alinéa 1er, du Code de commerce, le
porteur doit donner avis du défaut de paiement à son endosseur
dans les quatre jours ouvrables qui suivent le protêt ou la pré-
sentation au paiement, en cas de clause de retour sans frais.
Son alinéa 3 prévoit que dans les deux jours ouvrables qui suivent
l’avis, l’endosseur doit à son tour prévenir son propre endosseur et
ainsi de suite, en remontant jusqu’au tireur. Le non-respect de ces
dispositions est seulement sanctionné par les règles de la responsa-
bilité civile. Pratiquement, les parties insèrent fréquemment dans le
titre une clause de non-responsabilité qui est valable. Par exemple,
les conventions de compte courant comportent presque toujours
une renonciation par le client à tout avis de non-paiement par le
porteur d’une lettre de change 2.

B. Les exceptions au caractère obligatoire du protêt

211 Certaines exceptions ont un caractère légal, alors que d’autres


sont conventionnelles.
212 Les exceptions légales. Les exceptions légales au caractère obliga-
toire du protêt se regroupent autour de trois idées. La première,
prévue par l’article L. 511-50, alinéa 4, du Code de commerce, est
due à la force majeure. Si un événement de force majeure dure
plus de trente jours à compter de l’échéance, les recours pourront
être exercés, sans que ni la présentation ni la confection d’un
protêt ne soient nécessaires. La deuxième tient au caractère inutile
du protêt. L’article L. 511-39, alinéa 4, de ce même code indique
que le protêt faute d’acceptation dispense d’un protêt faute de
paiement. La troisième, la plus fréquente, tient à l’ouverture d’une
procédure collective à l’encontre du tiré, accepteur ou non,

1 . Pour une annulation d’une déclaration d’incident de paiement fait par erreur, Com. 17 oct. 1995,
RTD com. 1996. 91, obs. Cabrillac.
2. Par ex. Com. 22 déc. 1981, Bull. civ. IV, no 455.
Le paiement de la lettre de change 195

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démontrant ainsi de manière certaine son insolvabilité ou celle du
tireur d’une traite non acceptable 1.
213 Les exceptions conventionnelles. Le porteur est dispensé de faire
dresser un protêt faute de paiement, s’il a été stipulé sur la traite
une clause « sans frais », de « retour sans frais » ou « sans protêt ».
Cette clause est apposée sur la plupart des lettres de change. Si elle
n’était pas indiquée sur la traite, mais seulement sur les conditions
générales, elle n’aurait pas de valeur cambiaire 2. Elle peut être
insérée par n’importe lequel des signataires de l’effet. Assez sou-
vent, elle est le fait du tireur, lors de la création du titre, elle
s’applique alors, en vertu de l’article L. 511-43, alinéa 4, du Code
de commerce, à tous les signataires. En revanche, lorsqu’elle est
stipulée par un endosseur, elle produit, toujours en vertu de
l’article L. 511-43, alinéa 4, ses effets uniquement à l’égard de
celui-ci.
Le porteur qui n’a pas fait dresser protêt ne pourra pas être
considéré comme négligent. Si néanmoins, il prenait l’initiative
d’en faire dresser un, il en supporterait seul les frais. La juris-
prudence est assez incertaine sur la question de savoir si une telle
confection est en soi source de responsabilité 3, ce qui est la
meilleure solution, ou s’il faut démontrer l’intention de nuire pour
engager la responsabilité du porteur 4. Cette clause ne dispense
cependant pas le porteur de présenter la traite à l’échéance, ni
d’effectuer les avis. Il appartient à celui qui se prévaut du non-
respect de la présentation ou de la non-confection d’un avis d’en
rapporter la preuve 5.

1 . Cela tient à ce que « l’émission par le tireur devient un acte très suspect », Ripert et Roblot par
Delebecque et Germain, no 2087.
2. Devèze et Pétel, no 282 ; Le Cannu, Granier et Routier, no 469.
3. En ce sens, Poitiers, 6 févr. 1951, RTD com. 1952. 374, obs. Becqué et Cabrillac ; Lyon, 18 nov.
1959, Banque 1962. 270, obs. Marin.
4. En ce sens, Paris, 8 juin 1961, JCP 1962. II. 12657, note Lescot.
5. Putman, no 95.
196 La lettre de change

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§ 2. Les recours du porteur
214 Lorsque le tiré a refusé de payer le montant de l’effet, le porteur,
si un protêt a été dressé dans les hypothèses où il est nécessaire,
bénéficiera de recours contre les autres signataires de la traite (A),
sous réserve que les délais de prescription n’aient pas éteint son
action (B).

A. Les différents recours


215 Les recours du porteur contre les différents signataires de l’effet
apparaissent comme une conséquence de la solidarité cambiaire.
Le porteur peut choisir d’agir collectivement ou contre l’un d’entre
eux. Le tireur ou un garant quelconque, informé par le porteur ou
par tout autre moyen, a la possibilité de retirer la lettre de change
de la circulation en la payant.
L’article L. 511-38 du Code de commerce prévoit que les
recours cambiaires peuvent être exercés avant l’échéance en cas
de refus total ou partiel d’acceptation, si un protêt faute d’accep-
tation a été dressé, en cas de sauvegarde, de redressement ou de
liquidation judiciaire du tiré, de cessation de ses paiements, même
non constatée par un jugement, ou en cas de saisies de ses biens
demeurées infructueuses ou enfin en cas de sauvegarde, de redres-
sement ou de liquidation judiciaire du tireur d’une traite stipulée
non acceptable.
216 Ces recours sont fréquemment amiables. Le porteur devra remettre
au signataire actionné l’effet et un compte acquitté. Ils prennent
une physionomie particulière dans l’opération de rechange prévue
par les articles L. 511-62 et suivants du Code de commerce. Toute
personne ayant le droit d’exercer un recours a alors la faculté de
se rembourser grâce à une nouvelle lettre de change tirée à vue
sur l’un de ses garants et payable au domicile de celui-ci 1.
Si le recours amiable n’aboutit pas, le porteur aura la faculté
d’exercer une action en justice devant le tribunal de commerce
contre les différents signataires. Le tribunal territorialement

1 . Sur l’ensemble de cette question, Roblot, no 400 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével,
no 290.
Le paiement de la lettre de change 197

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compétent sera déterminé selon les principes prévus par
l’article 46 du Code de procédure civile. L’existence d’une clause
attributive de compétence dans le contrat entre le tireur et le tiré
est sans effet, si l’action en garantie est exercée par un tiers por-
teur 1. En revanche, elle produira effet, si la demande de paiement
émane du tireur 2.
L’article 1405 du Code de procédure civile prévoit que le recou-
vrement d’une lettre de change acceptée peut être effectué par
la procédure d’injonction de payer, même si cette procédure ne
s’harmonise pas totalement avec les rigueurs du droit cambiaire.
L’article L. 511-2 du Code des procédures civiles d’exécution per-
met des saisies conservatoires, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir
une autorisation préalable du juge, en cas de défaut de paiement
d’une lettre de change acceptée. La voie du référé-provision est
également ouverte au porteur 3.
217 Le porteur qui n’accomplit pas en temps voulu les diligences qui
lui sont imposées ne pourra pas exercer l’ensemble des recours
prévus par le droit cambiaire 4. Le porteur sera considéré négli-
gent, s’il n’a pas fait dresser protêt faute de paiement, dans le
délai légal, s’il n’a pas présenté la traite au paiement en cas de
clause sans frais, s’il n’a pas présenté et fait protester la lettre
payable à vue dans un délai d’un an et s’il n’a pas dressé protêt
faute d’acceptation, dans le cas d’une clause imposant la présenta-
tion à l’acceptation.
L’article L. 511-49 du Code de commerce sanctionne le porteur
négligent par la déchéance de ses droits cambiaires contre le tireur
et contre les autres coobligés, à l’exception du tiré accepteur.
L’exclusion du tiré accepteur se justifie, car « il assume un engage-
ment principal dont la conservation ne dépend pas du protêt et
qui ne peut s’éteindre que par la prescription » 5. Le porteur

1 . Paris, 9 nov. 1965, JCP 1966. II. 14819, note Lescot.


2. Colmar, 24 févr. 1966, JCP 1967. II. 14965, note Lescot.
3. Pour le versement d’une provision d’un montant égal à celui de l’effet, Com. 17 févr. 1987, Banque
1987. 727, obs. Rives-Lange ; RTD com. 1987. 544, obs. Cabrillac et Teyssié.
4. Nguyen Xuan Chanh, « La déchéance des droits du porteur de la lettre de change pour inexécution
de ses obligations au regard de la présentation de l’effet à l’acceptation et au paiement », D. 1979. 77.
5. Roblot, no 413.
198 La lettre de change

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conserve ses droits contre l’avaliste du tiré accepteur, puisque
celui-ci est tenu de la même façon que celui pour qui il s’est porté
garant 1. Comme l’article L. 511-49 n’est pas d’ordre public, les
parties peuvent renoncer à s’en prévaloir 2. Cette même disposi-
tion prévoit que la déchéance n’a lieu à l’égard du tireur que s’il
justifie avoir fait provision à l’échéance 3. Le porteur conserve
cependant ses recours extra-cambiaires.
L’article L. 511-45 du Code de commerce détaille l’ensemble
des sommes que le porteur non négligent est en droit d’exiger des
codébiteurs solidaires. Bien entendu, il peut réclamer le montant
de la lettre de change impayée augmenté des intérêts, s’il en a été
stipulé. Au principal peuvent s’ajouter des intérêts au taux légal
courant à partir de l’échéance 4. Si l’effet est présenté tardivement,
les intérêts seront uniquement dus à compter de la présentation 5.
Possibilité est également prévue pour le porteur de se faire rem-
bourser les frais de protêt, ceux liés aux avis donnés ainsi que les
autres frais 6.

B. Les délais de prescription

218 Les actions cambiaires doivent être exercées rapidement, expli-


quant la relative brièveté des délais de prescription. Fondés sur
une idée de présomption de paiement, ils ont un effet libératoire,
sauf si le créancier, comme le permet l’article L. 511-78, alinéa 6,
du Code de commerce, a déféré le serment au débiteur ou à ses
héritiers 7 ou sauf en cas d’aveu du débiteur 8. En revanche, les
rapports juridiques préexistants ne se sont pas soumis à ces pres-

1 . Par ex., Com. 2 févr. 1965, JCP 1965. II. 14207, note Lescot ; Com. 30 nov. 1981, Bull. civ. IV,
no 417.
2. Civ. 4 janv. 1910, S. 1911. 1. 3, note Bourcart ; Com. 13 mars 1957, Bull. civ. III, no 102.
3. Si le tireur demeure tenu, le donneur d’aval le sera également, v. pour un billet à ordre, mais la
solution serait identique pour une lettre de change, Paris, 25 oct. 1996, D. affaires 1997. 52.
4. Com. 19 janv. 1982, Gaz. Pal. 1982. 2. 212, note Dupichot ; Com. 30 juin 2009, Banque et
droit sept.-oct. 2009. 22, obs. Bonneau ; D. 2009. 1888, obs. Delpech ; Dr. et proc. 2010. suppl. no 4,
p. 15, obs. Piédelièvre.
5. Com. 4 mars 1980, Bull. civ. IV, no 112.
6. Sur les autres frais, v. Roblot, no 338.
7 . Sur la possibilité de déférer le serment au donneur d’aval, Com. 8 mars 1971, Bull. civ. IV, no 70.
8. Com. 9 mai 1977, Bull. civ. IV, no 126 ; Com. 13 janv. 1987, Bull. civ. IV, no 12.
Le paiement de la lettre de change 199

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criptions et les délais de droit commun s’appliquent à eux 1. La
conséquence en est qu’ils pourraient être exercés, alors que
l’action cambiaire est prescrite.
L’article L. 511-78 du Code de commerce fixe trois délais de
prescription 2. Toutes les actions cambiaires exercées contre le tiré
accepteur se prescrivent par trois ans à compter de la date d’éché-
ance. Les actions du porteur contre les endosseurs et contre le
tireur se prescrivent par un an à partir de la date du protêt dressé
en temps utile ou de celle de l’échéance, en cas de clause de retour
sans frais. Les actions des endosseurs les uns contre les autres et
contre le tireur se prescrivent par six mois à partir du jour où
l’endosseur a remboursé l’effet ou du jour où il a été lui-même
actionné.
219 Le calcul des délais de prescription s’opère selon les règles du droit
commun 3. L’article L. 511-78, alinéa 4, du Code de commerce pré-
voit deux événements interrompant la prescription, l’action en
justice ou la reconnaissance de dette par acte séparé. Cette liste
ne présente pas un caractère limitatif et les causes d’interruption
de droit commun s’appliquent également 4. Lorsque l’acte inter-
ruptif a disparu, une nouvelle prescription identique à la précé-
dente recommence à courir. Cependant, en cas de jugement de
condamnation ou en cas de reconnaissance de dette par acte
séparé 5, puisqu’il y a alors novation, le délai qui recommence à
courir est celui de droit commun, donc celui de trente ans.
Selon l’article L. 511-78, alinéa 5, du Code de commerce,
l’interruption de la prescription n’a d’effet que contre celui à
l’égard duquel l’acte interruptif a été fait. Cette solution démontre
une nouvelle fois le caractère imparfait de la solidarité cambiaire.
L’article L. 511-78 du Code de commerce ne comporte aucune
disposition relative à la suspension de la prescription. La doctrine
majoritaire considère que la prescription court contre les inca-

1 . Com. 21 mai 1974, Bull. civ. IV, no 165.


2. Les actions exercées contre un avaliste se prescrivent de la façon dont se prescrit l’action de la
personne pour qui il s’est porté garant, T. com. Seine, 6 janv. 1949, JCP 1949. II. 4946, note Roblot.
3. V. sur ces différents calculs, Devèze et Pétel, no 296.
4. Dijon, 4 févr. 1994, RTD com. 1994. 754, obs. Cabrillac.
5. Com. 10 juin 1986, Bull. civ. IV, no 120 ; Gaz. Pal. 1987. 1. Somm. 19, obs. A. Piédelièvre.
200 La lettre de change

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pables majeurs et les mineurs 1. Mais en application de l’article
L. 621-40 du Code de commerce, la prescription doit être considé-
rée comme suspendue par le jugement d’ouverture de la procé-
dure collective.

1 . Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2107 ; Gavalda et Stoufflet, no 132 ; Le Cannu,
Granier et Routier, no 480.
Le paiement de la lettre de change 201

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SYNTHÈSE

Au jour de l’échéance, le porteur de la lettre de change devra la


présenter au tiré, pour en obtenir le paiement. Sa sécurité peut
être renforcée par une garantie cambiaire : l’aval. Sa mise en
œuvre suppose réunies certaines modalités et son exécution per-
mettra à son auteur d’exercer certains recours cambiaires.

Aval
Il se définit comme un engagement cambiaire donné par une per-
sonne, appelée le plus souvent donneur d’aval, que la lettre de
change sera payée à l’échéance. Il s’analyse en une variété parti-
culière de cautionnement. Il peut être donné sur la lettre de
change elle-même, ou sur une allonge, ou par un acte séparé indi-
quant le lieu où il est intervenu. Il est fourni pas un tiers ou par
un signataire de la lettre de change.
L’aval souscrit sur une lettre de change ou l’aval par acte
séparé produisent des effets identiques. Le donneur d’aval est à la
fois un garant et un débiteur cambiaire. En conséquence, il est
tenu de la même façon que celui pour qui il s’est porté garant et
son engagement sera valable, alors que l’obligation qu’il a garan-
tie serait nulle, pour toute autre cause qu’un vice de forme.

Modalités de paiement
Au jour de l’échéance de la lettre de change, il appartient au por-
teur de la présenter au paiement au tiré. Cette présentation s’opère
par la production du titre. Faute d’effectuer les diligences néces-
saires, le porteur serait réputé négligent. Contrairement à la solu-
tion retenue par le droit commun, les oppositions à paiement sont,
sauf rares exceptions, interdites.
Lorsque le paiement est effectué de manière régulière entre les
mains du porteur, le tiré sera doublement libéré. La dette cam-
202 La lettre de change

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biaire dont il était tenu est éteinte. Il en va de même du rapport
juridique préexistant qui avait amené le tiré à s’engager. Les
autres signataires sont également libérés.

Recours cambiaires
Lorsque le tiré refuse de payer le montant de la lettre de change,
le porteur a la possibilité d’agir contre les autres signataires qui
sont tenus solidairement, s’il a fait au préalable dresser un protêt.
Le protêt faute de paiement se définit comme la constatation
par un officier public que le tiré refuse de payer le montant de la
lettre de change qui lui est présentée. Le protêt a, en principe, un
caractère obligatoire. Mais pratiquement, la majorité des traites
comporte une clause dispensant le porteur de faire dresser un
protêt.
En cas de refus de paiement de la lettre de change par le tiré,
le porteur, s’il a fait dresser protêt, bénéficiera d’un recours contre
les autres signataires de la traite, sous réserve que les délais de
prescription n’aient pas éteint son action.
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S OUS-TITRE 2

L E BILLET À ORDRE
ET LES WARRANTS

220 Le billet à ordre est un titre par lequel une personne s’engage à
payer à l’ordre d’une autre personne, dite « bénéficiaire », une cer-
taine somme d’argent à une date déterminée. Le billet à ordre a
une structure beaucoup plus simple que la lettre de change, puis-
qu’il met en cause uniquement deux personnes, le souscripteur de
l’effet et le bénéficiaire.
De son côté, le warrant s’analyse comme un billet à ordre sous-
crit par un commerçant qui donne, en garantie de sa signature,
des marchandises déposées dans un magasin général ou qu’il
s’engage à conserver sur lui. Ici, on se trouve en réalité en pré-
sence d’un billet à ordre garanti par un nantissement sur mar-
chandises. En raison de ce nantissement, ce billet à ordre subira
quelques aménagements.
Pour cela, l’étude du billet à ordre (CHAPITRE 1) précédera celle
des warrants (CHAPITRE 2).
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international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022714335:88866217:196.200.176.177:1581011603
C HAPITRE 1

Le billet à ordre
221 Le billet à ordre est un titre négociable et un effet de commerce
dont le particularisme tient à ce que, lors de sa création, il fait
seulement intervenir deux personnes, un souscripteur et un béné-
ficiaire. Le premier s’engage à payer au second ou à son ordre une
somme déterminée à une certaine échéance.
Le Code de commerce réglemente le billet à ordre dans ses
articles L. 512-1 à L. 512-7, dans la rédaction que leur a donné le
décret-loi du 30 octobre 1935. L’ensemble de ces dispositions a
pour origine la Convention de Genève qui a remanié cette matière,
en même temps que la lettre de change. Pour cette raison, de
nombreuses dispositions du billet à ordre renvoient aux articles
relatifs à la lettre de change. Cette similitude de nature juridique
entre la lettre de change et le billet à ordre explique d’ailleurs que
la jurisprudence ait admis qu’une traite incomplète comportant
une clause à ordre et toutes les mentions obligatoires du billet à
ordre vaille billet à ordre 1.
Historiquement, le billet à ordre semble être apparu avant la
lettre de change. Dans l’Ancien droit, ces billets devinrent rapide-
ment suspects, car ils permirent assez souvent d’effectuer des prêts
usuraires 2. Avec la disparition de la crainte de l’usure, le billet à

1 . Com. 18 mars 1959, RTD com. 1959. 909, obs. Becqué et Cabrillac.
2. Roblot, no 471.
206 Le billet à ordre et les warrants

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ordre a fait l’objet d’un regain de faveur, puisque le Code de com-
merce de 1807 l’a réglementé et qu’il l’a admis dans les promesses
civiles. Malgré tout, il n’a jamais joué un rôle comparable à celui
de la lettre de change.
222 Actuellement, il existe une tendance à la diversification des rôles
du billet à ordre. On favorise son essor, tout en ayant toujours à
son égard certaines méfiances. On retrouve une évolution simi-
laire à celle de la lettre de change ; on assiste au développement
du billet à ordre relevé qui est calqué sur la lettre de change relevé.
Au XXe siècle sont apparus, dans les ventes de fonds de com-
merce, les billets de fonds qui aujourd’hui deviennent plus rares,
car il est devenu exceptionnel que le vendeur fasse crédit à
l’acquéreur. L’acheteur d’un fonds de commerce bénéficiant de
délais de paiement émet des billets à ordre, encore appelés billets
de fonds, qui correspondent aux diverses échéances stipulées dans
le contrat de cession. Le vendeur bénéficie de la garantie résultant
des mécanismes cambiaires et il peut ainsi mobiliser sa créance.
Cette mobilisation est facilitée par le fait que les sûretés et notam-
ment le privilège du vendeur sont transmis à l’endossataire 1.
De manière plus générale, les billets à ordre ont été utilisés par
certaines grandes entreprises pour régler leurs créanciers fournis-
seurs. Plutôt que de passer par la technique de la lettre de change,
elles imposaient la création de billets à ordre prévoyant une date
d’échéance à leur convenance. Pour tenter d’éviter certains excès,
le législateur, dans l’article L. 512-8 du Code de commerce, a
prévu que le règlement par billet à ordre n’est permis au débiteur
que s’il a été expressément prévu par les parties et mentionné sur
la facture 2. Même en ce cas, si le billet à ordre n’est pas parvenu
au créancier dans les trente jours qui suivent l’envoi de la facture,
le créancier peut émettre une lettre de change que le débiteur est
tenu d’accepter 3.
Le billet à ordre permet également la mobilisation de créances
bancaires. La loi du 2 janvier 1981, désormais intégrée au Code

1 . Civ. 11 déc. 1940, DC 1943. 49, note Trasbot ; Civ. 19 févr. 1946, JCP 1946. II. 3113, note Toujas.
2. L’article L. 512-8 concerne les rapports entre le créancier et le débiteur et il ne constitue pas une
condition de validité du titre, Com. 12 févr. 1991, D. 1991. Somm. 216, obs. Cabrillac.
3. V. Cabrillac et Teyssié, obs. RTD com. 1985. 788.
Le billet à ordre 207

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monétaire et financier facilitant le crédit aux entreprises permet
aux établissements de crédit ayant acquis des créances profession-
nelles de se refinancer par des titres de mobilisation qui prennent
souvent la forme de billets à ordre. Les banques y recourent aussi
sous les appellations de billet à ordre négociable ou de certificat
interbancaire pour mobiliser des prêts et des emprunts entre éta-
blissements de crédit sur le marché interbancaire 1. En revanche,
le régime juridique du billet à ordre ne s’applique pas aux billets
de trésorerie, bien que ces deux institutions ne soient pas très
éloignées l’une de l’autre 2.
Le billet à ordre joue à la fois un rôle de paiement et un rôle
de garantie, ce qui influencera ses caractéristiques (SECTION 1), sa
circulation (SECTION 2) et ses effets (SECTION 3).

S ECTION 1
Les caractéristiques
du billet à ordre
223 En tant qu’acte juridique, le billet à ordre est soumis aux règles
de formation du droit commun des actes juridiques. Les articles
L. 512-3 et L. 512-4 du Code de commerce renvoient également,
« en tant qu’elles ne sont pas incompatibles avec la nature de ce
titre », à diverses dispositions du droit de la lettre de change.
Comme cette dernière, le billet à ordre est un titre à ordre (§ 1).
Mais contrairement à elle, il s’agit d’un titre tantôt civil et tantôt
commercial (§ 2).

§ 1. Le caractère formel du billet à ordre


224 Titre formel, le billet à ordre nécessite un écrit. Il doit nécessaire-
ment comporter certaines mentions obligatoires énumérées par
l’article L. 512-1 du Code de commerce (A). Certaines mentions
facultatives peuvent aussi être stipulées (B).

1 . Bordenave, « Les cipa et les cifin auront-ils du succès ? », Banque 1989. 546.
2. Cf. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 401.
208 Le billet à ordre et les warrants

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A. Les mentions obligatoires
225 Il est nécessaire d’envisager les différentes mentions obligatoires,
avant de voir les sanctions en cas d’omission d’une ou de plu-
sieurs d’entre elles. Elles sont, sous réserve des adaptations ren-
dues nécessaires par la nature spécifique du billet à ordre, assez
semblables à celles prévues par l’article L. 511-1 du Code de com-
merce pour la lettre de change.
Le billet à ordre comporte une clause à ordre, qui n’est jamais
sous-entendue, et la dénomination du titre insérée dans le texte
même et exprimée dans la langue employée pour la rédaction du
titre. Il contient la promesse pure et simple de payer une somme
d’argent. L’engagement de payer est nécessairement pur et simple
et il ne saurait comporter aucune condition. Comme il constate
un engagement unilatéral de payer et qu’il peut avoir un caractère
civil, la question de l’application de la mention manuscrite de
l’article 1376 du Code civil s’est posée. La jurisprudence en a
écarté l’application compte tenu du caractère spécifique de la
réglementation du billet à ordre 1.
226 Le billet à ordre doit indiquer son échéance. Puisque l’article
L. 512-3 du Code de commerce renvoie aux articles L. 511-22 à
L. 511-25 de ce même code, il peut être souscrit à vue, à un certain
délai de vue, à un certain délai de date ou à jour fixe. L’article
L. 512-1, alinéa 2, du Code de commerce précise en outre que s’il
n’indique pas son échéance, le billet à ordre est considéré comme
payable à vue. Le lieu de paiement doit aussi être indiqué. Ce
paiement peut être domicilié chez un tiers, donc chez un banquier.
L’alinéa 3 de l’article L. 512-1 prévoit qu’à défaut d’indication
spéciale le lieu de création du titre est réputé être le lieu de paie-
ment et, en même temps, le lieu du domicile du souscripteur. Il
faut que le billet précise le bénéficiaire ou celui à l’ordre duquel
le paiement doit être effectué.
Le billet à ordre doit désigner la date et le lieu de souscription.
En cas d’omission du lieu de souscription, le titre est réputé, par
l’article L. 512-1, alinéa 4, du Code de commerce, être souscrit

1 . Paris, 1er mars 1977, D. 1978. IR 337, obs. Cabrillac.


Le billet à ordre 209

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dans le lieu désigné à côté du nom du souscripteur. Le souscrip-
teur a l’obligation de signer le titre 1. Il existe sur ce point une
différence importante avec la lettre de change. La loi du 16 juin
1966 permettant la signature par des procédés non manuscrits ne
vise pas le billet à ordre et ne s’applique donc pas à lui ; la signa-
ture sera obligatoirement manuscrite 2.
227 En cas de non-respect de l’une des énonciations obligatoires,
l’article L. 512-2, alinéa 1er, du Code de commerce, prévoit que ce
titre ne vaut pas comme billet à ordre. La suite de cette disposition
prévoit quelques hypothèses de suppléances légales. La régularisa-
tion est parfois possible 3. Lorsque le nom du bénéficiaire fait
défaut, la jurisprudence décide que ce titre ne vaut pas comme
billet à ordre, mais seulement comme billet au porteur 4. Pourtant
ce titre sera considéré comme un effet de commerce 5. Le porteur
d’un titre au porteur bénéficiera notamment de la règle de l’inop-
posabilité des exceptions 6. En tout état de cause, ce titre pourrait
valoir comme promesse de paiement ou comme commencement
de preuve par écrit d’une telle promesse 7. Mais en ce cas, à partir
du moment où un tel titre comporte une clause à ordre, il pourrait
circuler par voie d’endossement 8. Le débiteur ayant signé est tenu
directement par le titre envers tout porteur de bonne foi.

1 . V. Com. 18 oct. 1994, RJDA 1994. 1341, déclarant valable un billet à ordre signé par le souscrip-
teur, mais dont la signature a été portée à tort dans une case aval.
2. Gavalda et Stoufflet, no 140 ; Devèze et Pétel, no 322 ; Roblot, no 486 ; Le Cannu, Granier et
Routier, no 487.
3. Com. 13 sept. 2011, RD banc. fin. nov.-déc. 2011. 187, obs. Crédot et Samin indiquant « que, loin
de s’être borné à affirmer que l’identité du nom entre le souscripteur et le bénéficiaire n’entraîne pas
la nullité du billet à ordre, l’arrêt retient que l’endossement au profit de la banque lui confère la
qualité de bénéficiaire du titre, que par ce seul motif, dont il résulte que le billet à ordre respectait par
suite de l’endossement du titre à un tiers les exigences légales, la cour d’appel a exactement décidé
que le billet à ordre n’était pas nul ».
4. Com. 17 juill. 1984, RTD civ. 1985. 378, obs. Mestre ; Com. 1er mars 1994, Bull. civ. IV, no 95.
5. Cf. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2127 ; Putman, no 105.
6. Civ. 31 oct. 1906, S. 1908. 1305, note Lyon-Caen.
7 . Pour une absence d’indication de la date de création du titre, Com. 3 avr. 1984, Banque 1985. 199,
obs. Rives-Lange.
8. Req. 15 mars 1892, DP 1893. 1. 309 ; Paris, 30 sept. 1986, D. 1987. Somm. 70, obs. Cabrillac,
décision rendues sous l’empire de l’article 1690 du Code civil.
210 Le billet à ordre et les warrants

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B. Les mentions facultatives

228 Il est possible d’insérer dans un billet à ordre la plupart des men-
tions facultatives que l’on peut trouver dans une lettre de change.
Parmi celles-ci, on peut citer, à titre d’illustration, la clause de
domiciliation, qui présente une grande utilité pour les billets à
ordre relevés, ou celle de dispense de protêt en cas de non-
paiement. Toutefois, le particularisme du billet à ordre conduit
à en exclure certaines. La clause à ordre, de l’essence du billet à
ordre, ne pourrait être écartée par une stipulation contraire. Sont
nécessairement exclues les clauses non acceptables ou les clauses
dispensant de l’établissement d’un protêt faute d’acceptation.

§ 2. Le caractère civil ou commercial


du billet à ordre
229 Contrairement à la lettre de change qui est un acte de commerce
par la forme, le billet à ordre aura un caractère civil ou commer-
cial suivant la nature du rapport fondamental qui est à son ori-
gine. Cette distinction, justifiée uniquement par des raisons
historiques 1, présente quelques conséquences pratiques pour la
détermination des juridictions compétentes et pour connaître la
capacité que doit avoir un signataire. Les différences tradition-
nelles entre l’acte de commerce et l’acte civil relativement à la
solidarité et à la prescription n’existent pas pour le billet à ordre.
Toutes deux se voient appliquer les règles prévues pour la lettre
de change, compte tenu du renvoi effectué par l’article L. 512-3
du Code de commerce. On s’aperçoit qu’il existe une tendance à
élargir les règles du droit commercial.
Le billet à ordre est commercial lorsqu’il est l’accessoire d’une
opération commerce ou lorsqu’il a été souscrit par un commerçant
pour les besoins de son commerce. Dans ces hypothèses, le tribunal
de commerce sera compétent en cas de difficultés. Il a également
compétence, lorsque le billet à ordre portera à la fois des signatures

1 . Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2117.


Le billet à ordre 211

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de commerçants et des signatures de non commerçants 1. De
même, en cas de titre comportant uniquement des signatures
civiles le renvoi par le tribunal de commerce au tribunal de grande
instance ne sera effectué que s’il est requis par le défendeur 2.
La capacité diffère en principe, puisque le billet à ordre com-
mercial requiert la capacité commerciale et que le billet à ordre
civil requiert seulement la capacité civile. Cette différence
s’estompe depuis que l’article L. 313-13 du Code de la consomma-
tion interdit, compte tenu du renvoi à l’article L. 511-5 du Code
de commerce, la souscription de billets à ordre par des consomma-
teurs, à l’occasion d’opérations de crédits à la consommation ou
de crédits immobiliers.

S ECTION 2
La circulation
du billet à ordre
230 En tant qu’effet de commerce, le billet à ordre circule par la voie
de l’endossement 3 (§ 1). Comme pour la lettre de change, pour
limiter les manipulations matérielles, on assiste à un développe-
ment de l’informatisation des billets à ordre avec le billet à ordre
relevé (§ 2).

§ 1. L'endossement du billet à ordre


231 Le billet à ordre peut faire l’objet d’un endossement translatif,
d’un endossement pignoratif ou d’un endossement à titre de pro-
curation. Seul l’endossement translatif présente certains carac-
tères originaux. Il permet le plus fréquemment de réaliser une
opération d’escompte. Il a aussi parfois lieu à titre de garantie 4.

