520/2009

Rawson, Febrero 1 de 2011.

---VISTOS:-----------------------------------------------------------------------------------------------
---Estos autos caratulados “Asesoría de Familia e Incapaces s/ Violencia familiar”
(Expte. Nº 520/2009), en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº
3 con asiento en la ciudad de Rawson, a mi cargo, venidos a despacho a fin de resolver:----
--- Y CONSIDERANDO:------------------------------------------------------------------------------
---Que ingresando al tratamiento de la medida de protección de derechos que corresponde
adoptar de oficio en esta instancia, debo recordar que el objeto de estas actuaciones no se
circunscribe únicamente al análisis de procedencia de una medida excepcional de
protección de derechos, sino también al control del funcionamiento de la política pública
destinada a la infancia y a la adolescencia, debido a que el presupuesto para su dictado es el
agotamiento de las medidas de protección integral de derechos, o sea, de los mecanismos de
exigibilidad de derechos en sede administrativa (conf. Basso, Silvina, “Ley 26.061: las
medidas excepcionales de protección de derechos y los procesos de protección de persona”,
DJ del 12/3/2008; art. 40, 1er. Párrafo de la ley 26061).--------------------------------------------
---A fs. 299/300 la psicóloga integrante del Equipo Técnico Interdisciplinario, Lic. M. I. O.,
informa sobre los resultados de la nueva intervención dispuesta a fs. 272. Refiere que la
Sra. A. A. trabaja como empleada doméstica por hora, viviendo con sus dos hijas, C. R. (7
años) y K. M. N. B. (3 años), en el centro comunitario del Área 16, en un sector destinado a
la biblioteca y realización de actividades barriales. Explica que el padre de K., Sr. R. B.,
realiza tareas de 8 a 15 hs. como gasista y plomero en el Municipio mediante un plan de
empleo, percibiendo en total $800 mensuales, y hace algunos trabajos temporarios por su
cuenta (changas) en el turno tarde. De las distintas entrevistas llevadas a cabo con el grupo
familiar, la citada profesional concluye que si bien la Sra. A. A. se ha mostrado dispuesta al
diálogo, presenta dificultades para verbalizar las situaciones en las que utiliza o ha utilizado
alguna clase de castigo físico hacia C.- Indica que los distintos entrevistados (a excepción
del Sr. B.) describieron dificultades en la relación materno-filial, especialmente negligencia
y escasa paciencia de la progenitora en cuanto a la puesta de límites, pautas, enseñanza de
hábitos hacia C. en las que utiliza alguna clase de castigo físico en la función normativa
(maltrato), no así con M.- Subraya que no obstante ello, el maltrato es necesario
comprenderlo - no justificarlo - dentro de su historia familiar, a partir de la violencia física
y psicológica sufrida por parte de sus padres, lo cual la ha llevado en ciertos momentos de
su historia vital a atravesar nuevamente episodios de violencia en dos relaciones de pareja,
siendo probable que aprendida la violencia de forma transgeneracional, la Sra. A. no le
otorgue al castigo físico el significado de maltrato hacia C. ya que no es comparable al
sufrido por ella misma en su familia de origen.------------------------------------------------------
---Agrega que la permanencia en el centro comunitario significa una situación de
desprotección a nivel habitacional y social para C. R. y M. B., ya que dicho ámbito es
destinado para diferentes actividades comunitarias (fiestas familiares de vecinos en las
cuales se producen situaciones inadecuadas para las niñas, como ruido, música elevada,
personas extrañas, discusiones entre vecinos, interrumpiéndoles el sueño y generándoles
temor), como también utilizado para albergar a familiares de internos de la Unidad
Penitenciaria Nº 6, lo cual llevó a las hijas a relacionarse con extraños y compartir
experiencias y costumbres muy diferentes a las de su familia. Señala además que vivir en
dicho ámbito “ha sido sumamente disruptivo para el crecimiento y desarrollo de ambas
niñas ya que no contaron con un espacio familiar en el cual poder desarrollar rutinas y
hábitos (de higiene, ritmos de sueño, ciclos de descanso y actividad, alimentación) que son
estructurales para el psiquismo infantil, como tampoco contaron con un espacio que
funcione como hogar familiar que significase un lugar de pertenencia y referencia, lo cual
en la etapa evolutiva de las niñas es vital para los sentimientos de carencia y protección”.
