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Fiche 1

Accident du travail

Qu’est ce qu’un accident du travail ?


L’article L. 411-1 du Code de la Sécurité sociale qualifie
d’accident du travail, quelle qu’en soit la cause, l’accident
survenu par le fait ou à l’occasion du travail à tout travailleur
en situation de subordination.

Qu’est-ce qu’un accident de trajet ?


L’accident de trajet est celui qui survient pendant le trajet
d’aller et de retour entre le lieu de résidence habituel ou le
lieu de prise des repas et le lieu de travail (art. L. 411-2 C. séc. soc.).
Le trajet doit être le plus direct possible et au temps normal.
Il doit avoir commencé, sans s’être interrompu. Toutefois,
les détours ou les interruptions momentanées, justifiés
par les nécessités de la vie courante ou des circonstances
exceptionnelles, peuvent aussi faire partie du trajet.
Pour certains éléments d’indemnisation, l’accident de trajet
est assimilé à l’accident de travail. Cependant, le travailleur ne
bénéficie pas d’une protection contre le licenciement pendant
son arrêt de travail.

Qu’est-ce qu’un accident de mission ?


Accident du travail

Une conception extensive permet de présumer comme accident


de travail l’accident survenu au cours d’une mission (déplacement
professionnel). En effet, le salarié qui effectue une mission est
protégé pendant tout le temps nécessaire à l’accomplissement de
sa mission, sans qu’il soit nécessaire de rechercher si l’accident
est survenu à l’occasion d’un acte professionnel ou d’un acte de la
vie courante (Cass. soc. 19/7/2001, n° 99-21536).

10 Abécédaire juridique CFTC 2013


Accident du travail Fiche 1

L’accident de trajet dans le cadre d’une mission est un accident


du travail, car il ne s’agit pas du trajet habituel pour se rendre
au travail (Cass. soc. 12/05/2003, n°01-20968 et 1/07/2003, n°01-13433).
L’employeur ou la caisse de Sécurité sociale peut toutefois
apporter la preuve que le salarié avait interrompu sa mission
pour un motif d’intérêt personnel et indépendant de l’emploi
(Cass. soc. 19/7/2001, n°99-20603).
De même, lorsqu’un représentant du personnel est victime d’un
accident alors qu’il exerce son mandat pendant les heures de
délégation, il s’agit d’un accident du travail (Cass. soc. 25/05/1981,
n°80-11523) ; si l’accident survient en dehors de l’entreprise, il faut
faire la preuve de l’exercice du mandat (bon de délégation, etc.).

Dans quels cas un accident du travail est-il reconnu par la


Sécurité sociale ?
C’est l’existence d’un lien entre la lésion (ou le décès) et le
travail qui permet de présumer l’origine professionnelle de
l’accident. La victime ou ses ayants droits doivent seulement
prouver la lésion (par un certificat médical) ou le décès (par un
certificat de décès) ainsi que le fait accidentel survenu pendant
le temps de travail ou en lien avec le travail. Cela concerne
toutes les lésions corporelles ou psychiques.
Un fait accidentel se caractérise par sa soudaineté (par
exemple  : coupure, choc, écrasement, chute, violence, …).
La victime doit être sous l’autorité de l’employeur au moment
de l’accident. Cette autorité est facilement établie lorsque
l’accident survient sur le lieu et pendant le temps de travail.
Elle est plus difficile à établir dans le cas contraire, notamment
Accident du travail

lorsque l’accident survient en dehors de l’entreprise. Pour


rappel, pendant la suspension du contrat de travail (maladie,
grève, …), le salarié n’est plus sous l’autorité de l’employeur.
Important  ! Cette présomption que l’accident est imputable
au travail peut être renversée par une preuve, apportée par
l’employeur ou par la caisse de Sécurité sociale, d’un lien avec
une cause étrangère au travail.

Abécédaire juridique CFTC 2013 11


Fiche 1 Accident du travail

Comment établir le caractère professionnel de l’accident ?


Le salarié doit avertir son employeur de l’accident dans un
délai de 24 heures, sauf en cas de force majeure ou de motif
légitime, en indiquant le lieu, les circonstances et les éventuels
témoins. Si ce délai n’est pas respecté, le salarié perd le
bénéfice de la présomption d’origine professionnelle et il devra
prouver l’existence de l’accident et son lien avec le travail.
Le salarié doit consulter sans délai un médecin pour faire
constater la lésion et obtenir éventuellement un arrêt de travail
en cas d’incapacité temporaire de travail. Le médecin doit
délivrer un certificat médical initial (formulaire S6909) et en
informer la caisse de Sécurité sociale.
Le salarié doit aussi envoyer le volet 4 du certificat médical à
son employeur en cas d’arrêt de travail.
Dès qu’il en est informé, l’employeur doit déclarer l’accident
à la caisse de Sécurité sociale dans un délai de 48 heures à
l’aide de l’imprimé S6200, et, en cas d’arrêt de travail, joindre
une attestation de salaire (formulaire S6202) pour permettre le
calcul des indemnités journalières.
L’employeur doit également remettre au salarié la feuille
d’accident du travail (S6201), mais si l’employeur ne la remet
pas, il est possible de l’obtenir directement auprès de la caisse.
Si l’employeur ne déclare pas l’accident du travail à la caisse, le
salarié peut le faire lui-même dans un délai de 2 ans.
Toutefois, la présomption peut être écartée lorsque la
déclaration et la constatation de la lésion interviennent
tardivement (Cass. civ. 2° 16/12/03, n°02-30748).
La caisse de Sécurité sociale instruit la demande dès réception
de la déclaration d’accident et du certificat médical initial.
Elle dispose d’un délai de 30 jours, qui peut être prolongé par
Accident du travail

un délai supplémentaire de 2 mois, pour prendre sa décision


de reconnaître ou non le caractère professionnel de l’accident.
Si elle n’a pas notifié de décision dans ce délai, l’accident est
réputé être en lien avec le travail.
Attention ! Le délai de prescription pour demander la
reconnaissance de l’origine professionnelle d’un accident est

12 Abécédaire juridique CFTC 2013


Accident du travail Fiche 1

de 2 ans (art. L. 431-2 C. séc. soc.). Si la victime d’un accident du


travail saisit sa CPAM ou intente une action au pénal, le délai
de prescription est interrompu. En revanche, le dépôt d’une
plainte entre les mains du procureur de la République, les
instructions adressées par le procureur de la République à un
officier de police judiciaire lors d’une enquête préliminaire ou
le procès‑verbal de l’inspection du travail ne l’interrompt pas (2
arrêts, Cass. civ. 2, 31/05/2012, n°11-13814 et 11-10424).

Comment contester la décision de la caisse de Sécurité


sociale ?
Pour contester la décision de la caisse, il faut d’abord saisir la
Commission de recours amiable de votre caisse et, en cas de
rejet de la demande, saisir le tribunal des affaires de Sécurité
sociale (TASS).

Quelles sont les prestations versées par la Sécurité sociale ?


La victime n’a pas besoin de faire l’avance des frais. Elle
bénéficie d’une prise en charge à 100 % des frais médicaux,
chirurgicaux, pharmaceutiques ou autres sur présentation de
la feuille d’accident du travail et de maladie professionnelle que
la caisse lui a remise.
En outre, la victime a droit au versement, sans délai de carence,
des indemnités journalières de la Sécurité sociale et du
complément versé par l’employeur en cas d’arrêt de travail.
Ces indemnités sont destinées à compenser la perte de salaire
qui résulte de la cessation totale d’activité. Le montant de ces
indemnités est de 60 % du salaire net jusqu’au 28ème jour, et de
Accident du travail

80 % au-delà.
La victime bénéficie également du versement d’une rente ou
d’une indemnité en capital en cas d’incapacité permanente
totale ou partielle (après consolidation). Pour obtenir une rente,
il faut avoir plus de 10 % d’incapacité permanente. Dans certains
cas, la rente peut être convertie en capital. Et, en cas de décès,
les ayants droit de la victime ont droit au versement d’une rente.

Abécédaire juridique CFTC 2013 13


Fiche 1 Accident du travail

Dans quels cas les prestations peuvent-elles être


supprimées, diminuées ou augmentées ?
La rente peut-être réduite en cas de faute inexcusable de la
victime (art. L. 453-1 C. séc. soc.). Cette faute se définit comme la
faute volontaire de la victime, d’une exceptionnelle gravité,
exposant sans raison valable son auteur à un danger dont il
aurait dû avoir conscience (Cass. civ. 2°, 27/01/04, n°02-30693).
La victime n’a droit à aucune prestation ou indemnité si elle
commet une faute intentionnelle (art. L. 453-1 C. séc. soc.). Cette faute
peut se définir comme le fait de causer intentionnellement des
lésions corporelles en vue de bénéficier de prestations indues.
En revanche, le montant de l’indemnisation de la victime est
majoré et la réparation des chefs de préjudice est étendue en
cas de faute inexcusable de l’employeur (art. L. 452-1 à L. 452-3 C.
séc. soc.). Depuis la décision du Conseil constitutionnel du 18 juin
2010 (décision n°2010-8 QPC), aucun préjudice ne peut désormais être
exclu de la réparation ; mais lorsqu’ils ne sont pas énumérés à
l’article L. 452-3 du Code de la Sécurité sociale, la victime doit
les demander directement à l’employeur devant la juridiction de
Sécurité sociale. Il s’agit notamment des frais d’aménagement du
logement et de véhicule adapté (Cass. civ. 2, 30/06/2011, n°10-19475, Cass.
crim. 03/01/2012, n°09-87288), du préjudice sexuel et du préjudice lié au
déficit fonctionnel temporaire (Cass. civ. 2, 04/04/2012, n°11-14311).
La liste des préjudices réparables sera étendue au gré des
décisions de justice.
Cependant, la victime ne peut demander à l’employeur la
réparation de préjudices qui sont déjà couverts par le livre IV du
Code de la Sécurité sociale. Par exemple, elle ne peut demander
la réparation du retentissement professionnel découlant de son
Accident du travail

incapacité à exercer son métier alors que la rente a déjà pour


objet de réparer les pertes de gains professionnels et l’incidence
professionnelle de l’incapacité (Cass. civ. 2, 04/04/2012, n°11-15393).
Toutefois, le montant de la majoration de la rente ou de
l’indemnité en capital demeure plafonné (art. L. 452-2 C. séc. soc.).
En effet, le caractère forfaitaire de la réparation n’a pas été remis
en cause par la décision du Conseil constitutionnel, laquelle n’a

14 Abécédaire juridique CFTC 2013


Accident du travail Fiche 1

pas consacré le principe de la réparation intégrale du préjudice


causé par l’accident dû à la faute inexcusable de l’employeur
(Cass. civ. 2, 04/04/2012, n°11-10308).
En cas de faute intentionnelle de l’employeur, la victime peut
demander un complément d’indemnisation selon les règles du
droit civil (art. L. 452-5 C. séc. soc), c’est-à-dire qu’elle a droit à la
réparation intégrale de ses préjudices.

Quels sont les effets de l’accident du travail sur le contrat de


travail ?
Le licenciement de la victime d’un accident du travail est
interdit pendant l’arrêt de travail, sauf en cas de faute grave
ou d’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un
motif étranger à l’accident (art. L. 1226-9 C. trav.). Le licenciement
en violation de cette interdiction est nul (art. L. 1226-13 C. trav.), et
le salarié peut obtenir sa réintégration.
Le décès du salarié rompt le contrat de travail, mais les ayants
droit peuvent exercer ses droits acquis au moment de son
décès (Cass. soc. 29/10/2002, n°00-41269).

Quelles sont les garanties de maintien dans l’emploi à l’issue


de l’arrêt de travail ?
Lorsque le salarié est déclaré apte par le médecin du travail,
il est réintégré sur son poste ou, s’il n’est plus vacant, sur un
poste similaire avec une rémunération équivalente.
En revanche, si le salarié est déclaré inapte, il doit être reclassé
sur un autre poste convenant à ses capacités restantes.
L’employeur doit aménager le poste et les conditions de travail
Accident du travail

en tenant compte des préconisations du médecin du travail.


Le refus d’une proposition de reclassement peut justifier le
licenciement du salarié.
L’employeur peut également licencier le salarié s’il peut
établir qu’aucun reclassement n’est possible dans l’entreprise.
Dans ce cas, la victime d’un accident du travail licenciée en

Abécédaire juridique CFTC 2013 15


Fiche 1 Accident du travail

raison de son inaptitude à son poste a droit au versement,


sauf dispositions conventionnelles plus favorables, d’une
indemnité égale au double du montant de l’indemnité légale de
licenciement (art. L.1226-14 C. trav.).
Si cette inaptitude est consécutive à la faute inexcusable de
l’employeur, la victime licenciée peut, en outre, obtenir une
indemnité distincte destinée à réparer le préjudice lié à la perte
de son emploi due à cette faute (Cass. soc. 14/04/2010, n°09-40357) et
à la perte de droits à la retraite (Cass. soc. 26/10/2011, n°10-20991)
(voir la fiche n°44 sur l’inaptitude au poste de travail).

Nouveau ! En cas de changement d’employeur dans le cadre


d’un transfert d’entreprise, le nouvel employeur reste tenu de
rechercher à reclasser la victime d’un accident du travail ou
d’une maladie professionnelle survenu ou contractée au service
du précédent employeur, même si la déclaration d’inaptitude
est antérieure au transfert (Cass. soc. 29/11/2011 n°10-30728).

La victime peut-elle renoncer ou transiger sur les droits aux


prestations de la Sécurité sociale ?
L’article L. 482-4 du Code de la Sécurité sociale interdit toute
convention contraire aux dispositions légales concernant le
livre IV du Code de la Sécurité sociale relatif aux accidents du
travail et aux maladies professionnelles. Toute renonciation ou
toute transaction est donc nulle de plein droit comme contraire
à des dispositions d’ordre public absolu.
En particulier, la transaction par laquelle un salarié renonce à
rechercher la faute inexcusable de l’employeur en contrepartie
d’une somme d’argent n’a aucune valeur légale (Cass. civ. 2, 1/06/2011,
Accident du travail

n°10-20178).

16 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 2

Aménagement du temps
de travail (modalités)

Le temps de travail des salariés peut être aménagé sur tout


ou partie de l’année selon diverses modalités qui exigent, pour
certaines d’entre elles, la conclusion d’un accord collectif. Dans
tous les cas, le comité d’entreprise doit être consulté.

Important ! La réforme du 20 août 2008


Les modalités d’aménagement du temps de travail ont été
profondément remaniées par la loi du 20 août 2008 portant
réforme du temps de travail (loi n°2008-789 du 20 août 2008, JO
21/08/2008) qui a institué un dispositif unique d’organisation
du temps de travail (art. L. 3122-1 à L. 3122-5 C. trav.).
Ce nouveau dispositif se substitue aux mesures suivantes,

Aménagement du temps de travail (modalités)


abrogées par la loi :
• la modulation (art. L. 3122-9 C. trav.),
• le travail par cycle (art. L. 3122-3 C. trav.),
• les jours de réduction du temps de travail (RTT) sur le
mois ou l’année (art. L. 3122-19 C. trav.),
• les heures choisies au-delà du contingent annuel (art. L.
3121-17 C. trav.),
• la modulation du temps partiel (art. L. 3123-25 C. trav).
Toutefois, les accords collectifs conclus en vertu des
dispositions antérieures à la réforme de 2008 restent
applicables sans limitation dans le temps.
Ainsi, l’entreprise qui relève d’un accord d’aménagement du
temps de travail (de branche ou d’entreprise) conclu avant
le 22 août 2008 (modulation, cycles, RTT sur l’année, temps
partiel modulé) peut continuer à l’appliquer. Il reste en
vigueur tant qu’il n’est pas dénoncé ou révisé.
En revanche, tout nouvel accord conclu à compter du 22 août
2008 doit respecter les dispositions de la loi sur le régime unique.

Abécédaire juridique CFTC 2013 17


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

Le salarié est-il en droit de refuser le mode d’aménagement


de son temps de travail que l’employeur veut mettre en place ?
La Cour de cassation, dans un arrêt de principe, a jugé que
l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue
une modification du contrat de travail qui requiert l’accord
exprès du salarié (pour plus de détails, voir fiche n°56 sur la modification
du contrat de travail), y compris dans l’hypothèse où la modulation
résulte d’un accord de branche ou d’entreprise (Cass. soc.
28/09/2010, n°08-43161).
Cette solution vaut également pour d’autres modes
d’aménagement du temps de travail comportant des variations
d’horaires (cycles, organisation pluri-hebdomadaire du temps
de travail…), y compris ceux issus de la réforme du 20 août
2008, et impliquant une modification du mode de détermination
des heures supplémentaires.
La loi n°2012-387 du 22 mars 2012 introduit une disposition
visant à contrecarrer cette jurisprudence. À compter du 24 mars
2012, toute décision visant à mettre en œuvre cette organisation
du travail ne constitue pas, quelle que soit la date de conclusion
Aménagement du temps de travail (modalités)

de l’accord d’aménagement du temps de travail, une modification


du contrat de travail.
A contrario, les décisions visant à mettre en œuvre un accord
collectif, prises avant le 24 mars 2012, restent régies par les
conséquences définies par la Cour de cassation.
Cette disposition ne s’applique pas aux salariés à temps partiel.
Le Conseil constitutionnel a prononcé la conformité de cette
règle en considérant que les exigences « d’adaptation du temps
de travail des salariés aux évolutions des rythmes de production
de l’entreprise » étaient fondées sur un motif d’intérêt général
suffisant pour admettre l’atteinte à la liberté du travail qu’elle
constitue (art. L. 3122-6 C. trav. ; Cons. const., déc., 15/03/2012, n°2012-649 DC).
Si l’employeur a imposé aux salariés une telle modalité
d’aménagement du temps de travail, sans requérir leur
consentement écrit, ces derniers sont fondés à réclamer
un rappel d’heures supplémentaires pour toute la période
consécutive à la mise en œuvre de cet aménagement du temps

18 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

de travail (demande limitée aux cinq dernières années).


Dans une telle hypothèse, le salarié pourrait également
prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts
de l’employeur.

LES MODALITÉS D’AMÉNAGEMENT DU TEMPS DE TRAVAIL


NÉCESSITANT LA CONCLUSION D’UN ACCORD COLLECTIF
Un accord collectif est indispensable pour mettre en place :
• le nouveau dispositif d’aménagement du temps de travail
(accords conclus depuis le 22 août 2008),
• le travail intermittent,
• le travail par équipes (équipes de suppléance, travail par
relais, par roulement et en équipes successives),
• et certains dispositifs en vigueur avant le 22 août 2008
(modulation, RTT sur l’année, travail par cycle).

LE NOUVEAU DISPOSITIF D’AMÉNAGEMENT DU TEMPS DE TRAVAIL


(accords conclus depuis le 22 août 2008)

Aménagement du temps de travail (modalités)


En quoi consiste « le régime unique d’aménagement du
temps de travail » ?
Le temps de travail est organisé sur une période supérieure à la
semaine et au plus égale à l’année (art. L. 3122-2 et suivants C. trav.).
Ce mécanisme permet d’aménager le temps de travail sous
diverses formes  : il recouvre en pratique tous les dispositifs
supprimés par la réforme de 2008 tels que la modulation,
le cycle, l’octroi de jours de réduction du temps de travail, la
modulation du temps partiel…

Abécédaire juridique CFTC 2013 19


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

Comment ce mode d’aménagement du temps de travail est-il


mis en place ?
Un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, un
accord de branche, est indispensable (art. L. 3122-2 C. trav.) pour
mettre en œuvre ce régime unique.
Exception ! Dans les entreprises qui fonctionnent en continu,
l’employeur peut, sans accord collectif, décider d’organiser le
temps de travail sur plusieurs semaines (art. L. 3122-3 C. trav.).
L’accord collectif doit prévoir au minimum :
• les conditions et délais de prévenance en cas de changement
de durée ou d’horaires de travail (ce délai est fixé à 7 jours,
sauf dispositions conventionnelles contraires) ;
• les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;
• les conditions de prise en compte, pour la rémunération des
salariés, des absences et des arrivées et départs en cours
de période.
À noter  ! L’instauration de ce régime, dès lors qu’il implique
pour les salariés une modification du mode de détermination
des heures supplémentaires, constitue selon nous une
Aménagement du temps de travail (modalités)

modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès


du salarié (Cass. soc. 28/09/2010, n°08-43161 ; voir 1ère question de la fiche).

Comment calculer les heures supplémentaires ?


Les heures supplémentaires ne se calculent plus dans le cadre
de la semaine, mais sur la période retenue pour l’organisation
du temps de travail (cycle de plusieurs semaines, année…).
Les heures supplémentaires sont celles :
• en cours d’année, qui sont accomplies au-delà de la limite
haute hebdomadaire éventuellement fixée par l’accord (à
défaut d’une telle limite, aucune heure supplémentaire ne
peut être décomptée en cours d’année) ;
• en fin de période d’annualisation, effectuées au-delà de
1 607 heures par an ou de la limite annuelle inférieure fixée
par l’accord, déduction faite, le cas échéant, des heures

20 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

supplémentaires effectuées en cours d’année et déjà


comptabilisées. Si le temps de travail est organisé sur plusieurs
semaines et non pas sur l’année, les heures supplémentaires
sont celles qui sont effectuées au-delà de la moyenne de 35
heures calculée sur la période de référence fixée par l’accord,
déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires
déjà comptabilisées en cours d’année (art. L. 3122-4 C. trav.).

Le salaire doit-il être lissé ?


L’accord peut prévoir que la rémunération mensuelle des
salariés sera indépendante de l’horaire réel. Le lissage permet
de percevoir une rémunération minimale régulière tous les
mois (art. L. 3122-5 C. trav.).

Cette modalité d’aménagement du temps de travail peut-elle


s’appliquer aux salariés à temps partiel ?
Il est possible de faire fluctuer le temps de travail des salariés

Aménagement du temps de travail (modalités)


à temps partiel sur une période supérieure à la semaine
et au plus égale à l’année dès lors qu’un accord collectif,
d’entreprise, d’établissement ou, à défaut, de branche, le
prévoit expressément.
Ce dispositif remplace le système de modulation du temps
partiel, supprimé par la réforme de 2008.
L’accord collectif doit fixer (art. L. 3122-2 C. trav.) :
• les modalités de communication et de modification de
la répartition de la durée et des horaires de travail (par
exemple, la répartition de la durée du travail entre les jours
de la semaine ou du mois) ;
• les conditions et délais de prévenance en cas de changement
de durée ou d’horaires de travail (ce délai est fixé à 7 jours,
sauf dispositions conventionnelles contraires) ;
• les conditions de prise en compte, pour la rémunération des
salariés, des absences et des arrivées et départs en cours
de période.

Abécédaire juridique CFTC 2013 21


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

Le contrat de travail du salarié doit préciser :


• la qualification du salarié,
• les éléments de sa rémunération,
• la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail,
• les limites dans lesquelles des heures complémentaires
peuvent être accomplies au-delà de la durée contractuelle
de travail.
Le refus du salarié d’accomplir un temps partiel, annualisé
ou non, ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement
(art. L. 3123-4 C. trav.). La mise en œuvre de ce travail à temps
partiel qui se traduit par une modification de la répartition du
travail par semaine ou sur le mois, constitue, pour le salarié
déjà titulaire d’un contrat à temps partiel, une modification de
son contrat de travail qui nécessite son accord exprès (Cass. soc.
20/02/2008, n°06-43349).
Le nombre des heures complémentaires accomplies par
le salarié ne peut être supérieur au dixième, ou au tiers si
un accord collectif le prévoit (sous réserve qu’il prévoit des
garanties au bénéfice du salarié), de la durée contractuelle de
travail sur la période de référence. Leur nombre est constaté en
Aménagement du temps de travail (modalités)

fin de période (art. L. 3123-17 C. trav.).


En aucun cas, les heures complémentaires effectuées par un
salarié ne peuvent avoir pour effet de porter sa durée du travail
à hauteur de la durée légale ou conventionnelle de travail.
La rémunération des heures complémentaires et le réajustement
de la durée du travail (lorsque des heures complémentaires sont
accomplies régulièrement) s’effectuent dans les conditions de
droit commun (voir la fiche n°79 sur temps partiel).
Le comité d’entreprise délibère chaque année sur les conditions
d’application des aménagements d’horaires sur tout ou partie
de l’année lorsqu’ils s’appliquent à des salariés à temps partiel
(art. L. 2323-29 C. trav.).

22 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

LE TRAVAIL INTERMITTENT

En quoi consiste le travail intermittent ?


Il s’agit d’une forme d’aménagement du temps de travail qui
ne concerne que les emplois permanents (CDI) et qui permet
d’alterner des périodes travaillées et non travaillées (art. L.
3123-31 C. trav.).

Comment le travail intermittent doit-il être mis en place ?


La mise en place du travail intermittent est subordonnée d’une
part, à la conclusion d’un accord de branche étendu ou d’un
accord d’entreprise ou d’établissement, et, d’autre part, à la
conclusion d’un contrat de travail écrit.
À noter ! Le comité d’entreprise doit être consulté préalablement
à la mise en place du contrat de travail intermittent au titre de sa
compétence générale en matière de durée et d’aménagement
du temps de travail (art. L. 2323-6 et L. 2323-27 C. trav.).

Aménagement du temps de travail (modalités)


Pour quel type d’emploi l’employeur peut-il recourir au
travail intermittent ?
Il doit s’agir d’emplois permanents qui comportent par nature
une alternance de périodes travaillées et de périodes non
travaillées.
La possibilité de recourir au travail intermittent est limitée à
une catégorie particulière d’emplois qui doit être définie par la
convention ou l’accord collectif ayant prévu le recours au travail
intermittent.
La convention ou l’accord collectif doit désigner de façon
précise les emplois permanents qui peuvent être pourvus par
la conclusion de contrats de travail intermittent. À défaut, les
emplois sont requalifiés en contrat à durée indéterminée à
temps complet (Cass. soc. 27/06/2007, n°06-41818).

Abécédaire juridique CFTC 2013 23


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

Que doit prévoir le contrat de travail intermittent ?


Le contrat de travail des salariés intermittents est
obligatoirement un contrat à durée indéterminée. Il doit être
établi par écrit (art. L. 3123-33 C. trav.) et comporter un certain
nombre de mentions obligatoires :
• la qualification du salarié ;
• les éléments de la rémunération (et notamment son lissage) ;
• la durée annuelle minimale de travail du salarié ; les heures
dépassant la durée annuelle fixée au contrat ne peuvent
excéder le tiers de cette durée, sauf accord du salarié (art. L.
3123-34 C. trav.) ;
• les périodes pendant lesquelles le salarié travaille et la
répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes :
dans les cas où la nature de l’activité ne permet pas de fixer
avec précision les périodes de travail et la répartition des heures
de travail au sein de ces périodes, l’accord collectif détermine
les adaptations nécessaires, et notamment les conditions dans
lesquelles le salarié peut refuser les dates et les horaires de
travail qui lui sont proposés (art. L. 3123-33 à L. 3123-35 C. trav.).
Aménagement du temps de travail (modalités)

Le défaut d’écrit (Cass. soc. 10/07/2002, n°00-44519) de mention


de la durée annuelle minimale de travail ou de la répartition
des heures de travail au sein des périodes travaillées (Cass.
soc. 18/06/2008, n°07-40123) permet au salarié de demander la
requalification de son contrat de travail intermittent en contrat
de travail à temps complet.
En outre, une amende prévue de 1 500 € est encourue pour
tout employeur qui aura omis d’établir un contrat de travail
écrit comportant la durée du travail de référence ou qui aura
fait effectuer des heures au-delà de la durée annuelle minimale
fixée au contrat (art. R. 3124-5 C. trav.).

Comment les heures supplémentaires sont-elles


décomptées ?
Les heures supplémentaires doivent être décomptées, sauf
exception légale ou conventionnelle, par semaine travaillée.

24 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

L’employeur ne peut donc pas décompter les heures


supplémentaires en fonction de la durée annuelle légale ou
conventionnelle (Cass. soc. 16/06/2010, n°08-43244).

Quel est le statut des salariés employés dans le cadre d’un


contrat intermittent ?
Compte tenu de la spécificité du régime de l’intermittence, leur
statut est hybride : ils ne sont ni travailleurs « à temps plein »,
ni travailleurs « à temps partiel ». Ils bénéficient des mêmes
droits que les travailleurs à temps complet. Les périodes
non travaillées sont prises en compte en totalité pour la
détermination des droits liés à l’ancienneté (art. L. 3123-36, C. trav.).

LE TRAVAIL PAR ÉQUIPES

Pour faire face aux fluctuations d’activité de l’entreprise


ou pour allonger la durée d’utilisation des installations,
l’employeur peut aménager l’horaire collectif de travail selon

Aménagement du temps de travail (modalités)


diverses modalités : travail par relais et par roulement, travail
en équipes successives, équipes de suppléance.

Qu’est-ce qu’une équipe de suppléance (ou équipe de fin de


semaine) ?
Les équipes de suppléance sont constituées de salariés
remplaçant les salariés de l’équipe de semaine pendant leurs
jours de repos (art. L. 3132-16 à L. 3132-19 C. trav.).

Comment mettre en place des équipes de suppléance ?


Un accord de branche étendu ou un accord d’entreprise ou
d’établissement est nécessaire. Il doit prévoir :
• les conditions particulières de la mise en œuvre de la
formation du personnel travaillant en équipes de suppléance
et la rémunération du temps de formation ;

Abécédaire juridique CFTC 2013 25


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

• les modalités de passage à un emploi autre qu’un emploi de


suppléance.
Toutefois, à défaut d’accord, le recours aux équipes de
suppléance peut être autorisé par l’inspecteur du travail,
après consultation des délégués syndicaux et avis du comité
d’entreprise ou des délégués du personnel. L’autorisation de
l’inspecteur du travail n’est accordée que si le recours aux
équipes de suppléance tend à une meilleure utilisation des
équipements de production et au maintien ou à l’accroissement
du nombre d’emploi existants (art. R. 3132-10 C. trav.).

Quelle est la durée du travail des salariés travaillant en


équipes de suppléance ?
Dans la grande majorité des cas, les salariés sont employés à
temps partiel.
Lorsque la durée de la période de recours à l’équipe de
suppléance n’excède pas 48 heures consécutives, la durée
journalière peut atteindre 12 heures. Lorsque la durée de la
période de recours est supérieure à 48 heures consécutives (par
Aménagement du temps de travail (modalités)

exemple, vendredi, samedi, dimanche), la durée journalière ne


peut excéder 10 heures, sauf dans deux cas : si cette possibilité
est prévue par accord de branche ou d’entreprise ; ou à défaut,
sur autorisation de l’inspecteur du travail (art. R. 3132-12 C. trav.).

Comment les salariés travaillant en équipes de suppléance


sont-ils rémunérés ?
La rémunération des salariés est majorée d’au moins 50%
par rapport à celle qui serait due pour une durée équivalente
effectuée suivant l’horaire normal de l’entreprise.
Cette majoration vise toutes les heures effectuées dans le
cadre des équipes de suppléance quels que soient les jours
concernés (vendredi, samedi, dimanche ou lundi).
Elle peut être cumulée avec des majorations pour travail de nuit
ou jours fériés, dans la mesure où elles n’ont pas le même objet.

26 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

Cette majoration de 50 % de la rémunération n’est pas applicable


lorsque les salariés travaillant en équipe de suppléance sont
amenés à remplacer durant la semaine les salariés partis en
congé (art. L. 3132-19 C. trav.).

Qu’est-ce que le travail par relais ?


Il consiste à répartir les salariés par équipes et à les faire
travailler à des heures différentes dans la journée. L’employeur
peut ainsi mettre en place :
• des équipes chevauchantes de telle sorte que plusieurs
équipes puissent être occupées en même temps à une
certaine période de la journée. Par exemple, une équipe A
travaille de 8h00 à 16h00, tandis qu’une équipe B travaille de
10h00 à 18h00 ;
• des équipes alternantes, formule consistant à faire travailler
tour à tour plusieurs équipes, les périodes de travail étant
entrecoupées de pauses de longue durée. Par exemple, une
équipe A travaille de 6h00 à 10h00 et de 14h00 à 18h00, une
équipe B de 10h00 à 14h00 et de 18h00 à 22h00.

Aménagement du temps de travail (modalités)


Qu’est-ce que le travail par roulement ?
Il consiste à attribuer des journées de repos hebdomadaire
différentes à des salariés ou des équipes de salariés exerçant
la même activité. L’entreprise peut alors fonctionner 6 ou 7
jours sur 7 à condition qu’elle soit autorisée à donner le repos
hebdomadaire par roulement.

Qu’est-ce que le travail par équipes successives ?


Il s’agit d’un travail continu exécuté par des équipes de salariés
se succédant sur un même poste de travail sans chevauchement
d’horaires. Le travail en équipes successives peut prendre 3
formes : les équipes peuvent se succéder sur un même poste
de travail de façon continue (24 heures sur 24, 7 jours sur 7),
semi-continue (24 heures sur 24, avec un arrêt hebdomadaire

Abécédaire juridique CFTC 2013 27


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

le plus souvent en fin de semaine) ou discontinue (2 fois 8 heures


chaque jour avec arrêt en fin de semaine).

Comment ces modalités d’aménagement du temps de travail


(travail en équipes successives, par relais ou par roulement)
sont-elles mises en place ?
Le travail en équipes successives, par relais ou par roulement
peut être mis en place par accord de branche étendu ou par
accord d’entreprise ou d’établissement.
Important  ! Si un décret spécifique à la branche d’activité le
permet, l’employeur peut décider d’y recourir sans accord.
À noter  ! La mise en place dans l’entreprise du travail par
équipes doit donner lieu à la consultation préalable du comité
d’entreprise (art. L. 2323-29 C. trav.) et du CHSCT. Les divers modes
d’aménagement d’organisation du temps de travail peuvent en
effet perturber les rythmes biologiques des salariés et avoir
des répercussions sur leur état de santé. L’employeur doit donc
le consulter avant le comité d’entreprise afin de lui permettre
Aménagement du temps de travail (modalités)

d’évaluer au besoin avec l’aide d’un expert les incidences du


projet d’aménagement sur les conditions de travail.

LES DISPOSITIONS APPLICABLES AUX ACCORDS CONCLUS AVANT LE


22 AOÛT 2008 : LA MODULATION, LES RTT SUR L’ANNEE & LE TRAVAIL
PAR CYCLE

À savoir ! La loi n°2008-789 du 20 août 2008 a supprimé le


régime spécifique de la modulation du temps de travail pour
l’inclure dans le régime unique d’aménagement du temps de
travail défini à l’article L. 3122-2 du Code du travail.
Depuis le 22 août 2008, date d’entrée en vigueur de la loi,
il n’est donc plus possible de conclure des accords de
modulation du temps de travail sur la base du régime juridique
antérieur. L’instauration d’une organisation du temps de travail
comportant une variation des horaires hebdomadaires sur tout
ou partie de l’année devra s’inscrire dans le cadre du régime

28 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

unique d’aménagement du temps de travail défini à l’article


L. 3122-2 du Code du travail.
Toutefois, les accords de modulation conclus avant le 22 août 2008
restent en vigueur. L’employeur peut continuer à les appliquer
jusqu’à ce qu’une nouvelle négociation sur l’aménagement du
temps de travail aboutisse à un nouvel accord collectif. C’est le
régime juridique applicable aux accords de modulation conclus
avant la loi du 20 août 2008 qui est développé dans les questions
suivantes.

Qu’est ce que la modulation ?


La modulation (art. L. 3122-9 et suivants C. trav., abrogés par la loi du
20/08/2008) permet de répartir la durée du travail sur tout ou
partie de l’année, en augmentant les horaires de travail en
période de haute activité et en les réduisant en période de
basse activité, ce qui évite en principe à l’employeur de payer
des heures supplémentaires en période de haute activité, et de
recourir au chômage partiel en période de basse activité.

Aménagement du temps de travail (modalités)


Un accord collectif est-il obligatoire pour mettre en place
une modulation ?
Oui, la modulation doit avoir été mise en place par la voie d’un
accord collectif de branche étendu, d’un accord d’entreprise ou
d’établissement.
La durée annuelle de travail est limitée à 1 607 heures, mais
l’accord collectif peut fixer une durée inférieure.

Quelles dispositions l’accord collectif de modulation doit-il


prévoir ?
Les accords de modulation doivent comporter les clauses
obligatoires suivantes :
• les données économiques et sociales justifiant le recours à
la modulation ;

Abécédaire juridique CFTC 2013 29


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

• le champ d’application (catégories de salariés visées…) ;


• la durée du travail qui ne peut pas excéder 1 607 heures ;
• le programme indicatif de la répartition de la durée du travail,
concernant la mise en œuvre de la modulation (notamment,
même si ce n’est pas une condition de validité de l’accord, les
limites hautes, qui doivent respecter les durées maximales
quotidienne et hebdomadaire du travail, et les limites
basses, certaines semaines pouvant éventuellement ne pas
être travaillées ; la période de modulation, année ou période
inférieure, retenue par l’accord…) ;
• le délai de prévenance, en cas de modification des horaires
de travail, qui ne peut être inférieur à sept jours ouvrés ;
ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la
convention ou l’accord collectif, lorsque les caractéristiques
particulières de l’activité, précisées dans l’accord, le
justifient  ;  dans ce cas, des contreparties doivent être
prévues au bénéfice du salarié ;
• le droit à la rémunération et au repos compensateur des
salariés n’ayant pas travaillé pendant la totalité de l’année
de référence ;
Aménagement du temps de travail (modalités)

• les conditions du recours au chômage partiel pour les


heures qui ne sont pas prises en compte dans le cadre de la
convention ou de l’accord ;
• les modalités de recours au travail temporaire.

Le comité d’entreprise doit-il être consulté sur la modulation ?


Le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, doit
être informé et consulté avant la mise en place de la modulation au
titre de ses attributions générales (art. L. 2323-26 C. trav.).
Le programme de la modulation et ses modifications sont soumis
pour avis au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du
personnel (art. L. 3122-13 C. trav.).
L’employeur doit communiquer au comité d’entreprise ou, à
défaut aux délégués du personnel, un bilan de l’application de la
modulation, au moins une fois par an (art. L. 3122-13 C. trav.).

30 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

Comment les heures supplémentaires sont-elles décomptées


en cas de modulation ?
Les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de :
• la durée hebdomadaire maximale fixée par l’accord collectif  :
ces heures doivent être appréciées au cours de chaque
semaine et être payées le mois au cours duquel elles ont été
effectuées ;
• 1 607 heures par an, ou du plafond annuel inférieur
éventuellement fixé par l’accord, dès lors qu’elles n’ont
pas déjà été prises en compte au titre des dépassements
hebdomadaires. Ces heures sont appréciées et rémunérées
en fin d’année.

Que se passe-t-il en cas d’absence, d’embauche ou de départ


du salarié en cours de période de modulation ?
Il appartient à l’accord collectif ayant institué une modulation
de fixer le droit à rémunération et à repos compensateur des

Aménagement du temps de travail (modalités)


salariés n’ayant pas travaillé pendant la totalité de la période
de modulation ou dont le contrat de travail a été rompu au cours
de cette même période.
En cas de rupture du contrat de travail pour motif économique,
intervenant après ou pendant une période de modulation, il ne
peut être opéré aucune retenue ni sur le salaire ni sur les sommes
dues au salarié lorsque ce dernier a accompli une durée inférieure
à l’horaire théorique (art. L. 3122-18 C. trav.). Le salarié conserve donc
le supplément de rémunération qu’il a perçu.
Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et
autorisations d’absence auxquels les salariés ont droit en
application de stipulations conventionnelles, ainsi que les
absences résultant d’une incapacité médicale, ne peuvent
pas faire l’objet d’une récupération par le salarié. Ainsi, un
employeur ne peut pas demander à un salarié bénéficiant,
par exemple, d’un arrêt de travail d’accomplir à son retour
un temps de travail non rémunéré, même partiellement, pour
« récupérer » son absence.

Abécédaire juridique CFTC 2013 31


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

Dans les autres cas pour lesquels la récupération est possible,


les absences donnant lieu à récupération doivent être
décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié
aurait effectuée s’il avait été présent (art. L. 3122-17 C. trav.).

En quoi consiste le dispositif de réduction du temps de travail


par l’attribution de jours de repos sur l’année ?
La durée de travail hebdomadaire peut être réduite par
l’attribution de jours de réduction du temps de travail (RTT)
sur l’année  : dans ce système, les salariés travaillent au-
delà de 35  heures, sans que les heures effectuées en sus de
la durée légale hebdomadaire, dans la limite de 39 heures,
n’aient la nature d’heures supplémentaires. Ces heures sont
compensées par l’attribution aux salariés de jours de réduction
du temps de travail (art. L. 3122-19 et suivants C. trav.).

Comment ce dispositif de RTT sur l’année est-il mis en place ?


Aménagement du temps de travail (modalités)

Un accord de branche étendu, d’entreprise ou d’établissement


est indispensable. Il doit prévoir que la durée moyenne
hebdomadaire est réduite, en-deçà de 39 heures, par
l’attribution de journées ou de demi-journées de repos à
prendre sur l’année.
L’accord doit mentionner :
• les modalités de prise des journées ou des demi-journées
de repos, pour partie au choix de l’employeur, pour partie au
choix du salarié et les délais dans lesquels ces repos sont
pris (dans la limite de l’année) ;
à noter : l’accord peut valablement prévoir qu’une partie des
jours de RTT alimentera un compte épargne-temps (voir la
fiche n°7 sur le compte épargne temps) ;
• les modalités de répartition dans le temps des droits à
rémunération en fonction des calendriers des repos, comme,
par exemple, le lissage de la rémunération.

32 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

Dans le cadre d’un dispositif de RTT sur l’année, à partir de


quand faut-il payer des heures supplémentaires ?
Les heures supplémentaires sont celles :
• qui sont effectuées au-delà de 39 h par semaine (ou d’un
plafond inférieur fixé par l’accord) ;
• et, sous déduction des heures supplémentaires déjà
comptabilisées au titre des dépassements hebdomadaires
visés ci-dessus, qui excèdent 1 607 h par an.

Quelles sont les modalités de prise des jours de RTT ?


Les journées de RTT sont prises pour partie au choix du salarié
et pour partie au choix de l’employeur, selon les dispositions
conventionnelles prévues.
L’employeur doit respecter un délai de prévenance de 7 jours
(sauf dispositions conventionnelles contraires) en cas de
modification des dates fixées pour la prise des jours de repos.
Les jours de RTT ne peuvent être positionnés sur des jours fériés
chômés dans l’entreprise (Cass. soc. 13/12/2006, n°05-42528 ; Cass. soc.

Aménagement du temps de travail (modalités)


11/07/2007, n°06-40567) ni sur des jours de congés conventionnels
(Cass. soc. 23/03/2007, n°05-43045). À défaut, le salarié a droit à la
récupération du jour chômé ou à un rappel de salaire.
En cas de litige portant sur la prise des jours de RTT, c’est à
l’employeur de prouver que le salarié a bien bénéficié des jours
de RTT auxquels il avait droit (Cass. soc. 27/10/2009, n°08-41495).

Est-il possible d’accoler des jours de repos liés à la RTT à des


congés payés ?
Sauf disposition conventionnelle contraire, il est possible d’accoler
des jours de repos liés à la réduction du temps de travail à des
jours de congé.
Règles encadrant la prise des jours de repos :
La prise des jours de repos est relativement encadrée.
• Les journées ou demi-journées de repos doivent être prises

Abécédaire juridique CFTC 2013 33


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

dans la limite de l’année (art. L. 3122-20 C. trav.), l’accord collectif


devant dans cette limite fixer le délai de prise applicable.
• Les dates de prise des journées ou demi-journées de repos
doivent être fixées plus d’une semaine à l’avance selon les
modalités fixées par l’accord. Ces dates pourront être modifiées
au minimum 7 jours calendaires avant la date prévue pour la
prise du repos, l’accord pouvant prévoir un délai moindre (art.
L. 3122-21 C. trav.).
• Les jours de repos doivent être pris dans l’année, l’accord
pouvant aussi prévoir qu’une partie d’entre eux alimente un
compte épargne temps.
• Les jours de repos ne peuvent être positionnés sur un
jour férié chômé dans l’entreprise, qu’il s’agisse du 1er mai
ou d’un autre jour férié (Cass. soc. 11/07/2007, n°06-41.575, n°1680
FS - P + B + R, Sté Ugine et Alz France c/ Berger et a. ; Cass. soc. 11/07/2007,
n°06-40.567, n°1687 FS - P + B + R, Sté crédit industriel d’Alsace et de Lorraine
(CIAL) c/ Sohm).
Selon la Cour de cassation, dans son rapport annuel 2007, les
jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail
ont « vocation à permettre de récupérer un travail effectif ayant
Aménagement du temps de travail (modalités)

dépassé la durée du temps de travail hebdomadaire légal, qui


est de 35 heures (hors certains secteurs dérogatoires)  […] ils
ne peuvent  […] avoir une effectivité  […] que s’ils ne sont pas
imputés sur des jours déjà prévus pour ne pas être travaillés ».
Par conséquent, ils ne peuvent être confondus ni avec le 1er mai
(1ère espèce) ni avec les jours fériés supplémentaires issus du
droit local d’Alsace-Moselle (2ème espèce).
Cette analyse est confirmée en 2012, dans une affaire où un
accord de RTT fixait la durée du travail annuelle à 1 599 heures
(non compris la journée de solidarité), avec la précision que
chaque salarié devait disposer, en principe, de 56 jours de
repos, non compris les repos hebdomadaires. Un salarié
affecté à une agence soumise au droit local a obtenu un rappel
de salaire pour la perte des jours fériés du 26 décembre et
du vendredi Saint (Cass. soc. 16/02/2012, n°09-70.617, n°576 FS - P + B,
CRCAM de Lorraine c/ Ludarcy).

34 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

Quelles sont les incidences des absences sur les jours de RTT ?
Les jours de RTT s’acquièrent en fonction des heures de travail
réellement effectuées au-delà de 35 heures et dans la limite
de 39 heures. Par conséquent, sauf accord plus favorable, les
absences vont réduire à due proportion le nombre de jours de
repos (sauf dispositions légales ou conventionnelles contraires,
comme, par exemple, pour les heures de délégation des
représentants du personnel).
En tout état de cause, il est interdit de faire récupérer au
salarié les absences rémunérées ou indemnisées, les congés
et autorisations d’absence auxquels il a droit en application
de stipulations conventionnelles et les arrêts de travail pour
maladie ou accident (art. L. 3122-22 C. trav.).

Quels documents l’employeur doit-il remettre au salarié ?


Il doit :
• tous les mois, informer le salarié des jours de RTT acquis
et pris ;

Aménagement du temps de travail (modalités)


• à la fin de la période annuelle, ou au moment du départ
du salarié, sur un document annexé au bulletin de paie,
mentionner le total des heures effectuées depuis le début de
la période annuelle (art. D. 3171-13 C. trav.).

Qu’est-ce que le travail par cycle ?


Le cycle est une période brève multiple de la semaine au sein de
laquelle la durée du travail est répartie de façon fixe et répétitive,
de telle sorte que les semaines comportant des heures au-delà de
la durée légale du travail soient strictement compensées au cours
du cycle par des semaines comportant une durée hebdomadaire
inférieure à cette norme (art. L. 3122-2 C. trav.).
Le recours aux cycles est possible dès lors que la répartition de
la durée du travail à l’intérieur d’un cycle se répète à l’identique
d’un cycle à l’autre.

Abécédaire juridique CFTC 2013 35


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

Comment le travail par cycle est-il mis en place ?


Un accord collectif, de branche, d’entreprise ou d’établissement,
est nécessaire (sauf pour les entreprises fonctionnant en
continu ou autorisées par décret à recourir au travail par
cycle). Il fixe la durée maximale du cycle (généralement 8 à 12
semaines).

Comment les heures supplémentaires sont-elles calculées


dans le cadre d’un cycle ?
Les heures supplémentaires sont celles qui dépassent la
durée moyenne de 35 heures calculée sur la durée du cycle
de travail. Ainsi, sur un cycle de deux semaines, avec la
1ère semaine à 40 heures et la 2nde à 30 heures, aucune heure
supplémentaire n’est due malgré le dépassement de la durée
légale hebdomadaire de la première semaine.
Le temps de repos acquis pendant les semaines travaillées ne
peut pas être perdu en cas de maladie du salarié pendant la
semaine de repos (Cass. soc. 24/03/2004, n°02-46391).
Aménagement du temps de travail (modalités)

LES MODALITÉS D’AMÉNAGEMENT DU TEMPS DE TRAVAIL QUE


L’EMPLOYEUR PEUT METTRE EN PLACE UNILATÉRALEMENT
le rÉgime supplÉtif d’amÉnagement du temps de travail (depuis le
22 août 2008)

En quoi consiste ce dispositif ?


Il permet de faire alterner, sur une période de 4 semaines
au maximum, des semaines basses (pouvant comporter des
journées ou demi-journées de repos), moyennes ou hautes
(au-delà de la durée légale) selon l’activité de l’entreprise (art.
D. 3122-7-1 C. trav.).
Il autorise une organisation du travail en cycle, mais la durée
du cycle sera limitée à 4 semaines alors que, dans le régime

36 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

applicable avant la loi du 20 août 2008, on admettait une durée


pouvant aller jusqu’à 12 semaines.
Ce dispositif peut aussi remplacer l’ancien dispositif de
réduction du temps de travail sous forme d’attribution de
journées ou demi-journées de repos sur une période de 4
semaines, abrogé par la loi du 20 août 2008.

Comment cet aménagement du temps de travail doit-il être


mis en place ?
L’employeur doit établir le programme indicatif de la variation de la
durée du travail et doit le soumettre pour avis, avant sa première
mise en œuvre, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués
du personnel s’ils existent. Ce programme doit indiquer, pour
chaque semaine comprise dans la période de référence choisie,
l’horaire et la répartition du travail (art. D. 3171-5 C. trav.).
De même, les modifications du programme de la variation
doivent faire l’objet d’une consultation du CE ou, à défaut,
des délégués du personnel s’ils existent. L’employeur doit
également leur communiquer au moins une fois par an un bilan

Aménagement du temps de travail (modalités)


de la mise en œuvre de cet aménagement du temps de travail.

Quel est le délai de prévenance en cas de modification du


planning ?
Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs
horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins
avant la date à laquelle ce changement intervient.

Comment la rémunération est-elle fixée ?


La rémunération mensuelle des salariés est indépendante
de l’horaire réel. Elle est calculée sur la base de 35 heures
hebdomadaires (art. D. 3122-7-2 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 37


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

Comment calculer les heures supplémentaires ?


Ce sont celles qui :
• sont effectuées au-delà de 39 heures par semaine ;
• sont effectuées au-delà de la durée moyenne de 35 heures
hebdomadaires calculée sur la période de référence choisie
(de quatre semaines au plus), déduction faite, le cas échéant,
des heures supplémentaires déjà comptabilisées au titre du
dépassement de la durée hebdomadaire de 39 heures sur
une semaine isolée (art. D. 3122-7-3 C. trav.).

Que se passe-t-il en cas de période de référence incomplète ?


En cas d’arrivée ou de départ au cours d’une période, les heures
accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires sont des
heures supplémentaires. Les semaines où la durée du travail
est inférieure à 35 heures, le salaire doit être maintenu sur la
base de 35 heures hebdomadaires (art. D. 3122-7-3 al. 4 C. trav.).

Que se passe-t-il en cas d’absence du salarié ?


Aménagement du temps de travail (modalités)

En cas d’absence rémunérée, le temps non travaillé n’est pas


récupérable. Il est valorisé sur la base du temps qui aurait été
travaillé si le salarié avait été présent, heures supplémentaires
comprises (art. D. 3122-7-3, al. 5 C. trav.).

LES DISPOSITIONS APPLICABLES AVANT LE 22 AOÛT 2008 :


LA RÉDUCTION DU TEMPS DE TRAVAIL SUR 4 SEMAINES,
LE CYCLE, LE TRAVAIL PAR ÉQUIPES

Comment fonctionne la « RTT sur 4 semaines » ?


La durée du travail est réduite en deçà de 39  heures en
attribuant aux salariés des jours ou demi-journées de RTT
au cours d’une période de 4  semaines selon un calendrier
préétabli. Ce dispositif permet de travailler 39 heures certaines

38 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

semaines sans payer d’heures supplémentaires, dès lors que


les heures accomplies au-delà de 35 heures sont compensées
par des jours ou demi-journées de repos dans le cadre de cette
période de référence de 4 semaines.
Cette modalité de RTT peut être mise en place directement par
l’employeur, après consultation du comité d’entreprise ou, à
défaut, des délégués du personnel  ; un accord collectif n’est
pas nécessaire.
Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs
horaires au moins 7 jours ouvrés à l’avance.

En cas de RTT sur 4 semaines, à partir de quand l’employeur


doit-il payer des heures supplémentaires ?
Les heures supplémentaires sont celles qui :
• sont effectuées au-delà de 39 heures au cours d’une semaine
isolée  ; ainsi, si une semaine donnée le salarié effectue
42 heures, l’employeur lui paiera 3 heures supplémentaires ;
• à l’exception des heures ci-dessus, excèdent une durée
moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence

Aménagement du temps de travail (modalités)


de 4 semaines maximum (art. D. 3122-7-3 C. trav.).

Les jours de RTT sont-ils assimilés à du travail effectif ?


Les jours de RTT ne sont pas assimilés à du travail effectif
sauf pour le calcul de la durée des congés payés. Ils ne
doivent donc pas être pris en compte pour le calcul des heures
supplémentaires ou l’application des durées maximales de
travail (Circ. DRT no 2000-07, 06/12/2000).

Quelles sont les incidences des absences ?


Les jours de RTT s’acquièrent semaine par semaine à l’intérieur
de la période de référence de 4 semaines. Ils sont fonction du
nombre d’heures effectuées au-delà de 35  heures (ou de la
durée de travail conventionnelle si elle est inférieure), dans la
limite de 39 heures par semaine.

Abécédaire juridique CFTC 2013 39


Fiche 2 Aménagement du temps de travail (modalités)

Ainsi, sauf dispositions conventionnelles plus favorables,


les absences, les jours fériés chômés, les congés payés vont
réduire à due proportion le nombre d’heures de repos, sauf bien
entendu si les absences sont assimilées à du travail effectif par
la loi ou la convention collective (ce qui est le cas par exemple
des heures de délégation des représentants du personnel).
Les absences rémunérées ne sont pas récupérables et elles
doivent être valorisées sur la base du temps qui aurait été
travaillé si le salarié avait été présent, heures supplémentaires
comprises (art. D. 3122-7-3 C. trav.).
Pour les salariés qui arrivent ou partent au cours de la période
de référence :
• les heures accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires
sont des heures supplémentaires ;
• les semaines où la durée de travail est inférieure à
35 heures, le salaire est maintenu sur la base de 35 heures
hebdomadaires.
Les jours de RTT ne peuvent être positionnés sur des jours fériés
chômés dans l’entreprise (Cass. soc. 13/12/2006, n° 05-42528 ; Cass. soc.
11/07/2007, n°06-40675), ni sur des jours de congés conventionnels
Aménagement du temps de travail (modalités)

(Cass. soc. 23/03/2007, n°05-43045). À défaut, le salarié a un droit à


récupération du jour chômé ou à indemnisation.

Quand l’employeur peut-il mettre en place unilatéralement le


travail par cycle ?
Dans les entreprises fonctionnant en continu (entreprises
dont l’activité s’exerce 24  heures sur 24  et 7  jours sur 7),
l’employeur peut unilatéralement, après consultation du comité
d’entreprise, organiser la mise en place d’un horaire cyclique
(art. L. 3122-3 C. trav.).
L’employeur peut également mettre en place un travail par
cycle si un décret l’y autorise (art. L. 3122-3 C. trav.).
(Pour plus de détails, voir ci-dessus la question relative aux modalités
d’aménagement du temps de travail subordonnées à la conclusion d’un
accord collectif).

40 Abécédaire juridique CFTC 2013


Aménagement du temps de travail (modalités) Fiche 2

Quand l’employeur peut-il mettre en place unilatéralement le


travail par équipes ?
Les équipes de suppléance  : à défaut d’accord collectif, le
recours aux équipes de suppléance peut être autorisé par
l’inspecteur du travail s’il tend à une meilleure utilisation des
équipements de production et au maintien ou à l’accroissement
du nombre des emplois existants (art.  R.  3132-10 C. trav.). Les
délégués syndicaux doivent être préalablement consultés
et l’avis du CE ou, à défaut, des délégués du personnel s’ils
existent, est requis.
Le travail par relais, par roulement et en équipes successives :
à défaut d’accord collectif, il est possible de recourir à l’une de
ces modalités d’aménagement du temps de travail par décret,
après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des
délégués du personnel.
(Pour plus de détails, voir ci-dessus la question relative aux modalités
d’aménagement du temps de travail subordonnées à la conclusion d’un
accord collectif).

Aménagement du temps de travail (modalités)

Abécédaire juridique CFTC 2013 41


Fiche 3

Chômage partiel

Qu’est-ce que le chômage partiel ?


Le chômage partiel, appelé aussi chômage technique ou activité
partielle, vise à indemniser les salariés lorsque leur entreprise est
contrainte de réduire la durée du travail, ou même de suspendre
ses activités, en raison de circonstances exceptionnelles.

Quelles sont les conditions de recours au chômage partiel ?


L’employeur est autorisé dans certaines circonstances à
recourir au chômage partiel  ; il faut que l’entreprise soit
contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son
activité pour l’une des causes suivantes :
• la conjoncture économique ;
• des difficultés d’approvisionnement en matières premières
ou en énergie ;
• un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;
• la transformation, restructuration ou modernisation de
l’entreprise ;
• toute autre circonstance de caractère exceptionnel (art. R.
5122-1 C. trav.).
Important  ! Les entreprises en liquidation judiciaire sont
exclues du dispositif de chômage partiel.

Comment le chômage partiel doit-il se traduire ?


Chômage partiel

Le recours au chômage partiel n’est possible qu’en cas de :


• fermeture temporaire de l’établissement ou d’une partie de
l’établissement (dans la limite de 6 semaines consécutives) ;
• réduction de l’horaire habituel de travail en dessous de la

42 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage partiel Fiche 3

durée légale ou en dessous de la durée conventionnelle ou


contractuelle du travail si elle est inférieure à la durée légale
(art. L. 5122-1 C. trav.).
À noter ! La réglementation relative au chômage partiel ne
s’applique pas si la réduction du temps de travail résulte de
la seule suppression des heures supplémentaires effectuées
habituellement.

Quels sont les salariés concernés ?


Le chômage partiel ne peut se limiter à un seul salarié. Il doit
s’agir d’une interruption collective et temporaire d’activité.
Il doit donc concerner au moins un groupe bien distinct de
salariés affectés à une même tâche (établissement, service…).
L’employeur peut toutefois appliquer aux salariés,
individuellement, par roulement et de façon identique, une
réduction d’horaire collective (notamment en cas de rotation
d’équipes). Si tel est le cas, les entreprises dont l’effectif est
supérieur à 250 salariés doivent obligatoirement avoir conclu
une convention d’activité partielle de longue durée (voir ci-après
l’indemnisation du chômage partiel).

Tous les salariés peuvent bénéficier du chômage partiel, y


compris les salariés à temps partiel, sauf :
• les chômeurs saisonniers,
• les salariés dont le chômage est provoqué par une grève
intéressant l’établissement qui les emploie,
• les salariés forfaitisés en jours de travail ou en heures
sur l’année lorsque le chômage partiel se traduit par une
réduction de l’horaire de travail,
Chômage partiel

Cas particulier ! Ils y ont droit, en revanche, en cas de fermeture


totale d’entreprise (voir ci-après l’indemnisation du chômage partiel).
• les salariés dont la rupture du contrat a été notifiée pour
motif économique (licenciement, rupture négociée, plan de
départ volontaire, plan de sauvegarde de l’emploi...) ou dont
la rupture conventionnelle a été homologuée,

Abécédaire juridique CFTC 2013 43


Fiche 3 Chômage partiel

Cette exclusion s’explique par le fait que le chômage partiel


a pour objet la prévention des licenciements. Toutefois,
l’incompatibilité entre le chômage partiel et les licenciements
pour motif économique ne joue que pour une même période,
une même population et un même motif. Par conséquent,
l’employeur peut faire une demande de chômage partiel en
même temps qu’il procède à des licenciements, dès lors que
les salariés concernés par ces deux procédures sont clairement
identifiés et distincts (Inst. DGEFP n°2009-7, 25/03/2009).
• les VRP lorsque leur rémunération comprend une partie
variable ;
• les assistantes maternelles, les CDD pour accroissement
temporaire d’activité…

Combien de temps les salariés peuvent-ils être placés en


chômage partiel ?
Lorsque le chômage partiel prend la forme d’une réduction
d’horaire, les allocations de chômage partiel ne sont attribuées
que dans la limite d’un contingent annuel d’heures (1000 heures
par an et par salarié à compter du 1er janvier 2010). Cette limite
ne peut être dépassée que dans des cas exceptionnels résultant
de la situation particulière de l’entreprise, sur décision
conjointe du ministre chargé de l’Emploi et du ministre chargé
du Budget (art. L. R.5122-6 C. trav.).
Lorsque le chômage partiel prend la forme d’une fermeture
d’établissement, elle est en principe limitée à 6 semaines
consécutives. Au-delà, les allocations de chômage partiel
cessent d’être versées  ; les salariés sont considérés comme
étant à la recherche d’un emploi et perçoivent les allocations
d’assurance chômage, s’ils remplissent les conditions pour en
Chômage partiel

bénéficier, même si leur contrat n’est pas rompu. C’est ce que


l’on appelle le chômage partiel total.
Après 3 mois de fermeture, le préfet décide si les salariés
peuvent encore être considérés comme étant à la recherche
d’un emploi. Si tel n’est pas le cas, l’employeur doit fournir du
travail aux salariés ou engager une procédure de licenciement
(art. R. 5122-8 et R. 5122-9 C. trav.).

44 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage partiel Fiche 3

L’employeur peut-il solder les congés payés et les RTT


des salariés pour faire face à une baisse d’activité de
l’entreprise ?
Les entreprises sont généralement invitées par l’administration
à utiliser d’abord les modes de gestion alternatifs, tels que les
congés payés, les jours de réduction du temps de travail, les
repos compensateurs, avant de recourir au chômage partiel.
Toutefois, l’administration a précisé que ce recours aux modes
de gestion alternatifs ne peut être imposé aux entreprises (Inst.
DGEFP n°2008-19 du 25/11/2008 relative au chômage partiel et à la prévention
des licenciements économiques, fiche n°5).
S’agissant des JRTT, l’employeur peut imposer les jours dont
il a l’initiative selon les modalités prévues par accord collectif.
En revanche, il ne peut pas imposer la prise des jours qui sont
posés au choix du salarié.
S’agissant des jours de congés payés, l’employeur, dans le
cadre de son pouvoir de direction, peut imposer aux salariés
la prise de leurs jours de congés payés. Toutefois, l’employeur
ne peut modifier l’ordre et les dates de départ en congé moins
d’un mois avant le départ en vacances, sauf circonstances
exceptionnelles telles que le redressement judiciaire de
l’entreprise, une commande importante, inattendue et de
nature à sauver l’entreprise… (art. L. 3141-16 C. trav.). Le salarié
peut donc refuser une modification tardive de ses dates de
départ en congé.
Par ailleurs, la durée des congés pouvant être pris en une seule
fois ne peut excéder 24 jours ouvrables (art. L. 3141-17 C. trav.), et la
5ème semaine ne peut être accolée aux quatre autres.
Enfin, l’employeur peut décider d’une fermeture de l’entreprise
après consultation du comité d’entreprise. Si la fermeture
Chômage partiel

de l’entreprise est de moins de 24 jours ouvrables et que ce


congé s’accompagne d’un fractionnement, il doit obtenir un
avis conforme des délégués du personnel (voir la fiche n°15 sur les
congés payés).

Abécédaire juridique CFTC 2013 45


Fiche 3 Chômage partiel

Quelles sont les conséquences du chômage partiel sur le


contrat de travail ?
En cas de fermeture temporaire de l’entreprise, le contrat de
travail du salarié est suspendu.
En cas de réduction temporaire de la durée du travail, le contrat
de travail se poursuit normalement mais selon des horaires de
travail réduits.

Un salarié peut-il refuser sa mise au chômage partiel ?


La mise en chômage partiel d’un salarié, pour la période légale
où il est indemnisé, ne constitue pas une modification de son
contrat de travail même lorsqu’elle entraîne une perte de
salaire.
Le salarié n’est donc pas en droit de refuser une mesure de
chômage partiel dès lors qu’il perçoit bien l’allocation spécifique
de chômage partiel (voir ci-après l’indemnisation du chômage partiel).
Toutefois, l’employeur doit verser les salaires habituels lorsque
l’administration a refusé la demande d’indemnisation de ce
dernier ou lorsqu’il a omis de faire cette demande.
Par ailleurs, en cas de fermeture totale de l’entreprise, si
le chômage partiel se prolonge au-delà des 6 semaines
consécutives d’indemnisation, l’employeur est tenu de fournir
du travail et de reprendre le versement des salaires pour les
salariés qui ne remplissent pas les conditions pour être pris
en charge par l’assurance chômage. À défaut, ces derniers
peuvent demander la résiliation de leur contrat aux torts de
l’employeur.
Important  ! L’employeur ne peut pas imposer une mesure
de chômage partiel aux salariés protégés, même s’il s’agit
Chômage partiel

d’un simple changement des conditions de travail. Il doit


préalablement leur proposer cette mesure et obtenir leur
accord (Cass. soc. 18/06/1996, n°94-44653).
En cas de refus, l’employeur doit :
• soit renoncer à leur appliquer la mesure de chômage partiel,

46 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage partiel Fiche 3

• soit engager une procédure de licenciement pour motif


économique et solliciter l’autorisation de l’inspecteur du
travail  ; si l’inspecteur refuse le licenciement, l’employeur
doit maintenir les conditions d’emploi et indemniser les
salariés protégés pour la partie du salaire perdue du fait de
la mise au chômage partiel (Cass. soc. 16/07/1996, n°96-43397).
À noter  ! La mise au chômage partiel d’un représentant du
personnel ne suspend pas son mandat. Son crédit d’heures
n’est pas affecté par la mesure de chômage partiel.

Quelles sont les conséquences du chômage partiel sur les


congés payés ?
Si le chômage partiel se traduit par une réduction des horaires
de travail, il sera sans effet sur l’acquisition des jours de
congés payés.
En revanche, s’il se traduit par une fermeture de l’entreprise, les
périodes de chômage partiel ne sont pas assimilées à du temps de
travail effectif pour l’acquisition des jours de congés payés.
Toutefois, l’accord national interprofessionnel du 8 octobre 2009
(arrêté du 15/12/2009, JO 27/12/2009) prévoit que pendant la période de
référence du 1er juin 2009 au 31 mai 2010, les périodes de chômage
partiel sont prises en compte en totalité dans le calcul de la durée
des congés payés. Cet accord qui a pris fin le 1er janvier 2011 n’a
pas été renouvelé à l’heure où cet abécédaire a été rédigé.
En outre, les indemnités de chômage partiel ne sont pas prises en
compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

Quelles sont les conséquences du chômage partiel sur les


primes ?
Chômage partiel

Le calcul du montant de certaines primes, comme la prime


d’ancienneté, de 13ème mois ou d’assiduité, peut être affecté par
une période de chômage partiel.
En effet, les indemnités de chômage partiel se substituent aux
salaires et peuvent donc être incluses dans l’assiette de calcul

Abécédaire juridique CFTC 2013 47


Fiche 3 Chômage partiel

de certaines primes lorsqu’elles sont calculées sur la base


des rémunérations perçues pendant une période de référence
donnée au cours de laquelle le salarié a été en chômage partiel.