1 . V. cependant la compétence du tribunal de grande instance pour trancher, à l’occasion d’un litige
de sa compétence, une question de nullité pour dol d’avals portés sur des billets à ordre, Paris, 15 févr.
1969, D. 1970. Somm. 58.
2. Com. 13 mai 1997, Bull. civ. IV, no 139 ; Defrénois 1998. 664, obs. J. Honorat.
3. Une simple remise du titre n’opère pas transmission, Com. 27 févr. 1990, Bull. civ. IV, no 56.
4. V. Com. 14 mars 1989, RTD com. 1989. 694, obs. Cabrillac et Teyssié.
212 Le billet à ordre et les warrants

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Pour l’essentiel, les règles de l’endossement translatif en
matière de lettres de change s’appliquent en raison du renvoi
opéré par l’article L. 512-3 du Code de commerce aux articles
L. 511-8 à L. 511-14 de ce même code. Ainsi l’endosseur souscrit
un engagement cambiaire et est garant du paiement, même s’il
est possible de stipuler une clause contraire. Dans le même ordre
d’idée, le porteur est protégé par la règle de l’inopposabilité des
exceptions 1, sauf s’il a agi sciemment au détriment du débiteur 2.
Le souscripteur d’un billet à ordre a aussi la possibilité d’invoquer
contre le bénéficiaire, resté porteur, l’extinction de la créance née
du rapport fondamental 3.
232 Mais il existe un particularisme de l’endossement translatif pour
le billet à ordre. Comme il n’existe pas de provision, il ne peut
pas exister de transfert de la propriété de la provision 4. La consé-
quence est particulièrement importante en cas de sauvegarde, de
redressement ou de liquidation judiciaire du souscripteur, puis-
qu’il lui est impossible de réclamer la propriété de la provision.
Le porteur devra produire sa créance et concourir avec les autres
créanciers.
Pourtant, la jurisprudence fait parfois jouer un certain rôle à
la créance du bénéficiaire. Elle considère que le porteur d’un billet
à ordre a la possibilité de se prévaloir de l’ensemble des garanties
que comporte la créance du bénéficiaire 5. En réalité, cette solu-
tion se justifierait par le fait que « seules sont transmises avec le
billet à ordre les sûretés accessoires à l’engagement cambiaire du
souscripteur » 6. De même, en cas de conflit opposant un banquier
escompteur d’un billet à ordre et un sous-traitant, la Cour de cas-
sation a énoncé que « l’endossement lui ayant transféré tous les
droits résultant du billet à ordre, la banque était devenue pro-
priétaire de la créance de l’entrepreneur principal sur le maître de

1 . Par ex., Com. 20 févr. 1990, Bull. civ. IV, no 46.


2. Par ex., Com. 10 déc. 1968, Bull. civ. IV, no 351.
3. Com. 25 oct. 1976, Bull. civ. IV, no 265.
4. En ce sens, de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 312 ; Le Cannu, Granier et Routier,
no 490 ; Putman, no 112 ; v. appliquant à tort les règles de la provision au billet à ordre, Com. 3 mars
1987, D. 1988. Somm. 6, obs. Derrida.
5. Pour des billets de fond, Civ. 11 déc. 1940, préc. ; Civ. 18 févr. 1946, préc.
6. Devèze et Pétel, no 330.
Le billet à ordre 213

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l’ouvrage, qui, dès lors, ne devait plus rien à celui-ci » 1. Enfin,
elle a considéré que le souscripteur d’un billet à ordre dispose, en
qualité de tiers saisi, d’un intérêt à agir pour s’opposer au paie-
ment de cette créance cambiaire par nature insaisissable, et dont
il pourrait avoir à répondre 2.

§ 2. Le billet à ordre relevé


233 Le billet à ordre relevé obéit à des règles similaires à celles prévues
pour les lettres de change relevé 3. Un billet à ordre classique est
soumis aux articles L. 512-1 et suivants du Code de commerce. Le
bénéficiaire qui a reçu ce titre le remet à un banquier. Celui-ci
transférera l’ensemble des informations contenues sur le titre sur
une bande magnétique. Ce billet comporte une clause de retour
sans frais et une clause de domiciliation chez le banquier. Le paie-
ment s’effectue également par l’intermédiaire du système CORE.
Le billet à ordre relevé a pour but de simplifier et d’accélérer la
présentation au paiement. Tout retard, par rapport aux délais de
droit commun, préjudiciable au remettant peut être source de res-
ponsabilité civile pour la banque 4.

S ECTION 3
Les effets
du billet à ordre
234 Les effets du billet à ordre se font par comparaison avec ceux
produits par une lettre de change. En effet, les articles L. 512-3 et
L. 512-4 du Code de commerce renvoient à nombre de dispositions
du droit de la lettre de change. Il est donc nécessaire de relever
leurs différences (§ 1) et leurs ressemblances (§ 2).

1 . Com. 5 mars 1991, Bull. civ. IV, no 95 ; JCP E 1992. II. 289, note Crionnet ; v. également l’analyse
de cet arrêt, par Putman, no 113.
2. Com. 27 sept. 2005, Bull. civ. IV, no 182 ; D. 2006. 1614, note Boujeka ; RD banc. fin. nov.-déc.
2005. 23, obs. Piédelièvre.
3. Sur l’ensemble de cette question, Le Cannu, Granier et Routier, no 530 s.
4. Paris, 19 mars 1987, D. 1988. Somm. 49, obs. Cabrillac.
214 Le billet à ordre et les warrants

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§ 1. Les différences entre le billet à ordre
et la lettre de change
235 Les différences entre la lettre de change et le billet à ordre
tournent toutes autour de l’idée suivant laquelle le billet à ordre
met seulement en présence, du moins lors de sa souscription, deux
protagonistes. Le souscripteur cumule sur sa tête les qualités de
tireur et de tiré. Les règles de la lettre de change seront écartées
chaque fois qu’elles impliquent que le tireur soit distinct du tiré.
Ainsi, l’article L. 512-6 du Code de commerce indique que le
souscripteur d’un billet à ordre est obligé de la même manière que
l’accepteur d’une lettre de change. L’acceptation n’existe donc pas
en cette matière.
De même, la provision n’a pas à intervenir, puisqu’elle s’ana-
lyse comme la créance du tireur contre le tiré et que l’article
L. 512-3 du Code de commerce ne renvoie pas à l’article L. 511-7
de ce même code 1. Il n’existe pas de novation par remise du billet.
Enfin, l’aval doit préciser pour le compte de qui il est donné.
À défaut d’une telle indication, l’article L. 512-4 du Code de com-
merce prévoit qu’il est réputé avoir été donné pour le compte du
souscripteur du billet à ordre. Cette présomption a un caractère
irréfragable 2.

§ 2. Les ressemblances
entre le billet à ordre et
la lettre de change
236 Les ressemblances entre le billet à ordre et la lettre de change
apparaissent principalement lors de leur paiement.
Le paiement du billet à ordre peut être garanti par un aval, ce
qui est assez fréquent en pratique. Selon l’article L. 512-4 du Code
de commerce, il est soumis aux mêmes conditions que l’aval d’une
lettre de change. L’aval est donné sur le titre, soit par acte séparé,

1 . Com. 15 déc. 1947, S. 1948. 1. 41, note Lescot ; JCP 1948. II. 4130, note Roblot.
2. Com. 10 oct. 1962, Banque 1963. 117, obs. Marin.
Le billet à ordre 215

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s’il indique le lieu où il a été donné 1. L’avaliste sera tenu de la
même façon que celui pour qui il s’est engagé. Son engagement
est autonome par rapport à celui des autres signataires du billet
à ordre 2.
Le paiement effectif du billet à ordre est soumis aux disposi-
tions relatives à la lettre de change. Il existe cependant un parti-
cularisme pour déterminer l’échéance d’un billet à ordre payable
à un certain délai de vue. L’article L. 512-7 du Code de commerce
indique qu’il doit être présenté dans un délai d’un an à compter
de sa souscription. Les délais de présentation sont identiques à
ceux prévus pour la lettre de change.
Le défaut de paiement impose au porteur de faire dresser un
protêt, sauf en cas de clause sans frais ou de sauvegarde, de
redressement et de liquidation judiciaire du souscripteur. Il doit
aussi adresser un avis à son endosseur, qui lui-même le transmet-
tra à son propre endosseur et ainsi de suite, faute sinon d’être
qualifié de porteur négligent 3. Le porteur non négligent bénéficie
d’un recours contre chaque signataire. Le billet est soumis aux
mêmes prescriptions que la lettre de change.

1 . Com. 24 janv. 1989, RTD com. 1989. 274, obs. Cabrillac et Teyssié.
2. Com. 15 mai 1984, RTD com. 1985. 331, obs. Cabrillac et Teyssié.
3. En ce cas, il conserve un recours contre le souscripteur, Com. 14 oct. 1980, D. 1981. IR 301,
obs. Cabrillac.
216 Le billet à ordre et les warrants

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022714335:88866217:196.200.176.177:1581011603
SYNTHÈSE

Le billet à ordre est un effet de commerce par lequel une personne,


dite « souscripteur », s’engage à payer à une seconde personne,
dite « bénéficiaire », ou à son ordre une somme déterminée à une
certaine échéance. Il est réglementé par les articles L. 512-1 à
L. 512-7 du Code de commerce. Il existe une similitude de nature
juridique entre le billet à ordre et la lettre de change. Pour cela,
de nombreuses dispositions du billet à ordre renvoient aux articles
relatifs à la lettre de change.

Caractéristiques du billet à ordre


Le billet à ordre est un titre formel qui a tantôt un caractère civil,
tantôt un caractère commercial.
Titre formel, le billet à ordre nécessite un écrit. Il doit compor-
ter certaines mentions obligatoires. Malgré quelques hypothèses
de suppléances légales, le titre incomplet ne vaut pas comme billet
à ordre.
Contrairement à la lettre de change qui s’analyse comme un
acte de commerce par la forme, le billet à ordre aura un caractère
civil ou commercial suivant la nature juridique du rapport fonda-
mental qui est à son origine.

Circulation du billet à ordre


Comme tous les effets de commerce, le billet à ordre circule par
la voie de l’endossement translatif. L’endosseur souscrit un enga-
gement cambiaire et il est garant du paiement. Le porteur sera
protégé par la règle de l’inopposabilité des exceptions. Comme il
n’existe pas de provision, l’endossement du billet à ordre
n’emporte pas transfert de la propriété de la provision.
Le billet à ordre peut aussi faire l’objet d’un endossement à
titre de procuration et d’un endossement pignoratif.
Le billet à ordre 217

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Effets du billet à ordre
Ils se font par comparaison avec ceux produits par une lettre de
change. Les différences entre le billet à ordre et la lettre de change
tournent autour de l’idée suivant laquelle, lors de sa souscription,
le billet à ordre met seulement en présence deux protagonistes. Le
souscripteur cumule sur sa tête les qualités de tireur et de tiré.
L’acceptation et la provision n’existent pas.
Les ressemblances entre le billet à ordre et la lettre de change
apparaissent lors du paiement. Les délais de présentation et le
paiement effectif du billet à ordre sont soumis aux dispositions
de la lettre de change. Il en va de même pour les conséquences
du défaut de paiement.
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C HAPITRE 2

Les warrants

237 Les warrants se définissent comme une forme particulière de


billets à ordre dont le paiement est garanti par un gage. Le billet
à ordre est souscrit le plus souvent par un commerçant qui donne
à un créancier en garantie certaines marchandises déposées dans
un magasin général ou gardées par lui. Il existe donc deux
grandes catégories de warrants, ceux dans les magasins géné-
raux (SECTION 1) qui comportent une dépossession et ceux sans
déplacement (SECTION 2) qui ne comportent pas de dépossession.
Le recours aux warrants devient rare en pratique.

S ECTION 1
Les warrants
dans les magasins généraux
238 L’apparition des warrants est due à la création des magasins géné-
raux 1 par une loi du 28 mai 1858, pour rassurer les banquiers à
la suite d’une crise économique. Leur réglementation actuelle date
d’une ordonnance du 6 août 1945 qui figure désormais aux

1 . V. Granger, « Le warrant des magasins généraux », in Le gage commercial, préf. Hamel, p. 156.
220 Le billet à ordre et les warrants

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articles L. 522-1 et suivants du Code de commerce 1. Les magasins
généraux sont des entrepôts et des docks dans lesquels les
commerçants déposent les marchandises dont ils n’ont pas une
utilité immédiate. Lorsque des marchandises sont déposées dans
des magasins généraux, le commerçant va recevoir du magasin
un récépissé-warrant. Ce titre se sépare en deux. Le récépissé per-
mettra au déposant de récupérer ses marchandises. Le warrant,
quant à lui, s’analyse en une forme de billet à ordre. Ce système
a été copié sur le droit anglais. Il est nécessaire d’envisager suc-
cessivement l’émission (§ 1), puis la circulation (§ 2) et enfin le
paiement (§ 3) de ces warrants.

§ 1. L'émission du warrant
239 L’émission du warrant suppose la réunion de conditions de forme
et de conditions de fond.
Le formalisme du warrant se caractérise par l’existence de
mentions obligatoires au recto et au verso du titre. Le warrant
pourrait aussi comporter certaines mentions facultatives comme
une clause non à ordre ou une clause de dispense de protêt 2.
L’article L. 522-24 du Code de commerce impose que soient men-
tionnés au recto le nom, la profession et le domicile du déposant
ainsi que la nature de la marchandise déposée et les indications
propres à en établir l’identité et à en déterminer la valeur. La
pratique y fait également figurer la date du dépôt et la signature
de l’exploitant du magasin général 3.
Au verso, on trouve des indications qui sont, en réalité, celles
de tout billet à ordre. L’article L. 522-25 du Code de commerce
impose l’apposition de la dénomination de warrant. En vertu de
l’article L. 522-29, alinéa 2, le warrant doit énoncer le montant
intégral, en capital et intérêts, de la créance garantie, la date de
son échéance et le nom, la profession et le domicile du créancier.

1 . Scholer, « Le régime juridique du warrant », RJ com. 1980. 725.


2. Le Cannu, Granier et Routier, no 504.
3. Le Cannu, Granier et Routier, no 504 ; Devèze et Pétel, no 343.
Les warrants 221

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Le titre doit être daté et signé par son émetteur. La signature est
obligatoirement manuscrite.
Le non-respect de ce formalisme est sanctionné par la nullité
du warrant. On admet cependant que si les mentions devant figu-
rer au verso du titre sont complètes, il pourrait valoir comme billet
à ordre de droit commun 1.
Les conditions de fond sont celles du droit commun. L’article
L. 522-1 du Code de commerce réserve la création de warrants
aux industriels, commerçants, agriculteurs ou artisans. Les mar-
chandises doivent être déposées dans un magasin général ayant
reçu un agrément. Les biens déposés doivent exclusivement être
des matières premières, des marchandises, des denrées ou des pro-
duits fabriqués.

§ 2. La circulation du warrant
240 La circulation du warrant s’effectue, comme pour tous les effets
de commerce, par un endossement translatif. Mais il présente en
cette matière un particularisme. Outre le fait de permettre une
bonne circulation du titre, il est une condition de l’existence
même du titre qui ne peut exister qu’après un premier endos-
sement 2. Cette règle est rendue nécessaire par le fait que ce pre-
mier endossement constitue le gage ; elle s’analyse, en réalité, en
une mesure de publicité. L’article L. 522-29, alinéa 3, du Code de
commerce prévoit que ce premier endossement doit être immédia-
tement transcrit sur les registres du magasin, avec les énoncia-
tions dont il est accompagné. Aucun délai n’est cependant imposé.
Il est fait mention de cette transcription sur le warrant.
Les endossements ultérieurs présentent beaucoup moins de
particularisme. Ils permettent la transmission du titre. Les règles
du droit commun des effets de commerce s’appliquent à eux 3.

1 . Le Cannu, Granier et Routier, no 504 ; Devèze et Pétel, no 343.


2. Com. 20 oct. 1965, D. 1966. 353, note Cabrillac.
3. Roblot, no 528.
222 Le billet à ordre et les warrants

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Par exemple, le porteur bénéficie de la règle de l’inopposabilité
des exceptions et l’endosseur est garant solidaire du paiement.
Ils résultent d’une signature sur le titre. Il existe une règle parti-
culière tenant à ce que l’endossataire a la possibilité d’exiger la
transcription de l’endossement sur les registres tenus par les
magasins généraux. Le propriétaire de la marchandise peut ainsi
facilement connaître l’identité du porteur, ce qui facilite le paie-
ment. L’endossement pourrait également être donné à titre de pro-
curation. En revanche, on ne voit pas quel pourrait être l’intérêt
d’un endossement pignoratif.

§ 3. Le paiement du warrant
241 Le paiement doit être effectué au porteur du warrant par le pro-
priétaire de la marchandise déposée, c’est-à-dire par le porteur
du récépissé. Le paiement est normalement effectué au jour de
l’échéance. Conformément aux règles des effets de commerce, le
débiteur ne bénéficie d’aucun délai de grâce. En revanche,
l’article L. 522-30, alinéa 1er, du Code de commerce prévoit une
règle spécifique en indiquant que le porteur du récépissé a la
possibilité de payer, avant l’échéance, la créance garantie par le
warrant. L’alinéa 2 de ce même article précise que si le porteur
du warrant n’est pas connu ou si, étant connu, il n’est pas
d’accord avec le débiteur sur le paiement anticipé, la somme due,
y compris les intérêts jusqu’à l’échéance, est consignée auprès
de l’administration du magasin général qui en demeure respon-
sable.
En l’absence de paiement, apparaît le dualisme du warrant qui
est à la fois un gage et un effet de commerce. En conséquence, le
porteur bénéficiera d’un recours fondé sur le gage, lui permettant
de réaliser sa sûreté et d’un recours cambiaire. L’article L. 522-23,
alinéa 1er, du Code de commerce en précise l’ordre, en indiquant
que le porteur n’a de recours contre l’emprunteur et les différents
endosseurs qu’après avoir exercé ses droits sur la marchandise et
en cas d’insuffisance.
Les warrants 223

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242 La réalisation du gage est réglementée par les articles L. 522-31 à
L. 522-33 du Code de commerce qui déroge sur certains points
à celle du gage commercial prévu par l’article L. 521-3 du Code
de commerce. Le porteur a l’obligation de faire dresser protêt.
Dans les huit jours qui suivent le protêt, le porteur doit, sans
aucune formalité de justice, faire procéder à la vente publique des
marchandises. La vente est effectuée en respectant les formes et
les conditions posées par l’article L. 322-8 du Code de commerce
sur les ventes publiques de marchandises en gros.
Le porteur doit être diligent, puisque l’article L. 522-33, ali-
néa 3, du Code de commerce indique qu’il perd son recours contre
les endosseurs, s’il n’a pas fait procéder à la vente dans le mois
qui suit la date du protêt. Selon l’article L. 522-32 de ce même
code, le créancier est payé de sa créance sur le prix par privilège
et par préférence aux autres créanciers. Il est cependant primé par
les créances des contributions indirectes, des taxes d’octroi et des
droits de douane dus par la marchandise et celles des frais de
vente, de magasinage et autres frais pour la conservation de la
chose.
À défaut de paiement intégral lors de la réalisation du gage,
le porteur bénéficie des recours cambiaires, tels qu’ils résultent du
billet à ordre. Le seul particularisme résulte de l’article L. 522-33,
alinéa 2, du Code de commerce. Le délai fixé par l’article L. 511-42
du Code de commerce, pour l’exercice des recours contre les
endosseurs, c’est-à-dire l’avis du défaut de paiement, ne court que
du jour où la vente des marchandises est réalisée.
224 Le billet à ordre et les warrants

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S ECTION 2
Les warrants
sans dépossession
243 Les warrants sans dépossession sont des instruments de crédit qui
prennent la forme de gage sans dépossession 1. Il faut envisager
les différents warrants sans dépossession (§ 1), avant de voir les
mesures de protection du créancier (§ 2).

§ 1. Les différents warrants


sans dépossession
244 Il existe quatre catégories de warrants, le warrant agricole, le war-
rant hôtelier, le warrant pétrolier et le warrant industriel.
Le warrant agricole a été créé par une loi du 18 juillet 1898,
remplacée par une loi du 30 avril 1906, elle-même modifiée par
un décret-loi du 18 septembre 1935. Ces dispositions ont été inté-
grées dans le Code rural par une loi du 22 juillet 1993. Cette
sûreté, aux termes de l’article L. 342-1 du Code rural et de la
pêche maritime, est réservée aux agriculteurs 2, au sens que lui
donne l’article 2 de la loi du 30 décembre 1988 sur l’adaptation
de l’exploitation agricole à son environnement économique et
social. Le warrant grève l’ensemble des produits de l’exploitation,
récoltes, produits transformés ou animaux 3. L’agriculteur
conserve l’administration de ses biens. En vertu de l’article
L. 342-8, il a la possibilité de disposer des biens warrantés qui ne
pourront cependant être remis à l’acquéreur qu’après le désinté-
ressement du créancier. Ce warrant se transmet par endossement.
Le créancier muni d’un warrant agricole bénéficie d’un droit
de préférence. Il est titulaire d’un droit de rétention fictif qu’il

1 . V. sur l’ensemble de cette question, Piédelièvre, Les sûretés, 2e éd., no 441 s. ; Mestre, Putman et
Billiau, Droit spécial des sûretés réelles, 1re éd., no 912 s.
2. Pour la nullité d’un warrant agricole constitué par un commerçant, Com. 3 mars 1969, D. 1970.
489.
3. Sur le jeu de la subrogation réelle en cas de biens fongibles, Com. 15 juill. 1986, JCP 1986.
II. 20695.
Les warrants 225

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perdra, s’il demande la vente des biens 1. Ce droit sera, en vertu
de l’article L. 642-25 du Code de commerce, sera reporté sur le
prix de vente en cas de liquidation judiciaire du débiteur, ce qui
lui confère une importante protection 2.
245 Le warrant hôtelier a été créé par une loi du 8 août 1913, modifiée
par une loi du 17 mars 1915, sensiblement sur le modèle du war-
rant agricole. Sa réglementation figure désormais aux articles
L. 523-1 et suivants du Code de commerce. Destiné à garantir les
emprunts effectués par un hôtelier pour les besoins de sa profes-
sion, il porte sur le mobilier commercial, le matériel et l’outillage
servant à l’exploitation de l’hôtel. L’emprunteur conserve le droit
de vendre les objets warrantés à l’amiable et avant le paiement de
sa créance, même sans le concours du prêteur, mais leur tradition
à l’acquéreur ne peut être opérée que lorsque le créancier a été
désintéressé. Ce warrant a presque totalement disparu, car le nan-
tissement du fonds de commerce protège mieux les intérêts du
créancier. Ses formalités de constitution sont particulièrement
lourdes. Si le débiteur n’est pas propriétaire des locaux servant à
l’exploitation hôtelière, un avis doit être adressé au propriétaire
par acte extrajudiciaire. Ce dernier aura la faculté de faire opposi-
tion, si certains loyers sont impayés. Ce warrant est détaché d’un
registre à souche ; il s’agit d’un titre à ordre délivré par le greffier
du tribunal de commerce. Il circule par la voie de l’endossement.
Tous ceux qui ont signé ou endossé un warrant sont tenus à la
garantie solidaire envers le porteur. Ce warrant se réalise selon les
règles prévues par les articles L. 141-5 et suivants du Code de
commerce pour le nantissement sur fonds de commerce. Le por-
teur peut auparavant exercer des recours cambiaires contre les
signataires du titre.
246 Le warrant pétrolier a été créé par une loi du 21 avril 1932 pour
permettre aux compagnies pétrolières de se constituer des sûretés
sur les stocks de pétrole et de produits dérivés. Sa réglementation
figure dans les articles L. 524-1 et suivants du Code de commerce.
Comme la garantie porte sur des biens fongibles, la compagnie

1 . Com. 9 avr. 1991, RTD com. 1991. 286, obs. Bouloc.


2. Com. 4 mars 2003, D. 2003. Somm. 1627, obs. Le Corre ; JCP 2003. I. 174, no 11, obs. Cabrillac.
226 Le billet à ordre et les warrants

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peut librement disposer des biens grevés, à condition de maintenir
le stock à hauteur prévu par le warrant. Le warrant pétrolier béné-
ficie d’un régime comparable à celui du warrant hôtelier, pour sa
délivrance et lors de son exécution à l’encontre des signataires.
Son originalité tient à ce que, si la valeur des stocks diminue de
plus de 10 %, les créanciers ont la possibilité de mettre en demeure
le débiteur de reconstituer des stocks pour atteindre une valeur
suffisante, ou de demander le remboursement immédiat de ce qui
leur est dû.
247 Le warrant industriel a été instauré par une loi du 12 septembre
1940, modifiée par une ordonnance du 6 août 1945 et par un
décret du même jour 1. Il permet aux industriels, bénéficiaires de
lettres d’agrément, c’est-à-dire de lettres adressées par plusieurs
ministères à certains professionnels pour fabriquer des produits,
d’utiliser ces produits stockés chez eux pour fournir une garantie
à un créancier. Le titre est établi par le greffier du tribunal de
commerce. Il circule par la voie de l’endossement qui produit des
effets similaires à ceux d’un billet à ordre. Il en résulte notamment
une solidarité de l’ensemble des signataires du titre. En cas de
non-paiement à l’échéance, le gage sera réalisé ou le créancier
exercera ses recours cambiaires.

§ 2. Les mesures de protection


du créancier
248 L’inconvénient essentiel des warrants sans déplacement tient à ce
que le débiteur conserve la possession des biens gagés. Ces biens
étant des meubles corporels, le droit de suite du créancier risque
d’être fréquemment paralysé par le jeu de l’article 2276 du Code
civil, lorsque le tiers acquéreur est de bonne foi 2. Pour limiter
ces risques, il existe deux mesures de protection du créancier. La
première consiste à appliquer au débiteur qui détourne les objets
warrantés les peines de l’abus de confiance.

1 . Durand, « Le warrant industriel », in Le gage commercial, p. 477 ; Roblot, « Le warrant industriel,


instrument de la politique des lettres d’agrément », Rev. sociétés 1943. 204 ; Schlogel, « Le warrant
industriel », Banque 1946. 32.
2. Civ. 1re, 18 déc. 2001, Bull. civ. I, no 326 ; JCP N 2002. 889, note Gimonprez.
Les warrants 227

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Mais surtout, ces warrants sont soumis à des mesures de publi-
cité qui ont pour but de remplacer la dépossession. Mis à part le
warrant agricole qui se constate par un titre établi par le greffier
du tribunal d’instance, les autres warrants sont inscrits sur un
registre tenu par le tribunal de commerce. La publicité a pour
conséquence de rendre les warrants opposables aux tiers.
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T ITRE 2

L ES NOUVEAUX INSTRUMENTS
DE CRÉDIT

249 Pendant de nombreuses années, les effets de commerce ont consti-


tué l’intégralité des instruments de crédit. Le porteur d’une traite
pouvait seulement mobiliser sa créance commerciale par la tech-
nique de l’escompte qui se définit comme une opération par
laquelle un banquier « achète » un effet de commerce non échu,
le plus souvent une lettre de change 1, moyennant une retenue.
L’expression d’escompte vise à la fois l’opération elle-même et la
rémunération du banquier. Dans ce dernier cas, on parle fréquem-
ment de taux de l’escompte. L’escompte est un procédé de crédit,
puisque le bénéficiaire d’un effet de commerce obtiendra le paie-
ment immédiat d’un titre non échu. On se trouve en présence
d’un crédit à court terme permettant un aide de trésorerie. Cette
technique, en raison de l’utilisation des mécanismes cambiaires,
offre une très grande sécurité à l’établissement de crédit dispensa-
teur de crédit. Pour mieux comprendre cette opération, il est

1 . L’escompte peut également porter sur un chèque, même s’il est nécessairement plus rare, puisqu’il
est payable à vue. Pour des illustrations, Com. 24 oct. 1977, D. 1978. 507, note Contamine-Raynaud ;
adde Cabrillac, « Du décret-loi du 30 octobre 1935 au chèque instrument de crédit », Mélanges
Roblot, p. 401.
230 Les instruments de crédit

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nécessaire de préciser sommairement ses caractéristiques et son
déroulement.
L’opération d’escompte peut être appréhendée à la fois de
manière juridique et de manière économique. En conséquence,
il convient de dégager successivement sa nature juridique et sa
nature économique.
La nature juridique de l’escompte a suscité des divergences. Il
existe deux grandes tendances : l’une analyse cette technique
comme un contrat classique et l’autre y voit une opération origi-
nale 1. Trois possibilités de rattacher l’escompte à une opération
classique ont été avancées. Certains ont assimilé l’escompte à un
prêt 2. Cette analyse a été proposée afin de soumettre cette opéra-
tion à la législation sur l’usure. Comme le banquier remet immé-
diatement le montant de l’effet non échu à son client, on se
trouverait en présence d’un prêt. La remise du titre à la banque
serait simplement une garantie pour celle-ci. Mais le banquier ne
crédite le compte du remettant que « sous réserve d’encaissement »
ou « sauf bonne fin ». Il s’agit d’une simple avance du banquier
jusqu’au paiement de la lettre de change.
Pour d’autres, l’escompte s’analyserait en un achat de titre.
Les fonds correspondant au montant de l’effet seraient remis en
échange du transfert de propriété de celui-ci. Mais le banquier,
en ne prenant la traite que sous réserve d’encaissement, montre
bien qu’il n’entend pas devenir purement et simplement pro-
priétaire de l’effet. Pour d’autres, il faudrait combiner les opéra-
tions de prêt et d’achat. À la base, il y aurait échange de deux
valeurs en propriété (achat), mais le banquier, entendant rejeter
l’aléa du non-paiement sur le remettant, ne ferait à ce dernier
qu’une avance (prêt) 3. Cette conception revient à assimiler
l’escompte au prêt.
Finalement, il est possible et sans doute préférable de considé-
rer que l’escompte est fondé sur les techniques classiques du droit
cambiaire. Il s’analyse en une translation du titre au banquier par

1 . Sur l’ensemble de la question, Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 481.