Destaca posteriormente que el factor económico es relevante en el estrés de la madre ya que
le apremia resolver las necesidades básicas de sus hijas, afirmando que la predispone a que
en su función y rol materno tenga menor tolerancia y aumenten las posibilidades de que se
reiteren situaciones de maltrato hacia C. ante cuestiones cotidianas.-----------------------------
---Dicho enfoque no es el único que obra en el expediente, dado que el propio Servicio de
Protección de Derechos, dependiente de la Municipalidad de Rawson, coincide con las
conclusiones de la Lic. O.- En efecto, al inicio del trámite, la responsable del organismo
comunal encargado de la aplicación de las medidas administrativas de protección de
derechos elevó un informe de la Lic. J. D., en el que se dejó perfectamente aclarado que
estaban acompañando a la Sra. A. en el ejercicio de su rol parental, fortaleciendo sus
recursos emotivos, cognitivos y su capacidad de vincularse afectivamente con su hija,
indicando también que la situación habitacional dificultaba la vinculación afectiva (fs.
87/89), afirmación que fue reiterada en varios informes posteriores, aludiéndose que “el
déficit social por el que atraviesa la Sra. A. y su núcleo familiar repercute negativamente en
la vinculación con sus hijas, ya que hay desgaste psicológico de la progenitora” (fs.
241/242), que la situación socio-económica obstaculiza el abordaje psicológico (fs.
245/246) y el trabajo de fortalecimiento parental, lo que le genera excesiva angustia que se
traslada a la relación con las niñas (fs. 252/253), concluyendo finalmente que las
intervenciones de la autoridad administrativa “se obstaculizan teniendo en cuenta la
situación habitacional y económica” (fs. 268). Por otra parte, la terapeuta de C., Lic. M. A.
A., recalcó que en varias reuniones interinstitucionales celebradas con el objeto de acordar
estrategias de abordaje, puntualizó que la presencia de necesidades básicas insatisfechas era
altamente obstaculizante para el logro de la organización familiar pretendida (fs. 207/208).-
---Ahora bien, pese al proceso de violencia instalado, no corresponde de momento la
adopción de una medida excepcional en tanto los progenitores y el propio Estado cumplan
en el corto plazo con ciertas transacciones indispensables. El informe del Equipo Técnico
Interdisciplinario ya referido considera conveniente que los Sres. A. y B. concreten los
tratamientos psicológicos requeridos, para producir cambios positivos en la vinculación
materno-filial y del Sr. B. con C. (puesto que la niña lo ubica como una figura paterna), y a
efectos de prevenir situaciones de maltrato. Por lo tanto, habida cuenta de que la Sra. A. ha
discontinuado el recorrido terapéutico ordenado, y el Sr. B. no ha comenzado su
tratamiento, se los intimará a que acrediten dentro del plazo de cinco (5) días el
cumplimiento de dichas medidas (ver fs. 111 y 153), bajo apercibimiento a la Sra. A. de
decretar la separación provisoria de sus hijas, y al Sr. B. de mantener su exclusión del
centro comunitario. En lo tocante a la intervención institucional, el dictamen sugiere la
continuidad del acompañamiento psico-social del Servicio de Protección de Derechos de la
Niñez, Adolescencia y Familia; Jardín de infantes “Comunidad infantil” y Centro de
Acción Familiar “Ruca Cumelén”, y que se resuelva a la brevedad la situación de
vulnerabilidad social, económica y habitacional que atraviesa la familia.-----------------------
---En particular, sobre este último aspecto es de aplicación el art. 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica -, que dispone