Quelles sont les conséquences du chômage partiel sur les


jours fériés ?
Un jour férié chômé dans l’entreprise compris dans une période
de chômage partiel doit être indemnisé selon l’horaire normal,
sans tenir compte de la mesure de chômage partiel (Circ. DGEFP
2010-13 du 30 mars 2010, annexe 12).

Quelles sont les conséquences du chômage partiel sur les


indemnités de rupture ?
Il faut prendre en compte le salaire qu’aurait perçu le salarié
s’il n’avait pas été placé en chômage partiel pour calculer le
montant des indemnités de licenciement (Cass. soc. 09/03/1999,
n°96-44439).

Quelles sont les conséquences du chômage partiel sur la


maladie ?
La rémunération à prendre en considération est celle
correspondant à l’horaire de travail réduit, en vertu du principe
selon lequel les salariés malades ne doivent pas percevoir une
rémunération plus élevée que les travailleurs au chômage.

Quelle est la procédure de mise en œuvre du chômage


partiel ?
Chômage partiel

Consultation des représentants du personnel


La consultation du comité d’entreprise (ou, à défaut, des
délégués du personnel) est obligatoire avant la mise en œuvre
du chômage partiel (en vertu de l’article L. 2323-6 et L. 2323-29 du

48 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage partiel Fiche 3

Code du travail selon lesquels toute mesure relative à la durée du travail, à


l’aménagement du temps de travail ou à la marche générale de l’entreprise doit
être soumise, pour avis, au comité d’entreprise).
Cette consultation a généralement lieu à l’occasion d’une
réunion exceptionnelle du comité.
Le comité s’exprimera sur :
• les motifs de recours au chômage partiel invoqués
par l’employeur (caractère temporaire des difficultés
économiques de l’entreprise, nature de ces difficultés…) ;
• les salariés concernés par le chômage partiel ;
• les modalités de mise en œuvre de la mesure et sa durée.
Le procès-verbal de l’avis du CE doit être joint à la demande
d’indemnisation adressée à l’administration.
L’employeur qui ne respecte pas son obligation de consultation
préalable du CE commet un délit d’entrave et s’expose donc à
une sanction pénale (Cass. soc. 08/06/1999, n°96-43933).

Demande préalable d’indemnisation


Pour obtenir une aide de l’État, l’employeur doit adresser
une demande de prise en charge au Préfet ou à la DIRECCTE
(Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de
la consommation, du travail et de l’emploi) au moins 20 jours
avant la mise en chômage partiel des salariés (art. R.5122-3 C.
trav.). En effet, l’administration dispose d’un délai de 20 jours
pour instruire la demande et notifier sa décision (art. R. 5122-5 C.
trav.). Le contrôle de l’administration porte sur la validité du cas
de recours au chômage partiel invoqué par l’employeur et le
respect de la procédure. Elle n’exerce donc pas de contrôle sur
l’opportunité du recours au chômage partiel.
La demande d’indemnisation de l’employeur doit être préalable
à la mise au chômage partiel des salariés. Elle précise :
• le motif de recours au chômage partiel ;
Chômage partiel

• la durée prévisible de la sous-activité ;


• le nombre de salariés concernés ;
• la durée du travail habituellement accomplie par les salariés ;
• le mode d’aménagement du temps de travail applicable dans
l’entreprise et, en cas de modulation ou d’aménagement du
temps de travail sur une période supérieure à la semaine et

Abécédaire juridique CFTC 2013 49


Fiche 3 Chômage partiel

au plus égale à l’année, le programme indicatif sur la période


concernée et les mesures mises en œuvre pour réduire le
recours au chômage partiel.
Si l’administration répond favorablement à la demande de
l’employeur et décide d’attribuer des allocations de chômage
partiel, elle précise :
• la période, de date à date, au cours de laquelle le chômage
partiel est autorisé ;
• le nombre de salariés concernés ;
• le volume d’heures de chômage partiel accordé (maximum :
1000 heures par an et par salarié).
En cas de refus de prise en charge, l’employeur doit verser
aux salariés leur rémunération habituelle (Cass. soc. 30/06/1998,
n°96-42566).

Information des salariés et de l’inspecteur du travail


L’employeur doit également informer l’inspecteur du travail de
la modification de l’horaire de travail (art. D. 3171-4, D. 3171-17 C.
trav.).
Les salariés en sont également informés par l’affichage du
nouvel horaire sur le lieu de travail (art. L. 3171-1 C. trav.).
L’employeur doit remettre obligatoirement aux salariés un
document indiquant le nombre d’heures indemnisées, le
taux appliqué et les sommes versées au titre de la période
considérée (art. R. 5122-17 C. trav.). Ces indications peuvent figurer
sur un document indépendant ou sous la forme d’une mention
portée sur le bulletin de paie.

Comment le chômage partiel est-il indemnisé ?


Les salariés perçoivent des allocations au titre des heures
non travaillées afin de compenser partiellement la baisse de
Chômage partiel

rémunération résultant de leur mise au chômage partiel.


Il existe deux régimes d’indemnisation différents : les salariés
perçoivent pour chaque heure chômée (sauf dispositions
conventionnelles plus favorables) :
• 60 % de leur rémunération horaire brute dans le cadre du
chômage partiel « classique »,

50 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage partiel Fiche 3

• 75 % de leur rémunération horaire brute dans le cadre des


conventions d’activité partielle longue durée (APLD).

Attention ! Si ces deux systèmes d’indemnisation coexistaient


en 2010, il n’est pas encore certain que le dispositif d’activité
partielle longue durée, qui repose sur un cofinancement
État-Unédic, soit pérennisé en 2011  : en effet, la convention
d’APLD du 04/12/2009, signée entre l’État et l’Unédic, prévoit
le financement de ce dispositif jusqu’à épuisement de la
participation financière de l’Unédic (150 millions d’euros). Tant
que cette somme n’a pas été atteinte, des conventions d’APLD
peuvent toujours être conclues en 2011. En revanche, dès que
cette somme sera atteinte, il ne sera plus possible de recourir
à l’APLD tant qu’un nouvel accord entre l’État et l’Unédic n’est
pas intervenu.

Quelles sont les heures qui peuvent être indemnisées au titre


du chômage partiel ?
Les heures indemnisables correspondent à la différence entre
le nombre d’heures normalement travaillées (durée légale,
conventionnelle ou contractuelle du travail) et le nombre
d’heures réellement travaillées sur la période considérée (art.
R. 5122-11 C. trav.).
Des modalités particulières de calcul s’appliquent selon le
régime d’aménagement du temps de travail mis en place dans
l’entreprise :
• horaires d’équivalence (art. R. 5122-19 C. trav.) ;
• convention de forfait hebdomadaire ou mensuel en heures
(art. R. 5122-20 C. trav.) ;
• convention de forfait annuel en heures (art. R. 5122-21 C. trav.) ;
Chômage partiel

Attention  ! Le salarié forfaitisé en heures de travail sur


l’année ne bénéficie des allocations de chômage partiel
qu’en cas de fermeture temporaire de l’entreprise, et non en
cas de simple réduction d’horaires.
• convention de forfait annuel en jours de travail (art. R. 5122-22 C. trav.) ;
Attention ! Le salarié forfaitisé en jours de travail sur l’année

Abécédaire juridique CFTC 2013 51


Fiche 3 Chômage partiel

ne bénéficie des allocations de chômage partiel qu’en cas


de fermeture temporaire de l’entreprise, et non en cas de
simple réduction d’horaires.
• RTT par attribution de jours de repos (art. R. 5122-23 à R. 5122-25 C. trav.) ;
• modulation du temps de travail (art. R. 5122-26 C. trav.).

Quel est le régime social et fiscal des allocations de


chômage partiel ?
Elles sont exonérées de cotisations de Sécurité sociale et des
taxes assises sur les salaires mais elles sont passibles de la
CSG et de la CRDS et sont soumises à l’impôt sur le revenu.

Dans le cas d’une indemnisation du chômage partiel


classique, comment les salariés sont-ils indemnisés ?
L’indemnisation versée au salarié pour chaque heure de travail
perdue comprend : une allocation spécifique d’aide publique et
une allocation conventionnelle complémentaire.

L’allocation spécifique d’aide publique est intégralement prise


en charge par l’État, d’un montant de  : 3,84 euros dans les
entreprises de 250 salariés ou moins ; ou 3,33 euros dans les
entreprises de plus de 250 salariés (art. D. 5122-13 C. trav.).
Les allocations de chômage partiel sont versées par
l’employeur à l’échéance normale de la paie. L’État rembourse
ensuite à l’entreprise le montant de l’allocation spécifique
d’aide publique.

L’allocation conventionnelle complémentaire est prise


en charge par l’employeur. Cette allocation est prévue par
Chômage partiel

l’accord national interprofessionnel du 21 février 1968 (ou par


dispositions conventionnelles).
Elle bénéficie à la majorité des salariés mais certaines
branches, non représentées au Medef (céramique, couture
artisanale, maroquinerie…) en sont exclues.

52 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage partiel Fiche 3

Les salariés des professions libérales bénéficient également


d’une indemnisation complémentaire à l’allocation spécifique
d’aide publique depuis le 9 mars 2010 (ANI 29/10/2009, étendu par
arrêté du 18/10/2010).
À noter  ! Cette allocation n’est pas due lorsque la réduction
d’horaires est imputable à des difficultés d’approvisionnement
en énergie ou en matières premières résultant d’une grève
externe ; ou à des intempéries de caractère exceptionnel ; ou à
toute autre circonstance exceptionnelle.
Le salarié doit en outre :
• avoir été rémunéré suivant un horaire moyen inférieur à la
durée légale du travail,
• ne pas avoir refusé d’accomplir, dans un délai d’un an à
compter de la dernière période de chômage partiel, les
heures de récupération décidées par l’entreprise,
• ne pas avoir refusé un travail de remplacement comportant
une rémunération équivalente proposé par l’entreprise.
Cette allocation s’élève au minimum à  : 3 euros dans les
entreprises de 250 salariés ou moins ; ou 3,51 euros dans les
entreprises de plus de 250 salariés.

L’indemnisation globale des salariés en chômage partiel


(allocation spécifique d’aide publique + allocation conventionnelle
complémentaire) ne peut être inférieure à 60  % de la rémunération
brute des intéressés, avec un minimum de 6,84 euros par heure
chômée (ANI 21/02/1968 modifié par avenant du 15/12/2008, agréé par arrêté du
26/01/2009, JO 01/02/2009).
Ainsi, dès lors que l’entreprise a eu l’accord de l’administration
pour la prise en charge de l’allocation spécifique d’aide
publique, il maintient aux salariés 60 % de leur rémunération
brute horaire par heure de travail perdue qu’il verse à la date
normale de la paie et se fait ensuite rembourser par l’État le
Chômage partiel

montant de l’allocation spécifique d’aide publique.


L’employeur peut, en outre, bénéficier d’une prise en charge
partielle ou totale des allocations conventionnelles (voir question
suivante).
Par ailleurs, une allocation complémentaire de rémunération
mensuelle minimale est mise à la charge de l’entreprise

Abécédaire juridique CFTC 2013 53


Fiche 3 Chômage partiel

dans l’hypothèse où le salarié, en cumulant son salaire et ses


allocations de chômage partiel, perçoit, au cours d’un mois,
une somme inférieure au montant du SMIC. L’employeur doit
alors lui allouer une allocation complémentaire afin que sa
rémunération soit au moins égale au SMIC net.
À noter ! Seuls les salariés à temps plein bénéficient de cette
garantie de rémunération (art. L. 3232-5 et L. 3232-7 C. trav.).

Dans le cas d’une indemnisation du chômage partiel


classique, l’entreprise peut-elle obtenir une aide
complémentaire de l’État ?
Une prise en charge partielle ou totale par l’État des allocations
conventionnelles de chômage partiel est possible lorsque cette
mesure permet d’éviter des licenciements économiques, ou
d’en réduire le nombre (art. L. 5122-2 et D. 5122-30 C. trav.).
L’entreprise doit adresser une demande au Préfet et conclure
une convention FNE (fonds national de l’emploi) de chômage
partiel (art. D. 5122-32 C. trav.).
La circulaire DGEFP 2010-13 du 30/03/2010 précise que la
conclusion d’une convention FNE de chômage partiel doit être
exceptionnelle et réservée aux entreprises connaissant de
très graves difficultés de trésorerie mettant en jeu leur survie.
L’administration doit désormais systématiquement privilégier
les conventions d’APLD.
Le comité d’entreprise (ou à défaut les délégués du personnel)
doit être consulté sur la demande de convention et les mesures
prévues pour le redressement économique de l’entreprise
(art. D. 5122-33 C. trav.). Le PV de la consultation du CE doit être
transmis avec la demande de convention.
En contrepartie, l’entreprise s’engage à maintenir, pendant
Chômage partiel

toute la durée de la convention, les emplois de tout ou partie


des salariés dont le licenciement était envisagé. À défaut, elle
devra rembourser les sommes perçues.
Les conventions FNE de chômage partiel sont conclues pour
une période maximale de 6 mois, renouvelable une fois. Cette
durée est réduite à 3 mois, renouvelable une fois, pour les

54 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage partiel Fiche 3

conventions comportant un engagement financier de l’État


supérieur à 50 %.
Le taux de prise en charge par l’État des allocations
conventionnelles dépend :
• de la gravité des difficultés constatées ;
• de l’importance de la réduction apportée au nombre des
licenciements envisagés ;
• des efforts de réorganisation de l’entreprise dans un but de
redressement économique (art. D. 5122-41 C. trav.).
Le taux de prise en charge ne peut pas excéder un maximum
fixé annuellement par décret. Pour les conventions signées en
2010, le taux maximal de prise en charge était fixé à 80 %, taux
porté exceptionnellement à 100 % sur décision conjointe du
Ministre chargé de l’Économie et du Ministre chargé du Budget
(Arr. 13/03/2009, JO 20/03/2009).
De même, l’allocation complémentaire de rémunération
mensuelle minimale peut être prise en charge partiellement
par l’État sur demande de l’employeur. L’État peut décider de
rembourser 50 % par heure chômée pour un salarié rémunéré
au SMIC (art. R. 3232-3 C. trav.).

À quoi correspond l’indemnisation du chômage partiel dans


le cadre d’une convention APLD ?
Ce dispositif permet d’assurer aux salariés une meilleure
indemnisation et sur une plus longue durée que dans le cadre
du chômage partiel classique tout en évitant les licenciements
économiques (art. L. 5122-2, 2° C. trav.).
Il est financé conjointement par l’entreprise, l’État et le régime
d’Assurance chômage.
L’administration doit systématiquement privilégier ce mode de
Chômage partiel

conventionnement par rapport aux conventions FNE.

Abécédaire juridique CFTC 2013 55


Fiche 3 Chômage partiel

Comment l’employeur peut-il recourir à l’APLD ?

Une convention d’activité partielle doit être préalablement


conclue entre :
• une organisation professionnelle ou interprofessionnelle
(conventions-cadres conclues au niveau national, régional ou
départemental auxquelles les entreprises peuvent adhérer),
ou une entreprise directement ;
• le Ministre en charge de l’Emploi ou le Préfet ou, par
délégation, le DIRECCTE (ex directeur départemental du
travail et de l’emploi) (art. D. 5122-45 C. trav.).
Seules les entreprises qui ont obtenu l’accord de l’administration
pour le versement de l’allocation spécifique d’aide publique
sont éligibles à ce dispositif qui obéit, en effet, aux mêmes
conditions de recours que le chômage partiel classique.

Les représentants du personnel doivent-ils être consultés ?


Le comité d’entreprise (ou à défaut les délégués du personnel)
doit être consulté préalablement au titre de l’information et de
la consultation sur les mesures de nature à affecter la durée du
travail (art. L. 2323-6 C. trav.), comme pour le recours au chômage
partiel classique.
En outre, il doit également être consulté sur :
• les motifs économiques du recours à l’APLD ;
• les catégories professionnelles concernées ;
• les activités de l’entreprise qui sont touchées ;
• et le niveau et les modalités de la réduction d’horaires (art.
D. 5122-44 C. trav.).

Quelle est la durée des conventions d’APLD ?


Chômage partiel

La convention est conclue pour une période de 3 mois minimum


sans que sa durée totale puisse excéder 12 mois (art. D. 5122-43
C. trav.).

56 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage partiel Fiche 3

L’allocation partielle de longue durée est attribuée dans la


limite du contingent annuel d’heures indemnisables (1000
heures par an et par salarié pour 2010) ou, en cas de fermeture
d’établissement, dans la limite du plafond de 6 semaines (art. D.
5122-47 C. trav.).

Quelles sont les obligations de l’employeur dans le cadre


d’une convention APLD ?
Il s’engage à proposer aux salariés bénéficiaires de la
convention un entretien individuel en vue notamment
d’examiner les actions de formation ou de bilan qui pourraient
être mises en œuvre pendant la période de chômage partiel (art.
D. 5122-51 C. trav.).
Il s’engage également à maintenir dans l’emploi les salariés
concernés par la mesure de chômage partiel pendant une durée
égale au double de la durée de la convention (art. D. 5122-51 C. trav.).
À défaut, il devra rembourser les allocations complémentaires
perçues pour chaque salarié qui aura été licencié pour motif
économique, mis à la retraite ou parti volontairement à la
retraite dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’entreprise,
ou faisant l’objet d’une rupture conventionnelle (si l’instruction
de la demande d’homologation révèle une stratégie de
contournement de l’obligation de maintien dans l’emploi).
Toutefois, au vu des difficultés de l’entreprise, elle pourrait
être exonérée totalement ou partiellement de son obligation de
remboursement des aides perçues.

Dans le cadre d’une convention APLD, comment les salariés


sont-ils indemnisés ?
Chômage partiel

Les salariés perçoivent pour chaque heure chômée une


allocation égale à 75 % de leur rémunération horaire brute
servant d’assiette au calcul de l’indemnité de congés payés
(contre 60 % dans le cadre du chômage partiel « classique »).
L’indemnisation versée par l’employeur est partiellement prise
en charge par l’État et l’Unédic.

Abécédaire juridique CFTC 2013 57


Fiche 3 Chômage partiel

Les indemnités perçues par le salarié ne peuvent pas être


inférieures au montant du SMIC net (art. D. 5122-46 C. trav.).
Les indemnités sont versées par l’employeur à la date normale
de la paie (art. D. 5122-48 C. trav.).
L’entreprise est ensuite remboursée de la somme
correspondant à l’allocation spécifique de chômage partiel, à la
participation de l’État et à celle de l’assurance chômage.

Dans le cadre d’une convention APLD, quelle est la


participation de l’État et du régime d’assurance chômage ?
Pour les 50 premières heures, le montant de la participation
de l’État représente :
• dans les entreprises de 250 salariés et moins  : 1,90 € +
3,84 € (allocation spécifique de chômage partiel) = 5,74 €
par heure chômée ;
• dans les entreprises de plus de 250 salariés : 1,90 € + 3,33 €
(allocation spécifique de chômage partiel) = 5,23 € par heure
chômée.
L’indemnisation des salariés est prise en charge exclusivement
par l’État.
Les allocations détaillées ci-dessus sont complétées par
l’entreprise à hauteur de 75 % du salaire horaire brut.
Au-delà des 50 premières heures, le montant de la participation
de l’État et de l’Unédic représente :
• dans les entreprises de 250 salariés et moins  : 3,90 €
(Unédic) + 3,84 € (allocation spécifique de chômage partiel
versée par l’État) = 7,74 € par heure chômée ;
• dans les entreprises de plus de 250 salariés : 3,90 € (Unédic)
+ 3,33 € (allocation spécifique de chômage partiel versée par
l’État) = 7,23 € par heure chômée.
Chômage partiel

L’indemnisation des salariés est prise en charge par l’État et


l’Unedic.
Les allocations détaillées ci-dessus sont complétées par
l’entreprise à hauteur de 75 % du salaire horaire brut.

58 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage partiel Fiche 3

Chômage partiel pour congés payés


En cas de fermeture d’un établissement pour mise en
congé annuel des salariés, le salarié qui n’a pas acquis
suffisamment de jours de congé pour couvrir la période
de fermeture (embauche récente, arrêt maladie…) peut
percevoir l’allocation publique de chômage partiel (art. R. 5122-
10, C. trav.).

Chômage partiel intempéries (secteur du BTP)


Un régime particulier d’indemnisation a été institué en
faveur des salariés privés d’emploi par suite d’intempéries
dans les entreprises du bâtiment et des travaux publics. Il
repose sur un système d’assurance des employeurs qui
versent des cotisations à la caisse des congés payés dont ils
dépendent (art. L. 5424-6 à L. 5424-19 et D. 5424-7 à D. 5424-49 C. trav.).

Chômage partiel

Abécédaire juridique CFTC 2013 59


Fiche 4

Chômage total

Quelles sont les conditions pour bénéficier de l’allocation


d’assurance chômage ?
Pour bénéficier d’une indemnisation par le régime d’Assurance
chômage avec le versement de l’allocation d’aide au retour à
l’emploi (ARE), il faut :
• ne pas avoir atteint l’âge légal de départ à la retraite,
• être inscrit en tant que demandeur d’emploi et rechercher
du travail,
• être apte à l’emploi,
• être en situation de chômage involontaire dans les 12
mois précédant l’inscription (fin de CDD ou de mission,
licenciement, rupture conventionnelle, rupture de contrat
de travail résultant de l’une des causes énoncées à l’article
L. 1233-3 du Code du travail, démission considérée comme
légitime, prise d’acte en cas de non paiement par l’employeur
des salaires ou d’acte délictueux de l’employeur),
• et bénéficier d’au moins 122 jours d’affiliation ou de 610
heures de travail (soit 4 mois) dans les 28 mois qui précèdent
la fin du contrat de travail (terme du préavis), effectués dans
une ou plusieurs entreprises.
À noter ! Pour les plus de 50 ans, la période de référence est
fixée à 36 mois.

Est-il possible d’être indemnisé dans certains cas de


Chômage total

démission ?
Il existe une liste limitative de démissions qui, du fait de leur
cause, sont considérées comme “légitimes“ et sont assimilées
à du chômage involontaire, ce qui permet, si les autres

60 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage total Fiche 4

conditions sont réunies, d’être indemnisé.


Les cas sont notamment les suivants :
• démission d’un salarié de moins de 18 ans suite à un
changement de résidence pour suivre ses ascendants ;
• démission d’un salarié suite à un changement de résidence
pour suivre son conjoint qui exerce un nouvel emploi ;
• démission d’un salarié suite à un changement de résidence
du fait d’un mariage/PACS si le délai entre la démission et
l’événement n’excède pas 2 mois ;
• démission d’un contrat aidé pour exercer un nouvel emploi
ou suivre une formation ;
• démission de la dernière activité salariée en cas de reprise
des droits de l’assurance chômage;
• démission suite à non-paiement des salaires ;
• démission d’un salarié victime d’actes délictueux au sein de
son entreprise ;
• démission suite à un changement de résidence du salarié
victime de violences conjugales ;
• démission dans les 91 jours suivant l’embauche pour un
emploi repris à la suite d’un licenciement, d’une rupture
conventionnelle ou au terme d’un CDD ou d’une mission ;
• démission d’un salarié pour reprendre une activité salariée
à durée indéterminée à laquelle l’employeur met fin avant 91
jours sous réserve que le salarié totalise 3 ans d’affiliation ;
• démission d’un journaliste consécutive à la cession du
journal ou un changement de nature à porter atteinte à ses
intérêts moraux ;
• démission pour conclure un contrat de service civique,
un contrat ou une mission de volontariat de solidarité
internationale ou associatif ;
• démission d’un salarié pour créer ou reprendre une entreprise.
Chômage total

Quel est le rôle d’une instance paritaire régionale (IPR) ?


Une instance paritaire régionale (IPR) est chargée, à la demande
du demandeur d’emploi, de statuer, de manière anonyme, sur

Abécédaire juridique CFTC 2013 61


Fiche 4 Chômage total

les demandes individuelles des demandeurs d’emploi dans les


cas suivants :
• départ volontaire d’un emploi précédemment occupé ;
• appréciation des rémunérations majorées ;
• chômage total sans rupture du contrat de travail ;
• appréciation de certaines conditions d’ouverture de droits ;
• maintien du versement des prestations ;
• remise des allocations et prestations indûment perçues.

Est-il possible d’obtenir une ouverture de droit au chômage


en cas de départ volontaire d’un emploi précédemment
occupé ?
En cas de départ volontaire d’un emploi précédemment occupé,
le demandeur d’emploi peut solliciter l’instance paritaire
régionale qui statue sur sa demande individuelle.
Dans ce cas, il doit :
• demander expressément le réexamen de ses droits ;
• avoir quitté l’emploi au titre duquel les allocations lui ont été
refusées depuis au moins 121 jours ;
• remplir toutes les autres conditions auxquelles le règlement
général subordonne l’ouverture d’une période d’indemnisation.
Le délai de 121 jours court dès le lendemain de la fin du contrat
de travail au titre duquel les allocations ont été refusées.
Si l’IPR estime que des efforts de reclassement et une volonté
claire de se réinsérer sont accomplis par l’intéressé et qui
attestent que la situation de chômage se prolonge malgré son
gré, l’instance prend une décision d’admission à l’indemnisation
au 122ème jour de chômage.

Quelle est la durée d’indemnisation ?


Chômage total

La durée d’indemnisation est égale à la durée d’affiliation au


régime d’assurance chômage dans la limite d’un plafond qui
varie selon que les bénéficiaires ont plus ou moins de 50 ans
lors de l’ouverture de leurs droits.

62 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage total Fiche 4

Elle est fixée à 24 mois pour les salariés de moins de 50 ans et


à 36 mois pour les salariés de 50 ans et plus.
Si l’intéressé remplit les conditions pour bénéficier de l’ARE,
celle-ci sera versée à taux constant pendant toute la durée des
droits. Son montant minimum est égal à 57,4 % du salaire brut
de référence.

durée d’affiliation et minimum 4 mois d’activité


période de référence (122 jours ou 610 heures)
au cours des 28 derniers mois ou
des 36 mois pour les 50 ans et plus

durée d’indemnisation égale à la durée d’affiliation

durée maximum d’indemnisation pour les moins de 50 ans :


24 mois (730 jours)
pour les 50 ans et plus :
36 mois (1095 jours)

Comment calcule-t-on le montant de l’allocation de retour à


l’emploi (ARE) pour un travail à temps plein ?
Pour calculer le montant de l’allocation (qui n’est plus dégressif), il
faut tout d’abord calculer le salaire de référence.
Le salaire de référence est déterminé par rapport aux salaires
bruts (soumis aux contributions sociales) des 12 mois civils
précédant le dernier jour de travail payé dès lors que ces
salaires n’ont pas déjà servi pour un précédent calcul.
Le salaire de référence permet de fixer le montant de la partie
proportionnelle de l’allocation journalière,
À noter ! Si vous avez travaillé à temps partiel, des règles
particulières sont applicables.

Pour calculer le salaire de référence, sauf exceptions, on


Chômage total

prend en compte les rémunérations qui :


• ont servi au calcul des contributions d’assurance chômage ;
• se rapportent à la période de référence de calcul (c’est-à-dire
12 mois de salaire dans les 28 mois qui précèdent la fin du
contrat de travail ou 36 mois pour les seniors de 50 ans et plus) ;

Abécédaire juridique CFTC 2013 63


Fiche 4 Chômage total

• sont la contrepartie de l’exécution du contrat de travail (sont


donc exclues les indemnités inhérentes à toute fin de contrat
de travail) ;
• correspondent à la rémunération habituelle du salarié, dans
la limite d’un plafond de 260 heures par mois (les majorations
sont prises en compte sous certaines conditions et limites).

Le salaire journalier de référence (SJR) est calculé à partir du


quotient suivant :

salaire de référence
SJR =
365 jours - jours non rémunérés

Pour calculer le montant brut de l’allocation, il convient de
prendre le montant le plus élevé entre :
• 40,4 % du SJR + une partie fixe de 11,57 € ;
• 57,4 % du SJR.
Le montant ainsi calculé ne peut pas être inférieur à 28,21 €
(ARE minimale) et ne peut pas excéder 75 % du SJR.
Enfin, pour calculer le montant net de l’allocation, il convient
de déduire du montant brut de l’allocation :
• 3 % du SJR (sans pouvoir être inférieure à l’ARE minimale) au
titre du financement des retraites complémentaires ;
• 6,2 % du montant brut de l’ARE, pour les personnes imposables
fiscalement au titre de la contribution sociale généralisée
(CGS), après abattement au titre des frais professionnels (taux
de la CGS réduit de 3,8 % pour les personnes non imposables,
si leur revenu fiscal de référence est supérieur à une limite de
revenu fixée par les services fiscaux) ;
• 0,5 % du montant brut de l’ARE, après abattement de 3 % pour
les frais liés à la recherche d’emploi, au titre de la contribution
Chômage total

pour le remboursement de la dette sociale (CRDS), sauf pour


les personnes non imposables fiscalement.
À noter ! Les prélèvements CGS et CRDS ne peuvent pas avoir
pour conséquence de réduire le montant de l’allocation à un
montant inférieur au SMIC journalier.

64 Abécédaire juridique CFTC 2011


2013
Chômage total Fiche 4

Cas particulier : les personnes relevant du régime local


d’Alsace-Moselle sont soumises, en plus, à une cotisation
particulière (1,60 % / 1,30 % pour le régime agricole).

Qu’est ce que la reprise ou la réadmission des droits à


indemnisation ?
Le versement de l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE)
est interrompu le jour où l’intéressé retrouve une activité à
temps plein. Si le salarié vient à perdre cette dernière activité,
sa situation peut-être réexaminée au titre d’une reprise ou
d’une réadmission. Les droits aux allocations chômage acquis
et non utilisés pendant une première période de chômage ne
sont pas perdus à l’issue d’une seconde rupture du contrat de
travail suite à une reprise d’emploi.

Reprise des droits en cas de reprise d’emploi de moins de


4 mois
Le salarié privé d’emploi qui a cessé de bénéficier du
service des allocations, alors que la période d’indemnisation
précédemment ouverte n’était pas épuisée, et qui n’a pas
acquis de nouveaux droits dans le cadre d’un nouveau
contrat de travail, peut bénéficier du reliquat de cette période
d’indemnisation, dès lors que :
• le temps écoulé depuis la date d’admission à la période
d’indemnisation considérée n’est pas supérieur à la durée
de cette période augmentée de 3 ans de date à date ;
• le chômage est involontaire (sauf cas prévus par un accord
d’application).

Réadmission en cas de reprise d’emploi de plus de 4 mois


Un chômeur qui a déjà bénéficié dans le passé du versement
Chômage total

d’allocations chômage et qui vient de perdre involontairement


un emploi au titre duquel il a acquis de nouveaux droits bénéficie
de l’ouverture d’une nouvelle période d’indemnisation.
Sur demande expresse d’une réadmission, Pôle emploi va
comparer les nouveaux droits avec les anciens, en comparant

Abécédaire juridique CFTC 2011 65


Fiche 4 Chômage total

le montant global du reliquat des droits avec celui des nouveaux


droits et le montant brut de l’ancienne allocation journalière
avec celui de la nouvelle allocation.
Le montant global et le montant de l’allocation journalière les
plus élevés seront retenus.
La durée d’indemnisation, quant à elle, sera limitée au montant
global divisé par le montant brut de l’allocation journalière retenue.
Pour les seniors âgés d’au moins 58 ans, la reprise des droits
est automatique sauf s’ils demandent expressément à être
indemnisés à partir de leurs nouveaux droits.

Le délai déchéance
Lorsqu’un droit à indemnisation est ouvert (par exemple droit
d’indemnisation pendant un an), ce droit à indemnisation
est valable pendant un délai déterminé, appelé le délai de
déchéance, égal à la durée du droit augmenté de trois ans. Ainsi,
le droit à indemnisation d’un an ne pourra plus être invoqué par
le demandeur d’emploi au-delà de 4 ans (1 an + 3 ans).

Peut-on cumuler une pension d’invalidité de 2ème ou 3ème


catégorie avec l’allocation d’aide au retour à l’emploi ?
Depuis la nouvelle convention Assurance chômage en vigueur
depuis le 1er juin 2011, il est possible de cumuler une pension
d’invalidité de 2ème ou 3ème catégorie (y compris acquises à
l’étranger) avec l’allocation d’aide au retour à l’emploi sans
que le montant de l’allocation soit réduit de celui de la pension,
sous réserve que les revenus issus de l’activité professionnelle
prise en compte pour l’ouverture des droits aient été eux aussi
cumulés avec la pension. À défaut, l’allocation d’aide au retour
à l’emploi est diminuée du montant de la pension d’invalidité.
Chômage total

Les activités saisonnières sont-elles soumises à une


réglementation spécifique ?
Depuis la nouvelle convention Assurance chômage en vigueur
depuis le 1er juin 2011, les personnes dont l’activité est considérée

66 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage total Fiche 4

comme saisonnière sont désormais indemnisées dans les


conditions du régime général. Le montant du salaire servant de
base au calcul de leur allocation chômage ne sera plus minoré.

Quel est le point de départ du versement des allocations ?


Selon le type d’allocation, l’indemnisation pourra prendre effet
immédiatement après la fin du contrat de travail, ou au plus
tard, après un différé d’indemnisation.

type d’allocation point de départ

ARE (allocation d’aide au retour à différé ICCP*, différé indemnités


l’emploi) supra légales
+ délai d’attente de 7 jours (art.
21 et 22 du règlement Assurance
Chômage)

ASR (allocation spécifique de pas de différé – indemnisation


reclassement) immédiate le lendemain
de la fin de contrat de travail

allocation de solidarité spécifique pas de différé

préretraite FNE (fonds national de uniquement différé ICCP*


l’emploi)

*ICCP : indemnité compensatrice de congés payés

Le point de départ du versement des allocations n’est jamais


immédiat, sauf en cas de reprise des droits déjà ouverts. Un
différé de 7 jours courant à compter de l’inscription comme
demandeur d’emploi est appliqué.
En outre, si l’intéressé a perçu une indemnité compensatrice
de congés payés non pris, une carence correspondant au
nombre de jours couverts par cette indemnité sera calculée. De
Chômage total

même, si l’intéressé a perçu une ou des indemnités de rupture


supérieures au minimum légal, Pôle emploi calcule une
carence « dite » spécifique (plafonnée à 75 jours) en prenant en
compte la totalité de l’indemnité supra légale.

Abécédaire juridique CFTC 2013 67


Fiche 4 Chômage total

Peut-on s’absenter quelques jours lorsque l’on recherche un


emploi ?
En tant que demandeur d’emploi, les périodes d’absence sont
limitées à 35 jours calendaires par année civile. L’absence
doit être déclarée si la durée est supérieure à 7 jours. Toute
période d’absence de votre résidence habituelle doit être
signalée dans les 72 heures à Pôle emploi, en agence, par
courrier, par téléphone au 39.49 ou sur pole-emploi.fr (espace
personnel, cliquez sur « Mon dossier demandeur d’emploi »
puis sur « je déclare un changement de situation » et enfin sur
« Absence »).
Si vous dépassez la limite des 35 jours d’absence par an, vous
ne serez plus considéré comme immédiatement disponible
pour rechercher un emploi, votre inscription sur la liste des
demandeurs d’emploi en sera modifiée, ce qui entraînera
l’interruption du versement de votre éventuelle indemnisation.

Peut-on percevoir une indemnité différentielle lorsque le


salaire de l’emploi salarié repris est inférieur au précédent
salaire ?
Il existe plusieurs dispositifs en cas de reprise d’emploi pour
compléter la rémunération si celle-ci est inférieure à la
dernière rémunération perçue :
• l’incitation à la reprise d’emploi partiel ou réduit par le
cumul d’une allocation d’aide au retour à l’emploi avec
une rémunération  : l’allocation d’aide au retour à l’emploi
est attribuée à tout salarié privé d’emploi qui a droit à une
indemnisation au chômage, inscrit au chômage, effectuant
des actes positifs de recherche d’emploi, et qui exerce une
Chômage total

activité occasionnelle ou réduite dont l’intensité mensuelle


n’excède pas 110 heures et procure moins de 70 % de l’ancien
salaire mensuel brut ; elle est versée pendant 15  mois
dans la limite de la durée d’indemnisation, sauf pour les
allocataires âgés de 50 ans et plus et pour les titulaires d’un
contrat d’accompagnement dans l’emploi ;

68 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage total Fiche 4

• l’aide différentielle de reclassement : elle est attribuée à


l’allocataire âgé de 50 ans ou plus, ou indemnisé depuis plus
de 12 mois, qui reprend un emploi salarié dans une nouvelle
entreprise et dont la rémunération est, pour une même
durée de travail, inférieure d’au moins 15 % à 30 fois le salaire
journalier de référence ayant servi au calcul de l’allocation
d’aide au retour à l’emploi ; le montant mensuel de l’aide
est égal à la différence entre 30 fois le salaire journalier
de référence et le salaire brut mensuel de l’emploi repris ;
la durée de versement ne peut excéder la durée maximum
des droits ; le montant total est plafonné à 50 % des droits
résiduels à l’allocation d’aide au retour à l’emploi.

Que se passe-t-il lorsque l’on arrive à la fin de son droit à


indemnisation ?
Les demandeurs d’emploi qui ont épuisé leurs droits à
l’Assurance chômage peuvent bénéficier, s’ils remplissent les
conditions exigées, de l’allocation de solidarité spécifique,
du revenu de solidarité active, ou pour les plus de 60 ans de
l’allocation transitoire de solidarité.

Pour l’Allocation de Solidarité Spécifique (ASS), il faut :


• avoir travaillé au moins 5 ans dans les 10 dernières années ;
• être à la recherche d’un emploi ;
• être apte au travail ;
• ne pas avoir atteint l’âge de la retraite ;
• ne pas avoir des revenus au-dessus d’un certain plafond
pour l’ASS à taux plein : 614,80 € par mois pour une personne
seule ; 1 290,70 € par mois pour un couple.
Actuellement, le montant de l’allocation de solidarité spécifique
(ASS), payée par Pôle emploi, est fixé à 15,63 €/jour à taux plein.
Chômage total

Pour le Revenu de Solidarité Active (RSA), il faut :


• avoir au moins 25 ans révolus, OU avoir un ou plusieurs
enfants à charge, OU avoir travaillé au moins 2 ans sur les
3 dernières années (RSA jeune) ;

Abécédaire juridique CFTC 2013 69


Fiche 4 Chômage total

• ne pas dépasser un plafond de ressources (revenus d’activité


et autres ressources) pour l’ensemble des membres du foyer
(à titre indicatif, le salaire mensuel net pour une personne
seule ne doit pas dépasser 1 210 €).

Pour l’Allocation Transitoire de Solidarité (ATS) pour les


seniors de plus de 60 ans, il faut :
• être né entre juillet 1951 et décembre 1953 ;
• avoir été indemnisé au titre de l’allocation d’Assurance chômage
à la date du 10 novembre 2010 ;
• avoir atteint au moins l’âge de 60 ans à l’extinction des droits
à l’allocation d’assurance chômage à la date du 10 novembre
2010 ;
• ne pas avoir atteint l’âge légal de départ à la retraite ;
• avoir le nombre de trimestres nécessaires à une retraite
à taux plein à l’extinction de ses droits à l’allocation
d’assurance chômage à la date du 10 novembre 2010.
L’État versera la différence aux chômeurs de plus 60 ans qui
reçoivent une indemnisation inférieure à 1 000 €.
L’ATS d’environ 1000 € par mois (33,74 €/jour maximum) est
versée par Pôle emploi jusqu’en 2014.

À quelles conditions l’ARE est-elle maintenue pour les


seniors jusqu’à la retraite ?
À partir de 61 ans, les allocataires en cours d’indemnisation
peuvent, sous certaines conditions, garder le bénéfice du
versement de leurs allocations jusqu’à la date de liquidation de
leur retraite à taux plein et au plus tard jusqu’à l’âge de 65 ans.
Conditions d’attribution :
• être indemnisé depuis 365 jours au moins ;
• justifier de 100 trimestres d’assurance vieillesse ;
Chômage total

• justifier de 12 ans d’activité salariée ayant donné lieu au


versement de cotisations d’assurance chômage (à noter :
certaines périodes sont assimilables à du temps de travail,
comme par exemple les activités contractuelles accomplies

70 Abécédaire juridique CFTC 2013


Chômage total Fiche 4

dans le secteur public) ;


• justifier, au cours des 5 années précédant la fin du contrat de
travail, d’un an d’activité ininterrompue ou de 2 ans s’il y a eu
des interruptions.

Dans quelles conditions le versement des allocations peut-il


être interrompu ?
Le versement de l’ARE est interrompu le jour où l’intéressé :
• cesse d’être inscrit comme demandeur d’emploi ;
• perçoit, ou peut percevoir, des prestations en espèces par la
Sécurité sociale au titre des assurances maladie, accident du
travail et maladies professionnelles ;
• est exclu du bénéfice des allocations chômage sur décision
administrative ou suite à une radiation par Pôle emploi,
notamment pour refus d’un emploi sans motif légitime ;
• a épuisé ses droits (une allocation spécifique de solidarité
peut alors lui être attribuée) ;
• totalise, entre 60 et 65 ans, le nombre de trimestres de
cotisations à l’assurance vieillesse requis pour bénéficier
d’une retraite à taux plein (163 trimestres en 2011 et 164 en
2012) ;
• atteint 60 ans et peut prétendre à une pension de vieillesse
pour inaptitude, quand bien même il ne totaliserait pas le
nombre de trimestres requis ;
• atteint 65 ans ;
• perçoit l’allocation parentale d’éducation ou de présence
parentale ;
• cesse de résider sur le territoire français ;
• a fait des déclarations inexactes ou présente des attestations
mensongères en vue de percevoir les allocations.
Chômage total

Abécédaire juridique CFTC 2013 71


Fiche 5

Comité d’entreprise (CE)

Quel est le cadre légal de mise en place du comité


d’entreprise ?
La mise en place d’un comité d’entreprise (CE) est obligatoire dès
lors que l’effectif est d’au moins 50 salariés (art. L. 2322-1 C. trav.).
Dans les entreprises employant moins de 50 salariés, des CE
peuvent être créés par convention ou accord collectif de travail
(art. L. 2322-3 C. trav.).
Dans les entreprises comportant plusieurs établissements
distincts, il doit être créé un comité d’établissement dans
chaque établissement distinct comportant au moins 50 salariés
et un comité central d’entreprise (CCE). C’est souvent le cas
quand l’activité de l’entreprise est dispersée sur plusieurs sites
géographiques de plus de 50 salariés chacun.
Dans les unités économiques et sociales (UES) regroupant au
moins 50 salariés, un CE doit être créé (art. L. 2322-4 C. trav.).
Dans les entreprises dont l’effectif est inférieur à 200, le chef
d’entreprise a la faculté de décider que les délégués du personnel
(DP) constituent la délégation du personnel au CE (DUP).
Important ! Ne pas oublier que la représentativité (voir fiche n°63
sur la protection des représentants du personnel) est calculée à partir
des votes au 1er tour des élections CE titulaires.
Comité d’entreprise (CE)

Quelle est la composition du comité d’entreprise ?


Le comité d’entreprise comprend :
• une délégation de salariés élus (titulaires et suppléants)
pour une durée de 4 ans (art. L. 2324-24 C. trav.)  ; cette durée
peut varier entre 2 et 4 ans par accord collectif (art. L. 2324-25
C. trav.) ;

72 Abécédaire juridique CFTC 2013


Comité d’entreprise (CE) Fiche 5

• l’employeur (ou son représentant), qui assure les fonctions de


Président ; il peut se faire assister par 2 collaborateurs au plus
qui ont voix consultative : ils sont donc autorisés à participer aux
débats, mais ne peuvent pas prendre part aux votes ;
• éventuellement un ou plusieurs représentants syndicaux
(RS), chaque organisation syndicale ayant au moins 2 élus
au comité pouvant y nommer un représentant  ; ces
représentants ont voix consultative.
À noter  ! Les élus au CE ainsi que les RS au CE bénéficient
de la protection contre le licenciement, toute procédure à leur
encontre doit donc nécessairement faire l’objet de l’autorisation
préalable de l’inspection du travail.
Le nombre de membres du CE varie selon la taille de
l’entreprise (voir tableau ci-dessous).

comité d’entreprise
effectifs CE (1) RS au CE (2)
jusqu’à 49 - -
50 à 74 3 1
75 à 99 4 1
100 à 399 5 1
400 à 749 6 1
750 à 999 7 1
1 000 à 1 999 8 1
Comité d’entreprise (CE)

2 000 à 2 999 9 1
3 000 à 3 999 10 1
4 000 à 4 999 11 1
5 000 à 7 499 12 1
7 500 à 9 999 13 1
10 000 et plus 15 1
(1) le nombre inscrit est celui des titulaires ; il convient donc de prendre autant
de suppléants ;
(2) jusqu’à 299 salariés, ce rôle est assuré par le DS ;

Abécédaire juridique CFTC 2013 73


Fiche 5 Comité d’entreprise (CE)

Quel est le rôle du comité d’entreprise ?


Le comité d’entreprise est une instance représentative du
personnel dotée de la personnalité civile.
Il a pour objet d’assurer une expression collective des
salariés, permettant la prise en compte permanente de leurs
intérêts. Pour ce faire, il a en charge de :
• gérer les activités sociales et culturelles au bénéfice des
salariés ou de leur famille (art. L. 2323-83 C. trav.) ;
• contribuer à la direction de l’entreprise.
Le CE ne décide pas. Il doit être informé et consulté avant toute
décision du chef d’entreprise, intéressant l’organisation, la
gestion et la marche générale de l’entreprise, notamment
les conditions d’emploi dans l’entreprise (art. L. 2323-6 C. trav.).
Lorsque l’effectif de l’entreprise atteint un certain seuil, le CE
doit constituer des commissions  : Commission économique
dans les entreprises de 1 000 salariés et plus (art. L. 2325-23 C. trav.) ;
Commission de la formation dans les entreprises de 200 salariés
et plus (art. L. 2325-26 C. trav.) ; Commission d’information et d’aide
au logement dans les entreprises de 300 salariés et plus (art.
L. 2325-27 C. trav.)  ; Commission de l’égalité professionnelle dans
les entreprises de 200 salariés et plus (art. L. 2325-34 C. trav.). Des
commissions facultatives peuvent être nécessaires pour étudier
d’autres problèmes particuliers (art. L. 2325-22 C. trav.).

Quel est le fonctionnement du comité d’entreprise ?


Dans les entreprises d’au moins 150 salariés, le CE se réunit
Comité d’entreprise (CE)

tous les mois.


L’ordre du jour est fixé par le chef d’entreprise et le secrétaire
du CE. Il doit être communiqué aux membres du CE 3 jours
avant la séance.
Dans les entreprises de moins de 150 salariés, le CE se réunit
au moins une fois tous les deux mois sauf dans le cas de la
DUP, pour laquelle la réunion est mensuelle.

74 Abécédaire juridique CFTC 2013


Comité d’entreprise (CE) Fiche 5

Quels sont les moyens de fonctionnement du CE ?

Deux budgets, attribués par l’entreprise :


• la subvention de fonctionnement, versée tous les ans et
égale à 0,2 % de la masse salariale brute ;
• la contribution aux activités sociales et culturelles. Aucun
taux n’est imposé par le Code du travail. Toutefois, les
sommes attribuées au CE ne peuvent pas être inférieures
au montant le plus élevé des dépenses sociales réalisées
par l’entreprise au cours des 3 années précédant la prise en
charge des œuvres sociales par le comité d’entreprise. Une
fois fixé, le budget ne peut plus être révisé à la baisse par
l’employeur.

Un crédit d’heures et la liberté de déplacement


Les membres élus titulaires disposent d’un crédit d’heures
d’une durée de 20 heures par mois, considérées comme du
temps de travail. Ils peuvent utiliser ce crédit d’heures pour
se déplacer hors de l’entreprise, dans l’intérêt de leur mandat,
organiser des réunions avec les salariés ou encore prendre
contact avec ceux-ci sur leur lieu de travail. Le temps passé en
réunion du comité d’entreprise et des commissions obligatoires
ne s’impute pas sur le crédit d’heures.
Les représentants syndicaux dans les entreprises de plus de 500
salariés disposent d’un crédit d’heures de 20 heures par mois.

Un local aménagé
Comité d’entreprise (CE)

L’employeur met à la disposition du CE un local aménagé et le


matériel nécessaire à son fonctionnement (téléphone, mobilier,
photocopieur, …) comprenant au moins une armoire fermant à clé.

Du personnel
Le comité d’entreprise peut être employeur. Il peut donc
recruter le personnel nécessaire à son fonctionnement.

Abécédaire juridique CFTC 2013 75


Fiche 5 Comité d’entreprise (CE)

Quels sont les moyens spécifiques du CE pour remplir ses


attributions économiques ?
Des experts
Afin, notamment, d’analyser les informations et les documents
transmis impérativement par l’employeur avant toute
consultation, le comité d’entreprise peut recourir à :
• un expert comptable rémunéré par l’entreprise ;
• un expert en technologie rémunéré par l’entreprise  ; le
recours à cet expert n’est toutefois possible que s’il existe
un projet important d’introduction de nouvelles technologies
dans les entreprises de plus de 300 salariés ;
• un expert libre, spécialisé dans un domaine pour lequel le
CE souhaite une assistance (commerciale, juridique…) et
rémunéré par le comité, sur son budget de fonctionnement.

Une formation
Les membres titulaires ont droit à une formation économique
d’une durée maximale de 5 jours, organisée par des organismes
spécialisés dont la liste est fixée, chaque année, par un arrêté
ministériel. Le coût de la formation est financé par le budget de
fonctionnement du comité d’entreprise tandis que l’employeur
a l’obligation de maintenir les rémunérations.

Le droit d’alerte
En cas de situation économique préoccupante, le CE peut
exercer un droit d’alerte lequel permet de demander :
• des explications à l’employeur qui est tenu d’y répondre ;
Comité d’entreprise (CE)

• une expertise auprès des tribunaux ;


• la récusation du commissaire aux comptes.
Autre domaine d’exercice du droit d’alerte  : le recours abusif
aux contrats à durée déterminée et aux contrats d’intérim : le
CE peut alors saisir l’inspecteur du travail. Celui-ci relève, s’il y
a lieu, les infractions et dans tous les cas, adresse à l’employeur
un rapport sur les constatations qu’il a effectuées. L’employeur
communique ce rapport au CE, accompagné de la copie de sa
réponse motivée adressée à l’inspecteur du travail.

76 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 6

Comité d’hygiène, de sécurité et


des conditions de travail (CHSCT)

Qu’est-ce que le CHSCT ?


Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail
est une institution représentative du personnel. Son but est de

Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)


permettre la consultation et la participation des travailleurs,
par le biais de leurs représentants, à la prévention des risques
professionnels et à l’amélioration des conditions de travail.

Quelles sont les missions du CHSCT ?


Le CHSCT a pour missions principales de contribuer à la
protection de la santé physique et mentale et à la sécurité
des travailleurs (salariés de l’établissement, des salariés
des entreprises extérieures, des salariés intérimaires), de
contribuer à l’amélioration des conditions de travail et de
veiller au respect par l’employeur de la législation en matière
de sécurité et de santé au travail (art. L. 4612-1 C. trav.).
Il a la possibilité de faire toute proposition d’action dans le but
de promouvoir la prévention. L’employeur est tenu d’informer
le CHSCT sur les suites qu’il donne à ses propositions (art.
L. 4612-3 C. trav.).

Les missions du CHSCT se déclinent en différentes prérogatives :


• le contrôle : le CHSCT veille au respect de la réglementation en
matière de santé et de sécurité au travail (art. L. 4612-1 C. trav.) ;
• l’inspection : le CHSCT visite périodiquement les lieux de travail
(en principe avant chaque réunion trimestrielle) afin de se
rendre compte du respect de la réglementation et de constater
l’absence de situations dangereuses (art. L. 4612-4 C. trav.) ;

Abécédaire juridique CFTC 2013 77


Fiche 6 Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)

• l’alerte : un représentant du personnel au CHSCT peut


alerter le chef d’établissement d’une situation de danger
grave et imminent ; cette alerte déclenche une enquête par
une délégation du CHSCT (art. L. 4132-2 C. trav.) ;
• l’enquête : en cas d’accident du travail, de maladie
professionnelle, de déclaration de maladie à caractère
professionnel ou d’un incident ou d’une série d’incidents
révélant un risque grave, une délégation du CHSCT procède
à une enquête sur les causes des risques ainsi révélés (art.
L. 4612-5 et R. 4612-2 C. trav.) ;
• l’analyse des risques : même en l’absence d’incident, d’accident
ou de maladie, un ou plusieurs membres du CHSCT peuvent
Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)

être désignés pour identifier les dangers et comprendre les


modalités d’exposition des travailleurs (art. L. 4612-2 C. trav.) ; cette
mission s’étend désormais (depuis la loi n°2010-1330 du 09/11/2010
portant réforme des retraites) à l’analyse des facteurs de pénibilité ;
• la consultation notamment sur des projets de décision,
des documents ou sur les formations à la sécurité : le
CHSCT doit donner un avis sur les décisions envisagées
d’aménagement important entraînant une modification
des conditions de sécurité et de santé ou des conditions de
travail (art. L. 4612-8 C. trav.), sur les documents se rattachant à
ses missions (art. L. 4612-12 C. trav.) et sur les programmes des
formations à la sécurité (art. L. 4143-1 C. trav.). Un avis suppose
qu’il y ait eu au préalable une délibération collective au sein
du comité (Cass. soc. 10/01/2012, n°10-23206 ; Directive 2002/14/CE du
11 mars 2002, art. 1 §3, g).

Dans quelles entreprises doit-on mettre en place un CHSCT ?


Il s’agit des entreprises et des établissements publics industriels
et commerciaux dont l’effectif est d’au moins 50 salariés pendant
12 mois consécutifs ou non au cours des trois dernières années
(art. L. 4611-1 C. trav.). Les règles de calcul de l’effectif de l’entreprise
sont les mêmes que celles utilisées pour la mise en place du
comité d’entreprise.

78 Abécédaire juridique CFTC 2013


Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) Fiche 6

Dans les établissements publics et dans les hôpitaux, la loi


prévoit une adaptation des institutions représentatives du
personnel. De plus, certaines activités sont soumises à un
régime spécifique (par exemple, les mines et carrières, les
entreprises de transport à statut).

L’inspecteur du travail peut aussi demander à un employeur


d’un établissement de moins de 50 salariés de mettre en place
un CHSCT lorsque l’activité génère un risque particulier (art.
L. 4611-4 C. trav.).

Peut-on mettre en place plusieurs CHSCT distincts dans un

Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)


même établissement ?
Dans un établissement ayant un effectif d’au moins 500 salariés,
le comité d’entreprise détermine, en accord avec l’employeur,
le nombre de CHSCT distincts qui doivent être constitués et les
éventuelles mesures pour coordonner leurs actions respectives.
En cas de désaccord avec l’employeur, c’est l’inspecteur du travail
qui décidera (art. L. 4613-4 C. trav.).

Qui exerce les missions du CHSCT lorsqu’il n’existe pas ?


Dans les établissements de moins de 50 salariés, où la mise en
place d’un CHSCT n’est pas obligatoire et dans les établissements
de plus de 50 salariés n’ayant pas mis en place un CHSCT, ce sont
les délégués du personnel qui exercent les missions attribuées à
ce comité (art. L. 2323-16, alinéa 2, et L. 4611-3 C. trav.).
Il existe cependant une différence importante en fonction de la taille
de l’entreprise. Dans les établissements de moins de 50 salariés, les
délégués du personnel ne disposent d’aucun moyen supplémentaire
(par exemple, le crédit d’heures de délégation reste le même), alors
que dans les établissements de 50 salariés et plus, ils disposent en
plus de leurs propres moyens de ceux du CHSCT, y compris de la
possibilité de recourir à un expert (art. L. 2323-16 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 79


Fiche 6 Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)

Comment est mis en place le CHSCT et comment les


représentants du personnel y sont désignés ?
C’est l’employeur qui doit mettre en place le CHSCT en prenant
l’initiative de convoquer le collège désignatif (art. L. 4611-1 et L.
4613-1 C. trav.). Ce collège doit être unique. Il n’est pas possible de
le réunir plusieurs fois (par exemple, une fois pour désigner les
représentants des cadres, et l’autre fois, ceux des ouvriers et des
employés), ou de le réunir le même jour mais dans plusieurs lieux.
Ce collège est constitué des membres élus du comité d’entreprise
et des délégués du personnel (art. L. 4613-1 C. trav.). En plus des
titulaires, les suppléants doivent également être convoqués,
Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)

même s’ils ne participent au vote qu’en l’absence du titulaire.


Le collège désigne les personnes qui constitueront la
délégation du personnel au CHSCT. Le Code du travail ne
prévoit pas la désignation de suppléants, mais leur existence
peut être prévue par un accord d’entreprise.
La délégation doit comporter au moins un représentant du personnel
de maîtrise ou des cadres. Cette répartition est définie par le Code
du travail (art. R. 4613-1 C. trav.), mais elle peut être modifiée par une
décision de l’inspecteur du travail (art. R. 4613-2 C. trav.). En revanche,
le collège désignatif ne peut modifier cette répartition, même si le
siège est vacant (Cass. soc. 10/05/2012, n°11-60171).
Le mode de scrutin par défaut est le scrutin de liste avec
représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Ce mode
de scrutin donne le droit de rayer des noms de candidats
(Cass. soc. 30/11/2011, n°11-11560). Le vote est à bulletin secret
sous enveloppe. Il est possible de procéder à un seul scrutin
pour l’ensemble des collèges ou à des scrutins séparés (Cass.
soc. 29/02/2012, n°11/11410). Les membres du collège désignatif
peuvent décider à l’unanimité d’un autre mode de scrutin. Par
contre, il n’est pas possible de changer le mode de scrutin par
un accord d’entreprise.
Tout manquement aux règles de désignation des représentants
du personnel au CHSCT est sanctionné par la nullité.
À l’issue de la réunion du collège désignatif, il faut établir
un procès-verbal qui précise notamment les personnes

80 Abécédaire juridique CFTC 2013


Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) Fiche 6

convoquées et présentes, les résultats du vote, le nom des


personnes désignées et leur répartition par collège (maîtrise
ou cadres, ouvriers ou employés).
L’employeur doit transmettre ce procès-verbal à l’inspection
du travail (art. L. 4613-1 C. trav.). Il doit également afficher la
liste nominative des membres du CHSCT, en indiquant leur
emplacement de travail habituel, dans les locaux de travail
(art. R. 4613-8 C. trav.).

Qui peut être désigné représentant du personnel au CHSCT ?


Pour être désigné au CHSCT, il suffit seulement que l’intéressé

Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)


travaille dans l’établissement à la date du scrutin, même s’il
n’est pas salarié de l’établissement (travailleur intérimaire,
autre travailleur mis à disposition). Par contre, un salarié qui
travaille dans un autre établissement ne peut pas être désigné.
Lorsqu’il existe des CHSCT distincts constitués selon des
périmètres géographiques dans une même entreprise, seuls
les salariés travaillant effectivement dans ces périmètres
ainsi déterminés sont éligibles au CHSCT géographiquement
correspondant (Cass. soc. 12/04/2012, n°11-12916).

Il n’est pas nécessaire que l’intéressé travaille effectivement au


moment de la désignation. Il est possible de désigner un salarié
dont le contrat de travail est suspendu (par exemple, en cas de
maladie).
Il n’y a aucune condition de capacité électorale à remplir (par
exemple, la majorité ou le maintien des droits civiques).
Il n’existe aucun texte interdisant le cumul du mandat de membre
du CHSCT avec un autre mandat de représentant du personnel.

Quel est le nombre de représentants du personnel au CHSCT ?


La composition de la délégation du personnel au CHSCT, ainsi
que la répartition entre les représentants du personnel de la
maîtrise et des cadres et ceux des autres catégories, dépendent
de l’importance de l’effectif de l’établissement (art. R. 4613-1 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 81


Fiche 6 Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)

effectifs de maîtrise autres total de la


l’établissement ou cadres catégories délégation
moins de 199 1 2 3
200 à 499 1 3 4
500 à 1499 2 4 6
plus de 1500 3 6 9

Comment se conteste la désignation des représentants du


personnel au CHSCT ?
Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)

Il est possible de contester la désignation pour plusieurs motifs tels


que l’absence de convocation du collège désignatif, l’irrégularité du
vote, la non appartenance au collège dans lequel le représentant
est désigné, etc.

La contestation de la désignation doit être présentée dans un délai


de 15 jours devant le tribunal d’instance par voie de déclaration
au greffe du tribunal. Ce dernier statue dans un délai de 10 jours à
partir du dépôt de cette déclaration (art. R. 4613-11 et 12 C. trav.). Le seul
recours possible est le pourvoi en cassation selon une procédure
spéciale (art. 999 et suivants du Code de procédure civile). Il n’est pas
obligatoire de se faire représenter par un avocat devant le tribunal
d’instance ou la Cour de cassation.
À noter ! L’annulation de l’élection des DP et des membres du CE
n’ouvre pas un nouveau délai de contestation de la désignation des
représentants au CHSCT (Cass. soc. 16/11/2011, n°11-11486).

Quelle est la durée du mandat ?


La durée du mandat est de 2 ans (art. R. 4613-5 C. trav.).

Quelle est la composition du CHSCT ?


Outre la délégation du personnel, le Code du travail indique
les autres personnes qui sont membres du CHSCT en raison de
leur rôle en matière de sécurité et de santé au travail.

82 Abécédaire juridique CFTC 2013


Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) Fiche 6

Il s’agit de l’employeur ou de son représentant, du médecin


du travail, de la personne chargée de la fonction de sécurité
du travail, de l’inspecteur du travail et de l’agent du service
prévention de la CARSAT (caisse d’assurance retraite et de la santé au
travail, anciennement CRAM) (art. L. 4614-11, L. 4613-2, alinéa 2, R. 4614-2 et
R.4614-3, alinéa 2, C. trav.).
Dans les entreprises de plus de 300 salariés, chaque organisation
syndicale représentative dans l’entreprise (Cass. soc. 29/10/2008,
n°07-43578) a la faculté de désigner un représentant syndical au
CHSCT par un courrier adressé à l’employeur. Ce représentant
syndical est prévu par un accord national interprofessionnel (accord-
cadre du 17 mars 1975 modifié sur l’amélioration des conditions de travail, étendu

Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)


par arrêté du 12 janvier 1996, mais qui ne s’applique pas dans toutes les branches
professionnelles, ainsi que dans le secteur agricole). Il n’a ni les prérogatives,
ni les moyens des membres de la délégation du personnel.
Comme il s’agit d’un représentant du personnel conventionnel, il
ne bénéficie pas de la protection légale contre le licenciement.
En outre, le CHSCT peut faire appel à titre consultatif et
occasionnel à toutes personnes qualifiées de l’entreprise (art.
L. 4612-8-1 C. trav.).
L’employeur préside le CHSCT (art. L. 4614-1 C. trav.). La délégation
du personnel désigne parmi ses membres le secrétaire du
CHSCT (art. R. 4614-1 C. trav.).

Quelle est la fréquence des réunions du CHSCT ?


Le CHSCT se réunit au moins une fois par trimestre. Il doit
également se réunir quand cela est nécessaire (art. L. 4614-7 C.
trav.)  ; c’est-à-dire, notamment, en cas d’accident grave (art. L.
4614-10 C. trav.), d’alerte de danger grave et imminent lorsqu’il
y a une divergence sur la réalité du danger ou la façon de le
faire cesser (art. L. 4132-3 C. trav.), ou de projet d’aménagement
important modifiant les conditions de santé, de sécurité ou de
conditions de travail (art. L. 4612-8 C. trav.).
Le CHSCT peut en outre être réuni à la demande motivée de deux
de ses membres représentants du personnel (art. L. 4614-10 C. trav.).
Les réunions doivent se dérouler dans l’établissement et, sauf
en cas d’urgence, pendant les heures de travail (art. R. 4614-4 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 83


Fiche 6 Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)

Qui vote au sein du CHSCT ?


Les membres de la délégation du personnel au CHSCT
participent aux votes.
L’employeur ne participe pas aux votes relatifs à l’exercice des
prérogatives du CHSCT. Par contre, il participe aux votes qui
concernent les modalités de fonctionnement et d’organisation
de ses travaux (Circulaire n°93-15 du 25/03/1993, point II-1).
Les autres membres ne participent à aucun vote.
Le représentant syndical au CHSCT ne participe pas aux votes.
Il assiste aux réunions pour faire valoir les intérêts du collectif
de travail et les revendications de son organisation en matière
Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)

de prévention des risques professionnels.

Quels sont les moyens de la délégation du personnel au CHSCT ?


L’employeur doit fournir les moyens nécessaires au CHSCT pour
l’exercice de ses missions, pour la préparation et l’organisation
des réunions et pour le déplacement des représentants du
personnel imposés par les enquêtes et les inspections (art. L.
4614-9 C. trav.). Pour autant le comité n’a pas de budget.
Le CHSCT peut également faire appel à un expert agréé,
payé par l’employeur, en cas de risque grave ou de projet
d’aménagement important modifiant les conditions d’hygiène
et de sécurité ou les conditions de travail des salariés de
l’entreprise (art. L. 4614-12 C. trav.).
Chaque membre de la délégation du personnel bénéficie, pour
l’exercice de ses fonctions, d’un crédit d’heures de délégation
dont le nombre dépend de l’effectif de l’établissement (art.
L. 4614-3 C. trav.). Le temps passé pour l’accomplissement de
certaines missions (réunions, enquêtes, recherche de mesures
de prévention en cas de situation urgente et grave) n’est pas
déduit du crédit d’heures de délégation (art. L. 4614-6 C. trav.).
Le temps de délégation est considéré comme temps de travail.
Il doit être payé en même temps que le salaire (art. L. 4614-6 C.
trav.). Ensuite, seulement, l’employeur peut saisir le juge pour
contester l’utilisation des heures de délégation (article précité).

84 Abécédaire juridique CFTC 2013


Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) Fiche 6

Leur utilisation est présumée de bonne foi et l’employeur doit


apporter la preuve de leur mauvaise utilisation.
Chaque représentant du personnel bénéficie d’une formation
spécifique. Elle doit être renouvelée après 4 années de mandat,
consécutives ou non (art. L. 4614-14 et suivants C. trav.).
Chaque membre de la délégation du personnel bénéficie d’une
protection contre le licenciement (art. L. 2411-13 C. trav.).

Quelles sont les obligations des représentants du personnel


au CHSCT ?
Ils ont une obligation de discrétion à l’égard des informations

Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)


présentées comme confidentielles par le chef d’entreprise
(art. L. 4614-9 C. trav.).
Ils sont également liés par le secret professionnel concernant
les procédés de fabrication (article précité).

Quelles sont les sanctions en cas d’entrave à la mise en


place et au fonctionnement du CHSCT ?
Le fait de porter ou de tenter de porter atteinte soit à la
constitution, soit à la libre désignation des membres, soit au
fonctionnement régulier du CHSCT constitue un délit d’entrave
qui est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de
3 750 € (art. L. 4742-1 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 85


Fiche 7

Compte épargne temps (CET)

À noter  ! Ce dispositif a été réformé par la loi du 20 août


portant réforme du temps de travail (loi n°2008-789 du 20 août
2008, JO 21/08/2008). Toutefois, les accords antérieurs à la loi
continuent à s’appliquer.

Qu’est-ce que le CET ?