2. Pour une admission de cette qualification en jurisprudence, Com. 6 mai 1964, D. 1965. 468,
note Gavalda.
3. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 481 ; Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 239.
Les nouveaux instruments de crédit 231

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le biais d’un endossement qui permettra une fourniture de crédit,
garantie par l’action cambiaire existant au profit du bénéficiaire.
L’importance pratique de l’escompte est liée à l’utilisation de
la lettre de change. Elle présente un intérêt économique tant pour
le remettant que pour le banquier. Pour le remettant, elle permet
une avance de fonds sur un effet non échu, ce qui constitue une
aide de trésorerie pour l’entreprise. Pour le banquier, les avantages
sont multiples. D’abord, il perçoit un intérêt et des commissions,
lorsqu’il escompte un effet de commerce. Le mode de rémunéra-
tion lui est très favorable ; il doit être stipulé par écrit. L’intérêt
est calculé sur le nominal de la traite et non sur la somme effecti-
vement versée ; il a parfois été calculé avec une année de
360 jours et il est calculé sur un nombre minimum de jours.
Ensuite, il a toujours la possibilité de procéder à un réescompte.
Il transmet ses effets par la voie de l’endossement et il obtient
ainsi de nouvelles disponibilités lui permettant de consentir de
nouveaux crédits. Enfin, il bénéficie des garanties offertes par le
droit cambiaire 1.
Pour envisager le déroulement de l’opération d’escompte, il
convient de se placer sur un plan chronologique qui amène à
envisager successivement la mise en place de place de cette opéra-
tion, puis ses conséquences.
250 La mise en place de l’opération d’escompte suppose la réunion
de conditions de fond et de conditions de forme. Les conditions
de fond sont relatives au consentement. Le consentement des par-
ties est nécessaire, mais encore faut-il qu’il s’agisse d’un consente-
ment en vue de l’escompte. Le consentement du banquier présente
parfois certaines particularités. Il peut prendre l’effet « pour exa-
men » ou « en vue de l’escompte ». On se trouve en présence d’un
escompte sous condition suspensive. Il se réserve la faculté
d’escompter ou de ne pas escompter après examen. Il est fréquem-

1 . L’avantage est particulièrement important dans certaines hypothèses de conflits entre des per-
sonnes qui se prétendent cessionnaires d’une même créance. Ainsi en cas de conflit entre un sous-
traitant et un banquier escompteur d’une lettre de change acceptée ou payée, préférence sera donnée
au second. Com. 18 nov. 1997, RTD com. 1988. 180, obs. Cabrillac ; adde Talau, « Le porteur d’une
lettre de change, le sous-traitant et la provision », JCP E 1999. 996 ; Bonneau, « Plaidoyer en faveur
du sous-traitant s’opposant au banquier escompteur d’une lettre de change », Mélanges Vasseur, p. 27.
232 Les instruments de crédit

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ment stipulé une clause « sauf bonne fin » ou « sous réserve
d’encaissement ». Cette clause démontre que le banquier n’entend
pas assurer le risque d’impayé de l’effet. Il se réserve la possibilité
d’exercer un recours contre le remettant, si le tiré ne paie pas le
jour de l’effet. Il faut également citer le forfait d’escompte qui
s’analyse en une hypothèse de ducroire de banque.
Le consentement doit être donné par les parties en vue de
l’opération d’escompte. Cette exigence permet de distinguer
l’escompte d’opérations voisines, comme l’avance sur effet remis
simplement pour encaissement et l’achat d’effets. Dans la première
hypothèse, on se trouve en présence d’un endossement de procu-
ration qui confère au banquier le mandat de percevoir la traite à
l’échéance. Le banquier peut alors consentir une avance sur le
titre dont le client est bénéficiaire. Dans la seconde hypothèse,
le banquier devient purement et simplement propriétaire de l’effet.
L’opération d’escompte se présente sous deux formes. En cas
d’escompte par caisse, le banquier acquiert un effet déterminé
qu’il paie 1. En cas de crédit d’escompte, le banquier s’engage à
acquérir, pendant un certain délai, toutes les lettres de change que
son client lui transférera, mais à concurrence d’un certain mon-
tant.
251 Les conditions de fond sont relatives aux remises que doivent se
faire les parties au contrat d’escompte. Le remettant doit transférer
le titre au banquier. Ce transfert s’opère par les procédés cam-
biaires. Le banquier peut être nommément désigné comme bénéfi-
ciaire de la traite émise par son client. En émettant directement
au profit d’une banque, ce dernier opère une mobilisation immé-
diate de la créance et il obtient directement des liquidités. La lettre
de change peut également être endossée en blanc ou au nom du
banquier 2. On se trouve parfois en présence d’un escompte four-
nisseur. Le plus souvent la remise est effectuée par le tireur ou le
bénéficiaire. Mais il arrive que le tiré accepteur remette le titre au

1 . Il est « en droit d’effectuer un tri entre les effets certains et les effets incertains », Com. 22 avr.
1980, Bull. civ. IV, no 162.
2. Le banquier ne commet pas un refus abusif, lorsqu’il refuse de prendre à l’escompte un effet, au
motif que le remettant ne lui a pas fourni certains renseignements sollicités, Com. 30 nov. 1999,
Bull. civ. IV, no 212.
Les nouveaux instruments de crédit 233

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banquier, les fonds étant transmis au tireur. On parle d’escompte
à l’envers qui permet sous des formes diverses de faciliter le crédit
au fournisseur, si son client tiré a une surface financière solide.
De son côté, le banquier doit transférer le montant de la lettre
de change au remettant. Cette remise, même si elle peut être effec-
tuée sous d’autres formes, s’opère généralement par une inscrip-
tion au crédit du compte courant du remettant. La somme
transférée correspond au montant de l’effet, déduction étant faite
de la rémunération du banquier 1. Elle comprend deux éléments :
les intérêts et les commissions. Cette rémunération est partielle-
ment soumise aux dispositions sur l’usure. L’article R. 313-3 du
Code de la consommation précise les modalités de calcul du taux
effectif global en matière d’escompte. Les intérêts constituent la
rémunération du crédit fourni et ils sont calculés sur le montant
de l’effet. Les commissions rémunèrent les services rendus aux
clients. On signalera simplement la commission d’endos qui est
proportionnelle au montant de l’effet, mais indépendante de sa
durée, la commission de présentation à l’encaissement qui est fixe,
la commission d’acceptation, la commission d’avis de sort ou la
commission sur remise brûlante, permettant une rémunération
supplémentaire d’un banquier qui sinon ne percevrait qu’un inté-
rêt très faible en raison de la proximité d’échéance de la lettre
de change.
252 Les conséquences de l’opération d’escompte sont que le banquier
a la possibilité de se servir de l’effet qui lui a été transféré. Mais
l’un de ses intérêts se présente, lorsque le banquier n’est pas payé
du montant de l’effet au jour de l’échéance. Il bénéficie alors de
plusieurs recours. Il peut utiliser les recours cambiaires contre tous
les signataires de la traite. Il possède également un recours fondé
sur le contrat d’escompte qui l’autorise à demander au remettant
le remboursement de l’avance qu’il lui a faite 2.
Cependant en pratique, le banquier est lié à son client par une
convention de compte courant. Le plus souvent en l’absence de

1 . Sur le montant de cette rémunération, v. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 496.


2. V. L’admission de ce recours par Com. 30 janv. 1996, Bull. civ. IV, no 27 ; D. 1996. 320, note
Rives-Lange ; RTD com. 1996. 302, obs. Cabrillac.
234 Les instruments de crédit

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paiement par le tiré, il effectuera une contre-passation, c’est-à-
dire qu’il reportera le montant de la lettre de change au débit du
compte courant de son client 1. La contre-passation apparaît
comme l’expression de la créance cambiaire du banquier 2. Il en
résulte que le banquier ne pourra contrepasser qu’en cas de défaut
de paiement par le tiré à l’échéance, que s’il n’est pas déchu de
ses rapports cambiaires en tant que porteur négligent et que si le
montant de la contre-passation est égal au montant de la
créance cambiaire.
La contre-passation peut avoir lieu pendant le fonctionnement
du compte courant ou après sa clôture. Lorsque le compte fonc-
tionne et que le client est in bonis, elle équivaut à un paiement.
Le banquier perd alors tous droits sur l’effet contrepassé 3. Cette
solution est parfois désavantageuse pour lui. Pour cette raison, il
peut préférer conserver la lettre de change et exercer les recours
cambiaires contre les différents signataires. Après la clôture du
compte ou en cas de sauvegarde, de redressement ou de liquida-
tion judiciaire du remettant, la contre-passation ne vaut plus paie-
ment. Le banquier conserve la propriété de l’effet et donc les
différents recours cambiaires 4.
253 L’escompte apparaît comme une opération présentant de nom-
breux avantages pour les différentes parties. Elle a été en quelque
sorte victime de son succès. L’abondance des effets escomptés
rend leur manipulation onéreuse. La pratique a donc imaginé de
nouvelles techniques. La mobilisation des créances commerciales
se réalise également par la technique de la cession de créances
professionnelles (CHAPITRE 1) et par celle de l’affacturage (CHA-
PITRE 2).

1 . Synvet, « La contre-passation en compte courant : un vieux problème toujours d’actualité »,


Mélanges Derruppé, p. 193
2. Elle présente pour lui un caractère facultatif, Com. 1er févr. 1961, JCP 1962. II. 12670, note Rives-
Lange.
3. Com. 20 mars 1979, Bull. civ. IV, no 108.
4. Com. 9 mai 1990, Banque 1990. 1212, obs. Rives-Lange.
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C HAPITRE 1

La cession
de créances professionnelles
254 L’utilisation des effets de commerce comme instrument de crédit,
si elle a l’avantage de procurer une grande sécurité au créancier,
principalement en raison des effets de l’endossement translatif,
présente l’inconvénient d’être une procédure lourde pour les ban-
quiers, ne serait-ce que parce que chaque opération d’escompte
nécessite une lettre de change 1. Aussi depuis longtemps cherche-
t-on une technique plus simple permettant aux entreprises, dési-
reuses d’obtenir du crédit, de transférer globalement leurs
créances à terme, par un procédé qui ne soit pas soumis au forma-
lisme de l’article 1690 du Code civil tel qu’il existait avant la
réforme du droit des obligations.
Dans un premier temps, une ordonnance du 28 septembre
1967, pour faciliter la mobilisation des créances commerciales à
court terme, a créé les factures et les bordereaux protestables.
Le système n’a pas eu le succès escompté. Pour cela, il a été en
parti abrogé par une loi du 2 janvier 1981. Il ne subsiste plus
actuellement que le crédit de mobilisation des créances commer-
ciales (CMCC) non garanti. Le commerçant détenant une série de

1 . Putman, no 120 ; Chaput et Schödermeier, no 296.


236 Les nouveaux instruments de crédit

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créances sur son client va les regrouper selon leurs échéances et
il établira un billet à ordre souscrit en faveur d’un banquier. Ce
dernier fera une avance au commerçant d’un montant égal à celui
du billet à ordre, déduction faite d’un intérêt. Le commerçant reste
titulaire des créances commerciales. Les paiements qui lui seront
faits lui permettront de rembourser les crédits. Si le commerçant
était défaillant, le banquier bénéficierait à la fois d’un recours
cambiaire, car il est porteur d’un billet à ordre, et d’un recours de
droit commun pour l’avance qu’il a consentie.
255 Mais surtout la loi du 2 janvier 1981, dite « loi Dailly », complétée
par un décret du 9 septembre 1981, a prévu la possibilité d’une
cession ou d’un nantissement, plus rare en pratique, de créances
professionnelles par bordereau, souvent dénommé bordereau
Dailly 1. Une multitude de créances envers plusieurs débiteurs et
à des échéances diverses peut être transférée par un cédant en une
seule fois au moyen de ce bordereau à un établissement de crédit
cessionnaire. N’ayant pas eu au départ le succès espéré, la régle-
mentation de cette cession a été partiellement modifiée par la loi
du 24 janvier 1984. Elle figure désormais aux articles L. 313-23
et suivants du Code monétaire et financier. Son développement
actuel est certain et elle concurrence de plus en plus l’escompte,
même si elle n’offre pas au créancier la même sécurité juridique
que lui. Le Code monétaire et financier prévoit deux utilisations
possibles du bordereau. La première permet la transmission des
créances (SECTION 1) et la seconde fait de lui un instrument de
crédit (SECTION 2).

1 . Schmidt et Gramling, « La loi no 81-1 du 2 janvier 1981, facilitant le crédit aux entreprises »,
D. 1981. 217 ; Gavalda, « La cession et le nantissement à un banquier des créances professionnelles »,
D. 1981. 199 et 330 ; Stoufflet et Chaput, « L’allégement de la forme des transmissions de créances
liées à certaines opérations de crédit », JCP 1981. I. 3044 ; Vasseur, « L’application de la loi Dailly »,
D. 1982. 273.
La cession de créances professionnelles 237

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S ECTION 1
L'utilisation du bordereau
pour la transmission
des créances
256 Le bordereau de la loi Dailly doit être intitulé « acte de cession de
créances professionnelles » ou « acte de nantissement des créances
professionnelles ». L’intitulé précise la portée de l’acte 1. En tout
état de cause, le bordereau ne suppose pas, pour l’opposabilité de
l’opération aux tiers, le respect des formalités de l’article 1690 du
Code civil pour la cession avant la réforme du droit des contrats
et des obligations ou de l’article 2337 de ce même code pour le
gage. Le débiteur devra bien évidemment être averti de l’opéra-
tion ; l’information se fera par une notification. Pour pouvoir pro-
duire ses pleins effets (§ 2), la cession ou le nantissement par
bordereau doit respecter certaines conditions (§ 1).

§ 1. Les conditions de la cession


ou du nantissement par bordereau
257 Le mécanisme du bordereau dit « Dailly » est subordonné au res-
pect de conditions de forme (A) et de conditions de fond (B).

A. Les conditions de forme


Le bordereau Dailly nécessite pour sa validité la réunion de
plusieurs mentions obligatoires. Le formalisme est encore très pré-
sent. En conséquence, la rédaction d’un écrit s’avère nécessaire.
Parmi ces mentions, on doit dissocier en raison de leur importance
les signatures des autres mentions du bordereau.
258 Les signatures. Le bordereau doit être obligatoirement signé par le
cédant qui effectue la transmission à titre de propriété ou à titre
de gage. À l’origine, la signature devait nécessairement avoir un

1 . V. refusant toute valeur à un bordereau comportant à la fois les mentions de cession et de nantisse-
ment, Com. 8 nov. 1994, RTD com. 1995. 455, obs. Cabrillac.
238 Les nouveaux instruments de crédit

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caractère manuscrit. Compte tenu des inconvénients de cette solu-
tion, l’article L. 313-25 du Code monétaire et financier dispose
désormais que « la signature est apposée à la main ou par tout
procédé non manuscrit ». Le non-respect de cette formalité est
sanctionné par la nullité 1. Il est fréquent, en pratique, qu’un
cédant personne morale soit représenté par un de ses organes. En
ce cas, le défaut ou le dépassement de pouvoirs sera sanctionné
par l’inopposabilité dont seul le cédant pourra se prévaloir 2.
La signature du débiteur n’est pas nécessaire, comme l’a rap-
pelé la Cour de cassation en indiquant que « la désignation du
débiteur cédé n’est pas une mention obligatoire du bordereau,
mais seulement d’identification des créances cédées » 3. La solu-
tion ainsi adoptée peut surprendre au premier abord, car on pour-
rait penser que cette mention est indispensable pour que le
cessionnaire puisse recouvrer sa créance. Mais le législateur a
adopté un parti plus réaliste, celui de la nécessité de l’individuali-
sation de la créance qui nécessitera souvent, en pratique, l’indica-
tion du débiteur cédé.
Le débiteur peut accepter une ou plusieurs créances contenues
dans le bordereau. En ce cas selon l’article L. 313-29 du Code
monétaire et financier, cet engagement doit être constaté, à peine
de nullité, par un écrit intitulé « acte d’acceptation ou du nantisse-
ment d’une créance professionnelle » 4. Cet écrit doit être signé par
le débiteur. Mais comme le Code monétaire et financier n’a pas
visé cette hypothèse, la signature sera obligatoirement manus-
crite. L’acceptation ne pourra pas, en conséquence, être présumée
ou tacite 5.
259 La jurisprudence a quelque peu atténué ce formalisme, en indi-
quant que l’écrit, constitutif de l’acte d’acceptation au sens de
l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier, peut être établi

1 . Cf. Bonhomme, no 258.


2. Com. 21 sept. 2010, Bull. civ. IV, no 138 ; D. 2010. 2220, obs. Delpech.
3. Com. 1er févr. 2011, Dr. et proc. 2011. suppl. no 10, p. 24, obs. Piédelièvre ; D. 2011. 508, obs. Del-
pech.
4. V. Com. 5 nov. 1991, Bull. civ. IV, no 328 ; RTD com. 1992. 431, obs. Cabrillac et Teyssié, indiquant
que « les actes d’acceptation ne sont valables que s’ils sont exactement rédigés dans les termes énoncés
par la loi » ; également Com. 22 févr. 1994, Bull. civ. IV, no 69.
5. Com. 29 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 353 ; RTD com. 1995. 172, obs. Cabrillac.
La cession de créances professionnelles 239

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et conservé sur tout support, y compris par télécopie, dès lors que
son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné
ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées 1. Cette solution a reçu
une consécration légale par la loi du 13 mars 2000. Désormais,
l’article 1366 du Code civil dispose que « l’écrit sous forme électro-
nique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support
papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne
dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions
de nature à en garantir l’intégrité ».
L’acceptation, contrairement à la solution prévue par l’article
L. 511-17, alinéa 4, du Code de commerce pour la lettre de change,
peut être conditionnelle ou comporter des réserves. La juris-
prudence a ainsi admis qu’une acceptation puisse avoir lieu sous
condition que le cédant exécute ses obligations envers le cédé.
Elle a alors décidé que l’exception d’inexécution pourrait être
opposée par le débiteur cédé acceptant au cessionnaire 2. L’accep-
tation ne peut pas intervenir antérieurement à la date du borde-
reau 3. Cette solution tient au fait qu’avant cette date le banquier
n’est pas un cessionnaire.
L’acceptation qui ne respecte pas ce formalisme ne produit
aucun effet. Tel est le cas de l’engagement de payer pris par le
cédé à l’égard du cessionnaire en dehors des formes de l’accepta-
tion 4. On s’est parfois demandé si une acceptation irrégulière ne
valait pas notification au débiteur cédé lui enjoignant de ne pas
payer le cédant 5. Une réponse négative s’impose, car les deux
institutions n’ont pas la même finalité 6. Cette solution semble
consacrée par la Cour de cassation 7. En tout état de cause, à partir
du moment où un bordereau de cession de créances profession-
nelles n’est pas régulier en la forme, l’engagement de payer sous-

1 . Com. 2 déc. 1997, RTD com. 1998. 187, obs. Cabrillac ; D. 1998. 192, note Martin ; JCP E
1998. 178, note Bonneau.
2. Com. 2 juin 1992, Bull. civ. IV, no 215.
3. Com. 8 févr. 2000, RTD com. 2000. 425, obs. Cabrillac ; D. 2000. 567, note Chagol.
4. Com. 29 oct. 2003, RTD com. 2004. 137, obs. Cabrillac.
5. Vasseur, obs. D. 1988. Somm. 280.
6. V. les arguments développés par Devèze et Pétel, no 366 ; également Cabrillac et Teyssié, obs.
RTD com. 1987. 555.
7 . Com. 7 janv. 1997, RTD com. 1997. 300, obs. Cabrillac.
240 Les nouveaux instruments de crédit

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crit par le débiteur cédé ne vaut pas acceptation au sens du Code
monétaire et financier 1.
L’acceptation ne peut pas intervenir de manière anticipée. Si
tel était le cas, elle serait sans effet. Cependant, elle peut faire
l’objet d’une confirmation par un acte d’acceptation conforme aux
prescriptions de l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier,
à condition d’avoir été signée postérieurement à la date mention-
née sur le bordereau 2.
260 Les effets de cette acceptation, assez rare en pratique, sont simi-
laires à ceux de l’acceptation d’une lettre de change. En effet, le
débiteur s’engage à payer directement l’établissement de crédit et
l’article L. 313-29, alinéa 2, du Code monétaire et financier prévoit
qu’il ne peut, en ce cas, opposer à l’établissement de crédit les
exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire
du bordereau, à moins que l’établissement de crédit, en acquérant
ou en recevant la créance, n’ait agi sciemment au détriment du
débiteur.
Comme le principe de l’inopposabilité des exceptions est for-
mulé de la même façon que pour la lettre de change 3, la doctrine
en déduisait que l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier
devait recevoir la même interprétation que l’article L. 511-12 du
Code de commerce 4. Logiquement, cette interprétation a été
consacrée par la Cour de cassation qui a pris parti sur le sens
de la formule « a agi sciemment au détriment du débiteur » 5. Le
recouvrement de la créance peut, en cas d’acceptation, être pour-
suivi par le banquier cessionnaire au moyen de la procédure
d’injonction de payer, prévue par l’article 1405 du Code de procé-
dure civile.
Il est possible que la transmission de créances s’effectue par
un procédé informatique. En ce cas, le bordereau de cession doit,

1 . Com. 16 oct. 2007, D. 2007. 2728, obs. Delpech ; Dr. et proc. mai-juin 2008. 12, obs. Piédelièvre.
2. Com. 3 nov. 2015,Gaz. Pal. 8 mars 2016. 68, obs. Moreil.
3. Pour des applications jurisprudentielles de ce principe, Com. 3 déc. 1991, Bull. civ. IV, no 370 ;
Banque 1992. 644, obs. Rives-Lange ; Com. 19 mai 1992, Bull. civ. IV, no 189.
4. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2428-8 ; Rives-Lange et Contamine-Raynaud,
no 569.
5. Com. 2 déc. 1997, préc., qui indique que le banquier cessionnaire doit avoir connaissance de la
situation irrémédiablement compromise de sa cliente.
La cession de créances professionnelles 241

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outre l’indication du moyen par lequel les créances sont trans-
mises, être revêtu de toutes les mentions exigées par l’article
L. 313-23 du Code monétaire et financier, c’est-à-dire le nombre
et le montant global des cessions 1.
261 Les autres mentions. Outre la dénomination du titre intitulé selon
les cas « acte de cession de créances professionnelles » 2 ou « acte
de nantissement des créances professionnelles » et la signature du
cédant, l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier prévoit
d’autres mentions obligatoires. Le bordereau doit indiquer que
l’acte est soumis aux dispositions du Code monétaire et financier,
et comporter le nom ou la dénomination sociale de l’établissement
de crédit bénéficiaire. Cette nécessité d’identifier le cessionnaire
condamne la possibilité de créer un bordereau au porteur. L’article
L. 313-25, alinéa 2, précise que le bordereau peut être stipulé à
ordre. Mais il n’est alors transmissible, en vertu de l’article L. 313-
26, qu’à un autre établissement de crédit.
L’article L. 313-23 du Code monétaire et financier impose la
désignation ou l’individualisation des créances cédées ou données
en nantissement ou des éléments susceptibles d’effectuer cette
désignation ou cette individualisation, notamment par l’indica-
tion du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances
ou de leur évaluation et, s’il y a lieu, de leur échéance 3. La juris-
prudence considère que la désignation du débiteur cédé n’est pas
une des mentions obligatoires, mais qu’elle constitue l’un des
moyens permettant d’identifier les créances cédées 4. Le caractère
inexact de la désignation du débiteur cédé est sans conséquence
dès lors que l’identification des créances résulte d’autres éléments
du bordereau 5. De même, le défaut d’indication du montant précis

1 . Com. 20 févr. 2007, RTD com. 2007. 423, obs. Legeais ; Gaz. Pal. 21 juill. 2007, p. 48, note Bon-
homme.
2. Pour une omission de l’adjectif « professionnelles » qui a exclu l’application des dispositions du
Code monétaire et financier : Com. 13 sept. 2017, Banque et droit nov.-déc. 2017. 29, obs. Bonneau.
3. Pour une hypothèse de désignation insuffisante en raison de mentions erronées, Com. 21 juin
1994, Bull. civ. IV, no 223.
4. Com. 7 juin 2006, RD banc. fin. nov.-déc. 2006. 13, obs. Crédot et Samin ; également Com. 1er févr.
2011, D. 2011. 508, obs. Delpech ; Dr. et proc. nov. 2011, supplément droit du recouvrement, p. 24,
obs. Piédelièvre.
5. Com. 7 juin 2006, préc.
242 Les nouveaux instruments de crédit

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de la créance cédée n’est pas une cause de nullité 1. Lorsqu’un
bordereau comporte des créances inexistantes, l’opération de ces-
sion peut être constitutive d’une escroquerie 2. Sauf en cas
d’acceptation, il appartient à l’établissement de crédit cessionnaire
de prouver l’existence d’une créance déniée par le prétendu débi-
teur 3.
262 L’article L. 313-23 du Code monétaire et financier prévoit la possi-
bilité d’une transmission des créances cédées ou nanties par un
procédé informatique. Le but de ces nouvelles dispositions est de
permettre d’associer l’utilisation du bordereau de cessions de
créances professionnelles avec la lettre de change relevé. En ce
cas, il suffit que le bordereau indique le moyen par lequel elles
sont transférées, leur nombre et leur montant global. Selon l’ali-
néa 5 de l’article L. 313-23, en cas de contestation portant sur
l’existence ou sur la transmission d’une de ces créances, le ces-
sionnaire pourra prouver par tous moyens, que la créance objet
de la contestation est comprise dans le montant global porté sur
le bordereau. Comme on l’a fait remarquer, « l’allégement du for-
malisme trouve sa contrepartie dans la dévolution de la charge de
la preuve » 4.
263 Selon le dernier alinéa de l’article L. 313-23 du Code monétaire
et financier, le titre dans lequel une des mentions obligatoires fait
défaut ne vaut pas comme acte de cession ou de nantissement des
créances professionnelles 5. Il en va de même en cas d’absence
de production des bordereaux de cession de créances due à une
impossibilité matérielle 6. L’opération vaut cession ou nantisse-
ment de droit commun. Mais son efficacité est nécessairement
limitée aux rapports entre les parties, tout du moins pour le gage
puisque les formalités prévues par l’article 2337 du Code civil,
nécessaires pour rendre l’opération opposable aux tiers, n’ont pas

1 . Com. 4 nov. 2014, no 13-21201.


2. Crim. 22 févr. 1993, Bull. crim. no 83 ; JCP E 1994. II. 530, note Véron.
3. Com. 18 oct. 1994, Bull. civ. IV, no 290 ; Com. 18 févr. 1997, RTD com. 1997. 299, obs. Cabrillac.
4. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 540.
5. Com. 9 avr. 1991, Bull. civ. IV, no 121 ; RTD com. 1991. 421, obs. Cabrillac et Teyssié ; Banque
1991. 1086, obs. Rives-Lange ; Com. 13 nov. 2003, RJDA 2004. 466.
6. Com. 25 févr. 2003, RTD com. 2003. 555, obs. Cabrillac ; Banque et droit nov.-déc. 2003. 55,
obs. Bonneau.
La cession de créances professionnelles 243

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été respectées. Pour la cession de créances, l’article 1323 du Code
civil prévoit désormais que le transfert de la créance s’opère à la
date de l’acte et est opposable aux tiers dès ce moment.
L’article L. 313-23 du Code monétaire et financier n’impose pas
comme mention obligatoire du bordereau sa date. Mais l’article
L. 313-25, alinéa 2, indique que la date est apposée par le cession-
naire, et l’article L. 313-27, alinéa 1er, de ce code prévoyait que la
cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient
opposable aux tiers à la date portée sur le bordereau 1. Cette solu-
tion a été modifiée par la loi du 1er août 2003. L’article L. 313-27,
alinéa 1er, indique que la cession sera opposable « à la date appo-
sée sur le bordereau lors de la remise, quelle que soit la date de
naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances… ». En cas de
contestation sur cette date, la charge de la preuve pèse sur l’éta-
blissement de crédit cessionnaire ; cette preuve peut être rapportée
par tous moyens, ce qui pratiquement sera très difficile 2.

B. Les conditions de fond


Les conditions de fond sont relatives aux personnes interve-
nant à l’opération et aux créances transmissibles.
264 Les personnes pouvant intervenir à l’opération. L’article L. 313-23 du
Code monétaire et financier indique que le cédant doit être une
personne morale de droit privé ou de droit public ou une personne
physique agissant dans l’exercice de son activité professionnelle.
On constate une différence entre les personnes morales et les per-
sonnes physiques. Pour les premières, la loi ne donne aucune indi-
cation relativement à leurs activités 3. Pour les secondes, la
créance doit obligatoirement résulter de l’exercice d’une activité
professionnelle ; la nature de cette activité importe peu.
Le cessionnaire ne peut être qu’un établissement de crédit.
L’expression d’établissement de crédit doit être prise dans le sens

1 . Com. 28 oct. 1986, D. 1986. 592, note Vasseur ; RTD com. 1987. 89, obs. Cabrillac et Teyssié ; JCP
1987. II. 20735, note Stoufflet ; Com. 14 juin 2000, JCP E 2001. 518, note Virassamy.
2. Com. 3 juill. 2012, Bull. civ. IV, no 448 ; Dr. et proc. oct. 2012, supplément droit du recouvrement,
p. 27, obs. Piédelièvre.
3. V. Com. 3 janv. 1996, Bull. civ. IV, no 3, indiquant que, pour une personne morale, il n’était pas
nécessaire de vérifier que les créances étaient nées de son activité professionnelle.
244 Les nouveaux instruments de crédit

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que lui a donné la loi bancaire du 24 janvier 1984 et figurant
désormais à l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier. Ce
cessionnaire doit avoir consenti un crédit à court, à moyen ou à
long terme au cédant.
A priori, le débiteur cédé ne devrait pas remplir de conditions
spécifiques, puisqu’il est tiers à cette opération et que normale-
ment il lui importe peu de régler le montant de sa dette au cédant
ou au cessionnaire. Mais comme l’acceptation renforce son enga-
gement et qu’elle le conduit à être tenu plus sévèrement envers le
cessionnaire qu’il ne l’était à l’encontre du cédant, le cédé doit
être une personne morale de droit privé ou de droit public ou une
personne physique ayant souscrit sa dette lors de son activité pro-
fessionnelle.
265 Les créances transmissibles. Le but de la loi Dailly a été de per-
mettre la cession et le nantissement des créances commerciales.
La loi du 24 janvier 1984 a supprimé cette exigence. Désormais
l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier vise toute
créance qu’un créancier peut détenir sur un tiers. Par définition,
cette créance doit être cessible. Le meilleur exemple d’incessibilité
est prévu par l’article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 relative
à la sous-traitance. En vertu de cette disposition, l’entrepreneur ne
peut céder ou nantir les créances résultant du marché et du contrat
passé avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des sommes qui
lui sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement.
La créance peut donc avoir aussi bien un caractère contractuel que
délictuel. Ces créances doivent avoir un caractère professionnel
aussi bien du côté du créancier que de celui du débiteur, ce qui
exclue les créances détenues sur des consommateurs.
En vertu de l’alinéa 2 de l’article L. 313-23 du Code monétaire
et financier, « peuvent être cédées ou données en nantissement les
créances liquides et exigibles, même à terme. Peuvent également
être cédées ou données en nantissement les créances d’un acte
déjà intervenu et à intervenir mais dont le montant et l’exigibilité
ne sont pas encore déterminés ». Les créances échues peuvent être
cédées, même à titre de garantie 1.

1 . Com. 8 janv. 1991, Bull. civ. IV, no 8 ; RD bancaire et bourse 1991. 96, obs. Crédot et Gérard.
La cession de créances professionnelles 245

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Il est possible que les créances contiennent des stipulations
relatives à leur transmission. La question s’est alors posée de leurs
effets en cas de cession Dailly. La Cour de cassation a considéré
« qu’une cession de créance professionnelle effectuée selon les
modalités prévues par les articles L. 313-23 et suivants du Code
monétaire et financier produit ses effets et est opposable aux tiers
ainsi qu’au débiteur cédé dans les conditions prévues par ces dis-
positions légales, auxquelles aucune autre condition ne peut être
ajoutée dans le contrat générateur de la créance » 1.
Il est possible que parfois certaines créances fictives soient
transférées par le cédant au cessionnaire. Cette remise de factures
inexistantes accompagnée d’un bordereau Dailly pourrait être
constitutive d’un faux en écriture privée 2 ou d’une escroquerie 3.

§ 2. Les effets de la cession


ou du nantissement par bordereau
266 Les effets de la cession et du nantissement par bordereau Dailly
ont pour conséquence de conférer un droit au cessionnaire sur la
créance transmise (A). Mais ce droit risque d’entrer en conflit avec
des tiers qui invoquent également des droits sur la créance trans-
mise (B).

A. Les droits du cessionnaire sur la créance transmise


267 Les droits du cessionnaire sur la créance transmise nécessitent que
l’on envisage les rapports entre le cessionnaire et le cédant (1) et
ceux entre le cessionnaire et le débiteur cédé (2). Il sera également
nécessaire d’envisager les conséquences de l’ouverture d’une pro-
cédure de sauvegarde, de redressement et de liquidation judi-
ciaire (3).