como obligación de los Estados “tomar todas las medidas positivas que aseguren protección
a los niños contra los malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en
las relaciones interindividuales o con entes no estatales”, lo que implica no sólo que el
Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del
niño, sino también que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para
asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos, lo que requiere la adopción de
medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural (Corte IDH, “Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, Opinión Consultiva 17/2002, Nº 87 y 88).----------
---Liminarmente cabe precisar que las carencias de bienes primarios debilitan las
posibilidades de constituir familias fuertes y sólidas. La pobreza de los padres impide el
normal desarrollo de los niños y la consolidación de un entorno familiar protector,
originando serias dificultades para brindar a los hijos las condiciones mínimas
indispensables que toda crianza implica. Ante la presión de las carencias, se abren un
cúmulo de situaciones que afectan duramente a los niños, crean todo orden de conflictos en
la unidad familiar, e impiden que los padres cumplan las funciones que tienen a su cargo
(Gil Domínguez, Andrés - Famá, María Victoria - Herrera, Marisa, “Derecho
Constitucional de Familia”, t. II, p. 879).-------------------------------------------------------------
---En este contexto, si bien se han adoptado medidas de protección en sede judicial que
recayeron sobre los adultos responsables del maltrato (exclusión del centro comunitario del
Sr. B. y tratamiento psicológico de ambos padres), debe tenerse en cuenta también que,
como acertadamente lo señalan Grosman y Mesterman, la solución no pasa únicamente por
tales medidas sino que es deber del Estado crear las condiciones materiales y culturales que
coadyuven a la protección de los derechos humanos de sus ciudadanos. Las citadas autoras
añaden que “la mala calidad de vida de las familias por la ausencia de soportes básicos de
su funcionamiento las convierte en grupos de alta vulnerabilidad. La violencia aparece,
muchas veces, como respuesta de las frustraciones de la vida cotidiana en cuanto al trabajo,
manutención, vivienda, condiciones laborales, educación y esparcimiento. La insuficiencia
de recursos, desocupación, hacinamiento, migración, trasplantes culturales, aislamiento del
grupo social, pérdida de las raíces culturales, son circunstancias que engendran tensiones
que bajan el nivel de tolerancia hacia el niño”. Concluyen que las condiciones de vida
generadoras de exclusión social con frecuencia se mediatizan en abusos y agresiones al
niño, chivo expiatorio de la violencia que sufren los padres, y reflexionan que una respuesta
esencial a las raíces sociales de la violencia es pensar en modelos socioeconómicos que
superen esta marginación de vastos sectores de la población que sobreviven sin satisfacer
las necesidades básicas (Grosman, Cecilia - Mesterman, Silvia, “Maltrato al menor”, 2ª ed.,
p. 439/440).-----------------------------------------------------------------------------------------------
---Conforme a ello, resulta innegable que a los padres les atañe la responsabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, la
alimentación, habitación y demás condiciones de vida para el desarrollo del niño (arts. 18.1
y 27.2 de la Convención sobre los derechos del Niño; 264, 265 y 267 del Cód. Civil), pero
también el Estado debe adoptar las medidas apropiadas para ayudarlos a dar efectividad a
ese derecho, y en caso necesario, corresponde que proporcione la asistencia material (arts.