Il permet au salarié d’accumuler des droits à congé rémunéré
ou de bénéficier d’une rémunération, immédiate ou différée,
en contrepartie de congés ou repos non pris (art. L. 3151-1 C. trav.).

Comment le CET est-il mis en place dans l’entreprise ?


La mise en place d’un CET nécessite la conclusion d’un accord
d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’un accord de
branche. La priorité est donc donnée à l’accord d’entreprise qui
peut comporter des dispositions différentes et moins favorables
que celles prévues par l’accord de branche.
Compte épargne temps (CET)

Quel est le contenu de l’accord d’entreprise instituant un CET ?


L’accord définit (art. L. 3152-2 et L. 3152-3 C. trav.) :
• les conditions et limites dans lequel le CET est alimenté
(temps ou argent) à l’initiative du salarié  ; si le salarié
souhaite épargner des jours de congés payés, seule la
fraction excédant les 24 jours ouvrables peut être affectée
au CET (autrement dit, les jours de congé correspondant à
la 5ème semaine) ;
• les conditions et limites pour les heures accomplies au-delà
de la durée collective de travail à l’initiative de l’employeur :

86 Abécédaire juridique CFTC 2013


Compte épargne temps (CET) Fiche 7

dans ce cas l’accord précise les modalités selon lesquelles


ces jours affectés sur le CET peuvent être utilisés (art. L. 3152-
3 C. trav.) ;
• les modalités de gestion du CET, notamment de conversion
monétaire et de revalorisation des droits ;
• les conditions d’utilisation, de liquidation et de transfert des
droits en cas de changement d’employeur.
L’accord peut également prévoir un abondement de l’employeur.

Le salarié peut-il être contraint d’utiliser un CET ?


Le CET est basé sur le principe du volontariat  : son usage
dépend donc de la seule volonté du salarié qui ne peut être
contraint par son employeur de l’utiliser (Circ. DGT n°20 du
13/11/2008).
La loi instaure toutefois une exception à ce principe puisqu’elle
prévoit la possibilité de négocier, dans l’accord sur le CET, une
alimentation collective du compte épargne-temps à l’initiative
de l’employeur pour les heures effectuées au-delà de la durée
collective du travail par le salarié.

Comment le CET est-il alimenté ?


L’accord collectif doit définir les conditions et les limites dans Compte épargne temps (CET)
lesquelles le salarié et l’employeur peuvent alimenter le CET.

Alimentation en temps du CET par le salarié


Dans les limites fixées par l’accord, les salariés peuvent, s’ils le
souhaitent, épargner par exemple :
• la 5ème semaine de congés payés,
• les jours éventuels de fractionnement (voir la fiche n°15 sur les
congés payés),
• les jours de congés conventionnels,
• les heures de repos acquises au titre des heures
supplémentaires (repos de remplacement ou contrepartie

Abécédaire juridique CFTC 2013 87


Fiche 7 Compte épargne temps (CET)

obligatoire) (voir la fiche n°41 sur les heures supplémentaires),


• des jours de réduction du temps de travail, …
Si l’accord instituant le CET permet aux salariés de l’alimenter
avec des jours de RTT ou de congés payés, l’employeur ne peut
pas s’y opposer et leur imposer de prendre ces jours (Cass, soc.,
8 juin 2011, n°10-11.979).

Alimentation en temps du CET par l’employeur


Si l’accord collectif le prévoit, l’employeur peut affecter au
CET les heures effectuées au-delà de la durée collective de
travail, notamment lorsque les caractéristiques des variations
d’activité le justifient (art. L. 3152-2 C. trav.). S’il s’agit d’heures
supplémentaires, elles bénéficient des majorations légales.

Alimentation en argent du CET par le salarié


Si l’accord collectif le prévoit, le salarié peut affecter au CET des
éléments monétaires tels que, par exemple :
• les majorations de salaire liées aux heures supplémentaires
ou complémentaires,
• des augmentations de salaire,
• des primes et indemnités conventionnelles,
• des primes attribuées en vertu d’un accord d’intéressement
et, à l’issue de leur période d’indisponibilité, tout ou partie
des primes issues de la participation et du plan d’épargne
(art. L. 3343-1 C. trav.), ...

Alimentation en argent du CET par l’employeur


Compte épargne temps (CET)

L’employeur peut abonder les droits qui figurent au CET. Dans


ce cas, l’abondement ne peut en aucun cas se substituer à un
élément de rémunération. Il doit correspondre à des droits
supplémentaires et non à des sommes dues au salarié.

Comment le CET peut-il être utilisé ?


C’est l’accord collectif qui détermine les conditions dans
lesquelles les droits affectés au CET sont utilisés à l’initiative
du salarié (art. L. 3152-3 C. trav.) :

88 Abécédaire juridique CFTC 2013


Compte épargne temps (CET) Fiche 7

• le salarié peut utiliser ses droits pour indemniser en tout ou


partie un congé ;
• il peut les utiliser pour bénéficier d’une rémunération soit
immédiate, soit différée.

À noter  ! Il n’existe pas de délai maximum d’utilisation, le


salarié peut utiliser son CET à tout moment.

L’utilisation du CET pour indemniser un congé


Le CET peut permettre au salarié qui le souhaite de financer
un congé non rémunéré, dans les limites fixées par l’accord
collectif instituant le CET.
Il peut s’agir, notamment, d’un congé parental d’éducation,
d’un congé pour création ou reprise d’entreprise, d’un congé
sabbatique, d’un congé de solidarité internationale, d’un
passage à temps partiel, d’une cessation progressive ou totale
d’activité…

L’utilisation du CET pour bénéficier d’une rémunération


immédiate
Le salarié peut, sur sa demande et en accord avec son
employeur, utiliser les droits affectés sur son CET pour
compléter sa rémunération, et ce, quel que soit le contenu de
l’accord collectif ayant mis en place le CET (art. L. 3153-1 C. trav.).
À noter ! La 5ème semaine ne peut pas être « monétisée » (art. L.
3153-2 C. trav.) : seuls les jours excédant les 5 semaines de congés
payés (jours de fractionnement, congés conventionnels…)
Compte épargne temps (CET)
peuvent être convertis sous forme de complément de
rémunération.
En l’absence de dispositions conventionnelles, le salarié peut
formuler sa demande à tout moment et par tout moyen.
Si l’accord collectif ne prévoit pas de modalités particulières de
valorisation des jours de repos affectés au CET, la valeur de la
journée de repos est appréciée à la date de son paiement.

L’utilisation du CET pour bénéficier d’une rémunération différée


Plan d’épargne salariale
Les droits affectés au CET peuvent être utilisés pour alimenter

Abécédaire juridique CFTC 2013 89


Fiche 7 Compte épargne temps (CET)

un plan d’épargne salariale (plan d’épargne entreprise, plan


d’épargne interentreprises, plan d’épargne pour la retraite
collectif) si l’accord collectif instaurant le CET le prévoit.
Si le salarié utilise les droits épargnés sur son CET pour effectuer
des versements sur un ou plusieurs plans d’épargne pour la
retraite collectif (Perco), les droits utilisés, qu’ils soient issus ou
non d’un abondement de l’employeur, bénéficient d’exonérations
sociales et fiscales (voir la fiche n°33 sur l’épargne salariale).

Retraite supplémentaire
Si l’accord collectif relatif au CET le prévoit, le salarié peut
utiliser ses droits épargnés pour financer des prestations de
retraite qui revêtent un caractère collectif et obligatoire, dans
le cadre d’un dispositif de retraite supplémentaire d’entreprise
(art. L. 911-1 C. séc. soc.).
Comme pour les versements effectués sur un Perco, les
droits épargnés par le salarié sur son CET et qu’il utilise
pour alimenter des prestations de retraite supplémentaire
bénéficient d’exonérations sociales et fiscales, que ces droits
soient issus d’un abondement de l’employeur ou non.

Rachat de trimestres d’assurance vieillesse


Les salariés qui souhaitent racheter leurs années d’études
supérieures ou les années où les cotisations versées n’ont
pas permis la validation de 4 trimestres d’assurance peuvent
utiliser les droits affectés sur leur CET (art. L. 351-14-1 C. séc. soc.).
Compte épargne temps (CET)

Que se passe-t-il en cas de départ du salarié ?


L’accord collectif détermine les conditions de liquidation et de
transfert des droits affectées au CET d’un employeur à un autre.
En l’absence de dispositions conventionnelles sur ce point, le
salarié a le choix entre :
• percevoir, en cas de rupture de son contrat de travail, une
indemnité correspondant à la conversion monétaire de
l’ensemble des droits affectés à son CET ;
• demander, en accord avec son employeur, la consignation
auprès de la caisse des dépôts et consignations de l’ensemble

90 Abécédaire juridique CFTC 2013


Compte épargne temps (CET) Fiche 7

des droits affectés à son CET, convertis en unités monétaires


(art. L. 3154-3 C. trav.).

Les droits acquis dans le cadre du CET sont-ils garantis par


l’Association pour la gestion du régime de Garantie des
créances des Salariés (AGS) ?
Les droits acquis dans le cadre du CET sont garantis par l’AGS
dans la limite d’un plafond, seulement si les fonds disponibles
dans le cadre de la liquidation ne sont pas suffisants.

Compte épargne temps (CET)

Abécédaire juridique CFTC 2013 91


Fiche 8

Conciliation vie familiale


vie professionnelle

La conciliation des temps de vie est devenue une priorité de


l’Union européenne. À ce titre, de nombreuses initiatives en
faveur de l’harmonisation des temps sociaux ont été lancées
ces 20 dernières années (ex : programme Equal). La recherche
de cette conciliation permet, en effet, d’augmenter le taux
d’activité des femmes, de favoriser l’égalité professionnelle et
le bien-être au travail des salariés : « Harmoniser la vie, c’est
aussi assurer la qualité de la vie ».
Le droit à la conciliation découle, notamment, de l’article 9 du Code
civil qui énonce que : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ».

En pratique, comment se concrétise la conciliation ?


Conciliation vie familiale vie professionnelle

1) Par le droit à la conciliation des temps de vie

• droit à différents congés ponctuels permettant au salarié de


s’absenter de son travail par une suspension du contrat (congé
maternité, adoption : art. L. 1225-17 C. trav., congé paternité : art. L.
1225-35 C. trav., congé parental d’éducation : art. L. 1225-47 C. trav.,
congé enfant malade  : art. L. 1225-61 C. trav., congé de présence
parentale : art. L. 1225-62 C. trav., congé de soutien familial : art. L.
3142-22 C. trav., congés pour évènements familiaux : art. L. 3142-1 C.
trav., congé de solidarité familiale : art. L. 3142-16 C. trav.) (voir la
fiche n°14 sur les autres congés) ;
• droit à un passage à temps partiel dans le cadre du congé
parental d’éducation (art. L. 1225-47 à 51 C. trav.) que l’employeur
ne peut refuser ;
• droit de demander la transformation d’un congé de solidarité
familiale en période d’activité à temps partiel, qui nécessite
l’accord de l’employeur (art. L. 3142-16 à 18 C. trav.) ;

92 Abécédaire juridique CFTC 2013


Conciliation vie familiale vie professionnelle Fiche 8

• droit de demander un temps partiel s’il existe un accord


collectif prévoyant la mise en place d’horaires à temps partiel
(art. L. 3123-5 C. trav.) et droit de demander un temps partiel,
choisi en l’absence d’accord collectif, qui peut être refusé
si l’employeur justifie de l’absence d’emploi disponible
ou équivalent, ou s’il peut démontrer que le changement
d’emploi aurait des conséquences préjudiciables à la bonne
marche de l’entreprise (art. L. 3123-6 et D. 3123-3 C. trav.) ;
• droit de demander, en raison des besoins de la vie familiale,
une réduction de la durée du travail sous forme d’une ou
plusieurs périodes d’au moins une semaine, que l’employeur
ne peut refuser sauf s’il justifie de raisons objectives liées aux
nécessités de fonctionnement de l’entreprise (art. L. 3123-7 C.
trav.) ; ainsi, le salarié peut demander à ne pas travailler durant
les vacances scolaires et compenser en travaillant à temps
plein durant les périodes travaillées ; il travaille donc à temps
partiel sur l’année en alternant des périodes de travail à temps
plein et des périodes d’absence totale de l’entreprise ; l’avenant
au contrat précise les périodes non travaillées et peut prévoir un
lissage de la rémunération ;

Conciliation vie familiale vie professionnelle


• droit à une priorité pour passer à un temps partiel choisi s’il
existe un poste disponible de même catégorie professionnelle
(art. L. 3123-8 C. trav.) (voir la fiche n°79 sur le temps partiel) ;
À noter ! Des droits spécifiques sont prévus par la Charte de
la parentalité du 11/04/2008 pour les salariés des grandes
entreprises signataires.

2) Par le droit de s’opposer à un changement des conditions


de travail lorsque les nouvelles conditions sont incompatibles
avec le droit de mener une vie personnelle et familiale
(« bouleversement des conditions de vie »)

En cas de modification de la répartition de la durée du travail


entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
Si la modification de la répartition de la durée du travail a été
prévue par le contrat et que le salarié à temps partiel la refuse, son

Abécédaire juridique CFTC 2013 93


Fiche 8 Conciliation vie familiale vie professionnelle

refus ne pourra constituer une faute ou un motif de licenciement,


dès lors que le changement n’est pas compatible avec des
« obligations familiales impérieuses » (art. L. 3123-24 C. trav.).

En cas de modification des horaires de travail du salarié


En principe, les horaires de travail relèvent du pouvoir de
direction de l’employeur, ce qui signifie qu’en cas de changement,
le salarié ne peut s’y opposer. Il en est ainsi en cas d’instauration
d’une nouvelle répartition du travail sur la journée.
Mais la Cour de cassation considère que, dans certains cas, le
changement d’horaires peut caractériser une modification du
contrat de travail que le salarié peut refuser.
Ainsi, même si la modification des horaires de travail au sein
de chaque journée travaillée a été prévue par le contrat et
que le salarié à temps partiel la refuse, la Cour de cassation
a décidé, sur le fondement de l’article L. 3123-24 du Code du
travail, que lorsque ce changement n’est pas compatible avec
des obligations familiales impérieuses, le refus du salarié peut
être légitime (Cass. soc. 09/05/2001, n°99-40111, Cass. soc. 09/07/2003,
n°01-42723, Cass. soc. 04/02/2004, n°01-44346).
La notion d’«  obligations familiales impérieuses  » vise,
Conciliation vie familiale vie professionnelle

notamment, la garde d’un enfant ou la prise en charge d’une


personne dépendante (art. L. 3122-37 C. trav.). Une circulaire
ministérielle du 03/03/2000 indique qu’il appartient au salarié
de donner à l’employeur les justifications sur ses obligations
familiales de nature à établir le caractère impérieux de celles-
ci (garde d’un parent gravement malade, garde d’un enfant
pour un parent isolé, ...).
Attention, la Cour de cassation n’a pourtant pas reconnu les
obligations familiales impérieuses d’une femme élevant seule
deux enfants de 17 et 9 ans à qui l’employeur demandait de
travailler le samedi (Cass. soc. 06/05/2009, n°07-41766).
Allant encore plus loin dans son souci de concilier la vie
personnelle et familiale et la vie professionnelle, la Cour de
cassation vient de décider que si un changement d’horaires
(consistant en une nouvelle répartition des horaires d’un
salarié à temps plein au sein de la journée) porte une atteinte
excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle

94 Abécédaire juridique CFTC 2013


Conciliation vie familiale vie professionnelle Fiche 8

et familiale ou à son droit au repos (repos légal hebdomadaire


et quotidien), il constitue une modification du contrat de travail
(Cass. soc. 03/11/2011, n°10-14702).
Le salarié doit donc établir le retentissement d’un tel changement
sur sa vie privée (nécessité d’engager des frais de garde
supplémentaire…) ou l’atteinte à son droit au repos légal, d’une
part, et démontrer en quoi cette atteinte est excessive, d’autre part.

Travail de nuit
Un salarié qui travaille de jour et à qui l’employeur demande
de travailler de nuit à l’avenir peut refuser d’accepter ce
changement lorsque le travail de nuit est incompatible avec des
obligations familiales impérieuses – notamment la garde d’un
enfant ou la prise en charge d’une personne dépendante - sans
que ce refus constitue une faute ou un motif de licenciement
(art. L. 3122-37 C. trav.).

Travail du dimanche
Tout salarié a le droit de refuser de travailler le dimanche dans
les Puce (Périmètres d’Usage de Consommation Exceptionnels), quelle
qu’en soit la raison puisque ce type de travail est basé sur le

Conciliation vie familiale vie professionnelle


volontariat (art. L. 3132-25-4 C. trav.).
La modification des horaires de travail d’un salarié (consistant
en une nouvelle répartition des jours de travail), ayant pour
effet de priver celui-ci de son repos dominical, constitue une
modification du contrat de travail nécessitant son accord
préalable (Cass. soc. 02/03/2011, n°09-43.223).

En cas de modification du lieu de travail du salarié (voir fiche


n°55 sur la clause de mobilité)
L’usage abusif de la clause de mobilité peut être caractérisé
lorsque la mobilité intervient à un moment de la vie personnelle
du salarié qui n’est pas propice à un déménagement (exemple :
l’épouse du salarié enceinte de 7 mois, Cass. soc. 18/05/1999,
n°96‑44315, ou nouvelle affectation d’une salariée mère d’un
enfant handicapé, Cass. soc. 06/02/2001, n°98-44190).
Ainsi, en cas de mise en œuvre d’une clause de mobilité
contractuelle, le salarié a le droit de refuser une nouvelle

Abécédaire juridique CFTC 2013 95


Fiche 8 Conciliation vie familiale vie professionnelle

affectation géographique, lorsqu’il existe une atteinte injustifiée


ou disproportionnée à son droit de mener une vie personnelle et
familiale. Selon la Cour de cassation, dans plusieurs arrêts  : « le
juge doit prendre en compte les conditions de vie personnelle
et familiale des salariés et vérifier, non seulement que les
modifications qui leur sont imposées ne portent pas une atteinte
disproportionnée à leur droit de mener une vie personnelle et
familiale, mais aussi si une telle atteinte est justifiée par la
tâche à accomplir et proportionnée au but recherché  » (Cass.
soc.14/10/2008, n°07-40523 et 07-43071, Cass. soc.13/01/2009, n°06-45562  :
dans cette affaire, il s’agissait d’une salariée veuve élevant ses
2 jeunes enfants qui avait été mutée sur un autre site avec,
en plus, une modification de ses horaires : 17 h à 21 h au lieu
de 15 h à 19 h, nouvel arrêt allant dans le même sens  : Cass.
soc.12/07/2010, n°08-44363).

Le salarié peut-il invoquer des droits fondamentaux pour


protéger et concilier sa vie privée et familiale ?
Le salarié, sous la subordination de l’employeur pendant
l’exécution de son contrat de travail, est tenu à une obligation
Conciliation vie familiale vie professionnelle

de loyauté (ne pas travailler pour un concurrent, restituer


des fichiers nécessaires à l’entreprise pendant un congé
maladie…). Mais il bénéficie de certains droits issus de textes
internationaux et français :
• l’article 3-1 de la Convention n°156 de l’OIT (Organisation
Internationale du Travail), ratifiée par la France depuis Mars 1989,
sur les travailleurs ayant des responsabilités familiales  :
chaque État membre doit viser à permettre aux personnes
ayant des responsabilités familiales, qui occupent ou
désirent occuper un emploi, d’exercer leur droit de l’occuper
ou de l’obtenir, sans faire l’objet de discrimination et, dans la
mesure du possible, sans conflit entre leurs responsabilités
professionnelles et familiales ;
• l’article 4-b de cette Convention n°156 : il doit être tenu
compte de leurs besoins en ce qui concerne les conditions
d’emploi et de Sécurité sociale ;

96 Abécédaire juridique CFTC 2013


Conciliation vie familiale vie professionnelle Fiche 8

• l’article 7 de cette Convention n°156 : toutes mesures doivent


être prises pour leur permettre de s’intégrer dans la population
active, de continuer à en faire partie et de reprendre un emploi
après une absence due à ces responsabilités ;
• l’article 8 de cette Convention n°156 : les responsabilités
familiales ne peuvent constituer un motif valable de rupture
du contrat de travail ;
• l’article 9 de cette Convention n°156 : des décisions
judiciaires sont à même de faire appliquer ces principes ;
• les droits fondamentaux reconnus par la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’Homme (CEDH) : droit au respect
de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance
(art. 8) ainsi que le droit de fonder une famille (art. 12) ;
• l’article 33 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne : pour pouvoir concilier vie familiale et vie
professionnelle, toute personne a le droit d’être protégée contre
tout licenciement pour un motif lié à la maternité, ainsi que le
droit à un congé maternité payé et à un congé parental à la suite
de la naissance ou de l’adoption d’un enfant ;
• l’article 27 de la Charte sociale européenne qui prône l’absence
de conflit entre l’emploi et les responsabilités familiales  : les

Conciliation vie familiale vie professionnelle


personnes ayant des responsabilités familiales et occupant un
emploi sont en droit de le faire, autant que possible, sans qu’il y
ait conflit entre leur emploi et leurs responsabilités familiales ;
• l’article 9 du Code civil français : le droit au respect de sa vie
privée, dont découle le droit à la vie personnelle et familiale
(ex : droit au respect des temps de repos).

Le CHSCT et le CE ont-ils un rôle à jouer en matière de


conciliation entre la vie familiale et la vie professionnelle ?
• Le CHSCT (voir la fiche n°6 sur le CHSCT) contribue à l’amélioration
des conditions de travail (art. L. 4612-1 et 2 C. trav.). Cet article
peut être relié à l’ANI sur le stress du 02/07/2008 (art. 4) qui
évoque le rôle des institutions représentatives du personnel
(IRP) face à un problème de stress pouvant résulter d’une
difficulté de conciliation entre la vie personnelle et la vie

Abécédaire juridique CFTC 2013 97


Fiche 8 Conciliation vie familiale vie professionnelle

professionnelle : dans ce cas « une action doit être entreprise


pour le prévenir, l’éliminer ou le réduire. La responsabilité de
déterminer les mesures appropriées incombe à l’employeur.
Les IRP sont associées à la mise en œuvre de ces mesures ».
• Le CE est également consulté chaque année sur les rapports
relatifs à l’égalité professionnelle (rapport sur la situation
comparée des hommes et des femmes dans les entreprises de plus de
300 salariés, rapport sur la situation économique dans les entreprises de
moins de 300) qui permettent d’apprécier la situation respective
des hommes et des femmes en matière d’articulation entre
l’activité professionnelle et l’exercice de la responsabilité
familiale (art. L. 2323-57 et L. 2323-47 C. trav.).
Les actions conjointes de ces deux IRP devraient avoir pour
conséquence de permettre une meilleure articulation entre la
vie professionnelle et la vie personnelle et familiale.
À noter : en cas de négociation sur la conciliation (voir question
suivante), le CE doit être consulté concomitamment à l’ouverture
de la négociation et au plus tard avant la signature de l’accord
(Cass. soc. 05/05/1998, n°96-16498).

Existe-t-il une obligation de négocier dans l’entreprise


Conciliation vie familiale vie professionnelle

qui porte sur la conciliation entre la vie familiale et la vie


professionnelle ?
La législation n’évoque la question de la conciliation que
dans des hypothèses limitées  : les négociations sur l’égalité
professionnelle, sur le temps de travail (voir ci-après), et sur le
travail de nuit (voir fiche n°82 sur le travail de nuit). La négociation
collective est donc un moyen de trouver un consensus entre les
besoins de l’entreprise et ceux des salariés pour trouver des
solutions concrètes. Elle est obligatoire :
Dans toutes les entreprises d’au moins 50 salariés où existent
une ou plusieurs sections syndicales représentatives, la
négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre
les femmes et les hommes (art. L. 2242-5 C. trav.) a pour but de
négocier les objectifs d’égalité professionnelle ainsi que
les mesures permettant de les atteindre. Cette négociation

98 Abécédaire juridique CFTC 2013


Conciliation vie familiale vie professionnelle Fiche 8

porte notamment sur les conditions d’accès à l’emploi, à la


formation professionnelle et à la promotion professionnelle,
aux conditions de travail et d’emploi, en particulier celles
des salariés à temps partiel, et l’articulation entre la vie
professionnelle et les responsabilités familiales.
Dans les entreprises de plus de 300 salariés, cette négociation
s’appuie sur le rapport de situation comparée des femmes et
des hommes qui comporte une analyse permettant d’apprécier,
pour chacune des catégories professionnelles de l’entreprise, la
situation des femmes et des hommes en matière d’embauche, de
formation… et d’articulation entre l’activité professionnelle
et l’exercice de la responsabilité familiale (art. L. 2323-57 C.
trav.). Ce rapport est établi à partir d’indicateurs pertinents,
reposant notamment sur des éléments chiffrés et permettant
d’analyser les conditions dans lesquelles s’articulent
l’activité professionnelle et l’exercice de la responsabilité
familiale des salariés (art. R. 2323-12, D. 2323-12-1 C. trav.). Exemples
d’indicateurs  : existence d’un complément de salaire versé
par l’employeur pour le congé de paternité ou de maternité,
nombre de jours de congés de paternité pris par le salarié par
rapport au nombre de jours de congés théoriques, existence

Conciliation vie familiale vie professionnelle


de formules d’organisation du travail facilitant l’articulation
de la vie familiale et professionnelle, nombre de salariés ayant
accédé au temps partiel choisi ou ayant repris un travail à
temps plein, participation de l’entreprise et du CE à l’accueil
des enfants...
Dans les entreprises de moins de 300 salariés, la négociation
s’appuie sur le rapport annuel unique remis au CE, qui
comporte des éléments sur la situation comparée des femmes
et des hommes (art. L. 2323-47, R. 2323-9 et D. 2323-9-1 C. trav.), ainsi
qu’une analyse permettant d’apprécier, pour chacune des
catégories professionnelles, la situation respective des femmes
et des hommes, en matière d’articulation entre l’activité
professionnelle et l’exercice de la responsabilité familiale.
D’autre part, dans les entreprises de plus de 50 salariés, la
négociation annuelle obligatoire sur la durée et l’aménagement
du temps de travail doit viser la mise en place du temps partiel
à la demande des salariés (art. L. 2242-8 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 99


Fiche 8 Conciliation vie familiale vie professionnelle

À quelle occasion un salarié peut-il évoquer la question de la


conciliation vie personnelle/familiale et vie professionnelle ?
Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours
sur l’année (voir la fiche n°34 sur la convention de forfait) ont droit à un
entretien annuel individuel organisé par l’employeur (art. L. 3121-
46 C. trav.). Cet entretien porte sur la charge de travail du salarié,
l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre
l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

Un employeur peut-il obtenir une aide au conseil à la


GPEC s’il prend en compte l’articulation entre l’activité
professionnelle et la vie familiale ?
La GPEC (gestion prévisionnelle des emplois et des compétences)
permet d’accompagner les salariés dans leur évolution
professionnelle, entre autres par des mesures concernant la
conciliation entre la vie familiale et la vie professionnelle.
Les entreprises de moins de 300 salariés, dans lesquelles la
négociation triennale sur la GPEC n’est pas obligatoire, peuvent
Conciliation vie familiale vie professionnelle

élaborer des plans d’actions facilitant cette conciliation. Dans


ce cas, l’État peut prendre en charge une partie des frais liés aux
études préalables à la conception d’un plan de GPEC (art. L. 5121-3
C. trav.). Pour obtenir l’aide, l’employeur doit s’engager à réaliser,
dans ce plan, des actions favorisant l’égalité professionnelle, en
particulier grâce à des mesures améliorant l’articulation entre
l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale de ses
salariés (art. D. 5121-4 et 13 C. trav.).

Le salarié a-t-il un droit à la « déconnexion » lorsque la


frontière entre vie familiale et vie professionnelle est étroite
(NTIC, télétravail…) ?
Avec l’apparition des nouvelles techniques d’information et
de communication (NTIC) et le développement du télétravail,

100 Abécédaire juridique CFTC 2013


Conciliation vie familiale vie professionnelle Fiche 8

le travail s’immisce dans la vie personnelle et familiale et les


libertés individuelles.
Le télétravail, qui vient de faire son entrée dans le Code du
travail par la loi de simplification du droit du 22/03/2012 (voir la
fiche n°76 sur le télétravail), est une forme d’organisation et/ou de
réalisation du travail, utilisant les technologies de l’information,
dans le cadre d’un contrat de travail et dans laquelle un travail
est effectué hors des locaux de l’entreprise de façon régulière.
D’où la nécessité, pour les salariés, de connaître leurs droits :
• droit au respect de la vie privée du salarié (art. 9 C. civ.) ;
• droit au respect des temps de repos quotidien (11 h) et
hebdomadaire (24 h + 11 h = 35 h) (art. L. 3131-1, L. 3132-1 et 2 C. trav.) ;
• droit (jurisprudentiel) à un temps de repos – journalier (11 h)
et hebdomadaire (35 h) - effectif, qui vise surtout les cadres
en forfait jours pourvus de NTIC « envahissantes » (sauf cas
exceptionnels, le salarié bénéficie d’une dispense totale
d’accomplir une prestation de travail pour son employeur
durant ces temps de déconnexion. Le salarié ne peut être
d’astreinte sans le savoir, voir fiche n°78 sur le temps de travail
effectif) ;
• droit à la vie privée des salariés en télétravail (pour lesquels

Conciliation vie familiale vie professionnelle


la frontière entre vie privée et professionnelle est floue
puisqu’ils travaillent chez eux) et à la déconnexion en dehors
des plages horaires durant lesquelles ils peuvent être
contactés (art. 6 de l’ANI sur le télétravail du 19/07/2005).

Abécédaire juridique CFTC 2013 101


Fiche 9

Conciliation, médiation, arbitrage

Qu’est ce que la conciliation ?


C’est une procédure facultative (prévue par accord d’entreprise,
convention collective ou de nature réglementaire) par laquelle
les parties prenantes à un conflit tentent de régler le différend
qui les oppose.
Tous les conflits collectifs du travail peuvent être soumis aux
procédures de conciliation.
Les conflits qui, pour quelque raison que ce soit, n’ont pas été
soumis à une procédure conventionnelle de conciliation (établie
soit par la convention ou l’accord collectif du travail, soit par un
accord particulier) peuvent être portés devant une commission
nationale ou régionale de conciliation (art. L. 2522-1 C. trav.).
Cette commission est composée de représentants des
organisations représentatives des employeurs et des salariés
en nombre égal ainsi que des représentants des pouvoirs
publics dont le nombre ne peut excéder le tiers des membres
de la commission.
À noter ! Des sections compétentes pour les circonscriptions
Conciliation, médiation, arbitrage

départementales sont organisées au sein des commissions


régionales. Leur composition correspond à celle des
commissions régionales (art. L. 2522-7 C. trav.).
Le rôle de cette commission est de prévenir le recours à la
grève ou au lock-out (voir la fiche n°36 sur la grève).

Quels sont les différents types de conciliation ?


Il existe deux types de conciliation :
1. la conciliation conventionnelle : la procédure est fixée par
une convention collective ou par un accord entre les parties.
2. la conciliation légale  : les conflits collectifs qui n’ont pas

102 Abécédaire juridique CFTC 2013


Conciliation, médiation, arbitrage Fiche 9

été soumis à une procédure conventionnelle de conciliation


peuvent être portés devant une commission nationale ou
régionale de conciliation.
La procédure de conciliation peut être engagée par l’une
ou l’autre des parties, par le ministre du Travail (ou ses
représentants territoriaux) ou le Préfet.
Les parties sont en principe tenues de comparaître en
personne devant les commissions de conciliation ou, en
cas d’empêchement grave, de se faire représenter par une
personne ayant pouvoir de négocier et de conclure un accord
de conciliation.

Quelle est l’issue de la conciliation ?


À l’issue des réunions de la commission de conciliation, le
président établit un procès-verbal constatant l’accord ou le
désaccord total ou partiel des parties en présence.
Si la conciliation aboutit, l’accord a les mêmes effets qu’un
accord collectif. Il est soumis à la même formalité de dépôt (art.
L. 2524-5 C. trav.).
Si la conciliation échoue, le conflit peut être soumis à la
procédure de médiation, ou à la procédure d’arbitrage.

Qu’est ce que la médiation ? Conciliation, médiation, arbitrage

La médiation est une procédure facultative intermédiaire


entre la conciliation et l’arbitrage, faisant intervenir un tiers
(médiateur) qui n’est pas chargé de trancher le litige, mais de
proposer des solutions « recommandations » afin de favoriser
le règlement amiable du conflit.
La liste des médiateurs est publiée au Journal Officiel.

Abécédaire juridique CFTC 2013 103


Fiche 9 Conciliation, médiation, arbitrage

Comment déclenche-t-on la procédure de médiation ?


La médiation est enclenchée :
• soit après l’échec d’une procédure de conciliation ;
• soit directement par requête de l’une ou l’autre des parties,
adressée au Président de la commission de conciliation
ou au ministère du Travail, si le différend a une incidence
nationale ;
• soit par le Ministre ou le Président de la commission
régionale, de leur propre initiative.
Le médiateur est choisi d’un commun accord par les parties.
Le médiateur soumet ensuite une proposition motivée de
règlement du conflit dans un délai d’un mois.
Les parties peuvent refuser dans les huit jours par lettre
recommandée avec accusé de réception (art. L. 2523-5 C. trav.).
Leur silence vaut acceptation. La recommandation du médiateur
s’impose alors aux parties. Elle a donc force exécutoire.
En cas d’échec de la tentative de médiation et après expiration
d’un délai de 48 heures, le médiateur communique au Ministre
du Travail le texte de la recommandation motivée et signée,
accompagné d’un rapport sur le différend, ainsi que les rejets
motivés adressés par les parties au médiateur (art. L. 2523-6 C.
trav.).

Qu’est ce que l’arbitrage ?


Conciliation, médiation, arbitrage

C’est une procédure selon laquelle les parties soumettent leur


litige à une personnalité désignée d’un commun accord (art. L.
2524-2 C. trav.), afin que cette dernière statue sur les points non
réglés par la conciliation ou la médiation.
À noter ! L’arbitrage est une procédure facultative. Mais il est
obligatoire s’il est l’objet d’un accord entre les parties ou s’il est
imposé par une convention collective.

104 Abécédaire juridique CFTC 2013


Conciliation, médiation, arbitrage Fiche 9

Comment l’arbitre règle-t-il le litige ?


Lorsque le conflit est soumis à l’arbitrage, les pièces établies
dans le cadre des procédures de conciliation ou de médiation
sont remises à l’arbitre (art. L. 2524-3 C. trav.).
L’arbitre ne peut pas statuer sur d’autres objets que ceux qui
sont déterminés par le procès-verbal de non conciliation ou par
la proposition du médiateur ou ceux qui, résultant d’événements
postérieurs à ce procès-verbal, sont la conséquence du conflit
en cours.
Il statue en droit sur les conflits relatifs à l’interprétation et à
l’exécution des lois, règlements, conventions collectives ou
accords en vigueur.
Il statue en équité sur les autres conflits, notamment lorsque
le conflit porte sur les salaires, ou sur les conditions de travail
qui ne sont pas fixées par les dispositions des lois, règlements,
conventions collectives ou accords en vigueur, et sur les
conflits relatifs à la négociation de la révision des clauses des
conventions collectives (art. L. 2524-4 C. trav.).
La décision de l’arbitre (sentence arbitrale) doit être motivée,
notifiée aux parties et déposée au greffe du conseil des
prud’hommes.
À noter  ! Les sentences arbitrales peuvent faire l’objet d’un
recours pour excès de pouvoir ou violation de la loi devant la
Cour supérieure d’arbitrage (art. L. 2524-6 C. trav.).
Conciliation, médiation, arbitrage

Abécédaire juridique CFTC 2013 105


Fiche 10

Concurrence (clause de non)

Qu’est ce qu’une clause de non concurrence ?


La clause de non concurrence a pour objet d’interdire au
salarié après rupture du contrat de travail l’exercice d’une
activité professionnelle concurrentielle susceptible de porter
préjudice à son ancien employeur.
La clause de non concurrence ne doit pas être confondue avec
la clause de confidentialité, qui interdit de divulguer certaines
informations confidentielles sans interdire au salarié de
travailler pour un concurrent de son ancien employeur.
De même qu’il ne faut pas la confondre avec l’obligation de loyauté,
qui interdit au salarié de développer directement ou indirectement
tout acte de concurrence à l’encontre de l’entreprise qui l’emploie
pendant la durée de son contrat de travail.

Comment met-on en place une clause de non concurrence ?


Elle peut être prévue au contrat de travail ou par accord collectif.
En revanche, si l’accord ou la convention est postérieur au
contrat de travail, elle ne peut l’imposer (Cass. soc. 17/10/2000
Concurrence (clause de non)

n°98-42018). Elle peut s’appliquer dans tous les types de contrat


du travail (CDD, CDI) et pour toute cause de rupture (survenance
du terme d’un CDD, départ en retraite, en préretraite, démission,
licenciement). Elle peut aussi être appliquée en cas de rupture
de la période d’essai (Cass. soc. 22/10/2008 n°07- 42581).

106 Abécédaire juridique CFTC 2013


Concurrence (clause de non) Fiche 10

Quelles conditions doit remplir la clause de non concurrence


pour être valable ?
Une clause de non concurrence n’est licite que si elle répond à
quatre conditions cumulatives :
1. la nécessité de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise ;
2. une délimitation dans le temps et dans l’espace ;
3. la prise en compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
4. le versement d’une contrepartie financière.
La clause de non concurrence qui ne répondrait pas à l’ensemble
de ces quatre critères encourt la nullité et l’inopposabilité au
salarié (Cass. soc. 10/07/2002 n°00-45135).

1. La protection des intérêts légitimes de l’entreprise


L’interdiction d’exercice concurrentiel d’une activité par le
salarié doit porter sur l’activité réelle de l’entreprise. Cette
condition s’apprécie à la fois par rapport à la nature de l’emploi,
de la qualification et des fonctions exercées par le salarié, mais
aussi en fonction de la nature et de l’activité de l’entreprise.

2. La délimitation dans le temps et dans l’espace


La clause doit prévoir une durée déterminée d’interdiction
de concurrence. Il n’y a pas de durée minimale ou maximale
imposée par la loi mais des dispositions conventionnelles peuvent
prévoir une durée maximale, que le contrat de travail devra alors
Concurrence (clause de non)
respecter. Cependant, le juge pourra réduire la durée d’application
d’une clause si elle lui apparait excessive sans annuler la clause si
les autres conditions de validité sont respectées.
La clause de non concurrence doit aussi déterminer une
délimitation géographique où l’activité concurrente est interdite.
La délimitation géographique ne doit pas avoir pour effet
d’empêcher le salarié de retrouver un emploi correspondant à
ses possibilités professionnelles. Ainsi, une clause qui interdit
toute activité de vente de matériels informatiques pendant
une durée de deux ans dans tous les départements de la

Abécédaire juridique CFTC 2013 107


Fiche 10 Concurrence (clause de non)

France métropolitaine a été redélimitée par le juge aux seuls


départements où le salarié a exercé son activité au lieu de la
France entière (Cass. soc. 25/03/1998 n°95-41.543P).

3. La prise en compte des spécificités de l’emploi du salarié


La clause de non concurrence ne doit pas être insérée
automatiquement dans tous les contrats de travail de l’entreprise.
Elle peut se justifier en cas de crainte de perte d’un savoir faire,
d’un détournement de clientèle susceptible de porter préjudice
à l’activité de l’employeur. En revanche, la clause insérée dans le
contrat de travail d’un salarié occupant un poste subalterne sans
accès à des informations stratégiques et confidentielles pour
l’entreprise ne se justifie pas. Il doit de plus exister un véritable
risque de concurrence pour l’employeur, or un tel risque n’existe
pas sur tous les postes. L’employeur doit donc vérifier si l’insertion
d’une telle clause est pertinente compte tenu de l’emploi occupé
par le salarié.

4. Le versement d’une contrepartie financière


Toute clause de non concurrence doit prévoir une contrepartie
financière sous peine d’encourir la nullité. Le contrat doit prévoir
cette contrepartie ou bien renvoyer à la convention collective qui en
impose une. Cette contrepartie ne doit pas être dérisoire. Elle
doit être déterminée en fonction de la durée et de l’intensité
de l’atteinte portée à la liberté professionnelle du salarié. Le
paiement de la contrepartie est dû même en cas de licenciement
pour faute ou de démission. Le paiement intervient soit à la rupture
Concurrence (clause de non)

du contrat de travail ou alors par versement mensuel pendant


toute la durée de l’interdiction de concurrence. Il est interdit de
prévoir que la contrepartie ne sera versée qu’à l’expiration de la
période de non concurrence.

108 Abécédaire juridique CFTC 2013


Concurrence (clause de non) Fiche 10

Quel est le régime fiscal et social de la contrepartie


financière de la clause de non concurrence ?
La contrepartie financière a la nature d’une indemnité compensatrice
de salaire. Elle doit donc être prise en compte dans le calcul de
l’indemnité de congés payés. Elle est soumise aux cotisations
de la Sécurité sociale, la CSG, la CDRDS et l’impôt sur le revenu.
Toute contestation en justice concernant le paiement de la
contrepartie financière est possible pendant cinq ans (prescription
quinquennale de l’action en paiement de salaire).

Que se passe-t-il en cas de violation de la clause de non


concurrence par le salarié ?
C’est à l’employeur de prouver que le salarié n’a pas respecté son
engagement de ne pas exercer une activité concurrentielle.
Le salarié qui organise une future activité ne viole pas forcément
sa clause de non concurrence, si cette activité ne prend effet qu’à
l’expiration de la clause. Le salarié peut donc tout à fait engager
des actes préparatoires à sa future activité tels que la recherche
d’un bail commercial par exemple.
Par contre, si l’exercice d’une activité concurrentielle est avéré,
l’employeur pourra obtenir des dommages et intérêts ainsi
que l’arrêt des versements de la contrepartie financière pour la
période restant à courir.
L’employeur pourra aussi obtenir la cessation des activités
Concurrence (clause de non)

concurrentielles illicites sous astreinte devant le juge des référés.


Le nouvel employeur du salarié qui connaissait l’existence d’une
telle clause et qui a embauché le salarié pourra être condamné à
des dommages et intérêts pour concurrence déloyale.

Abécédaire juridique CFTC 2013 109


Fiche 10 Concurrence (clause de non)

L’employeur peut-il renoncer à l’application de la clause de non


concurrence prévue au contrat ou à la convention collective ?
Il faut que la possibilité de renonciation soit prévue au contrat
de travail. L’employeur devra respecter la procédure et le
délai de renonciation prévus au contrat ou par les dispositions
conventionnelles. Si aucun délai de renonciation n’est prévu,
l’employeur ne pourra y renoncer que s’il libère le salarié de
son obligation de non concurrence dès la rupture du contrat de
travail et non en cours d’exécution de la clause, sinon il restera
redevable du paiement de la contrepartie financière. De même,
si l’employeur renonce tardivement à l’application de la clause, il
reste redevable de la contrepartie.
La renonciation doit être claire et non équivoque. La renonciation
ne se présumant pas, l’employeur a tout intérêt à opérer sa
renonciation par lettre recommandée avec accusé de réception.
Concurrence (clause de non)

110 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 11

Congé de formation des


représentants du personnel
au CE et au CHSCT

Quels sont les représentants du personnel qui peuvent bénéficier

Congé de formation des représentants du personnel au CE et au CHSCT


d’une formation nécessaire à l’exercice de leur mission ?
Certains représentants du personnel disposent d’un droit à une
formation à l’exercice de leur mission. Il s’agit des membres
titulaires du CE (art. L. 2325-44 C. trav.) et des membres du CHSCT
ou, à défaut, des délégués du personnel qui exercent les
missions de ce comité (art. L. 4614-14 C. trav.).
Les membres suppléants du CE ne peuvent pas bénéficier de la
formation économique des membres titulaires, mais ils peuvent
bénéficier d’un congé de formation économique, sociale ou
syndicale (voir fiche n°12 sur le congé de formation économique sociale et
syndicale).

Quel est l’objet de cette formation spécifique des


représentants du personnel ?
Pour les membres du CE, il s’agit de la formation économique
dont l’objet n’est pas défini par le Code du travail, mais qui
devrait au moins développer leur aptitude à comprendre les
informations comptables et financières de l’entreprise.
Pour les membres du CHSCT, il s’agit de la formation à l’exercice
de leurs missions, qui a pour objet de développer, par des apports
aussi bien théoriques que pratiques, leur aptitude à déceler et à
mesurer des risques professionnels et leur capacité à analyser
les conditions de travail, ainsi que de les initier aux méthodes

Abécédaire juridique CFTC 2013 111


Fiche 11 Congé de formation des représentants du personnel
au CE et au CHSCT

et aux pratiques de prévention des risques professionnels et


d’amélioration des conditions de travail (art. R. 4614-21 C. trav.).

Quelle est la périodicité de la formation ?


Les membres du CE ou du CHSCT bénéficient dès leur premier
mandat d’une formation initiale. Cette formation peut être
renouvelée lorsqu’ils ont exercé leur mandat pendant quatre
Congé de formation des représentants du personnel au CE et au CHSCT

ans (art. L. 2325-44 ou L. 4614-14 C. trav.).

La formation doit-elle se dérouler pendant le temps de travail ?


La formation des représentants du personnel se déroule en
principe pendant le temps de travail (art. L. 2325-44 ou R. 4614-35
C. trav.). Ce temps de formation ne peut être déduit du crédit
d’heures. Cette formation ne peut pas être imputée sur la durée
des congés payés (art. L. 3142-12, alinéa 1, C. trav.).
Pour les travailleurs à temps partiel, sauf accord, l’employeur
n’est pas tenu de prendre en charge le temps consacré à la
formation économique excédant la durée hebdomadaire prévue
par le contrat à temps partiel (art. R. 4614-35 et L. 2325-44 C. trav.).
De plus, le fait de participer à la formation sur une période
normalement non travaillée n’ouvre pas droit au paiement
d’heures complémentaires (Cass. soc. 15/06/2010, n°09-65180 P).

Quelle est la durée de la formation ?


La formation des membres titulaires du CE est d’une durée
maximale de 5 jours (art. L. 2325-44 C. trav.).
Celle des membres du CHSCT est de 5 jours lorsque l’établis-
sement occupe plus de 300 salariés, ou sinon de 3 jours (art. L. 4614-
15 et R. 4614-25 C. trav.).

112 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congé de formation des représentants du personnel Fiche 11
au CE et au CHSCT

Comment demander le congé de formation ?


La demande de congé doit être présentée à l’employeur au moins
30 jours avant le début du stage (art. R. 3142-3 ou R. 4614-30 C. trav.).
Cette demande doit préciser la date du début du congé, sa durée et
la désignation de l’organisme de formation. Pour les membres de
CHSCT, la demande doit en plus indiquer le prix du stage.
La formation doit être dispensée par un organisme de formation
agréé, soit au niveau national par le ministre du Travail, soit au

Congé de formation des représentants du personnel au CE et au CHSCT


niveau régional par le préfet.
Il est préférable que la demande ait une date certaine (lettre
recommandée avec AR ou remise en main propre contre
décharge). Le stage s’impute sur la durée du congé de
formation économique, sociale et syndicale prévu aux articles
L. 3142-7 du Code du travail (voir la fiche n°12 sur le congé de formation
économique, sociale et syndicale, dit congé de formation syndicale).
À savoir ! Un modèle de lettre pour demander ce congé est
proposé dans le guide de la formation syndicale, édité par le
service Formation et Réseaux de la Confédération.

L’employeur peut-il refuser une demande de formation ?


Le congé de formation est de droit mais l’employeur peut
néanmoins refuser la demande dans un nombre limité
d’hypothèses :
1. lorsque le nombre total de jours de congés susceptibles
d’être pris dans l’année civile par l’ensemble des salariés
au titre des formations économique, sociale et syndicale,
des formations des représentants du personnel au CHSCT
et des formations économiques des membres titulaires
du CE dépasse un maximum compte tenu de l’effectif de
l’établissement (arrêté du 7 mars 1986, article 1, publié au JO du 14) ;
à noter  : les demandes de congé des représentants du
personnel au CHSCT doivent être satisfaites en priorité (art.
R. 4614-30 C. trav.) ;

Abécédaire juridique CFTC 2013 113


Fiche 11 Congé de formation des représentants du personnel
au CE et au CHSCT

2. lorsque le nombre de salariés simultanément absents pour


suivre une formation dépasse une limite fixée en fonction de
l’effectif de l’établissement (même arrêté, article 3) ;
à noter : les membres du CHSCT ont une priorité d’absence
(article précité) ;
3. lorsque l’employeur estime, après avis conforme du CE ou, à
défaut des délégués du personnel, que l’absence du salarié
peut avoir des conséquences préjudiciables sur la production
et la bonne marche de l’entreprise (art. L. 3142-13 C. trav.) ; dans
Congé de formation des représentants du personnel au CE et au CHSCT

ce cas, le refus motivé doit impérativement être notifié dans


un délai de 8 jours à compter de la réception de la demande
(art. R. 3142-4 ou R. 4614-32 C. trav.).
En cas de refus, le congé de formation est reporté à l’année
civile suivante dans les deux premiers cas et dans la limite
de 6 mois pour le dernier cas. Le congé reporté est prioritaire
par rapport aux autres demandes de congés (arrêté précité, article
3, dernier alinéa).

Qui prend en charge le coût de la formation et les frais de


déplacement et de séjour ?
Le financement de la formation économique (prix du stage) des
membres titulaires du CE (art. L. 2325-44, dernier alinéa, C. trav.), ainsi
que les frais de déplacement et de séjour, sont pris en charge par
le CE sur son budget de fonctionnement. D’ailleurs, les dépenses
sur le budget de fonctionnement doivent s’inscrire dans le cadre
du fonctionnement du comité d’entreprise et de ses missions
économiques et il n’est pas possible de financer des formations en
dehors de ce cadre ou pour des représentants du personnel qui ne
sont pas membres du comité (Cass. soc. 27/03/2012, n°11-10825).
Au contraire, le coût de la formation des membres du CHSCT
incombe à l’employeur dans une certaine limite (art. R. 4614-34 C.
trav.), ainsi que la charge des frais de déplacement et de séjour (art.
R. 4614-33 C. trav.).

114 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congé de formation des représentants du personnel Fiche 11
au CE et au CHSCT

Qui prend en charge la perte de salaire ?


Pour le représentant du personnel titulaire au comité
d’entreprise, l’employeur doit le rémunérer pendant la durée
du congé de formation dans la limite de 0.08 pour mille
de la masse salariale (art. R. 3142-1 C. trav.). L’acceptation par
l’employeur de la demande de congé de formation n’emporte
pas l’obligation de rémunérer le salarié au-delà de cette limite
(Cass. soc. 04/12/1991, n°88-44889 P). Lorsqu’elle est dépassée, ce

Congé de formation des représentants du personnel au CE et au CHSCT


dernier subira une perte de salaire, qui peut éventuellement
être compensée par le CE.
Pour le membre du CHSCT, l’employeur doit le rémunérer
pendant toute la durée de son congé de formation (art. R. 4614-36
C. trav.). Le salarié ne doit donc subir aucune perte de salaire,
même lorsque la limite prévue à l’article R. 3142-1 précité est
dépassée (Cass. soc. 08/06/1999, n°96-45833 P).
La rémunération du congé de formation doit être payée à
l’échéance normale de la paie (art. L. 3142-9 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 115


Fiche 12

Congé de formation économique,


sociale et syndicale

Quels sont les bénéficiaires du congé de formation


économique, sociale et syndicale ?
Il s’agit de tous les salariés de l’entreprise, sans condition
d’ancienneté, qu’ils aient ou non un mandat de représentant
du personnel (art. L. 3142-7 et L. 2145-1 C. trav.). C’est dans le
cadre du congé de formation syndicale que se déroule la
formation d’accueil des nouveaux adhérents ou la formation
des délégués syndicaux ou des représentants de la section
Congé de formation économique, sociale et syndicale

syndicale.
Les demandeurs d’emploi peuvent également participer aux
stages de formation  économique, sociale et syndicale (art.
L. 3142-11 C. trav.).
À noter ! Ce congé est couramment appelé congé de formation
syndicale.

Qu’est-ce que la formation économique, sociale et syndicale ?


Son objet n’est pas précisé par le Code du travail, mais l’intitulé
de la formation permet de le concevoir très largement.
La formation économique, sociale et syndicale se déroule en
principe sur le temps de travail.

Comment demander une formation économique, sociale et


syndicale ?
Le salarié doit demander le congé à l’employeur par écrit au
moins 30 jours avant le début du stage (art. R. 3142-3 C. trav.). Cette

116 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congé de formation économique, sociale et syndicale Fiche 12

demande doit préciser la date du début du congé, sa durée et


indiquer le nom de l’organisme de formation.
La formation des salariés suivie dans le cadre d’un congé
de formation économique sociale et syndicale (art. L. 3142-7,
L. 2325-44 et L. 4614-14 C. trav.) doit être dispensée par un organisme
de formation dont la liste est fixée par l’arrêté du Ministère
du Travail (arrêté du 20 décembre 2010 pour l’année 2011 paru au JORF
n° 0299 du 26 décembre 2010). L’organisme désigné comme tel pour la
CFTC est : l’Institut Syndical de Formation de la Confédération
française des travailleurs chrétiens (ISF-CFTC), situé au
128, avenue Jean Jaurès – 93 697 PANTIN CEDEX- isf@cftc.fr.
À noter ! Un modèle de lettre pour demander ce congé est
proposé dans le guide de la formation syndicale, édité par le
service Formation et Réseaux de la Confédération.

L’employeur peut-il refuser une demande de formation ?

Congé de formation économique, sociale et syndicale


Le congé de formation économique, sociale et syndicale est
de droit, mais l’employeur peut néanmoins le refuser dans un
nombre limité de cas :
• lorsque la durée totale des congés de formation économique,
sociale et syndicale excède 12 jours sur une année civile pour
un même salarié (art. L. 3142-9 C. trav.) ;
• lorsque la durée cumulée des congés susceptibles d’être
pris dans l’année civile par l’ensemble des salariés et des
représentants du personnel dépasse un maximum compte
tenu de l’effectif de l’établissement (arrêté du 7 mars 1986, article
1, publié au JO du 14) ;
• lorsque le nombre de salariés simultanément absents pour
suivre une formation dépasse une limite fixée en fonction de
l’effectif de l’établissement (même arrêté, article 3) ;
• lorsque l’employeur estime, après avis conforme du comité
d’entreprise ou, à défaut des délégués du personnel,
que l’absence du salarié peut avoir des conséquences
préjudiciables sur la production et la bonne marche de
l’entreprise (art. L. 3142-13 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 117


Fiche 12 Congé de formation économique, sociale et syndicale

Le refus doit être notifié dans un délai de 8 jours à compter de


la réception de la demande (art. R. 3142-4 C. trav.). Au-delà de ce
délai, l’accord de l’employeur est réputé acquis.
En cas de refus, le congé de formation est reporté à une autre date.

Quelle est la durée de la formation ?


Le Code du travail fixe une durée minimale de 2 jours (art. L. 3142-
9 C. trav.), mais il ne fixe aucune durée maximale. Si la formation
dure une seule journée, elle n’entre pas dans le cadre légal de
la formation économique, sociale et syndicale.

Qui prend en charge le coût de la formation et des frais de


déplacement et de séjour ?
Sauf si une convention ou un accord collectif en dispose
autrement, la charge financière de la formation et de l’ensemble
Congé de formation économique, sociale et syndicale

des frais incombe au comité d’entreprise ou à l’organisation


syndicale dans les conditions qu’ils définissent.

Qui prend en charge la perte de salaire ?


L’employeur, dans une entreprise d’au moins 10 salariés,
doit rémunérer le salarié pendant la durée du congé dans la
limite de 0.08 pour mille de la masse salariale (art. R. 3142-1 C.
trav.). L’acceptation par l’employeur de la demande de congé ne
l’oblige pas à verser une rémunération lorsque cette limite est
dépassée.
Lorsque l’employeur rémunère le salarié en congé de formation
économique, sociale et syndicale, il doit verser la rémunération
à la fin du mois au cours duquel la formation a eu lieu (art. L.
3142-8, alinéa 2 C. trav.). Il doit donc fixer un ordre de priorité de ces
congés de formation.
La perte de salaire peut éventuellement être compensée par
l’organisation syndicale.

118 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congé de formation économique, sociale et syndicale Fiche 12

À noter ! Le stage de formation économique de 5 jours pour les


membres titulaires du CE (art. L. 2325-44 C. trav.) s’impute sur la
durée du congé de formation économique, sociale et syndicale
(voir la fiche n°11 sur le congé de formation des représentants du personnel
au CE et au CHSCT).

Quelle est la situation du salarié en cas d’accident au cours


ou à l’occasion de la formation ?
Le salarié doit déclarer l’accident en tant qu’accident du travail
ou accident de trajet selon les circonstances.

Congé de formation économique, sociale et syndicale

Abécédaire juridique CFTC 2013 119


Fiche 13

Congé individuel de
formation (CIF)

Qu’est ce qu’un congé individuel de formation ?


Le congé individuel de formation (CIF) a pour objet de permettre
à tout salarié lié par un contrat de travail de suivre des actions de
formation, à son initiative et à titre individuel, indépendamment
de sa participation aux actions du plan de formation de l’entreprise.
L’action de formation peut s’accomplir en tout ou partie pendant le
temps de travail.

Quelles sont les actions de formation éligibles au titre du CIF ?


Le choix des actions de formation est à l’initiative du salarié.
Celles-ci doivent lui permettre notamment (art. L. 6322-1 C. trav.) :
• d’accéder à un niveau supérieur de qualification ;
• de changer d’activité ou de profession ;
Congé individuel de formation (CIF)

• de s’ouvrir plus largement à la culture, à la vie sociale et à


l’exercice de responsabilités associatives bénévoles ;
• de préparer et passer un examen pour l’obtention d’un
diplôme.

Qui peut bénéficier d’un CIF ?


Les salariés en CDI, les salariés en CDD, les intérimaires et les
intermittents du spectacle.

Quelles sont les conditions d’ancienneté pour bénéficier d’un CIF ?


• Pour les salariés en CDI : justifier d’une activité professionnelle

120 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congé individuel de formation (CIF) Fiche 13

de 24 mois, consécutifs ou non (quelle qu’ait été la nature


des contrats de travail successifs), en qualité de salarié, dont
12 mois dans l’entreprise.
Cas particulier : dans les entreprises artisanales de moins de
10 salariés, il faut justifier de 36 mois d’activité professionnelle,
consécutifs ou non, en qualité de salarié, quelle qu’ait été
la nature des contrats de travail successifs, dont 12 mois
d’ancienneté dans l’entreprise.
• Pour les salariés en CDD  : justifier de 24 mois d’activité
professionnelle, consécutifs ou non, en qualité de salarié
(quelle qu’ait été la nature des contrats) au cours des 5
dernières années, dont 4 mois, consécutifs ou non, sous CDD
au cours des 12 derniers mois.
• Pour les intérimaires  : justifier de 1600 heures travaillées
en tant qu’intérimaire, dont 600 heures dans l’entreprise
de travail temporaire où s’effectue la demande, sur une
période de 18 mois précédant la date de dépôt de la demande
d’autorisation d’absence.
• Pour les intermittents du spectacle : justifier d’une ancienneté
professionnelle de 2 ans, d’un volume d’activité de 220 jours de
travail ou cachets répartis sur les 2 à 5 dernières années et
justifier, sur ces 220 jours ou cachets, d’autres conditions
particulières selon les métiers.

Congé individuel de formation (CIF)


Quelle est la durée de la formation dans le cadre d’un CIF ?
La durée d’un CIF doit être identique à celle de la formation suivie.
Elle ne peut être supérieure :
• à un an s’il s’agit d’un stage continu et à temps plein ;
• à 1200 heures s’il s’agit d’un stage à temps partiel ou de
stages constituant un cycle pédagogique comportant des
enseignements discontinus (art. L. 6322-12 C. trav.).
Des accords collectifs ou des accords conclus avec l’État ou les
régions peuvent toutefois prévoir des durées plus longues.
À noter ! La durée du CIF ne peut être imputée sur la durée des
congés payés (art. L. 6322-13 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 121


Fiche 13 Congé individuel de formation (CIF)

Existe-t-il un délai de franchise entre deux CIF ?


Il n’est pas possible de bénéficier à nouveau d’un CIF si l’on n’a
pas observé un «  délai de franchise  » entre ces deux congés
dans la même entreprise. Celui-ci varie entre 6 mois et 6 ans,
il est calculé en fonction du nombre d’heures du précédent CIF.
Délai de franchise (mois) = durée du précédent CIF (en heures)
12

Quelles sont les démarches à effectuer pour bénéficier du CIF ?


Avant tout départ en CIF, le salarié doit obtenir une autorisation
d’absence auprès de son employeur pour la durée de sa
formation. Celle-ci doit préciser : la date de début du stage ; la
durée du stage ; la désignation du stage ; le nom de l’organisme
de formation (art. R. 6322-4 C. trav.).
Le salarié doit respecter un délai de prévenance de
l’employeur  ; il doit adresser son autorisation d’absence à
son employeur au plus tard : 120 jours avant le début du stage
(si celui-ci dure 6 mois ou plus et s’effectue en une seule fois
à temps plein)  ; 60 jours avant le début du stage (si la durée
du stage est de moins de 6 mois  ; si le stage s’effectue sur
plusieurs périodes ou à temps partiel  ; si la demande vise le
Congé individuel de formation (CIF)

passage ou la préparation d’un examen) (art. R. 6322-3 C. trav.).


L’employeur dispose de 30 jours, à réception de la demande
de CIF, pour répondre à cette demande.
L’employeur peut refuser ou reporter une demande d’autorisation
d’absence ; dans ce cas, il doit motiver sa décision (art. R. 6322-5 C.
trav.) (voir question suivante).
L’absence de réponse de l’employeur dans le délai de 30 jours
vaut acceptation (art. R. 6322-5 C. trav.).
Le salarié doit également retirer un dossier de demande de
prise en charge financière auprès de l’OPACIF dont relève
l’entreprise  : ce dossier doit être renseigné par le salarié,
complété par l’organisme de formation retenu, puis envoyé à
l’OPACIF par lettre recommandée avec AR, accompagné des
pièces justificatives demandées.

122 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congé individuel de formation (CIF) Fiche 13

À noter : chaque OPACIF dispose d’une procédure propre de prise


en charge. Renseignez-vous sur les démarches à effectuer et sur
la façon de remplir le dossier via leurs sites internet.
L’OPACIF transmet sa réponse sous 2 mois en moyenne. Cette
durée varie d’un OPACIF à un autre.
La décision d’acceptation doit être formulée par écrit au salarié.
En cas de refus, l’OPACIF doit également notifier par écrit le
motif du refus au salarié (voir question ci-après).
Conseil ! Pour ne pas être pris de court par les délais, il est préférable
d’entamer ces démarches (autorisation d’absence, prise en charge
financière) au moins 6 mois avant le début de la formation.

Pour quelles raisons l’employeur peut-il reporter un CIF ?


L’employeur peut reporter le CIF :
• soit en raison des effectifs simultanément absents au
titre du CIF (art. L. 6322-7, L. 6322-8 et L. 6322-9 C. trav.) : 2 % des
effectifs dans les entreprises de 200 salariés et plus  ; le
nombre d’heures de CIF demandées dépasse 2 % du nombre
total d’heures de travail effectuées dans l’année dans les
entreprises de moins de 200 salariés  ; la demande de CIF
aboutit à l’absence simultanée d’au moins deux salariés
dans les entreprises de moins de 10 salariés.
• soit pour raison de service (art. R. 6322-5 et R. 6322-7 C. trav.)  :

Congé individuel de formation (CIF)


l’employeur peut reporter la demande de CIF s’il estime
que le départ du salarié pourrait avoir des conséquences
préjudiciables à la production et à la marche de l’entreprise.
La durée maximum du report pour ce motif ne peut excéder
9 mois. Le motif de report doit être signifié par l’employeur
à l’intéressé dans les 30 jours qui suivent la réception de la
demande de CIF.
Important  ! Le report ne peut être notifié par l’employeur
qu’après avis du comité d’entreprise ou du comité
d’établissement ou, à défaut, des délégués du personnel (art. L.
6322-6 et L. 2328-1 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 123


Fiche 13 Congé individuel de formation (CIF)

Pour quelles raisons l’OPACIF peut-il refuser de financer un


CIF ? Quel recours ?
L’OPACIF peut refuser une demande de prise en charge financière
si :
• le projet n’est pas conforme à une action de formation
continue (au sens de l’article L. 6313-1 C. trav.) ;
• l’organisme de formation n’est pas agréé par l’OPACIF ;
• l’OPACIF manque de fonds pour financer cette action ;
• la présentation du dossier de prise en charge est hors délai ;
• le dossier de prise en charge a été présenté sans avoir
obtenu au préalable l’autorisation d’absence de l’employeur ;
• la durée de formation n’est pas conforme avec la durée
indiquée sur l’autorisation d’absence.
Le salarié dispose alors de 2 mois, à compter de la date d’envoi de
la notification de rejet, pour adresser un recours gracieux auprès
de l’OPACIF qui a pris cette décision. Sa demande sera alors
examinée par une instance paritaire de recours. Le salarié sera
informé par écrit de la décision prise par cette instance.

À quoi correspond la prise en charge financière de l’OPACIF ?


L’OPACIF prend en charge la rémunération du salarié pendant
Congé individuel de formation (CIF)

sa formation. Il peut également prendre en charge les frais de


formation, les frais de transport et d’hébergement.
En cas de prise en charge partielle des frais de formation, de
transport et d’hébergement, l’entreprise ou l’OPCA de branche,
auquel est rattachée l’entreprise, peuvent compléter cette
prise en charge (art. L. 6322-20 C. trav.).

Quelle sera la rémunération du salarié parti en CIF ?


Le salarié perçoit une rémunération versée par l’employeur qui
sera par la suite remboursée par l’OPACIF.
La rémunération versée au salarié est calculée à partir du
salaire de référence du salarié (art. L. 6322-17 C. trav.) :
• pour une rémunération inférieure à 2 fois le SMIC, le salarié

124 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congé individuel de formation (CIF) Fiche 13

percevra 100 % du salaire de référence et ce quelle que soit


la durée du CIF ;
• pour une rémunération supérieure à 2 fois le SMIC, le
salarié percevra 80 % du salaire de référence (90 % si
l’action de formation est considérée comme prioritaire par la
branche) pour un CIF d’une durée inférieure ou égale à un an
ou 1200 heures, ou 60 % du salaire de référence au-delà d’un
an ou de 1200 heures.
De plus, le CIF étant assimilé à du temps de travail, l’employeur
est tenu de verser au salarié les éléments de la rémunération
qui n’ont pas un caractère mensuel (13ème mois, prime de
vacances, prime de fin d’année, …)  ; l’employeur se fera
rembourser par l’OPACIF par la suite (art. L. 6322-13 C. trav.).

Quels sont les droits du salarié en CIF en matière de


protection sociale ?
Durant le CIF, le contrat de travail du salarié n’est pas rompu,
mais suspendu.
Le salarié en CIF bénéficie du maintien de la protection sociale et
de la protection accident du travail : il reste couvert contre tous
les risques du régime légal (maladie, maternité, invalidité, décès,
prestations familiales, accident du travail, assurance vieillesse)

Congé individuel de formation (CIF)


et conventionnel (mutuelle, retraite complémentaire). En cas de
maladie, maternité ou accident, il peut s’absenter.
À noter  : en cas d’accident du travail ou de trajet, c’est
l’organisme de formation qui doit effectuer les démarches de
déclaration de l’accident.

Quelles sont les obligations du salarié en CIF ?