1 . Com. 11 oct. 2017, JCP 2017 1381, note Borga ; RTD civ. 2017. 861, obs. Barbier.
2. Crim. 30 mars 1992, Bull. crim., no 132 ; JCP E 1992. Pan. 1355, obs. Véron.
3. Crim. 22 févr. 1993, préc.
246 Les nouveaux instruments de crédit

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1. Les rapports entre le cessionnaire et le cédant
268 Les rapports entre le cessionnaire et le cédant sont en apparence
relativement simples. L’article L. 313-24 du Code monétaire et
financier dispose que « même lorsqu’elle est effectuée à titre de
garantie et sans stipulation d’un prix, la cession de créance trans-
fère au cessionnaire la propriété de la créance cédée ». La ces-
sion permet au banquier d’effectuer une opération voisine de
l’escompte. Le banquier a avancé le montant des créances qui lui
ont été transférées ; le paiement de ces créances par le débiteur
cédé lui remboursera le crédit qu’il a octroyé.
Le nantissement offre une garantie au banquier ayant consenti
un crédit à son client. Le transfert de propriété s’opérera lors de
l’apposition de la date sur le bordereau par le cessionnaire. Ce
transfert confère une très grande efficacité au procédé car la juris-
prudence considère qu’« en dehors des cas prévus par la loi, l’acte
par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre
de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantis-
sement de créance » 1. Ce transfert de propriété au cessionnaire est
provisoire, et il implique, de la part de celui-ci, une obligation de
restitution de la créance cédée une fois que la garantie a épuisé
ses effets 2. La jurisprudence a admis que ce nantissement puisse
être constitué temporairement par une mention portée sur le bor-
dereau 3.
269 Lorsque le montant de la créance cédée par bordereau Dailly est
supérieur à celui de la créance garantie, le cédant conserve le droit
d’obtenir du cédé le paiement de l’excédent 4. La conséquence de
ce transfert de la propriété de la créance est que, puisque le cédant
n’est plus propriétaire de la créance, il n’a pas la possibilité de

1 . Com. 19 déc. 2006, D. 2007. 344, note Larroumet ; RTD civ. 2007. 160, obs. Crocq ; JCP
2007. 10067, rapp. Cohen-Branche et note Legeais ; RD banc. fin. mars-avr. 2007. 52, obs. Crédot et
Samin ; Gaz. Pal. 23-24 mai 2007. 11, note Piédelièvre.
2. Com. 22 nov. 2005, D. 2005. 3081, obs. Delpech ; RTD com. 2006. 169, obs. Legeais ; Defrénois
2006. 601, obs. Savaux ; Banque et droit mars-avr. 2006. 67, obs. Bonneau ; sur les conséquences
lorsque la convention de crédit entre le cédant et le cessionnaire se double d’une relation de compte,
Com. 4 juill. 2006, D. 2006. 2028, obs. Delpech.
3. Com. 16 mai 2000, D. 2000. somm. 392, obs. Piédelièvre.
4. Com. 3 nov. 2010, RTD civ. 2011. 156, obs. Crocq ; RTD com. 2011. 393, obs. Legeais ; RD banc.
fin. mars-avr. 2011. 42, obs. Crédot et Samin ; Banque et droit janv.-févr. 2011. 31, obs. Bonneau ; JCP
2011. 112 note Aynès.
La cession de créances professionnelles 247

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modifier l’étendue des droits attachés aux créances représentées
par ce bordereau 1. Bien entendu, le cédant ne devra pas recevoir
le paiement de sa créance. Cependant, l’article L. 313-28 du Code
monétaire et financier prévoit indirectement que le cédant puisse
recevoir le paiement pour le compte du cessionnaire. Cette solu-
tion est assez fréquente en pratique, car elle facilite la gestion
du cessionnaire. Une convention cadre prévoit généralement les
modalités de versement des sommes au cessionnaire.
L’article L. 313-27, alinéa 3, du Code monétaire et financier
indique qu’outre la créance sont également transmises au cession-
naire, sauf convention contraire, les sûretés, les garanties et les
accessoires attachés à chaque créance. Il s’agit aussi bien des sûre-
tés réelles que des sûretés personnelles. La solution est sur ce point
identique à celle prévue dans le droit commun de la cession de
créance par l’article 1321, alinéa 3, du Code civil. La question
s’était posée de savoir si parmi les accessoires de la créance figu-
rait la clause de réserve de propriété. La jurisprudence a finale-
ment répondu par l’affirmative 2. Cette solution a été en quelque
sorte confirmée par la réforme du droit des sûretés qui a fait entrer
en cette matière les sûretés fondées sur la propriété. Parmi les
accessoires transmis, on peut citer les clauses d’arbitrage 3, le titre
exécutoire du cédant contre la caution du cédé 4 ou l’action en
justice contre le cédé 5.
270 Le particularisme de la cession de créances professionnelles tient
à ce que, en vertu de l’article L. 313-24, alinéa 2, du Code moné-
taire et financier, le cédant est, sauf clause contraire, garant
solidaire du paiement des créances cédées ou données en nantis-
sement. La garantie du cédant porte donc sur l’existence de la
créance cédée et sur la solvabilité du débiteur cédé 6. Le droit com-
mun de la cession de créance connaît un principe inverse ;

1 . Com. 8 nov. 1994, RTD com. 1995. 455, obs. Cabrillac.


2. Com. 15 mars 1988, Bull. civ. IV, no 106 et 114.
3. Civ. 2e, 20 déc. 2001, Bull. civ. ., II, no 198.
4. Com. 5 févr. 2008, D. 2008. 542, obs. Delpech.
5. Com. 27 mai 2014, Banque et droit sept. 2014. 18, obs. Bonneau ; Com. 18 nov. 2014, JCP E
2015. 1101, note Marty.
6. Com. 1er févr. 2011, D. 2011. 509, note Delpech ; Dr. et proc. 2011. suppl. no 10, p. 24, obs. Piéde-
lièvre.
248 Les nouveaux instruments de crédit

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l’article 1326 du Code civil prévoit que celui qui cède une créance
à titre onéreux garantit l’existence de la créance et de ses acces-
soires, à moins que le cessionnaire l’ait acquise à ses risques et
périls ou qu’il ait connu le caractère incertain de la créance. En
application du droit commun de la solidarité, le cessionnaire
n’aura pas à observer d’ordre dans ses poursuites. Il a la possibilité
de recourir contre le cédant, sans avoir auparavant actionné le
débiteur cédé, du moins, tant que la cession n’a pas été notifiée à
ce dernier. La Cour de cassation a, en effet, considéré que le ces-
sionnaire d’une créance professionnelle qui a notifié la cession
bénéficie d’un recours en garantie contre le cédant, garant soli-
daire, sans avoir à justifier préalablement d’une poursuite judi-
ciaire contre le débiteur cédé ou même de sa mise en demeure, est
cependant tenu de justifier d’une demande amiable adressée à ce
débiteur ou de la survenance d’un événement rendant impossible
le paiement 1. Il est toutefois possible de stipuler une clause
contraire 2. Cette distinction s’explique par les conséquences de
la notification qui oblige le cédé à se libérer entre les mains du
cessionnaire et par l’idée de garantie contenue dans l’article
L. 313-24, alinéa 2 3.
En cas de cession à titre de garantie d’une créance profession-
nelle, seul le cessionnaire peut réclamer au débiteur le paiement
total de la créance cédée, même lorsque son montant excède celui
de la créance garantie, le cédant ne retrouvant ses droits à agir
qu’après le remboursement intégral de la dette garantie ou la
renonciation du cessionnaire à tout ou partie de la créance
cédée 4. Cette solution est logique. Il est nécessaire de dissocier
deux périodes, conséquences du fait que l’on se trouve en pré-
sence d’une cession à titre de garantie qui emporte un transfert
de propriété. Ce transfert de propriété au cessionnaire est provi-
soire, et il implique, de la part de celui-ci, une obligation de resti-

1 . Com. 18 sept. 2007, Banque et droit janv. 2008. 23, obs. Bonneau ; JCP E 2007. 2377, obs. Stouf-
flet ; Dr. et proc. mai-juin 2008. 11, obs. Piédelièvre ; Com. 18 janv. 2017, Dr. et proc. avr. 2017. 11,
obs. Piédelièvre ; Banque et droit mars avr. 2017 36, obs. Bonneau.
2. Com. 5 juin 2012, Bull. civ. IV no 112 ; RTD com., 2012 600, obs. Legeais.
3. V. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 574.
4. Com. 18 nov. 2014, RTD com. 2015. 343, obs. Legeais, Banque et droit janv.-févr. 2015. 41, obs.
Bonneau.
La cession de créances professionnelles 249

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tution de la créance cédée une fois que la garantie a épuisé ses
effets 1. Dans ce cas, le cédant retrouve l’intégralité de ses préro-
gatives à l’encontre du débiteur cédé. Mais tant que tel n’est pas
le cas, le cessionnaire est seul propriétaire avec toutes les consé-
quences qui en résultent.
2. Les rapports entre le cessionnaire et le débiteur cédé
271 La cession de créances par bordereau Dailly présentait l’avantage
d’être beaucoup moins formaliste pour l’opposabilité de la cession
ou du nantissement au tiers et principalement au débiteur cédé
que ne l’était la cession de créance de droit commun de
l’article 1690 du Code civil. L’inconvénient est moindre depuis la
réforme du droit des contrats et des obligations, puisque
l’article 1324 dispose que la cession n’est opposable au débiteur,
s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a
pris acte. Selon l’article L. 313-27, alinéa 1er, du Code monétaire
et financier, la cession ou le nantissement prend effet entre les
parties et devient opposable aux tiers à compter de la date portée
sur le bordereau lors de la remise 2. Mais pour appréhender les
rapports entre le cessionnaire et le débiteur cédé, il est nécessaire
d’envisager les modes de recouvrement de la créance cédée, avant
de voir les exceptions pouvant être opposées par le débiteur cédé.
272 Les modes de recouvrement de la créance cédée. Le recouvrement de
la créance cédée se présente différemment suivant que la cession
a été ou non notifiée au débiteur cédé.
En règle générale, la cession par bordereau Dailly n’est pas
notifiée au débiteur cédé. Le recouvrement des créances profes-
sionnelles est assuré par le cédant pour le compte du cession-
naire 3, en vertu d’un mandat tacite ou exprès. Assez fréquemment
un contrat-cadre entre le cédant et le cessionnaire prévoit ce man-
dat 4. En ce cas, le débiteur cédé doit se libérer entre les mains du
cédant ; son paiement est satisfactoire et donc la créance est

1 . Com. 22 nov. 2005, D. 2005. 3081, obs. Delpech ; RTD com. 2006. 169, obs. Legeais ; Defrénois
2006. 601, obs. Savaux ; Banque et droit mars-avr. 2006. 67, obs. Bonneau.
2. Com. 26 nov. 2003, RTD com. 2004. 138, obs. Cabrillac.
3. Putman, no 133 ; Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2428-7 ; adde Le Maigat, « La
protection du débiteur cédé face au caractère occulte de la “cession Dailly” », RD banc. fin. 2002. 92.
4. De Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 366.
250 Les nouveaux instruments de crédit

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éteinte. Il semble que le débiteur cédé, ayant eu connaissance de
la cession, pourrait valablement se libérer entre les mains du ces-
sionnaire 1. Ce procédé facilite le travail de l’établissement de cré-
dit dispensateur de crédit qui joue alors un rôle purement
financier. Mais il présente des dangers en cas d’ouverture d’une
procédure collective à l’encontre du cédant.
L’article L. 313-28 du Code monétaire et financier prévoit que
le cessionnaire peut, à tout moment, interdire au débiteur de la
créance cédée ou nantie de payer entre les mains du cédant. À
compter de cette notification, le débiteur ne se libère valablement
qu’auprès du cessionnaire 2. S’il se libérait entre les mains du
cédant, il s’expose à devoir payer une seconde fois en application
du principe « qui paie mal paie deux fois » 3. Cette notification
s’effectue par tous moyens, à condition de respecter les mentions
figurant dans l’article R. 313-15 du Code monétaire et financier.
La charge de la preuve de la notification pèse sur le cessionnaire.
Elle a pour conséquence de révoquer le mandat, le plus souvent
tacite, de recouvrement donné au cédant. Elle n’entraîne pas
d’obligations nouvelles pour le cédé qui notamment n’a pas
d’obligation d’information vis-à-vis du cessionnaire sur les
créances cédées 4. Le cédé engagerait cependant sa responsabilité,
conformément aux principes généraux, en cas de collusion frau-
duleuse avec le cédant.
273 Les exceptions pouvant être opposées par le débiteur cédé. Normale-
ment, le débiteur cédé a la possibilité d’opposer au cessionnaire
les exceptions qu’il pouvait opposer au cédant. Il en va différem-
ment en cas d’acceptation par le débiteur cédé, puisque, dans ce
cas, il a souscrit un engagement direct envers le cessionnaire.
Mais hormis cette hypothèse, le transfert de la créance n’opère
pas purge des exceptions 5. La créance est transmise avec les vices

1 . Devèze et Pétel, no 374.


2. Com. 17 mars 2004, LPA 17 déc. 2004. 18, note Tchotourian ; Com. 17 déc. 2013, Banque et
droit mars-avr. 2014. 26, obs. Bonneau, Gaz. Pal. 2014. 2245, obs. Bonhomme.
3. Com. 17 déc. 2013, Gaz. Pal., 16-18 mars 2014. 17, obs. Moreil.
4. Com. 24 mars 1992, Banque 1993. 87, obs. Rives-Lange ; Com. 29 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 352.
V. cependant, Com. 13 févr. 1996, JCP 1996. II. 22725, note Routier, précisant que, lorsqu’un débiteur
a pris l’initiative de fournir une information au cessionnaire, il doit l’avertir des événements ultérieurs
concernant cette créance.
5. Com. 30 juin 1992, Bull. civ. . IV, no 252 ; Com. 9 févr. 1993, Bull. civ. . IV, no 51.
La cession de créances professionnelles 251

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qui l’affectaient. Mais étant tiers à la cession, le cédé ne peut
opposer au cessionnaire les exceptions résultant de cette conven-
tion 1.
Les exceptions opposables sont multiples. Sans prétendre à
l’exhaustivité, on peut citer, à titre d’illustration, la nullité ou
l’inexécution 2 du contrat d’où est issue la créance. Il n’est pas
nécessaire que l’exception se soit manifestée avant la cession 3. La
jurisprudence considère que l’autorité de la chose jugée attachée
à la décision d’admission de la créance du cessionnaire au passif
de la procédure collective du cédant ne fait pas obstacle à ce
que le débiteur cédé puisse opposer au cessionnaire l’exception
d’inexécution de son obligation par le cédant 4. La même solution
s’applique pour une remise de dette ou pour un délai de paiement
accordé par le cédant au débiteur cédé, à la condition cependant
cette fois que la remise ou le délai aient eu lieu avant la date
apposée sur le bordereau.
274 Certaines difficultés apparaissent en cas de compensation 5. Le
débiteur cédé peut-il opposer au cessionnaire l’exception de
compensation née de ses rapports avec le cédant ? Il est certain
que, si les conditions de la compensation légale étaient réunies
avant la date apposée sur le bordereau, le débiteur cédé pourra se
prévaloir de la compensation 6, puisque, par définition, la créance
n’a pas pu être transmise, car elle n’existait plus.
Lorsque les conditions de la compensation sont seulement réu-
nies après la date portée sur le bordereau, elle ne semble plus
possible, puisque la condition de réciprocité fait désormais défaut.
Pourtant, il est nécessaire d’opérer une distinction suivant que
la cession a fait ou non l’objet d’une notification 7. Jusqu’à la

1 . Com. 19 mai 1992, Bull. civ. . IV, no 189.


2. Com. 9 févr. 1993, Bull. civ. . IV, no 51 ; RTD com. 1993. 347, obs. Cabrillac et Teyssié.
3. Pour l’opposabilité d’une exception de non-conformité apparue après une notification, Com.
30 mai 1995, Bull. civ. IV, no 157 ; également Com. 9 févr. 1993, préc.
4. Com. 1er avr. 2008, Gaz. Pal. 29 juill. 2008, p. 49, note Bonhomme ; Gaz. Pal. 29 juill. 2009, p. 58,
note Le Corre.
5. Ammar, « Cession Dailly et compensation », Banque et Droit 1996. 3 ; également Legeais, « Les
rapports de l’établissement de crédit cessionnaire de créances professionnelles et des débiteurs cédés »,
RD banc. fin. 1990. 148.
6. Com. 18 juill. 1989, Bull. civ. IV, no 227 ; D. 1990. Somm. 215, obs. A. Honorat ; JCP E 1991.
II. 108, note Goré.
7 . En ce sens, Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 568 ; Devèze et Pétel, no 376.
252 Les nouveaux instruments de crédit

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notification de la cession, la compensation demeure possible 1.
Comme on l’a indiqué, « la compensation étant un double paie-
ment, une compensation intervenue dans les rapports entre cédant
et débiteur cédé après la cession devrait pouvoir être invoquée à
l’encontre du cessionnaire » 2. En revanche, une fois la notification
effectuée, le mandat de recouvrement octroyé au cédant a disparu
et par voie de conséquence la compensation n’est plus possible 3.
Cependant, ce principe de solution ne s’applique pas en cas de
compensation de dettes connexes. La cession de l’une d’elles ne
leur fait pas perdre leur réciprocité 4. La Cour de cassation admet
que la compensation puisse intervenir, même postérieurement à
la notification de la créance 5. On considère alors que l’exception
existait déjà, du moins en virtualité, avant le transfert de la pro-
priété de la créance.
3. L’ouverture d’une procédure collective
275 L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du cédant est
susceptible d’infléchir certaines règles de la cession de créances
professionnelles 6.
La cession par bordereau constitue un mode normal de paie-
ment échappant à la nullité de la période suspecte prévue par
l’article L. 632-1-4 7. La question s’est posée de savoir si le trans-
fert de créances professionnelles par un cédant pendant la période
suspecte ne risquait pas d’être annulé en application de l’article
L. 632-1-6 8. La Cour de cassation a indiqué que, comme la ces-
sion de créance consentie dans les formes du Code monétaire et
financier transfère la propriété de la créance cédée lorsqu’elle est
effectuée pour garantir le paiement du solde d’un compte courant
et sans stipulation de prix, cette cession n’est pas constitutive d’un

1 . Com. 14 déc. 1993, Bull. civ. IV, no 469 ; RTD com. 1994. 332, obs. Cabrillac et Teyssié.
2. Devèze et Pétel, no 376.
3. Com. 26 avr. 1994, Banque déc. 1994. 91, obs. Guillot.
4. Com. 5 nov. 2013, Gaz. Pal., 16-18 mars 2014. 16, obs. Moreil.
5. Com. 8 févr. 1994, JCP 1995. II. 22455, note Ammar ; Com. 27 juin 1995, RTD com. 1995. 824,
obs. Cabrillac.
6. Piédelièvre et Putman, no 528 ; Bonhomme, « Mobilisation de créances et procédures collectives »,
dans Contentieux bancaire des procédures collectives, Bruyland, 2014, p. 73.
7 . Com. 30 mars 1993, RTD civ. 1993. 582, obs. Mestre.
8. Schmidt, « La cession de créances professionnelles au regard des articles 107 et 108 de la loi du
25 janv. 1985 », RD bancaire et bourse 1987. 83.
La cession de créances professionnelles 253

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droit de nantissement sur un bien du débiteur 1. Elle a également
écarté l’application de la nullité facultative de l’article L. 632-2,
si la cession s’inscrivait dans le cadre d’une « convention de ces-
sion de créances en garantie de concours » conclue antérieurement
à la date de cessation des paiements 2.
Une difficulté est apparue pour les créances à exécution suc-
cessive, dans l’hypothèse où le cessionnaire a acquis la créance
antérieurement à l’ouverture de la procédure, mais dont la presta-
tion, cause de la créance, a été réalisée postérieurement à l’ouver-
ture de la procédure. Dans un premier temps, la Cour de cassation
avait considéré que « le jugement d’ouverture de la procédure col-
lective à l’égard du cédant fait obstacle aux droits de la banque
cessionnaire sur les créances nées de la poursuite d’un contrat à
exécution successive postérieurement à ce jugement » 3. On ne
peut nier que cette solution porte atteinte à l’efficacité de la ces-
sion de créances professionnelles. Pour cette raison, l’article
L. 313-27 du Code monétaire et financier a été partiellement
modifié par la loi du 1er août 2003 ; il prévoit que la cession
« devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau
lors de sa remise, quelle que soit la date d’échéance ou d’exigibi-
lité des créances ». La jurisprudence a alors opéré un revirement
en indiquant que, dans cette hypothèse, la créance peut être cédée
et que, sortie du patrimoine du cédant, son paiement n’est pas
affecté par l’ouverture de la procédure collective de ce dernier
postérieurement 4.
276 Le mandat de recouvrement donné de manière expresse ou tacite
au cédant par le cessionnaire présente certains dangers en cas de
procédure collective du premier. Deux hypothèses sont à distin-
guer. Si la créance n’est pas encaissée lors de l’ouverture de la
procédure, le cessionnaire ne court, en théorie, aucun risque,
puisque le cédant ou l’administrateur devra lui verser le montant

1 . Com. 28 mai 1996, Bull. civ. IV, no 151 : D. 1996. Somm. 390, obs. Piédelièvre ; RTD civ. 1996. 671,
obs. Crocq.
2. Com. 20 févr. 1996, Bull. civ. IV, no 56 ; D. 1996. Somm. 82, obs. A. Honorat.
3. Com. 20 avr. 2000, JCP E 2000. 1134, note Legeais ; D. 2000. 717, note Larroumet.
4. Com. 7 déc. 2004, Bull. civ. IV, no 213 ; D. 2005. 230, note Larroumet ; JCP E 2005. 231, note
Raby ; RTD com. 2005. 155, obs. Cabrillac ; Banque et droit mars-avr. 2005. 50, obs. Bonneau ; v. éga-
lement Com. 22 nov. 2005, préc.
254 Les nouveaux instruments de crédit

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de l’encaissement. En tout état de cause, le cessionnaire a toujours
la possibilité de notifier la cession au débiteur cédé.
Si la créance a été encaissée lors de l’ouverture de la procé-
dure, les chances de paiement du cessionnaire sont plus limitées.
Comme ces sommes ne peuvent être identifiées dans le patrimoine
du cédant, le cessionnaire devra produire pour le montant sa
créance dans la procédure. Mais ces sommes peuvent avoir été
reçues par un banquier dit « réceptionnaire ». Les cessionnaires
ont, dans cette hypothèse, essayé de revendiquer ces sommes. La
jurisprudence, après avoir admis cette revendication 1, déclare
désormais que le banquier réceptionnaire n’est pas tenu à restitu-
tion envers le cessionnaire 2.
277 Une difficulté s’est posée dans l’hypothèse où un établissement de
crédit ayant déclaré à la liquidation judiciaire du cédant, pour son
montant total, une créance garantie par des cessions de créances
professionnelles, a reçu, avant l’ouverture de cette procédure col-
lective, des paiements de la part des débiteurs cédés. Faut-il consi-
dérer que ces paiements doivent, ou non, être déduits du montant
total de la créance déclarée lors de l’admission de cette créance
au passif du cédant ? Selon la Cour de cassation, « lorsque la
cession de créances professionnelles par bordereau est consentie
à titre de garantie, les règlements effectués avant l’ouverture de
la procédure collective du cédant par le débiteur cédé entre les
mains du cessionnaire restent acquis à ce dernier tant que les
créances garanties par cette cession ne sont pas payées, l’excédent
éventuel n’étant restitué qu’après ce paiement » 3.
À cette occasion, elle précise également que lorsque la cession
est consentie à titre de garantie d’un crédit, le cessionnaire ne
peut déclarer à la procédure collective du cédant que sa créance de
remboursement du crédit octroyé, à l’exclusion de la créance qu’il

1 . Com. 28 oct. 1986, Bull. civ. IV, no 194.


2. Com. 4 juill. 1995, Bull. civ. IV, no 203 ; D. 1996. Somm. 208, obs. Piédelièvre ; JCP 1995. II. 22553,
note Legeais ; RTD civ. 1995. 934, obs. Crocq ; D. 1995. 488, note Martin et Synvet ; adde Bonneau,
« La négation de l’obligation de restitution pesant sur le banquier réceptionnaire de fonds ou un
revirement attendu », D. affaires 1995. 79 ; v. également Com. 23 avr. 2003, RTD com. 2003. 556, obs.
Cabrillac étendant cette solution au cessionnaire qui, en l’absence de notification, avait préventive-
ment demandé au banquier du cédant de lui faire parvenir les fonds correspondant à des créances
cédées si ceux-ci étaient versés sur le compte que le cédant avait ouvert chez lui.
3. Com. 30 juin 2015, RTD civ. 2015. 666, obs. Crocq ; JCP 2015. 1095, note Coupet.
La cession de créances professionnelles 255

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détient en vertu de la garantie du paiement des créances cédées
due par le cédant. Selon elle, « il n’y a pas une créance au titre de
la créance garantie et une autre au titre de la garantie ». La Cour
de cassation a également indiqué, ce qui favorise une nouvelle
fois le cessionnaire que « la cession de créances professionnelles
faite à titre de garantie implique la restitution du droit cédé au
cas où la créance garantie viendrait à être payée et n’opère qu’un
transfert provisoire de la titularité de ce droit, la restitution de la
créance au cédant restant subordonnée à l’épuisement de l’objet
de la garantie consentie, l’arrêt en déduit à bon droit qu’elle ne
constitue pas le paiement de la créance garantie » 1.

B. Les concours du cessionnaire et d'un tiers


invoquant un droit sur les créances
278 Il arrive qu’outre le cessionnaire, un tiers prétende avoir égale-
ment un droit sur les créances, objets de la cession. Assez souvent,
la résolution de ce conflit dépend de la comparaison entre la date
portée sur le bordereau qui rend la cession opposable aux tiers et
celle du droit concurrent. De manière plus générale, l’article 1325
du Code civil dispose que « le concours entre cessionnaires succes-
sifs d’une créance se résout en faveur du premier en date ».
La comparaison entre les dates apposées sur chacun des borde-
reaux permet de résoudre le conflit entre deux cessionnaires suc-
cessifs de mêmes créances 2. Le premier cessionnaire, c’est-à-dire
le premier qui a apposé une date sur un bordereau, sera préféré 3.
Il est parfois nécessaire de tenir compte des notifications qui ont
pu intervenir. Si le cédé a reçu une seule notification, il doit payer
l’auteur de cette dernière, même si un banquier est titulaire d’une
cession antérieure. Si le cédé a reçu des notifications de chacun
des banquiers, priorité sera donnée au titulaire de la cession la
plus ancienne 4.

1 . Com. 22 mars 2017, RD bancaire 2017 no 133, obs. Houin-Bressand.


2. Cabrillac, « Les conflits entre les cessionnaires d’une même créance transmise par bordereau »,
D. 1990. 127 ; Larroumet, « Le conflit entre cessionnaires successifs d’une créance transmise par borde-
reau », JCP E 1990. II. 15877.
3. Com. 5 juill. 1994, RTD com. 1995. 172, obs. Cabrillac.
4. Com. 12 janv. 1999, Bull. civ. IV, no 8, RTD com. 1999. 479, obs. Cabrillac.
256 Les nouveaux instruments de crédit

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La règle de l’antériorité s’applique au conflit entre un cession-
naire et une société d’affacturage ayant reçu la créance par subro-
gation et à celui entre un cessionnaire et un banquier escompteur.
Pour l’affacturage, si le paiement avec subrogation est antérieur,
le factor l’emporte 1. Si le paiement avec subrogation est posté-
rieur, le cessionnaire Dailly prime 2. En cas d’escompte, les solu-
tions sont légèrement infléchies par la spécificité du droit
cambiaire 3. En cas de lettre de change acceptée ou échue avant
la date portée sur le bordereau de cession, le banquier escompteur
l’emporte 4. À l’inverse, si la lettre de change est non acceptée ou
non échue à la date portée sur le bordereau, le cessionnaire
l’emporte.
279 Le même principe de solution joue en cas de conflit entre le ces-
sionnaire et un créancier saisissant du cédant. L’article L. 211-2
du Code des procédures civiles d’exécution forcée prévoit que, par
la saisie attribution, le créancier saisissant obtient immédiatement
l’attribution de la créance saisie disponible. Si la saisie a été effec-
tuée avant la date apposée sur le bordereau, le cessionnaire ne
pourra plus l’appréhender, puisqu’elle ne figure plus dans le patri-
moine du cédant. En revanche, si la saisie est postérieure, elle est
nécessairement inefficace.
280 Il en va de même en cas de conflit entre le cessionnaire et un
créancier muni d’une clause de réserve de propriété 5. Il faut sup-
poser qu’une marchandise soit vendue avec une clause de réserve
de propriété. Or, il est possible que l’acheteur revende cette mar-
chandise à un sous-acquéreur avant d’avoir payé le prix et qu’il
cède sa créance de prix par un bordereau Dailly. Dans l’hypothèse
où l’acheteur est soumis à une procédure collective, l’article
L. 624-18 du Code de commerce permet au titulaire de la clause
de réserve de propriété d’exercer une revendication sur le prix de

1 . Paris, 25 sept. 1989, D. 1990. Somm. 254, obs. Vasseur.


2. Com. 19 mai 1992, Bull. civ. IV, no 190.
3. V. Putman, no 141.
4. Cette solution résulte des conséquences de l’acceptation en vertu de laquelle le tiré accepteur s’est
engagé à payer le montant de la traite au jour de l’échéance ; v. Com. 19 déc. 2000, Bull. civ. IV,
no 200 ; RTD civ. 2001. 393, obs. Crocq.
5. V. Martin, « Du conflit relatif à la créance du prix de revente d’une marchandise acquise sous
réserve de propriété », D. 1983. 323 ; Cabrillac, « Réserve de propriété, bordereau Dailly et créance de
prix de revente », D. 1988. 225.
La cession de créances professionnelles 257

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vente. Le cessionnaire et le créancier titulaire de la clause sont
donc en concours pour obtenir un paiement du sous-acquéreur.
La Cour de cassation donne la préférence au créancier muni d’une
clause de réserve de propriété, car elle considère qu’il a été
subrogé le jour de la revente par l’acquéreur initial de la marchan-
dise, donc avant la cession de créance par bordereau 1.
281 Le concours peut enfin mettre aux prises un cessionnaire de l’inté-
gralité d’une créance d’un marché privé et un sous-traitant 2.
L’article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 prévoit que, sauf s’il
obtient un cautionnement, l’entrepreneur principal ne peut céder
ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé
avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des sommes qui lui
sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement. Or
il arrive que, malgré cette disposition, certains entrepreneurs
cèdent ou nantissent l’intégralité de la créance. Si le sous-traitant
n’est pas payé par l’entrepreneur principal, il exerce son action
directe et il entre alors en concours avec le cessionnaire Dailly.
La Cour de cassation a tranché ce conflit en faveur du sous-
traitant qui est systématiquement préféré au cessionnaire Dailly,
sans qu’il y ait lieu de comparer les dates respectives de la cession
et celle de l’exercice de l’action directe 3. Cette préférence donnée
au sous-traitant concerne seulement la fraction de créance corres-
pondant aux travaux effectués par le sous-traitant.

1 . Com. 20 juin 1989, Bull. civ. IV, no 197 ; Banque 1989. 760, obs. Rives-Lange ; D. 1989. 431, note
Pérochon ; RTD com. 1989. 702, obs. Cabrillac et Teyssié.
2. V. Bachelot, « Le banquier et le sous-traitant », Banque et droit 1989. 155 ; Synvet, « Nouvelles
variations sur le conflit opposant banquiers et sous-traitants », JCP 1990. I. 3425 ; Romani, « La protec-
tion des sous-traitants de marchés dans le conflit les opposant aux banquiers bénéficiaires de transferts
de créances », D. 1990. 179.
3. Com. 22 nov. 1988, RTD com. 1989. 281, obs. Cabrillac et Teyssié ; JCP 1989. II. 15574, note
Dubois ; RJ com. 1988. 252, note Gavalda ; Banque 1989. 211, obs. Rives-Lange.
258 Les nouveaux instruments de crédit

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S ECTION 2
L'utilisation du bordereau
comme instrument de crédit
282 Il arrive souvent qu’un banquier ayant consenti un crédit et ayant
acquis des créances professionnelles par un bordereau Dailly ait
besoin de se refinancer. Le Code monétaire et financier met à sa
disposition deux techniques lui permettant de mobiliser ces
créances auprès d’un autre établissement de crédit. L’article
L. 313-25 autorise l’insertion dans le bordereau d’une clause à
ordre, permettant sa transmission, mais seulement au profit d’un
autre établissement de crédit. La mobilisation résultera de l’endos-
sement au profit d’une autre banque.
Le Code monétaire et financier, dans ses articles L. 313-30 et
suivants, organise également une procédure de mobilisation plus
originale 1. Selon son article L. 313-30, l’établissement de crédit
cessionnaire ou nanti de créances professionnelles peut, à tout
moment, émettre des titres destinés à la mobilisation de tout ou
partie des crédits consentis. De son côté, l’article L. 313-31 prévoit
que les opérations de crédit à court terme n’ayant pas entraîné
une cession ou un nantissement des créances professionnelles au
profit de l’établissement de crédit prêteur, peuvent aussi donner
lieu à l’émission par celui-ci de titres destinés à la mobilisation
de tout ou partie des crédits consentis. Ces crédits peuvent être
constatés par un bordereau appelé « acte de cession de créances
financières ».
Une fois le titre créé, on met à la disposition du porteur du
titre les bordereaux. Ce titre offre une assez grande sécurité à
l’établissement mobilisateur ou aux porteurs ultérieurs. L’article
L. 313-33 du Code monétaire et financier indique, en effet, que
les droits attachés aux titres de mobilisation portent sur l’intégra-
lité des créances désignées sur les bordereaux, ainsi que de leurs

1 . V. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2428-13 s. ; Devèze et Pétel, no 383 s. ; Bloch,
« Vers un renforcement de la cession de créances à titre de garantie ? », Mélanges Tricot, p. 3.
La cession de créances professionnelles 259

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accessoires. Le porteur du bordereau bénéficie des mêmes droits
que le porteur d’une lettre de change, puisque l’article L. 313-32
de ce code renvoie aux articles L. 511-8 à L. 511-14 du Code de
commerce.
260 Les nouveaux instruments de crédit

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SYNTHÈSE

Depuis longtemps, les entreprises ont cherché à transférer globale-


ment leurs créances à terme, par un procédé qui ne soit pas soumis
au formalisme de l’article 1690 du Code civil, alors applicable. Le
Code monétaire et financier a prévu la possibilité d’une cession
ou d’un nantissement de créances professionnelles par bordereau,
souvent dénommé bordereau Dailly.