18.2 y 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).--------------------------------------
---Es en estos supuestos en donde el ejercicio efectivo de los derechos de los niños se
encuentra amenazado o vulnerado, que el nuevo paradigma de protección integral impone
la obligación de adoptar medidas de protección de derechos con la finalidad de preservar o
restituir al niño su disfrute, goce y ejercicio, y de reparar sus consecuencias (arg. arts. 33,
34 y 39 de la ley 26061; 56 de la ley III Nº 21). A través de estas medidas se prevén
aquellas situaciones en las cuales, frente a la ausencia u omisión de políticas públicas, se
encuentren amenazados o vulnerados los derechos del niño, dando intervención a la
autoridad administrativa de aplicación, quien tiene el deber de restituirlos a partir de sus
propios servicios o instando a las áreas correspondientes (García de Ghiglino, Silvia -
Acquaviva, María Alejandra, “Protección contra la violencia familiar”, p. 335).---------------
---Más allá de este bloque jurídico que avanza en la desjudicialización de la pobreza, en la
práctica el Servicio de Protección de Derechos comunal no ha podido articular una
estrategia integral y transversal de restitución de derechos, circunstancia reconocida por el
organismo cuando informó sobre la imposibilidad de intervenir en la dinámica familiar a
raíz de la situación habitacional y económica que atraviesan la Sra. A. y sus hijas, aún
cuando se realizaron algunas gestiones infructuosas con el Área de Loteo Social para el
otorgamiento de materiales de construcción, y con la Secretaria de Bienestar Social del
Municipio para la concesión de un terreno (ver fs. 89). Por consiguiente, habida cuenta que
los derechos a la integridad personal y vida familiar de las niñas (arts. 9 y 10 de la ley
26061; 9 y 23 de la ley III Nº 21) se encuentran vulnerados por las deficiencias de sus
progenitores en el ejercicio de la autoridad parental y la inactividad material del Estado en
la implementación de medidas positivas que permitan superar el proceso de deterioro de sus
condiciones socio-económicas, que opera como concausa de la violencia familiar que las
afecta, corresponde que solidariamente la Provincia del Chubut y el Municipio de la ciudad
de Rawson suministren a las niñas C. R., K. M. N. B., y a sus progenitores, de una vivienda
adecuada y los alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra sus necesidades
nutricionales, quedando a su exclusivo criterio la fijación del modo de cumplimiento.
Dichas medidas de protección de derechos durarán mientras persistan las causas que le
dieron origen (arts. 38 de la ley 26061; 56 y 57 de la ley III Nº 21).------------------------------
---Ello así, pues el derecho del niño a no ser separado de sus padres (art. 9 de la
Convención sobre los Derechos del Niño) impone que antes de adoptarse una medida
excepcional, el Estado ejecute políticas, programas y medidas tendientes al fortalecimiento
familiar para que ante las dificultades de los progenitores en el ejercicio de la función
parental, el hijo pueda mantener el vínculo con estos (arts. 4 inc. a, 5 y 7 de la ley 26061; 7,
26 y 59 inc. d de la ley III Nº 21). Cuando la amenaza o violación de derechos sea
consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales,
económicas, laborales o de vivienda, como ocurre parcialmente en el caso, las medidas de
protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con
miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares (art. 35 de la ley
26061). De acuerdo con lo dicho, la falta de recursos materiales de la Sra. A. verificada en
este trámite, que adquiere una significativa gravitación al punto de convertirse en factor
para el enquistamiento del proceso de violencia descripto, no autoriza la separación de sus
hijas, sea circunstancial, transitoria o permanente, impidiendo por ende que la ausencia de
políticas y programas idóneos del organismo administrativo pueda erigirse en fundamento
para la aplicación de una medida excepcional (arts. 33 y 41 inc. f de la ley 26061; 26 de la
ley III Nº 21).---------------------------------------------------------------------------------------------
---No se trata aquí de que a todo padre, tutor, guardador o responsable por el cuidado de un
niño le corresponda, sin más, la satisfacción de una vivienda con cargo al Estado en caso de
constatarse una situación de maltrato a aquél, sino únicamente cuando está en juego la
adopción de una medida excepcional de protección de derechos y la vulneración de
derechos económicos, sociales y culturales impida asegurar la crianza, educación y