Le salarié doit suivre la formation pour laquelle le CIF lui a
été accordé. Il doit justifier sa présence en formation, via une
attestation fournie par l’organisme de formation, qu’il doit
remettre à son employeur tous les mois et au moment de sa
reprise de poste et ceci afin de voir sa rémunération prise en
charge pendant la durée du CIF (art. L. 6322-8 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 125


Fiche 13 Congé individuel de formation (CIF)

Par ailleurs, pendant toute la durée de son CIF, le salarié est


soumis au règlement intérieur de l’organisme de formation
(art. L. 6352-3 C. trav.).

L’employeur peut il exiger le retour anticipé d’un salarié parti


en CIF ?
L’employeur accorde l’autorisation d’absence pour la durée
totale de la formation. Une fois accordée, il ne peut pas
demander à son salarié d’interrompre sa formation pour
réintégrer son poste de travail.

Le salarié parti en CIF peut-il exercer son mandat syndical ?


Peut-il participer aux élections, en tant qu’électeur et/ou
candidat ?
Le salarié en CIF conserve le droit d’exercer des mandats de
représentant du personnel ou de délégué syndical. Il reste
électeur et éligible.

Un salarié en CIF peut-il se faire licencier ? Quelles


incidences sur la poursuite de la formation ?
Congé individuel de formation (CIF)

Un salarié peut se faire licencier pendant son CIF, pour motif


économique ou personnel uniquement.
Le motif invoqué pour le licenciement ne doit pas être lié au
départ en CIF du salarié.
Important  ! Un licenciement en cours de CIF interrompt
immédiatement et définitivement la formation puisque le
salarié concerné ne fait plus partie de l’entreprise. De plus,
le CIF étant interrompu, l’OPACIF cesse toute prise en charge
financière.
Il existe cependant un dispositif permettant au salarié dans
cette situation de poursuivre sa formation avec maintien de
sa prise en charge.

126 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congé individuel de formation (CIF) Fiche 13

Deux possibilités :
• soit le salarié décide de poursuivre sa formation dans le
cadre de la prise en charge du FONGECIF, telle qu’elle a été
notifiée initialement et antérieurement à son licenciement ;
• soit le salarié renonce à la prise en charge de sa formation
par le FONGECIF et choisit de s’inscrire comme demandeur
d’emploi auprès de Pôle emploi  ; il pourra éventuellement
poursuivre sa formation à la condition que cette dernière
ait été validée par Pôle emploi, ou par tout autre organisme
participant au service public de l’emploi (SPE), dans le cadre
du projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE). Cette
formation doit être de nature à favoriser la réinsertion
professionnelle du salarié licencié.
Attention : les OPCA de branche collectant le CIF (OPACIF) hors
du champ de l’accord national interprofessionnel (ANI) du 5
décembre 2003 n’ont pas l’obligation de suivre ces règles.

Que se passe-t-il à l’issue de la formation ?


À l’issue du CIF, le salarié retrouve dans l’entreprise un
poste de travail correspondant à la qualification et à la
rémunération prévues par son contrat de travail. Il ne doit
pas y avoir modification d’un élément essentiel de ce contrat.
Cependant, le salarié n’est pas assuré de retrouver exactement

Congé individuel de formation (CIF)


la même place ou le même poste.
À noter ! L’employeur n’a pas l’obligation de prendre en compte
les résultats de la formation. Cependant, une convention
collective ou un accord d’entreprise applicable peut contenir
des règles relatives à la prise en compte des qualifications
acquises par les salariés suite à des actions de formation (Plan,
DIF, CIF, …).

Abécédaire juridique CFTC 2013 127


Fiche 14

Congés (autres)

LES CONGÉS POUR ÉVÉNEMENTS FAMILIAUX PRÉVUS PAR LA LOI

Quels sont les événements familiaux qui permettent de


bénéficier d’une absence ou d’un congé ?
Les congés pour événements familiaux recouvrent les
autorisations d’absence pour raisons familiales, le congé de
paternité, d’adoption, enfant malade, de solidarité familiale, de
présence parentale, de soutien familial, parental d’éducation.
Ces congés légaux s’appliquent à défaut de dispositions
conventionnelles plus favorables.

Quels sont les motifs d’absence pour raisons familiales ?


Bien qu’il ne s’agisse pas à proprement parler d’un congé,
tout salarié peut bénéficier (art. L. 3142-1 et suivants C. trav.), sur
justification, d’une autorisation d’absence rémunérée de :
• 4 jours pour son mariage (ou son remariage) ;
• 3 jours pour chaque naissance survenue à son foyer ou
pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption (non
cumulables avec le congé de maternité) ;
• 2 jours pour le décès du conjoint ou du partenaire de Pacs ;
• 2 jours pour le décès d’un enfant ;
• 1 jour pour le mariage d’un enfant ;
• 1 jour pour le décès du père, de la mère, du beau-père
Congés (autres)

(entendu comme le père de l’épouse), de la belle-mère, d’un


frère ou d’une sœur.

Ces jours d’absence doivent être pris dans une période


raisonnable entourant l’évènement.

128 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés (autres) Fiche 14

Quels sont les droits attachés aux divers congés familiaux ?

Congé de paternité (art. L. 1225-35 C. trav.)


Après la naissance de son enfant et dans un délai déterminé,
le père salarié bénéficie d’un congé de paternité de 11 jours
consécutifs ou de 18 jours consécutifs en cas de naissances
multiples (à rajouter aux 3 jours pour congé naissance).
Ce congé doit être pris dans les 4 mois suivant la naissance de
l’enfant.
L’employeur qui a été régulièrement informé par le salarié de
la date de prise du congé ne peut ni s’opposer à son départ,
ni en exiger le report. Le salarié peut donc partir à la date
qu’il a choisie sans risquer une sanction disciplinaire (Cass. soc.
31/05/2012, n°11-10282).
Pendant le congé de paternité, le père perçoit des indemnités
journalières de la Sécurité sociale. Mais un accord d’entreprise
ou un usage peut prévoir le maintien du salaire à la charge de
l’employeur.

Congé d’adoption (art. L. 1225-37 et suivants C. trav.)


Le salarié à qui l’autorité administrative ou tout organisme
désigné par voie règlementaire confie un enfant en vue de son
adoption a le droit de bénéficier d’un congé d’adoption d’une
durée de 10 semaines au plus à dater de l’arrivée de l’enfant au
foyer (cela concerne les 2 premiers enfants). Le congé d’adoption
est porté à 18 semaines lorsque l’adoption porte à trois ou plus le
nombre d’enfants dont le salarié ou le foyer assume la charge ;
et à 22 semaines en cas d’adoptions multiples.
Le congé d’adoption suspend le contrat de travail. Pendant la
suspension, les parents salariés bénéficient de la protection
Congés (autres)

contre le licenciement. À l’issue de son congé, le salarié retrouve


son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une
rémunération au moins équivalente. Pendant le congé d’adoption,
la mère ou le père adoptif est indemnisé par la Sécurité sociale.
Un accord collectif ou un usage peut prévoir le maintien du salaire.

Abécédaire juridique CFTC 2013 129


Fiche 14 Congés (autres)

Congé pour s’occuper d’un enfant malade (art. L. 1225-61 C. trav.)


Ce congé peut être pris en cas de maladie ou d’accident
(constaté par certificat médical) d’un enfant de moins de 16 ans
dont le salarié a la charge.
La durée du congé est de 3 jours par an, voire 5 jours si l’enfant
est âgé de moins de 1 an ou si le salarié a la charge d’au moins
3 enfants âgés de moins de 16 ans.

Congé pour s’occuper d’une personne gravement malade : le


congé de solidarité familiale (art. L. 3142-16 et suivants et D. 3142-6 à
8-1 et suivants C. trav., art. L. 168-1 à 7 et D. 168-1 à 10 C. séc. soc.)
Tout salarié dont un ascendant, un descendant, un frère, une
sœur ou une personne partageant le même domicile, souffre
d’une pathologie mettant en jeu le pronostic vital, ou est en
phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable,
peut prendre un congé de solidarité familiale d’une durée
maximale de 3 mois, renouvelable une fois.
Ce droit bénéficie également aux salariés ayant été désignés
comme personne de confiance – parent ou proche (art. L. 1111-6
C. santé publ.).
Le salarié doit adresser à son employeur 15 jours à l’avance
une lettre en RAR (recommandé avec accusé de réception)
l’informant de sa volonté de suspendre le contrat et de la
date de son départ. Il doit également lui adresser un certificat
médical du médecin de la personne accompagnée attestant
que celle-ci souffre bien de l’une des pathologies précitées.
Ce congé peut être fractionné avec l’accord de l’employeur.
Il est possible de le transformer en période de travail à temps
partiel.
Ce congé prend fin à l’expiration du délai de 3 mois ou dans
les 3 jours suivant le décès de la personne assistée. Aucune
condition d’ancienneté n’est requise. Une allocation journalière
Congés (autres)

d’accompagnement d’une personne en fin de vie est versée


à la personne qui accompagne le malade « à domicile» (art.
L. 168-1 et suiv. C. séc. soc.). La notion de domicile est entendue
au sens large (domicile, maison de retraite, ...) et s’oppose
à la notion de fin de vie à l’hôpital (circ. du 24/03/2011). Cette
allocation est versée par la Sécurité sociale. Pour l’obtenir,

130 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés (autres) Fiche 14

l’accompagnant doit en faire la demande à son organisme


d’assurance maladie. Son montant est fixé à 53,17 € par jour
lorsque le demandeur suspend son activité professionnelle
et à 26,58 € s’il réduit son activité. Elle est versée pendant
21 jours maximum lorsque le demandeur suspend son activité
et pendant 42 jours lorsqu’il la réduit. Elle peut être partagée
entre plusieurs bénéficiaires dans la limite de 42 jours.

Congé de présence parentale (art. L. 1225-62 à 65, R. 1225-14 à 15, D.


1225-16 C. trav., L. 544-1, R. 544-1 et D. 544-1 et suivants C. séc. soc.)
Il s’adresse aux parents d’un enfant atteint d’une maladie, d’un
handicap ou victime d’un accident d’une particulière gravité
rendant indispensable une présence parentale à ses côtés.
L’enfant doit être à la charge effective et permanente du parent
salarié et être âgé de 16 ans au plus (ou 20 ans au plus si l’enfant
perçoit une rémunération n’excédant pas 55 % du SMIC). Le
salarié bénéficie de 310 jours ouvrés d’absence sur une période
de 3 ans maximum. Le congé peut être pris de façon continue
ou fractionné. Il peut être renouvelé en cas de rechute ou de
récidive de la pathologie de l’enfant (loi du 17/05/2011).
Durant ces absences, le salarié n’est pas rémunéré par
l’employeur, mais il peut bénéficier d’une allocation journalière de
présence parentale. La durée du congé n’est pas assimilée à du
travail effectif pour le droit à congés payés et ne compte que pour
moitié dans la détermination des avantages liés à l’ancienneté.

Congé de soutien familial (art. L. 3142-22 à 31, D. 3142-9 à 13 C. trav.,


L. 378-1, D. 381-2-2 C. séc. soc.)
Il permet à tout salarié ayant au moins 2 ans d’ancienneté
dans l’entreprise de prendre un congé pour assister un proche
(conjoint, concubin, descendant, ascendant, enfant, collatéral
jusqu’au 4è degré) en état de dépendance (handicap ou perte
Congés (autres)

d’autonomie graves). D’une durée de 3 mois, ce congé est


renouvelable dans la limité d’une année prise sur la totalité de
la carrière du salarié. Ce congé n’est ni rémunéré ni indemnisé
mais durant cette période, le salarié conserve sa couverture
maladie. Il peut être employé par la personne aidée lorsque
celle-ci perçoit une allocation personnalisée d’autonomie

Abécédaire juridique CFTC 2013 131


Fiche 14 Congés (autres)

(APA). La durée du congé est prise en compte en totalité pour


les droits liés à l’ancienneté.

À noter ! Sur la procédure concernant les 3 derniers congés


(soutien familial, présence parentale et solidarité familiale),
la demande du salarié peut se faire par lettre RAR ou par
lettre remise en main propre contre décharge. À l’issue
des congés, le salarié retrouve son emploi précédent ou un
emploi similaire assorti de la même rémunération.

Focus sur le congé parental d’éducation


Qu’est ce que le congé parental d’éducation (art. L. 12225-47 et
suivants, R. 1227-5 C. trav.) ?
Le congé parental permet au salarié de suspendre son contrat
ou de travailler à temps partiel pour s’occuper de son enfant. Ce
congé (ou l’exercice d’une activité à temps partiel dans ce cadre
légal) est de droit, sous réserve d’avoir un an d’ancienneté dans
l’entreprise à la date de la naissance de l’enfant (ou de son
arrivée au foyer en cas d’adoption).

Quand peut-on prendre un congé parental ?


Le salarié peut le prendre au moment où il le choisit, pendant
la période qui va de la fin du congé maternité jusqu’au
3ème anniversaire de l’enfant. En cas d’adoption d’un enfant
de moins de 3 ans, le terme du congé est également fixé au
3ème anniversaire de l’arrivée au foyer de l’enfant (et non aux
3 ans de l’enfant) ou au premier anniversaire de cette arrivée au
foyer si l’enfant a plus de 3 ans mais moins de 16 ans.
L’employeur ne peut refuser le congé parental, s’il en a été
informé dans les règles.
Congés (autres)

Quelle est la durée du congé parental ?


La durée initiale du congé ou de l’activité à temps partiel ne peut
excéder 1 an, et ce dès le 1er enfant. Elle peut ensuite être prolongée
2 fois pour prendre fin au plus tard au 3ème anniversaire de l’enfant.

132 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés (autres) Fiche 14

Quand le salarié doit-il informer son employeur qu’il prend


ce congé ?
Le salarié doit informer son employeur, par lettre RAR ou remise
en mains propres, du point de départ et de la durée de la période
pendant laquelle il entend bénéficier du congé parental total ou
d’un travail à temps partiel (d’une durée minimale de 16 heures par
semaine) : au moins 1 mois avant le terme du congé maternité si le
congé parental le suit immédiatement, ou au moins 2 mois avant le
début du congé parental, s’il y a reprise du travail entre deux.
Lorsque le salarié entend prolonger son congé, il doit avertir
l’employeur par lettre RAR au moins 1 mois avant le terme prévu
et l’informer, le cas échéant, de son intention de transformer
le congé en activité à temps partiel ou vice versa puisqu’il est
possible de passer d’une formule à une autre (art. L. 1225-50, L.
1225-51 et R. 1225-13 C. trav.).

Quels sont les droits du salarié à l’issue de son congé parental


d’éducation ?
À l’issue du congé, le salarié doit retrouver son emploi ou
un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins
équivalente (art. L. 1225-55 C. trav.).
Le salarié qui reprend son activité initiale à l’issue du congé
parental d’éducation a droit à un entretien avec son employeur
en vue de son orientation professionnelle (art. L. 1225-57 C. trav.).
Il a également le droit à une action de formation professionnelle,
notamment en cas de changement de techniques ou de
méthodes de travail. Il peut bénéficier de ce droit avant
l’expiration de la période pendant laquelle il entendait bénéficier
d’un congé parental d’éducation ou d’une période d’activité
à temps partiel. Dans ce cas, il est mis fin au congé parental
d’éducation ou à l’exercice d’une activité à temps partiel pour
élever un enfant (art. L. 1225-59 C. trav.).
Congés (autres)

Comment est indemnisé le salarié durant son congé parental ?


Le salarié qui a un enfant à charge perçoit un complément
de libre choix d’activité (CLCA) pendant 6 mois maximum à
compter du mois suivant le mois de naissance de l’enfant. Le
salarié qui a 2 enfants à charge perçoit ce complément, dont

Abécédaire juridique CFTC 2013 133


Fiche 14 Congés (autres)

le montant varie selon les cas, jusqu’aux 3 ans du plus jeune


enfant (voir site : http://www.caf.fr).
À noter ! La durée du congé est prise en compte pour moitié pour
la détermination des droits liés à l’ancienneté (art. L. 1225-54 C. trav.).

LES CONGÉS POUR CONVENANCES PERSONNELLES QUE LE


SALARIÉ PEUT DEMANDER

Qu’est ce que le congé sans solde ?


Ce congé n’est pas organisé par la loi. Tout salarié peut
librement solliciter un congé sans solde qui est un congé pour
convenances personnelles.
L’employeur n’est pas tenu de l’accepter.
Si l’employeur refuse le congé, et que le salarié s’absente
malgré tout, cela équivaut à un abandon de poste, pouvant
donner lieu à des sanctions disciplinaires et même justifier un
licenciement.
Si l’employeur accorde le congé, il doit s’entendre avec le
salarié sur sa durée et ses modalités. Si l’accord est donné
sans précision particulière, les modalités sont celles fixées
par le salarié dans sa demande. Les accords collectifs peuvent
prévoir les conditions dans lesquelles un salarié peut demander
à bénéficier d’un congé sans solde.
Le congé sans solde n’est pas rémunéré. Il entraîne la
suspension du contrat de travail. La période de suspension
n’est pas prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du
salarié, sauf dispositions conventionnelles plus favorables.
Le bénéficiaire du congé sans solde demeure salarié de
l’entreprise  : il est pris en compte dans l’effectif, il demeure
électeur aux élections professionnelles – mais non éligible –
Congés (autres)

et doit respecter les obligations de discrétion, loyauté et non


concurrence qui découlent de son contrat.

134 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés (autres) Fiche 14

Qu’est ce que le congé sabbatique (art. L. 3142-91 à 107 C. trav.) ?


Les salariés peuvent obtenir un congé non rémunéré de 6 à
11 mois pour exercer une activité de leur choix, sans avoir à
fournir un motif particulier, à condition :
• d’avoir au mois 36 mois d’ancienneté dans l’entreprise ou
dans le groupe, consécutifs ou non ;
• d’avoir au moins 6 années d’activité professionnelle ;
• de ne pas avoir bénéficié dans les 6 années précédentes dans
l’entreprise d’un congé sabbatique, d’un congé pour création
d’entreprise, ou d’un congé individuel de formation d’une durée
d’au moins 6 mois.
Le salarié doit informer son employeur, par lettre recommandée
avec AR ou par lettre remise en mains propres contre décharge,
au moins 3 mois à l’avance, de la date de départ choisie, en
précisant la durée envisagée du congé. La demande n’a pas à
être motivée (art. D. 3142-47 C. trav.).
L’employeur notifie au salarié, par lettre recommandée avec AR
ou par lettre remise en mains propres contre décharge, soit son
accord sur la date de départ choisie par le salarié, soit le report,
soit son refus motivé. À défaut de réponse dans un délai de 30
jours, l’accord est réputé acquis (art. D. 3142-51 à 53 C. trav.).

Le congé sabbatique peut-il être différé ou reporté ?


L’employeur peut différer le départ en congé sabbatique dans la
limite de 6 mois, 9 mois dans les entreprises de moins de 200
salariés, à compter de la présentation de la demande de congé,
sans avoir à fournir de motif (art. L. 3142-94 C. trav.).

Le congé sabbatique peut-il être refusé ?


Congés (autres)

L’employeur peut refuser le congé si le salarié ne justifie pas


d’une ancienneté suffisante, n’a pas déposé sa demande dans
les délais, ou si le congé demandé n’a pas la durée exigée.
Il peut aussi différer le départ en congé pour limiter le nombre
d’absences simultanées dans l’entreprise (art. D. 3142-49 à 50 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 135


Fiche 14 Congés (autres)

Quels sont les effets d’un congé sabbatique ?


Pendant le congé sabbatique, le contrat de travail est suspendu.
Le salarié peut pendant cette période exercer une activité
professionnelle rémunérée, sous réserve de s’abstenir de
tout acte de concurrence directe ou indirecte à l’égard de son
employeur principal et de respecter les obligations de loyauté et
de discrétion envers celui-ci. Le non respect de ces obligations
peut, le cas échéant, justifier le licenciement du salarié.
À l’issue du congé sabbatique, le salarié retrouve automatiquement
son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une
rémunération au moins équivalente.
Ne pas proposer au salarié un emploi similaire assorti d’une
rémunération au moins équivalente donne lieu à l’attribution de
dommages et intérêts en plus de l’indemnité de licenciement
(art. L. 3142-95 à 105 C. trav.).

Existe-t-il d’autres congés pour convenance personnelle ?


Oui. Parmi les plus courants :
• le congé pour création ou reprise d’entreprise ou pour diriger
une jeune entreprise innovante (art. L. 3142-78 à 90, L. 3142-96 à
107 C. trav.).
Le salarié qui se propose de créer ou de reprendre une
entreprise ou qui souhaite exercer des responsabilités de
direction dans une jeune entreprise innovante a le droit de
prendre un congé durant lequel son contrat de travail est
suspendu, ou de travailler à temps partiel pendant un an ou
plus (art. L. 3142-78 et L. 3142-79 C. trav.). Il doit avoir au moins
24 mois d’ancienneté dans l’entreprise ou dans le groupe,
consécutifs ou non, à la date du départ en congé.
Attention  ! Le salarié qui utilise le congé pour création
Congés (autres)

d’entreprise pour exercer une activité salariée peut être


licencié (Cass. soc. 19/02/1997, n°95-45040).
• le congé de solidarité internationale (art. L. 142-32 à 40 C. trav.).

136 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 15

Congés payés

Tout salarié doit bénéficier d’une période de congés annuels


pendant laquelle il doit se reposer ; cette période est rémunérée
par son employeur (art. L. 3141-1 et L. 3141-3 C. trav. modifiés par la loi
n°2012-387 du 22/03/2012, art. 50).

L’employeur est-il obligé d’accorder des congés payés ?


La réglementation relative aux congés payés est d’ordre public.
Il ne peut y être dérogé que dans un sens plus favorable pour
le salarié.
Les congés payés acquis par un salarié doivent se traduire
chaque année par une prise effective de repos. Ce repos ne
peut pas être remplacé par le paiement d’une indemnité
compensatrice (sauf cas particulier tel que la rupture du
contrat de travail…).
L’employeur qui ne permet pas au salarié de prendre ses
jours de congé s’expose à une condamnation en réparation
du préjudice subi par ce dernier, ainsi qu’à une condamnation
pénale en cas de violation de la réglementation relative aux
congés payés (art. R. 3143-1 C. trav.). Il appartient à l’employeur
de prendre les mesures propres à assurer au salarié la
possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en
cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les
diligences qui lui incombent légalement (Cass. soc. 13/06/2012,
n°11-10929). Ce n’est pas exclusivement au salarié de prouver
qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés du
fait de l’employeur (Cass. soc. 13/06/2012, n°11-10929). Toutefois, il
Congés payés

est nécessaire de se ménager des éléments de preuve (comme,


par exemple, un courrier adressé en recommandé de mise en
demeure de l’employeur d’accorder les congés payés acquis
avant l’expiration de la période de prise des congés…).

Abécédaire juridique CFTC 2013 137


Fiche 15 Congés payés

Le salarié est-il obligé de prendre ses congés payés ? Peut-il


travailler pendant ses congés payés ?
De même, le salarié ne peut renoncer à ses congés, ni utiliser
cette période de congés pour travailler chez un autre employeur
ou exercer une autre activité professionnelle (sous réserve du
cas des salariés multi-employeurs).
À défaut, le salarié qui exerce une activité rétribuée pendant son
congé peut être poursuivi dans le cadre d’une action en dommages
et intérêts envers le régime d’assurance chômage. L’employeur
qui occupe le salarié à un travail rémunéré pendant son congé
s’expose aux mêmes poursuites (art. D. 3141-2 C. trav.).
En outre, le salarié qui travaille pour un autre employeur
pendant ses congés peut se voir reprocher une faute susceptible
de justifier son licenciement (Cass. soc. 04/04/1990, n°87-43703).

L’OUVERTURE DU DROIT À CONGÉ

Tous les salariés ont-ils droit à des jours de congés payés ?


Tous les salariés en bénéficient, quelle que soit leur catégorie
professionnelle (ouvriers, cadres…), la nature de leur contrat
(CDD, CDI, intérim), leur durée du travail (temps plein ou temps
partiel) (art. L. 3141-3 C. trav.).
Si le salarié a été employé dans le cadre de contrats de travail
successifs dans la même entreprise, on tient compte de la
totalité des périodes d’emploi.
Les salariés titulaires de contrat à durée déterminée ou de
contrat de travail temporaire ont droit, quelle que soit la durée
de leur contrat, à des congés payés (art. L. 1242-16 et L. 1251-19 C. trav.).
Attention  ! Pour la Cour de cassation, les périodes de
suspension du contrat de travail, telles que la maladie non
Congés payés

professionnelle, ne sont pas prises en compte pour apprécier


l’ouverture du droit à congé des salariés, sauf dispositions
conventionnelles plus favorables. Mais un arrêt de la Cour de
justice de l’Union européenne (CJUE 24/01/2012, aff.C.282/10) a jugé

138 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés payés Fiche 15

que les salariés acquièrent des congés quelle que soit l’origine
de leur absence pour raison de santé (accident du travail ou de
trajet, maladie professionnelle ou non). La Cour de cassation
devra donc modifier sa jurisprudence.
À noter  ! Les salariés à temps partiel ont strictement les
mêmes droits à congés payés que les salariés à temps plein.
Le nombre de jours de congé auxquels ils ont droit ne peut être
réduit à due proportion de leur durée du travail. En revanche,
les modalités de décompte des jours de congés sont identiques
à celles applicables aux salariés à temps plein : tous les jours
ouvrables doivent donc être décomptés, y compris les jours non
travaillés par le salarié à temps partiel.
Remarque  : la réglementation a évolué car la Cour de justice
de l’Union européenne a jugé que le fait de subordonner
l’ouverture du droit à congé à une durée minimale de travail
n’est pas conforme aux directives européennes (CJUE 24/01/2012,
aff. C. 282/10). Or, avant cet arrêt pour avoir droit au congé payé, le
salarié devait justifier de 10 jours de travail effectif. La loi du 22
mars 2012 n°2012-387 a supprimé cette exigence d’une période
minimale de travail effectif.

CALCUL DE LA DURÉE DES CONGÉS

Combien de jours de congés payés les salariés acquièrent-ils


par an ?
Les jours de congés payés s’acquièrent au cours d’une « période
de référence  » de 12 mois  qui commence le 1er juin de l’année
précédente au 31 mai de l’année en cours (art. R. 3141-3 C. trav.).
Ainsi, les congés 2013 s’acquièrent du 1er juin 2012 au 31 mai 2013.
À noter ! Un accord collectif peut fixer une période de référence
différente (coïncidant, par exemple, avec l’année civile)  ; par
Congés payés

ailleurs, lorsque l’entreprise est affiliée à une caisse de congés


payés (par exemple : BTP), la période de référence commence
le 1er avril et se termine le 31 mars.

Abécédaire juridique CFTC 2013 139


Fiche 15 Congés payés

Le salarié acquiert par mois effectivement travaillé au cours de


la période de référence :
• 2,5 jours ouvrables de congé, soit 30 jours (5 semaines) si
le salarié a travaillé pendant toute la période de référence,
• 2,08 jours ouvrés de congé, soit 25 jours (5 semaines) si le
salarié a travaillé pendant toute la période de référence.
Lorsque le nombre de jours de congés ouvrables n’est pas un
nombre entier, il convient d’arrondir au nombre immédiatement
supérieur (art. L. 3141-7 C. trav.). Par exemple : 9 mois de travail
donnent droit à 22,5 jours de congé, arrondis à 23 jours.

Qu’est-ce qu’un « jour ouvrable » et un « jour ouvré » ?


Les jours ouvrables comprennent tous les jours de la semaine
sauf le dimanche et les jours fériés non travaillés (6 jours pour
une semaine normale).
Les jours ouvrés sont les jours normalement travaillés de la
semaine (du lundi au vendredi, en général).
Les congés sont calculés en principe en jours ouvrables
mais l’employeur peut opter pour un calcul en jours ouvrés à
condition que ce mode de calcul ne lèse pas le salarié. En effet,
les salariés ne peuvent s’opposer au calcul de leurs congés en
jours ouvrés que si ce mode de calcul leur est moins favorable
que le calcul en jours ouvrables (Cass. soc. 20/04/2005, n°04-42297).

Que signifie travail « effectif » ?


Il s’agit des heures de travail effectivement accomplies par le
salarié.
Les absences du salarié ont donc des conséquences sur le
nombre de jours de congé qu’il acquiert, sauf dispositions
conventionnelles plus favorables.
Toutefois, certaines absences sont assimilées à des périodes
Congés payés

de travail effectif pour la détermination de la durée du congé


(art. L. 3141-5 C. trav.) :
• congés payés de l’année précédente,
• repos compensateur pour heures supplémentaires,

140 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés payés Fiche 15

• jours RTT,
• jours fériés chômés,
• congé de maternité,
• congé de paternité,
• congé de formation économique, sociale et syndicale,
• accident du travail ou maladie professionnelle dans la limite
d’une durée ininterrompue d’un an,
• congés pour événements familiaux,
• chômage partiel avec réduction d’horaire…

D’autres absences ne sont pas prises en compte.


En effet, toute période de suspension du contrat de travail n’est
pas prise en compte dans le calcul de la durée du congé en dehors
des périodes assimilées par la loi ou la convention collective à un
travail effectif.
Par exemple, les absences pour grève ou maladie non
professionnelle ne sont pas prises en compte comme du temps de
travail effectif, sauf dispositions conventionnelles plus favorables
(ex : si un salarié est malade pendant 3 mois, il aura droit à 9 mois
x 2,5 jours = 22,5 jours de congé, sauf si la maladie est considérée
comme du temps de travail effectif dans sa convention collective ;
auquel cas, il aura ses 30 jours de congé sur l’année).
À noter ! Il ne faut pas confondre l’acquisition des congés et le droit
au report des congés lorsque le salarié tombe malade pendant ses
vacances (voir plus loin).
De même, lorsque le chômage partiel conduit à la fermeture de
l’entreprise, les périodes de travail non effectuées ne peuvent être,
en l’absence de textes, assimilées à des périodes de travail effectif
(Rép. min. no 6645 : JOAN Q, 24 nov. 1986, p. 4336).

Toutefois, l’employeur doit, pour calculer le nombre de jours


de congés payés acquis, procéder «  par équivalences  » en
présence de mois de travail incomplets dès lors que ce mode
Congés payés

de calcul favorise le salarié : ce système permet de neutraliser


certaines périodes d’absence en assimilant à un mois de travail
effectif des périodes de travail de 4 semaines ou de 24 jours
ouvrables (voir la question suivante pour plus de précisions).

Abécédaire juridique CFTC 2013 141


Fiche 15 Congés payés

Attention  ! Dans un arrêt du 21 juin, la CJUE estime qu’une


disposition nationale ne peut pas empêcher un travailleur dont
l’incapacité de travail survient pendant sa période de congés
payés de bénéficier de ce congé après la fin de la période
d’incapacité de travail (CJUE, 21 juin 2012, aff. C-78/11).
Par un important revirement de jurisprudence, la Cour de cassation
s’aligne sur la position de la CJUE. En effet, elle considère que « les
périodes limitées à une durée ininterrompue d’un an, pendant
lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour
cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle, entrent
en ligne de compte pour l’ouverture du droit à congé régi par
l’article L. 3141-3 du Code du travail… que pour l’ouverture du
droit au congé annuel payé, l’absence du travailleur pour cause
d’accident de trajet doit être assimilée à l’absence pour cause
d’accident du travail » (Cass. soc. 03/07/2012, n°08-44834).
Ainsi donc, dorénavant, l’absence pour accident de trajet ouvre
droit, comme pour l’accident du travail, à l’acquisition pour le
salarié de 2,5 jours ouvrables de congé par mois, à condition
que la période d’absence soit limitée à une durée ininterrompue
d’une année.

Comment calculer les congés ?


Les congés s’acquièrent par mois de travail effectif de date à
date. Toutefois, il est parfois plus avantageux pour le salarié de
calculer le nombre de jours de congé en nombre de semaines
ou de jours en cas de mois de travail incomplet (embauche en
cours d’année, maladie…).
La loi assimile à un mois de travail effectif les périodes
équivalentes à 4 semaines ou 24 jours ouvrables de travail (art.
L. 3141-4 C. trav.).
Ainsi, les salariés justifiant de 48 semaines ou de 288 jours
travaillés (si le temps de travail des salariés est réparti sur 6 jours)
Congés payés

ont droit à un congé intégral.


L’employeur est tenu d’appliquer ce calcul dès lors qu’il s’avère
plus favorable pour le salarié.
Attention ! Les 24 jours correspondent à une semaine de 6 jours ;

142 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés payés Fiche 15

il faut retenir une équivalence de 22 jours pour une semaine de


5,5 jours et de 20 jours pour une semaine de 5 jours (ou encore
de 16 jours pour une semaine de 4 jours).

Les salariés à temps partiel ont-ils droit à moins de jours de


congé que les salariés à temps plein ?
Ils acquièrent strictement le même nombre de jours de congé
que les salariés à temps complet, soit 2,5 jours ouvrables par
mois travaillé, quel que soit leur horaire de travail (Cass. soc.
13/11/2008, n°07-43126).
En revanche, les jours de congé sont décomptés à partir du 1er jour
où le salarié à temps partiel aurait dû travailler jusqu’à son retour,
en prenant en compte tous les jours ouvrables même ceux qui ne
tombent pas sur les jours de travail du salarié. Il en va de même si
l’entreprise a opté pour un décompte en jours ouvrés.
À noter ! L’indemnité de congés payés est calculée sur la base
du salaire correspondant à la durée du travail du salarié à
temps partiel.

PRISE DES JOURS DE CONGÉ

Le salarié peut-il librement choisir ses dates de départ en


congé ?
Sauf dispositions conventionnelles ou usage plus favorables,
c’est l’employeur, après avis des délégués du personnel,
dans le cadre de son pouvoir de direction, qui fixe les dates de
départ en congé des salariés (art. L. 3141-13 C. trav.).
Il doit cependant respecter un certain nombre de règles :
Fixation de la période des congés payés et de l’ordre des départs
en congé : la période pendant laquelle les congés payés doivent être
Congés payés

pris est fixée par accord collectif. Elle comprend obligatoirement


la période allant du 1er mai au 31 octobre de chaque année pour
le congé principal. À défaut, elle est fixée unilatéralement par
l’employeur, en se référant aux usages, après consultation des

Abécédaire juridique CFTC 2013 143


Fiche 15 Congés payés

délégués du personnel et du comité d’entreprise (art. L. 3141-13 C.


trav.). Le défaut de consultation des représentants du personnel
est constitutif d’une sanction pénale (contravention de 5ème classe ;
art. R. 3141-1 C. trav.). L’employeur doit informer les salariés de la
période retenue au moins 2 mois avant le début de celle-ci (art. D.
3141-5 C. trav.). Les règles de fixation de l’ordre des départs doivent
tenir compte de la situation de famille des salariés, notamment
des dates de congé des conjoints ou partenaires liés par un pacte
civil de solidarité (droit à un congé simultané pour les conjoints ou
pacsés travaillant dans la même entreprise), de leur ancienneté et
de leur éventuelle activité pour le compte d’un autre employeur (art.
L. 3141-14 à L. 3141-15 C. trav.).
Congé principal et 5ème semaine : le congé principal, qui doit
être pris entre le 1er mai et le 31 octobre, doit avoir une durée
minimale de 12 jours ouvrables continus (ou 10 jours ouvrés)
et ne doit pas excéder 24 jours ouvrables (ou 20 jours ouvrés).
Les 6 jours ouvrables restants (ou 5 jours ouvrés) constituent la
«  5ème semaine  » de congé et doivent être pris distinctement du
congé principal. Toutefois, les salariés qui justifient de contraintes
géographiques particulières (salariés originaires des DOM-TOM ;
salariés étrangers…) peuvent, s’ils le souhaitent, prendre leurs
5 semaines de congé en une seule fois avec accord de l’employeur
(art. L. 3141-17 C. trav.).
Sauf circonstances exceptionnelles (ex : redressement judiciaire
de l’entreprise ; commande importante, inattendue et de nature
à sauver l’entreprise…), l’employeur ne peut plus modifier l’ordre
et les dates de départ en congé moins d’un mois avant le départ
du salarié (art. L. 3141-16 C. trav.). Le salarié peut donc refuser une
modification tardive de ses dates de départ en congé. Son départ
en congé aux dates initialement prévues ne constitue pas une faute
si l’employeur ne justifie pas de circonstances exceptionnelles.
En revanche, dès lors que l’employeur a bien respecté ses
obligations, le départ prématuré du salarié en congé ou son retour
Congés payés

tardif, sans justificatif, peut constituer une faute susceptible, dans


certaines circonstances, de justifier son licenciement (par exemple,
Cass. soc. 26/01/1994, n°92-43573).
L’attitude de l’employeur peut néanmoins constituer une
circonstance atténuante dont le salarié peut se prévaloir. Ainsi,

144 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés payés Fiche 15

l’employeur ne peut pas reprocher au salarié d’être parti en


congé sans son autorisation en l’absence de décision de sa part
(Cass. soc. 14/11/2001, n°99-44454).
De même, si le salarié prend un jour de congé pour un motif
impérieux, en dépit du refus de l’employeur, les juges ont déjà
estimé que le salarié n’était pas fautif (Cass. soc. 28/11/2006, n°05-42062).

Les congés peuvent-ils être fractionnés ?


Le salarié doit prendre au moins 12 jours ouvrables de congés
d’affilée entre le 1er mai et le 31 octobre, sans pouvoir dépasser
24 jours ouvrables (art. L. 3141-17 C. trav.).
Le fractionnement du congé principal (pris entre le 1er mai et
31 octobre) est donc possible à condition qu’au moins 12 jours
ouvrables (2 semaines) soient pris en continu.
L’employeur ne peut pas imposer un fractionnement de ses
congés au salarié, il doit préalablement recueillir son accord
(sauf fermeture de l’entreprise).
Le salarié a le droit d’exiger de prendre 24 jours ouvrables
consécutifs.
Le fractionnement du congé principal (hors 5ème semaine
et congés conventionnels) donne droit à des jours de congé
supplémentaires si une partie du congé principal est prise en
dehors de la période légale (1er mai / 31 octobre) :
• 1 jour supplémentaire pour 3, 4 ou 5 jours de congé pris en
dehors de la période légale ;
• 2 jours supplémentaires, au-delà de 6 jours.
Ces jours sont dus même si c’est le salarié qui est à l’origine
de la demande de fractionnement de son congé principal (sauf
dispositions conventionnelles contraires ou renonciation du
salarié à ses jours de congé de fractionnement constatée par
un écrit).
En l’absence de dispositions légales, le fractionnement de
Congés payés

la 5ème semaine est possible  : l’employeur peut l’imposer,


sauf usage ou dispositions conventionnelles contraires. Le
fractionnement de la 5ème semaine ne donne pas droit à des
jours de congés supplémentaires.

Abécédaire juridique CFTC 2013 145


Fiche 15 Congés payés

Les congés peuvent-ils être pris par anticipation ?


Le salarié peut, avec l’accord de l’employeur, prendre les jours
de congé qu’il a acquis sans avoir à attendre le début de la
période de prise des congés payés, soit le 1er mai de chaque
année (art. 3141-12 C. trav.).
En revanche, l’employeur ne peut pas imposer au salarié
de prendre ses congés par anticipation  : il doit au préalable
recueillir l’accord du salarié.

Comment les jours de congés se décomptent-ils ?


Les jours de congés payés se décomptent soit en jours ouvrables,
soit en jours ouvrés, selon le mode d’acquisition retenu :
En jours ouvrables : on décompte tous les jours de semaine,
du lundi au samedi, en commençant par le 1er jour où le salarié
aurait dû normalement travailler jusqu’au dernier jour ouvrable
avant la reprise du travail.
Exemple  : pour un salarié travaillant du lundi au vendredi et
partant une semaine en congé le vendredi soir, le 1er jour de
congé décompté est le lundi qui suit (1er jour normalement
travaillé), puis on décompte tous les jours de la semaine, sauf le
dimanche, jusqu’au retour du salarié, le dernier jour décompté
étant alors le samedi qui précède. L’employeur décomptera
alors 6 jours de congés payés.
En jours ouvrés : on décompte tous les jours ouvrés de la semaine
compris entre le 1er jour où le salarié aurait dû normalement
travailler jusqu’au jour où il reprend son travail.
Exemple  : pour un salarié travaillant dans une entreprise
ouverte du lundi au vendredi et partant une semaine en congé le
vendredi soir, le 1er jour de congé décompté est le lundi qui suit
puis on décompte tous les jours de la semaine, sauf les samedi
et dimanche, jusqu’au retour du salarié, le dernier jour décompté
Congés payés

étant alors le vendredi qui précède. L’employeur décomptera alors


5 jours de congés payés.
Lorsque des jours fériés chômés dans l’entreprise sont compris
dans la période de congé, ils ne sont pas décomptés au titre des

146 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés payés Fiche 15

congés : concrètement cela permet au salarié de poser un jour


de moins.
Il arrive, dans ce cas, que le calcul en jours ouvrés s’avère
moins favorable que celui en jours ouvrables. En effet, si un jour
férié compris dans la période de congés payés coïncide avec le
samedi, le salarié dont les jours de congé sont décomptés en
jours ouvrables et qui prend une semaine de vacances, n’aura
à poser que 5 jours, exactement comme un salarié dont les
jours de congé sont décomptés en jours ouvrés. Or, le salarié
dont les jours de congé sont calculés en jours ouvrés n’acquiert
que 25 jours de congés payés contre 30 jours de congés payés
pour les salariés dont les jours de congé s’acquièrent en
jours ouvrables. Le salarié doit alors, pour rétablir l’inégalité,
bénéficier d’une journée supplémentaire de congés, ou se voir
décompté un jour en moins de congé.
S’agissant des jours de pont qui précèdent ou suivent un jour
férié chômé et dont bénéficient les salariés présents dans
l’entreprise, ils doivent être décomptés normalement lorsqu’ils
sont inclus dans une période de congés payés. Le salarié en
congé à cette période ne peut donc pas bénéficier d’un jour de
repos supplémentaire ni d’une indemnité compensatrice, sauf
dispositions conventionnelles plus favorables.
Il en va de même pour les jours fériés travaillés dans l’entreprise
qui, lorsqu’ils sont inclus dans une période de congés payés,
doivent être décomptés normalement.

L’employeur peut-il décider d’imposer des congés pour cause


de fermeture temporaire de l’entreprise ?
L’employeur peut fermer l’entreprise et imposer des congés payés
aux salariés à condition de respecter les délais d’information et de
prévenance requis.
Il devra alors consulter le comité d’entreprise et les délégués
Congés payés

du personnel concernant à la fois la période des congés payés,


l’ordre des départs et la fermeture de l’entreprise.
Attention  ! Si la fermeture de l’entreprise entraîne un
fractionnement du congé principal, les délégués du personnel

Abécédaire juridique CFTC 2013 147


Fiche 15 Congés payés

doivent rendre un avis conforme. À défaut, l’employeur devra


recueillir l’accord de chaque salarié concerné (art. L. 3141-20 C. trav.).
En outre, lorsque la fermeture de l’entreprise intervient pour
une durée supérieure à 5 semaines, les salariés ont droit à une
indemnité journalière spéciale dont le montant ne peut être
inférieur à celui de l’indemnité journalière de congés payés (en
pratique, cette mesure concerne principalement les enseignants).
Les salariés qui n’ont pas acquis suffisamment de jours de congé
pour couvrir la fermeture de l’entreprise peuvent bénéficier
de l’allocation publique de chômage partiel (voir la fiche n°3 sur le
chômage partiel), sauf s’ils ont changé d’emploi en cours d’année
et qu’ils ont perçu les indemnités compensatrices de congés
payés correspondantes (art. R. 5122-10 C. trav.). Cette restriction
ne s’appliquera pas si Pôle emploi a déjà pris en compte ces
indemnités pour appliquer le délai de carence.
C’est à l’employeur, saisi par le salarié, de présenter à
l’administration une demande de chômage partiel. Pour que
le salarié soit pris en charge au titre du régime d’assurance
chômage, la fermeture de l’entreprise doit être réelle, totale et
concerner l’ensemble du personnel.
Si l’administration refuse d’accorder le bénéfice de l’allocation
de chômage partiel, il nous semble que le salarié nouvellement
embauché peut exiger de l’employeur le paiement de son salaire
habituel, si son contrat de travail ne prévoyait de suspension de
ce dernier pendant la période de fermeture.
Enfin, il existe également une aide de l’Unedic pour les
anciens demandeurs d’emploi nouvellement embauchés qui
ne disposent pas de suffisamment de congés pour couvrir la
fermeture de l’entreprise.

Quelles incidences les évènements tels que la maladie,


le congé maternité, le congé parental, le préavis ont-ils sur
Congés payés

les congés payés ?


La maladie
Si le salarié est déjà malade au moment de son départ en
congé, il peut demander à son employeur à en bénéficier

148 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés payés Fiche 15

ultérieurement. Ses congés sont donc simplement reportés.


Le salarié conserve son droit à congé même si la période légale
(1er mai / 30 avril) ou conventionnelle a expiré lorsque son arrêt
de travail prend fin (Cass. soc. 28/09/2011, n°09-70.612). Toutefois, il est
possible de limiter la durée du cumul des droits à congés payés
non pris en raison d’une maladie (CJUE, 22/10/2011, aff. C-214/10).
Si le salarié tombe malade pendant ses congés payés, la position
de la Cour de cassation au moment où nous mettons sous presse
est qu’il doit reprendre son travail à l’issue de ses congés payés,
si son arrêt de travail a pris fin. Il ne peut pas exiger que ses
congés soient prolongés de la durée de sa maladie ou qu’ils soient
reportés.
Pendant la période où les congés payés coïncident avec son
arrêt de travail, le salarié perçoit son indemnité de congés
payés ainsi que les indemnités journalières de la Sécurité
sociale. En revanche, il ne peut pas bénéficier du complément
éventuellement versé par l’employeur en cas de maladie.
Toutefois, la Cour de justice de l’Union européenne vient de
rappeler que le salarié qui tombe malade pendant ses congés avait
droit à un report de ces derniers et qu’une disposition nationale ne
peut prévoir le contraire (CJUE 21/06/2012, aff. C-78/11).
La Cour de cassation devrait donc s’aligner prochainement sur
la jurisprudence européenne.

Le congé maternité ou d’adoption


Les salariés de retour d’un congé de maternité ou d’adoption
ont droit à leurs congés payés, même si la période légale ou
conventionnelle de prise des congés a pris fin (art. L. 3141-2 C. trav.).
 
Le congé parental
Pour l’instant, sauf dispositions conventionnelles plus
favorables, le salarié en congé parental ne bénéficie pas du
report de ses congés lorsqu’à son retour dans l’entreprise, la
Congés payés

période légale ou conventionnelle de prise des congés payés a


expiré (Cass. soc. 28/01/2004, n°01-46314).
Là encore, une évolution de la législation ou de la position de la
Cour de cassation est à attendre : en effet, la Cour de justice de
l’Union européenne a jugé que les salariés en congé parental

Abécédaire juridique CFTC 2013 149


Fiche 15 Congés payés

devaient pouvoir bénéficier à leur retour de leurs droits à congés


payés acquis auparavant (CJUE, 22/04/2010, aff. C-486/08).

Le préavis
Les périodes de congés payés et de préavis ne se confondent
pas (Cass. soc. 14/11/1990, n°87-45288) : si des congés payés sont pris
en cours de préavis, cela retardera d’autant le terme du préavis,
sauf accord entre l’employeur et le salarié.
Si la démission du salarié ou son licenciement sont notifiés
pendant une période de congés payés, le préavis ne commencera
à courir qu’à l’expiration du congé (Cass. soc. 08/11/1995, n°92-40186).
Lorsque le licenciement du salarié intervient alors que les dates
de départ en congé n’ont pas encore été fixées, l’employeur
ne peut pas imposer des congés payés au salarié pendant
l’exécution de son préavis.

Peut-on reporter des congés payés ?


Les congés doivent être pris en nature chaque année avant la
clôture de la période de prise des congés payés, hormis certains
cas exceptionnels de report déjà évoqués (maladie, congé
maternité…). À défaut, le salarié perd ses congés (sauf dispositions
conventionnelles ou usage plus favorables ou s’il peut prouver que
c’est l’employeur qui l’a placé dans l’impossibilité d’en bénéficier).
Toutefois, la loi prévoit certains cas de report des congés payés
limitativement énumérés :
En cas d’annualisation du temps de travail  : lorsque, en vertu
d’une disposition légale, le temps de travail est décompté à
l’année, un accord collectif peut prévoir le report des congés
ouverts au titre de l’année de référence (art. L. 3141-21 C. trav.)  ; le
salarié peut alors prendre ses congés jusqu’au 31 décembre de
l’année suivant celle pendant laquelle la période de prise des
congés a débuté ; l’accord collectif doit préciser les modalités de
Congés payés

rémunération des congés reportés, les cas précis et exceptionnels


de report, les conditions dans lesquelles le report peut être
effectué (uniquement à la demande du salarié, après accord de
l’employeur), les conséquences de ces reports sur le respect des

150 Abécédaire juridique CFTC 2013


Congés payés Fiche 15

seuils annuels de durée du travail.


En cas de prise d’un congé pour création d’entreprise ou
d’un congé sabbatique  : les salariés qui souhaitent prendre
un congé sabbatique ou un congé pour création d’entreprise
peuvent reporter, chaque année, leur 5ème semaine de congés
payés, pendant 6 ans au maximum (art. L. 3142-100 C. trav.)  ; ils
peuvent donc capitaliser jusqu’à 36 jours ouvrables de congés.
En cas d’affectation sur un compte épargne-temps  : si un
compte épargne-temps a été mis en place par accord collectif
dans l’entreprise, le salarié peut épargner, chaque année, la 5ème
semaine de congés payés ainsi que les congés conventionnels
si l’accord prévoit cette faculté ; ces jours de congés pourront
permettre au salarié de financer un congé (voir la fiche n°7 sur le
compte épargne temps).

PAIEMENT DES CONGÉS PAYÉS

Comment l’indemnité de congés payés est-elle calculée ?


L’indemnité de congés payés peut se calculer selon 2 méthodes
(maintien du salaire ou règle du dixième), l’employeur doit
retenir la plus avantageuse pour le salarié (art. L. 3141-22 C. trav.).
La règle du maintien de salaire : l’employeur verse au salarié une
indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait
travaillé pendant ses congés. Cette règle est nécessairement plus
favorable en cas de passage du salarié employé à temps partiel à
un emploi à temps complet.
La règle du dixième : l’employeur verse au salarié une indemnité
égale au dixième de la rémunération totale perçue au cours de
l’année de référence écoulée (1er juin – 31 mai). Cette règle est
nécessairement plus favorable pour le salarié employé à temps
partiel au moment de son départ en congé alors qu’il était
occupé à temps plein au cours de la période d’acquisition de ses
Congés payés

congés payés. La rémunération prise en compte pour le calcul de


l’indemnité de congés payés comprend tous les salaires perçus
(salaire de base, primes…), à l’exception des remboursements
de frais, des primes liées aux conditions de travail, des primes

Abécédaire juridique CFTC 2013 151


Fiche 15 Congés payés

semestrielles ou annuelles dont le montant n’est pas diminué par


les congés (ex. : 13ème mois, prime de vacances…).
L’indemnité de congés payés a le caractère de salaire, elle est
soumise aux cotisations sociales.

Que se passe-t-il en cas de rupture du contrat de travail en


cours d’année ?
Dans ce cas, quel que soit le motif de la rupture (démission,
licenciement, fin de CDD ou de mission d’intérim), l’employeur
devra verser au salarié une indemnité compensatrice de congés
payés. Cette indemnité est calculée de la même manière que
l’indemnité de congés payés (art. L. 3141-26 C. trav.).
Son montant dépend du nombre de jours de congés acquis et non
pris par le salarié au moment de la rupture du contrat de travail.
Par exception, l’indemnité compensatrice de congés payés
n’est pas due lorsque le salarié est licencié pour faute lourde
(art. L. 3141-26 C. trav.). Dans cette hypothèse, le salarié perd les
congés qu’il a acquis au titre de la période de référence en cours
au moment de son licenciement. En revanche, les congés payés
acquis au titre de la période de référence antérieure restent dus
et doivent donner lieu au versement de l’indemnité compensatrice
de congés payés.
Congés payés

152 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 16

Conseiller du salarié

Qui est le conseiller du salarié ?


Le conseiller du salarié est un salarié chargé d’assister un
autre salarié, lors de son entretien préalable au licenciement,
dans les entreprises dépourvues d’institutions représentatives
du personnel.
Le conseiller du salarié est inscrit sur une liste qui est révisée
tous les 3 ans (voir question suivante).
À noter ! Le salarié doit informer son employeur qu’il choisit de
se faire assister par un conseiller du salarié (art. R.1232-2 C. trav.).

Comment devient-on conseiller du salarié ?


Après consultation des organisations syndicales d’employeurs
et ouvrières représentatives au niveau national, la liste des
conseillers est préparée par la DIRECCTE (Direction régionale
des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du
travail et de l’emploi) et soumise au préfet (art. D. 1232-4 à D. 1232-5
et R. 2272-2 C. trav.).
La liste des conseillers comporte notamment le nom, l’adresse,
la profession ainsi que l’appartenance syndicale éventuelle des
conseillers.
Les personnes sont choisies pour leur connaissance en matière
de droit du travail (art. L. 1232-7, D. 1232-4 à D. 1232-5 C. trav.).
Conseiller du salarié

À savoir ! Les conseillers prud’hommes en activité ne peuvent


être conseillers du salarié.
Les listes de conseillers sont consultables :
• à l’inspection du travail du département ;
• dans les mairies ;
• et parfois : dans les greffes des conseils de prud’hommes et
dans les greffes des tribunaux de commerce.

Abécédaire juridique CFTC 2013 153


Fiche 16 Conseiller du salarié

Quelles sont les missions du conseiller du salarié ?


Le conseiller du salarié peut intervenir, demander des explications
à l’employeur, compléter celles du salarié et présenter ses
observations.
Le conseiller du salarié a un rôle strictement limité à sa fonction
d’assistance et de conseil du salarié.
Cette assistance n’est pas une obligation pour le salarié qui
peut, s’il préfère, être assisté par un salarié de son entreprise.
Le conseiller du salarié exerce ses fonctions uniquement dans
le ressort du département.
La fonction de conseiller du salarié est réglementée.
Sa présence lors de l’entretien préalable permet :
• d’atténuer les tensions comportementales ;
• de sécuriser les salariés dans un moment de désarroi ;
• de favoriser le respect de la réglementation ;
• de promouvoir l’écoute réciproque et contribuer ainsi au
dialogue social dans les petites entreprises.

Les différentes missions du conseiller du salarié sont soumises


au contrôle de l’inspection du travail.

À savoir ! Quiconque aura porté ou tenté de porter atteinte


à l’exercice régulier des fonctions de conseiller du salarié
sera puni d’un an d’emprisonnement et/ou d’une amende de
3 750 € ; l’emprisonnement peut, en cas de récidive, être porté à
2 ans, et l’amende à 7 500 € (art. L.1238-1 C. trav.).

Quelles sont les obligations du conseiller du salarié ?


Conseiller du salarié

Le conseiller a une obligation de respect professionnel et de


discrétion (art. L. 1232-13 C. trav.).
Il est tenu au secret professionnel pour les questions relatives
aux procédés de fabrication.
Il est tenu à une obligation de discrétion pour les informations
présentant un caractère confidentiel et données comme telles
par l’employeur.

154 Abécédaire juridique CFTC 2013


Conseiller du salarié Fiche 16

À savoir ! Toute violation de cette obligation peut entraîner la


radiation de l’intéressé (art. L. 1232-13 et D. 1232-12 C. trav.).

Le conseiller est-il obligé de rédiger un compte-rendu de


l’entretien préalable ?
La loi ne prévoit aucune obligation pour le conseiller du
salarié de rédiger un compte rendu de l’entretien car aucune
indemnisation pour le suivi n’est prévue. Mais nous conseillons
au conseiller, en cas de demande du salarié, de rédiger un
compte-rendu sous forme d’attestation de témoignage (art. 200
et suiv. C. civ.) (voir l’imprimé Cerfa type édité par le ministère de la Justice
N°11527*02 que l’on peut trouver sur servicepublic.fr).
Le conseiller rédige une attestation témoignant du déroulement et
du contenu de l’entretien préalable et peut donc témoigner pour
le salarié. La Cour de cassation, dans un arrêt du 27 mars 2001,
énonce « en matière prud’homale, la preuve est libre ; […] rien
ne s’oppose à ce que le juge prud’homal retienne une attestation
établie par le conseiller du salarié qui l’a assisté pendant l’entretien
préalable et en apprécie librement la valeur et la portée ».
Le conseiller du salarié encourt une sanction pénale s’il produit en
justice une fausse attestation. Par exemple, s’il relate sciemment
un fait matériellement inexact (Cass. soc, 26/03/2002 n°01-84215).
De plus, il encourt une peine d’un an d’emprisonnement et une
amende de 15 000 euros (art. 441-7 C. pén.) s’il :
1° établit une attestation ou un certificat faisant état de faits
matériellement inexacts ;
2° falsifie une attestation ou un certificat originairement sincère ;
3° fait usage d’une attestation ou d’un certificat inexact ou falsifié.
Conseiller du salarié

Par quel moyen le conseiller du salarié justifie-t-il de sa


qualité auprès de l’employeur ?
Le conseiller doit pouvoir présenter l’attestation qui lui a été
remise par la Direccte et sa carte professionnelle.
Il peut laisser l’employeur photocopier la liste départementale
mais pas sa carte professionnelle.

Abécédaire juridique CFTC 2013 155


Fiche 16 Conseiller du salarié

Le conseiller du salarié ne peut exiger des documents de


l’employeur.
À noter ! Dans le cas où un salarié travaille dans un établissement
et que l’entretien préalable doit se dérouler au siège social, le
salarié doit faire appel en priorité :
• aux délégués du personnel du siège ;
• au conseiller du salarié du département dans lequel il est
convoqué.

Quels sont les moyens dont dispose le conseiller du salarié ?


Le crédit d’heures pour l’exercice de ses fonctions (art. L. 1232-8
C. trav.).
Dans les établissements d’au moins 11 salariés, l’employeur
est tenu de laisser au salarié, investi de la mission de conseiller
du salarié lors de l’entretien préalable, le temps nécessaire à
l’exercice de sa mission, dans la limite de 15 heures par mois.
À noter ! Cela ne signifie pas que les salariés des établissements
de moins de 11 salariés ne puissent pas exercer la fonction
de conseiller, mais seulement que leur employeur n’est pas
obligé de leur laisser, pendant les heures de travail, le temps
nécessaire. Les salariés devront donc éventuellement exercer
celle-ci en dehors de leur temps de travail, pendant leurs
congés ou leur jour de repos.

L’assimilation du temps consacré aux fonctions à un temps de


travail effectif (art. L. 1232-9 à L. 1232-10 C. trav.)
Le temps passé hors de l’entreprise pendant les heures de
travail par le conseiller du salarié pour l’exercice de sa mission
est assimilé à une durée de travail effectif pour la détermination
Conseiller du salarié

de la durée des congés payés, du droit aux prestations familiales


ainsi qu’au regard de tous les droits que le salarié tient du fait
de son ancienneté dans l’entreprise.
À noter ! Cette disposition est applicable, sans condition d’effectif,
c’est-à-dire même dans les entreprises de moins de 11 salariés.

156 Abécédaire juridique CFTC 2013


Conseiller du salarié Fiche 16

Le maintien de salaire (art. L. 1232-11 C. trav.)


Les absences du salarié exerçant les fonctions de conseiller
doivent être rémunérées par l’employeur et n’entraînent
aucune diminution des rémunérations et avantages y afférent.
L’employeur est remboursé par l’État du salaire maintenu
pendant l’absence du conseiller ainsi que des avantages et des
charges sociales correspondants.
Pour être indemnisé, le conseiller du salarié fait remplir une
attestation d’assistance au salarié (écrite de sa main et en double
exemplaire) précisant qu’il a bénéficié de l’assistance du conseiller
du salarié à un entretien préalable de licenciement à telle date,
entre telle heure et telle heure. L’attestation doit être datée et
signée par le salarié. Elle ne doit pas comporter de ratures.
Cas particulier : si l’entretien a été annulé sans que le conseiller
du salarié ait été averti, il faut le faire attester par l’employeur
présent.
À noter ! La Direccte tolère au titre du maintien de salaire que
le conseiller du salarié rencontre le salarié 30 minutes avant
l’entretien.

Le remboursement des frais occasionnés par sa mission


Pour être indemnisé de ses frais de déplacement, le conseiller
du salarié doit fournir à l’unité territoriale de la Direccte une
attestation du salarié qu’il a assisté et les justificatifs de frais.
S’il réalise au moins 4 interventions dans l’année civile, il
bénéficie d’une indemnité forfaitaire, fixée depuis le 1er janvier
2002 à 40 € (art. D. 1232-8 C. trav.).
S’il effectue des entretiens couvrant la période du repas de
midi, il peut être indemnisé.

Le droit à des absences pour formation (art. L. 1232-12 C. trav.)


Conseiller du salarié

L’employeur est tenu d’accorder au salarié, inscrit sur une


liste de conseiller, sur sa demande et pour les besoins de sa
formation, des autorisations d’absence dans la limite de 2
semaines (12 jours) par période de 3 ans suivant la publication
de la liste préfectorale.

Abécédaire juridique CFTC 2013 157


Fiche 16 Conseiller du salarié

Ce droit s’inscrit dans le cadre du congé de formation


économique, sociale et syndicale défini par l’article L. 3142-7
du Code du travail (voir la fiche n°12 sur le sujet).
À savoir ! Pour vous former à la fonction de conseiller du salarié,
il existe le module de formation « Conseiller du salarié » mis en
œuvre par l’Institut Syndical de Formation CFTC au titre de la
formation syndicale. L’ensemble de cette fiche de l’abécédaire
est d’ailleurs repris dans le module de formation précité (avec
modèle d’attestation de témoin, fiche d’entretien préalable au
licenciement…).

Quelle est la couverture sociale du conseiller du salarié dans


le cadre de l’exercice de sa fonction ?
Le conseiller du salarié, considéré comme bénévole, est
protégé en cas d’accident de travail au moment de l’entretien
et en cas d’accident de trajet pour se rendre dans l’entreprise.
Afin de bénéficier de cette protection, le conseiller du salarié
doit s’affilier en qualité de bénévole auprès de la caisse primaire
d’assurance maladie de son lieu de résidence habituelle (décret
du 28 juillet 1992, JO du 4 août 1992, p. 10447).
En cas d’accident, il doit adresser sa demande de prise
en charge à la Direccte compétente, qui transmettra les
documents dûment remplis à la caisse de Sécurité sociale du
lieu de résidence habituelle du conseiller.

Le conseiller du salarié bénéficie-t-il d’une protection contre


le licenciement ?
Conseiller du salarié

Il bénéficie de la protection spéciale contre le licenciement (art.


L. 1232-14 et L. 2411-21 C. trav.).
Les salariés inscrits sur les listes de conseillers ne peuvent
être licenciés pour quelque motif que ce soit sans l’autorisation
de l’inspecteur du travail. Leur licenciement est en effet
soumis à la procédure prévue par l’article L. 2421-1 du Code du
travail, c’est-à-dire la procédure de licenciement des délégués
syndicaux.

158 Abécédaire juridique CFTC 2013


Conseiller du salarié Fiche 16

De plus, les conseillers du salarié bénéficient aussi d’une


protection contre toutes les hypothèses de rupture ou de non
renouvellement (pour les contrats à durée déterminée ou contrats
de travail temporaire), à l’instar des autres représentants du
personnel.
Cette protection contre le licenciement intervient dès lors qu’est
publiée la liste des conseillers du salarié arrêtée par le préfet,
et dès que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de
la désignation d’un salarié comme conseiller. Elle continue à
s’appliquer durant les 12 mois suivant l’expiration du mandat,
dès lors que celui-ci a été exercé pendant au moins un an (Cass.
soc. 27/01/ 2010, n°08-44376).
L’exercice de la mission de conseiller du salarié chargé
d’assister le salarié ne peut être la cause de rupture, par
l’employeur, du contrat de travail.
Si le conseiller du salarié est licencié sans autorisation
administrative alors qu’il est inscrit sur cette liste, il doit,
pour pouvoir prétendre au paiement d’une indemnité égale au
montant des salaires dus jusqu’à sa réintégration effective,
demander cette réintégration avant le terme de la période
triennale en cours au jour du licenciement, ou dans les 12 mois
qui suivent son éviction de l’entreprise, lorsque ses fonctions de
conseiller du salarié ont été exercées pendant un an au moins
(Cass. soc. 19/06/2007, n°05-46017). La Cour de cassation juge donc
que le mandat d’un conseiller est en principe de trois ans. Le
conseiller bénéficie donc d’une période de protection allant
jusqu’à la révision triennale de la liste sur laquelle il figure.

Quelles sont les sanctions encourues en cas d’entrave aux


fonctions de conseiller du salarié ?
Conseiller du salarié

Quiconque aura porté ou tenté de porter atteinte à l’exercice


régulier des fonctions de conseiller du salarié sera puni d’un
emprisonnement d’un an et/ou d’une amende de 3 750 €.
L’emprisonnement peut, en cas de récidive, être porté à 2 ans,
et l’amende à 7 500 € (art. L.1238-1 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 159


Fiche 17

Contestation du licenciement
(économique ou personnel)

Important ! Le salarié peut contester son licenciement à partir


du moment où il a reçu la notification. En cas de licenciement
personnel ou économique injustifié ou prononcé sans respect de
la procédure, l’employeur est passible de sanctions. La rupture
du contrat de travail peut dans certains cas être annulée.

CONTRÔLE DU CARACTÈRE RÉEL ET SÉRIEUX DU MOTIF


Contestation du licenciement (économique ou personnel)

Auprès de qui le salarié peut-il contester le licenciement ?


En principe, le salarié ou ses héritiers (en cas de décès) peuvent
contester, devant le conseil des prud’hommes, la régularité
et le motif de licenciement, que ce dernier soit pour un motif
personnel ou économique, une fois le licenciement notifié.

Seul le juge prud’homal apprécie au cas par cas le caractère


réel et sérieux du licenciement et vérifie que le motif invoqué
par l’employeur remplit les conditions des articles L. 1233-3 et
suivants du Code du travail.

De quel délai dispose le salarié pour contester le


licenciement ?
Le salarié qui souhaite contester la cause réelle et sérieuse du
licenciement notifié ou la procédure de licenciement (absence
de motif, défaut de reclassement, notification d’un licenciement
disciplinaire plus d’un mois après l’entretien, non-respect de la

160 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contestation du licenciement (économique ou personnel) Fiche 17

procédure, etc.) dispose d’un délai de 5 ans pour agir. Ce délai


court à compter de la notification du licenciement mais il n’est pas
nécessaire qu’il soit mentionné dans la lettre de licenciement.

Le salarié qui souhaite contester la procédure de licenciement


économique collectif, en raison de l’absence ou d’insuffisance du
plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) ou en raison d’une action
mettant en cause le PSE, dispose de 12 mois pour agir, à compter
de la notification de sa lettre de licenciement sous réserve qu’il
ait été informé individuellement de ce délai dans sa lettre de
licenciement. À défaut, l’action se prescrit au bout de 5 ans.

À quoi correspond le contrôle des irrégularités de fond ?

Contestation du licenciement (économique ou personnel)


En cas de licenciement personnel, le juge contrôle la réalité du
motif. Si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,
alors le salarié a droit à réparation du préjudice subi.