Conditions de la cession ou du nantissement par bordereau


Le mécanisme du bordereau Dailly est subordonné au respect de
conditions de forme et de fond.
Le bordereau de cession ou de nantissement ne doit obligatoi-
rement être signé que par le cédant, la signature du débiteur
n’étant pas nécessaire. Mais il peut accepter une ou plusieurs
créances contenues dans le bordereau. Cet engagement doit, à
peine de nullité, être constaté par un écrit. Ses conséquences sont
similaires à celles résultant de l’acceptation d’une lettre de change.
Outre la dénomination du titre, le bordereau doit indiquer que
l’acte est régi par le Code monétaire et financier et comporter
le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit
bénéficiaire. Il est nécessaire de désigner ou d’individualiser les
créances cédées ou nanties.
Le cédant doit être une personne morale de droit privé ou de
droit public ou une personne physique agissant dans l’exercice de
son activité professionnelle. Le cessionnaire ne peut être qu’un
établissement de crédit. Les créances transmissibles doivent avoir
un caractère professionnel aussi bien du côté du créancier que
du débiteur.
La cession de créances professionnelles 261

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Effets de la cession ou du nantissement par bordereau
La cession ou le nantissement par bordereau Dailly ont pour
conséquence de conférer un droit au cessionnaire sur la créance
transmise. Il existe un risque de conflit avec des tiers qui
invoquent également des droits sur la créance transmise.
La cession ou le nantissement par bordereau transfère au ces-
sionnaire la propriété de la créance. Assez souvent, ils ne sont pas
notifiés aux débiteurs cédés. Le recouvrement des créances est
effectué par le cédant pour le compte du cessionnaire, en vertu
d’un mandat. En cas de notification, le débiteur cédé ne se libérera
valablement qu’auprès du cessionnaire. Hormis le cas d’accepta-
tion, le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire les exceptions
qu’il pouvait opposer au cédant.
Il arrive qu’outre le cessionnaire, un tiers prétende avoir égale-
ment des droits sur les créances cédées. Fréquemment, la résolu-
tion de ce conflit dépend de la comparaison entre la date portée
sur le bordereau qui rend la cession opposable aux tiers avec celle
du droit concurrent. Le premier cessionnaire sera préféré.
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C HAPITRE 2

L'affacturage
283 Par le contrat d’affacturage, une personne dite « factor » s’engage,
moyennant la perception d’une commission, à acheter et donc à
régler tout ou partie des créances que son client, appelé adhérent,
possède contre des tiers. Cette technique, créée en Angleterre, s’est
développée pour remédier aux besoins des relations commerciales
de cette dernière avec l’Amérique du Nord, à partir du XVIIe siècle.
Mais sa véritable internationalisation s’est produite à partir des
années 1960, époque où elle a d’ailleurs fait sa véritable appari-
tion en France. Ce contrat a fait l’objet d’une réglementation
internationale par la Convention d’Ottawa du 12 mai 1988 1.
L’affacturage, malgré son coût élevé qui demeure un handi-
cap 2, présente de nombreux avantages pour les entreprises.
Rodière en distinguait trois : du point de vue économique, le fac-
toring s’analyse en trois opérations : c’est un louage d’ouvrage,
en ce que le factor rend des services à son cocontractant et le
dispense d’avoir un service de recouvrement et au besoin un ser-
vice contentieux, c’est en outre un service financier d’escompte

1 . Bonneau, no 633.
2. La commission correspondant à la rémunération du factor est calculée par rapport au montant de
la créance. Si elle était excessive et si elle ne correspondait pas au service, elle pourrait être réduite,
Cabrillac et Rives-Lange, obs. sous Paris, 2 avr. 1975, RTD com. 1975. 342. Elle est généralement
comprise entre 1 et 3 % du montant de la créance. Sur ce point, Rives-Lange et Contamine-
Raynaud, no 485.
264 Les nouveaux instruments de crédit

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et c’est le factoring qui a mieux pris dans les pays anglo-
américains qu’en France, pays où l’escompte se pratique tradition-
nellement, c’est enfin une assurance-crédit 1.
Les deux premières opérations doivent être analysées en des
services accessoires à la troisième. L’achat ferme des créances
caractérise véritablement l’affacturage. Le factor supporte le
risque d’impayé. Dans l’hypothèse où la convention a laissé au
factor une possibilité de sélection, si ce dernier refuse certaines
créances, il peut se charger d’essayer de les recouvrir au lieu et
place de son client appelé adhérent 2. Le client conserve alors le
risque d’impayé. On ne peut pas qualifier cette opération d’affac-
turage. Il arrive malgré tout que le factor consente des avances à
son client 3.
284 Le factor règle son client par une inscription sur un compte cou-
rant ouvert chez lui par ce dernier. Lorsque la créance transférée
est à terme, le dernier paiement peut être effectué au terme prévu
ou immédiatement. Dans cette dernière hypothèse, on est en pré-
sence d’une véritable opération de crédit où le factor, en plus de
sa commission, prend, comme tout prêteur, des intérêts. Le méca-
nisme de transfert de créances est bien la prestation spécifique et
caractéristique de l’affacturage ; il est de son essence.
Souvent, l’affacturage apparaît comme une opération permet-
tant l’octroi de crédit à l’entreprise adhérente. Très fréquemment,
le factor règle le montant des créances transférées avant
l’échéance de ces dernières par une inscription au compte courant
de l’adhérent. Cette opération permet alors le financement des
entreprises. Il s’ensuit un double avantage pour l’adhérent. Il n’a
plus besoin de recourir au crédit bancaire, lors de l’exécution du
marché, puisque, par définition, le prix réglé correspond au mar-
ché. Il évite également les risques d’un nouveau recours au crédit
en cas de difficultés de règlement par le débiteur.

1 . Rodière, note sous Com. 21 nov. 1972, D. 1974. 213. Également Gavalda et Stoufflet, « Le contrat
dit de factoring », JCP 1966. I. 2044, no 28 bis s.
2. Dans cette hypothèse, il agit comme simple mandataire. L’opération est alors totalement extérieure
au contrat d’affacturage, Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 605. Le mandataire est seulement
tenu de reverser les sommes qu’il a effectivement encaissées Gavalda et Stoufflet, « Le contrat dit de
factoring », préc., no 40.
3. Piédelièvre et Putman, no 533.
L’ a f f a c t u r a g e 265

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442789952:88866217:196.200.176.177:1581011721
285 L’affacturage est un procédé qui se développe actuellement. Les
sociétés d’affacturage ont multiplié les produits et les services
qu’ils proposent à leurs clients. L’affacturage avec mandat de ges-
tion, également appelé home service ou affacturage semi-
confidentiel, permet de remettre à un factor des créances clients
et d’obtenir du financement. En revanche, la gestion du poste
clients est entièrement à la charge de l’entreprise. Le factor ne fera
que le financement et l’entreprise devra faire la gestion de ses
créances, le recouvrement et les encaissements. En cas d’impayés,
la société d’affacturage se tournera vers l’entreprise pour récupé-
rer les financements effectués. L’affacturage avec recours, ou
affacturage délégué, permet de remettre à un factor des créances
clients et d’obtenir du financement. En revanche, la gestion du
poste clients est entièrement à la charge de l’entreprise. Le factor
ne fera que le financement et l’entreprise devra faire la gestion de
ses créances, le recouvrement et les encaissements. Là encore, en
cas d’impayés la société d’affacturage se tournera vers l’entreprise
pour récupérer les financements effectués.
En cas d’affacturage dit « client », un factor gère, dans le cadre
d’un contrat, le poste clients d’une entreprise en achetant ses fac-
tures, en recouvrant ses créances et en garantissant les créances sur
ses débiteurs. On peut en rapprocher l’affacturage dit « confidentiel »
qui permet de remettre à un factor des créances non notifiées,
c’est-à-dire sans la mention subrogative qui indique que cette
créance a été cédée à une société d’affacturage. Ce procédé est utilisé
par les entreprises qui ne souhaitent pas que leurs clients règlent
directement une société d’affacturage. L’affacturage délégué permet
de remettre à un factor des créances notifiées, c’est-à-dire avec la
mention subrogative qui indique que cette créance a été cédée à
une société d’affacturage, tout en conservant la gestion des créances
et leur recouvrement. La différence avec l’affacturage confidentiel
est que le client est informé que la facture a été remise à une société
d’affacturage, mais qu’il paie toujours directement l’adhérent.
Il est désormais nécessaire d’envisager le transfert des créances
qui s’opère le plus souvent par la technique de la subrogation
conventionnelle (SECTION 1), avant d’envisager la convention entre
le factor et son client (SECTION 2) et le recouvrement des créances
transmises (SECTION 3).
266 Les nouveaux instruments de crédit

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442789952:88866217:196.200.176.177:1581011721
S ECTION 1
Le transfert des créances
par subrogation
conventionnelle
286 Le contrat conclu entre le factor et son client prévoit toujours le
mécanisme de transfert des créances. Plusieurs techniques étaient
envisageables, même si très rapidement la cession de créance a
été écartée, compte tenu du formalisme de l’article 1690 du Code
civil. La pratique ne semble pas vouloir se servir de la cession et
du nantissement des créances professionnelles, aménagées par le
Code monétaire et financier, bien qu’il ait consacré une disposi-
tion à l’affacturage 1. En revanche, elle a tout de suite utilisé la
technique de la subrogation conventionnelle. Il est néanmoins
nécessaire de vérifier si toutes les conditions de cette institution
sont respectées (§ 1) et de voir comment l’information du débiteur
doit être effectuée (§ 2).

§ 1. L'affacturage et les conditions


de validité de la subrogation
conventionnelle
287 La subrogation personnelle consiste à substituer au créancier ini-
tial un autre créancier. Elle s’analyse en un transfert de créance
au subrogé 2. L’adhérent est créancier de son client. Au lieu d’être
réglé par ce dernier, il va être payé par le factor. Par ce paiement,
le factor est subrogé dans la créance du client sur le débiteur.
Selon l’article 1346-1 du Code civil, « la subrogation convention-
nelle s’opère à l’initiative du créancier lorsque celui-ci, recevant

1 . Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2400, note 1.


2. Marty et Raynaud et Jestaz, Les obligations, t. 2, Le régime, 2e éd., no 381.
L’ a f f a c t u r a g e 267

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son paiement d’une tierce personne, la subroge dans ses droits
contre le débiteur.
Cette subrogation doit être expresse.
Elle doit être consentie en même temps que le paiement, à
moins que, dans un acte antérieur, le subrogeant n’ait manifesté
la volonté que son cocontractant lui soit subrogé lors du paie-
ment. La concomitance de la subrogation et du paiement peut être
prouvée par tous moyens. »
En premier lieu, il doit exister un paiement, ce même si l’on
s’est interrogé sur un relatif déclin de cette condition 1. Ici le factor
règle la créance par une inscription sur un compte courant qu’il
a ouvert à l’adhérent. La jurisprudence a admis depuis longtemps
qu’une inscription en compte équivaut à un paiement 2.
En deuxième lieu, il doit exister une concomitance entre la
subrogation et le paiement. En effet, la subrogation ne peut être
consentie avant le paiement, car ce dernier est une condition
d’existence de cette institution. Traditionnellement, la juris-
prudence se montre assez souple sur cette règle 3, même si selon
la Cour de cassation, il incombe « au subrogé d’établir la concomi-
tance de la subrogation » 4. La concomitance sera établie lorsque
le factor, une fois la facture acceptée portant mention de la subro-
gation, crédite le compte de son adhérent du montant de la fac-
ture. Dans cette hypothèse, on est en présence d’une subrogation
sous condition suspensive de paiement.
En troisième lieu, la subrogation doit être expresse. Peu
importent les termes employés, on est libre d’utiliser ou de ne pas
utiliser le mot subroger, même si d’après Planiol 5, la seule
manière de marquer la subrogation est d’employer le mot subro-
ger. En tout cas, il ne doit exister aucun doute sur la volonté du
créancier de subroger dans ses droits et actions le tiers qui l’a
réglé. Cette exigence ne pose, dans la majorité des hypothèses,

1 . Chaumette, « La subrogation personnelle sans paiement ? », RTD civ. 1986. 33.


2. Com. 25 janv. 1955, JCP 1955. II. 8547 bis, note H. Cabrillac ; D. 1957. 287, note Néel ; cf. égale-
ment Paris, 3 mai 1985, D. 1986. IR 308, obs. Vasseur ; RTD com. 1986. 537, obs. Cabrillac et Teyssié.
3. Com. 29 janv. 1991, Bull. civ. IV, no 48 ; RTD civ. 1991. 531, obs. Mestre.
4. Civ. 1re, 23 mars 1999, Bull. civ. I, no 105 ; RTD civ. 2000. 330, obs. Mestre et Fages.
5. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. II, 4e éd., no 480.
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aucune difficulté en la matière. En effet, une quittance subroga-
tive, signée par l’adhérent, est adressée au factor en même temps
que les factures.

§ 2. L'information du débiteur
288 Bien que la subrogation conventionnelle ait été préférée à la ces-
sion de créance pour son absence de formalité, une information
du débiteur est nécessaire en matière d’affacturage. Cette exigence
est tout à fait logique, même si la subrogation produit ses effets
et si elle devient opposable aux tiers dès le jour du paiement.
Le reproche que l’on pouvait adresser à l’article 1690 du Code
civil n’était pas de prévoir une information du débiteur, mais
d’imposer des formes trop contraignantes. En effet, faute d’infor-
mation, le débiteur ne peut pas connaître le changement de créan-
cier qui a été opéré, puisqu’il n’a pas à intervenir pour donner son
accord au transfert de créances par subrogation conventionnelle.
La conséquence de ce défaut d’information est que le paiement
effectué entre les mains du créancier originaire est satisfactoire.
Au contraire, une fois la notification opérée, le débiteur a
nécessairement pris connaissance du changement de créancier par
le mécanisme de la subrogation conventionnelle. Si néanmoins il
réglait le montant de la créance au créancier originaire, son paie-
ment ne serait plus satisfactoire. En effet, il ne pourrait alors être
considéré que comme de mauvaise foi. Le factor, véritable créan-
cier, pourrait le contraindre à un second paiement alors satisfac-
toire 1.
289 La notification de la subrogation n’est soumise à aucune exigence
particulière de forme. Il s’agit d’un des avantages qui ont amené
les sociétés pratiquant l’affacturage à recourir à ce mécanisme. Il
suffit que l’attention du débiteur soit suffisamment attirée sur le
changement de créancier. Il s’agit d’une question de fait. Il appar-
tiendra aux juges du fond de vérifier si l’information du débiteur

1 . Il s’agit d’une application de la maxime « qui mal paie deux fois ».


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a été ou non effectuée 1. La meilleure solution, pour éviter tout
risque d’équivoque, est que les factors ajoutent sur la facture le
terme de subrogation.
De son côté, le débiteur n’a pas d’obligation d’information vis-
à-vis du factor. La Cour de cassation a ainsi indiqué que « le débi-
teur n’est pas tenu d’informer le créancier subrogé du paiement
qu’il a effectué au profit du créancier subrogeant, avant d’avoir
eu connaissance de la subrogation » 2.

S ECTION 2
La convention
entre le factor et son client
290 La convention d’affacturage présente certains caractères qu’il est
nécessaire de relever. Le contrat est innomé, synallagmatique,
continu, à titre onéreux et marqué d’un fort intuitus personae. La
convention est généralement conclue pour une durée indétermi-
née, ce qui permet à chacune des parties de le résilier, moyennant
le respect d’un préavis. Par cette convention, le client s’est engagé
à transférer ses créances ou une partie seulement d’entre elles au
factor. En raison de la subrogation conventionnelle, le tiers débi-
teur n’a pas à intervenir ni à donner son avis.
Avant de déterminer les obligations de chacune des parties, il
est nécessaire de préciser la durée de ce contrat, car la nature
même de la convention nécessite une certaine durée. L’opération
« n’a de véritable sens que si elle porte sur une masse de créances
commerciales durant une certaine période » 3. La nécessité pour

1 . Com. 4 oct. 1982, Bull. civ. IV, no 287 ; Gaz. Pal. 1983. Pan. 1, obs. A. Piédelièvre ; D. 1983. IR
411, obs. Vasseur, « Attendu que pour rejeter en partie la demande, la cour d’appel a énoncé qu’il
convenait de considérer que les paiements opérés directement par la société Kate à la société Gutman et
s’élevant à 17 684,60 F devaient être considérés comme libératoires et que, compte tenu des paiements
intervenus, la créance de la société Gutman s’étant éteinte n’avait pas pu être transmise. Attendu
qu’en statuant ainsi sans rechercher si les paiements invoqués avaient été effectués avant que la
société Kate ait été informée de la subrogation dont bénéficiait la SFF, la cour d’appel n’a pas donné
de base légale à sa décision ».
2. Com. 18 mars 1997, RTD com. 1997. 492, obs. Cabrillac ; adde Com. 20 janv. 1998, JCP
1998. II. 10121, note Dagorne-Labbé.
3. Gavalda et Stoufflet, « Le contrat dit de factoring », préc., no 19.
270 Les nouveaux instruments de crédit

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chacune des parties de compenser, pour l’une le coût de l’opéra-
tion, pour l’autre le risque de l’opération, impose cette stabilité.
Mais, même si la durée de la convention est généralement
fixée à un an minimum, le factor conserve toujours un moyen
indirect de cesser l’achat des créances. Dans la grande majorité
des hypothèses, il bénéficie d’un pouvoir d’approbation. Il lui suf-
fira de rejeter l’intégralité des créances de son client. Ainsi, si
indirectement le contrat aura pris fin puisqu’aucune opération ne
sera effectuée avant l’échéance.
Les conventions d’affacturage comportent presque toujours
une clause d’exclusivité ou principe de globalité. Ces clauses
peuvent être totales ou partielles. Elles sont totales, lorsque le
client s’engage à remettre au factor l’intégralité des créances. Elles
sont, au contraire, partielles lorsque l’adhérent s’engage seule-
ment à remettre une catégorie de créances. De plus, l’adhérent
s’engage généralement à ne traiter avec aucun autre factor. Cette
clause est une conséquence logique de l’opération. Compte tenu
du coût relativement élevé de ce contrat, il faut empêcher que le
client n’opère une sélection dans ses créances. Il ne doit pas trans-
férer uniquement les créances douteuses et conserver les bonnes,
sinon l’équilibre de l’opération serait remis en cause. Dans la
majorité des contrats, le factor exigera de l’adhérent que la sélec-
tion porte sur l’intégralité des créances ou sur l’intégralité d’une
catégorie de créances.
291 Une autre obligation importante du client est de fournir au factor
les renseignements qu’il possède sur le débiteur. Il ne s’agit pas
uniquement du double des factures qui matérialisent les livrai-
sons, mais aussi des renseignements commerciaux. En effet, le
contrat doit être exécuté dans un esprit de collaboration et en tout
état de cause de bonne foi. L’adhérent, s’il a connaissance de
risques susceptibles de mettre en péril la créance du factor, est
tenu d’immédiatement lui en faire part. Ainsi, s’il existe des
contestations entre le client et le débiteur, le factor doit être immé-
diatement averti, car ces contestations sont souvent des obstacles
au recouvrement normal des créances.
Ce devoir de sincérité implique que le client ne cherche pas à
tromper le factor par la remise de fausses factures ou de factures
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périmées. La créance doit exister ou apparemment exister lors de
son transfert. En cas de présentation de fausses factures, donc
de remise de fausses pièces justificatives, l’adhérent pourrait être
poursuivi pour escroquerie 1.
La dernière obligation pour l’adhérent consiste à payer les
commissions au factor. Généralement, le factor prélève sur chaque
remise de factures une commission d’affacturage correspondant
aux frais de gestion du factor, incluant le coût des éventuelles
relances et recouvrement qu’il pourrait être amené à effectuer, une
commission de financement correspondant à l’avance de trésore-
rie consentie. Cette commission est exprimée sous la forme d’un
taux appliqué au montant financé et sur la durée du financement
et une participation à un fonds de garantie destiné à couvrir le
risque de factures impayées. La somme versée dans ce fond cor-
respond à un pourcentage du montant de chaque facture confor-
mément aux dispositions prévues dans le contrat. Le factor
demande aussi parfois le paiement de frais annexes, par exemple
des frais de dossiers.
292 Le factor est également tenu à certaines obligations. La principale
consiste dans le règlement des factures. Pour les factures approu-
vées, il doit en régler le montant et ce qu’il soit ou non remboursé
par le débiteur. La convention d’affacturage prévoit dans la majo-
rité des hypothèses un pouvoir d’approbation. Pour les créances
non approuvées, le factor agit comme mandataire. Il ne paiera le
montant à son client que si, au préalable, il a lui-même été payé
par le débiteur. Assez souvent, il est possible de combiner cette
technique avec une assurance-crédit. La société d’affacturage pro-
pose à l’adhérent de souscrire un contrat d’assurance-crédit ; elle
lui avance le montant des créances et elle se fait déléguer le béné-
fice de l’assurance-crédit. En cas d’impayé, le factor déclenche
l’assurance, ce qui lui évite d’avoir à contrepasser le montant des
factures impayées. En cas d’ouverture d’une procédure collective
à l’encontre du client, les règlements que le factor aura effectué

1 . Crim. 3 juin 1985, Bull. crim. no 214 ; RTD com. 1986. 134, obs. Cabrillac et Teyssié ; D. 1986. IR
318, obs. Vasseur ; D. 1986. IR 408, obs. Roujou de Boubée.
272 Les nouveaux instruments de crédit

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ne tombent pas sous le coup de la nullité de la période suspecte,
prévue par l’article L. 632-1 du Code de commerce 1.
Le factor peut procéder à une certaine sélection. Son pouvoir
serait discrétionnaire. Toutefois, en pratique, il ne doit pas être
utilisé de façon trop systématique. Un corollaire de l’obligation
pour le client de fournir l’intégralité de ses créances est que le
factor ne doit pas se limiter à l’achat des factures sans risque et
refuser celles présentant un certain risque, même s’il paraît diffi-
cile d’exiger du factor qu’il prenne une facture dont il est certain
qu’elle restera impayée. Toute l’opération est fondée sur un équi-
libre entre les factures sans risques et les factures à risques, sinon
elle ne présente plus d’intérêt pour le client et son intérêt finan-
cier disparaît.
Pour les factures approuvées ou celles qui sont situées dans le
montant fixé par lui, le factor à l’obligation de les régler. Le prin-
cipe est le règlement à l’échéance 2. Une fois le transfert opéré, il
se substituera donc à son client. Devenu propriétaire de la créance,
le factor prendra en principe seul les décisions concernant cette
créance. Il est donc logique qu’à l’échéance il tente de recouvrir
cette dernière. Mais il doit le faire avec correction et selon les
usages commerciaux. Cette action ne doit pas, en effet, nuire aux
relations commerciales qui unissent l’adhérent et le débiteur. Il
doit donc, avant toute mesure coercitive contre le débiteur, infor-
mer l’adhérent 3.

1 . Com. 17 juin 1980, Bull. civ. IV, no 259 ; RTD com. 1981. 125, obs. Cabrillac et Teyssié ; D. 1981.
IR 475, obs A. Honorat.
2. Mais il ne s’agit que d’un principe puisque le factor peut régler immédiatement certaines créances
à terme et ainsi réaliser une opération de crédit. Mais il est possible que le client de la société d’affactu-
rage puisse prélever par anticipation sur son compte courant le montant des créances transférées. En
ce cas, la société d’affacturage perçoit une rémunération supplémentaire ; elle est également tenue de
faire figurer le taux effectif global (Civ. 1re, 30 mai 2006, Bull. civ. I, no 277 ; RTD com. 2006. 895,
obs. Legeais).
3. Gavalda et Stoufflet, « Le contrat dit de factoring », préc. no 52.
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S ECTION 3
Le recouvrement
des créances transmises
293 Par le mécanisme de la subrogation, le factor prend la place du
créancier originaire. Il résulte du jeu de la subrogation que le
débiteur ne peut plus valablement se libérer qu’entre les mains
de la société d’affacturage 1, sauf s’il n’a pas été informé de la
subrogation 2. En tout état de cause, le factor acquiert les créances
telles qu’elles existent dans le patrimoine du client, avec ses avan-
tages et ses vices. Il est donc nécessaire de voir les exceptions
pouvant être opposées par le débiteur (§ 1), avant d’envisager
d’éventuels conflits entre des banquiers cessionnaires d’une même
créance (§ 2).

§ 1. Les exceptions
pouvant être opposées par le débiteur
294 Classiquement, on distingue les exceptions inhérentes à la dette
de celles qui y demeurent extérieures. Il est également nécessaire
d’envisager l’interférence du droit de la sauvegarde, du redresse-
ment et de la liquidation judiciaire.
La première catégorie vise principalement les hypothèses où le
débiteur refuse de régler l’intégralité ou une partie de sa dette au
factor en invoquant une absence totale ou partielle de dette. Par
le mécanisme de la subrogation conventionnelle, le factor reçoit
la dette telle qu’elle existait dans le patrimoine de l’adhérent. La
règle « nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet »
s’applique ici 3.

1 . Com. 22 oct. 1991, Bull. civ. IV, no 299 ; RD bancaire et bourse 1992. 115, obs. Crédot et Gérard.
2. Cette libération produit également s’il a accepté une lettre de change avant d’avoir été informé,
Com. 26 avr. 2000, Bull. civ. IV, no 230.
3. Com. 9 mai 1977, Bull. civ. IV, no 125 ; D. 1978. IR 105, obs Vasseur ; RTD com. 1978. 385,
Cabrillac et Rives-Lange ; comp. la solution donnée dans le droit commun de la cession de créance
par Com. 12 janv. 2010, Dr. et proc. 2010. 121, note Putman affirmant qu’« en cas de cession de
créance, le débiteur peut invoquer contre le cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette même si
elles sont apparues postérieurement à la notification de la cession ».
274 Les nouveaux instruments de crédit

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Tant que le débiteur n’a pas été informé de la subrogation, il
peut valablement se libérer entre les mains de l’adhérent. Si le
paiement a été ainsi opéré, le factor ne bénéficie d’aucun recours
contre lui puisque la dette est éteinte. Mais une fois informé du
transfert de la créance, il doit régler le factor. Si néanmoins il
versait la somme entre les mains du débiteur, ce paiement ne
serait pas satisfactoire. Il devrait donc nécessairement en cas de
demande du factor le régler.
Toutes les exceptions inhérentes à la créance sont a priori
opposables par le débiteur au factor. Le contrat d’affacturage ne
doit pas aggraver la position du débiteur. Le fait que l’exception
se soit déclarée antérieurement ou postérieurement à la subroga-
tion ne change pas la solution 1. Ainsi, dans toutes les hypothèses
où le contrat entre l’adhérent et le débiteur est annulé, même si
la créance a déjà été transférée au moment du prononcé de la
nullité de l’opération, le factor ne pourra pas obtenir de règlement.
Il est également nécessaire de savoir si le débiteur, qui estime
avoir droit à des dommages-intérêts moratoires en raison par
exemple de l’exécution tardive de la prestation promise, peut les
imputer sur la somme qu’il doit verser au factor. La jurisprudence
n’a pas non plus, semble-t-il, été amenée à trancher la question
en la matière. Mais une telle possibilité a été admise pour la ces-
sion de créance. Une telle solution doit être transposée à la subro-
gation conventionnelle et donc à l’affacturage. Comme dans les
hypothèses précédentes, l’idée sous-jacente est que la créance n’a
pu être transférée par l’adhérent au factor que sous réserve des
exceptions nées du rapport contractuel.
295 La seconde catégorie concerne principalement la compensation.
La difficulté tient au fait qu’au créancier originaire est substitué
un nouveau créancier. Contrairement à la cession de créance, le
Code civil ne règle pas directement la question de la compensation
en cas de subrogation conventionnelle.

1 . Rives-Lange, « Le factoring », Bull. transp. 1973. 314 : « la créance est transmise avec tous ses
vices, ses aléas déjà réalisés ou virtuels. Dès lors, les exceptions inhérentes à la créance sont toujours
opposables par le débiteur au factor ; il n’y a pas à distinguer selon que l’exception est apparue avant
ou après la subrogation ; la créance est transmise au factor avec le vice qui l’affecte ; peu importe que
le mal se révèle plus tard. »
L’ a f f a c t u r a g e 275

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La compensation légale ne pourra pas être invoquée par le
débiteur si la créance invoquée n’a acquis qu’après le transfert les
caractères requis pour cette institution 1, car, comme le transfert
de créance a été opéré, l’adhérent n’en est plus titulaire ; il n’est
plus créancier. Le fait que le débiteur devienne à son tour créan-
cier de l’adhérent n’a plus sur ce point d’influence. La seule hypo-
thèse où une compensation pourrait intervenir serait celle où le
débiteur deviendrait créancier du factor. Si le terme de la créance
se situe après son transfert, ce qui sera le cas dans la majorité des
hypothèses, l’exception de compensation légale ne pourra jamais
être soulevée par le débiteur contre le factor. En effet, la nécessaire
condition d’exigibilité des deux dettes fait défaut.
L’hypothèse qui pose difficulté est celle où la créance présente,
en apparence, tous les caractères imposés par la compensation
légale, avant sa transmission au factor. Il faut déterminer si la
créance ainsi transférée était ou non éteinte. Si elle n’existait plus,
le factor n’aurait aucune possibilité de recouvrement contre le
débiteur. De même, en cas d’extinction partielle, le factor ne pour-
rait recouvrir que pour la fraction subsistante.
Il existe une règle particulière en cas de compensation de créances
connexes. Dans cette hypothèse, la jurisprudence a indiqué que « si
en principe la compensation légale ne joue qu’autant qu’elle s’est
produite antérieurement à la subrogation, le débiteur peut s’opposer
au créancier subrogé une créance postérieure dès lors qu’elle est
connexe à celle que le créancier subrogeant avait contre lui » 2.
296 Il faut également envisager le sort du recours du factor contre le
débiteur en cas d’exécution des commandes après le jugement
déclaratif. Il faut supposer que le factor a payé des factures corres-
pondant à des marchandises vendues par son client, soumis à la
procédure collectives, mais non encore fabriquées et livrées. En ce
cas, la jurisprudence considère qu’il ne peut pas se prévaloir de la
subrogation pour appréhender les créances nées du fait de l’exé-
cution des commandes postérieurement au jugement déclaratif 3.

1 . Com. 29 mai 1979, Bull. civ. IV, no 177 ; D. 1980. IR 209, obs. Vasseur.
2. Soc. 7 mai 1987, Bull. civ. V, no 294 ; RTD com. 1988. 103, obs Cabrillac et Teyssié ; RTD civ.
1988. 139, obs. Mestre.
3. Com. 21 nov. 1972, D. 1974. 213, note Rodière ; Com. 16 juill. 1979, D. 1981. 224, note Mestre.
276 Les nouveaux instruments de crédit

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§ 2. Les conflits entre des banquiers
cessionnaires d'une même créance
297 Il arrive qu’outre le factor, un tiers prétende également avoir cer-
tains droits sur la créance transmise. La résolution de ces conflits
passe parfois par une comparaison entre la date de la subrogation
conventionnelle et celle du droit concurrent. Tel est le cas par
exemple lorsqu’une créance a été transférée par une cession de
créances professionnelles et par affacturage 1. Des difficultés liées
aux restitutions apparaissent parfois, lorsqu’un créancier reçoit
un paiement indu de la créance. Tel est le cas par exemple d’un
débiteur auquel une cession de créance a été notifiée, puis qui
apprend l’existence d’une convention d’affacturage et qui paie la
société d’affacturage. Pour que l’action en répétition de l’indu
prospère, il est nécessaire que le factor ait été subrogé et non qu’il
ait agi comme chargé du recouvrement de la créance 2.
298 Le concours peut mettre aux prises un factor et un sous-traitant.
L’article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 prévoit que, sauf s’il
obtient un cautionnement, l’entrepreneur principal ne peut céder
ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé
avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des sommes qui lui
sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement. Or
il arrive que, malgré cette disposition, certains entrepreneurs
cèdent ou nantissent l’intégralité de la créance. Si le sous-traitant
n’est pas payé par l’entrepreneur principal, il exerce son action
directe et il entre alors en concours avec le factor. La difficulté
tient au fait que l’article 13-1 ne vise pas la subrogation. Malgré
tout, comme la subrogation s’analyse en un procédé de transmis-
sion d’une créance, cette disposition s’applique 3. Cette préférence
donnée au sous-traitant concerne seulement la fraction de créance
correspondant aux travaux effectués par le sous-traitant.