protección integral de los niños, trascendiendo como una condición determinante en la
producción del cuadro de violencia. Desde esta perspectiva, la separación de estas niñas de
su madre sin ejecutarse previamente las medidas de protección de derechos en cuestión,
vulneraría el principio de igualdad y no discriminación ante la evidente desventaja derivada
de la situación económica de sus progenitores (arts. 16 de la Constitución Nacional; 1.1 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño), ya que si estos estuvieran situados en un nivel
superior de estratificación económica, el acompañamiento del Servicio de Protección de
Derechos y el tratamiento terapéutico deberían ser suficientes para revertir el maltrato
infantil.-----------------------------------------------------------------------------------------------------
---Nótese que la corporación municipal ya cuenta con una estructura dotada de recursos
económicos a partir del denominado “Fondo Especial para la Protección Integral de la
Niñez, la Adolescencia y la Familia”, al que no acudió pese a que tiene como finalidad
solventar la implementación de acciones específicas que garanticen derechos y garantías
reconocidos en la ley (arts. 47 a 51, y 194 inc. c de la ley III Nº 21; anexo II del decreto
1631/99), correspondiendo en consecuencia al Poder Judicial decretar la inclusión de estas
niñas y sus padres en dicho dispositivo estatal, máxime cuando el apoyo y asistencia apunta
al fortalecimiento de los vínculos familiares, lo que involucra también brindar un aporte
económico al núcleo familiar (arts. 37 inc. g de la ley 26061 y 59 inc. d del decreto citado).-
---En sentido análogo, la citada normativa provincial determina que las necesidades deben
dejar de ser entendidas como carencias para transformarse en derechos exigibles y
ejercibles de acuerdo al conjunto de potencialidades posibles de realizar por los individuos,
grupos familiares y comunidades (art. 58 del decreto 1631/99). Al respecto, Abramovich
destaca que este modo de enfocar los derechos parte de la perceptible premisa de que el
primer paso para otorgar poder a los sectores excluidos es reconocer que son titulares de
derechos que generan correlativas obligaciones para el Estado. Se procura el cambio en la
lógica de los procesos de elaboración de políticas, para que el punto de partida no sea la
existencia de personas con necesidades que deben ser asistidas, sino sujetos con derecho a
demandar determinadas prestaciones y conductas. Así, las acciones que se emprendan en
este campo no son consideradas solamente como el cumplimiento de mandatos morales o
políticos, sino como la vía escogida para dar cumplimiento a las obligaciones jurídicas,
imperativas y exigibles, impuestas por los tratados de derechos humanos (Abramovich,
Víctor, “Formulación y control de políticas sociales”, en Abramovich, Víctor - Bovino,
Alberto - Courtis, Christian (comp.), “La aplicación de los tratados sobre derechos
humanos en el ámbito local. La experiencia de una década”, p. 226).---------------------------
---Tal deber jurídico puede imponerse directamente a la Provincia del Chubut y al
Municipio de la ciudad de Rawson en el marco del proceso previsto por el art. 87 inc. l de
la ley III Nº 21 - situación jurídica del menor de edad o de su grupo familiar en caso de
malos tratos físicos o psíquicos, abuso sexual y en todo asunto relativo a la protección de
personas -, dado que el art. 127 inc. b de la ley citada autoriza al Juez, aún de oficio, a
adoptar en esa misma vía procedimental las medidas de protección de derechos que están a
cargo de la Administración, enunciadas sin carácter taxativo en los arts. 37 de la ley 26061
y 59 de la ley III Nº 21. De ahí que la reglamentación local exige que al evaluarse la
procedencia de separar provisoriamente al niño de sus padres, el Juez deberá observar si se
hallan agotadas las posibilidades de ejecución de algunas de las restantes medidas u
acciones enunciadas en la ley, y en el supuesto de que corresponda la aplicación de otra
medida, resolverá en ese sentido. Por ello, cuando se aplican medidas de protección a partir
de una resolución judicial, debe atenderse a que la protección en cada caso ha de ser no sólo
de la persona de los niños y adolescentes, sino fundamentalmente de sus derechos,
haciendo recaer el peso de la medida en las personas o instituciones responsables de la
amenaza o violación (arts 56, 59 inc. g y 61 del decreto 1631/99). La mentada normativa, al
igual que el art. 40, 1er. Párrafo de la ley 26061, actúa como una verdadera garantía, si
entendemos a esta como la institución creada en favor del individuo para que, armado con
ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los
derechos individuales que constituyen en conjunto la libertad civil y política (conf. Morello,
Augusto - Vallefín, Carlos, “El amparo. Régimen procesal”, 5ª ed., p. 9).----------------------
---Es que la responsabilidad del Estado, al decir de Grosman, no surge únicamente por
acciones que vulneran directamente los derechos del niño, sino también cuando se abstiene
de construir los mecanismos necesarios que aseguren el real ejercicio de tales derechos,
como sucede cuando no se implementan disposiciones que posibiliten reparar la dinámica
familiar antes de decidir la institucionalización del niño. Si bien la labor del Poder Judicial
no es diseñar políticas públicas, tiene el deber de examinar frente al caso concreto si la
medida dispuesta por el Poder Administrador se adecuó a las normas constitucionales y
legales. Es decir, si se consideró la prioridad del interés superior del niño y la garantía de
sus derechos fundamentales, tal como lo prescribe el art. 5 de ley 26061. Esta evaluación
debe hacerse frente a la decisión de internar a un niño, y si no se ajusta a los criterios
establecidos, no cabe duda de que pueden ordenarse otras acciones que resulten pertinentes
(Grosman, Cecilia, “La responsabilidad del Estado en la institucionalización de niños y
adolescentes”, SJA 12/12/2007).-----------------------------------------------------------------------
---Además, no debe olvidarse que como parte integrante de los organismos del Estado, el
Poder Judicial está facultado a impulsar la intervención del Poder Administrador con
fundamento en el mandato constitucional preventivo de garantizar la efectividad de los
derechos sociales, surgiendo esa legitimación a partir de lo previsto por los arts. 4 y 27.2 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, que obligan a los Estados partes a adoptar
todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los
derechos reconocidos en el tratado (Sup. Corte. Bs. As., 12/7/2006, “L., R. H. c/ A. B., A.”,
Juba sumario B30252). A ello debe añadirse que cuando se trata de resguardar el interés del
niño, atañe a los Jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de
las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las
formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela
constitucional (CSJN, 15/7/2004, "Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional", Fallos
324:122).--------------------------------------------------------------------------------------------------
---Por último, aún cuando el esquema instaurado por los arts. 36 y ss. de ley provincial III
Nº 21 implementa la descentralización administrativa y financiera desde la Provincia hacia
los Municipios en lo tocante a la aplicación de las políticas de protección integral,
considero que el Estado Provincial debe estar comprendido en la condena por la falta de
cobertura del Municipio al grupo familiar, toda vez que la desconcentración es una forma
de organización entre distintos estamentos estatales, que supone que ante la inacción de
uno, el restante es el garante de la prestación de la medida de protección de derechos (conf.
Ábalos, Cecilia - Centurión, Flavia - Vitale, Gabriel, “Ley 13.298 de la Promoción y
Protección Integral de los Derechos de los Niños”, en García Méndez, Emilio - Vitale,
Gabriel (comp.), “Infancia y Democracia en la Provincia de Buenos Aires”, p. 29).-----------
---Por ello, RESUELVO:-------------------------------------------------------------------------------
---I.- Ordenar a la Provincia del Chubut y a la Municipalidad de la ciudad de Rawson que
dentro del plazo de cinco (5) días suministren solidariamente a las niñas C. R., K. M. N. B.,
y a sus progenitores, una vivienda adecuada y los alimentos necesarios para asegurar una
dieta que cubra sus necesidades nutricionales, quedando a su exclusivo criterio la fijación
del modo de cumplimiento. Dichas medidas de protección de derechos durarán mientras
persistan las causas que le dieron origen.-------------------------------------------------------------
---II.- Intimar a los Sres. A. A. y R. B. a que dentro del plazo de cinco (5) días acrediten el
cumplimiento del recorrido terapéutico ordenado a fs. 111 y 153, bajo apercibimiento a la
Sra. A. de decretar la separación provisoria de sus hijas, y al Sr. B. de mantener su
exclusión del hogar.--------------------------------------------------------------------------------------
---III.- Regístrese y notifíquese.-----------------------------------------------------------------------

Martín Benedicto Alesi

Juez