En cas de licenciement économique, le juge contrôle les motifs,


notamment :
• la réalité de la cause, c’est-à-dire la réalité des difficultés
économiques, de la mutation technologique ou de la
réorganisation de l’entreprise ;
• la réalité de la suppression ou de la transformation de
l’emploi, ou de la modification du contrat de travail ;
• l’existence d’un lien de causalité entre le contexte économique de
l’entreprise (difficultés économiques, mutation technologique,
réorganisation de l’entreprise) et la mesure décidée par
l’employeur (c’est-à-dire les conséquences sur le contrat
de travail, suppression, transformation de l’emploi, ou
modification du contrat de travail).

Abécédaire juridique CFTC 2013 161


Fiche 17 Contestation du licenciement (économique ou personnel)

À quoi correspond le contrôle des irrégularités de forme ?


Le juge vérifie que la procédure de licenciement a été respectée
notamment :
• l’obligation, le cas échéant, de convoquer le salarié à un
entretien préalable ;
• la notification en bonne et due forme du licenciement ;
• l’établissement et le respect de l’ordre des licenciements ;
• l’information et la mise en œuvre de la priorité de réembauchage ;
• l’information et la consultation régulière des représentants
du personnel ;
• en cas de licenciement économique, la proposition du contrat
de sécurisation professionnelle ou du congé de reclassement
dans les conditions requises.

À savoir ! L’absence ou l’insuffisance de motivation dans la


Contestation du licenciement (économique ou personnel)

lettre de licenciement est sanctionnée au même titre que le


non-respect des règles de fond.

En cas de licenciement économique, les organisations


syndicales peuvent-elles agir en substitution ?
En principe, un syndicat ne peut engager une action en justice
pour un salarié s’il n’y a pas été expressément invité. Toutefois,
le législateur a prévu des exceptions à cette règle. Il s’agit des
actions en substitution, énumérées par le Code du travail,
qui permettent aux organisations syndicales représentatives
d’exercer en justice « toutes actions qui naissent des
dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles »
régissant le licenciement pour motif économique sans avoir à
justifier d’un mandat du salarié. Le syndicat doit seulement en
avertir le salarié concerné, et ce dernier ne doit pas s’y opposer.

À noter ! En cas de licenciement économique, un salarié qui


a adhéré à une convention FNE (Fonds national de l’Emploi)
ou qui est licencié dans le cadre d’un redressement ou d’une
liquidation judiciaire ne peut pas contester le motif économique,
sauf en cas de fraude.

162 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contestation du licenciement (économique ou personnel) Fiche 17

En revanche, l’adhésion à une Convention de reclassement


personnalisé (CRP) ne prive pas le salarié de la possibilité
de contester le licenciement économique et l’ordre des
licenciements.

Quels sont les éléments de preuve que l’employeur doit


communiquer en cas de licenciement économique ?
En principe, la preuve du caractère réel et sérieux du
licenciement n’incombe pas plus au salarié qu’à l’employeur.
Toutefois, en cas de licenciement économique, l’employeur a
l’obligation de communiquer au juge, en cas de litige, tous les
éléments qu’il a dû préalablement fournir sur le licenciement
collectif aux représentants du personnel ou, en l’absence
de représentants du personnel, à l’autorité administrative.
L’employeur doit adresser ou déposer ces documents dans les

Contestation du licenciement (économique ou personnel)


8 jours suivant la date à laquelle il reçoit la convocation devant
le bureau de conciliation (art. R. 1456-1 C. trav.).
Si l’employeur ne fournit pas ces éléments, le juge est en droit
d’en conclure que la réalité du motif économique n’est pas établie
et que le licenciement se trouve ainsi dépourvu de cause réelle
et sérieuse, et verser au salarié une indemnité pour le préjudice
causé. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

Quelles sont les sanctions en cas de licenciement


économique sans cause réelle et sérieuse ?
Pour un salarié ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans une
entreprise de 11 salariés
Si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le tribunal
peut proposer la réintégration dans l’entreprise. Le salarié est
libre, comme l’employeur, de refuser sa réintégration ; dans
ce cas, il a droit à une indemnité au moins égale à 6 mois de
salaire (art. L. 1235-3 C. trav.).
Par ailleurs, le tribunal doit ordonner d’office, en l’absence des
organismes concernés, la condamnation de l’employeur fautif à
rembourser aux organismes concernés les allocations chômage

Abécédaire juridique CFTC 2013 163


Fiche 17 Contestation du licenciement (économique ou personnel)

versées du jour de son licenciement au jour du jugement, dans


la limite de 6 mois d’allocations versées (art. L. 1235-4 C. trav.).

Pour un salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté


Si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, l’employeur
doit verser au salarié une indemnité compensatrice du préjudice
nécessairement subi et dont le montant est souverainement
fixé par le juge.

Quelles sont les sanctions en cas d’inobservation des règles


relatives à l’ordre des licenciements ?
L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements
ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse
mais cause nécessairement un préjudice dont le montant
est évalué souverainement par les juges du fond. En outre,
Contestation du licenciement (économique ou personnel)

elle rend l’employeur passible d’une amende de 4ème classe  ;


et l’employeur peut être poursuivi pour délit d’entrave s’il a
fixé les critères d’ordre de licenciements sans consulter les
représentants du personnel.

Quelles sont les sanctions en cas de non-respect de la


priorité de réembauchage ?
À défaut de mention de la priorité de réembauchage dans la
lettre de licenciement, le salarié peut prétendre à la réparation
du préjudice nécessairement subi, même si le réembauchage
est impossible.

En cas de violation de la priorité de réembauchage, le salarié


peut prétendre à la réparation du préjudice subi, qui ne peut
être inférieur à 2 mois de salaire à condition d’avoir deux ans
d’ancienneté et qu’il y ait au moins 11 salariés dans l’entreprise.

164 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contestation du licenciement (économique ou personnel) Fiche 17

Quelles sont les sanctions en cas de licenciement pour motif


économique irrégulier ?
Pour un salarié ayant 2 ans d’ancienneté dans une entreprise
de 11 salariés
Si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse
mais que l’employeur n’a pas respecté la procédure (entretien
préalable si requis ; notification du licenciement), le juge doit
imposer à l’employeur de respecter la procédure et accorder au
salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de
salaire (art. L. 1235-2 C. trav.).
Si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, alors seule
l’indemnisation spécifique est due.

Pour un salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté dans une


entreprise de moins de 11 salariés

Contestation du licenciement (économique ou personnel)


Si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse mais
que l’employeur n’a pas respecté la procédure, l’employeur
doit verser au salarié une indemnité dont le montant est
souverainement fixé par le juge.
Cas particulier : en cas de non-respect des dispositions
relatives à l’assistance du salarié par un conseiller extérieur,
les sanctions du licenciement irrégulier sont applicables par
exception.

À quoi s’expose l’employeur en cas de défaut de proposition


du contrat de sécurisation professionnelle ?
Tout employeur qui procède au licenciement pour motif
économique d’un salarié sans lui proposer le bénéfice du
contrat de sécurisation professionnelle doit verser à Pôle
emploi une contribution égale à 2 mois de salaire brut moyen
des 12 derniers mois travaillés (art. L. 1235-16 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 165


Fiche 17 Contestation du licenciement (économique ou personnel)

Quelles sont les sanctions en cas de licenciement personnel


irrégulier ?
Le salarié a droit à la réparation du préjudice résultant du
non-respect par l’employeur de certaines règles de procédure
(convocation et audition préalable de l’intéressé ; notification du
licenciement dans les conditions et délais requis).

Les sanctions varient en fonction de l’effectif et de l’ancienneté


dans l’entreprise.

Pour un salarié ayant plus de 2 ans d’ancienneté employé


dans une entreprise de 11 salariés
Si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse mais
que l’employeur n’a pas respecté la procédure, le juge doit
imposer à l’employeur de respecter la procédure et accorder
Contestation du licenciement (économique ou personnel)

au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois


de salaire (art. L. 1235-2 C. trav.). Cette indemnité ne se cumule
pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et
sérieuse.
Si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, alors seule
l’indemnisation spécifique est due.

Pour un salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté


Si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse mais
que l’employeur n’a pas respecté la procédure, l’employeur
doit verser au salarié une indemnité dont le montant est
souverainement fixé par le juge en fonction du préjudice subi,
et qui peut se cumuler avec l’indemnité pour licenciement sans
cause réelle et sérieuse.
Cas particulier : en cas de non-respect des dispositions relatives à
l’assistance du salarié par un conseiller extérieur, les sanctions du
licenciement irrégulier pour les salariés ayant 2 ans d’ancienneté
sont applicables par exception.

166 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contestation du licenciement (économique ou personnel) Fiche 17

CONTRÔLE DE LA RÉGULARITÉ DE LA PROCÉDURE


D’INFORMATION/CONSULTATION DES REPRÉSENTANTS DU
PERSONNEL EN CAS DE LICENCIEMENT ÉCONOMIQUE COLLECTIF

En cas de non consultation des représentants du personnel,


quelle action collective peut être menée ?
Le comité d’entreprise et les délégués du personnel peuvent
contester la régularité de la procédure de licenciement
si l’employeur a méconnu ses obligations en matière de
consultation des représentants du personnel ou si le PSE est
absent ou insuffisant.
Lorsque l’employeur a méconnu ses obligations en matière
de consultation des représentants du personnel, ces derniers
peuvent saisir :

Contestation du licenciement (économique ou personnel)


• le tribunal de grande instance, le plus souvent en référé en
raison de l’urgence ; le TGI est compétent pour connaître des
litiges concernant les irrégularités de procédures relatives
à l’information et à la consultation des représentants du
personnel ; il est également juge de la pertinence des mesures
de reclassement contenues dans le plan de sauvegarde de
l’emploi,
• le tribunal correctionnel s’il y a délit d’entrave.

Quel est le délai pour agir ?


Le comité d’entreprise et à défaut les délégués du personnel
peuvent, dans un délai de 15 jours suivant la réunion du CE (ou
à compter de la date à laquelle la réunion aurait dû se tenir),
demander en urgence au juge des référés du tribunal de grande
instance (TGI) de suspendre la procédure tant que l’employeur
n’aura pas régularisé la situation. Si des licenciements ont déjà
été notifiés, la suspension de la procédure ne les remet pas en
cause (Cass. soc. 06/04/1994, n°92-44.695).

Abécédaire juridique CFTC 2013 167


Fiche 17 Contestation du licenciement (économique ou personnel)

À noter ! Le délai de 15 jours ne s’applique pas aux actions


devant le tribunal de grande instance statuant au fond sur
les litiges relatifs à la procédure de consultation du comité
d’entreprise en cas de licenciement pour motif économique.

Quelles sont les sanctions en cas de non consultation des RP ?


La non-consultation des représentants du personnel peut
entraîner des sanctions civiles (nullité de la procédure) ou des
sanctions pénales.

Sanctions civiles
• Nullité de la procédure et des licenciements :
• suspension de la procédure à la demande du CE si
licenciements non notifiés ;
• octroi aux salariés de dommages-intérêts en application de
Contestation du licenciement (économique ou personnel)

l’article L. 1235-12 du Code du travail, si les licenciements


avaient déjà été notifiés.
• Dommages-intérêts pour le comité d’entreprise.

Sanctions pénales varient selon l’ampleur du licenciement


• Est puni d’une amende de 3 750 €, prononcée autant de fois qu’il
y a de salariés concernés par l’infraction, l’employeur qui aura
effectué un licenciement collectif d’au moins 10  salariés sur
une même période de 30 jours sans consulter les représentants
du personnel ou sans observer les délais d’envoi des lettres
de licenciement sans avoir procédé aux consultations prévues
par les articles L. 1233-30, L. 1233-34 et L. 1233-35 du Code du
travail (art. L. 1238-2 C. trav.).
• En cas de licenciement collectif de moins de 10 salariés
sur une même période de 30 jours sans consultation des
représentants du personnel, l’employeur est passible des
peines sanctionnant le délit d’entrave.
• Enfin est sanctionné de l’amende prévue pour les contraventions
de 4e classe l’employeur qui n’a pas donné les renseignements
requis à l’administration (art. R. 1227-3 C. trav.).

168 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contestation du licenciement (économique ou personnel) Fiche 17

Quelles sont les sanctions en cas de licenciement dans une


entreprise où il y a une carence irrégulière des RP ?
Dans les entreprises d’au moins 50 salariés où le comité
d’entreprise n’a pas été mis en place alors qu’aucun procès-
verbal de carence n’a été établi et dans une entreprise d’au
moins 11 salariés où aucun délégué du personnel n’a été
mis en place alors qu’aucun procès-verbal de carence n’a été
établi, tout licenciement économique s’effectuant sans que les
obligations d’information, de réunion et de consultation des
représentants du personnel soient respectées est irrégulier.
Le salarié licencié dans le cadre d’une telle procédure a droit à
une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire
brut, sans préjudice des indemnités de licenciements et de
préavis qui lui sont dues par ailleurs.

Contestation du licenciement (économique ou personnel)


Dans quelles conditions est-il possible d’annuler un plan de
sauvegarde de l’emploi (PSE) ?
Selon l’article L. 1235-10 du Code du travail, lorsqu’un plan de
sauvegarde de l’emploi conforme aux dispositions légales n’a
pas été présenté aux représentants du personnel, la procédure
de licenciement est considérée comme nulle et de nul effet.
L’employeur est alors tenu de reprendre la procédure dans son
intégralité.

Plus précisément, selon la Cour de cassation, un plan de


sauvegarde de l’emploi insuffisant est forcément nul et cette nullité
entraîne à elle seule la nullité de la procédure dans son ensemble.

L’irrégularité de la procédure consultative du comité d’entreprise


permet seulement d’obtenir la suspension de la procédure
de licenciement, si celle-ci n’est pas terminée ou à défaut la
réparation du préjudice subi.

Abécédaire juridique CFTC 2013 169


Fiche 17 Contestation du licenciement (économique ou personnel)

Il en est ainsi lorsque :


• l’ordre du jour du CE est irrégulier ;
• l’employeur présente oralement à la dernière réunion du CE
les modifications qu’il a apportées à son projet de plan de
sauvegarde de l’emploi ; lorsqu’il ne s’agit pas d’un nouveau
plan de sauvegarde de l’emploi, le fait de présenter à la
dernière réunion du CE les modifications apportées au plan
de sauvegarde de l’emploi de manière orale et non écrite,
n’est pas de nature à entraîner la nullité de la procédure ;
dans ce cas, le juge des référés peut néanmoins prescrire la
tenue d’une nouvelle réunion aux lieu et place de la réunion
considérée irrégulière.

Toutefois, la nullité du plan de sauvegarde est encourue lorsque


le comité d’entreprise n’ayant pas été valablement saisi,
l’irrégularité a été soulevée avant le terme de la procédure à un
Contestation du licenciement (économique ou personnel)

moment où elle pouvait être encore suspendue et reprise et que


l’employeur a néanmoins notifié les licenciements.

Quels sont les délais pour contester un PSE ?


L’action en annulation du PSE se prescrit par un délai de 12  mois
à l’initiative du CE (le délai court à compter de la dernière
réunion) ou du salarié (le délai court à compter de la notification
du licenciement). Par ailleurs, le CE peut demander l’application
des sanctions pénales pour délit d’entrave si l’employeur n’a pas
respecté la procédure de consultation et d’information.

Passé ce délai de 12 mois, l’action en nullité du PSE et, par voie de


conséquence du licenciement économique, est irrecevable (Cass.
soc. 02/02/2011, n°09-42.943). Néanmoins, le juge ne peut pas soulever
d’office l’irrecevabilité de l’action introduite postérieurement au
délai prévu, c’est à l’employeur ou à son représentant de le faire.

170 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contestation du licenciement (économique ou personnel) Fiche 17

Dans quels cas le licenciement économique peut-il être annulé ?


Le juge ne peut annuler un licenciement que si la loi le
prévoit expressément ; tel est le cas lorsque l’employeur ne
présente pas aux représentants du personnel un plan visant au
reclassement des salariés s’intégrant au plan de sauvegarde
de l’emploi ou en cas d’irrégularité dans la saisine du comité
d’entreprise. La procédure de licenciement et les licenciements
subséquents sont nuls (art. L. 1235-10 C. et L. 1235-11 C. trav.).
À savoir ! En cas de licenciement nul du fait de la nullité du PSE,
Pôle emploi peut obtenir le remboursement par l’employeur
des prestations versées.

Le juge peut également annuler un licenciement en cas de


violation d’une liberté fondamentale (non-discrimination, droit
de grève, protection accordée aux victimes d’accident du travail

Contestation du licenciement (économique ou personnel)


ou de maladie professionnelle, femmes enceintes, victimes ou
témoins d’harcèlement sexuel ou moral…).

Quelles sont les conséquences de la nullité du licenciement ?


Le salarié a droit à être réintégré dans son emploi ou, à défaut,
dans un emploi équivalent si la réintégration dans leur emploi
initial est devenue matériellement impossible.
Le salarié réintégré a droit au versement des salaires perdus
entre son licenciement et sa réintégration, déduction faite
des revenus de remplacement et des rémunérations perçues
pendant cette période (sauf pour les salariés licenciés pour leur
activité syndicale et les grévistes).

Que se passe-t-il si la réintégration du salarié est


matériellement impossible ?
Si la réintégration est matériellement impossible, le salarié
bénéficie du versement de dommages et intérêts.

Abécédaire juridique CFTC 2013 171


Fiche 17 Contestation du licenciement (économique ou personnel)

Pour la Cour de cassation, l’employeur ne peut se délier de


son obligation qu’en établissant une impossibilité matérielle
absolue de réintégrer le salarié :
• ce n’est pas le cas lorsque le poste qu’occupait le salarié avant
son licenciement est supprimé (Cass. soc. 13/07/1993, n°90-41.279) ;
• c’est le cas lorsque le salarié s’est rendu coupable envers la
société de concurrence déloyale (Cass. soc. 25/06/2003, n°01-46.479) ;
• c’est le cas lorsque le salarié a été mis à la retraite après son
licenciement (Cass. soc. 25/06/2003, n°01-43.717).

À quelles indemnités peut prétendre un salarié dont le


licenciement est nul ?
S’il ne demande pas sa réintégration, il a droit aux indemnités de
rupture et à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal
à 6 mois de salaire au titre du caractère illicite du licenciement.
Contestation du licenciement (économique ou personnel)

Si le licenciement économique est nul en raison de l’absence ou


de la nullité du PSE, il a droit à une indemnité pour licenciement
illicite au moins égale aux 12 derniers mois de salaire (sous
réserve d’avoir au moins deux ans d’ancienneté), ou à défaut à
la réparation du préjudice subi.

Si le salarié renonce à sa réintégration parce que l’employeur


s’y oppose, il a droit, en sus des indemnités ci-dessus, à une
indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue jusqu’à
sa réintégration.

172 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 18

Contrat à durée déterminée (CDD)

Dans quels cas peut-on conclure un CDD ?


a) pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire  et dans
certains cas seulement : le CDD ne peut, en effet, avoir pour objet
ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité
normale et permanente de l’entreprise (art. L. 1242-1 C. trav.).
Les cas de recours prévus par la loi sont (art. L. 1242-2 C. trav.) :
• le remplacement d’un salarié absent (de son poste de
travail ou de l’entreprise), un même CDD ne pouvant servir
à remplacer plusieurs salariés absents (Cass. soc. 16/12/2010,
n°09-41627) ;
• le passage provisoire à temps partiel (pour le complément
d’horaire) ;
• le départ définitif d’un salarié avant la suppression de son poste ;
• l’attente de l’entrée en service d’un salarié recruté en CDI ;
• l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise
(augmentation temporaire de l’activité habituelle ou tâche
occasionnelle) ;

Contrat à durée déterminée (CDD)


• les emplois saisonniers et les emplois d’usage (secteurs
d’activité où l’usage est de recruter en CDD) ; par exemple  :
hôtellerie, restauration, centres de loisirs et de vacances,
spectacles, BTP, etc.) ;
• les embauches dans le cadre de la politique de l’emploi (art.
L. 1242-3 C. trav.).
À noter ! Le salarié embauché sous CDD peut occuper un poste
autre que celui du salarié absent déjà pourvu par un autre
salarié de l’entreprise (Cass. soc. 30/04/2003, n°01-937).
À noter ! L’autorisation de recourir à un CDD de remplacement
en cas d’absence temporaire d’un salarié s’entend de son
absence aussi bien de l’entreprise que de son poste habituel de
travail (Cass. soc. 13/07/2010, n°09-40600).

Abécédaire juridique CFTC 2013 173


Fiche 18 Contrat à durée déterminée (CDD)

b) dans le cadre des mesures pour l’emploi (contrats de


formation en alternance) et lorsque l’employeur assure une
formation professionnelle (art. L. 1242-3 C. trav.).

Quels sont les cas de recours interdits ?


Un CDD ne peut être conclu en cas de :
• remplacement de salariés grévistes (art. L. 1242-6 C. trav.) ;
• travaux dangereux (art. L. 1242-6 C. trav.) ;
• surcroît d’activité sur des postes qui ont été supprimés suite
à un licenciement économique (art. L. 1242-5 C. trav.).

Quelle est la durée d’un CDD ?


Le CDD peut avoir un terme précis (lorsque la durée de
l’absence, par exemple, est connue à l’avance). Il peut
également être conclu sans terme précis (durée non connue
lors de la conclusion du contrat).
Le contrat de date à date (terme précis) a une durée maximale,
renouvellement compris, de 18 mois (art. L 1242-7 et 8 C. trav.). Elle
peut être portée à 24 mois dans certains cas (contrat exécuté à
l’étranger, départ définitif du salarié précédant la suppression de
son poste...) ou réduite à 9 mois dans d’autres cas (travaux urgents).
Le contrat peut être renouvelé une fois. La durée du
renouvellement, ajoutée à celle du contrat initial, ne peut
Contrat à durée déterminée (CDD)

excéder les durées maximales légales précitées de 18, 24,


9 mois (art. L. 1243-13 C. trav.).
Le CDD sans terme précis (remplacement d’un salarié absent,
attente de l’entrée en service d’un salarié recruté en CDI,
emplois saisonniers ou d’usage) doit comporter une durée
minimale et le terme du contrat sera alors le retour du salarié
remplacé ou la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu
(fin de la saison, réalisation de la tâche occasionnelle...). Ce
contrat n’a donc aucune durée maximale (art. L. 1242-7 C. trav.).
La période minimale a pour but de fixer une période d’emploi
stable durant laquelle le contrat ne peut être rompu même en
cas de retour anticipé du salarié absent.
À noter : en cas de remplacement, que le contrat soit de date à

174 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contrat à durée déterminée (CDD) Fiche 18

date ou sans terme précis, le terme du contrat peut être reporté


jusqu’au surlendemain du jour où la personne remplacée
reprend son emploi (art. L. 1243-7 C. trav.).

Peut-on conclure des CDD successifs ?


a) contrats successifs avec le même salarié (art. L. 1244-1 C. trav.)
La loi permet une succession de CDD, sans interruption,
notamment pour les contrats conclus pour remplacer un
salarié absent et pour les emplois saisonniers ou d’usage.

b) contrats successifs sur le même poste (art. L. 1244-3 et 4 C. trav.)


• avec le même salarié : un délai de carence (délai d’attente)
doit séparer deux CDD  ; il est égal au tiers de la durée du
contrat initial, renouvellement inclus, si cette durée est au
moins égale à 14 jours, et à la moitié, si celle-ci est inférieure
à 14 jours (art. L. 1244-3 C. trav.).
Le délai est calculé en jours d’ouverture (d’activité) de
l’entreprise.
À noter ! La notion de « poste identique » s’apprécie en fonction
de la nature des travaux exercés et non de la localisation
géographique de leur exécution (Circ. DRT 18 du 30/10/1990 et 14 du
29/08/1992).
Par exception, le délai d’attente n’est pas obligatoire dans
certains cas (art. L. 1244-4 C. trav.) : nouvelle absence du salarié
remplacé, travaux urgents, travaux saisonniers... Contrat à durée déterminée (CDD)
Par «  nouvelle absence  », on entend la prolongation de la
même absence, ou l’absence liée à un nouveau motif.
Attention ! Sur un même poste de travail (la notion de « poste »
s’entendant de la même qualification et du même salaire), un
même salarié ne peut remplacer systématiquement plusieurs
salariés absents, pendant des années et de façon continue,
car un CDD ne doit jamais pourvoir un emploi permanent
(art. L .1242-1 C. trav.).
Néanmoins, le droit européen privilégie une plus grande flexibilité
du travail : le besoin permanent ou récurrent de personnel
de remplacement peut justifier, dans certaines conditions, la
succession continue de CDD sans qu’il y ait requalification des

Abécédaire juridique CFTC 2013 175


Fiche 18 Contrat à durée déterminée (CDD)

CDD en CDI. Pour apprécier si la succession de CDD est justifiée


ou non, il faut prendre en compte « toutes les circonstances, y
compris le nombre et la durée cumulée des CDD conclus avec le
même employeur » (CJUE 26/01/2012, aff. C-586/10).
• avec un autre salarié :
La succession sans interruption de CDD est possible, dans
certains cas seulement, notamment en cas de remplacement
d’un salarié absent, pour des emplois saisonniers ou
d’usage… (art. L. 1244-4 C. trav.).
En dehors de ces hypothèses, l’employeur doit respecter un
délai de carence (égal au tiers de la durée du contrat initial
ou à la moitié selon que sa durée est inférieure ou supérieure
à 14 jours) avant de réembaucher un nouveau salarié en CDD
(art. L. 1244-3 C. trav.).

c) contrats successifs avec le même salarié sur des postes


différents
La loi n’a fixé aucun délai d’interruption. Celui-ci est donc fixé
par l’employeur et doit être suffisamment long (sa durée doit
être fonction de la durée du CDD).

d) contrats successifs sur des postes différents avec différents


salariés
La succession de CDD sans interruption sur des postes bien
distincts, avec des salariés différents, est parfaitement légale
Contrat à durée déterminée (CDD)

dans la mesure où chaque CDD n’a pas pour objet d’occuper un


emploi permanent de l’entreprise.

Dans quelles conditions un CDD se poursuit-il en CDI ?


Lorsque le CDD se poursuit sous la forme d’un CDI, le salarié
conserve l’ancienneté acquise au titre du CDD (Circ. DRT 14 du
29/08/1992) et la durée de ce dernier est déduite de la période d’essai
(Cass. soc. 28/06/1989, n°86-41188). Le CDI constitue un nouveau contrat
pouvant comporter de nouvelles conditions d’exécution sans que
le salarié puisse invoquer un droit au maintien des conditions
antérieures (Cass. soc. 09/02/1989, n°86-40772).

176 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contrat à durée déterminée (CDD) Fiche 18

La transformation en CDI ne doit pas s’accompagner de


modifications substantielles dans un sens globalement défavorable
au salarié lorsque l’objet de la mission et la nature des fonctions du
salarié restent identiques (CJUE 08/03/2012, aff.C-251/11).

Quels sont la forme et le contenu d’un CDD ?


Le CDD est un contrat écrit qui doit être transmis au salarié
dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche (art. L. 1242-12 et
13 C. trav.). À défaut, il est réputé être un CDI (art. L. 1245-1 C. trav.).
Il doit comporter des mentions obligatoires (motif précis de
recours, nom et qualification du salarié remplacé, durée du contrat
ou de la durée minimale, clause de renouvellement éventuelle,
poste de travail occupé, rémunération, convention collective
applicable, durée de la période d’essai, …).
L’omission de la définition précise du motif rend le contrat à
durée indéterminée (art. L. 1242-12 et L. 1245-1 C. trav.).
La jurisprudence sanctionne également en requalification en CDI
l’omission de certaines mentions essentielles du contrat (nom et
qualification du salarié remplacé, durée minimale pour remplacer
un salarié, défaut de signature du contrat par le salarié).

Quelle est la durée de la période d’essai ?


La période d’essai est facultative. Le CDD - qui a fait l’objet d’un
commencement d’exécution au moment de la rupture - peut Contrat à durée déterminée (CDD)
comporter une période d’essai (art. L. 1242-10 et 11 C. trav.).
Si le CDD ne dépasse pas 6 mois, la période d’essai est égale
à un jour par semaine et ne peut excéder 2 semaines. Si le
CDD est de plus de 6 mois, la durée de la période d’essai est
plafonnée à un mois.
Pour les contrats sans terme précis, cette durée se calcule par
rapport à la durée minimale.
Sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires,
la période d’essai exprimée en jours, semaines ou mois, se
décompte en jours calendaires (Cass. soc. 28/04/2011, n°09-72165).

Abécédaire juridique CFTC 2013 177


Fiche 18 Contrat à durée déterminée (CDD)

Quelle est la rémunération du salarié en CDD ?


Elle ne peut être inférieure à celle que percevait dans la même
entreprise, après période d’essai, un salarié en CDI ayant la même
qualification et occupant les mêmes fonctions (art. L. 1242-15 C. trav.).
La violation de cette règle est passible de sanctions pénales (art.
L. 1248-8 C. trav.).
La rémunération s’entend du salaire de base et de tous
les autres avantages ou accessoires payés directement ou
indirectement en raison de l’emploi occupé.

Quand intervient la rupture du CDD ? 


Le CDD cesse à l’échéance du terme ou de la réalisation de l’objet
pour lequel il a été conclu. L’employeur n’a pas à observer un délai
de prévenance (art. L. 1243-5 C. trav.).
La suspension du contrat ne fait pas obstacle à l’échéance du
terme (art. L. 1243-6 C. trav.).

À quelles indemnités de départ le salarié a-t-il droit ?


Le salarié a droit à une indemnité de fin de contrat, sauf pour les
emplois saisonniers ou d’usage, contrats conclus dans le cadre de
la politique de l’emploi, contrats conclus avec un jeune pendant les
vacances scolaires, refus du salarié d’accepter un CDI à l’issue du
Contrat à durée déterminée (CDD)

CDD et poursuite du CDD en CDI (art. L. 1243-8 à 10 C. trav.).


L’indemnité est égale à 10 % de la rémunération totale brute
versée au salarié (art. L. 1243-8 C. trav.).
Un accord de branche étendu ou d’entreprise peut prévoir un
montant à 6 % si des contreparties en termes de formation
professionnelle sont prévues (art. L. 1243-9 C. trav.).
Le salarié a droit également à une indemnité compensatrice
de congés payés s’il n’a pu prendre tous ses congés. Celle-ci
est égale au dixième de la rémunération totale brute perçue
pendant la durée du contrat (art. L. 1242-16 C. trav.).

178 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contrat à durée déterminée (CDD) Fiche 18

Dans quels cas un CDD peut-il faire l’objet d’une rupture


anticipée ?
Le CDD ne peut pas, en principe, être rompu avant son terme.
Les seuls cas qui permettent une rupture anticipée sont  :
l’accord des parties, la faute grave du salarié, la force majeure
(circonstances extérieures, imprévisibles et insurmontables),
l’inaptitude du salarié constatée par le médecin du travail lorsqu’il
n’existe aucune possibilité de reclassement (art. L. 1226-20, al. 2 C.
trav.), le fait que le salarié justifie d’une embauche en CDI dans
une autre entreprise (art. L. 1243-1 et 2 C. trav.). Dans ce dernier cas, le
salarié doit, sauf accord des parties, respecter un préavis.
La rupture anticipée, en dehors de l’une de ces hypothèses,
ouvre droit pour l’autre partie, à des dommages et intérêts (art.
L. 1243-3 et 4 C. trav.)  :
• rupture du fait de l’employeur : le salarié a droit au minimum
à la rémunération qu’il aurait perçue jusqu’au terme du
contrat (art. L. 1243-4 C. trav.) ;
• rupture du fait du salarié  : l’employeur doit saisir le conseil
de prud’hommes pour être dédommagé ; le salarié peut être
condamné à lui verser des dommages et intérêts correspondant
au préjudice subi et dont le montant est fixé par les juges.
Rappel  ! Cela ne s’applique pas si le salarié justifie d’une
embauche en CDI dans une autre entreprise ou dans un

Contrat à durée déterminée (CDD)


autre établissement de l’entreprise.

Qu’est ce qu’un CDD à objet défini (ou contrat « de projet ») ?


Ce type de CDD est prévu par l’article 6 de la loi du 25 juin 2008.
Il peut être conclu uniquement avec des ingénieurs et cadres
pour la réalisation d’un objet défini d’une durée allant de 18 à 36
mois. Ce contrat est soumis à quelques règles particulières (voir
Circulaire ministérielle DGT 5 du 17/03/2009) :
• La conclusion de ce contrat est subordonnée à celle d’un accord
de branche étendu ou, à défaut, d’un accord d’entreprise.
L’accord de branche étendu ou l’accord d’entreprise définit
nécessairement :

Abécédaire juridique CFTC 2013 179


Fiche 18 Contrat à durée déterminée (CDD)

1. les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont


susceptibles d’apporter une réponse adaptée ;
2. les conditions dans lesquelles les salariés bénéficient de
garanties relatives à l’aide au reclassement, à la VAE (validation
des acquis de l’expérience), à la priorité de réembauchage et à
l’accès à la formation professionnelle continue ;
3. les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat
à durée déterminée à objet défini ont priorité d’accès aux
emplois en contrat à durée indéterminée dans l’entreprise.
• Ce contrat comporte les clauses obligatoires de tout CDD et
comporte des dispositions propres elles aussi obligatoires telles
que, par exemple, la mention « contrat à durée déterminée à
objet défini », une clause descriptive du projet et mentionnant
sa durée prévisible (voir l’article 6 de la loi du 25 juin 2008).
• Il est non renouvelable et prend fin avec la réalisation de
l’objet pour lequel il est conclu, après un délai de prévenance
fixé qui ne peut être inférieur à 2 mois.
• Il peut être rompu par anticipation par l’une des parties pour
un motif sérieux au bout de 18 mois, puis à la date du 2ème
anniversaire de sa conclusion - soit au 24ème mois - , ou par
accord des parties, force majeure et faute grave ou lourde.
• Une indemnité de fin de contrat égale à 10 % de la
rémunération totale brute est due dans certains cas : lorsque
la rupture est à l’initiative de l’employeur et lorsque les
relations contractuelles ne se poursuivent pas sous CDI.
Contrat à durée déterminée (CDD)

Quelles sont les sanctions en cas de CDD irrégulier ?


Sanction civile : le salarié peut demander la requalification de
son CDD en CDI en cas de conclusion de CDD pour des motifs
interdits, d’absence de contrat écrit ou de signature, d’omission
d’une mention essentielle, de poursuite du contrat au-delà du
terme, du non-respect de la durée ou du renouvellement du
contrat, du délai de carence… (art. L. 1245-1 C. trav.).
En l’absence de contrat écrit, le salarié peut également obtenir
l’indemnité de fin de contrat, même si le CDD a été conclu pour un
cas de recours n’y ouvrant pas droit (Cass. soc. 28/09/2011, n°09-43385).

180 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contrat à durée déterminée (CDD) Fiche 18

La demande est portée devant le conseil de prud’hommes qui


statue dans le délai d’un mois.
En cas de requalification, le salarié a droit à une indemnité qui ne
peut être inférieure à 1 mois de salaire (art. L. 1245-2 C. trav.).
Lorsque le juge requalifie en CDI une succession de CDD conclus
avec le même salarié, ce dernier, s’il veut obtenir le paiement
des rappels de salaire pour les périodes non travaillées entre les
contrats, doit prouver qu’il s’est tenu à la disposition de l’employeur
(Cass. soc. 28/09/2011, n°09-43385).
Sanctions pénales : 3 750 euros d’amende et emprisonnement
de 6 mois en cas de violation d’un certain nombre de
dispositions (non–respect des dispositions relatives aux cas
de recours aux CDD, à la durée et à la succession des CDD,
absence de contrat écrit et de définition précise du motif de
recours, non-transmission du contrat dans les 2 jours…)
(art. L. 1248-1 à 11 C. trav.).

Contrat à durée déterminée (CDD)

Abécédaire juridique CFTC 2013 181


Fiche 19

Contrat de travail temporaire (CTT)

Qu’est ce qu’une entreprise de travail temporaire ?


Toute personne physique ou morale, dont l’activité exclusive est
de mettre à la disposition provisoire d’entreprises utilisatrices
clientes, des salariés qu’elle recrute et rémunère à cet effet (art.
L. 1251-1 et 2 C. trav.).
Le recours au travail temporaire est donc subordonné à la
conclusion de deux contrats :
• un contrat de mise à disposition conclu entre l’entreprise
de travail temporaire (ETT) et l’entreprise utilisatrice, dans
les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition (art. L.
1251-42 C. trav.) ;
• un contrat de mission conclu entre l’ETT et le salarié
intérimaire, et transmis au salarié dans les deux jours
suivant la mise à disposition (art. L. 1251-17 C. trav.).

Dans quels cas un salarié peut-il bénéficier d’un contrat de


Contrat de travail temporaire (CTT)

mission ?
Le salarié temporaire ne peut être embauché que pour
l’exécution d’une tâche précise et temporaire et ne peut en
aucun cas avoir pour objet ou pour effet de pourvoir un emploi
lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (art. L. 1251-
5 à 7 C. trav.).
En outre, le recours au travail temporaire n’est possible que dans
les cas limitativement énumérés par la loi (art L. 1251-6 C. trav.). Il
s’agira notamment du remplacement d’un salarié absent, d’un
accroissement temporaire d’activité, d’emplois saisonniers, …
À noter ! L’autorisation de recourir au travail intérimaire en cas
d’absence temporaire d’un salarié s’entend de son absence de
l’entreprise comme de son poste habituel de travail (Cass. soc.
25/02/2009, n°07-43513).

182 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contrat de travail temporaire (CTT) Fiche 19

Des interdictions au recours au travail temporaires existent : par


exemple, un salarié ne peut être embauché pour surcroît de travail
sur un poste concerné par un licenciement économique récent, ou
pour le remplacement de salariés grévistes (art. L. 1251-9 et 10 C. trav.).
En principe, un salarié temporaire ne peut être embauché pour
effectuer des travaux particulièrement dangereux (art. L. 1251-10
C. trav.). Son affectation à des travaux dangereux nécessite une
dérogation administrative préalable (Cass. soc. 30/11/2010, n°08-70390).
À noter ! Les ETT peuvent conclure des contrats d’apprentissage
(art. R. 6226-1 à 6 ; loi n°2011-893 du 28/07/2011 et décret du 11/04/2012).

Quelles sont les mentions obligatoires des contrats de mise à


disposition et de mission ?
Le contrat de mise à disposition écrit (art. L. 1251-42 et 43 C.
trav.)doit indiquer le motif précis du recours à ce salarié (avec
nom et qualification du salarié remplacé, par exemple), le
terme de la mission, les caractéristiques du poste, le lieu de
la mission, l’horaire, la nature des équipements de protection
individuelle que doit utiliser le salarié, la rémunération et
primes éventuelles, le nom et l’adresse du garant qui paiera les
salaires en cas de défaillance de l’ETT.

Contrat de travail temporaire (CTT)


Le contrat de mission écrit (art. L. 1251-16 C. trav.) doit indiquer la
reproduction des clauses et mentions du contrat de mise à disposition,
la qualification du salarié (avec classement dans la catégorie cadres,
ouvriers…), les modalités de la rémunération (y compris de l’indemnité
de fin de contrat), la durée de la période d’essai éventuelle, le nom et
l’adresse de la caisse de retraite complémentaire de l’ETT, la mention
selon laquelle l’embauche du salarié par l’entreprise utilisatrice à
l’issue de la mission n’est pas interdite.
Il doit être adressé au salarié au plus tard dans les 2 jours
suivant sa mise à disposition (art. L. 1251-17 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 183


Fiche 19 Contrat de travail temporaire (CTT)

Quelle est la durée du contrat de mission ?


Ce contrat comporte, en principe, un terme précis fixé dès la
conclusion du contrat de mise à disposition (art. L. 1251-11 C. trav.).
En cas d’impossibilité, le contrat de mission peut, comme pour
le CDD (voir la fiche n°18 sur le CDD), être conclu pour une durée
minimale et avoir pour terme la réalisation de l’objet pour
lequel il a été conclu (art. L. 1251-11 à 13 C. trav.).
Le terme peut être aménagé (avancé ou reporté à raison d’un ou
2 jours selon la durée de la mission ou, en cas de remplacement
d’un salarié, jusqu’au surlendemain du jour où celui-ci reprend
son emploi) (art. L. 1251-30 et 31 C. trav.).
Le contrat à terme précis peut être renouvelé une fois pour une
durée déterminée qui, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut
excéder 18 mois (art. L. 1251-35 C. trav.). Cependant, dans les mêmes
hypothèses que pour le CDD (voir la fiche n°18 sur le CDD), la durée
maximale peut être de 9 mois ou de 24 mois (art. L. 1251-12 C. trav.).
Des durées particulières sont prévues en cas de commande
exceptionnelle à l’exportation, la durée minimale étant de
6  mois et, pour les contrats d’apprentissage, la durée maximale
étant de 36 mois (art. L. 1251-12 C. trav.).

Le contrat de mission comporte-t-il une période d’essai ?


Contrat de travail temporaire (CTT)

À défaut de convention de branche ou d’accord d’entreprise,


la période d’essai est de 2 jours si le contrat est d’une durée
inférieure ou égale à un mois, 3 jours si celle-ci varie entre un
mois et deux mois, et 5 jours pour une durée supérieure à deux
mois (art. L. 1251-14 et 15 C. trav.).

Quel est le statut du salarié temporaire ?


Le salarié est salarié de l’ETT et non de l’entreprise utilisatrice.
C’est l’ETT qui embauche, rémunère et rompt le contrat de travail.
La rémunération du salarié ne peut être inférieure à celle que
percevrait, dans l’entreprise utilisatrice, après période d’essai,
un salarié de qualification équivalente (art. L. 1251-18 et 43, 6 C. trav.).

184 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contrat de travail temporaire (CTT) Fiche 19

Le salarié est payé au moins deux fois par mois, à 16 jours au


plus d’intervalle (art. L. 3242-3 C. trav.).
La convention collective applicable est celle de l’ETT et non
celle de l’entreprise utilisatrice (art. L. 1251-21 C. trav.).
En revanche, pendant la durée de la mission, l’entreprise
utilisatrice est responsable des conditions d’exécution du travail
du salarié pour tout ce qui a trait (art. L. 1251-21 à 24 C. trav.) :
• à la durée du travail : le salarié est soumis à la durée de travail de
l’entreprise utilisatrice, ainsi qu’aux mesures d’aménagement-
réduction du temps de travail, au paiement des jours fériés, des
ponts... (accord du 27/03/00, art. L. 1251-18 et 21, L. 3142-1 C. trav.) ;
• au travail de nuit ;
• à la santé et à la sécurité au travail (art. L. 4121-1 et L. 4141-2 C. trav.) ;
• au travail des femmes...
Le salarié est également soumis au règlement intérieur de
l’entreprise utilisatrice pour les règles d’hygiène et de sécurité,
sauf pour les matières concernant le droit disciplinaire.
Mais autant l’ETT que l’entreprise utilisatrice doivent prendre les
mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé
physique et mentale des salariés mis à disposition. Il s’agit d’une
obligation de sécurité de résultat (Cass. soc. 30/11/2010, n°08-70390).

Le salarié temporaire peut-il être électeur et éligible dans


les 2 entreprises ?
Dans l’entreprise utilisatrice, le salarié temporaire n’est ni Contrat de travail temporaire (CTT)
électeur ni éligible aux élections des représentants du personnel. Il
ne peut pas non plus être désigné comme DS. Il peut, en revanche,
présenter ses réclamations aux DP de l’entreprise utilisatrice (art.
L. 2313-4 et 5 C. trav.) et être éligible au CHSCT.
Dans l’ETT, le salarié est électeur et éligible au CE, aux DP
et peut être désigné comme DS (art. L. 2314-16 à 18 et L. 2143-2 C.
trav.). Il est également électeur et éligible au CHSCT de cette
entreprise (Cass. soc. 22/09/2010, n°09-60454).

Abécédaire juridique CFTC 2013 185


Fiche 19 Contrat de travail temporaire (CTT)

À quelles indemnités le salarié temporaire a-t-il droit en fin


de contrat ?
Le salarié temporaire a droit, à l’issue de son contrat, à une
indemnité de fin de mission égale à 10 % de sa rémunération
totale brute (art. L. 1251-32 C. trav.) versée par l’ETT.
Cette indemnité est due (art L. 1251-32 et 33 C. trav.) :
• en cas de cessation du contrat de travail, à l’échéance du terme,
• en cas de non-renouvellement du contrat,
• en cas de rupture anticipée du contrat à l’initiative de l’ETT.
Cette indemnité n’est pas due :
• si le salarié conclut un CDI avec l’entreprise utilisatrice ;
• pour les contrats saisonniers ou d’usage, sauf si un accord
de branche ou d’entreprise le prévoit ;
• en cas de rupture anticipée du contrat (art. L. 1251-33 C. trav.).
Le salarié a également droit à une indemnité compensatrice
de congés payés pour chaque mission. Son montant est calculé
en fonction de la durée de la mission et ne peut être inférieur
à 10 % de la rémunération totale brute perçue par le salarié
durant celle-ci (art. L. 1251-19 C. trav.).

À l’issue d’un contrat de mission, le salarié peut-il conclure


un autre contrat de mission sur le même poste ?
Contrat de travail temporaire (CTT)

Comme pour le CDD (voir la fiche n°18 sur le CDD), un délai de


carence doit être respecté entre deux contrats. Celui-ci est
égal au tiers de la durée du contrat de mission, renouvellement
inclus, si la durée du contrat est de 14 jours ou plus, et à la moitié
de la durée du contrat si la durée est inférieure à 14 jours (art.
L. 1251-36 et 37 C. trav.).

Quelles sont les sanctions en cas de violation des règles sur


le travail temporaire ?
Sanctions civiles :
• vis-à-vis de l’entreprise utilisatrice, en cas de méconnaissance

186 Abécédaire juridique CFTC 2013


Contrat de travail temporaire (CTT) Fiche 19

des dispositions relatives aux cas de recours au travail


temporaire et à la durée des missions, le salarié peut
demander la requalification de son contrat en CDI dès le
premier jour, ainsi qu’une indemnité égale à un mois de
salaire (art. L. 1251-39 à 41, D. 1251-3 C. trav.) ;
• vis-à-vis de l’ETT, selon la jurisprudence, la requalification est
possible lorsque l’entreprise n’a pas respecté les conditions
à défaut desquelles toute opération de prêt de main d’œuvre
est illicite (art. L. 8241-1 C. trav.) ou lorsque l’ETT n’a pas rédigé
de contrat écrit, que celui-ci ne mentionne pas le terme de
la mission ou qu’il n’est pas signé par le salarié, sauf si ce
dernier a délibérément refusé de le signer pour se prévaloir
ultérieurement de l’irrégularité (Cass. soc. 09/03/2011, n°09665433).
Sanctions pénales :
• vis-à-vis de l’entreprise utilisatrice : une amende de 3 750 euros
est prévue lorsque cette entreprise a conclu un contrat de travail
de mise à disposition ayant pour objet ou pour effet de pourvoir
durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente
de l’entreprise, lorsqu’elle a recouru à un salarié temporaire en
dehors des cas prévus par la loi, lorsqu’elle n’a pas respecté
les dispositions relatives aux termes du contrat, à la durée
maximale de la mission, aux conditions de renouvellement
du contrat ou de succession de contrats sur un même poste,
lorsqu’elle n’a pas conclu avec l’ETT un contrat de mise à

Contrat de travail temporaire (CTT)


disposition dans les 2 jours, lorsqu’elle n’a pas communiqué,
dans le contrat de mise à disposition, l’ensemble des éléments
de rémunération (art. L. 1254-3 à 10 C. trav.).
• vis-à-vis de l’ETT  : amende de 3 750 euros en cas de
méconnaissance des dispositions relatives aux conditions
d’exercice de l’activité de travail temporaire, de contrat
ne comportant pas certaines mentions, de remise tardive
du contrat de mission au salarié, de non–respect de la
rémunération minimale et de l’égalité de rémunération avec
le titulaire d’un CDI de même qualification… (art. L. 1254-1 et
2, L. 1251-18 C. trav.) ; amende de 450 euros (2 250 euros pour
une personne morale) (art. R. 1254-1 C. trav.) lorsque le contrat
conclu ne comporte pas certaines mentions (ex : qualification
du salarié, durée de la période d’essai).

Abécédaire juridique CFTC 2013 187


Fiche 20

Cumul des mandats représentatifs


du personnel

Qu’est ce que le cumul de mandats ?


Il y a cumul de mandats lorsque, dans une entreprise, un même salarié
est investi de plusieurs mandats de représentants du personnel ou
syndical au titre d’institutions différentes (CE, DP, DS…).
Par exemple, dans les entreprises de moins de 300 salariés et
dans les établissements appartenant à ces entreprises, le DS est
obligatoirement représentant syndical au CE (art. L. 2143-22 C. trav.).
Et il n’est pas exigé du syndicat désignataire qu’il ait obtenu des
élus lors des élections des membres du CE, son DS étant de droit
représentant syndical au CE (Cass. soc. 20/06/2012, n°11-15558).
Cumul des mandats représentatifs du personnel

Dans les autres situations de cumul, il s’agit d’une possibilité, le


représentant du personnel ou syndical pouvant choisir de n’être
investi que d’un seul mandat.

Existe-t-il des interdictions empêchant le salarié d’exercer


plusieurs mandats ?
Le Code du travail est muet sur le cumul des mandats mais
la jurisprudence interdit d’être à la fois membre élu du CE et
représentant syndical à ce même CE (Cass. soc. 17/07/90, n°89-60729).
De même, le représentant de la section syndicale ne peut cumuler
ce mandat avec celui de représentant syndical au CE (Cass. soc.
14/12/2011, n°11-14642).
D’autre part, aucun mandat n’est compatible avec celui
d’administrateur salarié au sein du conseil d’administration ou
de surveillance de certaines entreprises (art. L. 225-30 C. com.).

188 Abécédaire juridique CFTC 2013


Cumul des mandats représentatifs du personnel Fiche 20

Quelles sont les conséquences du cumul des mandats ?


Le cumul des mandats (ex  : DP + CE + CHSCT) entraîne le
cumul des heures de délégation (15 h + 20 h + 15 h = 50 h
par mois), chaque quota d’heures étant pris dans le cadre des
missions dévolues à chaque institution.
Lorsqu’en l’absence de CE ou de CHSCT, un DP exerce les attributions
de ces institutions, leurs heures s’ajoutent à celles du DP.
En revanche, en cas de DUP, les DP et le CE fonctionnent comme
2 institutions distinctes et, tout en conservant chacun l’ensemble
de leurs attributions, ils disposent d’un crédit d’heures qui ne
peut excéder, les 2 fonctions confondues, 20 h par mois sauf
circonstances exceptionnelles (art. L. 2326-3 C. trav.).
D’autre part, en cas de licenciement, il doit y avoir cumul des
procédures protectrices.
Exception  : dans les entreprises de moins de 50 salariés,
si un DP est désigné comme DS, la fin du mandat de DP
entraîne automatiquement celle du mandat syndical. Dès

Cumul des mandats représentatifs du personnel


lors, la protection attachée au mandat de DP cesse au terme
des 6 mois qui suivent l’expiration de ce mandat et le salarié
ne peut pas bénéficier d’une procédure spécifique au titre du
mandat syndical (Cass. soc.12/10/04, n°02-47048). Le syndicat qui
souhaite conserver l’intéressé comme DS doit donc renouveler
sa désignation à chaque élection de DP si ce dernier a été réélu
comme DP.

Les heures de délégation des salariés à temps partiel qui


cumulent plusieurs mandats sont-elles limitées ?
Ces salariés bénéficient du même crédit d’heures que les
temps plein.
Toutefois - pour éviter d’être trop absents de leur poste de
travail, notamment en cas de cumul de mandats - leur temps
de travail effectif ne peut être réduit de plus d’un tiers par
l’utilisation du crédit d’heures auquel ils peuvent prétendre
pour l’exercice de leurs mandats (art. L .3123-29 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 189


Fiche 20 Cumul des mandats représentatifs du personnel

Un salarié qui DP élu au CE élu au CCE membre


est déjà… du CHSCT

peut-il être
aussi…?

DP oui1 oui oui


élu au CE oui1 oui oui
RS au CE oui non2 non2 oui
ent < 300 oui oui/non 2
oui/non7 oui
DS
ent > 300 oui oui/non3 oui oui
RSS oui oui oui oui
DSC oui oui oui oui
élu au CCE oui oui oui
RS au CCE oui oui non oui
membre du oui oui oui
CHSCT
Cumul des mandats représentatifs du personnel

1. entreprises < 200 salariés : les DP peuvent constituer la DUP au CE.

2. - incompatibilité de droit entre les mandats d’élu au CE et de RS au CE.


- cumul possible entre les mandats d’élu au CE et de DS. Or, dans les
entreprises < 300 salariés, le DS est de droit RS au CE. Donc, le syndicat
doit, dans ce cas, renoncer à avoir un RS au CE, à moins que le salarié ne
renonce à être élu au CE (le DS ne peut être à la fois RS au CE et membre élu
du CE).

3. entreprises > 300 ET établissements < 300 appartenant à une entreprise >
300 : pas de cumul obligatoire entre les mandats de DS et de RS au CE.
Le représentant syndical peut donc être le DS ou un autre salarié.
La loi du 20/08/2008 prévoit que seuls les syndicats, représentatifs ou non,
qui ont des élus au comité d’entreprise, peuvent désigner un RS au CE (art.
L. 2324-2 du Code du travail).
4. seule une organisation syndicale représentative peut désigner un RS au
CHSCT dans une entreprise > 300 (Cass.soc. 29/10/2008, n°07-43.578).

190 Abécédaire juridique CFTC 2013


Cumul des mandats représentatifs du personnel Fiche 20

DS (ent < DS (ent DSC RS au RS au RS au RSS


300) > 300) CE CCE CHSCT
(ent >
300)4

oui oui oui oui oui oui oui


oui/non2 oui3 oui non2 oui oui oui
oui6 oui3 oui oui oui oui
oui5 oui6 oui oui

oui5 oui3 oui oui


oui oui oui
oui5 oui5 oui oui oui
oui/non7 oui oui non2 non2 oui oui
oui oui oui oui oui oui
oui oui oui oui oui oui oui

Cumul des mandats représentatifs du personnel


5. dans les entreprises < 2000, le DS central est obligatoirement choisi parmi
les DS d’établissement.

6. dans les entreprises < 300, le DS est de droit RS au CE. Selon la loi du
20/08/2008, il n’y a pas besoin d’avoir des élus au comité d’entreprise pour
pouvoir désigner un RS au CE.

7. oui s’il existe un autre représentant syndical, de la même organisation


syndicale, désigné au comité d’établissement.

Abécédaire juridique CFTC 2013 191


Fiche 21

Cybercontrôle

L’employeur a-t-il le droit de contrôler l’activité des salariés ?


L’employeur a le droit de surveiller et de contrôler l’activité des
salariés de son entreprise pendant le temps de travail (Cass. soc.
14/03/2000, n°98-42090  ; Cass. soc. 20/11/1991 n°88-43120). Toutefois,
le tout numérique facilite ce contrôle patronal. Pour autant,
l’employeur doit respecter la part d’intimité irréductible de la vie
privée du salarié pendant le temps et sur son lieu de travail (Cass.
soc. 02/10/2001, n°99-42942, art. 8 CEDH, art. 9 C. civ., art. 1121-1 C. trav.). En
effet, il n’est pas admissible que les salariés soient soumis à une
cybersurveillance ou à un cybercontrôle général et permanent.

L’employeur peut-il utiliser un dispositif de vidéosurveillance


sur les lieux de travail ?
L’employeur peut utiliser des caméras vidéo pour surveiller des
locaux de travail ou encore l’activité des salariés à la condition
que cela soit justifié par des besoins impérieux de l’entreprise
et qu’il n’existe aucune solution alternative. La mise en œuvre
de la vidéosurveillance doit être proportionnée au but poursuivi
et ne doit pas porter une atteinte excessive aux droits et libertés
des salariés. Il est notamment interdit d’installer des caméras
dans des vestiaires, des douches ou des toilettes. De même,
la vidéosurveillance ne doit pas être utilisée pour identifier les
salariés qui accèdent à un local syndical.
La vidéosurveillance peut faire appel à des moyens informatiques
Cybercontrôle

d’enregistrement numérique et de traitement des données.


Dans cette hypothèse, elle doit faire l’objet d’une déclaration
à la CNIL. En revanche, lorsque la vidéosurveillance fait appel
à des dispositifs biométriques ou d’analyse du comportement,
elle doit faire l’objet d’une demande d’autorisation à la CNIL.

192 Abécédaire juridique CFTC 2013


Cybercontrôle Fiche 21

Le danger est que la vidéosurveillance avec enregistrement


des images soit utilisée pour contrôler l’activité des salariés.
Or, celle-ci ne doit pas avoir une telle finalité.
Les images ne doivent être conservées que dans un court
délai, de quelques jours à un mois au maximum, et ne doivent
être visionnées que par des personnes habilitées et dans les
hypothèses qui correspondent à la finalité du dispositif.
Lorsque la vidéosurveillance concerne des lieux de travail qui
sont aussi des lieux ouvert au public, l’employeur doit également
obtenir préalablement une autorisation préfectorale.

L’employeur peut-il imposer l’utilisation d’un badge sur le


lieu de travail ?
L’employeur peut demander aux salariés d’utiliser des badges
électroniques pour gérer le contrôle des accès sur les lieux de
travail, le contrôle des horaires et du temps de travail, ou l’accès à
la restauration collective. Les dispositifs de badges électroniques
qui enregistrent des données sur un support informatique doivent
être déclarés (régime de déclaration simplifiée) à la CNIL.
Le danger est que, lorsque chaque utilisation du badge est
enregistrée, cela permet de retracer les déplacements d’un
salarié et indirectement de surveiller son activité. De plus, lorsque
le badge est muni d’une puce à identification par radio fréquence
(RFID), son utilisation par le salarié devient passive (sans action de
la part de celui-ci), ce qui peut favoriser les contrôles clandestins.

L’employeur peut-il mettre en place un dispositif biométrique


pour identifier le salarié sur le lieu de travail ?
Cybercontrôle

Les dispositifs biométriques permettent d’identifier une


personne par ses caractéristiques physiques, biologiques ou
comportementales. Il s’agit, par exemple, de la reconnaissance
des empreintes digitales, du contour de la main, du réseau veineux
de la main, de l’iris de l’œil, de la voix ou encore du visage.

Abécédaire juridique CFTC 2013 193


Fiche 21 Cybercontrôle

Ils sont généralement utilisés pour gérer notamment le contrôle


des accès aux lieux de travail, de l’utilisation de la restauration
collective, ou des horaires de travail.
Le danger de ces dispositifs biométriques est que les données
personnelles collectées (en particulier, les empreintes
digitales) peuvent aussi être utilisées pour usurper l’identité
d’une personne. Pour cette raison, ces dispositifs sont soumis à
un régime d’autorisation préalable ou, dans certaines hypothèses,
d’autorisation simplifiée (par déclaration de conformité) par la CNIL.
La mise en place de ces dispositifs doit correspondre à un besoin
légitime impérieux de l’entreprise et doit être proportionnée à
cette finalité eu égard au risque pour la protection des données
personnelles recueillies. Elle ne peut pas être autorisée pour
assurer d’une manière générale la sécurité des personnes et
des installations de l’entreprise.
Ces dispositifs ne doivent pas entraver les missions des
représentants du personnel, car l’exercice de celles-ci suppose
parfois de circuler librement dans l’entreprise.

L’employeur peut-il géolocaliser ses salariés ?


L’employeur peut utiliser un dispositif de géolocalisation
des véhicules de l’entreprise utilisés par les salariés. Un
tel dispositif permet à l’aide d’une puce GPS de connaître la
position géographique à un moment donné ou de retracer un
déplacement dans le temps. Il peut avoir pour finalité d’assurer
la sécurité du salarié ou des marchandises transportées,
de facturer une prestation liée à l’utilisation du véhicule,
d’optimiser les déplacements du véhicule et accessoirement de
contrôler le temps de travail.
Un tel dispositif ne doit pas permettre de caractériser des
infractions au Code de la route (excès de vitesse, circulation à
contresens, etc.).
Cybercontrôle

Le danger de la géolocalisation est qu’il est facile, pour certains


métiers, de retracer l’activité du salarié. Cela permet aussi
de contrôler l’utilisation à des fins privées d’un véhicule de
l’entreprise et indirectement de connaître des éléments de la
vie personnelle des salariés.

194 Abécédaire juridique CFTC 2013


Cybercontrôle Fiche 21

Aujourd’hui, un téléphone équipé d’une puce GPS peut être


géolocalisé à l’aide d’une application informatique. Un employeur
qui met à disposition du salarié un tel téléphone peut surveiller et
contrôler en permanence ses déplacements. Il ne fait aucun doute
qu’un tel dispositif peut difficilement être justifié.
Les données de géolocalisation ne peuvent être conservées que
sur une courte période qui, sauf exception, ne peut excéder 2 mois.

L’employeur peut-il surveiller les communications


téléphoniques et informatiques du salarié ?

Les messages envoyés ou reçus par les salariés, à destination


ou de la part d’une personne extérieure ou interne à
l’entreprise, transitent soit par un autocommutateur soit par
le réseau informatique de l’entreprise. Dès lors, l’employeur
est susceptible de conserver, archiver ou contrôler les
conversations téléphoniques ou les courriers électroniques.
Si l’employeur est en droit de surveiller et de contrôler l’activité
des salariés, ce n’est pas sans limite. En effet, il a un devoir de
loyauté dans la relation de travail et ne doit pas apporter une
atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée (art.
9 C. civ.). Ce droit implique qu’un employeur ne peut pas empêcher
totalement un salarié d’utiliser les moyens de communication de
l’entreprise à des fins personnelles. Cette utilisation par le salarié
dans le cadre de sa vie privée implique l’absence de surveillance
ou de contrôle sur les correspondances (pour les courriels, Cass.
soc. 02/10/2001, n°99‑42942). Pour s’assurer du respect du secret
des correspondances, il est nécessaire que le salarié identifie
clairement leur caractère privé, par exemple, en mentionnant
le caractère personnel dans l’objet d’un courriel.
La surveillance des communications peut aussi constituer un
danger pour l’accomplissement des missions des représentants
Cybercontrôle

du personnel, en particulier parce qu’il n’est pas possible d’en


préserver la confidentialité. Par conséquent, ces représentants
(représentants élus ou délégués syndicaux) doivent pouvoir
disposer d’un matériel ou procédé excluant l’interception de
leurs communications téléphoniques et l’identification de leurs

Abécédaire juridique CFTC 2013 195


Fiche 21 Cybercontrôle

correspondants, ce qui n’est pas le cas d’un poste téléphonique


relié à l’autocommutateur de l’entreprise (Cass. soc. 06/04/2004,
n°02‑40498). Cette jurisprudence est très certainement applicable
aux communications par courriels lorsque l’ordinateur est relié au
serveur de l’entreprise.
À noter ! Il existe des réglementations qui prévoient l’enregis-
trement des conversations téléphoniques. C’est le cas par
exemple de la réglementation sur les marchés financiers
avec pour finalité de faciliter le contrôle de la régularité des
opérations financières effectuées et leur conformité aux
instructions des donneurs d’ordres.

L’employeur peut-il surveiller et contrôler l’utilisation d’un


ordinateur ?
Lorsque l’employeur met un ordinateur à la disposition
d’un salarié pour la réalisation de son travail, il s’attend
normalement à ce que les fichiers créés par le salarié à
l’aide de cet ordinateur aient un caractère professionnel. Il en
résulte l’existence d’une présomption que ces fichiers soient
professionnels. L’ordinateur est la propriété de l’entreprise et,
même en l’absence du salarié, un responsable hiérarchique a le
droit d’accéder aux données contenues dans ces fichiers (Cass.
soc. 15/12/2009, n°07-44264 ; Cass. soc. 18/10/2006, n°04-48025).
Pour autant, l’employeur ne peut pas s’opposer totalement à
une utilisation de l’ordinateur à des fins personnelles, mais de
manière subsidiaire. Il en résulte que si le salarié identifie le
caractère personnel d’un fichier, l’employeur n’a pas le droit
de l’ouvrir hors de sa présence (Cass. soc. 17/05/2005, n°03-40017).

L’employeur doit-il informer les salariés des modalités et de


Cybercontrôle

la finalité du cybercontrôle et de la cybersurveillance ?


L’employeur est tenu d’exécuter le contrat de travail de bonne foi
et il a le devoir d’informer le salarié des dispositifs de surveillance
et de contrôle qu’il met en place et d’en indiquer la finalité.

196 Abécédaire juridique CFTC 2013


Cybercontrôle Fiche 21

En aucun cas, un salarié ne doit être contrôlé à son insu (art. L.


1222-4 C. trav.).
Les éléments de preuve obtenus par un procédé
de contrôle qui n’a pas été porté à la connaissance préalable
du salarié ne peuvent pas être utilisés dans un procès (Cass.
soc. 31/01/2001, n°98-44290). En outre, l’employeur s’expose à
une condamnation à des dommages et intérêts en raison de
l’exécution déloyale du contrat de travail (CA Dijon, 14/09/2010 ; voir
le communiqué du 25/09/2010 sur le site www.cnil.fr).
Toutefois, l’employeur n’est pas tenu d’informer le salarié des
dispositifs de surveillance qui n’ont pas pour objet de contrôler
l’activité des salariés  : vidéosurveillance d’un entrepôt où le
salarié n’effectue pas son travail (Cass. soc. 31/01/2001, n°98-44290),
ou de l’utilisation des relevés téléphoniques à des fins de
contrôle des appels (Cass. soc. 15/05/2001, n°99-42937).

L’employeur doit-il également informer et consulter les


représentants du personnel ?
L’information et la consultation préalable du comité d’entreprise
(art. L. 2323-32 C. trav.) et du CHSCT (notamment si le dispositif de
contrôle de l’activité du salarié entraîne sa mise sous pression
systématique), ou des délégués du personnel à défaut de l’une ou
l’autre de ces institutions, est nécessaire.

Qu’est ce qu’un correspondant informatique et libertés ?


L’employeur a la possibilité de désigner un Correspondant
Informatique et Libertés (CIL) parmi les salariés de l’entreprise.
Cela lui permet de bénéficier d’un allègement de formalités
déclaratives auprès de la CNIL. Toutefois, il faut préciser que
les CIL ne bénéficient pas du statut de salarié protégé.
Cybercontrôle

Abécédaire juridique CFTC 2013 197


Fiche 22

Défenseur prud’homal

Comment devient-on défenseur prud’homal ?


C’est l’article R. 1453-2 du Code du travail qui énumère
limitativement les personnes habilitées à représenter ou assister
le salarié devant le Conseil de prud’hommes. Parmi celles-ci,
on trouve les délégués permanents ou non permanents des
organisations syndicales. Les défenseurs prud’homaux font partie
de cette catégorie de personnes.
Il doit justifier de deux mandats : un mandat du salarié et un
mandat de la structure syndicale, c’est-à-dire justifier de sa
qualité pour assister et représenter le salarié (voir sur le site de la
CFTC le contrat de mandatement CFTC).
À noter ! On peut cumuler les fonctions de conseiller du salarié
et de défenseur prud’homal. D’autre part, les conseillers
prud’hommes peuvent être défenseurs prud’homaux dans
d’autres sections ou chambres que celles où ils siègent (voir la
fiche n°16 sur le conseiller du salarié).

Quelles sont les missions du défenseur prud’homal ?