1 . Com. 3 janv. 1996, Bull. civ. IV, no 2 ; JCP 1996. II. 22682, note Stoufflet ; RTD civ. 1997. 475 ;
obs. Crocq.
2. Com. 2 oct. 2007, Banque et droit janv. 2008. 24, obs. Bonneau ; Dr. et proc. mai-juin 2008. 12,
obs. Piédelièvre.
3. V. Bonneau, no 607 et en jurisprudence Com. 22 nov. 1988, Bull. civ. IV, no 319 ; D. 1989. 212,
note Bénabent ; RTD com. 1989. 281, obs. Cabrillac et Teyssié.
L’ a f f a c t u r a g e 277

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299 Un conflit peut également apparaître entre un factor et un créan-
cier muni d’une clause de réserve de propriété 1. Il faut supposer
qu’une marchandise soit vendue avec une clause de réserve de
propriété. Or il est possible que l’acheteur revende cette marchan-
dise à un sous-acquéreur avant d’avoir payé le prix et qu’il cède
sa créance de prix par le mécanisme de l’affacturage. Si l’acheteur
est soumis à une procédure collective, l’article L. 624-18 du Code
de commerce permet au titulaire de la clause de réserve de pro-
priété d’exercer une revendication sur le prix de vente. Le factor
et le créancier titulaire de la clause sont donc en concours pour
obtenir un paiement du sous-acquéreur. La Cour de cassation
donne la préférence au créancier muni d’une clause de réserve de
propriété, car elle considère qu’il a été subrogé le jour de la
revente par l’acquéreur initial de la marchandise, donc avant la
transmission de la créance par subrogation 2. En revanche, si la
créance de prix de revente a été payée avant l’ouverture de la pro-
cédure de redressement et de liquidation judiciaire, le vendeur,
muni de la clause de réserve de propriété, est primé par le factor 3.

1 . V. Martin, « Du conflit relatif à la créance du prix de revente d’une marchandise acquise sous
réserve de propriété », D. 1983. 323 ; Cabrillac, « Réserve de propriété, bordereau Dailly et créance de
prix de revente », D. 1988. 225.
2. Com. 27 juin 1989, Bull. civ. IV, no 205 ; RTD com. 1990. 269, obs. Martin-Serf ; Com. 26 avr. 2000,
Bull. civ. IV, no 89 ; adde Dom, « Affacturage et procédures collectives », Act. proc. coll. 16 juin 2000.
3. Com. 11 déc. 1990, Bull. civ. IV, no 322 ; RTD com. 1991. 436, obs. Bouloc.
278 Les nouveaux instruments de crédit

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SYNTHÈSE

Par le contrat d’affacturage, une personne, appelée factor,


s’engage, moyennant la perception d’une commission, à acheter
tout ou partie des créances que son client possède contre des tiers.
Cette technique est apparue en France dans les années soixante.

Transfert des créances par subrogation conventionnelle


Plusieurs mécanismes étaient envisageables pour effectuer le
transfert des créances entre le factor et son client. La pratique
utilise quasi exclusivement le mécanisme de la subrogation
conventionnelle.
Par la subrogation, on substitue au créancier initial un nou-
veau créancier. On assiste donc à un transfert de la créance au
subrogé, c’est-à-dire le factor. La subrogation nécessite la réunion
de trois conditions, il doit exister un paiement, une concomitance
entre la subrogation et le paiement et elle doit être expresse.
La technique de la subrogation a été préférée à celle de la
cession de créances, en raison de son absence de formalité. Malgré
tout, une information du débiteur sera nécessaire en matière
d’affacturage. En son absence, le débiteur ne peut pas connaître
le changement de créancier et le paiement qu’il effectuerait entre
les mains du créancier originaire serait satisfactoire.

Convention entre le factor et son client


Le contrat d’affacturage est innomé, synallagmatique, continu, à
titre onéreux et marqué d’un fort intuitu personae. Ces conven-
tions comportent presque toujours une clause d’exclusivité ou
principe de globalité. Par ces clauses, le client s’engage à remettre
au factor l’intégralité de ses factures ou l’intégralité d’une catégo-
rie de créances. De son côté, le factor a la faculté de procéder à
une certaine sélection.
L’ a f f a c t u r a g e 279

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Recouvrement des créances transmises
Par le mécanisme de la subrogation, le factor prend la place du
créancier originaire. Il résulte du jeu de la subrogation que le
débiteur ne peut plus valablement se libérer qu’entre les mains de
la société d’affacturage, sauf s’il n’a pas été informé de la subroga-
tion. En tout état de cause, le factor acquiert les créances telles
qu’elles existent dans le patrimoine du client, avec ses avantages
et ses vices. Malgré tout, le débiteur a la possibilité d’opposer au
factor certaines exceptions. Parfois, plusieurs banquiers se pré-
tendent cessionnaires d’une même créance, ce qui implique alors
la résolution de certains conflits.
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D EUXIÈME PARTIE

L ES INSTRUMENTS
DE PAIEMENT

300 Dans notre économie moderne, l’ensemble des paiements ne peut


plus être effectué au moyen d’espèces monétaires. Pour éviter de
lourdes et importantes manipulations de monnaie fiduciaire, il
existe certains instruments de paiement. Il en résulte une circula-
tion importante de la monnaie scripturale 1. En conséquence, le
paiement de nombreuses créances nécessite l’intervention d’un
établissement bancaire ou assimilé. Le paiement fait alors interve-
nir au moins trois personnes, et assez souvent quatre, au lieu de
deux. En effet, au créancier et au débiteur s’ajoute au moins un
banquier, puisque l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier
prévoit que relève du monopole bancaire « la mise à la disposition
de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement ». La situation
est légèrement modifiée depuis l’ordonnance du 15 juillet 2009
qui a transposé une directive du 13 novembre 2007 2.

1 . V. Rives-Lange, « La monnaie scripturale », Mélanges Cabrillac, p. 405 ; Didier, « Monnaie de compte


et compte bancaire », Études Flour, p. 138.
2. Piédelièvre, « L’ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de
services de paiement », Gaz. Pal. 6-8 sept. 2009, p. 5, et 10-12 sept. 2009, p. 6 ; Bouteiller, « La transpo-
sition en droit français des dispositions européennes régissant la fourniture de services de paiement
et portant création des établissements de paiement », JCP E 2009. 1897.
282 Les instruments de paiement

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Une des innovations de cette réforme a consisté dans la créa-
tion des établissements de paiement. L’un des buts de la directive
du 13 novembre 2007 a été d’ouvrir ce marché à une nouvelle
catégorie d’acteurs, les établissements de paiement 1. Le nouvel
article L. 521-1 du Code monétaire et financier dispose que « les
prestataires de services de paiement sont les établissements de
paiement et les établissements de crédit ». La plupart des services
de paiement peut désormais être effectuée par les établissements
de paiement. On assiste sur ce point à un infléchissement du
monopole bancaire. On risque à terme d’avoir un partage de mar-
ché entre les établissements de crédit et les établissements de paie-
ment sur ce secteur, ce qui est d’ailleurs le but du législateur.
Malgré tout, certains services ont été exclus de leur compétence.
Tel est le cas pour les instruments sur support papier, ce qui vise
principalement le chèque. Les établissements de paiement peuvent
encaisser ces titres, mais ils ne peuvent pas avoir la qualité de tiré.
Selon l’article L. 311-3, sont considérés comme des moyens de
paiement tous les instruments qui permettent à toute personne
de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé
technique utilisé. Le banquier n’acceptera les ordres de paiement
de son client que si, préalablement, il a reçu de ce dernier des
fonds.
301 Le chèque a été pendant de nombreuses années le principal moyen
de paiement. Mais, comme la lettre de change, il a été victime
de son succès. Titre formaliste comportant un support papier, il
nécessite de nombreuses manipulations qui engendrent un coût
de traitement élevé que les banques dénoncent régulièrement. Il
est émis environ deux milliards de chèques par an et le montant
de traitement de l’un d’entre eux tournerait autour de 0,75 euro.
Pour la première fois en 2003, le nombre de paiement par cartes
bancaires a été supérieur à celui effectué par des chèques. Ce mou-
vement est inéluctable, même s’il est peu probable que l’on assiste
à une disparition de ce moyen de paiement. Les banques vou-

1 . Bouthinon-Dumas, « La directive sur les services de paiement et la concurrence entre les établisse-
ments de paiement et les banques », RTD com. 2009. 59.
Les instruments de paiement 283

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draient diminuer le nombre de chèques par deux dans les cinq
prochaines années.
Aussi d’autres moyens de paiement, dont le but est de réduire
les frais de traitement, sont apparus, comme la monnaie électro-
nique 1. Il est certain que le développement du commerce élec-
tronique 2 entraînera sans doute un recours fréquent à cette
monnaie qui aura comme caractéristique principale d’être entière-
ment dématérialisée. L’article 1er de la directive du 18 septembre
2000 la définit comme « la valeur monétaire représentant une
créance sur l’émetteur stockée sur support électronique, émise
contre remise des fonds d’un montant dont la valeur n’est pas
inférieure à la valeur monétaire émise et qui est acceptée comme
moyen de paiement par des entreprises autres que l’institution
émettrice ».
La matière a été récemment modifiée compte tenu de l’adop-
tion d’une directive du 16 septembre 2009 concernant l’accès à
l’activité des établissements de monnaie électronique et son exer-
cice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements ;
elle devait être transposée avant le 30 avril 2011. Un rappel à la
transposition avait d’ailleurs été adressé à la France. Cela fut fait
par la loi du 28 janvier 2013. L’objectif de la directive est de sup-
primer les obstacles à l’entrée sur le marché et de faciliter l’accès
à l’activité d’émission de monnaie électronique et son exercice.
Elle définit la monnaie électronique comme une valeur monétaire
qui est stockée sous une forme électronique, y compris magné-
tique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise
contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement et
qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que
l’émetteur de monnaie électronique.
La dématérialisation peut être plus importante avec l’appari-
tion des porte-monnaie virtuels. La valeur disponible est représen-

1 . Vasseur, « Le paiement électronique », JCP 1985. I. 3206 ; Cabrillac, « Monétique et droit du paie-
ment », Études de Juglart, p. 83 ; Vivant, « La monnaie électronique », LPA 15 sept. 1986, p. 85 ; Lucas
de Leyssac et Lacaze, « Le paiement en ligne », JCP 2001. I. 302.
2. Selon l’article 14 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, « le
commerce électronique est l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à dis-
tance et par voie électronique la fourniture de biens ou services ».
284 Les instruments de paiement

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tée par des informations et elle stockée sur l’ordinateur du
débiteur ou sur un serveur.
302 Mais il existe également d’autres instruments en grande partie
dématérialisés dont l’utilisation devient beaucoup plus fréquente.
Sans être exhaustif, on peut citer le virement, les avis de prélève-
ment et les cartes de crédit 1.
La plupart de ces moyens de paiement a fait l’objet d’une
réglementation d’ensemble avec l’ordonnance du 15 juillet 2009.
Le titre III du Livre Ier du Code monétaire et financier comprend
désormais trois chapitres. Le chapitre Ier intitulé « Le chèque ban-
caire et postal » et le chapitre II dénommé « La lettre de change et
le billet à ordre » ne sont que peu affectés par l’ordonnance du
15 juillet 2009, si ce n’est pour des modifications mineures,
notamment pour tenir compte de la création des établissements
de paiement, puisque la directive sur les services de paiement ne
s’appliquent pas à eux. Tel n’est pas le cas du chapitre III qui est
dénommé les règles applicables aux autres instruments de paie-
ment et qui remplace les chapitres jusqu’alors relatifs aux cartes
bancaires et au virement. On ne distingue plus les instruments de
paiement. On édicte une réglementation unique qui a vocation à
s’appliquer à plusieurs instruments de paiement, principalement
les cartes de crédit, les virements et les prélèvements.
303 Pour le moment, l’utilisation de ces nouvelles techniques de paie-
ment n’entraîne pas de frais pour l’utilisateur lors de chaque
paiement. Dans le but de favoriser la transparence et la concur-
rence, la directive sur les services de paiement prévoyait que le
prestataire de services de paiement ne devrait pas empêcher le
bénéficiaire de réclamer au payeur des frais liés à l’utilisation d’un
instrument de paiement spécifique. L’idée qui est véhiculée par ce
principe est simple : le coût de fonctionnement de l’instrument de
paiement est supporté par son utilisateur, ce qui n’est pas toujours
le cas. Si l’on prend l’exemple des cartes de crédit, on s’aperçoit
qu’une grande partie du coût de l’opération de paiement est sup-

1 . Pour une tentative de théorie générale de ces ordres de paiement, Grua, « Sur les ordres de paiement
en général », D. 1996. 172.
Les instruments de paiement 285

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portée par le bénéficiaire et qu’une faible partie l’est par le payeur
qui supporte seulement une cotisation annuelle.
Mais le droit français a préféré utiliser une option offerte
par la directive pour prohiber la technique dite « du surcharging ».
Cette solution est préférable, car elle écarte le risque d’une tarifi-
cation abusive qui aurait pour conséquence de réduire le recours
à un instrument de paiement donné. Pour cette raison, l’article
L. 112-11 du Code monétaire et financier, prévoit que les presta-
taires de services de paiement ne peuvent limiter contractuelle-
ment la possibilité pour un bénéficiaire d’appliquer des frais ou de
proposer une réduction au payeur pour l’utilisation d’un instru-
ment de paiement donné. Toute stipulation contraire est nulle et
de nul effet. De son côté, l’article L. 112-12 prévoit que lorsque le
bénéficiaire d’un paiement propose une réduction au payeur pour
l’utilisation d’un instrument de paiement donné, il l’en informe
avant l’engagement de l’opération de paiement. En tout état de
cause, le bénéficiaire ne peut appliquer de frais pour l’utilisation
d’un instrument de paiement donné 1. Pour le moment, il existe
donc pour les utilisateurs une certaine neutralité des moyens de
paiement.
304 Le droit européen est intervenu en cette matière pour poser des
règles communes aux différents services de paiement. La directive
sur les services de paiement, dite « SDP 1 », est entrée en vigueur
le 1er novembre 2009. Son objectif consistait à permettre l’harmo-
nisation à l’échelle européenne des règles applicables à certains
services de paiement. Elle régissait le traitement de certaines opé-
rations de paiement ainsi que les relations entre une banque et
son client.
Cette directive a été modifiée par une directive du
25 novembre 2015, dite « SDP 2 ». Elle a été transposée en droit
interne par l’ordonnance du 9 août 2017, elle-même complétée
par deux décrets du 31 août 2017 et par cinq arrêtés 2. Elle est

1 . L’alinéa 2 de l’article L. 112-2 prévoit qu’« il ne peut être dérogé à cette interdiction que dans des
conditions définies par décret, pris après avis de l’Autorité de la concurrence, compte tenu de la
nécessité d’encourager la concurrence et de favoriser l’utilisation de moyens de paiement efficaces ».
2. Lasserre Capdeville, « Nouvelle réforme des services de paiement : la « DSP 2 » est transposée. À
propos de l’ordonnance no 2017-1252 du 9 août 2017 », JCP 2017. 923.
286 Les instruments de paiement

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entrée en vigueur le 13 janvier 2018. L’un des principaux apports
de cette directive réside dans la création de deux nouveaux ser-
vices de paiement le service d’initiation de paiement consistant à
initier un ordre de paiement à la demande d’un utilisateur à partir
d’un compte de paiement détenu auprès d’un autre PSP et le ser-
vice d’information sur les comptes consistant à fournir des infor-
mations consolidées concernant un ou plusieurs comptes de
paiement détenus par l’utilisateur auprès d’un ou de plusieurs
autres prestataires de services de paiement. La DSP 2 consacre le
rôle de l’Autorité bancaire européenne en matière de services de
paiement puisqu’elle sera en charge non seulement du règlement
des éventuels différends entre les autorités compétentes des États
membres, mais également de la mise en place d’un registre central
des établissements de paiement européens. Enfin, elle crée des
obligations en matière de gestion des risques opérationnels et de
sécurité, elle met en place une procédure de notification des inci-
dents et elle systématise l’authentification forte du client.
305 Il est devenu aujourd’hui indispensable que chaque particulier,
même s’il connaît des difficultés financières qui ont conduit à une
interdiction d’émettre des chèques, puisse bénéficier de moyens
de paiement. La gamme de moyens de paiement alternatifs au
chèque (GPA) a été mise en place à partir de 2004 par la Fédéra-
tion bancaire française. Elle comprend notamment, outre l’autori-
sation d’un petit nombre de virements et de prélèvements par
mois, une carte bancaire à autorisation systématique, qui permet
d’interroger le solde avant chaque paiement et, ainsi, de prévenir
tout dépassement de découvert autorisé. Elle a été rénovée. De
nouveaux « bons usages » professionnels de la Fédération bancaire
française sont entrés en vigueur le 30 juin 2011. Pourtant, ce sys-
tème n’a pas eu le succès escompté. On évalue entre 100 000 et
200 000 personnes le nombre de clients bénéficiant d’une GPA,
contre 1,6 million de personnes inscrites au fichier central des
chèques.
Le législateur, par la loi du 26 juillet 2013 a posé une obliga-
tion de proposition de la GPA 1. Selon l’article L. 312-1-3, alinéa 2,

1 . Piédelièvre, « La loi sur la séparation et la régulation des activités bancaires », D. 2013. 2110.
Les instruments de paiement 287

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du Code monétaire et financier, « les établissements de crédit pro-
posent aux personnes physiques n’agissant pas pour des besoins
professionnels qui se trouvent en situation de fragilité, eu égard,
notamment, au montant de leurs ressources, une offre spécifique
qui comprend des moyens de paiement, dont au moins deux
chèques de banque par mois, et des services appropriés à leur
situation et de nature à limiter les frais supportés en cas d’inci-
dent ».
Certains moyens de paiement peuvent également être des
moyens de crédit. Ce phénomène est très marqué pour certaines
cartes de crédit ; il l’est moins pour le chèque qui ne peut pas pour
autant être qualifié de pur instrument de paiement 1. L’étude du
chèque (TITRE 1) précédera celle des nouveaux moyens de paie-
ment (TITRE 2).

1 . Cf. Cabrillac, « Du décret-loi du 30 octobre 1935 au chèque instrument de crédit », Mélanges Roblot,
p. 401. Ce crédit à court terme résulte de la pratique suivant laquelle le montant du chèque remis à
l’encaissement est mis à la disposition immédiate du client, donc avant son paiement. Sur la validité
de cette opération, Com. 17 juill. 1987, Bull. civ. IV, no 180 ; RTD com. 1988. 96, obs. Cabrillac
et Teyssié.
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T ITRE 1

L E CHÈQUE
306 Le chèque se définit comme un titre par lequel une personne, dite
« tireur », donne l’ordre à une banque (ou un établissement de cré-
dit assimilé), dite « tirée », de payer à vue une somme d’argent au
profit d’une troisième personne dite « porteur ». La nature civile
ou commerciale du chèque dépend de l’opération sous-jacente. Il
sera considéré comme un acte de commerce lorsqu’il est émis à
l’occasion d’une opération commerciale ou s’il permet d’effectuer
un paiement entre commerçant.
Le chèque est apparu relativement récemment, puisqu’il a été
introduit en France, à l’imitation du droit anglais, par une loi du
14 juin 1865. Cette loi a été modifiée à plusieurs reprises. L’unifi-
cation du droit du chèque a été effectuée par la conférence de
Genève. Trois conventions ont été adoptées le 11 mars 1931. La
première porte loi uniforme sur le chèque, la deuxième sur les
conflits de lois et la troisième sur le timbre. Elles présentent les
mêmes inconvénients que les Conventions de Genève sur la lettre
de change. Pour arriver à un accord, les Conventions de Genève
ont permis aux États signataires d’émettre des réserves, possibilité
dont la France a usé. L’unification a été partielle. Ce phénomène
a été accentué par l’absence de ratification par certains pays, dont
les États anglo-saxons 1. Ces conventions ont été introduites en

1 . V. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2154.


290 Les instruments de paiement

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droit français par un décret-loi du 30 octobre 1935. Elles ont été
intégrées dans le Code monétaire et financier.
307 La Convention de Genève portant loi uniforme sur le chèque a
fait l’objet de nombreuses modifications. La matière a peu été
touchée par l’ordonnance du 15 juillet 2009 qui a exclu de son
champ d’application les instruments de paiement sur support
papier, si ce n’est pour des modifications mineures, notamment
pour tenir compte de la création des établissements de paiement.
Les principales modifications ont eu pour but de lutter contre les
chèques sans provision. Une loi du 3 janvier 1972 a commencé
par renforcer les sanctions encourues par les auteurs de tels
chèques. Elle comportait également des dispositions relatives à la
certification et à la justification de l’identité du tireur. Avant
même d’avoir été véritablement appliquées, nombre de ses dispo-
sitions ont été modifiées par une loi du 3 janvier 1975 et un décret
du 3 octobre 1975. Là encore, le but était de lutter contre l’aug-
mentation des chèques sans provision. Mais les moyens pour y
parvenir diffèrent en partie. L’accent est plus mis sur la prévention
et sur l’augmentation des obligations du tiré, sans pour autant
que l’aspect répressif soit abandonné 1.
En raison d’un nouvel échec, le législateur est de nouveau
intervenu par une loi du 30 décembre 1991, complétée par un
décret du 22 mai 1992 2. De nombreuses sanctions pénales sont
remplacées par des sanctions civiles et fiscales. Elle a également
prévu une faculté de régularisation et elle améliore le système
d’information. Mais ce phénomène n’a pas été endigué, ne
serait-ce qu’en raison du fort développement du surendettement
des particuliers.
308 Le support papier rend lourd le traitement du chèque. Pour cette
raison, d’autres moyens de paiement moins formalistes ont été

1 . Sur le caractère irréaliste des sanctions pénales en matière de chèques sans provision, Putman,
no 238.
2. Sur cette loi, Chaput, « La loi no 91-1382 du 30 décembre 1991, relative à la sécurité des chèques
et des cartes de paiement », D. 1992. 101 ; Crédot et Gérard, « La loi no 91-1382 relative à la sécurité
des chèques et des cartes de paiement », RD bancaire et bourse 1992. 54 ; Guével, « La loi no 91-1382
du 30 décembre 1991, relative à la sécurité des chèques et des cartes de paiement et le décret d’applica-
tion no 92-456 du 22 mai 1992, ou le sacre discret de la “bancarisation” », Journ. not. 20 juin 1992,
p. 753 ; Vasseur, « Le chèque sans provision en France 1865-1992 », JCP 1992. I. 3562.
Le chèque 291

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développés. L’informatisation fait toutefois une apparition en
cette matière. Depuis 2001, s’est mis en place ce que l’on appelle
la circulation d’« images chèques » qui consiste à envoyer, par un
procédé informatique, les seules informations nécessaires au trai-
tement du chèque. La banque remettante crée une image chèque
et la transmet au système CORE (Compensation Retail) géré par la
société interbancaire STET (Système technologiques d’échange et
de traitement) qui effectue la compensation.
Il existe en la matière un règlement du 29 octobre 2001 du
Comité de la réglementation bancaire et financière. L’adhésion à
ce système est obligatoire, mais un établissement de crédit à tou-
jours la possibilité de recourir à une présentation matérielle. Le
scannage des titres a facilité cette dématérialisation qui s’est géné-
ralisée depuis la fermeture en juin 2002 de la chambre de compen-
sation de Paris. Le banquier qui présente le chèque devra vérifier
la régularité formelle du titre et il sera tenu de s’assurer de la
conformité des informations qu’il transmet par un procédé déma-
térialisé. Si l’établissement de crédit remettant a un doute sur
l’authenticité du chèque, il aura toujours la faculté de le faire
circuler matériellement. Le banquier du tiré pourra toujours
demander une remise matérielle du titre. Selon la Fédération ban-
caire française, 98 % des chèques utilisent déjà le procédé de
l’échange d’images chèques. Les 2 % restant concernent des
chèques d’un montant important, des chèques hors normes, des
chèques marqués circulants à la demande de la banque tirée ou
des chèques transmis de façon aléatoire à l’initiative du ban-
quier remettant.
L’avantage de ce système est qu’il permet une conciliation
entre le formalisme cambiaire et l’informatique. Son inconvénient
tient à ce qu’il ne permet pas de vérifier la signature du tireur. La
responsabilité du tiré sera accrue, puisque lui seul est en mesure
d’effectuer cette vérification. Comme l’a indiqué la Cour de cassa-
tion, « la banque tirée est tenue de vérifier la régularité formelle
du titre et, en s’abstenant elle prend un risque dont elle doit assu-
mer les conséquences » 1.

1 . Com. 9 juill. 2002, RTD com. 2002. 710, obs. Cabrillac.


292 Les instruments de paiement

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309 On assiste à l’apparition de chèques dits « virtuels ». Ils ont été
créés aux États-Unis et ils ont été lancés en France, notamment
par le Caisse d’épargne. Leur utilisation se limite aux paiements
en ligne. Leur but est d’offrir un moyen de paiement sécurisé et
de permettre une détection des chèques sans provision. L’utilisa-
teur de ces chèques doit s’inscrire sur l’espace e-commerce de la
caisse d’épargne en lui fournissant notamment les coordonnées
du compte à débiter. Il recevra alors un identifiant et il pourra
alors commander ces chèques virtuels. Il pourra payer ses achats
en ligne en communiquant son identifiant et le numéro du
chèque. En aucune façon, ce chèque électronique ne pourra être
considéré comme un effet de commerce et comme un chèque au
sens du Code monétaire et financier. Par conséquent, les règles
spécifiques à cette catégorie ne s’appliqueront pas. Ils seront régis
par les stipulations contractuelles.
310 Malgré l’apparition de nouveaux moyens de paiement, comme les
cartes de paiement, le chèque reste très utilisé en pratique, compte
tenu des multiples rôles qu’il est susceptible de jouer. Il est avant
tout un moyen de paiement. Il n’offre pourtant pas pour le bénéfi-
ciaire une certitude de paiement, car le chèque est parfois émis
sans provision. On lui a aussi reproché à une certaine époque de
favoriser la fraude fiscale. Pour tenter de limiter ce rôle, la loi
de finances du 29 décembre 1978 a modifié l’article L. 131-71 du
Code monétaire et financier. En principe sont délivrées des for-
mules de chèques barrés d’avance et rendues, par une mention
expresse du banquier, non transmissibles par voie d’endossement,
sauf au profit d’un établissement de crédit, d’une caisse d’épargne
ou d’un établissement assimilé 1.
En principe, un créancier a toujours la possibilité de refuser
un paiement par chèque 2. En tout état de cause selon l’article
L. 131-15 du Code monétaire et financier, toute personne qui
remet un chèque en paiement doit justifier de son identité au
moyen d’un document officiel portant sa photographie. Ce créan-

1 . Gavalda, « Le chèque prébarré et non endossable », D. 1979. 189.


2. Req. 3 mars 1930, S. 1931. 1. 249, note Esmein ; Com. 19 juill. 1954, D. 1954. 629.
Le chèque 293

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cier a la faculté de refuser le paiement par chèque, si le tireur ne
justifie pas de son identité.
Pourtant, il arrive que le législateur impose le paiement par
chèque. L’article L. 112-6 du Code monétaire et financier dispose
que : « Ne peut être effectué en espèces ou au moyen de monnaie
électronique le paiement d’une dette supérieure à un montant fixé
par décret, tenant compte du lieu du domicile fiscal du débiteur
et de la finalité professionnelle ou non de l’opération. Au-delà
d’un montant mensuel fixé par décret, le paiement des traitements
et salaires est soumis à l’interdiction mentionnée à l’alinéa précé-
dent et doit être effectué par chèque barré ou par virement à un
compte bancaire ou postal ou à un compte tenu par un établisse-
ment de paiement ou un établissement de monnaie électronique
qui fournit des services de paiement. » Ces seuils sont fixés par
l’article D. 112-3. Le principal seuil s’élève à 1 000 euros pour les
paiements effectués par les professionnels. Le non-respect de cette
disposition est sanctionné par une amende fiscale dont le montant
est fixé à 5 % des sommes indûment réglées en numéraires.
Ces règles ne s’appliquaient pas notamment aux règlements
effectués par des particuliers non commerçants. Toutefois, depuis
peu, les paiements en liquide sont également limités à 1 000 euros.
En cas de procédure de sauvegarde des entreprises, le porteur
d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure peut en exiger
le paiement, même si la procédure est ouverte lors de la présenta-
tion au paiement, s’il existe une provision suffisante. Il appartient
au porteur de prouver que la date d’émission du chèque est anté-
rieure à l’ouverture de la procédure 1. La jurisprudence considère
que le paiement par chèque échappe à la nullité de la période
suspecte 2. Cette solution exclut l’application de la nullité faculta-
tive prévue par l’article L. 632-2 du Code du commerce. L’article
L. 632-3 prévoit cependant que l’administrateur ou le mandataire
bénéficie d’une action en rapport contre le bénéficiaire, s’il est
démontré que ce dernier avait connaissance de l’état de cessation
des paiements du tireur au moment où il a reçu le chèque.