Sa mission principale est d’assister et de représenter le salarié
devant la juridiction prud’homale. Il accompagne le salarié
aux audiences et le remplace s’il est absent pour « un motif
Défenseur prud’homal

légitime ».
Il exerce sa mission en respectant certaines règles de
fonctionnement, comme :
• l’accueil, l’écoute, le dialogue : le défenseur et le salarié
s’engagent sur un certain nombre de points, le tout étant
matérialisé par une convention de défense signée des deux
parties ;

198 Abécédaire juridique CFTC 2013


Défenseur prud’homal Fiche 22

• l’analyse du dossier (recevabilité du dossier et des demandes


qui doivent être basées sur des règles de droit) : le défenseur
doit rappeler au salarié que ses demandes doivent également
tenir compte d’autres facteurs tels que son ancienneté, sa
situation personnelle, la situation financière de l’entreprise,
le préjudice qu’il a subi …
• le coût de la démarche : le défenseur doit indiquer au
salarié que même si la procédure devant les prud’hommes
est gratuite (sauf timbre à 35  € désormais), certains frais
peuvent être engagés (frais d’huissier, indemnité des
témoins (art. R. 1423-54 C. trav.), frais d’experts…) et que le
contentieux prud’homal peut durer un an ;
• la constitution du dossier (préparation du dossier, pièces
nécessaires à l’établissement de la preuve…) pour défendre
au mieux le salarié et gagner son dossier.
Les outils de travail du défenseur prud’homal sont : le Code du
travail, la convention collective, un accès à legifrance.gouv.fr
(gratuit) pour rechercher la jurisprudence, les articles de codes, …
et le formulaire de saisine prud’homal selon les demandes.

À noter ! Le défenseur doit avoir un pouvoir, signé du salarié,


pour pouvoir l’assister devant le Conseil de prud’hommes.

Quels sont les moyens dont dispose le défenseur prud’homal ?


Le crédit d’heures pour l’exercice de ses fonctions (c’est-à-
dire les autorisations d’absence) (art. L. 1453-4 C. trav.)
Les défenseurs prud’homaux disposent du temps nécessaire à
Défenseur prud’homal

l’exercice de leur fonction dans les limites d’une durée qui ne


peut excéder 10 heures par mois. Il s’agit d’un forfait et non
d’une justification comme c’est le cas pour le conseiller du
salarié.
Ce crédit d’heures s’applique aux salariés des établissements
d’au moins 11 salariés.
À noter ! Cela ne signifie pas que les salariés des établissements
de moins de 11 salariés ne peuvent pas exercer la fonction

Abécédaire juridique CFTC 2013 199


Fiche 22 Défenseur prud’homal

de défenseur, mais seulement que leur employeur n’est pas


obligé de leur laisser, pendant les heures de travail, le temps
nécessaire. Les salariés devront donc éventuellement exercer
celle-ci en dehors de leur temps de travail, pendant leurs
congés ou leur jour de repos.

L’assimilation du temps consacré aux fonctions à un temps de


travail (art. L.1453-4 C. trav.)
Le temps passé hors de l’entreprise pendant les heures de travail
pour le défenseur prud’homal pour l’exercice de sa mission est
assimilé à une durée de travail effectif pour la détermination de la
durée des congés payés, du droit aux prestations familiales ainsi
qu’au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son
ancienneté dans l’entreprise.
Cette disposition est applicable, sans condition d’effectif, c’est-à-
dire même dans les entreprises de moins 11 salariés, dès lors que
l’employeur a donné son autorisation pour exercer ces fonctions.

Le non-maintien de salaire (art. L. 1453-4 C. trav.)


Les absences du salarié exerçant les fonctions de défenseur
prud’homal, consacrées à l’exercice de sa mission, ne sont pas
rémunérées par l’employeur.

La formation
Le défenseur prud’homal n’a pas droit à une formation spécifique.
En revanche, il peut prendre, en tant que salarié, un congé de
formation économique, sociale et syndicale (art. L. 3142-7 C. trav.).
À savoir ! Pour vous former à la fonction de défenseur prud’homal,
il existe un module de formation «  Défenseur prud’homal  » mis
en œuvre par l’Institut Syndical de Formation CFTC au titre de la
Défenseur prud’homal

formation syndicale.

Le défenseur prud’homal bénéficie-t-il d’une protection


contre le licenciement ?
Les défenseurs prud’homaux ne bénéficient pas du statut de
salarié protégé. Ils ne bénéficient donc pas de la protection
contre le licenciement.

200 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 23

Délégué du personnel (DP)

Que sont les délégués du personnel ?


Les délégués du personnel (DP) sont des représentants du
personnel, élus dans toutes les entreprises ou établissements
de 11 salariés et plus (art. L. 2312-1 C. trav.). La durée du mandat est
de 4 ans (art. L. 2314-26 C. trav.). Par dérogation, un accord collectif
peut fixer une durée comprise entre 2 et 4 ans (art. L. 2314-27 C. trav.).
Leur nombre est fonction de l’effectif de l’entreprise (art. L. 2314-1 et
R. 2314-1 et suivants C. trav.) (voir tableau ci-dessous). Dans les entreprises
employant moins de 11 salariés, des délégués du personnel
peuvent être mis en place par la voie conventionnelle (art. L. 2312-4
C. trav.). Sur le périmètre de mise en place (sur le périmètre de mise en place
voir la fiche n°32 sur les élections professionnelles).

délégués du personnel délégués du


effectifs DP (1) DUP (1) personnel
en cas de carence de
11 à 25 1 - CE ou de CHSCT (2)
26 à 49 2 - effectifs DP suppléants
50 à 74 2 3 titulaires
75 à 99 3 4 50 à 74 3 3
100 à 124 4 5
Délégué du personnel (DP)

75 à 99 4 4
125 à 149 5 6 100 à 124 5 5
150 à 174 5 7 125 à 149 6 6
175 à 199 6 8 150 à 174 7 7
200 à 249 6 - 175 à 199 8 8
250 à 499 7 -
(1) le nombre inscrit est celui des
500 à 749 8 - titulaires ; il convient donc de
prendre autant de suppléants
750 à 999 9 - (art. R. 2314-1 et 3 C. trav.)
1 000 et 1 de plus par - (2) article R. 2314-2 du Code du
travail
plus tranche de
250 salariés

Abécédaire juridique CFTC 2013 201


Fiche 23 Délégué du personnel (DP)

Quelle est la principale mission du délégué du personnel ?


Son principal rôle est de recueillir et transmettre les réclamations
des salariés (art. L. 2313-1 C. trav.). Les réclamations peuvent être tant
individuelles que collectives. Elles peuvent entre autres porter sur
les salaires, la durée du travail, les conditions de travail et tout ce
qui a trait à l’application du Code du travail ou de la convention
collective applicable dans l’entreprise. Les réclamations peuvent
aussi porter sur l’application des dispositions légales régissant la
protection sociale, l’hygiène et la sécurité ainsi que des accords
collectifs de travail applicables dans l’entreprise (art. L. 2313-1 C. trav.).
Il faut cependant être vigilant car ces réclamations ne doivent pas
avoir pour objet d’obtenir des avantages nouveaux qui relèvent de la
négociation collective et donc des prérogatives du délégué syndical.

L’employeur doit-il organiser des réunions avec les délégués


du personnel ?
Les délégués du personnel sont reçus au moins une fois par
mois par l’employeur ou son représentant (art. L. 2315-8 C. trav.).
En cas d’urgence, les délégués du personnel peuvent demander
une réunion exceptionnelle (art. L. 2315-8 C. trav.). Ils peuvent aussi
sur leur demande être reçus individuellement, ce sont alors des
réunions dites restreintes (art. L. 2315-8 C. trav.).
Les réunions mensuelles ont lieu à l’initiative de l’employeur ; s’il ne
respecte pas cette obligation légale, il se rend coupable d’un délit
d’entrave (art. L. 2316-1 C. trav.). L’employeur convoque aux réunions
Délégué du personnel (DP)

les délégués du personnel titulaires ainsi que les suppléants. Les


délégués du personnel peuvent sur leur demande se faire assister
d’un représentant d’une organisation syndicale lors des réunions.
Cette personne peut faire partie de l’entreprise ou être extérieure
à l’entreprise sous réserve qu’elle soit mandatée par le syndicat
(art. L. 2315-10 C. trav.).
Le délégué du personnel adresse les questions par écrit deux
jours ouvrables avant la date à laquelle ils doivent être reçus par
l’employeur (art. L. 2315-12 C. trav.). L’employeur doit y répondre dans
les six jours ouvrables suivant la réunion.

202 Abécédaire juridique CFTC 2013


Délégué du personnel (DP) Fiche 23

À l’issue d’une réunion de DP, l’employeur refuse d’inscrire


certaines questions-réponses débattues dans le registre
spécial de réclamations. Quels sont les recours possibles ?
Les demandes des délégués du personnel ainsi que les réponses
apportées par l’employeur doivent être transcrites dans un registre
spécial. La transcription des questions et des réponses incombe à
l’employeur. La tenue de ce registre est une obligation légale et
l’employeur ne peut s’y soustraire (art. L. 2315-12 C. trav.). S’il persiste
dans son refus, il y a délit d’entrave et l’inspecteur du travail peut
dresser un procès-verbal d’entrave.

L’employeur a-t-il une obligation de consulter les délégués


du personnel ?
L’employeur doit consulter les délégués du personnel pour tout
sujet relatif à la période des congés payés et l’ordre des départs
(art. L. 3141-13 et suivants C. trav.), au chômage dû aux intempéries
(art. L. 5429-9 C. trav.), aux accidents du travail (art. L. 1226-10 C. trav.),
aux plans de formation professionnelle (art. L. 2313-8 C. trav.) et aux
licenciements pour motif économique dans une entreprise de
moins de 50 salariés (art. L. 1323-29 et 2317-7 C. trav.). Cette consultation
est obligatoire même s’il existe un comité d’entreprise.
Le défaut de consultation dans tous les cas où cette consultation
est obligatoire constitue un délit d’entrave à l’exercice des
fonctions de délégué du personnel (art. L. 2316-1 C. trav.). L’employeur
Délégué du personnel (DP)

doit en outre mettre à la disposition des délégués du personnel


le registre unique du personnel (art. L. 1221-15 C. trav.). Ce registre
comporte des mentions obligatoires concernant l’identification des
salariés, les dates d’embauche et de départ, les contrats de travail.
Il permet d’avoir un état des lieux de la situation des emplois dans
l’entreprise.

Le délégué du personnel dispose-t-il d’un droit d’alerte ?


Le délégué du personnel qui constate, notamment par

Abécédaire juridique CFTC 2013 203


Fiche 23 Délégué du personnel (DP)

l’intermédiaire d’un salarié, qu’il existe une atteinte aux droits


des personnes ou aux libertés individuelles dans l’entreprise
(exemple : discrimination) qui ne serait pas justifiée par la nature
de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché, en
saisit immédiatement l’employeur, qui procède à une enquête.
Dans l’hypothèse d’une impasse, le DP peut, si le salarié averti par
écrit ne s’y oppose pas, saisir le conseil des prudhommes en la
forme des référés (art. L. 2313-2 C. trav.).

Le délégué du personnel peut-il saisir l’inspecteur du travail ?


Le délégué du personnel peut saisir l’inspecteur du travail
de toute plainte et observation concernant les conditions de
travail dans l’entreprise et l’application de la réglementation de
droit du travail, ainsi que de l’application d’un accord collectif
(art. L. 2313-1 C. trav.).
Lorsque l’inspecteur du travail se rend dans l’entreprise
à la demande d’un délégué du personnel, ce dernier peut
l’accompagner dans sa visite.

Le délégué du personnel dispose-t-il d’attributions


supplémentaires ?
En cas de carence de comité d’entreprise, dans les entreprises
d’au moins 50 salariés, le délégué du personnel exerce l’ensemble
des attributions économiques du CE (art. L. 2311-13 C. trav.).
De même, dans les entreprises de moins de 50 salariés, les DP
Délégué du personnel (DP)

exercent l’ensemble des attributions sociales du CE (art. L. 2313-


15 C. trav.) (voir la fiche n°5 sur comité d’entreprise).

Quels sont les moyens individuels des délégués du personnel ?


Les heures de délégation
Le délégué du personnel dispose d’un minimum de 10 heures par
mois dans les entreprises de moins de 50 salariés, et de 15 heures
dans celles de plus de 50 salariés (art. L. 2315-1 C. trav.). Ce crédit
d’heures lui est légalement accordé, sans qu’il ne puisse le

204 Abécédaire juridique CFTC 2013


Délégué du personnel (DP) Fiche 23

reporter sur le mois suivant ou en faire profiter un autre DP (voir


la fiche n°40 sur heures de délégation & crédit d’heures). Des circonstances
exceptionnelles liées à l’exercice du mandat peuvent justifier un
dépassement du contingent. Les heures de délégation, ainsi que
le temps passé en réunion avec l’employeur, sont considérées
comme du temps de travail effectif.

La liberté de déplacement
Les délégués du personnel se déplacent librement dans
l’entreprise et peuvent y prendre tous contacts nécessaires à
l’accomplissement de leur mandat (art L. 2315-5 C. trav.).
Cette liberté peut s’exercer :
• durant les heures de délégation qui peuvent être prises
pendant et en dehors des heures habituelles de travail ;
• en dehors des heures de délégation et des heures habituelles
du travail.
Le délégué du personnel peut ainsi à tout moment quitter
son poste de travail pour se déplacer dans l’entreprise et ainsi
rencontrer les salariés et recueillir leurs réclamations, sans
occasionner de gêne importante dans l’exécution du travail et
tout en se pliant à l’ensemble des règles de sécurité en vigueur.
Il peut également se déplacer hors de l’entreprise et rencontrer
une personne extérieure à l’entreprise durant ses heures de
délégation (médecin du travail, inspecteur du travail, etc.).
Cette liberté de déplacement ne doit pas apporter une gêne trop
importante à l’accomplissement du travail des salariés. Seul le
tribunal de grande instance peut faire constater cette gêne.
Délégué du personnel (DP)

Quels sont les moyens collectifs dont disposent les délégués


du personnel pour exercer leur mandat ?
• la mise à disposition d’un local
Un local aménagé dans l’entreprise avec le matériel nécessaire
à l’exercice de leur mission est mis à la disposition des DP
toutes tendances syndicales confondues (art. L. 2315-6 C. trav.). Le
Code du travail ne donne pas une liste du matériel qui doit être
fourni, il est seulement indiqué que le local doit leur permettre

Abécédaire juridique CFTC 2013 205


Fiche 23 Délégué du personnel (DP)

de remplir leurs missions et de se réunir. On peut donc estimer


que la fourniture d’une table, de chaises, armoires, accès à
un photocopieur et à une ligne téléphonique pour contacter
les salariés et l’inspecteur du travail peuvent être considérés
comme nécessaires à l’exercice de la mission.
Le local peut être le même que celui utilisé pour les réunions
du comité d’entreprise ou du CHSCT (comité d’hygiène, de
sécurité, et des conditions de travail). L’accès du local doit
être libre avec pour seule limite éventuelle, quand le local est
partagé, des conditions d’utilisation définies entre tous les
utilisateurs du local. L’utilisation du local doit être conforme
à la mission des DP. Ceux-ci ne peuvent l’utiliser pour des
raisons politiques, strictement syndicales ou personnelles.
Ainsi, les DP ne peuvent pas inviter des personnes étrangères à
l’entreprise afin de participer aux réunions.
• l’affichage
Les DP peuvent afficher des informations en relation avec
leurs missions sur les panneaux qui leur sont réservés et que
l’employeur met à leur disposition (art. L. 2315-7 C. trav.).
Les comptes-rendus des réunions avec l’employeur, la liste
des réclamations présentées à l’employeur, les courriers et
réponses adressés à l’inspecteur du travail, l’objet et le compte
rendu des démarches extérieures, les informations relatives à la
réglementation sociale sont autant de sujets qui peuvent faire l’objet
d’un affichage. Le DP doit veiller à ce que ces communications ne
revêtent pas un caractère politique ou diffamatoire.
Personne ne peut, sous peine de délit d’entrave, retirer une
Délégué du personnel (DP)

affiche, quelque soit son caractère, sans en avoir obtenu


l’autorisation auprès du juge des référés.

Les délégués du personnel bénéficient-ils d’une protection ?


Ils bénéficient de la protection spéciale contre le licenciement
et les mesures assimilées (mutation, modification du contrat
de travail…), commune à tous les représentants du personnel.
En effet, ils ne peuvent être licenciés qu’après consultation du
CE s’il existe et autorisation de l’inspecteur du travail (voir la fiche
n°63 sur la protection des représentants du personnel).

206 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 24

Délégué syndical (DS)

Quel est le rôle d’un délégué syndical ?


Le délégué syndical (DS) représente son organisation syndicale
auprès de l’employeur.
Il a pour principale attribution la négociation des accords
d’entreprise.
À noter ! La désignation d’un DS dans une entreprise entraîne
l’obligation pour l’employeur d’engager la négociation annuelle
obligatoire (voir la fiche n°57 sur la négociation collective).

Dans quelles entreprises peut-on désigner un délégué


syndical ?
En principe, les DS ne peuvent être désignés que dans
les entreprises d’au moins 50 salariés, sauf dispositions
conventionnelles plus favorables (art. R. 2143-3 C. trav.).
Exception  ! Dans les entreprises de moins de 50 salariés,
les syndicats représentatifs peuvent désigner un délégué du
personnel (DP) en qualité de DS (art. L. 2143-6 C. trav.). Un DP
suppléant pouvant remplacer un DP titulaire absent, il peut
être désigné comme DS pour remplacer le DP titulaire (Cass. soc.
20/06/2012, n°11-61176). Dans les autres cas, cette solution n’est
pas possible.
Délégué syndical (DS)

Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, cette


désignation de DP en tant que DS n’ouvre pas droit à un crédit
d’heures supplémentaire : les intéressés ne disposent donc
que du crédit d’heures alloué aux délégués du personnel.
La désignation vaut pour la durée du mandat de délégué du
personnel. Ce mandat syndical prend donc fin automatiquement
à l’expiration du mandat de DP.

Abécédaire juridique CFTC 2013 207


Fiche 24 Délégué syndical (DS)

Qui peut désigner un délégué syndical ?


Seuls les syndicats représentatifs peuvent procéder à la
désignation d’un DS (dans le champ d’application géographique
et professionnel déterminé par leurs statuts) (art. L. 2143-3 C.
trav.)  ; les syndicats représentatifs sont ceux qui satisfont aux
critères énumérés à l’article L. 2121-1 du Code du travail (voir
la fiche n°70 sur la représentativité). Ils doivent, notamment, avoir
recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au 1er tour des
dernières élections des titulaires au comité d’entreprise (CE)
ou de la délégation unique du personnel (DUP) ou, à défaut s’il
n’existe pas de CE, des DP, quel que soit le nombre de votants.
À noter ! À la suite d’un procès-verbal de carence, la désignation
d’un DS par un syndicat affilié à une organisation syndicale
représentative au niveau national et interprofessionnel était
possible pendant la période transitoire (jusqu’au 22 août 2012).
Ce n’est plus possible aujourd’hui.
Important ! Le DS peut aussi être désigné par l’union
départementale ou la fédération à laquelle est affilié le syndicat
d’entreprise ou d’établissement dès lors que leurs statuts
les y autorisent (Cass. soc. 18/11/2009, n°09-65639). En revanche, la
section syndicale ne peut pas désigner de DS : elle est en effet
dépourvue de la personnalité juridique (voir la fiche n°74 sur la
section syndicale).

Faut-il créer une section syndicale pour désigner un délégué


syndical ?
Délégué syndical (DS)

Le syndicat doit avoir constitué une section syndicale dans


l’entreprise, comptant au moins deux adhérents, pour pouvoir y
désigner un DS (voir la fiche n°74 sur la section syndicale).
Si le syndicat veut désigner un DS (s’il est représentatif) dans un
établissement distinct, il doit pouvoir y compter au moins deux
adhérents, même si le syndicat peut se prévaloir de l’existence
d’une section et d’adhérents dans le cadre plus large de
l’entreprise (Cass. soc. 23/06/2010, n°09-60438).

208 Abécédaire juridique CFTC 2013


Délégué syndical (DS) Fiche 24

Toutefois, le syndicat n’a pas à apporter la preuve de la


présence d’adhérents répartis dans tous les établissements de
l’entreprise ou dans tous les sites de l’établissement (Cass. soc.
08/07/2009, n°09-60048).
Le salarié désigné en qualité de DS, dès lors que le syndicat
est représentatif, peut être l’un de ces deux adhérents (Cass. soc.
26/05/2010, n°09-60278).
L’existence de la section doit être établie au moment de la
désignation. La création de la section peut être concomitante à
la désignation, il n’est pas exigé qu’elle soit antérieure (Cass. soc.
08/07/2009, n°08-60599).

Quelles conditions doit remplir un salarié pour être désigné


en qualité de délégué syndical ?
Le DS doit être choisi parmi les candidats aux élections
professionnelles. Il ne lui est pas demandé d’être élu.
Il doit avoir obtenu au moins 10 % des voix sur son nom, en tant que
membre titulaire ou suppléant, dans le collège dans lequel il se
présente, au 1er tour des dernières élections, peu importe l’élection
à laquelle il s’est présenté : élection du CE, de la DUP ou des DP,
quel que soit le nombre de votants (art. L. 2143-1 et L. 2143-3 C. trav.).
En revanche, si, entre deux élections, le syndicat représentatif
ne dispose plus de candidats remplissant ces conditions, il peut
désigner en qualité de DS un de ses candidats n’ayant pas obtenu
les 10 % de suffrages requis ou, à défaut de candidats, un adhérent.
Cette mesure vise l’hypothèse du remplacement du DS en cas
de départ en cours de mandat (voir plus loin la question consacrée au
remplacement du délégué syndical).
Délégué syndical (DS)

Par ailleurs, il doit également :


• être âgé de 18 ans révolus,
• travailler dans l’entreprise depuis un an au moins (4 mois en
cas de création d’entreprise ou d’ouverture d’établissement),
• n’avoir fait l’objet d’aucune interdiction, incapacité ou
déchéance de ses droits civiques.
Important  ! Les salariés disposant d’une délégation écrite
particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés à

Abécédaire juridique CFTC 2013 209


Fiche 24 Délégué syndical (DS)

l’employeur, de même que les salariés représentant l’employeur


devant les institutions représentatives du personnel ne peuvent
pas être désignés en qualité de DS (Cass. soc. 12/07/2006, n°05.60300).
À noter ! Le mandat de DS peut se cumuler avec celui de DP, de
membre du CHSCT, de membre élu de la DUP, de membre élu
du CE (sauf dans les entreprises de moins de 300 salariés où le
DS est de droit représentant syndical au CE (RS au CE). Le DS
devra donc faire un choix entre son mandat d’élu au CE ou de
RS au CE car ces deux fonctions sont incompatibles.

À quel niveau peut-on désigner un délégué syndical ?


Les DS sont désignés soit au niveau de l’entreprise, soit au
niveau de l’établissement distinct. Dans ce dernier cas, le score
électoral à prendre en compte pour apprécier la représentativité
d’un syndicat qui souhaite désigner un DS d’établissement est
celui obtenu au 1er tour des élections des titulaires du comité
d’établissement concerné, quelles que soient les dispositions
conventionnelles ou la teneur des engagements unilatéraux
de l’employeur en la matière (Cass. soc. 06/01/2011, n°10-18205 et
n°10‑60224).
• Si une convention ou un accord collectif peuvent prévoir un
périmètre distinct du périmètre « traditionnel », un usage
ou un engagement de l’employeur ne le peuvent (Cass. soc.
10/05/2012, n°10-21388).
• Le DS peut également être désigné au niveau d’une unité
économique et sociale (UES) (voir la fiche n°84 sur l’UES)   : en
effet, la désignation d’un DS commun à plusieurs entreprises
est possible lorsque celles-ci constituent une UES d’au
Délégué syndical (DS)

moins 50 salariés.
Il n’existe pas de disposition légale concernant la désignation
d’un DS au niveau du groupe mais il peut être institué par accord
collectif.

210 Abécédaire juridique CFTC 2013


Délégué syndical (DS) Fiche 24

Combien de DS peut-on désigner ?


Dans les entreprises de plus de 50 salariés, chaque syndicat
représentatif peut désigner au moins 1 DS (sauf dispositions
conventionnelles plus favorables).
Le nombre de DS dont dispose chaque section syndicale
dépend de l’effectif de l’entreprise ou, dans les entreprises à
établissements multiples, de l’effectif de chaque établissement
distinct (art. R. 2143-2 et R. 2143-3 C. trav.) :
• de 50 à 999 salariés : 1 délégué
• de 1 000 à 1 999 salariés : 2 délégués
• de 2 000 à 3 999 salariés : 3 délégués
• de 4 000 à 9 999 salariés : 4 délégués
• à partir de 10 000 salariés : 5 délégués

Par ailleurs, chaque syndicat représentatif peut, dans


les entreprises d’au moins 500 salariés, désigner un DS
supplémentaire dès lors qu’il a obtenu lors des dernières
élections au CE :
• un ou plusieurs élus dans le collège ouvriers-employés,
• et au moins un élu dans l’un des deux autres collèges (art. L.
2143-5 C. trav.).
Le délégué supplémentaire est désigné parmi les candidats aux
élections qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés
au 1er tour des dernières élections du CE ou des DP, en qualité de
titulaire ou suppléant, quel que soit le nombre de votants.
Attention  ! Les syndicats ayant présenté une liste commune
aux élections sont tenus de désigner un DS supplémentaire
commun au vu des résultats électoraux obtenus par la liste
Délégué syndical (DS)

(Cass. soc. 18/11/2008, n°08-60397).


Les règles applicables au DS en matière de modalités de
désignation, de contestation de son mandat, d’attributions,
de moyens et de protection s’appliquent également au DS
supplémentaire.
Le mandat du DS supplémentaire est remis en cause à chaque
élection (Cass. soc. 18/11/2008, n°08-60397).

Abécédaire juridique CFTC 2013 211


Fiche 24 Délégué syndical (DS)

Enfin, chaque syndicat représentatif dans l’entreprise peut


désigner un délégué syndical central (DSC) dès lors que
l’entreprise comporte au moins deux établissements distincts
d’au moins 50 salariés chacun (art. L. 2143-5 C. trav.).
Le syndicat doit avoir recueilli au moins 10 % des suffrages
exprimés au 1er tour des dernières élections des titulaires au CE
ou de la DUP ou, à défaut s’il n’y a pas de CE, des DP, quel que
soit le nombre de votants, en additionnant les suffrages (et non les
pourcentages) de l’ensemble des établissements de l’entreprise.
Dans les entreprises de moins de 2 000 salariés, le DSC doit
être obligatoirement choisi parmi les DS d’établissement. Il ne
bénéficie pas d’un crédit d’heures spécifique.
Dans les entreprises de 2 000 salariés et plus, le DSC peut être
choisi en dehors des DS d’établissement. Il bénéficie en outre
d’un crédit de 20 heures de délégation (voir la fiche n°40 sur le crédit
d’heures).
À noter  ! Dans les entreprises de moins de 2 000 salariés
comportant des établissements dans lesquels les élections ont
lieu à des dates différentes, si le DSC perd son mandat de DS
d’établissement, il perdra également son mandat de DSC sans
qu’il soit nécessaire d’attendre la fin du cycle électoral.

Quelles sont les formalités à respecter pour la désignation


d’un délégué syndical ?
Le syndicat doit adresser à l’employeur la désignation de son
DS par lettre recommandée avec accusé de réception (ou lettre
remise en main propre contre décharge) sur laquelle figurent les
nom et prénom du DS, le mandat exact du salarié et le cadre dans
Délégué syndical (DS)

lequel il s’exercera (entreprise, établissement ou UES). Une copie


de la désignation doit être adressée à l’inspecteur du travail.
La désignation doit également faire l’objet d’un affichage sur
les panneaux réservés aux communications syndicales (art. L.
2143-7 C. trav.).
La désignation prend effet à compter de la date de réception
par l’employeur de la notification (Cass. soc. 02/05/1973, n°72-60.132 ;
Cass. soc. 21/10/98, n°97-60.041).

212 Abécédaire juridique CFTC 2013


Délégué syndical (DS) Fiche 24

Comment contester la désignation d’un délégué syndical ?


Toute personne ayant un intérêt à agir (organisations
syndicales, employeur, salariés de l’entreprise) peut contester
la désignation auprès du tribunal d’instance du lieu où la
désignation est destinée à prendre effet.
Le délai de contestation est de 15 jours à compter du lendemain
du jour de la notification de la désignation pour l’employeur,
et de 15 jours à compter de la connaissance de la désignation
(affichage par exemple) pour les organisations syndicales et les
salariés.
Ces délais étant exprimés en jours, ils commencent à courir
le lendemain du jour de la notification de la désignation et,
si le délai expire un samedi, un dimanche ou un four férié ou
chômé, il est prorogé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant (Cass.
soc. 16/12/2009, n°09-60110).
La désignation est purgée de tout vice à l’expiration de ce délai
(sauf fait nouveau).

Quelle est la durée du mandat ?


Le mandat prend fin lors du renouvellement des institutions
représentatives du personnel dans l’entreprise (Cass. soc.
22/09/2010, n°09-60435).
Si, à l’issue du 1er tour des élections, le syndicat est toujours
représentatif dans l’entreprise, il peut :
• soit procéder à nouveau à la désignation du salarié qui
détenait le mandat de DS jusqu’à la date des élections dès
lors qu’il a bien recueilli sur son nom au moins 10 % des
Délégué syndical (DS)

suffrages dans le collège où il s’est présenté au 1er tour ;


• soit, s’il ne souhaite pas reconduire ce dernier dans son
mandat de DS ou si celui-ci n’a pas obtenu les 10 % de
suffrages requis, désigner un autre candidat aux élections
qui remplit les conditions exigées (voir les règles de désignation).
Si le syndicat a perdu sa représentativité, il peut désigner un
représentant de la section syndicale (voir la fiche n°69 sur le RSS).

Abécédaire juridique CFTC 2013 213


Fiche 24 Délégué syndical (DS)

Le mandat prend également fin lorsque :


• le syndicat met un terme au mandat du DS ;
• le DS démissionne de son mandat ;
• en cas de départ du DS de l’entreprise ou de l’établissement
dans le cadre duquel il a été désigné.
Le mandat du DS peut également être affecté par une
modification intervenue dans la situation juridique de
l’entreprise (voir la fiche n°81 sur le transfert d’entreprise – art. L. 2143-
10, C. trav.) ou en cas de diminution du nombre de délégués, suite
à une réduction de l’effectif (art. L. 2143-11, al. 2 et 3 C. trav.).
La cessation du mandat de DS est soumise aux mêmes formalités
que pour sa désignation (voir 1er paragraphe consacré à la désignation).

Le délégué syndical peut-il être remplacé ?


La loi ne prévoit pas de DS suppléants mais certains accords
collectifs peuvent en instituer.
Si le syndicat souhaite remplacer un DS définitivement ou
temporairement absent dans son mandat, il doit procéder à une
nouvelle désignation et respecter les formalités applicables
(information de l’employeur, affichage et communication à
l’inspecteur du travail).
Le salarié choisi doit remplir les conditions légales pour être
désigné en qualité de DS. Toutefois, l’article L. 2143-3 du
Code du travail prévoit que s’il ne reste plus aucun candidat
remplissant les conditions requises, le syndicat peut désigner
le DS parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses
adhérents de l’entreprise ou de l’établissement.
Cette disposition permet à une organisation syndicale
Délégué syndical (DS)

représentative dans l’entreprise de pouvoir remplacer son DS


en cours de mandat, avant les prochaines élections, même
si elle n’a plus aucun candidat qui remplisse les conditions
légales pour pouvoir être désigné en qualité de DS.
À noter  ! Le fait pour un syndicat de procéder à plusieurs
désignations successives et limitées peut caractériser un abus
car il instaure un système de suppléance habituelle qui, en
l’absence de disposition légale le prévoyant, ne peut être mis

214 Abécédaire juridique CFTC 2013


Délégué syndical (DS) Fiche 24

en place que par un accord collectif. Il faut donc user de cette


faculté avec « parcimonie ».

Quelles sont les missions du délégué syndical ?


Le DS a pour mission :
• de négocier et conclure des accords collectifs d’entreprise
(voir la fiche n°57 sur la négociation collective)  ; il est appelé à
négocier chaque fois que l’employeur souhaite l’ouverture
de discussions en vue de la conclusion d’un accord et, au
minimum, lors des négociations annuelles obligatoires dont
l’employeur est tenu de prendre l’initiative ;
• de représenter son syndicat auprès de l’employeur au
travers de propositions, de revendications, de réclamations
(art. L. 2143-3 C. trav.) ;
• d’animer la section syndicale (collecte des cotisations,
affichage, tract, organisation de réunions syndicales…).
D’une manière générale, les DS peuvent intervenir dans tous
les domaines relevant de l’étude et de la défense des droits
et intérêts matériels et moraux, collectifs et individuels des
salariés (art. L. 2131-1 C. trav.).
Les DS peuvent assister les DP qui le souhaitent lors de leurs
réunions avec l’employeur (voir la fiche n°23 sur les délégués du
personnel).
Ils peuvent également assister les salariés lors de l’entretien
préalable à licenciement ou à une sanction disciplinaire.

Quels sont les moyens dont dispose le délégué syndical ?


Délégué syndical (DS)

L’employeur a l’obligation de communiquer aux DS différents


documents et informations dans de nombreux domaines
(durée du travail, bilan social, rapport annuel sur l’égalité entre
les hommes et les femmes, convention collective et accords
applicables dans l’entreprise, temps partiel, formation…).
Le DS dispose d’un nombre d’heures pour effectuer sa
mission, sur son temps de travail : 10 heures par mois pour
les entreprises de 50 à 150 salariés ; 15 heures par mois

Abécédaire juridique CFTC 2013 215


Fiche 24 Délégué syndical (DS)

pour les entreprises de 151 à 500 salariés ; 20 heures pour les


entreprises de plus de 500 salariés.
S’il existe plusieurs DS dans l’entreprise, ils peuvent répartir
entre eux leurs crédits d’heures à condition d’en informer
l’employeur. Cette faculté ne s’applique pas au DSC (voir la fiche
n°40 sur le crédit d’heures).
Le temps passé en réunion avec l’employeur n’est pas compté
dans ces heures.
En outre, le DS dispose d’une liberté de déplacement : à l’intérieur
de l’entreprise pendant ses heures de délégation ou en dehors
de ses heures habituelles de travail ; à l’extérieur de l’entreprise
pendant ses heures de délégation.

Les délégués syndicaux bénéficient-ils d’une protection ?


Ils bénéficient de la protection spéciale contre le licenciement
et les mesures assimilées (mutation, modification du contrat
de travail…), communes à tous les représentants du personnel
(voir la fiche n°63 sur la protection des représentants du personnel).
Ils bénéficient également des dispositions des articles L. 2141-5
et L. 1132-1 du Code du travail prohibant toute discrimination
fondée sur l’appartenance ou l’activité syndicale (voir la fiche n°27
sur la discrimination syndicale).
Délégué syndical (DS)

216 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 25

Délit d’entrave

Qu’est ce qu’un délit d’entrave ?


Il s’agit d’une action ou d’une omission ayant pour objet ou
pour effet de porter une atteinte quelconque, si légère soit-elle,
au fonctionnement normal des instances représentatives
du personnel, au plein exercice de leurs attributions ou aux
prérogatives de ses membres (d’après M. MALAVAL, cité par M. COHEN
dans «  le droit des comités d’entreprise et des comités de groupe  », LGDJ,
page 1103). L’entrave peut aussi concerner l’atteinte à la libre
désignation des représentants du personnel.

Quelques exemples d’entrave : refuser d’organiser les élections


ou de donner suite à une demande d’élections présentée par
un syndicat, la non convocation dans les délais légaux, la non
consultation ou la consultation tardive sur des sujets prévus par
la loi, le refus de communiquer une information, l’atteinte à la
libre circulation dans l’entreprise, etc.
À noter  : lorsque la majorité des membres du CE (art. L. 2325-14,
alinéa 3, C. trav.) ou deux membres du CHSCT (art. L. 4614-10 C. trav.) font
une demande motivée de réunion extraordinaire, l’employeur ne
peut refuser de l’organiser sauf à commettre un délit d’entrave au
fonctionnement régulier de l’une ou l’autre de ces institutions.

Quels sont les éléments constitutifs du délit d’entrave ?


Pour qu’un délit d’entrave soit constitué, il faut la présence d’un
Délit d’entrave

élément légal, d’un élément matériel et d’un élément moral.

Élément légal : en droit pénal, la peine ne peut être prononcée


que si un texte définit précisément l’infraction.

Abécédaire juridique CFTC 2013 217


Fiche 25 Délit d’entrave

Le délit d’entrave est prévu :


• pour protéger le fonctionnement, les attributions et les
membres du comité d’entreprise, d’établissement et du comité
central d’entreprise (art. L. 2328-1 C. trav.), du comité d’entreprise
européen (art. L. 2346-1 C. trav.), du comité de groupe (art. L. 2335-1
C. trav.), du CHSCT (art. L. 4742-1 C. trav.),
• pour protéger le délégué du personnel (art. L. 2316-1 C. trav.),
• pour protéger les conseillers prud’hommes (art. L. 1443-3 C. trav.),
• pour protéger le médiateur (art. L. 1155-1 C. trav.),
• pour protéger la liberté syndicale (art. L. 2263-1 C. trav.),
• pour réprimer l’entrave au fonctionnement ou aux
attributions d’une instance représentative du personnel
créée par une convention collective (art. L. 2263-1 C. trav.).

Même si les textes cités ci-dessus ne donnent pas une liste des
agissements ou des abstentions susceptibles de constituer une
entrave, ils sont néanmoins suffisamment précis pour garantir
l’exigence de prévisibilité de la loi pénale prévue par l’article 7 de la
Convention européenne des droits de l’homme (Cass. crim. 22/11/2005,
n°04-87451).

Élément matériel : il s’agit de l’action (par exemple, empêcher la


libre circulation dans l’entreprise) ou de l’omission (par exemple,
non convocation à une réunion) imputable à une personne. Le délit
d’entrave repose sur une responsabilité personnelle de celui qui
commet l’infraction.
Les mêmes agissements peuvent aussi constituer plusieurs
infractions, comme par exemple, un harcèlement (art. L. 222-33-2
C. pén.) et un délit d’entrave (Cass. crim. 06/05/2007, n°06-82601).

Élément intentionnel : il n’y a pas de délit sans intention de le


commettre (art. L. 121-3 C. pén.). Il résulte du caractère volontaire
de l’acte ou de l’omission. Ainsi, le non respect des obligations
Délit d’entrave

légales suffit à caractériser l’intention. L’ignorance de la loi ne


supprime pas le caractère volontaire de l’infraction commise
(car nul n’est censé ignorer la loi, sinon son application
serait totalement inefficace). Seules la force majeure ou des
circonstances exceptionnelles qui ont contraint à ne pas respecter

218 Abécédaire juridique CFTC 2013


Délit d’entrave Fiche 25

les obligations légales font disparaître l’élément intentionnel (par


exemple : ne pas réunir les représentants du personnel pendant
l’inondation des locaux de l’entreprise).

Qui peut être poursuivi pour délit d’entrave ?


Le chef d’entreprise peut être poursuivi car il est responsable du
respect de la réglementation sur les institutions représentatives
du personnel et sur la liberté syndicale dans l’entreprise.
Toute autre personne peut également être poursuivie. En effet,
même en l’absence de délégation de pouvoir, celui qui, sans être
le chef d’entreprise, a commis personnellement des agissements
constitutifs d’une entrave peut en être tenu pour responsable (Cass.
crim. 18/11/1997, n°96-80002). Cela signifie, que n’importe quel salarié
peut être poursuivi pour délit d’entrave (par exemple, s’il s’oppose
à la réintégration d’un représentant du personnel).
Par contre, une personne morale (une entreprise) ne peut pas
être poursuivie.

L’employeur peut-il éviter une sanction pénale par une


délégation de pouvoir ?
Le chef d’entreprise peut déléguer ses pouvoirs à une autre
personne pour présider une instance représentative du
personnel ou négocier avec les délégués syndicaux et, d’une
manière générale, pour être l’interlocuteur des représentants
du personnel. La délégation de pouvoir a pour effet de
transférer, à celui qui la reçoit, la responsabilité du respect de
la réglementation relative aux institutions représentatives du
personnel. Pour que la délégation soit efficace, il faut qu’elle
soit écrite, que le transfert de pouvoir soit effectif et que le
représentant de l’employeur dispose de la compétence, de
Délit d’entrave

l’autorité et des moyens nécessaires pour veiller efficacement


à l’application de la loi.
Cependant, si le chef d’entreprise commet lui même une entrave,
il sera personnellement responsable, même s’il a délégué ses
pouvoirs. En effet, le chef d’entreprise qui a personnellement

Abécédaire juridique CFTC 2013 219


Fiche 25 Délit d’entrave

participé à la réalisation de l’infraction ne saurait s’exonérer


de sa responsabilité pénale en invoquant une délégation de ses
pouvoirs (Cass. crim. 20/05/2003, n°02-84307).

Comment faire condamner l’auteur d’un délit d’entrave ?


C’est le ministère public qui met en mouvement l’action publique
(art. 31 du C. proc. pén.). Il peut être informé de l’infraction par
l’inspection du travail qui a constaté l’entrave par un procès-verbal
ou par une plainte déposée devant un service de police judiciaire
ou bien adressée directement au procureur de la République.
Il est également possible pour le représentant du personnel,
le comité ou le syndicat de porter plainte avec constitution de
partie civile auprès du doyen des juges d’instruction du tribunal
de grande instance compétent (art. 85 du C. proc. pén.).
Lorsqu’il n’est pas nécessaire de procéder à une instruction,
il est aussi possible de saisir le tribunal correctionnel par
une citation directe délivrée à l’auteur présumé de l’infraction
(art. 388 du C. proc. pén.). Dans ce cas, il faut que ce dernier soit
clairement identifié, que l’ensemble des éléments (légal,
matériel et intentionnel) constitutifs de l’infraction soient
établis, et que l’existence d’un préjudice soit prouvé.
Pour que la constitution de partie civile ou la citation directe
soit recevable, il faut justifier d’un intérêt à agir, c’est-à-dire
qu’il faut démontrer que le délit est susceptible d’entraîner un
préjudice personnel et direct.
À noter : le syndicat, au nom de la défense des intérêts de la
profession, a toujours un intérêt à agir pour faire cesser une
entrave aux institutions représentatives du personnel (Cass. crim.
03/12/1996, n°95-84647).

Quelles sont les sanctions de l’entrave ?


Délit d’entrave

Le Code du travail prévoit une sanction d’emprisonnement d’un


an et/ou d’une amende de 3 750 euros. En cas de récidive,
l’emprisonnement peut être porté à deux ans et l’amende à
7 500 euros. Par ailleurs, la victime du délit peut demander des
dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

220 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 26

Démission

(art. L. 1231-1, L. 1237-1 à L. 1237 - 3 C. trav.)

Qu’est ce qu’une démission ?


Il s’agit d’une rupture unilatérale du contrat de travail à durée
indéterminée à la seule initiative du salarié. Elle n’a pas à être
motivée et s’impose à l’employeur qui ne peut la refuser.

Qui peut démissionner ?


La démission est réservée au salarié en CDI.
Le salarié en CDD ne peut rompre son contrat de travail avant
échéance du terme. En effet seuls la force majeure, la faute grave
du salarié, l’accord des parties, l’embauche du salarié pour une
durée indéterminée ou l’inaptitude du salarié constatée par le
médecin du travail en cas d’impossibilité de reclassement (loi du
17/05/2011) permettent de rompre le CDD.
En dehors de ces cas, le salarié qui rompt son CDD est considéré
comme fautif et peut être condamné à payer des dommages et
intérêts à son employeur.

Comment démissionner ?
La loi n’exige pas d’écrit : la démission peut donc valablement
être donnée oralement mais ne peut être déduite du simple
comportement du salarié.
Cependant, il est plus prudent, dans l’hypothèse d’une
Démission

éventuelle contestation, de faire connaître par écrit sa


démission, par lettre recommandée avec accusé de réception.

Abécédaire juridique CFTC 2013 221


Fiche 26 Démission

Le salarié peut-il revenir sur sa décision de démissionner ?


La démission ne se présume pas : elle doit résulter d’une volonté
libre et non équivoque. Si le salarié peut apporter la preuve qu’il a
démissionné sous la contrainte, le juge procède à la requalification
de la rupture du contrat en licenciement (octroi de dommages et
intérêts).
Les juges admettent par ailleurs que le salarié puisse, dans
certains cas, revenir sur sa décision  : la rétractation du salarié
doit intervenir rapidement (la jurisprudence a admis la rétractation
qui se produit le jour même de la démission). À défaut, le salarié
devra obtenir l’accord de l’employeur pour revenir sur sa décision.
La démission n’ouvre pas droit au versement des allocations
de chômage, sauf cas de démission légitime (voir la fiche n°4 sur
le chômage).

Quand débute le préavis ?


Il démarre à la date à laquelle l’employeur prend connaissance de
la démission de son salarié, c’est-à-dire, le plus couramment, à
la date de réception par l’employeur de la lettre de démission du
salarié. Cependant le salarié peut différer le point de départ de son
préavis en fixant à une autre date la prise d’effet de sa démission.
La durée du préavis n’est pas fixée par la loi : il faut donc se
référer à la convention collective, à l’accord d’entreprise ou
au contrat de travail. À défaut, la durée du préavis résulte des
usages pratiqués dans l’entreprise, la profession ou la localité.
À titre indicatif, le préavis est souvent égal à :
• une semaine pour les ouvriers,
• un mois pour les employés, agents de maîtrise et techniciens,
• trois mois pour les ingénieurs, cadres et assimilés.

Le préavis peut-il être interrompu ou suspendu ?


Démission

Le préavis ne peut pas être interrompu ou suspendu. Il s’agit


d’un délai préfix.
Ce principe doit cependant être tempéré par quelques exceptions :

222 Abécédaire juridique CFTC 2013


Démission Fiche 26

• si un accident du travail survient pendant le préavis, la


durée du préavis est suspendue pendant toute la durée de
l’arrêt de travail ;
• si le salarié rompt son contrat de travail pendant ses congés
payés, le préavis ne commencera à courir qu’au retour de
ses vacances.

Un salarié peut-il être dispensé d’effectuer son préavis ?


La loi prévoit certains cas où le salarié peut démissionner sans
préavis.
Il s’agit des femmes enceintes ou de la salariée qui à l’issue
de son congé maternité décide d’élever son enfant. Il en est de
même pour les salariés bénéficiaires d’un congé pour création
d’entreprise. Les journalistes en application de la clause de
conscience disposent également de cette possibilité.
L’employeur peut aussi dispenser le salarié d’effectuer son
préavis à condition de lui verser le salaire qu’il aurait perçu s’il
avait exécuté son préavis.
Le salarié peut aussi demander à être dispensé de l’exécution
de son préavis, mais l’employeur n’est pas obligé d’accepter.
Si l’employeur fait droit à cette demande, aucun salaire n’est dû
pendant la période correspondant au préavis à effectuer.
Si l’employeur s’oppose à son départ anticipé, le salarié qui quitte
l’entreprise sans respecter son préavis pourrait être condamné par
les tribunaux à verser à son employeur des dommages et intérêts
correspondant au salaire qu’il aurait perçu s’il avait effectué
la totalité de son préavis  ; mais en pratique peu d’employeurs
saisissent les tribunaux pour ce motif.

Quelles sont les autres incidences de la démission ?


Si le salarié démissionnaire était soumis à une clause de non
concurrence dans son contrat de travail, cette dernière doit être
Démission

respectée.
Le salarié a le droit au versement d’une indemnité compensatrice
de congés payés, s’il a démissionné avant d’avoir pu bénéficier de
la totalité de ces congés.

Abécédaire juridique CFTC 2013 223


Fiche 27

Discrimination syndicale

Qu’est ce que le fait syndical ?


Le fait syndical trouve son fondement non seulement dans
l’activité syndicale proprement dite (délégué syndical,
représentant syndical), dans l’appartenance à un syndicat, mais
aussi dans la fonction de représentant du personnel (membre
du CE ou membre du CHSCT).
Le principe de liberté syndicale protège le fait syndical. C’est la
liberté de créer un syndicat, dont l’objet est l’étude et la défense
des droits et des intérêts matériels et moraux collectifs et
individuels de leurs adhérents (art. L. 2131-1 et 2 C. trav.).
C’est également la liberté d’adhérer au syndicat de son choix
(art. L. 2141-1 à 4 C. trav.) ainsi que la liberté de ne pas adhérer.

Qu’est ce qui caractérise la discrimination syndicale ?


Une discrimination est une inégalité de traitement fondée sur un
critère prohibé. Une discrimination syndicale est une inégalité de
traitement fondée sur le critère du fait syndical : l’exercice d’une
activité syndicale (art. L. 1132-1 C. trav.), l’appartenance à un syndicat
ou encore la différence de traitement entre deux syndicats.
Discrimination syndicale

L’exercice d’une activité syndicale et l’appartenance à un


syndicat
L’employeur ne doit pas prendre en considération l’appartenance à
un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses
décisions en matière notamment de recrutement, de répartition
du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de
rémunération, d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de
discipline et de rupture du contrat de travail (art. L. 1132-1 et
L. 2141-5 C. trav.).

224 Abécédaire juridique CFTC 2013


Discrimination syndicale Fiche 27

Par exemple, l’employeur ne peut pas prendre en compte


l’exercice d’une activité syndicale dans l’évaluation du salarié.
Ainsi, si la fiche d’évaluation de la salariée indique que son
absence de l’agence, à raison de 50 % du fait de ses mandats,
rend difficile l’exercice d’un poste de commercial, alors cela
constitue une discrimination syndicale (Cass. soc. 11/01/ 2012,
n°10‑16.657).
S’agissant de sanction disciplinaire, commet une discrimination
syndicale l’employeur qui sanctionne exclusivement les délégués
syndicaux grévistes (Cass. soc. 21/11/1989, n°89-81775).

L’inégalité de traitement entre syndicats


La discrimination syndicale existe également lorsque
l’employeur traite différemment les syndicats dans son
entreprise. L’employeur ne doit employer aucun moyen de
pression en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale
(art. L. 2141-7 C. trav.). Celui-ci doit donc être neutre et objectif
dans ses décisions. Par exemple, s’il a accepté la désignation
par un syndicat représentatif d’un DS alors que la condition
d’effectif n’est pas remplie, il doit accepter la désignation dans
les mêmes circonstances par un autre syndicat représentatif
(Cass. soc. 04/05/2004, n°03-60175).
De plus, aucune limitation ne peut être apportée aux dispositions
relatives à l’exercice du droit syndical par note de service ou
décision unilatérale de l’employeur (art. L. 2141-10 C. trav.).
La discrimination syndicale est constituée lorsqu’il y a des
négociations séparées syndicat par syndicat (ou en cas d’absence
Discrimination syndicale

de convocation de certains syndicats à une négociation).


Remarque : un accord collectif peut établir des règles de répartition
inégalitaire d’une contribution au financement du dialogue social
entre les organisations syndicales représentatives, mais l’inégalité
doit être justifiée par des raisons objectives matériellement
vérifiables liées à l’influence de chaque syndicat dans le champ de
l’accord (Cass. soc. 10/10/2007, n°05-45347).

Abécédaire juridique CFTC 2013 225


Fiche 27 Discrimination syndicale

Comment caractériser l’existence d’une discrimination


syndicale ?
En cas de litige, le salarié qui s’estime victime de discrimination
saisit le conseil de prud’hommes, et présente des éléments de
fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination
syndicale directe ou indirecte. L’employeur doit alors prouver que
sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à
toute discrimination syndicale. Le juge du fond contrôle la réalité
et la pertinence des raisons objectives avancées par l’employeur
(art. L. 1134-1 du C. trav.).
Attention ! Toutefois, cet aménagement de la charge de la preuve
ne s’applique pas en cas de plainte au pénal. La présumée
victime doit donc établir les faits constitutifs de l’infraction et
l’intention discriminatoire. En matière pénale, le doute profite
à l’accusé ; en matière prud’homale le doute profite au salarié.

Quelle est la protection des victimes et témoins de


discrimination ?
Les victimes d’une discrimination syndicale bénéficient
d’une immunité contre les mesures disciplinaires, y compris
en cas de licenciement (art. L. 1132-1 C. trav.), c’est-à-dire que
toute disposition ou tout acte (sanction, licenciement..) pris à
l’égard d’un salarié en méconnaissance du principe de non-
discrimination est nul (art. L. 1132-4 C. trav.). Ainsi, il doit obtenir des
mesures de remise en état (rappels de salaire, réintégration,
reconstitution de carrière…).
Discrimination syndicale

Les témoins qui relatent des faits de discrimination syndicale


bénéficient également de cette immunité : aucun salarié ne
peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure
discriminatoire pour avoir témoigné de bonne foi d’agissements
de discrimination syndicale (art. L. 1132-3 C. trav.).
De même, le licenciement d’un salarié faisant suite à une
action en justice engagée par lui, ou par une autre personne en
sa faveur est nul (interdiction des mesures de « représailles »)
(art. L. 1134-4 C. trav.).

226 Abécédaire juridique CFTC 2013


Discrimination syndicale Fiche 27

Comment sont sanctionnées les discriminations et devant


quel tribunal agir ?
Le salarié peut, en premier lieu, prévenir l’inspecteur du travail
(art. L. 8112-1 et L. 8113-4 C. trav.) et/ou saisir le Défenseur des droits
(remplace la Haute autorité de lutte conte les discriminations et pour l’égalité),
porter plainte pour l’application de sanctions pénales devant le
tribunal correctionnel et/ou demander l’application de sanctions
civiles devant le conseil de prud’hommes.

a. Les sanctions pénales


La violation des principes relatifs à l’interdiction des
discriminations syndicales est sanctionnée par une amende de
45 000 euros et 3 ans de prison maximum par le Code pénal
(art. 225-1 et 2 C. pén.) et par une amende de 3 750 euros par le
Code du travail (art. L. 2146-2 C. trav.). La récidive est punie d’une
amende de 7 500 euros et d’un an d’emprisonnement par le
Code du travail.
La prescription du délit est de 3 ans (art. 8 C. proc. pén.).
Pour obtenir ces sanctions, le salarié doit porter plainte (avec
ou sans constitution de partie civile) ou faire une citation directe.

b. Les sanctions civiles


Toute disposition ou tout acte discriminatoire (sanction,
licenciement…) pris à l’égard du salarié est nul (art. L 1132-4 C.
trav.) (voir question précédente).
La prescription en matière civile est de 5 ans et les dommages
Discrimination syndicale

et intérêts réparent l’entier préjudice pendant toute sa durée


(art. L. 1134-5 C. trav.).

À noter ! Les organisations syndicales peuvent se substituer


aux victimes de discrimination syndicale et exercer en justice
toutes actions en leur faveur si le salarié ne s’y oppose pas (art.
L. 1134-2 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 227


Fiche 27 Discrimination syndicale

Quel est le rôle des DP en matière de discrimination


syndicale ?
Les DP ont un droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des
salariés, à leur santé physique et mentale ou aux libertés
individuelles dans l’entreprise, qui ne serait pas justifiée par
la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but
recherché (art. L. 2313-2 C. trav.).
L’employeur doit faire une enquête avec le délégué pour
remédier à la situation. À défaut de solution trouvée avec
l’employeur, le salarié, ou le DP, si le salarié intéressé averti
par écrit ne s’y oppose pas, saisit le bureau de jugement du
conseil de prud’hommes qui statue selon la forme des référés
(art. L. 2313-2 C. trav.).

Peut-on concilier sa carrière syndicale et sa vie professionnelle ?


Pour prévenir la discrimination syndicale il est possible de
conclure un accord d’entreprise qui détermine les mesures
à mettre en œuvre pour concilier la vie professionnelle avec
la carrière syndicale et pour prendre en compte l’expérience
acquise, dans le cadre de l’exercice de mandats, par les
représentants du personnel désignés ou élus dans leur
évolution professionnelle (art. L. 2141-5, al. 2 C. trav.).
Discrimination syndicale

228 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 28

Discriminations (autres)

Qu’est-ce qu’une discrimination ?


La discrimination consiste à traiter une personne d’une
manière moins favorable qu’une autre en se fondant sur un
critère illicite, c’est-à-dire prohibé par la loi. Il s’agit d’une
atteinte à la dignité humaine.
Dans le domaine de l’emploi, il existe une liste limitative des
critères illicites : origine, sexe, mœurs, orientation ou identité
sexuelle, âge, situation de famille, grossesse, caractéristiques
génétiques, appartenance ou non-appartenance, vraie ou
supposée, à une ethnie, à une nation ou à une race, opinions
politiques, activités syndicales ou mutualistes, convictions
religieuses, apparence physique, nom de famille, état de santé,
handicap (art. L. 1132-1 C. trav.).

À noter ! Les autres domaines concernés par les discriminations


sont notamment le logement, l’éducation, les services publics
et les services privés.

La discrimination peut être directe ou indirecte (article 1er, loi


n°2008-496 du 27/05/2008) :
Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle,
sur le fondement d’un critère illicite, une personne est traitée
Discriminations (autres)

de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou


ne l’aura été dans une situation comparable.
Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère
ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner
un désavantage particulier pour des personnes par rapport à
d’autres personnes, à moins d’une justification objective de cette
disposition, ce critère ou cette pratique par un but légitime et par
des moyens proportionnés à la poursuite de ce but.

Abécédaire juridique CFTC 2013 229


Fiche 28 Discriminations (autres)

L’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement


une comparaison avec la situation d’autres salariés (Cass. soc.
10/11/2009, n°07-42849).

Les différences de traitement sont autorisées, notamment


lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle
et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et
l’exigence proportionnée (art. L. 1133-1, L. 1142-2 et D. 1142-1 C. trav.). Il
s’agit d’une dérogation au principe de non-discrimination.

Important  ! L’injonction de pratiquer une discrimination est


aussi une discrimination (art. 1, alinéa 5, loi n°2008-496 du 27/05/2008).

Existe-t-il une distinction entre la discrimination et


le principe d’égalité de traitement ?
La prohibition des discriminations n’interdit pas de traiter
différemment des personnes qui se trouvent dans une situation
analogue ; elle interdit de fonder cette différence sur un motif qui
porte atteinte au respect de la dignité humaine, c’est-à-dire sur
un des critères illicites précités (art. L. 1132-1 C. trav.). Au contraire,
le principe d’égalité de traitement interdit de traiter différemment
des personnes qui se trouvent dans une même situation, sur le
plan salarial.
Les principales conséquences de cette distinction sont,
premièrement, que la discrimination avérée ne peut jamais
être justifiée alors que l’inégalité de traitement peut l’être.
Deuxièmement, la discrimination peut être condamnée même si
Discriminations (autres)

elle n’a eu aucun effet alors que l’inégalité de traitement ne peut


être condamnée qu’en cas de différence avérée de traitement.
Troisièmement, la discrimination peut être constatée sans
faire de comparaison avec d’autres salariés placés dans une
situation analogue (Cass. soc. 10/11/2009, n°07‑42849), alors que le
constat d’une inégalité de traitement repose nécessairement
sur cette comparaison.

230 Abécédaire juridique CFTC 2013


Discriminations (autres) Fiche 28

Quels sont les actes visés par l’interdiction des discriminations ?


L’employeur ne doit pas prendre en compte un critère
illicite de discrimination durant tout le déroulement la vie
professionnelle du salarié. Ainsi, il ne doit pas l’écarter d’une
procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une
période de formation en entreprise, le sanctionner, rompre
sa période d’essai ou le licencier, ou prendre tout autre
mesure notamment en matière de rémunération, formation,
reclassement, affectation, qualification, classification, mutation
ou renouvellement de contrat, en raison d’un critère illicite de
discrimination (art. L. 1132-1 C. trav.).

Les agissements de harcèlement moral ou sexuel (définis


respectivement aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 C. trav.) peuvent aussi
constituer une discrimination ; on parle alors de « harcèlement
discriminatoire » (art. 1, alinéa 4, loi n°2008-496 du 27/05/2008). Il
y a « harcèlement discriminatoire » toutes les fois qu’un
comportement indésirable lié au sexe, à l’âge, à la religion, etc.,
se manifeste, et qu’il a pour objet ou pour effet de porter préjudice
à la dignité d’une personne et de créer un environnement
intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant (art. précité).
En outre, constitue une discrimination toute distinction opérée
entre les personnes parce qu’elles ont subi ou refusé de subir
des faits de harcèlement sexuel ou témoigné de tels faits (art.
225-1-1 C. pén.).

La victime et les témoins de discriminations qui relatent


les faits bénéficient d’une immunité contre les mesures
Discriminations (autres)

discriminatoires ou disciplinaires, y compris le licenciement


(art. L. 1132-1 du C. trav. pour les victimes et L. 1132-3 du C. trav. pour
les témoins). Cette immunité est garantie par la nullité des
dispositions et des actes contraires (art. L. 1132-4 du C. trav.).
Le fait d’agir en justice sur la base des dispositions légales sur la
discrimination ne peut justifier un licenciement, celui-ci doit être
annulé (Cass. soc. 27/01/2009, n°07-43446, 07-43447, 07-43448 et 07-43451).

Abécédaire juridique CFTC 2013 231


Fiche 28 Discriminations (autres)

Qui peut aider une personne qui subit une discrimination ?


Le salarié ne doit pas hésiter à se faire aider pour la constitution
de son dossier par :
• le délégué du personnel : en vertu de son droit d’alerte, il peut
saisir immédiatement l’employeur s’il constate une mesure
discriminatoire ; l’employeur doit alors procéder à une enquête
et prendre les mesures nécessaires pour y remédier ;
• les organisations syndicales : elles peuvent agir en justice en
lieu et place du salarié victime de discrimination ; elles sont
recevables, en qualité de victime, à demander l’annulation
de mesures discriminatoires en raison de l’appartenance
syndicale et elles peuvent également exercer tous les droits
réservés à la partie civile relativement aux faits portant un
préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession
qu’elles représentent (art. L. 1134-2 C. trav.) ;
• l’inspecteur du travail : il dispose de moyens d’enquête
renforcés lui permettant de se faire communiquer tout
document ou élément d’information utile à la constatation
de faits susceptibles d’établir une discrimination (art. L. 8113-5
C. trav.)  ;
• les associations de lutte contre les discriminations : les
associations régulièrement constituées depuis cinq ans au
moins pour la lutte contre les discriminations ou œuvrant
dans le domaine du handicap peuvent exercer, avec l’accord
de l’intéressé, l’action en justice de la personne victime de
discrimination (art. L. 1134-3 C. trav.) ; par exemple SOS Racisme  ;
• le Défenseur des droits (depuis mars 2011, remplace la Haute Autorité
de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité) : la personne qui
Discriminations (autres)

subit une discrimination peut s’adresser au Défenseur des


droits ; toutes les informations utiles se trouvent sur le site
officiel du Défenseur des droits dans la rubrique : « Saisir le
Défenseur des droits ».

232 Abécédaire juridique CFTC 2013


Discriminations (autres) Fiche 28

Comment caractériser l’existence d’une discrimination ?


En cas de litige, le salarié qui s’estime victime de discrimination
saisit le conseil de prud’hommes, et présente des éléments de
fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination
directe ou indirecte. L’employeur doit alors prouver que sa
décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à
toute discrimination. Les juges du fond contrôlent la réalité et
la pertinence des raisons objectives avancées par l’employeur
(art. L. 1134-1 C. trav.).

À noter ! La Cour de cassation a jugé qu’en cas de discrimination


salariale, un salarié peut demander en justice que l’employeur
lui communique les bulletins de salaire de ses collègues
effectuant un travail identique (Cass. soc. 19/12/2012, n°10-20526 et
10-20528).

À savoir ! Un candidat à une embauche ne peut exiger de


l’employeur qu’il lui indique sur la base de quels critères il a
recruté un autre candidat. Toutefois, le silence de l’employeur
permet de présumer l’existence d’une discrimination (CJUE,
19 avril 2012, aff. C-415/10).

Attention ! Toutefois, cet aménagement de la charge de la preuve


ne s’applique pas en cas de plainte au pénal. La présumée
victime doit donc établir les faits constitutifs de l’infraction et
l’intention discriminatoire. En matière pénale, le doute profite à
l’accusé ; en matière prud’homale, le doute profite au salarié.
Discriminations (autres)

Quelles sont les sanctions encourues par l’auteur de


discrimination ?
L’employeur qui prend des mesures discriminatoires encourt des
sanctions civiles :
• la nullité des mesures discriminatoires (art. L. 1132-4 C. trav.) ;
• la réparation intégrale du préjudice subi (art. L. 1134-5 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 233


Fiche 28 Discriminations (autres)

Ainsi, le juge peut condamner l’employeur à réparer au salarié


le préjudice financier, le préjudice moral, la perte des droits
à la retraite, le repositionnement du salarié dans la grille de
classification de l’entreprise, … Il s’agit de replacer le salarié
dans la situation dans laquelle il se trouverait si le comportement
dommageable n’avait pas eu lieu.
Le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement
d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait
dû percevoir entre son éviction et la résiliation judiciaire de son
contrat de travail, y compris s’il a perçu un salaire pendant cette
période (Cass. soc. 11/07/2012, n°10-15905).

L’employeur qui prend des mesures discriminatoires encourt


aussi des sanctions pénales : l’article 225-2 du Code pénal punit
les personnes physiques d’une peine de 3 ans d’emprisonnement
et de 45 000 € d’amende en cas de refus d’embauche, de refus
d’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, ou
en cas de licenciements fondés sur un motif discriminatoire. Les
personnes morales sont, quant à elles, passibles d’une amende
de 225 000 €.
En outre, sont punis d’un an d’emprisonnement et d’une amende
de 3 750 € les faits de discrimination(s) commis à la suite d’un
harcèlement moral ou sexuel (art. L .1155-2 C. trav.).
Attention ! L’action en réparation de la discrimination se prescrit
par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination (art. L.
1134‑5 C. trav.). La saisine du Défenseur des Droits n’interrompt pas
les délais de prescription.

L’interdiction des discriminations concerne-t-elle d’autres


Discriminations (autres)

domaines que la relation de travail ?


Dès 2004, l’interdiction des discriminations a été étendue à
d’autres domaines que la relation de travail (article 19 de la loi
n°2004-1486 du 30/12/04).
Aujourd’hui, c’est l’article 2 de la loi n°2008-496 du 27/05/2008
qui interdit toute discrimination directe ou indirecte fondée sur
l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à

234 Abécédaire juridique CFTC 2013


Discriminations (autres) Fiche 28

une ethnie ou une race en matière de protection sociale, de


santé, d’avantages sociaux, d’éducation, d’accès aux biens et
services ou de fourniture de biens et services.
Cette disposition légale interdit la discrimination dans les
relations de travail indépendant ou non salarié.
Elle interdit également toute discrimination directe ou indirecte
fondée sur le sexe, l’appartenance ou la non-appartenance,
vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion ou
les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle en
matière d’affiliation et d’engagement dans une organisation
syndicale ou professionnelle, y compris pour les avantages que
cette adhésion procure.
L’aménagement de la charge de la preuve est le même qu’en
droit du travail. Il appartient à la victime d’établir les faits qui
permettent de présumer l’existence d’une discrimination
raciale. Il incombe ensuite au défendeur de prouver que la
mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs
étrangers à toute discrimination. Cet aménagement de la
charge de la preuve s’applique devant les juridictions civiles et
administratives mais non devant les juridictions pénales (art. 4,
loi n°2008-496 du 27/05/2008).

Discriminations (autres)

Abécédaire juridique CFTC 2013 235


Fiche 29

Documents à remettre
au salarié lors de la rupture
du contrat de travail

Quels sont les documents que l’employeur doit remettre au


Documents à remettre au salarié lors de la rupture du contrat de travail

salarié au moment de la rupture ?


L’employeur doit obligatoirement remettre au salarié un
certificat de travail, une attestation d’assurance chômage et un
reçu pour solde de tout compte.

Qu’est-ce qu’un certificat de travail ?


Le certificat de travail est un document par lequel l’employeur
atteste la nature de l’emploi ou des emplois successivement
occupés, la qualification du salarié, les dates d’embauche et de
fin du contrat de travail à l’échéance du préavis (art. L. 1234-19 et
D. 1234-6 C. trav.). En outre, l’employeur doit indiquer le nombre
d’heures acquis au titre du droit individuel à la formation (DIF)
et, le cas échéant, le nom de l’organisme collecteur agréé
débiteur de ce droit.
Ce certificat ne doit comporter aucune autre mention que celles
prévues par la règlementation. En particulier, il ne doit pas
mentionner la nature de la rupture du contrat de travail, ni son
motif dans l’hypothèse d’un licenciement, afin de ne pas porter
préjudice au salarié.
Le certificat doit être délivré à l’expiration du contrat de travail,
c’est-à-dire à la fin du préavis, même s’il n’est pas exécuté. Le
salarié doit aller le chercher dans les locaux de l’entreprise,
sauf si l’employeur est obligé de le lui remettre par une décision
de justice (Cass. soc. 10/05/1995, n°92-42569).

236 Abécédaire juridique CFTC 2013


Documents à remettre au salarié Fiche 29
lors de la rupture du contrat de travail

À noter ! En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail


par le salarié, qui entraîne la cessation immédiate de la relation
de travail sans préavis, l’employeur doit délivrer immédiatement
le certificat de travail (Cass. soc. 04/06/2008, n°06-45757).

Qu’est-ce qu’une attestation d’assurance chômage ?

Documents à remettre au salarié lors de la rupture du contrat de travail


L’attestation d’assurance chômage est un document par lequel
l’employeur fournit au salarié, à l’aide d’un formulaire, les
éléments lui permettant d’exercer ses droits aux allocations
chômage (art. R. 1234-9 et suivants C. trav.).
L’employeur, sauf lorsqu’il est une entreprise de travail
temporaire, doit également transmettre ces éléments à Pôle
emploi.
Cette attestation doit être délivrée à l’expiration ou au moment
de la rupture du contrat de travail. Elle doit notamment
mentionner le motif de la rupture, même lorsqu’il s’agit d’une
prise d’acte de la rupture par le salarié (Cass. soc. 27/09/2006,
n°05-40414). Dans cette hypothèse, le motif correspond au
manquement que le salarié reproche à l’employeur.

À noter ! En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de


travail par le salarié, qui entraîne la cessation immédiate de la
relation de travail sans préavis, l’employeur doit aussi délivrer
immédiatement l’attestation d’assurance chômage (Cass. soc.
04/06/2008, n°06-45757). En outre, l’employeur doit retranscrire
le motif exact de la rupture dans l’attestation. Il ne peut donc
pas indiquer que le salarié a démissionné si celui-ci a pris
acte de la rupture de son contrat de travail, sauf à engager sa
responsabilité (Cass. soc. 27/09/2006, n°05-40414) (voir la fiche n°62 sur
la prise d’acte de la rupture et la résiliation judiciaire).

Abécédaire juridique CFTC 2013 237


Fiche 29 Documents à remettre au salarié
lors de la rupture du contrat de travail

Qu’est ce qu’un reçu pour solde de tout compte ?


Un reçu pour solde de tout compte est un document par lequel
le salarié atteste qu’il a reçu de l’employeur un inventaire des
sommes (le solde de tout compte) qui lui ont été versées au
moment de la rupture du contrat de travail (art. L. 1234-20 C. trav.).
Le reçu est établi par écrit en double exemplaire dont un
exemplaire est remis au salarié (art. D. 1234-7 C. trav.).
En principe, le reçu ne peut être valablement délivré que lorsque
Documents à remettre au salarié lors de la rupture du contrat de travail

le salarié a été payé de l’ensemble des sommes qui lui sont


dues au titre du contrat de travail, c’est-à-dire à l’expiration du
contrat de travail.
Le reçu pour solde de tout compte atteste seulement que le
salarié a bien reçu les sommes qui y sont mentionnées, même
si leur montant ne correspond pas à ses prétentions.
Cependant, après un délai de 6 mois, le reçu a, pour ces
sommes, un effet libératoire pour l’employeur. Cela signifie que
le salarié ne peut plus en contester le montant.
Pour autant, le reçu pour solde de tout compte ne doit pas se
confondre avec la transaction (voir fiche n°80 sur la transaction).
Le salarié a la possibilité de dénoncer le reçu qu’il a délivré
avant l’échéance de ce délai de 6 mois. Il doit faire cette
dénonciation par lettre recommandée (art. D. 1234-8 C. trav.).

Comment contraindre l’employeur à remettre ces documents ?


Le défaut de délivrance d’un certificat de travail ou d’une
attestation d’assurance chômage ou leur délivrance avec des
mentions non conformes à la réglementation est passible d’une
contravention (respectivement, art. R. 1238-3 et R. 1238-7 C. trav.). Pour
obtenir une condamnation, le salarié peut soit citer directement
son ancien employeur devant le tribunal de police, soit porter
plainte, soit s’adresser à l’inspecteur du travail qui aura la
possibilité de constater l’infraction.
Il est cependant plus efficace de demander, en référé, au juge
prud’homal la délivrance ou la correction des mentions, sous

238 Abécédaire juridique CFTC 2013


Documents à remettre au salarié Fiche 29
lors de la rupture du contrat de travail

astreintes, du certificat de travail et de l’attestation d’assurance


chômage, même lorsque dans le même temps le conseil des
prud’hommes est saisi sur le fond de l’affaire (Cass. soc. 13/05/1997,
n°95-41098). Il est préférable, sauf lorsque cela entraîne un
retard pour faire valoir ses droits à l’assurance chômage, que
le salarié mette préalablement l’employeur en demeure, par
lettre recommandée avec avis de réception, de lui remettre
sans délai les documents.

Documents à remettre au salarié lors de la rupture du contrat de travail


En outre, le salarié peut demander la réparation du préjudice
qu’il a subi du fait de la carence de l’employeur. Par exemple,
si le défaut de remise de l’attestation d’assurance chômage a
empêché le salarié de s’inscrire comme demandeur d’emploi
et de bénéficier des allocations chômage, l’employeur peut être
condamné à réparer ce préjudice (Cass. soc. 15/12/2010, n°08‑45161)
sans qu’il soit nécessaire d’établir sa mauvaise foi ou son
intention de nuire (Cass. soc. 25/01/2012, n°10-11590).

Quels sont les documents relatifs à la préservation de sa


santé qui peuvent être remis au salarié lorsqu’il quitte
l’entreprise ?
Depuis le 01/02/2012, une copie de la fiche de prévention des
expositions doit être remise au salarié qui quitte l’entreprise
lorsqu’il a été exposé à un ou plusieurs facteurs de risques
professionnels liés à des contraintes marquées, à un
environnement physique agressif, ou à certains rythmes de
travail susceptibles de laisser des traces durables identifiables
et irréversibles sur la santé (art. L. 4121-3-1 C. trav.). Cette fiche
a été créée dans le but d’assurer la traçabilité de l’exposition
et de la prévention de la pénibilité, afin d’améliorer le suivi
médical du salarié et, éventuellement, la reconnaissance de
l’origine professionnelle de certaines lésions.
Les facteurs de risques professionnels sont mentionnés à
l’article D. 4121-5 du Code du travail. Il s’agit des manutentions

Abécédaire juridique CFTC 2013 239


Fiche 29 Documents à remettre au salarié
lors de la rupture du contrat de travail

manuelles de charges, des postures pénibles, des vibrations


mécaniques, des agents chimiques dangereux y compris les
poussières et les fumées, du travail hyperbare, des températures
extrêmes, du bruit, du travail de nuit, du travail en équipes
successives alternantes et du travail répétitif à une cadence
contrainte. La fiche de prévention des expositions, rédigée par
l’employeur, mentionne les conditions habituelles d’exposition,
les évènements exceptionnels ayant augmenté l’exposition, la
période de l’exposition, et les mesures de prévention mises en
Documents à remettre au salarié lors de la rupture du contrat de travail

œuvre pour faire disparaître ou réduire les facteurs de risques


durant cette période (art. D. 4121-6 C. trav., il existe aussi des variantes
de fiche d’exposition pour l’amiante et le travail hyperbare, art. R. 4412-110 et
R. 4461-13 C. trav.). Cette fiche est transmise au service de santé
au travail et conservée dans le dossier médical de santé au
travail (art. L. 4121-3-1 C. trav.). En revanche, la réglementation ne
précise pas s’il appartient à l’employeur ou au service de santé
au travail de remettre la copie de la fiche au salarié.
Important ! L’obligation de l’employeur d’assurer la traçabilité
individuelle de l’exposition à certains facteurs de risques
professionnels n’est pas rétroactive. En conséquence, seules
les expositions postérieures au 01/01/2012 sont concernées (loi
n°2010-1330 du 9 novembre 2010, art 118 IV). Si la nouvelle réglementation
a supprimé les fiches et attestations d’expositions qui existaient
notamment pour les risques chimiques dangereux, les risques
cancérogènes, mutagènes et reprotoxiques, l’article 4 du
décret n°2012-134 du 30 janvier 2012 précise néanmoins que  :
« L’attestation d’exposition aux agents chimiques dangereux
établie pour l’application de l’article R. 4412-58 jusqu’à la date
d’entrée en vigueur du présent décret est remise au travailleur à
son départ de l’établissement. » Cela signifie que lors du départ
de l’entreprise d’un travailleur exposé à des agents chimiques
dangereux, l’employeur devra délivrer éventuellement une
attestation d’exposition pour la période antérieure au 01/02/2012
(sans remonter au-delà du 01/01/2003) et une fiche de prévention
des expositions pour la période postérieure au 01/01/2012.

240 Abécédaire juridique CFTC 2013


Documents à remettre au salarié Fiche 29
lors de la rupture du contrat de travail

À noter ! Il ne faut pas confondre la fiche de prévention des


expositions avec l’attestation d’exposition mentionnée à
l’article D. 461-25 du Code de la Sécurité sociale, laquelle est
nécessaire pour demander un suivi médical post-professionnel
pour les salariés qui ont été exposés à des agents ou procédés
cancérogènes. La personne inactive, demandeur d’emploi ou
retraitée qui demande le bénéfice du suivi post-professionnel
doit faire remplir une attestation par l’employeur et le médecin
du travail de chacune des entreprises où il a été exposé à un

Documents à remettre au salarié lors de la rupture du contrat de travail


cancérogène. Le contenu de cette attestation d’exposition est
précisé par l’annexe 1 de l’arrêté du 28 février 1995 modifié.
La fiche de prévention des expositions peut servir à renseigner
cette attestation.

Lorsque le salarié quitte l’entreprise, le médecin du travail établit


une fiche médicale qu’il remet au salarié (art. R. 4624-48 C. trav.).
L’arrêté qui devait en fixer le modèle n’a jamais été publié.
Cependant, si elle n’est pas systématiquement remise, il faut
la réclamer. Cette fiche est un extrait du dossier médical de
santé au travail qui doit permettre le suivi ultérieur par un autre
médecin lorsqu’il quitte l’entreprise.
À noter ! La fiche médicale n’est pas destinée à assurer la
continuité de la prise en charge médicale en santé au travail. En
principe, depuis décembre 2010, le salarié n’a plus à demander
la communication de son dossier médical de santé au travail au
nouveau médecin du travail lorsqu’il change d’entreprise ou
d’établissement. En revanche, il peut la refuser (art. L. 4624-2 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 241


Fiche 30

Droit individuel à la
formation (DIF)

Qu’est ce que le DIF ?


Le DIF, ou droit individuel à la formation, est un dispositif
permettant aux salariés en CDI, en CDD et en intérim d’acquérir
un crédit d’heures de formation utilisables avec l’accord de
l’employeur.
Le DIF est un outil supplémentaire à disposition des salariés pour
leur permettre d’accéder davantage à la formation continue.

Qui peut prétendre au DIF et sous quelles conditions ?


CDI (à temps plein et temps partiel)  : justifier d’un an
d’ancienneté dans l’entreprise.
CDD : justifier d’une ancienneté minimum de 4 mois d’activité
en CDD au cours des 12 derniers mois.
Droit individuel à la formation (DIF)

Travailleurs temporaires : justifier, sur une période de 24 mois


consécutifs, de 2 700 heures de travail temporaire dont 2 100
heures dans l’entreprise de travail temporaire dans laquelle la
demande est faite.
En sont exclus : les titulaires d’un contrat d’apprentissage et
les salariés en contrat de professionnalisation.

Comment constituer son DIF ?


Tout salarié en CDI à temps plein, justifiant d’une ancienneté d’un
an dans l’entreprise, bénéficie de 20 heures de DIF tous les ans.
Ces heures sont cumulables sur 6 ans maximum, soit une limite
de 120 heures au total (art. L 6323-1 C. trav.).

242 Abécédaire juridique CFTC 2013


Droit individuel à la formation (DIF) Fiche 30

Tout salarié en CDD bénéficie du DIF au prorata de la durée de


son(ses) contrat(s) (art. L. 6323-3).
Tout salarié à temps partiel (CDI ou CDD) bénéficie du DIF au
prorata de la durée de son(ses) contrat(s) (art. L. 6323-2).
À noter : un accord de branche ou d’entreprise peut prévoir une
durée supérieure.

Quels sont les possibles apports de la négociation collective


sur le DIF ?
Durée de DIF annuelle supérieure à 20 heures, plafond du DIF
supérieur à 120 heures, abondement supplémentaire du DIF en
cas de formation prioritaire, proratisation pour les salariés ayant
moins d’un an d’ancienneté, anticipation des droits au DIF, …

Quelles sont les autres périodes prises en compte pour


l’acquisition du DIF ?
Congé de maternité ou d’adoption, congé de présence parentale,
congé de soutien familial, congé parental d’éducation (art. D.
6323-3 C. trav.).

Droit individuel à la formation (DIF)


À noter  : cette liste peut être complétée par un accord de
branche ou d’entreprise.

Quelles sont les actions de formation éligibles au titre du DIF ?


Un accord collectif de branche ou interprofessionnel peut définir
des actions de formation « prioritaires » (actions réalisées sur le temps
de travail et pouvant éventuellement bénéficier d’un abondement d’heures de DIF
supplémentaires) (art. L. 6323-8 C. trav.).
À défaut d’un tel accord, les actions sont définies par la loi  :
actions de promotion  ; actions d’acquisition, d’entretien ou de
perfectionnement des connaissances ; actions de qualification (la
qualification visée doit être enregistrée au Répertoire national des
certifications professionnelles – RNCP - ou reconnue dans une

Abécédaire juridique CFTC 2013 243


Fiche 30 Droit individuel à la formation (DIF)

convention collective nationale de branche ou figurant sur une liste


établie par la Commission paritaire nationale de l’emploi – CPNE –
de la branche) (art. L. 6323-8 et L. 6314-1 C. trav.).
Important ! « L’adaptation au poste de travail » ne relève pas du DIF
(arrêt de la Cour de cassation du 16 janvier 2008), c’est de la responsabilité de
l’employeur dans le cadre du plan de formation (art. L. 6321-1 C. trav).

Le DIF se déroule-t-il pendant ou hors temps de travail ?


Les actions de formation réalisées dans le cadre du DIF se
font en dehors du temps de travail. Cependant, un accord de
branche peut décider que ces actions peuvent se réaliser en
tout ou partie sur le temps de travail. Pensez à consulter votre
accord de branche à ce sujet.

Le salarié parti en DIF perçoit-il toujours sa rémunération ?


DIF hors temps de travail : le salarié bénéficie d’une allocation
de formation (équivalent à 50 % de la rémunération nette de
référence du salarié concerné) et du maintien de sa couverture
sociale en matière d’accident du travail (art. L. 6323-14 et art. L
6323-15 C. trav.).
DIF pendant le temps de travail  : il y a maintien de la
Droit individuel à la formation (DIF)

rémunération du salarié (art. L. 6323-11 et art. L. 6323-13 C. trav.).

Quelle est la marche à suivre pour bénéficier de son DIF ?


1. Définir son projet professionnel en prenant en compte le
nombre d’heures acquises au titre du DIF (dans le cadre d’un
bilan de compétences ou d’un entretien professionnel).
2. Vérifier la cohérence du projet avec les objectifs de l’entreprise
en matière de DIF (via un entretien avec sa hiérarchie ou le
service du personnel).
3. S’informer sur les programmes de formation proposés par
des organismes externes.
4. Choisir le programme adapté (organisme de formation, coût
de la formation, durée, dates, …).
5. Formaliser la demande par écrit à la Direction éventuellement

244 Abécédaire juridique CFTC 2013


Droit individuel à la formation (DIF) Fiche 30

à l’aide d’un imprimé spécifique disponible, auprès du service


des ressources humaines, de la Direction ou sur un extranet,
de préférence 2 mois avant le début de la formation, compte
tenu des délais de réponse de l’employeur (1 mois) et des délais
d’inscription.
6. Contractualiser par écrit sur les conditions du départ en
stage (pendant ou hors temps de travail …).

À noter ! L’employeur dispose d’un délai d’un mois pour notifier


sa réponse, à compter de la date de réception de la demande de
DIF. L’absence de réponse de l’employeur vaut acceptation du
choix de l’action de formation (art. L. 6323-10 C. trav.).

salarié en CDI salarié en CDD


20h/an sur 6 ans = 120h 20h/an au prorata temporis
maxi * cumul jusqu’à 120h maxi *

choix de l’action de formation par le salarié

accord formalisé salarié / employeur


Droit individuel à la formation (DIF)


accord refus


sur le temps hors temps de priorité d’instruction
de travail travail (80h maxi) de la demande par le
FONGECIF/OPACIF

au bout de deux
formation prise en charge par refus consécutifs par
l’employeur l’employeur


allocation financement de la
maintien de la
formation (50 % formation par le
rémunération
du salaire net) FONGECIF/OPACIF
* sauf accord de branche prévoyant des dispositions plus favorables

Abécédaire juridique CFTC 2013 245


Fiche 30 Droit individuel à la formation (DIF)

Important  ! Si, pendant deux exercices civils consécutifs, le


salarié et son employeur n’arrivent pas à s’entendre sur le
choix de l’action de formation au titre du DIF, le salarié peut
demander à bénéficier d’un congé individuel de formation (CIF)
(art. L. 6323-12 C. trav.). L’organisme paritaire de gestion du congé
individuel de formation (OPACIF) étudiera alors en priorité la
demande de prise en charge financière qui sera acceptée sous
réserve que l’action de formation corresponde aux priorités et
aux critères définis par ledit OPACIF.

Peut-on utiliser son DIF durant une période de chômage partiel ?


Un salarié au chômage partiel peut partir en formation grâce au
DIF. Si le DIF se déroule hors temps de travail, il est possible de
cumuler l’allocation de formation avec l’allocation spécifique de
chômage partiel, sous réserve que le versement de l’allocation
formation ne porte pas la rémunération nette du salarié à un
niveau supérieur à celle dont il aurait bénéficié s’il n’avait pas
été en chômage partiel (instruction DGEFP n°2009-07 du 25.03.09 et art.
D 6321-5 C. trav).

Quel est le rôle du CE ou, à défaut, de la délégation unique


du personnel ?
Droit individuel à la formation (DIF)

Le CE donne son avis sur la mise en œuvre du DIF dans le cadre


légal des deux réunions prévues sur le plan de formation (art. L.
2323-37 et art. D. 2323-6 C. trav.).

Comment les salariés sont-ils informés de leurs droits acquis


au titre du DIF ?
Tous les salariés sont informés chaque année, par écrit, du
solde des droits acquis au titre du DIF (art. L. 6323-7 C. trav.). Cette
information peut figurer sur le bulletin de salaire ou sur tout
autre document annexe. Un accord de branche peut préciser
les modalités d’information des salariés sur ce sujet.

246 Abécédaire juridique CFTC 2013


Droit individuel à la formation (DIF) Fiche 30

Peut-on utiliser son DIF une fois à la retraite ?


Lorsqu’un salarié part à la retraite, il perd ses droits acquis au
titre du DIF.

Qu’est-ce que la portabilité du DIF ?


Ce nouveau dispositif, issue de l’ANI du 07/01/2009 et de la
loi du 24/11/2009, offre la possibilité d’utiliser les droits au
DIF en cas de rupture du contrat de travail (démission ou
licenciement non consécutif à une faute lourde) pour financer
des actions de formation, de bilan de compétences ou de VAE.
Lorsqu’il est au chômage, le demandeur d’emploi doit
demander l’avis de son Conseiller Pôle emploi sur son projet de
DIF (son avis cependant n’engage pas l’OPCA). Cette démarche
doit s’effectuer au cours de la 1ère moitié de sa période
d’indemnisation du chômage.
En cas de démission, le salarié peut utiliser le solde des heures
de DIF, en accord avec son nouvel employeur et dans un délai
de deux ans suivant son embauche. À défaut de l’accord de son
nouvel employeur, l’action se déroule nécessairement hors
temps de travail et aucune allocation de formation (50 % de la
rémunération nette de référence du salarié concerné) n’est due

Droit individuel à la formation (DIF)


par l’employeur.
Le salarié qui envisage de démissionner peut également
bénéficier de la portabilité de son DIF à la condition qu’elle
débute avant la fin de son préavis (pendant le préavis, les
actions de formation se déroulent sur le temps de travail).
Rappel  ! À l’expiration du contrat de travail, l’employeur
est tenu d’indiquer au salarié, sur le reçu de solde de tout
compte : les droits que ce dernier a acquis au titre du DIF ; le
montant en euros correspondant à ces droits acquis  ; l’OPCA
auprès duquel l’entreprise a versé sa contribution au titre de la
professionnalisation.

Abécédaire juridique CFTC 2013 247


Fiche 30 Droit individuel à la formation (DIF)

Je travaille dans Je demande une financement de


l’entreprise A ; formation pendant l’action par l’OPCA
je suis licencié. le préavis. de l’entreprise A.
Je travaille dans Je demande une Financement de
l’entreprise A ; formation pendant l’action par l’OPCA
je démissionne. le préavis. de l’entreprise A.
Je suis au Je demande une Financement de
chômage formation, en l’action par l’OPCA
Je suis priorité pendant de l’entreprise A.
demandeur la période
d’emploi. d’indemnisation au
chômage, après avis
de mon référent
Pôle emploi.
Je travaille dans Je demande une Financement de
une nouvelle formation pendant l’action par l’OPCA
entreprise les deux premières de l’entreprise B.
(entreprise B) années suivant mon
embauche.
Droit individuel à la formation (DIF)

248 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 31

Égalité de traitement,
égalité professionnelle

Qu’est ce que le principe d’égalité de traitement entre salariés ?


C’est un principe constitutionnel qui impose qu’à des situations
semblables soient appliquées les mêmes règles et n’interdit
pas qu’à des situations non semblables soient appliquées des
règles différentes. C’est l’égalité de traitement en matière de
rémunération qui pose le plus de questions.

À qui et à quoi s’applique le principe « à travail égal, salaire


égal » ?
Cette règle est inscrite pour la première fois (loi du 13/11/1982)

Égalité de traitement, égalité professionnelle


dans les articles L. 2261-22,10 et R. 2261-1 du Code du travail
(condition pour qu’une convention collective soit étendue) et
L. 2271-1, 8 (contrôle par une commission de l’inscription dans
les conventions collectives de ce principe). Puis la jurisprudence
de la Cour de cassation tirera les conséquences de cette loi
dans le célèbre arrêt Ponsolle (Cass. soc. 29/10/1996, n°92-43680)  :
le principe s’applique à tous les salariés, sans distinction de
sexe, et à toute forme de rémunération au sens large, celle-ci
s’entendant comme « le salaire de base et tous autres avantages
payés directement ou indirectement par l’employeur  » (art.
L. 3221-3 C. trav.), comme par exemple, le 13ème mois, une prime
exceptionnelle, les tickets restaurant, l’accès au restaurant
de l’entreprise, le nombre de jours de congés, l’impact d’une
absence sur la rémunération, les indemnités kilométriques, …
Il faut que les salariés soient placés dans une «  situation
identique » : qu’ils appartiennent à la même entreprise, qu’ils
bénéficient de conditions de rémunération issues d’une même

Abécédaire juridique CFTC 2013 249


Fiche 31 Égalité de traitement, égalité professionnelle

source juridique (loi, accord d’entreprise, etc.) et qu’ils effectuent


un même travail ou un « travail de valeur égale » (travaux qui, sans
être strictement identiques, exigent un ensemble comparable
de connaissances, de capacités, de responsabilités et de charge
physique ou nerveuse). Les fonctions précises, la qualification, le
coefficient, l’ancienneté, etc., sont donc des éléments importants
d’appréciation pour déterminer si le travail est identique ou non.
La seule différence de catégorie professionnelle ne peut justifier
en elle-même, pour l’attribution d’un avantage, une différence de
traitement entre des salariés placés dans une situation identique
au regard dudit avantage (Cass. soc. 28/03/2012, n°11-12043).
Remarque  : on parle d’«  inégalité de traitement  » lorsque
la différence est fondée sur un motif lié à la rémunération au
sens large. On parle de discrimination lorsque la différence est
fondée sur un des motifs cités à l’article L. 1132-1 du Code du
travail (origine, sexe, âge…). L’interdiction des discriminations
prohibe la prise en compte de ces critères illicites pour
justifier une différence de traitement. Ainsi une différence de
rémunération ne sera discriminatoire que si elle est fondée sur
des convictions religieuses, l’appartenance syndicale…
Égalité de traitement, égalité professionnelle

Quelles sont les différences de traitement justifiées ?


Des différences de traitement peuvent être autorisées si
elles sont justifiées par des raisons objectives vérifiables et
pertinentes, étrangères à toute discrimination, que le juge
doit contrôler en cas de litige (ex : expérience professionnelle,
ancienneté - à condition qu’elle ne soit pas déjà prise en
compte par l’octroi d’une prime -, qualité du travail, pénurie
de candidats dans l’urgence d’un remplacement, pénurie
de candidats à une fonction si l’employeur peut prouver ses
difficultés de recrutement, accords d’établissement différents
d’un établissement à l’autre...).
Ainsi, un accord collectif peut instituer une compensation
financière moindre pour une catégorie professionnelle soumise
à des contraintes vestimentaires moins exigeantes que les
autres (Cass. soc. 30/05/2012, n°11-16765).

250 Abécédaire juridique CFTC 2013


Égalité de traitement, égalité professionnelle Fiche 31

De même, l’expérience acquise chez un précédent employeur ne


justifie une différence de salaire qu’au moment de l’embauche
et si elle est en relation avec les exigences du poste (Cass. soc.
11/01/2012, n°10-19438).
Sur la question des avantages catégoriels pour les cadres (ex :
congés supplémentaires pour les cadres…), la Cour de cassation
a décidé que repose sur une raison objective et pertinente un
accord collectif qui prévoit une différence de traitement, en
faveur des cadres, afin de prendre en compte les spécificités
de leur situation, tenant notamment aux conditions d’exercice
des fonctions, à l’évolution de carrière ou aux modalités de
rémunération (Cass. soc. 08/06/2011, n°10-14725, Cass. soc. 07/12/2011,
n°10-19102, et Cass. soc. 28/03/2012, n°11-12043).
Toujours sur la question des avantages catégoriels pour les
cadres, la Cour de cassation vient tout récemment de décider
qu’en matière de régime de prévoyance, des différences de
traitement peuvent être justifiées par rapport aux non-cadres  ;
et que l’égalité de traitement ne s’applique donc qu’aux
salariés relevant d’une même catégorie professionnelle (Cass.
soc.13/03/2013, n°10-28022, n°11-20490, n°11-23761).
La réparation d’une situation préjudiciable est également admise

Égalité de traitement, égalité professionnelle


lorsque certains salariés ont subi un préjudice ou consenti des
sacrifices du fait de la modification ou de la disparition du statut
collectif (mise en cause d’un accord collectif permettant à certains
salariés seulement de conserver des avantages…).
En revanche, l’insuffisance des capacités financières de
l’employeur n’est pas une raison objective.

Quelles sont les différences de traitement abusives ?


Certaines différences de fait ne justifient pas, à elles seules,
une différence de traitement (ex  : diplômes différents mais
d’un niveau équivalent alors que les salariés exercent les
mêmes fonctions ne constitue pas, en soi, un critère pertinent
permettant une différence de salaire, dès lors que l’employeur
ne précise pas en quoi le diplôme obtenu par l’un des deux
atteste de connaissances particulières utiles à l’exercice de la

Abécédaire juridique CFTC 2013 251


Fiche 31 Égalité de traitement, égalité professionnelle

fonction occupée, différence de statut juridique (CDI/CDD, ou


entre simples salariés et représentants du personnel) alors que
les salariés effectuent le même travail, différence de catégorie
professionnelle (cadres/non-cadres) pour l’attribution d’un
avantage conventionnel, ...).
Une différence de rémunération, même faible, doit être justifiée
par des éléments objectifs et pertinents. Si tel n’est pas le cas, la
différence de traitement est illégale (Cass. soc. 13/06/2012, n°11-12252).
D’autres éléments extérieurs au salarié ou au poste occupé
ne peuvent justifier, en soi, objectivement des différences de
traitement (ex : fait d’être embauché avant ou après un nouvel
accord collectif, sans que l’avantage maintenu pour les uns
seulement soit destiné à compenser un préjudice subi par eux
uniquement lors de l’entrée en vigueur de ce texte, fait d’être
embauché avant ou après la dénonciation d’un engagement
unilatéral, fait de limiter les aides au départ volontaire dans
le cadre d’un PSE aux seuls salariés de l’établissement dans
lequel les postes sont supprimés, fait de tenir compte de
la différence de coût de la vie entre Paris et la province pour
justifier des différences de salaire selon les établissements
d’une même entreprise…).
Égalité de traitement, égalité professionnelle

Comment se prouve l’atteinte au principe d’égalité de


traitement ?
Le salarié doit apporter au juge des éléments de fait susceptibles
de caractériser une inégalité de rémunération, puis il incombe
à l’employeur de justifier cette différence par des éléments
objectifs et pertinents (Cass. soc. 04/02/2009, n°07‑41406). Si cette
preuve n’est pas rapportée, l’employeur devra verser un rappel
de salaire.
Mais en cas d’impossibilité pour le salarié d’apporter des
éléments de fait, la Cour de cassation a décidé qu’un salarié
peut demander devant le Conseil de prud’hommes, en référé,
que l’employeur lui communique les bulletins de paye de ses
collègues effectuant un travail identique (Cass. soc. 19/12/2012,
n°10-20526 et 10-20528).

252 Abécédaire juridique CFTC 2013


Égalité de traitement, égalité professionnelle Fiche 31

À noter ! La preuve de l’inégalité de traitement est une preuve


par comparaison avec d’autres salariés (alors que la preuve
de la discrimination n’implique pas nécessairement une
comparaison : Cass. soc. 29/06/2011, n°10-14067).
En cas de comparaison, les salariés doivent être placés dans une
situation équivalente et non pas strictement identique (Cass. soc.
05/05/2011, n°09-43175).

Que recouvre le principe d’égalité professionnelle entre les


hommes et les femmes ?
Ce principe recouvre deux notions  : l’interdiction des
discriminations fondées sur le sexe, la grossesse et la situation
de famille (art. L. 1132-1 C. trav.), ainsi que l’égalité de traitement
dans l’ensemble de la relation salariale (art. L. 1142-1 et suiv. C. trav.).

Quelles sont les interdictions prévues dans ce domaine ?


Il est interdit de mentionner le sexe dans une offre d’emploi, de
refuser d’embaucher une personne ou de prendre une mesure,

Égalité de traitement, égalité professionnelle


notamment en matière de rémunération, formation, affectation,
promotion, mutation… en considération du sexe d’une personne
ou de sa grossesse (art. L. 1142-1 C. trav.).
Est nulle toute clause d’une convention, d’un accord collectif ou
d’un contrat qui réserve le bénéfice d’une mesure quelconque à
un salarié en raison de son sexe (art. L. 1142-3 C. trav.).
Exception  : lorsque l’appartenance à l’un des sexes est une
condition déterminante, les interdictions de l’article L. 1142-1
ne s’appliquent pas (art. L. 1142-2 C. trav.).
Important  ! Ce principe d’interdiction des discriminations
n’empêche pas que des mesures temporaires soient prises par
l’employeur au bénéfice des seules femmes (notamment en ce
qui concerne la grossesse et la maternité), afin de remédier
aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes
(discriminations « positives » : art. L. 1142-4 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 253


Fiche 31 Égalité de traitement, égalité professionnelle

En quoi consiste le principe d’égalité de rémunération entre


les femmes et les hommes ?
« Tout employeur assure pour un même travail ou un travail de
valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les
hommes » (art. L. 3221-2 C. trav.).
Constitue la rémunération le salaire de base et tous les
avantages et accessoires payés (art. L. 3221-3 C. trav.).
Sont considérés comme ayant une valeur égale les
travaux exigeant des salariés un ensemble comparable de
connaissances professionnelles, de capacités résultant de
l’expérience, de responsabilités et de charge physique ou
nerveuse (art. L 3221-4 C. trav.).
Des salarié(e)s qui exercent des fonctions d’importance
comparable dans le fonctionnement de l’entreprise et
représentant une charge nerveuse du même ordre, impliquant
des responsabilités similaires - malgré des intitulés de postes
distincts - exercent un travail de valeur égale. Par conséquent,
l’employeur doit respecter l’égalité de salaire (Cass. soc.
06/07/2010, n°09-40021). Le critère antérieur selon lequel les
salariés devaient exercer des fonctions identiques a donc été
Égalité de traitement, égalité professionnelle

atténué par la jurisprudence.


Est nulle toute disposition d’un contrat de travail ou d’un accord
collectif qui comporte une rémunération inférieure à celle des
salariés de l’autre sexe pour un même travail. La rémunération
plus élevée est alors substituée de plein droit à la disposition
nulle (art. L. 3221-7 C. trav.).

Comment prouver une atteinte au principe d’égalité


professionnelle ?
En cas de litige, le(a) salarié(e) doit présenter des éléments de
fait laissant supposer l’existence d’une discrimination fondée
sur le sexe et l’employeur doit ensuite prouver que sa décision
est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute
discrimination (art. L. 1144-1 C. trav.).

254 Abécédaire juridique CFTC 2013


Égalité de traitement, égalité professionnelle Fiche 31

Les organisations syndicales représentatives peuvent exercer en


justice toute action à la place du (de la) salarié(e), il suffit que
celui-ci ait été averti et ne s’y soit pas opposé dans les 15 jours
(art. L. 1144-2 C. trav.).

Quelles sont les sanctions ?


Sanctions civiles :
• tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance
des articles L. 1132-1 à 3 du Code du travail (relatifs à la
discrimination fondée sur le sexe) est nul (art. L 1132-4 C.trav.), le
sexe ou la situation de famille étant des motifs discriminatoires
prévus par l’article L. 1132-1 (voir la fiche n°28 sur les discriminations) ;
• toute clause conventionnelle ou contractuelle discriminatoire
est nulle (art. L. 1142-3 et L. 3221-7 C. trav.) ;
• toute sanction ou licenciement fondé sur le sexe, la grossesse
ou la situation de famille est nul (art. L. 1132-4 C. trav.) ;
• le licenciement du salarié est nul si ce licenciement fait
suite à toute action engagée sur une question d’égalité
professionnelle lorsqu’il est établi que le licenciement n’a
pas de cause réelle et sérieuse et résulte, en fait, de cette

Égalité de traitement, égalité professionnelle


action en justice (art. L. 1144-3 C. trav.) ; il en va de même pour le
licenciement de « représailles » d’un autre salarié qui aurait
engagé une action en faveur de ce salarié ; dans ce cas, la
réintégration est de droit ;
• depuis le 01/01/2012, les entreprises d’au moins 50 salariés
sont passibles d’une pénalité financière lorsqu’elles ne sont
pas couvertes par un accord d’entreprise ou, à défaut, par
un plan d’action unilatéral annuel établi par l’employeur (voir
plus loin). Cette sanction est égale au maximum à 1 % de la
masse salariale (art. L. 2242-5-1 C. trav.).
Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, le défaut
d’accord est attesté par un PV de désaccord (art. L. 2242-5-1 C.
trav. modifié par la loi du 26/10/2012).

Sanctions pénales :
• le fait de méconnaître les dispositions relatives à l’égalité
professionnelle prévues par les articles L. 1142-1 et 2 du

Abécédaire juridique CFTC 2013 255


Fiche 31 Égalité de traitement, égalité professionnelle

Code du travail est puni d’un an de prison et d’une amende


de 3 750 euros (art. L. 1146-1 à 3 C. trav.) ;
• le fait de ne pas engager de négociation annuelle sur les
objectifs d’égalité professionnelle et sur les salaires effectifs
est passible des mêmes peines (art. L. 2243-1 et 2 C. trav.) ;
• le fait de ne pas présenter au CE le rapport annuel sur la
situation comparée des conditions d’emploi et de formation
des femmes et des hommes dans l’entreprise (prévu par les
articles L 2323-57 et 47 du Code du travail) est passible des
mêmes peines (art. L. 2328-1 C. trav.) ;
• le fait de refuser d’embaucher, le fait de sanctionner
ou licencier pour un motif lié au sexe est passible d’un
emprisonnement de 3 ans et d’une amende de 45 000 euros
(art. 225-1 à 4 C. trav.).

Où doivent être affichés les textes relatifs à l’égalité


professionnelle ?
Ils doivent être affichés dans les lieux de travail ainsi que dans
les locaux (ou à la porte) où se fait l’embauche (art. L. 1142-6 C.
trav.). Les textes relatifs à l’égalité de rémunération doivent être
Égalité de traitement, égalité professionnelle

affichés aux mêmes endroits (art. R. 3221-1 C. trav.).


De même pour les articles du Code pénal relatifs à la définition
des discriminations et aux sanctions encourues en cas de
violation des interdictions (art. 225-1 à 4 C. trav.).

Quelles sont les négociations relatives à l’égalité professionnelle ?


• La négociation annuelle obligatoire sur les salaires effectifs
(art. L. 2242-7 et 8 C. trav.) vise à définir et à programmer les mesures
permettant de supprimer les écarts de rémunération entre les
femmes et les hommes.
• La négociation annuelle sur les objectifs d’égalité profes-
sionnelle entre les femmes et les hommes (dite négociation
sur l’égalité professionnelle), ainsi que sur les mesures
permettant de les atteindre (art. L. 2242-5 C. trav.) (voir les 2 questions
suivantes).

256 Abécédaire juridique CFTC 2013


Égalité de traitement, égalité professionnelle Fiche 31

Comment se déroule et sur quels thèmes porte la


négociation sur l’égalité professionnelle dans les entreprises
de plus de 300 salariés (art. L. 2242-5 et L. 2323-57 C. trav.) ?
Cette négociation sur les objectifs d’égalité et les mesures
permettant de les atteindre s’appuie sur le rapport de situation
comparée hommes/femmes, dit « RSC » (outil servant à
mesurer / comprendre les écarts et agir) - prévu à l’article
L 2323-57 du code du travail - présenté chaque année au CE
(voir la fiche n°5 sur le CE).
La négociation, prévue à l’article L. 2242-5 du Code du travail,
porte notamment sur les conditions de travail et d’emploi des
femmes et des hommes (conditions d’accès à l’emploi, à la
formation professionnelle et à la promotion professionnelle), en
particulier celles des salariés à temps partiel et sur l’articulation
entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales
(voir fiche n°8 sur la conciliation vie familiale vie professionnelle). Cette
négociation doit également porter sur la situation des salariés
à temps partiel concernant l’assurance vieillesse, ainsi que sur
les conditions dans lesquelles l’employeur peut prendre en

Égalité de traitement, égalité professionnelle


charge tout ou partie du supplément de cotisations, afin que
ces salariés puissent cotiser comme s’ils avaient travaillé à
temps plein (art. L. 2242-5 C. trav. et L. 241-3-1 C. séc. soc.). Elle doit
enfin porter sur la possibilité de financer des droits à retraite
complémentaire durant certains congés familiaux à condition
qu’un accord collectif le prévoie (art. L 241-3-2 C. séc. soc.).
Le RSC comporte une analyse chiffrée établie sur la base
d’indicateurs permettant d’apprécier, pour chaque catégorie
professionnelle, la situation respective des femmes et
des hommes et son évolution en matière d’embauche, de
formation, de promotion, de qualification, de classification, de
conditions de travail, de rémunération effective et d’articulation
entre l’activité professionnelle et l’exercice de la responsabilité
familiale (art. L. 2323-57, R. 2323-12 et D. 2323-12-1 C. trav.).
Le RSC contient également un plan d’action annuel - fondé
sur des critères clairs, précis et opérationnels - destiné à
assurer l’égalité. Ce plan rappelle les mesures prises l’année

Abécédaire juridique CFTC 2013 257


Fiche 31 Égalité de traitement, égalité professionnelle

précédente, évalue le niveau de réalisation des objectifs


choisis et comporte les objectifs de progression pour l’année
à venir (voir plus loin), la définition des actions qualitatives et
quantitatives à mener, l’évaluation de leur coût et l’échéancier
des mesures prévues (art. R. 2242-2, R. 2323-12 et L. 2323-57 C. trav.).
Une synthèse de ce plan, comprenant des indicateurs par
catégories professionnelles et des objectifs de progression, est
affichée dans l’entreprise et publiée sur son site internet (art. L.
2323-57 et D. 2323-12-1 C. trav.).
La négociation annuelle (ou seulement triennale lorsqu’un
accord sur l’égalité professionnelle a été conclu) doit donc se
baser sur le RSC.
Ensuite, soit un accord d’entreprise est conclu, soit, à défaut,
un plan d’action annuel établi unilatéralement par l’employeur
est mis en place. L’un et l’autre doivent fixer les objectifs de
progression et les actions permettant de les atteindre dans
au moins 4 des domaines (embauche, formation, promotion,
qualification, classification, conditions de travail, rémunération
effective, articulation entre l’activité professionnelle et
l’exercice de la responsabilité familiale). Ces objectifs et actions
sont accompagnés d’indicateurs chiffrés. La rémunération
Égalité de traitement, égalité professionnelle

effective devient un domaine d’action obligatoire (art. R. 2242-2 C.


trav., décret du 18/12/2012).
En l’absence d’accord conclu, l’entreprise doit établir un PV de
désaccord (art. L. 2242-5-1 C. trav.).
Et le plan d’action unilatéral de l’employeur est déposé, en
l’absence d’accord signé, auprès de la Direccte (art. L. 2323-57
modifié par la loi du 26/10/2012).
Rappel ! Depuis le 01/01/2012, les entreprises d’au moins
50 salariés sont passibles d’une pénalité financière lorsqu’elles
ne sont pas couvertes par un accord d’entreprise ou, à défaut, par
un plan d’action établi par l’employeur. Cette sanction est égale au
maximum à 1 % de la masse salariale (art. L. 2242-5-1 C. trav.).
Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, le défaut d’accord
est attesté par un PV de désaccord (art. L. 2242-5-1 modifié par la loi
du 26/10/2012).

258 Abécédaire juridique CFTC 2013


Égalité de traitement, égalité professionnelle Fiche 31

Comment se déroule et sur quels thèmes porte la


négociation sur l’égalité professionnelle dans les entreprises
de moins de 300 salariés (art. L. 2242-5 et L. 2323-47 C. trav.) ?
Dans ces entreprises, la négociation sur les objectifs d’égalité et
les mesures permettant de les atteindre, prévue à l’article L. 2242-
5 du Code du travail, porte sur les conditions d’accès à l’emploi,
à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle,
les conditions de travail et d’emploi et en particulier celles des
salariés à temps partiel, et l’articulation entre la vie familiale et
la vie professionnelle. Cette négociation s’appuie sur un rapport
de situation comparée entre les femmes et les hommes. En effet,
les informations relatives à la situation comparée des femmes
et des hommes sont incluses dans le rapport annuel unique sur
la situation économique (dit «  RSE  ») qui comporte, pour chaque
catégorie professionnelle, une analyse comparée de la situation
des femmes et des hommes en matière d’embauche, de formation,
de rémunération et d’articulation entre l’activité professionnelle
et l’exercice de la responsabilité familiale. Le RSE doit contenir
également un plan d’action - fondé sur des critères clairs, précis

Égalité de traitement, égalité professionnelle


et opérationnels - destiné à assurer l’égalité professionnelle.
Ce plan d’action rappelle les mesures prises l’année précédente,
évalue le niveau de réalisation des objectifs choisis et comporte
les objectifs de progression pour l’année à venir, la définition
des actions permettant de les atteindre, l’évaluation de leur
coût et l’échéancier des mesures prévues (art. R. 2242-2, R. 2323-9
et L. 2323-47 C. trav.).
Une synthèse de ce plan, comprenant des indicateurs par
catégories professionnelles et des objectifs de progression, est
affichée dans l’entreprise et publiée sur son site internet (art. L.
2323-47 et D. 2323-9-1 C. trav.).
La négociation annuelle (ou seulement triennale lorsqu’un
accord sur l’égalité professionnelle a été conclu) doit donc se
baser sur le RSE.
Ensuite, soit un accord d’entreprise est conclu, soit, à défaut,
un plan d’action annuel établi unilatéralement par l’employeur
est mis en place.

Abécédaire juridique CFTC 2013 259


Fiche 31 Égalité de traitement, égalité professionnelle

L’un et l’autre doivent fixer les objectifs de progression et les


actions pour les atteindre dans au moins 3 des domaines
d’actions prévus à l’article L. 2323-47 (les mêmes que cités
plus haut pour les entreprises > 300). Ces objectifs et actions
sont accompagnés d’indicateurs chiffrés (art. R. 2242-2 C. trav.). La
rémunération effective devient un domaine d’action obligatoire
(art. R. 2242-12 C. trav., décret du 18/12/2012).
Le plan d’action unilatéral de l’employeur est déposé, en
l’absence d’accord signé, auprès de la Direccte (art. L. 2323-47
modifié par la loi du 26/10/2012).
Rappelons que le rapport annuel porte déjà notamment sur le
bilan du travail à temps partiel et sur la situation comparée des
femmes et des hommes en matière d’emploi et de formation
(art. R 2323-8,4 et R. 2323-9,4 C. trav.).
Rappel ! Depuis le 01/01/2012, sont passibles d’une pénalité
financière les entreprises d’au moins 50 salariés qui ne sont pas
couvertes par un accord sur les objectifs d’égalité professionnelle
et sur les mesures permettant de les atteindre ou, à défaut, par
un plan d’action unilatéral de l’employeur annuel. Le montant de
cette pénalité financière est égal au maximum à 1 % de la masse
salariale (art. L. 2242-5-1 C. trav.).
Égalité de traitement, égalité professionnelle

L’inspecteur du travail qui constate qu’une entreprise n’est


pas couverte met en demeure l’employeur de remédier à la
situation dans un délai de 6 mois. Si ce dernier n’est pas en
mesure de le faire, il doit justifier des motifs de sa défaillance
indépendants de sa volonté (difficultés économiques… art. R. 2242-6
C. trav.).
Pour les entreprises déjà couvertes - à la date du 09/11/2010 -
par un accord ou un plan d’action unilatéral de l’employeur,
la sanction n’est due qu’à compter de la date d’échéance de
l’accord ou du plan.

260 Abécédaire juridique CFTC 2013


Égalité de traitement, égalité professionnelle Fiche 31

L’égalité professionnelle doit-elle être prise en compte dans


les autres négociations obligatoires ?
Toutes les autres négociations obligatoires (salaire, durée
du travail, prévoyance maladie, intéressement, travailleurs
handicapés, GPEC, …) doivent prendre en compte l’objectif
d’égalité professionnelle (art. L 2242-6 C.trav.).

À noter  ! Dans l’ensemble des négociations obligatoires,


l’employeur doit communiquer aux DS des informations
qui doivent permettre une analyse comparée de la situation
des hommes et des femmes concernant les emplois et les
qualifications, les salaires payés, les horaires effectués et
l’organisation du temps de travail ainsi que les raisons de ces
situations (art. L. 2242-2 C. trav.).

Rappels !
En vertu d’un principe général du droit, ces négociations doivent
être engagées sérieusement et loyalement. Ce principe est
expressément affirmé par le Code du travail pour la négociation
relative à la réduction des écarts de rémunération entre les

Égalité de traitement, égalité professionnelle


femmes et les hommes (art. L. 2242-10 C. trav.).
L’employeur doit également prendre en compte les objectifs
en matière d’égalité et les mesures permettant de les atteindre
lorsqu’il n’y a pas de DS dans l’entreprise, dans les entreprises non
soumises à l’obligation de négocier et dans celles non couvertes
par une convention de branche étendue sur l’égalité salariale (art.
L. 1142-5 C. trav.) (voir la fiche n°57 sur la négociation collective ainsi que le guide
« Négocier l’égalité professionnelle » en cours d’actualisation et très bientôt
disponible sur le site www.cftc.fr espace adhérents).

Abécédaire juridique CFTC 2013 261


Fiche 31 Égalité de traitement, égalité professionnelle

Une entreprise peut-elle bénéficier d’aides de l’État en


matière d’égalité professionnelle ?

Le contrat pour la mixité des emplois et l’égalité professionnelle


vise à simplifier et assouplir les modalités de recours aux
aides spécifiques de l’État (art. D. 1143-7 à 19 C. trav.), et à inciter
les entreprises à s’impliquer davantage en matière d’égalité
professionnelle. Ce contrat (décret du 06/12/2011) est accessible sans
condition de seuil d’effectif « pour aider au financement d’un plan
d’actions exemplaires en faveur de l’égalité professionnelle ou de
mesures permettant d’améliorer la mixité des emplois ».

Une entreprise peut-elle obtenir une aide au conseil à


la GPEC si elle prend des mesures favorisant l’égalité
professionnelle ?
La GPEC permet d’accompagner les salariés dans leur évolution
professionnelle, entre autres par des actions favorisant l’égalité
professionnelle entre les femmes et les hommes.
Égalité de traitement, égalité professionnelle

Les entreprises de moins de 300 salariés, dans lesquelles la


négociation triennale sur la GPEC n’est pas obligatoire, peuvent
élaborer des plans d’actions facilitant cette conciliation. Dans
ce cas, l’État peut prendre en charge une partie des frais liés
aux études préalables à la conception d’un plan de GPEC (art.
L. 5121-3 C. trav.). Pour obtenir l’aide, l’employeur doit s’engager
à réaliser, dans ce plan, des actions favorisant l’égalité
professionnelle, en particulier grâce à des mesures améliorant
l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle
et familiale de ses salariés (art. D. 5121-4 et 13 C. trav.) (voir fiche n°8
sur la conciliation vie familiale vie professionnelle).
À noter ! D’autres aides financières peuvent être accordées
aux entreprises qui mettent en place des mesures en faveur
des femmes (contrat pour la mixité des emplois et l’égalité
professionnelle : art. D. 1143-2 à 5 et D. 1143-7 à 18, financement
d’une étude dans les entreprises < 300 pour rétablir l’égalité
des chances entre les sexes : art. R. 11143-1 C. trav.).

262 Abécédaire juridique CFTC 2013


Égalité de traitement, égalité professionnelle Fiche 31

Quels sont les rôles du CE et du CHSCT en matière d’égalité


professionnelle ?
Chaque année le CE est consulté sur le rapport sur la situation
comparée des conditions générales d’emploi et de formation des
hommes et des femmes (RSC ou RSE) élaboré par l’employeur
(art. L. 2323-57, L. 2323-47, R. 2323-12 et R. 2323-9 C. trav.).
Ce document est important car il permet de comparer, sur la base
d’éléments chiffrés, la situation des hommes et des femmes afin
d’identifier les inégalités, d’établir un diagnostic qui sert de base
aux négociations et de définir les actions à mener.
Le CHSCT peut également s’appuyer sur ces rapports et proposer
des mesures d’amélioration dans le but de faciliter l’accès
des femmes à tous les emplois, de permettre une meilleure
articulation entre vie familiale et vie professionnelle par
l’amélioration des conditions de travail et de répondre aux
questions liées à la maternité (art. L. 4612-1 C. trav.).

Égalité de traitement, égalité professionnelle

Abécédaire juridique CFTC 2013 263


Fiche 32

Élections professionnelles DP - CE

Les élections professionnelles sont primordiales  : elles


permettent à la section CFTC de disposer d’élus et de pouvoir
œuvrer pour les salariés. Depuis la loi du 20 août 2008 sur
la représentativité (voir fiche n°70) les élections au comité
d’entreprise (1er tour, titulaires) déterminent également la
représentativité de chaque organisation syndicale.

LE PROCESSUS ÉLECTORAL

Quand organise-t-on des élections professionnelles ?


L’employeur a l’obligation de lancer le processus électoral :
• pour la mise en place d’une institution représentative du
personnel dès le seuil d’effectifs de 11 salariés pour les
délégués du personnel (DP) (art. L. 2312-1 C. trav.) ; 50 salariés
pour le comité d’entreprise (CE) (art. L. 2322-1 C. trav.) ; ce seuil
doit avoir été atteint pendant 12 mois (consécutifs ou non) au
cours des 3 années précédentes (art. L. 2312-2 C. trav. pour les DP ;
Élections professionnelles DP - CE

L. 2322-2 C. trav. pour le CE) ;


à noter ! La mise en place d’un comité d’entreprise commun
est obligatoire lorsqu’une unité économique et sociale
(UES) regroupant au moins 50 salariés est reconnue par
convention ou décision de justice entre plusieurs entreprises
juridiquement distinctes  ; la notion d’UES s’applique
également en matière d’élection de délégués du personnel
et de désignation de délégués syndicaux ;
• pour un renouvellement (à l’échéance des mandats) ;
• sur demande d’un salarié ou d’une organisation syndicale
(art. L. 2314-4 C. trav. pour les DP ; art. L. 2324-4 C. trav. pour le CE) que ce
soit pour la mise en place d’une institution représentative du
personnel, un renouvellement ou après un procès-verbal de

264 Abécédaire juridique CFTC 2013


Élections professionnelles DP - CE Fiche 32

carence ; le processus doit être lancé par l’employeur dans le


mois suivant réception de la demande ;
• si une élection partielle est nécessaire.
Important ! Si l’employeur n’organise pas l’élection, il commet
un délit d’entrave.

Quelle est la durée des mandats DP et CE ?


Depuis la loi du 2 août 2005 (n°2005-882), les élections des DP (voir
fiche n°32) et du CE (voir fiche n°5) ont lieu à la même date (que ce
soit lors de la mise en place ou du renouvellement).
À savoir ! Les entreprises à établissements distincts ne sont
pas tenues à une même date pour tous les établissements (Cass.
soc. 24/11/2004, n°04-60005).
La durée du mandat est fixée à 4 ans, mais par accord
d’entreprise de groupe ou de branche, elle peut être fixée entre
2 et 4 ans (art. L. 2314-27 C. trav. pour les DP ; art. L. 2324-25 C. trav. pour
le CE). Cette même règle s’applique à la délégation unique du
personnel (DUP).
À noter ! Toute disposition sur la durée des mandats, existant
dans les conventions collectives antérieures au 2 août 2005, est
réputée non écrite.

Comment débute le processus électoral ? Élections professionnelles DP - CE

En cas de création, l’employeur doit au maximum 45 jours avant


la date envisagée du 1er tour informer  : de l’organisation des
élections  ; de l’invitation aux organisations syndicales à venir
négocier le protocole  ; de l’invitation pour elles à présenter des
listes de candidats.
En cas de renouvellement, l’employeur dispose de 30 jours pour
ces démarches.
Il informe par écrit obligatoirement :
• les organisations syndicales représentatives au niveau
national et interprofessionnel (donc la CFTC) ;

Abécédaire juridique CFTC 2013 265


Fiche 32 Élections professionnelles DP - CE

• les syndicats qui ont prouvé leur représentativité dans


l’établissement ou l’entreprise ;
• les syndicats qui ont constitué une section syndicale dans
l’établissement ou l’entreprise.
À noter  ! L’invitation doit être envoyée au délégué syndical
quand il existe (Cass. soc. 05/04/2011, n°10-18813).
Il informe par affichage les salariés et les organisations
syndicales qui satisfont aux critères requis (être constituées
depuis au moins 2 ans, respect des valeurs républicaines,
indépendance, couvrir le champ professionnel et géographique).
L’ensemble de ces organisations syndicales invitées par écrit
ou affichage est dénommé « syndicats intéressés ».
Important ! Si une organisation syndicale n’a pas été invitée, les
élections seront nulles.

Comment se calculent les effectifs ?


Sont pris en compte pour une unité les salariés titulaires d’un
contrat de travail à durée indéterminée à temps plein (dès le
début de leur période d’essai) et les travailleurs à domicile.
Sont pris en compte au prorata de leur présence au cours des
12 mois précédents les salariés titulaires d’un contrat à durée
déterminée, les travailleurs temporaires, les intermittents, les
salariés détachés, les salariés à temps partiel.
Ne sont pas pris en compte les salariés remplaçant un salarié
Élections professionnelles DP - CE

absent ou dont le contrat de travail est suspendu.


À noter ! Les salariés sur le départ comptent jusqu’au dernier
jour du contrat de travail (y compris s’ils sont en préavis,
dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi dispensé
de présence ou dispensés d’activité dans le cadre de la
préretraite). Comptent également dans les effectifs les salariés
dont le contrat est suspendu, les salariés à disposition présents
dans l’entreprise et y travaillant depuis au moins 1 an.

266 Abécédaire juridique CFTC 2013


Élections professionnelles DP - CE Fiche 32

Qui est électeur ou éligible ?


Est électeur le salarié âgé d’au moins 16 ans à la date du 1er tour,
jouissant de ses droits civiques, travaillant dans l’entreprise depuis
au moins 3 mois (période d’essai comprise).
Est éligible tout électeur âgé d’au moins 18 ans et présent dans
l’entreprise depuis au moins 1 an (période continue ou non).

Règles particulières pour les salariés mis à disposition.


Pour être électeurs, ils doivent avoir une présence de 12 mois
continus dans l’entreprise utilisatrice (c’est à eux de demander
à voter dans celle-ci, ce choix est irréversible jusqu’à la fin de
leur mise à disposition).
Pour être éligibles, ils doivent totaliser une présence de
24 mois continus. Ils sont inéligibles au comité d’entreprise (art.
L. 2324-17-1 C. trav.).

À noter ! Les cadres dirigeants, assimilés à l’employeur de par


leurs fonctions, ne sont ni électeurs ni éligibles. Les membres
de la famille de l’employeur sont électeurs s’ils sont titulaires
d’un contrat de travail, mais ils ne sont pas éligibles (art. L. 2314-
16 C. trav. pour les DP, art. L. 2324-15 C. trav. pour le CE).

Qui négocie le protocole d’accord préélectoral (PAP) ?


Les organisations syndicales «  intéressées  » peuvent venir Élections professionnelles DP - CE
négocier le protocole.
C’est le délégué syndical qui va négocier le protocole. Suivant
l’organisation du syndicat, ce peut être éventuellement le
délégué syndical central.
Quand une organisation syndicale n’est pas présente, ou
dispose d’un RSS (voir la fiche n°69 sur le représentant de la section
syndicale), la personne qui va négocier puis présentera des listes
de candidats (ce peut être le RSS) doit impérativement disposer
d’un document la mandatant pour cela. Ce mandat émane de
son syndicat, de son syndicat multi-départemental ou national
(si l’on dépasse le département), voire de sa fédération, de son

Abécédaire juridique CFTC 2013 267


Fiche 32 Élections professionnelles DP - CE

union départementale (si le périmètre de l’élection ne dépasse


pas le département) ou de son union régionale de syndicats (si
le périmètre de l’élection ne dépasse pas la région).
Une personne se présentant à la négociation du PAP sans cet
indispensable mandat peut se voir refuser l’entrée dans la salle
de négociation.

Que négocie-t-on dans le protocole ?


Le protocole est une négociation importante mettant en
place les règles qui régissent tout le processus électoral. Les
« syndicats intéressés » y négocient :
• le nombre de collèges (un collège cadres obligatoire à partir
de 25 cadres : art. L. 2324-11 C. trav.) ;
• la répartition des sièges et du personnel dans les collèges :
si une organisation syndicale le demande, l’employeur
a l’obligation de fournir les éléments nécessaires à la
détermination des effectifs et des listes électorales (Cass. soc.
13/5/2009, n°08-60530) ;
• la date effective du 1er tour (et du second tour éventuel) ;
• l’organisation du bureau de vote ;
• les modalités du vote par correspondance (le vote par
procuration est illégal !) ;
• la forme des professions de foi en respectant l’égalité de
traitement entre organisations syndicales ;
Élections professionnelles DP - CE

• la forme des bulletins de vote  ; les enveloppes (couleurs


distinctes entre “titulaires” et “suppléants”) ;
• les modalités de dépouillement ;
• la présence des délégués de liste sur le temps de travail ;
et éventuellement :
• une période de propagande électorale ;
• une représentation équilibrée hommes/femmes ;
• des moyens de propagande (utilisation de l’intranet,
un crédit d’heures complémentaire, le financement du
matériel de propagande ou l’utilisation des photocopieurs de
l’entreprise…) ;
• les modalités du vote électronique (si négocié)…

268 Abécédaire juridique CFTC 2013


Élections professionnelles DP - CE Fiche 32

À noter  ! Rien n’interdit de négocier deux protocoles  : un


protocole CE distinct d’un protocole DP.

Qu’est ce qui ne se négocie pas dans le PAP mais dans le cadre


d’un accord collectif de droit commun préalable au protocole ?
Les organisations syndicales représentatives - et elles seules -
peuvent négocier :
• une durée des mandats inférieure à la durée légale de 4 ans ;
• la mise en place éventuelle du vote électronique ;
• la répartition éventuelle des compétences entre le CE et le
CCE ;
• la prorogation des mandats (art. L.2314-27 C. trav. pour les DP ; art.
L. 2324-25 C. trav. pour le CE), qui nécessite un accord unanime.
À noter ! Un protocole ne pourra jamais être considéré comme
l’accord qui négocie ces points particuliers, mais il mentionnera
les dispositions des deux premiers points s’il y a eu négociation.

Comment se valide le PAP ?


La règle de double majorité est le mode de validation :
• majorité en nombre des syndicats ayant participé à la
négociation ;
• ET ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des
dernières élections professionnelles. Élections professionnelles DP - CE
À noter  ! La signature n’est pas obligatoire le jour même
de la négociation, on peut prendre le temps de relire. Il est
également possible de signer avec réserves (= se réserver le
droit de contester tel(s) point(s)).
Important  ! Si l’on n’est pas signataire, présenter des listes
de candidats équivaut à devenir signataire. Pour éviter ce
fait, il faut présenter la liste de candidats avec réserves sur le
protocole ou tels de ses points.

Abécédaire juridique CFTC 2013 269


Fiche 32 Élections professionnelles DP - CE

Dans quels cas organise-t-on des élections partielles ?


L’employeur est tenu d’organiser des élections partielles (il doit
en prendre l’initiative) dans deux cas :
• si un collège n’est plus représenté ;
• si le nombre de titulaires se trouve réduit de moitié ou plus
(les suppléants étant d’abord devenus titulaires).
La constatation doit avoir lieu plus de 6 mois avant l’échéance
des mandats, sinon l’employeur n’a aucune obligation.
S’il ne manque que des suppléants, l’employeur n’a aucune
obligation d’organiser des élections.
Une élection partielle se déroule sur la base des dispositions
en vigueur lors de l’élection précédente. Sauf dispositions
particulières, le PAP est négocié pour toute la mandature. Il n’y
a donc pas lieu d’en renégocier un pour une élection partielle.
Les élus d’une élection partielle le seront pour le reste de la
durée du mandat.

Comment sont constituées les listes ?


La constitution des listes est de la liberté de chaque
organisation syndicale. Elle choisit ses candidats (il peut y
avoir des non-adhérents), leur place sur la liste et fait en sorte
de présenter des listes sur tous les collèges afin d’obtenir un
Élections professionnelles DP - CE

maximum de voix. Il est indispensable d’avoir l’accord écrit de


chaque personne qui se présente sur une liste CFTC.
S’il est possible de présenter des listes incomplètes, il est
illégal (c’est une disposition d’ordre public) de présenter
des listes avec des candidats excédentaires. Cela entraînera
l’annulation des élections.
Au second tour, les listes syndicales sont considérées comme
maintenues. Afin d’éviter un éventuel préjudice, il faut veiller
à renouveler leur dépôt. Les candidatures libres individuelles
seront considérées comme des listes.
En cas de liste commune, il est indispensable d’être vigilant
sur la place en éligibles des candidats CFTC (ne pas oublier que
dans les entreprises de 300 salariés et plus, pour bénéficier
d’un RS au CE, il faut avoir 2 élus au CE).

270 Abécédaire juridique CFTC 2013


Élections professionnelles DP - CE Fiche 32

À noter  ! L’employeur ne peut se faire juge de la validité des


candidatures et retirer des candidatures de son propre chef.
Seul le tribunal d’instance est habilité en cas de contestation.
Par contre, l’employeur peut retirer d’une liste le nom d’un
candidat ne voulant plus se présenter, à sa demande. Le juge
pourra vérifier que ce retrait n’est pas effectué par pression.

Qu’en est-il du dépôt des listes ?


La date et l’heure du dépôt des listes sont prévues au protocole.
Si rien n’est prévu, le tribunal d’instance a la possibilité de les
fixer. À défaut, ce sera l’employeur.
Ce dépôt peut être effectué par envoi recommandé ou remis
en main propre contre récépissé. Dès réception, les candidats
bénéficient de la protection liée à la candidature.
La personne qui dépose les listes de candidats est le délégué
syndical, ou une personne disposant d’un mandat pour le faire.
Elle doit disposer d’un mandat express de son syndicat (Cass. soc.
15/06/2011, n°10-25282).
Il n’est pas défini de délai minimum entre dépôt des listes et
1er tour. On conseille de prévoir au moins 8 jours pour l’envoi du
matériel de vote par correspondance et le retour dudit vote.
En cas de liste commune, la liste déposée doit comporter les
logos ou sigles ou noms des organisations syndicales ayant
présenté conjointement des candidats. On ne peut inventer un
nom de liste. Il n’y a pas obligation d’indiquer l’appartenance Élections professionnelles DP - CE
syndicale de chaque candidat, mais c’est recommandé par
exemple pour identifier les 2 élus permettant d’avoir le RS au CE.
La clef de répartition entre les différentes composantes doit
être fournie à l’employeur au moment du dépôt des listes. Si
rien n’est déposé, la répartition sera effectuée à parts égales.

Abécédaire juridique CFTC 2013 271


Fiche 32 Élections professionnelles DP - CE

LE SCRUTIN

Comment se déroule le scrutin ?


Les élections se déroulent sous forme de scrutin de liste avec
représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.
Au premier tour, les syndicats « intéressés » peuvent déposer
des listes de candidats (art. L. 3214-24 C.trav. pour les DP ; L. 2324-22 C.
trav. pour le CE).
Au second tour pourront venir s’ajouter les candidats libres et
les syndicats ne répondant pas aux critères.
Le scrutin a lieu dans les locaux de l’entreprise, sur le temps
de travail. Les salariés d’un site peuvent être amenés à se
déplacer pour voter au siège. Dans ce cas, le déplacement
sera également du temps de travail, et les frais éventuels de
déplacement seront à la charge de l’employeur.
À noter  ! L’employeur a l’obligation de faire en sorte que
les salariés puissent voter, soit physiquement, soit par
correspondance.