1 . Com. 31 janv. 2006, D. 2006. 573, obs. Avena-Robardet ; RD banc. fin. mai-juin 2006. 13, obs.
Crédot et Samin ; JCP E 2006. 2776, note Guerchoun.
2. Com. 14 mars 2000, RTD com. 2000. 418, obs. Cabrillac.
294 Les instruments de paiement

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311 La remise d’un chèque permet également de réaliser un don
manuel 1. La tradition, nécessaire pour tous les dons manuels, est
le plus souvent réalisée par la remise du titre 2. Cette solution
se justifie par le fait que le donataire acquiert immédiatement la
propriété de la provision. La libéralité est réalisée dès l’émission
du chèque. Certaines difficultés sont cependant apparues, lorsque
la provision fait défaut lors de la présentation du chèque au paie-
ment. La Cour de cassation a résolu cette question en indiquant
que le don manuel par chèque supposait, pour qu’il y ait un
dépouillement actuel et irrévocable, l’existence d’une provision
dont le donataire devient propriétaire 3.
Comme le chèque est un titre nécessitant un écrit, se pose la
question de sa valeur probatoire. Peut-il, du moins lorsqu’il est
régulier, constituer un commencement de preuve par écrit rendant
vraisemblable l’existence de la créance invoquée par le bénéfi-
ciaire à l’encontre du tireur ? Après avoir distingué entre le chèque
non endossé et le chèque endossé, la Cour de cassation pose en
principe que le premier 4 et le second 5 ne peuvent pas être consi-
dérés comme des commencements de preuve par écrit.
312 Le chèque va-t-il disparaître ? Le rapport d’Emmanuel Constans et
Georges Pauget sur « L’avenir des moyens de paiement en France »,
rendu public en avril 2012, débute par le constat qu’« une nouvelle
révolution des moyens de paiement est en marche. Celle des paie-
ments par Internet, par téléphone mobile, des paiements sans
contact, de la mort annoncée du chèque » 6. L’objectif principal
de ce rapport est la réduction de moitié en cinq ans du nombre

1 . Arrighi, « Le don manuel par chèque », D. 1980. 165 ; Boujeka, « Des libéralités par chèque »,
D. 2003. 2712.
2. Par ex., Civ. 1re, 24 mai 1976, JCP 1978. II. 18806, note Gavalda ; Defrénois 1977. 462, obs.
Champenois ; Civ. 1re, 4 nov. 1981, Defrénois 1982. 1378, obs. Champenois ; RTD civ. 1982. 781,
obs. Patarin.
3. Par ex., Civ. 1re, 11 juin 1991, Defrénois 1991. 1134, obs. Champenois.
4. Civ. 1re, 18 juill. 1995, JCP 1995. II. 25554, note Piédelièvre.
5. Civ. 1re, 3 juin 1998, Defrénois 1999. 99, note Piédelièvre.
6. Constans, Pauget, « L’avenir des moyens de paiement en France », mars 2012, (en ligne) : http://
www.banque-france.fr/ccsf/fr/publications/telechar/autres/rapport_avenir_moyens_paiement.pdf ;
également Bousquet, Une disparition annoncée du chèque : concrétisation et appréciation du proces-
sus, RD bancaire et financier 2013 étude 2 ; Lasserre Capdeville, « Rapport Pauget et Constans : l’avenir
des moyens de paiement en France », RD bancaire et financier 2012, alerte 13 ; Devèze, « L’agonie du
chèque », in Mélanges Le Cannu, 2014, p. 457.
Le chèque 295

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de chèques émis en France. Cette volonté est en partie due aux
banques qui considèrent que le coût de traitement des chèques est
élevé alors que la remise des formules de chèque demeure gratuite.
Elle a été reprise par un rapport sur la stratégie nationale sur les
moyens de paiement publié en octobre 2015.
Mais pour le moment, le chèque subsiste toujours, puisqu’il en
est émis environ 2 milliards par an pour un montant de 1 200 mil-
liards. Pour qu’il puisse disparaître, il serait nécessaire que les
banques proposent gratuitement un nouvel instrument de paie-
ment, ce qu’elles ne sont pas disposées à faire. Il existe également
un certain attachement de la population française à cet instru-
ment.
313 Le chèque doit être considéré comme un effet de commerce 1,
même si certains préfèrent seulement dire que son régime juri-
dique s’apparente à celui des effets de commerce 2. Il s’analyse
comme un mécanisme sui generis 3, même si on a parfois tenté
d’expliquer son mécanisme par un mandat de payer donné au tiré
par le tireur 4, par une délégation par voie de dation 5 ou par la
lettre de change à vue 6. Il existe cependant d’importantes diffé-
rences entre le chèque et la lettre de change. Le chèque n’est pas
un acte de commerce par la forme. Il sera commercial, s’il est créé
par un commerçant pour les besoins de son commerce 7. Cette
distinction est importante, par exemple, pour déterminer la juri-
diction compétente rationae materiae. Il est principalement un
instrument de paiement.
Mais comme la lettre de change, le chèque s’incorpore dans
un titre négociable. Il obéit aux principes généraux des effets de
commerce tant lors de sa création (CHAPITRE 1) que lors de sa circu-
lation (CHAPITRE 2) ou lors de son paiement (CHAPITRE 3).

1 . Roblot, no 11 ; Hamel, Lagarde et Jauffret, no 1654 ; plus nuancés, de Juglart et Ippolito par
Dupichot et Guével, no 465.
2. Le Cannu, Granier et Routier, no 27 ; Gavalda et Stoufflet, no 175-3.
3. En ce sens, par ex., de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 465.
4. Bouteron, Le chèque, théorie et pratique, 1re éd., p. 138 s.
5. Thaller et Percerou, Traité élémentaire de droit commercial, t. 2, 8e éd., no 1639.
6. Thaller et Percerou, op. cit., no 1640.
7 . En faveur de sa commercialisation, puisqu’il est devenu un titre bancaire, Ripert et Roblot par
Delebecque et Germain, no 2159.
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C HAPITRE 1

La création du chèque
314 La création d’un chèque nécessite au préalable l’ouverture d’un
compte bancaire. Le banquier n’était jamais obligé d’en ouvrir un.
Mais compte tenu de l’importance pratique qu’ont pris les
comptes, l’article L. 312-1 du Code monétaire et financier indique
désormais que toute personne physique, résidant en France,
dépourvue d’un compte de dépôt, a droit à l’ouverture d’un tel
compte dans l’établissement de crédit de son choix. La suite de
cette disposition prévoit que ces établissements pourront limiter
leurs services aux services bancaires de base, et donc qu’ils ne
seront pas toujours tenus de fournir un chéquier à leur client.
Au moment de l’ouverture du compte, le banquier est tenu
d’effectuer certaines vérifications 1. Il doit préalablement à cette
ouverture, constater le domicile et l’identité du postulant qui est
tenu de présenter un document officiel portant sa signature. Les
caractéristiques et les références de ce document sont enregistrées
par le banquier. Ce dernier ne doit pas se contenter de l’indication
du domicile portée sur la pièce d’identité 2. La vérification est
généralement effectuée par la fourniture en plus d’une quittance
de loyer, de gaz, d’électricité… En règle générale, ils envoient à

1 . Cette obligation s’applique à tout compte permettant d’encaisser un chèque et donc au compte sur
livret, Paris, 17 févr. 1989, Gaz. Pal. 1989. 2. 521, note A. Piédelièvre.
2. Com. 9 oct. 1985, Bull. civ. IV, no 233 ; Gaz. Pal. 1986. 1. Somm. 177, obs. A. Piédelièvre.
298 Le chèque

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leurs clients une lettre dite « d’accueil » 1 qui leur permet de véri-
fier la réalité de l’adresse indiquée par les documents fournis. Il
n’est pas nécessaire, sauf circonstances exceptionnelles, que soit
envoyée une lettre recommandée 2.
Des examens supplémentaires sont parfois exigés des ban-
quiers. Si le client, demandant l’ouverture du compte, est commer-
çant, ils doivent lui demander un extrait du registre des
commerces et des sociétés 3 qui leur permettra de vérifier que leur
futur client n’est pas soumis à une procédure collective. Ils
doivent aussi prendre des précautions supplémentaires pour les
sociétés en formation 4.
315 Même s’il a accepté d’ouvrir un compte bancaire, le banquier n’est
pas toujours obligé de délivrer des chéquiers. Même si les diffé-
rentes vérifications mises à sa charge ont été respectées, il pourrait
voir sa responsabilité engagée, s’il commet une faute lors de la
remise d’un chéquier 5. L’article L. 131-71 du Code monétaire et
financier dispose que tout banquier, par décision motivée 6, peut
refuser de délivrer au titulaire d’un compte les formules de
chèques autres que celles qui sont remises pour un retrait de fonds
par le tireur auprès du tiré ou pour une certification. Cette obliga-
tion de motivation tient à ce « même si elle est laissée à la discré-
tion de la banque, la délivrance d’un chéquier est la conséquence
de l’ouverture d’un compte » 7. Il peut également, à tout moment,
demander la restitution des formules antérieurement délivrées 8.
Avant de délivrer des chéquiers, le banquier devra effectuer
des vérifications supplémentaires qui ont pour but de lutter contre
les chèques sans provision. Il lui appartient de consulter la Banque
de France qui centralise les incidents de paiement et les mesures

1 . Com. 12 mars 1996, D. affaires 1996. 615.


2. Com. 6 avr. 1993, RTD com. 1994. 275, obs. Cabrillac et Teyssié.
3. Com. 19 juin 1990, Bull. civ. IV, no 177 ; RTD com. 1991. 74, obs. Cabrillac et Teyssié.
4. V. Putman, no 206 ; v. en jurisprudence, Com. 6 févr. 1990, Bull. civ. IV, no 34.
5. Par ex., Com. 19 juin 1990, préc.
6. « La nouvelle obligation de motivation ne crée pas d’obligation nouvelle, mais ouvre la possibilité
de contester les motifs », Putman, no 207.
7 . Com. 6 févr. 1990, Bull. civ. IV, no 34.
8. Le banquier n’est pas, comme en matière d’ouverture de crédit, tenu de respecter un préavis, Com.
6 mai 1997, JCP 1997. II. 996, note Piédelièvre.
La création du chèque 299

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d’interdiction 1. Il pourra ainsi vérifier auprès de la Banque de
France si son nouveau client fait ou non l’objet d’une mesure
d’interdiction d’émettre des chèques.
Actuellement les chèques sont gratuits. Il s’agit d’une contre-
partie à l’absence de rémunération des comptes de dépôt qui sub-
siste toujours. Compte tenu du coût de traitement de ces effets,
les banques souhaitent qu’ils deviennent payants. Cette solution
n’a pas été remise en cause malgré la possibilité désormais offerte
aux banques de rémunérer les comptes de dépôt.
316 Pour être créé, le chèque doit respecter certaines conditions. Mais
il ne sera véritablement émis que lorsque le tireur s’en sera des-
saisi de manière irrévocable au profit du bénéficiaire. La date de
création du chèque et celle de son émission ne coïncident pas
nécessairement ; la première ne fait pas présumer la seconde. Il
est nécessaire que la date d’émission soit prouvée par le porteur 2.
Cette preuve est libre, puisqu’il s’agit d’un fait juridique.
Le chèque s’analyse comme un titre littéral. Il est nécessaire
d’envisager ses conditions de forme (SECTION 1), puis ses condi-
tions de fond (SECTION 2). Le non-respect de certaines de ces
conditions constitue parfois une infraction (SECTION 3). Il faudra
envisager également les différentes variétés de chèques (SEC-
TION 4).

S ECTION 1
Les conditions de forme
de la création du chèque
317 Comme tous les effets de commerce, le chèque ordinaire est un
titre formaliste dont les mentions revêtent une grande importance.
On retrouve l’idée suivant laquelle le titre doit se satisfaire à lui-
même. Le droit du chèque sanctionne d’ailleurs le non-respect des

1 . Sur le système original de sanctions prévu par l’article L. 131-81 du Code monétaire et financier,
cf. Rives-Lange et Contamine-Raynaud, no 304.
2. Com. 31 janv. 2006, D. 2006. 573, obs. Avena-Robardet ; RD banc. fin. mai-juin 2006. 13, obs.
Crédot et Samin ; JCP E 2006. 2776, note Guerchoun.
300 Le chèque

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mentions obligatoires (§ 2). À côté des mentions obligatoires (§ 1),
figurent parfois certaines mentions facultatives (§ 3).

§ 1. Les mentions obligatoires


318 Le particularisme du formalisme en matière de chèque tient à son
rôle de qualification. Par le formalisme on a pu considérer que
constitue un véritable chèque le chèque dit « omnibus ». Il s’agit
d’une formule de chèque sur laquelle le nom du tireur n’est pas
indiqué et qui, détenue par les agences bancaires, permet aux
clients d’opérer des retraits de fonds 1. Ce titre comporte, en réa-
lité, toutes les mentions obligatoires. Le chèque suppose un sup-
port matériel (A) sur lequel les différentes mentions obligatoires
seront apposées (B).

A. Le support matériel du chèque

319 L’article L. 131-2 du Code monétaire et financier impose que le


chèque soit rédigé sur un support papier. Le plus souvent, le tireur
se servira des formules qui lui ont été délivrées par le banquier.
Mais la question se pose régulièrement de savoir si un tireur pour-
rait utiliser une formule autre ou une feuille de papier quelconque.
Rien dans le Code monétaire et financier n’impose l’utilisation
d’un imprimé normalisé. Aussi la majorité de la doctrine 2 et de
la jurisprudence se prononce en faveur de la validité des chèques
sur papier libre 3.
Mais on a, à juste titre, critiqué la validité des chèques émis
sur papier libre 4. On considère d’une part qu’à partir du moment
où le législateur impose aux établissements de crédit d’opérer pré-
alablement à la remise d’un chéquier certaines vérifications, il a
implicitement condamné la pratique des chèques sur papier libre.

1 . Le Cannu, Granier et Routier, no 50.


2. Devèze et Pétel, no 20 ; Gavalda et Stoufflet, no 179 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével,
no 475 ; Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2160.
3. Paris, 2 oct. 1986, RD bancaire et bourse 1987. 8, obs. Crédot et Gérard ; v. cependant TGI Lyon,
16 avr. 1996, Gaz. Pal. 1996. 2. 624, refusant d’admettre la validité d’un chèque établi sur du papier
hygiénique au motif que sa fragilité empêchait l’encaissement.
4. Le Cannu, Granier et Routier, no 54.
La création du chèque 301

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D’autre part, de tels chèques ne permettent pas d’appliquer les
règles posées par la loi du 29 décembre 1978 qui pose le principe
du chèque barré non endossable et qui impose un droit de timbre
pour les formules non pré-barrées et endossables. Malgré tout,
la jurisprudence continue à admettre la validité des chèques sur
papier libre 1.
320 Les établissements de crédit insèrent généralement dans les
contrats conclus avec leurs clients une clause prévoyant qu’ils
n’accepteront que les formules qu’ils délivrent. L’inconvénient de
cette stipulation, valable entre les parties, tient à son inopposabi-
lité aux tiers, et notamment au porteur. À son égard, le titre
demeure valable et l’établissement de crédit tiré devra le payer 2.
Mais, comme le tireur a violé une obligation contractuelle, il
pourrait alors voir sa responsabilité engagée et il pourrait se voir
retirer l’usage des chèques 3.
L’utilisation la plus fréquente de ces chèques concerne ce que
l’on appelle les chèques de casino. Ils permettent à des clients
n’ayant plus d’espèces d’emprunter auprès du casino pour conti-
nuer à jouer. Ces chèques sont rédigés par les joueurs sur papier
libre ou plus souvent sur des formules mises à leur disposition par
le casino. La validité de ces chèques a longtemps été discutée. En
effet, l’article 1965 du Code civil dispose que « la loi n’accorde
aucune action pour une dette de jeu ou pour le paiement d’un
pari ». Les rapports entre le créancier, tiers bénéficiaire, et le débi-
teur, tireur, étaient classiquement considérés comme entachés
d’une cause illicite ou désormais, ils sont contraires à l’ordre
public et aux bonnes mœurs.
La jurisprudence n’a pas une position aussi nette et elle opère
une distinction, parfois assez difficile à mettre en œuvre pratique-
ment et en réalité assez artificielle 4. Elle pose en principe qu’un
chèque dit « de casino » n’est pas en soi illicite, puisque la loi

1 . Paris, 2 oct. 1986, préc.


2. Paris, 2 oct. 1986, préc.
3. Gavalda et Stoufflet, no 179 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 475.
4. V. Civ. 1re, 3 mai 1988, Bull. civ. I, no 124, qui qualifie d’accord de commodité des avances faites
pendant une soirée à un joueur qui, en fin de soirée, a refusé de signer un chèque de casino.
302 Le chèque

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autorise ces établissements 1. Mais si l’avance est effectuée pour
permettre au joueur de continuer à jouer, alors le chèque devient
illicite 2.

B. Les différentes mentions

321 L’article L. 131-2 du Code monétaire et financier impose le respect


de six mentions obligatoires.
Selon l’article L. 131-2, le chèque doit contenir la dénomina-
tion de chèque, insérée dans le texte même du titre et exprimée
dans la langue employée pour la rédaction de ce titre. La formule
la plus employée est la suivante : « Payez contre ce chèque… »
Cette dénomination permet principalement de le dissocier d’une
lettre de change.
Le chèque comporte également le mandat pur et simple de
payer une somme d’argent. Il contient donc nécessairement l’indi-
cation d’un montant. Il n’existe pas de possibilité pour le tireur
de prétendre avoir commis une erreur sur l’unité monétaire 3. Le
passage à l’euro n’a pas suscité sur ce point de nombreuses diffi-
cultés. Certes la pratique particulièrement dangereuse du chèque
en blanc est admise. Mais pour pouvoir être payé par le tiré, il
devra être complété avant sa remise à l’encaissement.
L’article L. 131-10 du Code monétaire et financier impose que
le montant soit écrit à la fois en toutes lettres et en chiffres. En
cas de différence, le chèque vaut pour la somme inscrite en toutes
lettres. Le chèque dont le montant est inscrit plusieurs fois en
toutes lettres ou en chiffres, ne vaut, en cas de différence, que
pour la somme moindre 4. Étant un instrument de paiement, la
somme indiquée ne peut pas être productive d’intérêts. Aussi
l’article L. 131-8 du Code monétaire et financier répute non écrite
toute stipulation d’intérêts dans le chèque.

1 . Ch. mixte, 14 mars 1980, Bull. civ. no 3 ; RTD com. 1980. 577, obs. Cabrillac et Rives-Lange ; Gaz.
Pal. 1980. 1. 290, concl. Robin ; Crim. 21 oct. 1991, D. 1992. IR 16.
2. Civ. 1re, 31 janv. 1984, D. 1985. 40, note Diener ; Civ. 1re, 20 juill. 1988, Bull. civ. IV, no 257 ;
D. 1989. Somm. 88, obs. Cabrillac.
3. Com. 17 juin 1970, RTD com. 1971. 141, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
4. Paris, 30 sept. 1982, D. 1983. IR 42, obs. Cabrillac.
La création du chèque 303

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Il arrive de plus en plus fréquemment que les chèques soient
remplis par des procédés mécaniques et qu’ils comportent seule-
ment l’indication de la somme en chiffres. Le procédé est valable,
car le Code monétaire et financier n’exige pas que le montant soit
indiqué à la fois en chiffres et en lettres. Il n’existe, en théorie,
aucun montant minimal ou maximal.
322 Le chèque est par définition payable à vue, puisqu’il s’analyse en
un instrument de paiement. Il est donc impossible de stipuler une
clause ayant pour conséquence de subordonner le paiement à un
terme ou à une condition. Est ainsi condamnée la pratique dite
« des chèques papillons » par laquelle un tireur interdit à un por-
teur de présenter le titre au paiement avant une certaine date.
323 La détermination du tiré permet au porteur de savoir à qui s’adres-
ser pour obtenir le paiement du titre. Le tiré est nécessairement
un établissement de crédit. L’article L. 131-4, alinéa 1er, du Code
monétaire et financier mentionne que, si le tiré n’est pas un éta-
blissement de crédit, le titre n’est pas valable comme chèque. De
son côté, l’article L. 131-5, alinéa 1er, de ce même code prévoit
que le tiré ne peut pas accepter un chèque.
Pour faciliter la localisation, le chèque doit aussi indiquer le
lieu où le paiement doit s’effectuer. Il est en conséquence néces-
saire que soit précisée l’agence ou la succursale qui gère le compte
du tireur. Toute acceptation portée sur le titre serait réputée non
écrite. En cas d’absence d’indication du lieu de paiement, l’article
L. 131-3, alinéa 2, du Code monétaire et financier prévoit que le
lieu désigné à côté du nom du tiré est réputé être le lieu de paie-
ment. Si plusieurs lieux sont mentionnés à côté du nom du tiré,
le chèque est payable au premier lieu indiqué. À défaut de ces
indications, le chèque sera payable au lieu où le tiré a son princi-
pal établissement.
324 La date et le lieu où le chèque est créé présente une grande impor-
tance pratique. Le lieu de présentation offre un intérêt en droit
international privé, pour déterminer la loi applicable. Elle inté-
resse parfois les délais de présentation. Le chèque sans indication
du lieu de sa création est considéré comme souscrit dans le lieu
désigné à côté du nom du tireur.
304 Le chèque

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Selon la jurisprudence, la date d’un chèque s’entend de l’indi-
cation, non seulement de l’année, mais encore du mois et du jour
où il est créé 1. Elle revêt une grande importance, puisqu’on appré-
cie la capacité et les pouvoirs du tireur à ce moment. Elle fixe le
point de départ du délai de présentation et de celui de prescription.
Le transfert de la propriété de la provision s’opère à cette date. À
cette date, le porteur a acquis la propriété de cette provision. Il en
résulte plusieurs conséquences. Le décès ou l’incapacité du tireur
postérieurement à l’émission n’affecte pas les droits du porteur. Il
en va de même en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde,
de redressement ou de liquidation judiciaire à l’encontre du
tireur 2.
Le chèque postdaté n’est pas nul 3. Selon l’article L. 131-31,
alinéa 2, du Code monétaire et financier, le chèque présenté au
paiement avant le jour indiqué comme date d’émission est payable
le jour de la présentation 4. Cette disposition permet de lutter
contre la pratique des chèques postdatés. L’auteur d’un chèque,
outre d’éventuelles sanctions pénales, s’expose à une amende fis-
cale égale à 6 % du montant du chèque.
Pour les chèques dits « de garantie », il arrive qu’ils soient remis
sans mention de date. La jurisprudence considère que le bénéfi-
ciaire d’un tel titre peut le remettre à l’encaissement après l’avoir
lui-même complété par une date, dès lors que l’absence de data-
tion du chèque résulte d’un accord non équivoque des parties et
que le bénéficiaire ne fait ainsi que conférer au titre son usage de
chèque de garantie 5.
325 La signature du tireur doit obligatoirement être manuscrite. Le
banquier conserve un exemplaire de la signature du tireur. La loi
du 16 juin 1966 autorisant la signature à la griffe ne s’applique
pas au chèque. On considère pourtant parfois que par convention
entre le tireur et le tiré la signature à la griffe pourrait être

1 . Com. 24 juin 1997, RTD com. 1997. 655, obs. Cabrillac.


2. Com. 12 janv. 2010, RD banc. fin. mars-avr. 2010. 45, obs. Crédot et Samin. ; RLDA juin 2010. 27,
note Gibirila.
3. Montpellier, 12 oct. 1932, Gaz. Pal. 1933. 1. 106.
4. Com. 16 juin 1992, Bull. civ. IV, no 235 ; RTD com. 1992. 648, obs. Cabrillac et Teyssié ; Com.
3 juin 2003, RTD com. 2003. 782, obs. Cabrillac ; Banque et droit nov.-déc. 2003. 53, obs. Bonneau.
5. Com. 22 sept. 2015, Gaz. Pal. 8-10 nov. 2015, obs. Houin-Bressand.
La création du chèque 305

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admise 1. Mais cette proposition se concilie difficilement avec le
caractère strict du formalisme cambiaire. Malgré tout, la plupart
des établissements de crédit, pour des raisons pratiques, admettent
pour certaines grandes entreprises les signatures à la griffe. En
revanche, les autres signatures portées sur un chèque n’ont pas à
être obligatoirement manuscrites. En aucun cas, le tireur ayant
signé le titre ne peut s’exonérer de sa garantie.

§ 2. Les sanctions en cas de défaut


d'une mention obligatoire
326 Selon l’article L. 131-3, alinéa 2, du Code monétaire et financier,
le titre dans lequel une des mentions obligatoires fait défaut ne
vaut pas comme chèque 2. Le tiré a la faculté de s’adresser au
tireur pour lui demander de régulariser le titre en complétant la
mention omise 3. La suite de cette disposition prévoit cependant
quelques hypothèses de suppléances légales. Pour autant un
chèque auquel il manque une mention a une certaine valeur juri-
dique. Il ne vaut pas comme titre cambiaire, mais il sert parfois à
prouver une promesse de payer sous seing privé ou comme com-
mencement de preuve par écrit d’une telle promesse, s’il remplit
les conditions posées par l’article 1376 du Code civil 4.
Il est également possible que le chèque soit altéré. En ce cas,
l’article L. 131-58 du Code monétaire et financier prévoit que les
signataires postérieurs à cette altération sont tenus dans les termes
du texte altéré et que les signataires antérieurs le sont dans les
termes du texte originaire. On se trouve en présence d’une appli-
cation de l’indépendance des signatures 5.

1 . De Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 481.


2. Civ. 1re, 26 janv. 1977, Bull. civ. I, no 54 ; Civ. 1re, 26 janv. 1988, Bull. civ. I, no 23 ; Gaz. Pal.
1988. 1. Somm. 257, obs. A. Piédelièvre.
3. Paris, 5 juill. 1952, JCP 1952. II. 7139, note Cabrillac.
4. Par ex., Civ. 1re, 8 juill. 1986, RTD com. 1987. 84, obs. Cabrillac et Teyssié ; Com. 16 déc. 2014,
Banque et Droit mai-juin 2015. 26, obs. Helleringer.
5. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2164 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et
Guével, no 490.
306 Le chèque

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§ 3. Les mentions facultatives
327 Le chèque comporte parfois certaines mentions facultatives. Parmi
celles-ci, trois se retrouvent très fréquemment, celle relative à
l’indication du bénéficiaire, celle interdisant l’endossement et
celle relative au barrement.
Contrairement à la solution retenue pour la lettre de change,
l’indication du bénéficiaire n’est pas une mention obligatoire du
chèque 1. Il est également possible qu’un chèque comporte plu-
sieurs bénéficiaires. En cas de désignation alternative, le paiement
pourra être effectué par le tiré au profit de n’importe lequel des
bénéficiaires. En cas de désignation cumulative, le paiement par
le tiré devra être effectué au profit de tous les bénéficiaires, ou de
l’un d’entre eux avec l’accord des autres. La banque qui crédite le
compte d’un seul des bénéficiaires, sans avoir obtenu l’accord de
l’autre engage sa responsabilité, en raison de sa faute 2. La juris-
prudence se montre assez souple pour l’indication de cette men-
tion, puisqu’elle considère que l’inscription du numéro de compte
sur le titre désigne le titulaire du compte comme bénéficiaire 3.
L’article L. 131-6 du Code monétaire et financier prévoit trois
possibilités pour désigner le bénéficiaire d’un chèque. Il peut être
stipulé payable à une personne dénommée avec une clause « non
à ordre » ou une clause équivalente, on parle de chèque nominatif.
Il sera alors transmissible uniquement en application des règles
du droit commun de la cession de créances. On parle de chèque à
ordre, lorsqu’il est libellé au profit d’une personne dénommée ou
à son ordre. Il se transmet alors par la voie de l’endossement. Il
peut être stipulé payable au porteur. Le chèque sans indication du
bénéficiaire vaut comme chèque au porteur.
L’article L. 131-7 du Code monétaire et financier autorise le
tireur à se porter bénéficiaire du chèque. Cette opération lui per-
met de retirer de l’argent de son compte dans l’agence tenant

1 . Paris, 14 juin 1983, D. 1984. IR 69, obs. Cabrillac.


2. Com. 3 janv. 1996, Bull. civ. I, no 1 ; RTD com. 1996. 300, obs. Cabrillac.
3. Com. 1er déc. 2015, Gaz. Pal. 8 mars 2016. 61, obs. Houin-Bressand.
La création du chèque 307

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son compte ou, pour un montant généralement limité, dans une
autre agence 1.
328 La clause interdisant l’endossement se retrouve sur pratiquement
toutes les formules délivrées par les établissements de crédit 2.
Selon l’article L. 131-71, alinéa 3, du Code monétaire et financier,
sauf demande contraire du tireur, les formules de chèque sont
stipulées non transmissibles par voie d’endossement, sauf au pro-
fit d’une banque, d’une caisse d’épargne ou d’un établissement
assimilé 3. La circulation du chèque pourra cependant être effec-
tuée par tradition, à condition qu’aucun nom de bénéficiaire n’ait
été porté sur le titre 4. De même, l’article L. 131-16, alinéa 2, du
Code monétaire et financier prévoit la possibilité de stipuler une
clause non à ordre. En ce cas, la transmission du titre s’opère dans
la forme et avec les effets d’une cession de créances de droit
commun.
329 Le barrement du chèque est prévu par les articles L. 131-44 et
L. 131-46 du Code monétaire et financier. Le chèque barré ne peut
être payé par le tiré qu’à un banquier, à un chef de bureau de
chèques postaux ou à un client du tiré. Classiquement, on consi-
dérait qu’il présentait l’avantage de restreindre les risques de perte
ou de vol 5. Théoriquement facultatif 6, le chèque barré constitue
aujourd’hui la règle. Selon l’article L. 131-71 de ce même code,
l’administration fiscale peut obtenir, à tout moment, sur sa
demande, communication de l’identité des personnes auxquelles
sont délivrées des formules de chéquiers non barrés. Le but de
cette disposition est fiscal.
Le barrement s’opère en traçant deux lignes parallèles appo-
sées au recto du titre. Selon l’article L. 131-44, alinéa 1er, du Code

1 . Sur la nature juridique de cette opération, Gavalda et Stoufflet, no 188.


2. Gavalda, « Le chèque prébarré et non endossable », D. 1979. 189.
3. Sur la responsabilité du banquier qui paie un chèque qui avait été endossé à une personne n’ayant
pas la qualité d’établissement de crédit, malgré la clause non endossable, Com. 26 nov. 1996,
Bull. civ. IV, no 283. De même, le bénéficiaire d’un tel chèque ne peut exiger que le montant du chèque
soit remis à un tiers, Com. 9 oct. 1997, RTD com. 1998. 182, obs. Cabrillac.
4. Com. 12 nov. 1996, Bull. civ. IV, no 265.
5. V. Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, no 2170. Ces auteurs ajoutent que, comme ce
chèque sert à créditer le compte du client, il remplace parfaitement la monnaie fiduciaire.
6. Pour les hypothèses où l’utilisation d’un chèque barré est obligatoire, v. de Juglart et Ippolito par
Dupichot et Guével, no 501.
308 Le chèque

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monétaire et financier, il est effectué par le tireur ou par un por-
teur. Mais aujourd’hui, le barrement est le plus souvent déjà
imprimé lors de la remise des formules de chèques par le banquier
à son client. En aucun cas, il ne peut être biffé. Il est général ou
spécial. Il est dit « général », lorsqu’il ne porte entre les deux barres
aucune désignation ou la mention banquier ou un terme équiva-
lent. Il est dit « spécial », si le nom d’un banquier est inscrit entre
les deux barres. Selon l’article L. 131-44, alinéa 4, le barrement
général peut être transformé en barrement spécial, mais le barre-
ment spécial ne peut être transformé en barrement général.
330 Le barrement a pour conséquence que le chèque devra être payé
uniquement aux personnes désignées par l’article L. 131-45, ali-
néa 1er, du Code monétaire et financier, à savoir un banquier ou
à un client du tiré. Cette dernière notion a suscité des difficultés
d’interprétation. Certains juges du fond ont eu une interprétation
stricte et ils ont uniquement considéré comme clients, les per-
sonnes en relation d’affaires antérieures et habituelles avec le
banquier 1.
La Cour de cassation se montre moins exigeante, puisqu’elle
indique que le présentateur du chèque aura la qualité de client
dès lors que le banquier aura procédé à la vérification de son
identité et de son domicile 2. En cas de barrement spécial, le paie-
ment devra être effectué uniquement entre les mains du banquier
mentionné entre les deux barres. De même, un banquier ne peut
acquérir un chèque barré que de l’un de ses clients, d’un chef de
bureau des chèques postaux ou d’un autre banquier. Le banquier
qui ne respecte pas ces règles sera responsable du préjudice causé
à hauteur du montant du chèque.
331 Selon l’article L. 131-28 du Code monétaire et financier, le paie-
ment d’un chèque peut être garanti pour tout ou partie de son
montant par un aval. Cette garantie est extrêmement rare en pra-
tique. Tout signataire du titre, à l’exception du tiré, a la possibilité
de se porter donneur d’aval. Il en va de même des tiers. L’aval est

1 . Paris, 26 janv. 1957, RTD com. 1957. 416, obs. Becqué et Cabrillac ; Paris, 12 mai 1958, JCP
1958. II. 10711, note Cabrillac ; Versailles, 18 oct. 1979, Gaz. Pal. 1980. 1. 392, note Dupichot.
2. Com. 7 févr. 1962, RTD com. 1962. 341, obs. Becqué et Cabrillac ; Com. 25 avr. 1967, JCP
1967. II. 15306, note Gavalda.
La création du chèque 309

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donné sur le chèque ou sur une allonge, soit par un acte séparé
indiquant le lieu où il est intervenu. Il est exprimé par les mots
« bon pour aval » ou par toute autre formule équivalente ; il est
signé par l’avaliste. Il doit indiquer pour le compte de qui il est
donné. À défaut, il est réputé donné pour le tireur. Ses effets sont
identiques à ceux de l’aval d’une lettre de change.
Une clause de retour sans frais ou sans protêt pourrait égale-
ment être stipulée. Fréquente pour les lettres de change, cette
clause se retrouve assez rarement en matière de chèque, car, en
ce cas, le tireur fait lui-même douter de l’existence de la provision.
Une clause de domiciliation pourrait également être insérée. Le
tiers doit être un banquier ou un bureau de chèques postaux.

S ECTION 2
Les conditions de fond
de la création du chèque
332 Les conditions de fond de l’émission du chèque sont relatives aux
parties (§ 1) et à la provision (§ 2).

§ 1. Les parties
L’émission d’un chèque met en relation au minimum trois per-
sonnes, le tireur (A), le tiré (B) et le bénéficiaire (C) qui doivent,
toutes trois, remplir certaines conditions.

A. Le tireur
333 Le tireur est la personne qui prend l’initiative de la création d’un
chèque en vue de sa remise à un tiers pour effectuer un paiement
et en ce cas il a un but extinctif ou, plus rarement, pour effectuer
une donation. L’article L. 131-67 du Code monétaire et financier
précise le sens à donner à l’expression de paiement par chèque.
Selon cette disposition, la remise d’un chèque en paiement,
accepté par un créancier, n’entraîne pas novation. En consé-
quence, la créance originaire subsiste, avec toutes ses garanties
310 Le chèque

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jusqu’à ce que ledit chèque soit payé. La libération intervient seu-
lement à la date de l’encaissement 1. Selon la jurisprudence,
l’émission d’un chèque consiste en sa création et en sa mise en
circulation 2. Il doit respecter les conditions du droit commun des
actes juridiques et plus spécifiquement celles relatives au consen-
tement (1), à la cause, même si normalement depuis la réforme du
droit des contrats ce terme ne devrait plus être employé (2), à la
capacité (3) et aux pouvoirs (4).
1. Le consentement
334 L’absence de consentement est fréquemment invoquée en cas de
falsification de la signature du tireur. Il est nécessaire de distin-
guer le chèque faux du chèque falsifié, pour savoir qui du tireur
ou du tiré sera responsable 3. Un chèque faux est irrégulier dès
l’origine. Le chèque est falsifié, lorsqu’il a été régulièrement créé
et qu’il subit postérieurement une modification.
Lorsque le chèque est faux dès sa création, le tiré qui a payé
ne sera pas libéré 4. Cette solution s’explique par le fait que le titre
remis au banquier n’a jamais eu la valeur d’un chèque, ne
serait-ce qu’en raison de l’absence de consentement du tireur lors
de sa création. Le tiré méconnaît en payant le montant du chèque
également la règle posée par l’article 1342-2 du Code civil aux
termes duquel « le payement doit être fait au créancier ou à la
personne désignée pour le recevoir ». Il sera responsable même s’il
n’a pas commis de faute. Cette solution cède en cas de faute du
tireur 5. Le tiré pourrait s’exonérer de toute responsabilité, s’il
réussit à démontrer que la faute commise par le titulaire du
compte était la cause exclusive du dommage 6.

1 . Civ. 17 déc. 1924, S. 1925. 1. 19, rapport Colin, v. également Req. 21 mars 1932, DP 1933. 1. 65
ayant indiqué que « la remise d’un chèque par un débiteur à son créancier ne le libère pas immédiate-
ment et ne réalise pas un paiement, qui ne sera effectué qu’au moment de l’encaissement du chèque ».
2. Com. 18 déc. 1990, Bull. civ. IV, no 326 ; D. 1991. Somm. 216, obs. Cabrillac.
3. Sur cette distinction, par ex., Putman, no 198 ; adde Leguevaques, « Chèque falsifiés ou faux et
responsabilité du banquier », Gaz. Pal., 1996. 1191.
4. Par ex., Com. 3 janv. 1978, Bull. civ. IV, no 3 ; Com. 24 févr. 1987 ; Gaz. Pal. 1987. 2. Pan. 443,
obs. A. Piédelièvre ; Banque 1987. 624, obs. Rives-Lange ; Com. 9 févr. 1993, Bull. civ. IV, no 52 ;
Com. 26 nov. 1996, Bull. civ. IV, no 283.
5. Com. 12 juill. 2017, Dr. et proc. nov. 2017. 21, obs. Piédelièvre. Sur la nécessité de démontrer alors
une faute du tireur, Com. 9 juill. 1996, Bull. civ. IV, no 202 ; RTD com. 1996. 696, obs. Cabrillac.
6. Com. 28 janv. 2014, Gaz. Pal., 16-17 mars 2014. 12, obs. Houin-Bressand.
La création du chèque 311

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889457667:88866217:196.200.176.177:1581094206
En cas de falsification, en revanche, le chèque a été valable-
ment créé et le tireur a donné son consentement 1. Le paiement
du tiré le libère. La réalité du mandat donné au tiré n’est pas
contestable, puisque la signature du tireur est apposée sur le
chèque. Hormis l’hypothèse de la falsification du nom du bénéfi-
ciaire, le tireur ne peut pas se prévaloir d’une violation de
l’article 1342-2 du Code civil. Il en va toutefois différemment en
cas de fautes du banquier. Celles-ci tournent autour de l’idée que
le tiré a manqué à son devoir de vigilance, ce qui est par exemple
le cas lors d’une falsification grossière, lors d’une altération du
titre ou en l’absence de vérification 2. La jurisprudence a considéré
comme une négligence imputable à un banquier le fait d’avoir
ouvert sans précaution suffisante le compte sur lequel l’auteur du
détournement avait encaissé le chèque litigieux 3. Il en va de
même en cas de falsification d’un chèque dit « de banque », car,
selon la Cour de cassation, le banquier aurait dû utiliser un pro-
cédé de marquage infalsifiable 4. Il engage également sa responsa-
bilité, comme fournisseur de crédit, s’il a payé un chèque, en
l’absence de toute autorisation de découvert, alors que le solde du
compte était négatif 5.
Il faut que le tireur fournisse un consentement exempt de
vices, ce qui pose assez peu de difficultés.
2. La cause
335 La cause de la création du chèque devait exister et ne pas être
illicite et immorale. La disparition de cette notion ne devrait pas
modifier les solutions existantes dans la mesure où le Code civil
dans ses articles 1162 et 1163 utilise les termes de contrepartie et

1 . Com. 13 févr. 1996, Bull. civ. IV, no 45 ; RD bancaire et bourse 1996. 119, obs. Crédot et Gérard ;
Com. 5 nov. 2002, Bull. civ. IV, no 158 ; JCP E 2003. 36, obs. Bonneau ; Com. 16 oct. 2007, RD banc.
fin. mars-avr. 2008. 24, obs. Crédot et Samin ; Dr. et proc. nov.-déc. 2008. 29, obs. Piédelièvre.
2. Com. 3 déc. 2002, Bull. civ. IV, no 183, D. 2003. 1786, note Djoudi ; RTD com. 2003. 340, obs.
Cabrillac ; Com. 10 déc. 2003, Bull. civ. IV, no 200 ; Gaz. Pal. 23-25 mai 2004, p. 12, obs. Piédelièvre ;
également Com. 15 févr. 2011, no 10-15.268 dans une hypothèse où l’absence de consultation de ses
relevés de compte par une épouse pendant plusieurs mois a facilité les agissements frauduleux de
son mari.
3. Com. 23 juin 2004, D. 2004. 2373.
4. Com. 11 févr. 2003, JCP E 2003. 806, note Gauberti qui relève en outre que la mention de la
somme n’avait pas été portée en lettres.
5. Com. 4 mars 2008, RD banc. fin. juill.-août 2008. 45, obs. Crédot et Samin ; Dr. et proc. nov.-déc.
2008. 29, obs. Piédelièvre.
312 Le chèque

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889457667:88866217:196.200.176.177:1581094206
de but. L’existence de la cause a suscité des interrogations pour
certains chèques dits « de garantie » 1, encore appelés en pratique,
de manière impropre chèques de cautions. Si ce chèque est provi-
sionné, sa validité ne fait aucun doute. On considérait classique-
ment qu’il était nul, faute de cause, en cas d’absence ou
d’insuffisance de provision. Cependant, la jurisprudence indique
désormais qu’« un chèque ne serait pas nul par le fait que son
bénéficiaire serait informé de l’absence ou de l’insuffisance de la
provision lors de l’émission » 2. L’illicéité de la cause était fré-
quemment invoquée pour les chèques de casino. La jurisprudence,
compte tenu du caractère licite des activités de casino, ne considé-
rait pas la cause comme illicite 3. Elle le devenait en cas de prêts
consentis par le casino pour permettre à un client de continuer à
jouer 4. Compte tenu de la réforme des contrats, désormais on par-
lera de convention contraire à l’ordre public et aux bonnes
mœurs.
En cas d’absence ou d’illicéité de la cause, le chèque était nul,
du moins dans les rapports entre le tireur et le bénéficiaire, car il
est nécessaire de tenir également compte de la règle de l’inopposa-
bilité des exceptions. La nullité sera inopposable aux tiers de
bonne foi.
3. La capacité
336 Normalement, le mineur non émancipé ne peut pas accomplir
d’actes juridiques, donc il lui est impossible d’émettre des chèques.
Cependant, ce principe doit être nuancé. Plus le mineur approche
de l’âge de la majorité, plus on considère qu’il a la faculté d’effec-
tuer certains actes de la vie courante. Certaines banques délivrent
à ces mineurs des chéquiers (et/ou des cartes de crédit) leur per-
mettant de régler des dépenses de la vie courante. Parfois, elles
demandent au représentant légal du mineur de conférer au mineur
un mandat exprès. Ainsi le mineur est-il juridiquement le repré-
sentant du titulaire du compte, ce qui est parfaitement licite 5.

1 . V. Bouteron, « Le chèque dit de garantie », Gaz. Pal. 1955. 1. doctr. 15.


2. Com. 12 janv. 1993, Bull. civ. IV, no 3 ; v. sur la possibilité d’exercer une action en répétition de
l’indu en cas d’utilisation abusive de ce chèque par le bénéficiaire, Com. 22 juin 1993, D. 1993. IR 161.
3. Ch. mixte, 14 mars 1980, RTD com. 1980. 577, obs. Cabrillac.
4. Civ. 1re, 30 juin 1998, Bull. civ. I, no 229.
5. Huet, « Détournement (bancaire) de mineurs ? », D. 1987. 215.
La création du chèque 313

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889457667:88866217:196.200.176.177:1581094206
En revanche, le mineur émancipé, capable de la plupart des
actes de la vie civile, a la possibilité d’émettre des chèques. Sa
capacité est pourtant partiellement limitée. En application de
l’article L. 121-2 du Code de commerce, il ne peut pas être com-
merçant. Il lui est impossible de tirer des chèques pour l’exercice
de cette activité.
337 Pour les majeurs, il est nécessaire de distinguer selon le régime de
protection. Le majeur en tutelle est dans l’impossibilité d’émettre
des chèques. Cependant, le juge a la possibilité de lui restituer une
capacité partielle, et donc de lui permettre de tirer des chèques.
Le majeur sous curatelle peut valablement tirer des chèques. Mais
comme seuls les actes d’administration lui sont permis, l’émission
de chèques ne doit pas lui permettre de faire emploi de capitaux,
donc des actes de disposition. En tout état de cause, il est possible
pour le juge d’accroître soit de diminuer sa capacité. Il pourrait
donc lui interdire toute utilisation de chèques. Le majeur sous
sauvegarde de justice a une pleine capacité pour émettre des
chèques. Ces actes, donc ses chèques, sont cependant rescindables
pour lésion ou réductibles en cas d’excès.
Un chèque émis par un majeur non protégé, mais agissant sous
l’empire d’un trouble mental, pourrait être annulé en application
de l’article 414-1 du Code civil, ou plus exceptionnellement sur le
fondement de l’article 901 de ce même code, si le titre a servi à
effectuer une donation.
Le chèque émis par une personne incapable est nul. Le souci
de protection des incapables conduit, comme en matière de lettre
de change, à admettre que la nullité est opposable même à un
porteur de bonne foi 1. Mais en application du principe de l’indé-
pendance des signatures, l’article L. 131-11 du Code monétaire et
financier indique que la nullité de la signature de l’incapable ne
s’étend pas aux autres signatures apposées sur le titre. Les autres
signataires demeurent tenus.
Il est impossible, en revanche, d’assimiler une personne faisant
l’objet d’une interdiction bancaire, pour quelque raison que ce

1 . Paris, 10 oct. 1912, Gaz. Pal. 1912. 2. 411.


314 Le chèque

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soit, à un incapable. En effet, l’article L. 131-35, alinéa 1er, du
Code monétaire et financier prévoit que le chèque émis par une
personne pourtant frappée par une mesure d’interdiction est
valable et qu’il doit en conséquence être payé par le tiré.
4. Les pouvoirs
Les règles de pouvoirs suscitent plusieurs interrogations suivant
que le compte a un titulaire unique ou une pluralité de titulaires.
338 Les pouvoirs en cas de compte à titulaire unique. Les questions de
pouvoirs sont liées au droit des régimes matrimoniaux, au droit
de la sauvegarde, du redressement et de la liquidation judiciaire
et au mécanisme de la représentation.
Pour les époux mariés, ces questions sont réglées par le régime
primaire impératif ; le régime matrimonial adopté importe peu.
Selon l’article 221 du Code civil, chacun des époux peut se faire
ouvrir, sans le consentement de l’autre, tout compte de dépôt et
tout compte de titre en son nom propre. Son alinéa 2 prévoit qu’à
l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après
la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et
des titres. Chaque époux peut librement émettre des chèques sur
son compte. La jurisprudence interprète extensivement cette dis-
position. Elle a admis qu’un chèque, émis à l’ordre des deux époux
et endossé par eux, puisse être remis à l’encaissement par l’un
d’entre eux pour faire verser les fonds sur un compte personnel.
Selon la Cour de cassation, cet époux avait le pouvoir suffisant
d’encaisser seul le montant du chèque sur son compte 1. L’ar-
ticle 222 du Code civil protège le bénéficiaire du chèque, puisqu’à
son égard le tireur avait le pouvoir de faire seul cet acte.
L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement
ou de liquidation judiciaire n’emporte pas automatiquement clô-
ture du compte 2. Le pouvoir d’émettre des chèques par le tireur est
partiellement modifié par cette procédure. En cas de liquidation
judiciaire, l’article L. 622-9 du Code de commerce prévoit le des-
saisissement du débiteur des pouvoirs d’administration et de
disposition de ses biens. Il lui est donc désormais impossible

1 . Com. 21 nov. 2000, RTD com. 2001. 199, obs. Cabrillac.


2. Sur cette question, Devèze et Pétel, no 34.
La création du chèque 315

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d’émettre un chèque. En cas de redressement judiciaire, aucune
réponse de principe ne peut être donnée. Tout dépend de la mis-
sion conférée à l’administrateur. L’article L. 621-22 lui confère
une mission de surveillance, et en ce cas le débiteur continue à
tirer des chèques, soit une mission d’assistance, et en cas le débi-
teur devra pour émettre des chèques obtenir la signature de
l’administrateur qui sera apposée au côté de la sienne, ou bien
une mission d’administration de l’entreprise, et en ce cas le débi-
teur sera dessaisi et il ne pourra plus émettre de chèques.
339 Le chèque est fréquemment émis par un mandataire, agissant pour
le nom et le compte du tireur. Tel est toujours le cas pour les
personnes morales où les chèques sont tirés par les représentants
légaux 1. Ce mandat est révocable. Conformément à l’article 2005
du Code civil, cette révocation produira effet uniquement à
compter de sa notification au tiré. L’article L. 131-12 du Code
monétaire et financier prévoit que le mandataire sans pouvoir ou
le mandataire ayant dépassé ses pouvoirs est personnellement
engagé, alors que le mandant, pourtant titulaire du compte, ne
l’est pas. Si le banquier paie le chèque, alors qu’il avait connais-
sance de la révocation ou du dépassement de pouvoirs, son
paiement ne serait pas libératoire. Il pourrait cependant éventuel-
lement exercer une action sur le fondement de l’enrichissement
sans cause contre le mandant 2 ou une action en répétition de
l’indu contre le prétendu bénéficiaire payé par erreur 3. Ces actions
sont cependant plus théoriques que réellement pratiques 4.
Il est également possible, bien que l’hypothèse soit assez rare
pratiquement, de prévoir un tirage pour compte. Comme pour la
lettre de change, on se trouve en présence d’une forme de com-
mission. Le tireur pour compte se présente vis-à-vis des tiers
comme le créateur du chèque, alors que le donneur d’ordre
demeure dans l’ombre.

1 . V. pour les hypothèses des personnes morales en cours de formation, cf. de Juglart et Ippolito par
Dupichot et Guével, no 513.
2. Com. 13 janv. 1978, Bull. civ. IV, no 28 ; RTD com. 1978. 278, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
3. Aix, 2 oct. 1975, JCP 1977. II. 18752, note Tardieu-Naudet.
4. « Le tiré savait le mandataire révoqué et on pourra lui rétorquer sa propre responsabilité qui viendra
pour le moins réduire les sommes qu’il pourra réclamer », Putman, no 202 ; v. aussi Civ. 1re, 18 juill.
1979, JCP 1980. II. 19238, concl. Gulphe.
316 Le chèque

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340 Les pouvoirs en cas de compte à pluralité de titulaires. Les pouvoirs
en cas de compte à pluralité de titulaires diffèrent suivant que l’on
se trouve en présence d’un compte indivis ou d’un compte joint.
Le compte indivis, assez peu fréquent en pratique, est soumis
au droit commun de l’indivision. Son fonctionnement, et donc
l’émission d’un chèque, nécessite souvent l’accord de tous les
indivisaires. Ces derniers ont toujours la possibilité de donner un
mandat à l’un d’entre eux.
Le compte joint est beaucoup plus fréquent, surtout dans les
rapports entre époux. Chaque cotitulaire a la possibilité de faire
fonctionner seul le compte, donc de tirer des chèques. On trouve
ici une des applications les plus importantes de la solidarité active,
prévue par l’article 1311 du Code civil. Le banquier tiré stipule
généralement une solidarité passive à son profit qui lui permet,
en cas de solde négatif du compte, de recourir pour le montant
de ce solde contre n’importe lequel des cotitulaires 1.

B. Le tiré
341 Selon l’article L. 131-4 du Code monétaire et financier, « le chèque
ne peut être tiré que sur un établissement de crédit, un prestataire
de services d’investissement, autre qu’une société de gestion de
portefeuilles, le Trésor public, la Caisse des dépôts et consigna-
tions, la Banque de France, ayant au moment de la création du
titre, des fonds à la disposition du tireur et conformément à une
convention expresse ou tacite d’après laquelle le tireur a le droit
de disposer de ces fonds par chèque ». Un chèque tiré sur une
personne n’entrant pas dans l’énumération légale serait nul. Son
tireur, en vertu de l’article L. 131-69 du Code monétaire et finan-
cier, s’expose à une amende fiscale de 6 % du montant du chèque,
sans qu’elle puisse être inférieure à 0,75 euro. Les établissements
de paiement ne peuvent avoir la qualité de tiré.
L’article L. 131-7 du Code monétaire et financier interdit que
le chèque soit tiré sur le tireur lui-même. Par exception, cette

1 . Le cotitulaire du compte n’est pas personnellement tenu envers le bénéficiaire par le chèque émis
par l’autre titulaire, Com. 8 mars 1988, Bull. civ. IV, no 102, Banque 1988. 821, obs. Rives-Lange ;
RTD civ. 1989. 77, obs. Mestre.
La création du chèque 317

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possibilité est admise dans le cas où il s’agit d’un chèque tiré entre
différents établissements d’un même tireur et à condition que ce
chèque ne soit pas au porteur. On parle alors de chèque de banque.
Ces chèques offrent aux bénéficiaires une grande sécurité.

C. Le bénéficiaire

342 Quel que soit son mode de désignation, on exige seulement du


bénéficiaire qu’il ait la capacité de recevoir un paiement. Le
mineur non émancipé ou le majeur en tutelle ne peuvent pas être
désignés comme bénéficiaires d’un chèque. Le chèque devra être
payé à leurs représentants. En revanche le mineur émancipé ou le
majeur en curatelle peuvent l’être.
Pour les époux mariés, chaque conjoint a la possibilité d’être
bénéficiaire d’un chèque. Pour les époux mariés sous le régime
légal, l’article 1424 du Code civil prévoit qu’ils ne peuvent, l’un
sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds
de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non
plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corpo-
rels dont l’aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent, sans
leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opéra-
tions. Si malgré tout, en paiement de l’une de ces opérations, un
seul des époux était désigné comme bénéficiaire d’un chèque, ce
chèque sera considéré comme valable.

§ 2. La provision
343 La provision n’est pas définie par le Code monétaire et financier.
Elle s’analyse comme la créance que possède le tireur contre le
tiré. Elle n’est pas une condition de validité du chèque 1 ; elle
apparaît cependant comme « une garantie inhérente au chèque » 2.
Pour cela, elle est fondamentale, puisque le porteur du titre n’en
obtiendra pas le paiement, si elle est inexistante ou insuffisante.

1 . Le Cannu, Granier et Routier, no 96 ; Devèze et Pétel, no 39 ; Gavalda et Stoufflet, no 195 ; Bon-


homme, no 303 ; de Juglart et Ippolito par Dupichot et Guével, no 530.
2. Putman, no 225.
318 Le chèque

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Il est nécessaire de commencer par envisager les caractères de
cette provision (A), avant de voir les sanctions en cas de chèque
sans provision (B).

A. Les caractères de la provision


344 L’article L. 131-4, alinéa 1er, du Code monétaire et financier pré-
cise qu’il y a provision si le tiré a « au moment de la création du
titre, des fonds à la disposition du tireur ». Ce dernier doit avoir
conclu avec le tiré « une convention expresse ou tacite d’après
laquelle le tireur a le droit de disposer de ces fonds par chèque ».
La provision doit avoir un caractère préalable pour le chèque ;
la Convention de Genève avait laissé à chaque État la liberté de
choisir le moment où la provision doit exister. Elle est exigée lors
de l’émission du chèque. Ainsi, la jurisprudence a-t-elle indiqué
qu’en cas d’envoi de chèque par la voie postale, l’émission du
chèque se réalise par son envoi 1. La provision doit être constituée
à ce moment. En revanche, elle doit seulement exister au jour de
l’échéance pour la lettre de change. Juridiquement cette différence
tient à ce que le chèque est essentiellement un instrument de paie-
ment et que la traite est principalement un instrument de crédit.
Mais comme on l’a fait remarquer, « il s’agit là d’une exigence
purement théorique, car si la provision est constituée au jour de
la présentation du chèque au paiement, son éventuelle absence
antérieure ne sera pas sanctionnée : seul le refus de paiement par
le tiré conduit, en effet, à mettre en œuvre les règles sanctionnant
l’émission de chèque sans provision » 2.
La provision doit être suffisante et disponible. Elle doit être
maintenue jusqu’à l’encaissement du chèque, ou jusqu’à l’expira-
tion du délai de prescription ; elle a donc un caractère irrévocable.
En conséquence, il est en principe interdit au tireur de bloquer ou
de retirer le montant de la provision après l’émission du chèque.
Il existe pourtant « une disponibilité de fait » 3, lorsqu’un second

1 . Com. 18 déc. 1990, Bull. civ. IV, no 326.


2. Devèze et Pétel, no 46.
3. Pour reprendre la formule de Jestaz, « Le tireur conserve-t-il la disponibilité de la provision après
l’émission d’une lettre de chèque ou d’un chèque ? », RTD. com. 1966. 881, no 19.
La création du chèque 319

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chèque a été tiré, alors qu’un premier, pas encore présenté au
paiement, a épuisé la provision. Le porteur du second chèque sera
payé, s’il présente en premier son titre 1.
345 Dérogeant au principe de la charge de la preuve posé par
l’article 1353 du Code civil, l’article L. 131-4, alinéa 3, du Code
monétaire et financier fait peser sur le tireur la charge de la preuve
de la provision 2. Cette preuve pourra être effectuée par tous
moyens, puisque le tiré est un commerçant. Cependant pour les
chèques tirés sur le Trésor public ou sur la caisse des dépôts et
consignations, les modes de preuve sont ceux du droit civil 3.
346 Certaines difficultés sont apparues, lorsque le tireur a ouvert plu-
sieurs comptes chez un même tiré. Faut-il tenir compte de la posi-
tion globale de l’ensemble des comptes et considérer qu’il y a
absence de provision uniquement si le solde global est négatif, ou
doit-on regarder uniquement la position du compte sur lequel le
chèque a été tiré ? La jurisprudence a justement posé le principe
d’indépendance des différents comptes 4. L’existence et le carac-
tère suffisant de la provision s’apprécient uniquement par rapport
au compte sur lequel le chèque a été tiré. Cependant, par excep-
tion, on se référera au solde global, lorsqu’il aura été stipulé entre
le tireur et le tiré une convention dite « d’unité de compte » 5.
347 La provision résulte de fonds déposés chez le banquier tiré par la
remise de monnaie fiduciaire, par un virement ou par la remise
d’un effet de commerce. Toutefois dans cette dernière hypothèse,
la remise n’est pas toujours suffisante. Si les effets de commerce
sont remis à titre d’escompte, cette remise vaut provision. En
revanche, si les effets de commerce sont remis à titre d’encaisse-
ment, cette remise ne vaut pas provision. Cette dernière sera
constituée au jour de leur paiement effectif. La jurisprudence a
ainsi décidé que le montant d’un chèque en instance d’encaisse-
ment ne peut constituer une provision disponible 6. Cette solution

1 . V. Jestaz, « Le tireur conserve-t-il la disponibilité de la provision après l’émission d’une lettre de


change ou d’un chèque ? », préc.
2. Crim. 19 déc. 1957, Banque 1958. 178, obs. Marin ; Com. 4 déc. 1979, JCP E 1980. II. 8456.
3. V. Le Cannu, Granier et Routier, no 104.
4. Com. 14 avr. 1975, Bull. civ. IV, no 98 ; RTD com. 1975. 881, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
5. Aix, 6 oct. 1982, D. 1983. 231, note Delebecque.
6. Com. 4 mars 1986, Bull. civ. IV, no 37 ; Gaz. Pal. 1986. 2. Pan. 505, obs. A. Piédelièvre ; D. 1987.
25, note Cabrillac.
320 Le chèque

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reçoit exception, si le banquier consent, ce qui est fréquent en
pratique, une avance à son client. La jurisprudence décide que
cette avance vaut provision 1. Elle se montre assez large en ce
domaine, puisqu’elle considère qu’« en l’absence de provision
préalable suffisante, un banquier en débitant le compte de son
client du montant d’un chèque émis par lui et présentant les appa-
rences de la régularité, lui consent une facilité de caisse sur sa
demande implicite » 2.
La provision résulte aussi parfois d’une ouverture de crédit 3.
Aucune difficulté ne se pose en cas d’ouverture de crédit expresse.
La provision est alors constituée, du moins tant que le tireur reste
dans la limite du crédit octroyé par le tiré 4. Si l’ouverture de crédit
est à durée déterminée, elle ne pourra pas être révoquée avant
la survenance du terme. Pour les ouvertures de crédit à durée
indéterminée, il est nécessaire de distinguer celles consenties à
des particuliers et celle consenties à des entreprises. Les premières
sont soumises au droit commun des contrats. Par conséquent, elles
sont révocables à tout moment, à condition de ne pas être abu-
sives. Les secondes sont régies par l’article L. 313-12 alinéa 1er,
du Code monétaire et financier qui impose la fixation d’un délai
de préavis fixé lors de l’octroi du concours et une notification
écrite. La difficulté essentielle a longtemps concerné la durée du
préavis. Le décret du 30 décembre 2005 a inséré dans le Code
monétaire et financier un article D. 313-14-1 disposant que « le
délai de préavis minimal mentionné à la deuxième phrase du pre-
mier alinéa de l’article L. 313-12 est de soixante jours pour toutes
les catégories de crédits » 5. L’article L. 313-12, alinéa 2, sanc-
tionne le non-respect de ce délai par la nullité de la rupture du
concours. Cette sanction paraît peu opportune et en grande partie
illusoire. L’idée du législateur était pourtant simple. Puisque la

1 . Paris, 19 mars 1979, RTD com. 1979. 779, obs. Cabrillac et Rives-Lange ; Paris, 2 juin 1980,
RTD com. 1981. 109, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
2. Com. 30 mars 2010, D. 2010. 1013, obs. Delpech, et 1527, note Lasserre Capdeville ; RD banc.
fin. juill.-août 2010. 123, obs. Crédot et Samin.
3. Sur cette notion Piédelièvre et Putman, no 497 s.
4. Sur les difficultés suscitées par le solde d’un compte courant, Putman, no 230 ; v. également Com.
10 mai 1989, RTD com. 1989. 695, obs. Cabrillac et Teyssié.
5. Piédelièvre, « Le préavis en cas de rupture de crédit à durée indéterminée », D. 2006. 434.
La création du chèque 321

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rupture est irrégulière, on doit la considérer comme non avenue.
Tout se passe alors comme si la promesse de crédit n’avait pas été
révoquée. Le banquier, pour cesser son concours, sera tenu de
procéder à une nouvelle rupture qui cette fois devra respecter le
délai de soixante jours.
Les effets de la révocation sont identiques dans ces deux hypo-
thèses. Les chèques émis antérieurement à la notification de la
révocation devront être payés, même en cas de présentation pos-
térieure 1. Pendant la durée du préavis, l’ouverture de crédit conti-
nue à s’exécuter. Il est par conséquent possible pour un tiré de
refuser le paiement d’un chèque si le montant du découvert est
dépassé 2.
348 Les facilités de caisse ont suscité de nombreuses difficultés. Le tiré
consent ici une simple tolérance. La frontière entre la facilité de
caisse et l’ouverture de crédit tacite est délicate à mettre en œuvre
pratiquement. Elle est pourtant très importante pratiquement,
puisque le banquier tiré peut, à tout moment et sans condition,
mettre fin à une facilité de caisse 3 ; il n’est jamais tenu de la
renouveler. En revanche, pour une ouverture de crédit tacite, il
doit respecter le plafond qu’il a accordé. Le chèque est valable-
ment émis. En tout état de cause, pour révoquer son engagement,
il devra respecter un préavis ou agir de manière non abusive.
Pendant plusieurs années, la chambre criminelle et la chambre
commerciale de la Cour de cassation ont eu des critères de distinc-
tion différents. La chambre criminelle avait commencé par indi-
quer « que sans doute la provision peut résulter d’un prêt ou d’une
ouverture de crédit consentie par le tiré, sous sa responsabilité, au
tireur, mais qu’il ne peut en être ainsi que si cet engagement du
tiré est formel et préalable et a pour effet de constituer dans les
comptes de la banque, au profit du tireur, un avoir dûment
constaté » 4. De son côté, la chambre commerciale avait une
conception plus souple de l’ouverture de crédit, puisqu’elle n’exi-

1. Com. 21 juill. 1981, Bull. civ. IV, no 327.


2. Com. 31 oct. 2006, Bull. civ. IV, no 213 ; Banque et droit févr. 2007. 27, obs. Bonneau.
3. Com. 13 janv. 1982, Gaz. Pal. 1982. 1. Pan. 178, obs. A. Piédelièvre.
4. Crim. 19 déc. 1957, RTD com. 1958. 356, obs. Becqué et Cabrillac.
322 Le chèque

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geait pas que cette dernière se matérialise par une inscription au
crédit du compte du tireur 1.
Peu à peu, la chambre criminelle a adopté la position de la
chambre commerciale 2. Aujourd’hui, on considère qu’une tolé-
rance exceptionnelle ne s’analyse jamais en une ouverture de cré-
dit 3. Cette dernière suppose une répétition, même si elle peut
être tacite 4.

B. Les sanctions en cas de chèque sans provision


349 L’un des inconvénients essentiel de l’utilisation du chèque comme
instrument de paiement tient au grand nombre d’incidents de
paiement résultant d’une absence de provision. Normalement, un
tiré n’est jamais tenu de payer un chèque sans provision. L’article
L. 131-73 du Code monétaire et financier prévoit que « les banques
peuvent, après avoir informé par tout moyen approprié le titulaire
des conséquences du défaut de provision, refuser le paiement d’un
chèque pour défaut de provision suffisante ».
Pour tenter d’endiguer le développement de ce phénomène 5,
le législateur est intervenu à plusieurs reprises. La création par la
loi du 2 août 1917 d’un délit d’émission de chèque sans provision
n’a eu aucun effet dissuasif. Les lois du 2 janvier 1972 et du
3 janvier 1975 ont partiellement dépénalisé l’émission de chèques
sans provision. Ce phénomène a été amplifié par la loi du
30 décembre 1991, complété par un décret du 22 mai 1992. Ces
deux textes sont intégrés dans le Code monétaire et financier Il
n’existe plus aujourd’hui de « délit spécifique d’émission de
chèque sans provision » 6.
Le caractère essentiel de cette dernière réforme tient à l’accen-
tuation du rôle dévolu aux banquiers tirés. « L’intention du légis-
lateur a manifestement été non seulement de dépénaliser, mais

1 . Com. 12 nov. 1974, Bull. civ. IV, no 282 ; RTD com. 1975. 334, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
2. Crim. 9 juill. 1978, D. 1978. 705, rapp. Robert ; RTD com. 19