Comment s’organise matériellement le bureau de vote ?


Chaque salle de vote doit disposer d’un isoloir ou d’un dispositif
permettant au salarié de s’isoler à l’abri des regards afin
Élections professionnelles DP - CE

d’assurer le secret du vote.


Les listes de candidats étant distinctes entre CE et DP (sauf
dans le cas d’une DUP) pour chaque collège électoral et
séparées pour les titulaires et les suppléants, il en va de même
des urnes pour le vote.
Un bureau de vote est constitué pour chaque collège. C’est
le protocole d’accord préélectoral qui prévoit les modalités
de désignation des membres. Il est composé d’au moins
un Président et de deux assesseurs. Tous trois doivent être
électeurs et appartenir au collège correspondant.
Un remplacement des membres des bureaux de vote pendant
le temps du scrutin doit être prévu si nécessaire (par exemple
à l’heure du repas).

272 Abécédaire juridique CFTC 2013


Élections professionnelles DP - CE Fiche 32

Comment se déroule le vote ?


Les bulletins de vote et les enveloppes de vote sont mis à
disposition des salariés en quantité suffisante.
Après être passé à l’isoloir, le salarié se présente au bureau
de vote correspondant à son collège. Les membres du bureau
vérifient sa qualité d’électeur dans le collège, son inscription
sur la liste électorale, le font voter et émarger.
Le salarié vote donc quatre fois : CE titulaire, CE suppléant, DP
titulaire, DP suppléant. Dans le cas d’une DUP, il vote deux fois :
DUP titulaire, DUP suppléant. Il en est de même pour le vote
par correspondance.

Qui peut être également présent sur le lieu de vote ?


Ont la possibilité d’être présents durant toute la durée du
vote, pendant le dépouillement jusqu’à la proclamation, pour
pouvoir contrôler, mais sans s’immiscer dans les opérations ni
influencer les électeurs :
• un représentant pour chaque liste : le délégué de liste, choisi
parmi les électeurs ;
• les candidats ;
• l’employeur ou son représentant.

Élections professionnelles DP - CE
Comment se passe le dépouillement ?
À la clôture du scrutin (à l’heure prévue par le protocole), on
introduit dans l’urne les votes par correspondance, après avoir
vérifié qu’aucune des personnes ayant utilisé ce mode de vote
n’est finalement venue voter physiquement, et on la pointe sur
la liste d’émargement. Si la personne a déjà voté, son vote par
correspondance doit être détruit.
Au premier tour, on vérifie ensuite s’il y a le quorum : le nombre
des bulletins exprimés (hors blancs et nuls) doit être au moins
égal à la moitié du nombre des inscrits.
S’il n’y a pas le quorum, on ne peut attribuer de sièges, un
second tour sera nécessaire. Cependant, il faut obligatoirement

Abécédaire juridique CFTC 2013 273


Fiche 32 Élections professionnelles DP - CE

procéder au dépouillement ; en effet, la représentativité est


calculée sur ce premier tour, par les voix obtenues par les
candidats titulaires au CE (ou titulaires DP s’il n’existe pas
de CE) ; le dépouillement est également nécessaire car les
candidats peuvent y avoir acquis leur 10 % de légitimité dans
leur collège (tant en CE qu’en DP, en tant que titulaire qu’en
tant que suppléant). Le score de chaque organisation syndicale
est déterminé sans tenir compte des noms de candidats rayés
(Cass. soc. 6 janvier 2011, n°10-17653 et 10-60168).

Et en cas de vote électronique ?


Le vote électronique peut être mis en place par l’employeur ou
délégué par celui-ci à un prestataire. L’employeur doit effectuer
une déclaration à la CNIL (Commission nationale informatique et
libertés) et en avertir les organisations syndicales.
L’employeur ne peut déroger au principe du scrutin secret
(Cass. soc. 27 janvier 2010 n°09-60240). On ne peut donc pouvoir
identifier le vote d’une personne, mais le système doit pouvoir
authentifier le vote. Ce système doit être mis en place à partir
de clefs de chiffrement isolant strictement le fichier électeurs
du fichier urne électronique. La sécurisation est donc un
élément particulièrement important.
Le scrutin s’étend en principe sur une période de plusieurs
jours. Chaque salarié doit pouvoir voter de n’importe quel poste
Élections professionnelles DP - CE

informatique à l’extérieur de l’entreprise. Pour cela, un code


d’accès personnel de vote lui est remis.
Les membres du bureau de vote doivent pouvoir contrôler les
heures et jours d’ouverture et de fermeture du scrutin, les
listes d’émargement.
Ce vote est plutôt mis en place dans des entreprises ayant des
salariés très disséminés ou pratiquement jamais présents dans
l’entreprise (par exemple des VRP).
À noter ! Si le vote électronique est choisi, il ne peut être combiné
ni avec un vote manuel, ni avec un vote par correspondance.

274 Abécédaire juridique CFTC 2013


Élections professionnelles DP - CE Fiche 32

Comment sont attribués les sièges ?


S’il y a le quorum, l’attribution des sièges se fait en fonction
du quotient électoral (nombre total de suffrages exprimés dans
chaque collège - hors blancs et nuls - divisé par le nombre de
sièges à pourvoir), puis de la plus forte moyenne (pour un exemple
de calcul, voir notamment l’Agenda CFTC).
Si le nombre de ratures faites sur le nom d’un ou plusieurs
candidats est inférieur à 10 % des suffrages recueillis par la
liste, il n’est pas pris en compte. S’il est supérieur ou égal à
10 %, ce ou ces candidats seront placés en queue de liste
pour la désignation des élus. Si tous les candidats d’une liste
ont subi des ratures au moins égales à 10 %, la proclamation
des élus se fera en fonction du nombre de voix recueillies par
chaque candidat.
À noter ! Une personne ayant été élue à la fois titulaire et suppléant
sera d’office titulaire. Le poste de suppléant est donc perdu.

Qu’en est-il des résultats ?


La proclamation des résultats est effectuée par le bureau de
vote. Elle doit faire mention des nom, prénom et nombre de voix
de chaque candidat, et indiquer ceux qui sont élus.
Dès la proclamation effectuée, les élus deviennent salariés

Élections professionnelles DP - CE
protégés.
Un procès-verbal rédigé par chaque bureau de vote doit indiquer
les résultats complets ainsi que d’éventuelles anomalies ou
incidents constatés.
Le procès-verbal sera affiché par l’employeur et transmis dans
les 15 jours à l’inspecteur du travail.

Comment se déroule le second tour ?


En dehors du cas d’absence de quorum, il y a un second tour
quand tous les sièges n’ont pu être attribués au 1er tour. Il peut
ne concerner qu’un collège, voire qu’un seul siège.

Abécédaire juridique CFTC 2013 275


Fiche 32 Élections professionnelles DP - CE

Les règles du 1er tour sont à respecter de la même manière :


dépôt des listes, envoi du matériel de vote par correspondance,
ouverture et constitution du bureau de vote (juste pour ce qui
concerne les sièges non pourvus). Par contre, il n’y a pas à tenir
compte du quorum et les sièges sont attribués quel que soit
le nombre de votants, selon les mêmes calculs qu’au 1er tour.
À noter  ! Une candidature individuelle «  libre  » constitue
une liste, et plusieurs candidatures individuelles peuvent se
constituer en une liste.

Que faire en cas de carence ?


S’il n’y a eu aucun candidat ni au 1er ni au 2nd tour (et donc aucun
élu), l’employeur devra établir un procès-verbal de carence
qu’il affichera et transmettra à l’inspecteur du travail. Dès
lors, à n’importe quel moment un salarié ou la CFTC pourront
demander l’organisation d’élections.
À noter ! Une carence de candidatures syndicales ne permettant
pas de mesurer la représentativité, la période «  transitoire  »
durant laquelle ne s’appliquent pas les nouvelles règles de
représentativité se poursuit jusqu’au plus tard le 22 août 2012
(Cass. soc. 10 février 2010, n°09-60244). La CFTC pourra donc s’y
implanter en créant une section et en désignant un DS.
Élections professionnelles DP - CE

Quels sont les recours possibles en cas de contestation ?


Les contestations préélectorales (établissement distinct,
répartition du personnel et des sièges) se font auprès de la
Direction départementale de l’emploi (DIRRECTE).
Les autres formes de contestations électorales doivent être
introduites devant le greffe du tribunal d’instance du lieu des
élections : Il n’y a pas de frais de justice.
• dans les 3 jours qui suivent la publication des listes
électorales (le jour de publication est celui de l’affichage) s’il
s’agit d’une contestation relative à l’électorat ;

276 Abécédaire juridique CFTC 2013


Élections professionnelles DP - CE Fiche 32

• dans les 15 jours qui suivent la proclamation des résultats


pour chaque tour (Cass. soc. 26 mai 2010, n°09-60453), s’il s’agit
d’une contestation portant sur la régularité des opérations
électorales ;
• dans les 15 jours qui suivent la proclamation des résultats
du 1er tour en ce qui concerne la mesure d’audience (Cass. soc.
26/5/2010, n°09-60453).
Le recours contre le jugement du tribunal d’instance se fait
directement devant la Cour de cassation.

Quel est le régime de protection en vigueur ?


L’élu est salarié protégé durant tout son mandat.
L’ordonnance du 24 juin 2004, dans le cadre de la loi sur la
simplification du droit du 2 juillet 2003, harmonise le régime de
protection à 6 mois pour :
• les salariés ayant demandé à l’employeur d’organiser des
élections : dès l’envoi de la lettre recommandée par la
première organisation syndicale qui le demande ;
• les candidats aux élections (1er et 2nd tour) : dès l’envoi à
l’employeur des listes de candidature ;
• les représentants syndicaux désignés depuis deux ans et non
réélus ;
• les anciens DP et CE : à partir de la fin de leur mandat (ou de
la disparition de l’institution).
Élections professionnelles DP - CE

Pour aller plus loin :


• La CFTC dans l’entreprise (en ligne sur le site www.cftc.fr)
• Les Guides CFTC Élections professionnelles (en ligne sur
le site www.cftc.fr)
• Le site CFTC – Espace adhérents, rubrique « Le parcours
électoral ».

Abécédaire juridique CFTC 2013 277


Fiche 33

Épargne salariale

Qu’est ce que l’épargne salariale ?


Il s’agit d’un dispositif permettant aux salariés d’être associés
aux performances de leur entreprise.

Quels sont les points communs entre tous les éléments de


l’épargne salariale ?
L’épargne salariale :
• ne doit pas se substituer aux salaires ;
• doit présenter en principe un caractère collectif ;
• son résultat est aléatoire.

Comment se compose l’épargne salariale ?


L’épargne salariale recouvre :
• la participation aux résultats ;
• l’intéressement ;
• les plans d’épargne.

Comment peut-on définir la participation aux résultats de


l’entreprise (art. L. 3321-1 C. trav.) ?
La participation est un dispositif, obligatoire pour les
Épargne salariale

entreprises de plus de 50 salariés, qui permet de redistribuer


aux salariés une partie des bénéfices auxquels ils ont
contribué par leur travail.

278 Abécédaire juridique CFTC 2013


Épargne salariale Fiche 33

Quelles sont les entreprises concernées ?


La participation concerne tous les employeurs de droit privé
quelle que soit la nature de leur activité : industrielle, artisanale,
agricole, libérale.

Comment est mise en place la participation dans l’entreprise ?


La participation suppose la négociation d’un accord (accord
d’entreprise ou accord de branche).
Comme tout accord, il devra contenir des mentions obligatoires
et être soumis à la DIRECCTE (Direction régionale des
entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail
et de l’Emploi) pour contrôle. Les accords de participation
peuvent être conclus sans limitation de durée ou pour une
période déterminée, ou encore être renouvelables par tacite
reconduction sous certaines conditions.

Comment est calculée la participation ?


Les entreprises qui ont l’obligation de mettre en place la
participation (plus de 50 salariés) doivent constituer une
réserve spéciale de participation, exercice par exercice.
La formule de calcul retenue dans les accords de droit commun
est la suivante :
réserve de participation = ½ (bénéfice net -  5 % des capitaux
propres) X (salaire / valeur ajoutée).

Quels sont les droits des salariés dans le cadre d’une


Épargne salariale

participation ?
Tous les salariés (sous réserve de la condition d’ancienneté
pouvant être exigée) d’une entreprise comprise dans le champ
d’un accord de participation acquièrent un droit personnel sur
une part de participation.

Abécédaire juridique CFTC 2013 279


Fiche 33 Épargne salariale

La répartition du montant de la réserve de participation entre les


salariés est faite proportionnellement à leur salaire. Cependant
d’autres formules peuvent être retenues par les accords.
Le bénéficiaire a le droit d’opter, soit pour le versement
immédiat de tout ou partie de ses droits, soit d’en disposer
après l’expiration d’une période de blocage de 5 ans (8 ans dans
certains cas).

Comment peut-on définir l’intéressement (art. L. 3311-1 et


suivants C. trav.) ?

Il s’agit d’un système facultatif ayant pour objet d’associer


collectivement les salariés aux résultats ou aux performances
de l’entreprise.

En quoi consiste l’intéressement ?


L’intéressement incite le salarié à l’amélioration de ses résultats
afin d’obtenir, de la part de l’employeur, le versement de primes
dans des conditions sociales et fiscales favorables. Les primes
affectées aux salariés sont immédiatement disponibles.

Comment est mis en place l’intéressement ?


L’intéressement suppose la négociation d’un accord (accord
d’entreprise, accord de groupe ou adhésion à un accord de
branche).
Comme tout accord, il devra contenir des mentions obligatoires
et être soumis à la DIRECCTE pour contrôle. Il est conclu pour
une durée de 3 ans.
Épargne salariale

Qui sont les bénéficiaires de l’intéressement ?


Tous les salariés d’une même entreprise doivent être concernés
par l’intéressement.
Toutefois l’accord peut introduire une condition d’ancienneté
qui ne peut être supérieure à trois mois.

280 Abécédaire juridique CFTC 2013


Épargne salariale Fiche 33

La rupture du contrat de travail ne prive pas le salarié de ses droits


à l’intéressement y compris en cas de faute grave ou lourde.
Attention  ! Seuls les salariés liés par un contrat de travail à
l’entreprise peuvent bénéficier de l’intéressement, les salariés
intérimaires ou mis à disposition sont donc exclus.

Quels sont les droits des salariés en cas d’intéressement ?


Les sommes allouées aux salariés au titre de l’intéressement
ne peuvent se substituer à aucun élément du salaire de manière
totale ou partielle. Les éléments du salaire à prendre en compte
sont ceux qui entrent dans l’assiette des cotisations sociales.
Le calcul de l’intéressement est lié aux résultats de l’entreprise.
Il existe différentes formules de calcul. Il peut être calculé
d’après le niveau ou la progression du résultat d’exploitation,
du bénéfice net, ou de tout autre indicateur financier.
Le choix des critères est laissé aux parties contractantes. La
formule de calcul doit reposer sur des éléments objectivement
mesurables dont la définition est précisée dans l’accord.

Comment peut-on définir les plans d’épargne ?


Il s’agit d’un compte bancaire permettant de déposer des fonds
et valeurs.
Il existe pour les salariés plusieurs types de plans d’épargne
avec l’entreprise :
• le plan d’épargne d’entreprise (PEE) ;
• le plan d’épargne interentreprises (PEI) ;
• le plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO).

Qu’est ce qu’un plan d’épargne d’entreprise (art. L. 3332-3 C. trav.) ?


Épargne salariale

Il s’agit d’un système d’épargne collectif permettant aux


salariés de participer, avec l’aide de l’entreprise, à la
constitution d’un portefeuille de valeurs mobilières.

Abécédaire juridique CFTC 2013 281


Fiche 33 Épargne salariale

Est-ce qu’un plan d’épargne d’entreprise est obligatoire ?


La mise en place d’un PEE constitue une obligation pour les
entreprises ayant conclu un accord de participation après le
31 décembre 2006.
Les entreprises n’ayant pas conclu d’accord de participation
après le 31 décembre 2006 ont la faculté de mettre en place
un PEE.

Quelles sont les entreprises pouvant mettre en place un PEE ?


Toutes les entreprises quelles que soient leur taille, leur activité
ou leur forme juridique peuvent mettre en place un PEE.
Le PEE peut être mis en place tant au niveau de l’entreprise,
que d’une unité économique et sociale ou d’un groupe.

Comment met-on en place un PEE ?


Le PEE doit être mis en place par un accord avec le personnel.
Dès lors que l’entreprise dispose d’un délégué syndical ou d’un
comité d’entreprise, le PEE doit être négocié dans les mêmes
conditions qu’un accord de participation ou d’intéressement.
À défaut d’accord conclu à l’issue des négociations, l’employeur
peut mettre en place le PEE par décision unilatérale.
Le règlement du PEE doit contenir un certain nombre de
clauses obligatoires telles que : le champ d’application du plan,
la durée, les salariés bénéficiaires…
Le règlement de PEE doit être déposé à la DIRECCTE du lieu
où il a été établi.
La durée du PEE peut être à durée indéterminée ou pour
une durée minimale d’un an renouvelable ou non par tacite
Épargne salariale

reconduction.

Comment le salarié peut-il alimenter le PEE ?


Le PEE est alimenté par des versements volontaires des
salariés, la participation et l’intéressement.

282 Abécédaire juridique CFTC 2013


Épargne salariale Fiche 33

Attention  ! La totalité des versements volontaires et


intéressement effectués par les salariés au cours d’un
même exercice ne peut excéder notamment le quart de leur
rémunération annuelle.

Le salarié peut-il transférer des fonds d’un ancien PEE au PEE


de son nouvel employeur ?
Le salarié changeant d’employeur peut transférer les sommes
de son ancien PEE au PEE de son nouvel employeur.

Les sommes versées au PEE sont-elles immédiatement


disponibles ?
Les sommes sont, au même titre que la participation,
indisponibles pendant une durée minimale de cinq ans.

Qu’est ce qu’un plan d’épargne interentreprises (art. L. 3333-1


C. trav.) ?

Il s’agit d’un plan d’épargne commun à plusieurs entreprises


ayant un champ géographique ou professionnel déterminé.
Il permet de mutualiser les coûts de mise en place et de
fonctionnement. Il facilite l’accès à l’épargne salariale pour les
salariés des petites et moyennes entreprises.

Un plan d’épargne peut-il être commun à plusieurs


entreprises ne constituant pas un groupe ?
Épargne salariale

Un PEI peut concerner plusieurs entreprises prises


individuellement, toute une branche d’activité au niveau national,
un bassin d’emploi ou encore une profession au niveau local.

Abécédaire juridique CFTC 2013 283


Fiche 33 Épargne salariale

Comment un PEI peut-il être mis en place ?


Le PEI peut être mis en place par un accord collectif conclu au
niveau de la branche professionnelle ou un accord entre des
entreprises prises individuellement.
Les règlements de PEI doivent être déposés auprès de la
DIRECCTE du lieu de signature.

Qu’est ce qu’un plan d’épargne pour la retraite collectif (art.


L. 3334-1 et suivants C. trav.) ?

Il s’agit d’un compte épargne qui sera utilisé par le salarié lors
de son départ à la retraite sous forme de rente viagère.
Important  ! Un PERCO ne peut être mis en place que si les
salariés ont la possibilité d’opter pour un plan de durée plus
courte, soit un plan d’épargne entreprise, soit un plan d’épargne
interentreprises.

Comment un PERCO peut-il être mis en place ?


Le PERCO peut être mis en place par accord collectif conclu
selon les règles de droit commun de la négociation ou par
décision unilatérale de l’employeur.
Il peut également être mis en place sous la forme d’un PERCO
interentreprises.

L’adhésion au PERCO est-elle facultative ?


Les règlements de PERCO peuvent envisager des clauses
d’adhésion automatique de l’ensemble des salariés, sauf avis
Épargne salariale

contraire de ces derniers.

De quelle manière le PERCO est-il alimenté ?


Il peut être alimenté par des versements volontaires des salariés
dans la limite pouvant être fixée par l’accord, l’intéressement, la
participation.

284 Abécédaire juridique CFTC 2013


Épargne salariale Fiche 33

Nouveau ! La loi portant réforme des retraites du 9 novembre


2010 contient notamment des dispositions relatives au compte
épargne temps, à l’épargne salariale et à l’épargne retraite. Une
des nouveautés à retenir concerne le PERCO : il doit désormais
proposer une allocation de l’épargne permettant de réduire
progressivement les risques financiers.

Épargne salariale

Abécédaire juridique CFTC 2013 285


Fiche 34

Forfait (conventions de)

Que sont les conventions de forfait ?


Il existe plusieurs types de conventions de forfait :
• le forfait hebdomadaire ou mensuel en heures de travail ;
• le forfait annuel en heures de travail ;
• le forfait annuel en jours de travail ;
À noter  ! Le régime des conventions de forfait a été réformé
par la loi du 20 août 2008 mais cette dernière ne remet pas
en cause les accords conclus sur le fondement des anciennes
dispositions qui demeurent donc applicables.
Important  ! Le comité d’entreprise doit être consulté chaque
année sur le recours aux conventions de forfait et sur les
modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés
(art. L. 2323-29 C. trav.).

Une convention de forfait peut-elle être imposée au salarié ?


L’application d’une convention individuelle de forfait requiert
obligatoirement l’accord du salarié, quel que soit le type de
forfait envisagé (en heures ou en jours de travail). La convention
de forfait doit donc être inscrite dans le contrat de travail du
salarié, ou dans un avenant, et signée par ce dernier et
Forfait (conventions de)

l’employeur (art. L. 3121-40 C. trav.).


À défaut, le salarié peut réclamer le paiement des heures
supplémentaires qu’il a accomplies.
Le salarié à qui l’employeur propose de signer une convention
de forfait en cours d’exécution de son contrat dispose d’un droit
de refus dans la mesure où la conclusion d’une telle convention
constitue une modification de son contrat de travail. Dans ce
cas, l’employeur n’aura d’autre alternative que de maintenir
le salarié aux conditions initiales d’emploi ou d’engager une
procédure de licenciement - économique ou personnel - selon

286 Abécédaire juridique CFTC 2013


Forfait (conventions de) Fiche 34

le motif à l’origine de la proposition de modification (voir la fiche


n°56 sur la modification du contrat de travail).
L’employeur ne peut
pas considérer comme fautif le refus du salarié de signer une
convention de forfait.

LE FORFAIT MENSUEL OU HEBDOMADAIRE EN HEURES DE TRAVAIL

Quels sont les salariés concernés ?


Tout salarié, cadre ou non cadre, peut être soumis à un forfait
hebdomadaire ou mensuel en heures de travail, quel que soit
son degré d’autonomie par rapport à la gestion de son temps
de travail.

Quelles sont les modalités de mise en place du forfait


hebdomadaire ou mensuel en heures de travail ?
Un accord collectif autorisant le recours à ce type de forfait
n’est pas nécessaire.
En revanche, la convention de forfait doit faire l’objet d’un écrit
(dans le cadre d’un avenant ou du contrat initial) et recueillir
l’accord exprès du salarié (art. L. 3121-40 C. trav.).
Le nombre d’heures correspondant au forfait doit être
déterminé (Cass. soc. 03/12/2003, n°01-44041).

Comment est fixée la rémunération des salariés forfaitisés


Forfait (conventions de)

en heures de travail sur la semaine ou le mois ?


Elle doit être au moins égale à la rémunération minimale
applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures
correspondant à leur forfait augmenté des majorations pour
heures supplémentaires (art. L. 3121-41 C. trav.).
S’il s’avère que la convention de forfait lèse le salarié, ce dernier
peut invoquer au tribunal sa nullité et obtenir la différence
de rémunération entre le salaire forfaitaire qu’il a perçu et

Abécédaire juridique CFTC 2013 287


Fiche 34 Forfait (conventions de)

celui qui lui est dû compte tenu des heures supplémentaires


réellement accomplies.
Les heures supplémentaires accomplies au-delà du forfait
doivent être rémunérées en sus et majorées selon les
dispositions légales en vigueur. Elles font l’objet d’un décompte
hebdomadaire.
Le bulletin de paie doit mentionner la nature du forfait
(hebdomadaire ou mensuel) et son volume (art. R. 3243-1 C. trav.).

Les salariés forfaitisés en heures de travail sur la semaine


ou le mois sont-ils soumis à la réglementation relative à la
durée du travail ?
Ils sont soumis à l’ensemble des dispositions légales et
réglementaires relatives à la durée du travail.

LE FORFAIT ANNUEL EN HEURES DE TRAVAIL

Quels sont les salariés concernés ?


• les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas
à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du
service ou de l’équipe auquel ou à laquelle ils sont intégrés ;
• les salariés qui disposent d’une réelle autonomie dans
l’organisation de leur emploi du temps (art. L. 3121-42 C. trav.).
À noter ! Avant la réforme du 20 août 2008, l’employeur pouvait
recourir à des conventions de forfait annuel en heures de
Forfait (conventions de)

travail pour des salariés non cadres dont l’horaire ne pouvait


être prédéterminé même s’ils n’étaient pas autonomes dans
l’organisation de leur emploi du temps. Les entreprises
pouvaient donc conclure des conventions de forfait annuel
en heures avec des salariés itinérants notamment. Les
dispositions conventionnelles relatives au forfait annuel en
heures conclues avant le 21 août 2008 restent en vigueur.
Ces salariés doivent appartenir en outre à l’une des catégories
définies par l’accord collectif.

288 Abécédaire juridique CFTC 2013


Forfait (conventions de) Fiche 34

Quelles sont les modalités de mise en place du forfait annuel


en heures de travail ?
Nécessité de conclure un accord d’entreprise ou, à défaut,
d’être couvert par un accord de branche autorisant le recours
aux conventions de forfait annuel en heures de travail.
Il faut qu’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement,
ou à défaut, un accord de branche, prévoit le recours au
forfait annuel en jours de travail (art. L. 3121-39 C. trav.). À défaut,
l’employeur ne peut pas mettre en place le forfait annuel en
jours de travail dans l’entreprise.
L’accord d’entreprise ou d’établissement peut déroger aux
accords de branche conclus en la matière, même dans un sens
moins favorable aux salariés.
L’accord collectif définit : les salariés concernés ; le nombre de
jours travaillés dans l’année (dans la limite de 218 jours) ; et les
caractéristiques principales de la convention de forfait annuel
en jours de travail.
L’accord collectif qui institue le forfait jours doit également prévoir
les garanties dont bénéficient les salariés en termes de droit au
repos et de respect des durées maximales de travail. Ces garanties
ne peuvent pas être prévues par le seul contrat de travail (Cass. soc.
29/06/2011, n°09-71107 ; Cass. soc. 31/01/2011 n°10-19807).

En résumé, l’accord collectif doit impérativement prévoir :


• les modalités de mises en œuvre de la convention de forfait ;
• les modalités de contrôle de la charge de travail du salarié,
ainsi que le nombre de jours travaillés ;
• les dispositions assurant le droit au repos au salarié.
Forfait (conventions de)

Sinon, la convention de forfait sera privée d’effet, et le droit


commun (législation sur les heures supplémentaires) sera de
nouveau applicable (Cass. soc. 31/01/2012, n°10-17.593).

Nécessité de recueillir l’accord exprès et écrit du salarié (art. L.


3121-40 C. trav.).

Abécédaire juridique CFTC 2013 289


Fiche 34 Forfait (conventions de)

Existe-t-il un nombre d’heures maximal de travail pour cette


convention de forfait ?
La loi ne prévoit aucune limite mais l’accord collectif peut fixer
un plafond.
Quoiqu’il en soit, la fixation de la durée annuelle du travail
retenue devra se faire dans le respect :
• de la durée journalière maximale de travail (10 heures) ;
• de la durée hebdomadaire maximale de travail (44 heures en
moyenne sur une période de 12 semaines consécutives et
48 heures de manière absolue) ;
• du repos quotidien (11 heures consécutives) ;
• du repos hebdomadaire (35 heures consécutives).
Ainsi, si on retient une base de 47 semaines travaillées
dans l’année (52 – 5 semaines de congés payés), et la durée
hebdomadaire maximale de travail (44 heures), un salarié
forfaitisé en heures de travail sur l’année pourrait être amené à
travailler au plus 47 x 44 = 2068 heures par an.
Par ailleurs, les accords conclus à compter du 22 août 2008
ne peuvent plus prévoir la possibilité pour les salariés qui le
souhaitent d’accomplir, en accord avec leur employeur, des heures
au-delà de la durée annuelle fixée dans leur convention de forfait.
Toutefois, les accords conclus auparavant restent en vigueur.

Comment est fixée la rémunération des salariés forfaitisés


en heures de travail sur l’année ?
Forfait (conventions de)

Elle doit être au moins égale à la rémunération minimale applicable


dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant au
forfait, augmenté des majorations pour heures supplémentaires
applicables (art. L. 3121-41 C. trav).

290 Abécédaire juridique CFTC 2013


Forfait (conventions de) Fiche 34

Les salariés forfaitisés en heures de travail sur l’année sont-


ils soumis à la réglementation relative à la durée du travail ?
Ils sont soumis aux dispositions relatives :
• au repos quotidien ;
• au repos hebdomadaire ;
• aux durées maximales de travail (quotidiennes et hebdomadaires) ;
• aux jours fériés ;
• aux congés payés ;
• à la journée de solidarité ;
• au compte épargne-temps ;
• au contrôle de leur temps de travail ;
• aux heures supplémentaires.
À noter ! Ils sont en revanche exclus des dispositions relatives
au contingent d’heures supplémentaires et de la contrepartie
obligatoire en repos accordée pour les heures accomplies
au‑delà du contingent.

LE FORFAIT ANNUEL EN JOURS DE TRAVAIL


L’application de ce forfait implique un décompte du temps de travail
en jours ou en demi-journées de travail et non plus en heures.

Quels sont les salariés concernés ?


• les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation
Forfait (conventions de)

de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les


conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de
l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;
• les salariés dont la durée du temps de travail ne peut pas
être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie
dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice
des responsabilités qui leur sont confiées (art. L. 3121-43 C. trav.).
En cas de litige, le juge doit s’assurer que le salarié remplit
bien les conditions pour se voir appliquer un forfait annuel en

Abécédaire juridique CFTC 2013 291


Fiche 34 Forfait (conventions de)

jours de travail. Si tel n’est pas le cas, le salarié peut obtenir un


rappel de salaire sur les 5 années qui précèdent sa demande
avec le paiement de toutes les heures supplémentaires qu’il
aura accomplies.

Quelles sont les modalités de mise en place du forfait annuel


en jours de travail ?
Nécessité de conclure un accord collectif ou, à défaut, d’être
couvert par un accord de branche autorisant le recours aux
conventions de forfait annuel en jours de travail.
Il faut qu’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement,
ou à défaut, un accord de branche, prévoit le recours au
forfait annuel en jours de travail (art. L. 3121-39 C. trav.). À défaut,
l’employeur ne peut pas mettre en place le forfait annuel en
jours de travail dans l’entreprise.
L’accord d’entreprise ou d’établissement peut déroger aux
accords de branche conclus en la matière, même dans un sens
moins favorable aux salariés.
L’accord collectif définit : les salariés concernés ; le nombre de
jours travaillés dans l’année (dans la limite de 218 jours) ; et les
caractéristiques principales de la convention de forfait annuel
en jours de travail.
L’accord collectif qui institue le forfait jours doit également prévoir
les garanties dont bénéficient les salariés en termes de droit au
repos et de respect des durées maximales de travail. Ces garanties
ne peuvent pas être prévues par le seul contrat de travail (Cass. soc.
29/06/2011, n°09-71107 ; Cass. soc. 31/01/2011, n°10-19807).
Forfait (conventions de)

En résumé, l’accord collectif doit impérativement prévoir :


• les modalités de mises en œuvre de la convention de forfait ;
• les modalités de contrôle de la charge de travail du salarié,
ainsi que le nombre de jours travaillés ;
• les dispositions assurant le droit au repos au salarié.
Sinon, la convention de forfait sera privée d’effet, et le droit
commun (législation sur les heures supplémentaires) sera de
nouveau applicable (Cass. soc. 31/01/2012, n°10-17.593).

292 Abécédaire juridique CFTC 2013


Forfait (conventions de) Fiche 34

Nécessité de recueillir l’accord exprès et écrit du salarié


(art. L. 3121-40 C. trav.).

Existe-t-il un nombre maximal de jours travaillés pour cette


convention de forfait ?
Il est fixé par l’accord collectif encadrant les conventions de
forfait. En tout état de cause, il est limité à 218 jours par an,
journée de solidarité incluse (art. L. 3121-44 C. trav.).

Le forfait annuel en jours peut-il être dépassé ?


Le nombre de jours travaillés fixé par la convention de forfait
peut être dépassé par le salarié qui souhaite, en accord avec
son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en
contrepartie d’une majoration de son salaire.
Cette mesure ne peut pas être imposée au salarié ; elle repose
uniquement sur le volontariat. Aucune sanction ne peut être
prise à l’encontre d’un salarié qui refuserait de travailler au-
delà du nombre de jours prévus à sa convention de forfait.
L’accord entre l’employeur et le salarié doit être établi par écrit
(art. L. 3121-45 C. trav.).
Elle prend la forme d’un avenant à la convention individuelle
de forfait qui détermine le taux de la majoration applicable à
la rémunération de ce temps de travail supplémentaire. La
majoration prévue ne peut être inférieure à 10 %.
Le nombre de jours de repos auxquels le salarié peut renoncer
est limité  : l’accord collectif (d’entreprise ou d’établissement
Forfait (conventions de)

ou, à défaut, de branche) fixe le nombre maximal de jours


pouvant être travaillés au-delà du forfait.
Le plafond ainsi fixé doit être compatible avec les dispositions
du Code du travail relatives au repos quotidien, au repos
hebdomadaire, aux jours fériés chômés dans l’entreprise et aux
congés payés. La limite absolue de jours travaillés par an est
donc de 282 jours (365 – 30 jours de congés payés (calcul en jours
ouvrables) – 52 jours de repos hebdomadaire – 1 jour férié (1er mai,
seul jour obligatoirement chômé dans l’entreprise) = 282 jours).

Abécédaire juridique CFTC 2013 293


Fiche 34 Forfait (conventions de)

En l’absence de dispositions conventionnelles fixant un nombre


maximal de jours travaillés par an, ce nombre est de 235 jours
(art. L. 3121-45 C. trav.), ce qui correspond, pour un salarié dont
le forfait fixe une durée de 218 jours travaillés par an, à la
renonciation par le salarié d’au maximum 17 jours de repos.

Comment est fixée la rémunération des salariés forfaitisés


en jours de travail sur l’année ?
Les salariés ayant conclu une convention de forfait annuel en
jours de travail doivent percevoir une rémunération en rapport
avec les sujétions qui leur sont imposées (art. L. 3121-47 C. trav).
À défaut, ils peuvent saisir le conseil de prud’hommes pour
que leur soit allouée une indemnité calculée en fonction du
préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire
pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à leur qualification
(art. L. 3121-47 C. trav.).

Les salariés forfaitisés en jours de travail sur l’année sont-ils


soumis à la réglementation relative à la durée du travail ?
Les salariés forfaitisés en jours de travail à l’année ne sont pas
soumis aux dispositions suivantes (art. L. 3121-48 C. trav.) :
• durée légale hebdomadaire (35 heures) ;
• heures supplémentaires ;
• durée quotidienne maximale de travail (10 heures) ;
• durée hebdomadaire maximale de travail (44 heures en
moyenne sur une période de 12 semaines consécutives et 48
Forfait (conventions de)

heures de manière absolue).

En revanche, ils sont bien soumis aux dispositions relatives :


• au repos quotidien (11 heures consécutives) ;
• au repos hebdomadaire (35 heures consécutives) ;
• aux congés payés ;
• à la journée de solidarité ;
• aux jours fériés ;
• au compte épargne temps.

294 Abécédaire juridique CFTC 2013


Forfait (conventions de) Fiche 34

Depuis l’arrêt du 29 juin 2011, l’accord collectif d’entreprise ou


d’établissement qui institue le forfait-jours doit contenir des
stipulations assurant «  le respect du droit à la santé et au repos  »,
ceci passe donc par le respect d’une durée raisonnable de travail.

Comment les journées de travail des salariés soumis à une


convention de forfait annuel en jours de travail sont-elles
décomptées ?
Le décompte est effectué chaque année en récapitulant le nombre
de journées et de demi-journées travaillées (art. D. 3171-10 C. trav.). En
ce sens, l’employeur doit mettre en place un contrôle du nombre
de jours travaillés pour effectuer ce décompte (Cass. soc. 31 /01/2012,
n°10-19807). Il doit également tenir à jour un document de contrôle
faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-
journées travaillées et des journées de repos.
Les documents comptabilisant le nombre de jours travaillés
doivent être tenus par l’employeur à la disposition de
l’inspecteur du travail pendant 3 ans (art. D. 3171-16 C. travail).
À défaut, l’employeur s’expose à une peine contraventionnelle.
À noter  ! Dans la mesure où le temps de travail du salarié
se calcule uniquement en jours, une journée, ou une demi-
journée de travail (selon les modalités prévues par l’accord
collectif) sera décomptée quel que soit le nombre d’heures
réellement accomplies et ce, même si le salarié ne travaille
qu’une heure dans la journée.

Existe-t-il un suivi de la charge de travail des salariés


Forfait (conventions de)

forfaitisés en jours de travail sur l’année ?


Un entretien individuel doit avoir lieu chaque année avec le
salarié (moment où le décompte sera effectué). Il porte sur sa
charge de travail, sa rémunération, l’articulation entre son activité
professionnelle et sa vie personnelle et familiale, l’organisation du
travail dans l’entreprise (art. L. 3121-46 C. trav.) (Cf arrêts précités Cass. soc.
29/06/2011, n°09-71.107 ; Cass. soc. 31/01/2012, n°10-17.593).

Abécédaire juridique CFTC 2013 295


Fiche 34 Forfait (conventions de)

Quelle est l’incidence des absences pour maladies sur le


forfait-jours ?
Les absences maladies sont sans incidence sur le forfait jour et
notamment sur les jours de repos. Le retrait d’un jour de réduction
de temps de travail par l’employeur en raison d’une absence pour
maladie a pour effet d’entraîner une récupération prohibée par
l’article L. 3122-27 du Code du travail (Cass. soc. 03/11/2011, n°10-18762).

Quelles sont les sanctions prévues en cas de violation des


dispositions relatives aux forfaits annuels en jours de travail ?
Les forfaits sont inopposables aux salariés  : cela signifie
qu’ils peuvent se prévaloir de l’application des règles de droit
commun de décompte du temps de travail (paiement des
heures supplémentaires).

Ce sera le cas, notamment, lorsque :


• les conventions de forfait sont mises en place dans
l’entreprise alors qu’aucun accord collectif ne les y autorise,
• l’accord collectif ne prévoit pas de garanties suffisantes de
protection du droit de la santé et au repos (pas de suivi, pas
de contrôle….),
• le salarié n’a pas signé de convention individuelle de forfait,
• le salarié ne remplit pas les conditions édictées pour être
soumis à une convention de forfait annuel en jours de travail.

Comment faut-il calculer le crédit d’heures des salariés


Forfait (conventions de)

détenant un mandat et dont le temps de travail est forfaitisé


en jours de travail ?
Cette question est délicate car le temps de travail de ces salariés
est calculé en jours de travail à l’année alors que le crédit d’heures
est calculé en heures et alloué pour chaque mois.
Ni la loi, ni la jurisprudence n’ont jusqu’à présent tranché cette
question.

296 Abécédaire juridique CFTC 2013


Forfait (conventions de) Fiche 34

Il convient donc de régler ce problème par accord collectif.


Plusieurs solutions sont envisageables :
Puisque la convention de forfait en jours implique une grande
liberté dans l’organisation de l’emploi du temps du salarié et que
ce dernier n’est plus astreint à aucun horaire, on peut estimer qu’il
n’y a pas lieu de décompter son crédit d’heures.
On peut aussi convertir le crédit d’heures en journées ou
demi-journées : si le temps de travail est fixé à 35 heures dans
l’entreprise (7 heures théoriques par jour) et que le salarié dispose
d’un crédit d’heures de 20 heures, il aura alors droit à 3  jours par
mois (20 / 7 = 2,8 arrondis à 3), ou 6  demies‑journées, au titre
de son crédit d’heures. Un autre mode de calcul est possible : si
le temps de travail est fixé à 35 heures dans l’entreprise, que le
salarié est soumis à une convention de forfait de 215 jours et qu’il
dispose d’un crédit d’heures de 20 heures/mois, il aura droit à :
215 x 20 h/151,67 = 28 jours par an ou 56 demies-journées.

Focus : les cadres dirigeants sont-ils soumis aux règles


relatives à la durée du travail ?
Non. Les cadres dirigeants sont exclus des dispositions du Code
du travail relatives à la durée du travail (heures supplémentaires,
durées maximales de travail), au repos journalier et hebdomadaire,
aux jours fériés, à la journée de solidarité, au travail de nuit et aux
astreintes (Cass. soc. 28/10/2008, n°07-42487).
Ils bénéficient en revanche des congés payés, des jours pour
évènement familial, du compte épargne temps…
Les cadres dirigeants sont ceux :
Forfait (conventions de)

• auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance


implique une grande indépendance dans l’organisation de
leur emploi du temps,
• qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement
autonome,
• et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux
les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans
l’entreprise ou l’établissement (art. L. 3111-2 C. trav.),
• qui font donc partis du 1er cercle de commandement et de
direction dans leur entreprise (Cass. soc. 31/01/ 2012, n°10-24412).

Abécédaire juridique CFTC 2013 297


Fiche 34 Forfait (conventions de)

LES CADRES ET LA RÉGLEMENTATION DE LA DURÉE DU TRAVAIL


cadres
règles 1 dirigeants
applicables

majoration pour heures supplémentaires au-delà de 35 h ou 1 600 h


+ 7 h (journée de solidarité) / ans
taux de majoration fixé par accord collectif (minimum 10 %) à défaut :
- 25 % pour les 8 premières (36e à 43e incluse)
- 50 % au-delà (à partir de la 44e heure)

contingent annuel (220 h réglementaires


ou conventionnelles si inférieur) 2

repos compensateur obligatoire


principe :
- 50 % à partir de la 42ème heure dans le contingent (entreprises + de
20 salariés)
- 100 % à partir de la 36ème heure hors contingent (50 % si maximum
20 salariés)
Non
durée maximum de travail sur l’année
(nouvelle notion)
repos quotidien : 11 h
interdiction de travailler + de 6 jrs / 7
repos hebdomadaire : 24 h consécutives (+ 11 h / jour = 35 h d’affilée)

durée maximale de travail :


• quotidienne : 10 h
• hebdomadaire : 48 h et 44 h (ou 46 h par accord) sur 12 semaines

registre comptabilisant les horaires : en cas de litige, l’employeur


fournit les éléments justifiant les horaires.
Forfait (conventions de)

jours fériés
congés pour événements familiaux
congés payés

1
Avec possibilité d’un accord collectif d’entreprise, de groupe ou de branche créant un
compte épargne temps alimenté par des journées de repos et utilisé sous forme de
congés ou de rémunération immédiate ou différée (art. L. 3151-1 et suivants C. trav.)
+ Possibilité de monétiser les droits affectés au CET jusqu’au 31 décembre 2009 (loi 8
février 2008).
2
Sous réserve d’un accord collectif d’entreprise, de groupe ou de branche permettant
d’effectuer des heures « choisies » au delà du contingent (art. L. 3121-17 C. trav.) +
sous réserve du rachat des JRTT acquis au 31 décembre 2009 (loi 8 février 2008).

298 Abécédaire juridique CFTC 2013


Forfait (conventions de) Fiche 34

cadres autonomes cadres


intégrés
forfait annuel forfait en heures absence
en jours annuel mensuel hebdo de forfait

Oui, mais décomptées à Oui, décompte


Oui
l’année hebdomadaire

Non

Non Oui

217 + journée pas de limite légale, l’accord


de solidarité 4 fixe la limite 3

Oui Oui

possibilité par accord


collectif de substituer Oui Oui
d’autres limites si précision
Non des modalités de contrôle

Oui
Forfait (conventions de)

Oui

Oui

3
Sous réserve d’un accord collectif d’entreprise, de groupe ou de branche ouvrant la
faculté au salarié d’effectuer des heures au-delà de la durée annuelle prévue dans
le forfait (art. L. 3121-44 C. trav.) + sous réserve du rachat de JRTT acquis au 31
décembre 2009 ou de RCR du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 (loi 8 février 2008).
4
Sous réserve d’un accord collectif d’entreprise, de groupe ou de branche permettant
au salarié de renoncer à une partie des jours de repos en contrepartie d’une
majoration de salaire (art. L. 3121-46 C. trav.) / ou, si l’accord collectif est muet, dans
le cadre de la loi du 8 février 2008, pour les jours acquis jusqu’au 31 décembre 2009.

Abécédaire juridique CFTC 2013 299


Fiche 35

Formation du contrat de travail

Qu’est ce qu’un contrat de travail ?


« Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale
et générale de la relation de travail » (art. L. 1221-2, 1er al. C. trav.).
Il s’agit d’un contrat par lequel l’employeur s’engage à fournir
du travail au salarié qui se tient à sa disposition. Pour sa part,
le salarié s’engage à exécuter, sous l’autorité de l’employeur,
une prestation de travail en contrepartie d’une rémunération.
Le salariat est principalement caractérisé par le lien de
subordination juridique. Cela signifie que l’exécution d’un
travail se fait sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de
donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution
et de sanctionner les manquements de son subordonné (Cass.
soc. 13/11/1996, n°94-13.187).
L’existence d’une relation de travail salariée dépend seulement
des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des
travailleurs et non de la dénomination donnée par les parties
au contrat (Cass. Ass. Plénière, 4/03/1983, n°81-11.647 et 81-15.290).
Il appartient au juge, lorsque l’ensemble des conditions sont
réunies, de requalifier la relation en contrat de travail.
Formation du contrat de travail

Le contrat de travail doit-il être écrit ?


Aucune forme n’est exigée pour le contrat de travail à durée
indéterminée. Cela signifie qu’un simple échange oral de
consentements suffit à conclure un tel contrat. Pour les
autres formes de contrat de travail (contrat de travail à durée
déterminée, contrat de travail temporaire, etc.), la loi exige
au contraire un contrat écrit. Ainsi, l’absence de formalisme
permet de déduire qu’on est en présence d’un contrat de travail
à durée indéterminée.

300 Abécédaire juridique CFTC 2013


Formation du contrat de travail Fiche 35

Le contrat doit être rédigé en français, mais un salarié étranger


peut en demander une traduction dans sa langue  (art. L. 1221-3
du C. trav.).

À noter  ! La personne qui signe le contrat de travail pour le


compte de l’employeur doit disposer d’une délégation de
pouvoir. Toutefois, cette délégation peut être seulement tacite
et même résulter des fonctions que cette personne occupe
dans l’entreprise (par exemple, responsable des ressources humaines  :
Cass. soc. 15/12/2010, n°09-42642).

Quel est le contenu minimum du contrat de travail ?


Le contrat de travail doit mentionner un certain nombre
d’éléments essentiels, comme l’identité de l’employeur et
celle du salarié, la date de signature du contrat, le salaire
ou au moins ses modalités de calcul, l’emploi occupé et la
qualification, le lieu de travail, la durée et, éventuellement, les
horaires de travail (notamment pour le travail de nuit).
Même si le contrat de travail n’est pas écrit, l’employeur a
cependant l’obligation d’informer le salarié par écrit sur les
aspects essentiels du contrat ou de la relation de travail (article
2 de la directive européenne n°91-533 du 14 octobre 1991 et article 2 §6 de la
Charte sociale européenne révisée du 3 mai 1996). Cette information doit
Formation du contrat de travail
être faite au moment de l’embauche et au plus tard dans les
deux mois suivants, soit dans un contrat de travail écrit, soit
dans une lettre d’engagement, soit dans un ou plusieurs autres
documents écrits (comme, par exemple, un bulletin de salaire).

L’obligation d’information, telle que le précise la directive


précitée, porte sur :
• l’identité des parties ;
• le lieu de travail  ; à défaut de lieu de travail fixe ou
prédominant, le principe que le travailleur est occupé à
divers endroits ainsi que le siège ou, le cas échéant, le
domicile de l’employeur ;

Abécédaire juridique CFTC 2013 301


Fiche 35 Formation du contrat de travail

• le titre, le grade, la qualité ou la catégorie d’emploi en


lesquels le travailleur est occupé
OU la caractérisation ou la description sommaire du travail ;
• la date de début du contrat ou de la relation de travail ;
• s’il s’agit d’un contrat ou d’une relation de travail temporaire,
la durée prévisible du contrat ou de la relation de travail ;
• la durée du congé payé auquel le travailleur a droit ou, si
cette indication est impossible au moment de la délivrance de
l’information, les modalités d’attribution et de détermination
de ce congé ;
• la durée des délais de préavis à observer par l’employeur
et le travailleur en cas de cessation du contrat ou de la
relation de travail, ou, si cette indication est impossible au
moment de la délivrance de l’information, les modalités de
détermination de ces délais de préavis ;
• le montant de base initial, les autres éléments constitutifs
ainsi que la périodicité de versement de la rémunération à
laquelle le travailleur a droit ;
• la durée de travail journalière ou hebdomadaire normale du
travailleur ;
• le cas échéant, la mention des conventions collectives et/
ou accords collectifs régissant les conditions de travail du
travailleur 
OU s’il s’agit de conventions collectives conclues en dehors
de l’entreprise par des organes ou institutions paritaires
particuliers, la mention de l’organe compétent ou de
Formation du contrat de travail

l’institution paritaire compétente au sein duquel/de laquelle


elles ont été conclues.

Le bulletin de paie (art. R. 3243-1 C. trav., qui transpose en partie la


doit comporter certaines indications telles que
directive 91/533)
le nom et l’adresse de l’employeur, l’intitulé de la convention
collective de branche applicable ou, à défaut, les dispositions
du Code du travail relatives à la durée des congés payés et à
la durée de préavis en cas de cessation du contrat de travail,
le nom et l’emploi du salarié ainsi que son niveau ou son
coefficient hiérarchique, la période et le nombre d’heures de
travail auxquels se rapporte le salaire (ou la nature et le volume

302 Abécédaire juridique CFTC 2013


Formation du contrat de travail Fiche 35

du forfait), la nature et le montant des accessoires de salaire, le


montant de la rémunération brute et la somme effectivement
versée au salarié.
À noter ! Les mentions du bulletin de paie ne valent que comme
présomption simple du contenu de la relation de travail, c’est-à-
dire que l’employeur peut toujours apporter la preuve contraire
(Cass. soc. 15/11/2007, n°06-43483 ; CJUE, 04/12/1997, Aff. C-253/96 à
C-258/96). Cependant, l’absence dans le bulletin de l’une de ces
mentions cause nécessairement un préjudice au salarié dont
il peut obtenir réparation au conseil des prud’hommes (Cass.
soc. 19/05/2010, n°09-40265). En revanche, la directive européenne
91/533 s’oppose à ce que le défaut d’information régulière soit
sanctionné par l’inapplicabilité au salarié de l’élément essentiel
de la relation de travail (CJUE, 08/02/2001, Aff. C-350/99).

L’embauche est-elle soumise à une déclaration ou un


enregistrement ?
L’employeur a l’obligation de faire une déclaration préalable
à l’embauche d’un salarié auprès des organismes de Sécurité
sociale (art. L. 1221-10 C. trav.). Il doit également renseigner un
registre unique du personnel en y mentionnant un certain
nombre d’informations (art. L. 1221-13 et R. 1221-23 C. trav.).
Le salarié doit recevoir un document sur lequel sont reproduites
les informations contenues dans la déclaration préalable à
l’embauche (art. R. 1221-10 C. trav.). Il peut également demander à Formation du contrat de travail
divers agents de contrôle (agents des organismes de Sécurité
sociale, de l’inspection du travail, etc.) les informations relatives
à l’accomplissement par son employeur de cette déclaration le
concernant (art. L. 8223-2 C. trav.). Sa demande écrite doit contenir
certaines informations précisées à l’article D. 8223-1 du Code
du travail.
Par ailleurs, les délégués du personnel ont accès au registre
unique du personnel (art. L. 1221-15 C. trav.), notamment afin de
vérifier que l’employeur respecte ses obligations.

Abécédaire juridique CFTC 2013 303


Fiche 35 Formation du contrat de travail

La période d’essai est-elle obligatoire ?


Depuis 2008, l’article L. 1221-19 du Code du travail indique que
les parties au contrat de travail ont la faculté, et non l’obligation,
de prévoir une période d’essai. En l’absence de mention écrite
dans le contrat de travail ou la lettre d’engagement, il n’y a pas
d’essai (art. L. 1221-23 C. trav.).

L’employeur peut-il imposer le renouvellement d’une période


d’essai ?
Le renouvellement de la période d’essai n’est possible qu’à
la double condition qu’une convention collective de branche
étendue le prévoit (art. L. 1221-21 C. trav.), et que le contrat de
travail ou la lettre d’engagement le prévoit (art. L.1221-23 C. trav.).
C’est le contenu de la convention collective qui doit en outre
prévoir si ce renouvellement est décidé unilatéralement par
l’employeur ou s’il doit résulter d’un accord avec le salarié.

Quelle est la finalité et la durée de la période d’essai ?


L’essai a, du côté de l’employeur, pour seule finalité d’apprécier
les compétences du salarié et, du côté du salarié, d’apprécier
les fonctions qu’il occupe (art. L. 1221-20 C. trav.). Il ne peut pas être
détourné de son objet pour apprécier la viabilité économique
Formation du contrat de travail

d’un emploi.
Pour cette raison, la période d’essai se situe obligatoirement
au commencement de l’exécution d’un contrat de travail et elle
doit être prévue au moment de l’embauche. Il n’est pas possible
de prévoir une nouvelle période d’essai, notamment lors d’une
promotion professionnelle (Cass. soc. 30/03/2005, n°02-46103). En
effet, le salarié ne peut pas renoncer par avance au droit de
se prévaloir des règles légales régissant le licenciement (art. L.
1231-4 C. trav.).

304 Abécédaire juridique CFTC 2013


Formation du contrat de travail Fiche 35

Quelle est la durée maximale de la période d’essai ?


En raison de la précarité qu’elle crée, la durée de la période
d’essai ne doit pas être déraisonnable (sont considérées comme
déraisonnables une durée de 6 mois pour une assistante commerciale, Cass.
soc. 10/05/2012, n°10-28512 et d’un an pour un chargé d’affaire, Cass. soc.
04/06/2009, n°08-41359, ou pour un directeur de magasin, Cass. soc. 11/01/2012,
n°10-17945). Depuis août 2008, la loi fixe des durées maximales
pour la période d’essai initiale et pour son renouvellement en
fonction du niveau de qualification (art. L. 1221-19 et L. 1221-20 C.
trav.). Elles sont, renouvellement compris, de 4 mois pour les
ouvriers et les employés, 6 mois pour les agents de maîtrise et
les techniciens et de 8 mois pour les cadres.
Une convention collective, de branche ou d’entreprise, peut
prévoir des durées plus courtes à la condition d’avoir été
conclue après le 26 juin 2008.
Une convention de branche conclue avant le 26 juin 2008, si elle
a été étendue par arrêté, peut prévoir des durées plus longues,
à condition qu’elles restent raisonnables.

Quelle sont les règles applicables à la rupture de la période


d’essai ?
La période d’essai permet d’écarter l’application des règles
légales régissant la rupture du contrat de travail (art. L. 1231-1,
Formation du contrat de travail
alinéa 2, C. trav.). Le contrat peut donc être rompu sans motivation
ni procédure par le salarié comme par l’employeur. Toutefois,
ce dernier doit respecter un délai de prévenance d’une durée
de 24 heures à un mois en fonction du temps de présence du
salarié dans l’entreprise (art. L. 1221-25 C. trav.). Lorsqu’il est mis
fin à la période d’essai par le salarié, celui-ci doit en informer
l’employeur quarante-huit heures avant. Ce délai est ramené
à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans
l’entreprise est inférieure à huit jours (art. L. 1221-26 C. trav.).
Pour savoir si la rupture a lieu pendant la période d’essai, il
faut se placer au moment où l’employeur manifeste sa volonté
de rompre le contrat, et non au moment où le salarié en est

Abécédaire juridique CFTC 2013 305


Fiche 35 Formation du contrat de travail

informé (Cass. soc. 26/09/2006, n°05-44670).


La rupture de la période d’essai peut néanmoins être fautive
en cas d’abus dans l’exercice du droit de résiliation. C’est
le cas lorsqu’elle repose sur des considérations autres que
l’appréciation de la valeur professionnelle du salarié (par
exemple, si elle résulte du refus d’une réduction de salaire,
Cass. soc. 10/03/2008, n°07-42445, ou de la suppression du poste,
Cass. soc. 20/11/2007, n°06-41212), ou si l’employeur fait preuve
d’une légèreté blâmable (par exemple, lorsqu’il ne prend pas le
temps suffisant pour apprécier les capacités professionnelles
du salarié, Cass. soc. 15/11/2005, n°03-47546).
Cependant, certaines règles légales demeurent applicables
pendant la période d’essai. C’est le cas des statuts protecteurs
qui subordonnent le licenciement à une autorisation préalable
de l’inspecteur du travail (par exemple, statut de représentant
du personnel, conseiller prud’homme, conseiller du salarié,
médecin du travail) (Cass. soc. 26/10/2005, n°03-44751 et 03-44585  ;
Cass. soc. 22/09/2010, 2 arrêts, n°09-40968 et 09-41173). C’est aussi le cas
pour certaines dispositions protectrices prévoyant une nullité
du licenciement (par exemple, en cas de discrimination, Cass.
soc. 24 /05/2004, n°02-41 325, et d’accident du travail ou de maladie
professionnelle, Cass. soc. 12 /05/2004, n°02-41 224). En revanche, la
rupture de la période d’essai ne peut être annulée en cas de
maternité (Cass. soc. 21/12/2006, n°05-44806).
En outre, si l’employeur rompt la période d’essai en raison
d’une faute commise par le salarié, il doit mettre en œuvre la
Formation du contrat de travail

procédure disciplinaire (Cass. soc. 10/03/2004, pourvoi n°01-44 750).

306 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 36

Grève et conflits

Qu’est ce que le droit de grève ?


Le droit de grève est un droit constitutionnel prévu par le
préambule de la Constitution du 27/10/1946, maintenu en
vigueur par la Constitution du 04/10/1958. La loi ne détermine
pas les modalités d’exercice du droit de grève dans le secteur
privé (certaines dispositions existent dans le secteur public). Ce
sont les tribunaux qui ont construit le droit applicable. Ils ont
défini la grève comme une cessation collective et concertée du
travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles
dont l’employeur a eu connaissance.

Dans quelles conditions des salariés peuvent-ils faire grève ?


(art. L. 2511-1, et L. 2522-1 à L. 2526-6, L. 2523-1 à L. 2524-6, R. 2522-1 à R. 2525-2
C. trav.)

La grève est licite si les 4 conditions suivantes sont remplies :

1. la cessation du travail.
La grève suppose un arrêt de travail complet.Toutefois, pour être
licite, la grève n’a pas à être exercée par la totalité ou la majorité
du personnel.
Attention ! Certaines actions peuvent constituer un exercice illicite
du droit de grève (abus du droit de grève) et une exécution fautive
Grève et conflits

du contrat de travail.
L’abus du droit de grève est caractérisé par la désorganisation de
l’entreprise impliquant une véritable mise en péril de celle-ci.
La désorganisation de l’entreprise ne doit pas se confondre
avec celle de la production. En effet, une grave désorganisation
de la production n’est pas suffisante pour que l’abus de grève
soit constaté.

Abécédaire juridique CFTC 2013 307


Fiche 36 Grève et conflits

Exemples :
• Grève perlée. Le ralentissement du travail et les baisses de
cadence ne sont pas considérés comme de véritables grèves.
Celui qui exécute son travail au ralenti ou dans des conditions
volontairement défectueuses n’exerce pas normalement le
droit de grève et peut donc être sanctionné.
• Grève tournante. Il s’agit d’arrêts de travail qui affectent
successivement dans l’entreprise soit les catégories
professionnelles, soit les secteurs d’activité, services ou
ateliers. Cette forme de grève est admise, sauf lorsque
l’employeur apporte la preuve d’un abus.
• Débrayages répétés de courte durée. À partir du moment
où il y a cessation totale du travail, la durée des débrayages
importe peu. Les débrayages courts et répétés, quelque
dommageables qu’ils soient pour la production, sont
licites (Cass. soc. 25/01/2011, n°09-69030). Mais des débrayages
répétés de courte durée se succédant à un rythme variable
constituent un abus d’exercice du droit de grève lorsqu’ils
procèdent d’une volonté de nuire à la situation économique de
l’entreprise ou ont pour objet sa désorganisation concertée
ou lorsqu’ils ont des conséquences particulièrement
dommageables pour celle-ci.
Les débrayages revêtent donc un caractère abusif s’ils
entraînent une désorganisation de l’entreprise et non de sa
seule production.
À noter ! Une grève du zèle, qui consiste à appliquer strictement
les consignes données pour l’exécution d’un travail et aboutit à
ralentir l’activité de l’entreprise, n’est pas considérée comme
une inexécution fautive du contrat de travail.
• Grève de solidarité. C’est un mouvement qui consiste à soutenir
les revendications émises par d’autres salariés souvent victimes
de sanction. Pour qu’elle soit licite, il faut que l’intérêt collectif
Grève et conflits

soit menacé. Par exemple, la grève de soutien à un DS menacé


de licenciement alors qu’il s’était engagé à défendre le pouvoir
d’achat du personnel dans le cadre de la négociation annuelle
obligatoire (Cass. soc. 05/01/2011, n°10-10685).

308 Abécédaire juridique CFTC 2013


Grève et conflits Fiche 36

2. la cessation concertée et collective du travail


La grève est une décision collective des salariés. Il faut donc une
décision préalable concertée des salariés. Cela se traduit par la
volonté commune des salariés de commencer un mouvement
revendicatif. Mais il n’est pas exigé que la grève soit le fait de la
totalité ou de la majorité du personnel concerné. La grève peut
être limitée à un établissement de l’entreprise ou à un atelier…

3. des revendications professionnelles


Les revendications professionnelles sur lesquelles s’appuie le
mouvement collectif doivent être licites. Il peut s’agir des salaires
ou de tout autre aspect de la vie professionnelle (par exemple  :
conditions de travail, emploi…). Tout mouvement de grève
déclenché pour un motif autre que professionnel est illicite.

4. des revendications connues par l’employeur au moment de


l’arrêt de travail
Il est nécessaire que les revendications soient connues par
l’employeur, en pratique avant ou juste avant le démarrage de
la grève. La présentation de revendications professionnelles
est un préalable nécessaire à l’exercice du droit de grève
(Cass. soc. 19 nov. 1996 n°94-42631). Peu importe les modalités de
cette information, les revendications pouvant ne pas être
présentées par les salariés eux-mêmes, mais, par exemple,
par l’inspecteur du travail (Cass. soc. 28 fév. 2007, n°06-40.944).

Faut-il respecter un préavis de grève ?


La loi n’oblige pas à respecter un préavis dans le secteur
privé, donc la grève peut prendre effet dès que l’employeur a
connaissance des revendications des salariés. Une convention
collective ne peut en aucun cas prévoir un tel préavis (Cass. soc.
Grève et conflits

07/06/1995, n°93-46448).

En revanche, dans les services publics, la cessation du travail


doit être précédée d’un préavis de cinq jours. Il doit préciser les
motifs du recours à la grève. Pendant ces cinq jours, les parties

Abécédaire juridique CFTC 2013 309


Fiche 36 Grève et conflits

intéressées sont tenues de négocier (art. L. 2512-2 C. trav.).


Des dispositions particulières sont, en outre, applicables aux
entreprises de transports publics. Ainsi, notamment, le dépôt d’un
préavis de grève par un ou plusieurs syndicats ne peut intervenir
qu’après une négociation avec l’employeur. En outre, les salariés
doivent informer l’employeur de leur intention de prendre part à
la grève au plus tard 48 heures à l’avance, sous peine de sanctions
disciplinaires (loi du 21/08/2007 n°2007-1224, JO du 22).
Dans les transports aériens de passagers, la loi du 19 mars
2012 (n°2012-375, JO du 20 mars) est venue encadrer le droit de
grève afin d’éviter que les passagers ne restent bloqués des
heures dans les aéroports sans aucune information. Cette loi
prévoit des mesures de prévention des conflits, une déclaration
préalable d’intention de faire grève, le recours possible à un
médiateur et la consultation des salariés sur la poursuite de la
grève (art. L. 1114-1 et suivants C. transport).

Quelles sont les incidences de la grève sur le contrat de travail ?


Licenciement des grévistes
1. Interdiction de licencier pour exercice licite du droit de grève
La grève suspend le contrat de travail, mais ne le rompt pas,
sauf faute lourde de la part du salarié (art. L. 2511-1 C. trav.). La
faute lourde suppose la participation personnelle du salarié
aux faits qui lui sont reprochés. Aucun salarié ne peut donc
être licencié s’il exerce normalement son droit de grève. Le
licenciement d’un salarié qui n’a pas commis de faute lourde
est nul de plein droit (art. L. 1132-2 C. trav.).
2. Licenciement d’un salarié gréviste ayant commis une faute
lourde
La faute lourde est une faute caractérisée d’une gravité
particulière qui révèle l’intention du salarié de nuire à
Grève et conflits

l’employeur, qui ne peut pas être excusée par les circonstances,


et qui doit être appréciée dans chaque cas individuel (art. L. 2511-1
C. trav.). Elle peut être constituée par des actes de violence (par
exemple  : séquestration, menaces, agressions physiques ou
verbales), des entraves à la liberté du travail des non-grévistes

310 Abécédaire juridique CFTC 2013


Grève et conflits Fiche 36

(avec occupation des lieux de travail ou piquets de grève, par


exemple), des rétentions ou dégradations de biens.
À noter  ! S’agissant des représentants du personnel, qui
sont généralement impliqués dans la grève, le Conseil d’État
fait référence à leur rôle modérateur pour apprécier si leur
comportement a été constitutif d’une faute lourde ou non.
Aucune faute n’est imputable au salarié gréviste qui profère
des injures en dehors de toute violence (Cass. soc. 10/05/2011,
n°99-41438) ou qui distribue des tracts syndicaux dénonçant les
conditions de travail (Cass. soc. 20/05/1992, n°90-45-271).
À noter ! En cas de faute lourde, l’employeur est tenu de respecter
la procédure de licenciement pour motif personnel ainsi que les
procédures particulières notamment s’agissant des représentants
du personnel.

Salaire des grévistes


Le contrat de travail des grévistes étant suspendu, l’employeur
n’est pas tenu de verser les salaires correspondant à la période
de cessation de travail. La réduction de la rémunération des
grévistes doit être strictement proportionnelle à la durée de la
grève. Une retenue plus importante constituerait une sanction
pécuniaire interdite (art. L. 1331-2 C. trav.).
Il est interdit de faire figurer sur le bulletin de paie les indications
relatives à l’exercice du droit de grève (art. R. 3243-4 C. trav.).
Toute mesure discriminatoire et toute sanction pécuniaire à l’encontre
des salariés grévistes est interdite (art. L. 2511-1 et L. 2141-5 C. trav.).
D’autre part, une prime d’assiduité ou de productivité accordée au
personnel (pour récompenser son assiduité) ne peut être réduite
en raison d’une absence pour fait de grève qu’à la condition que
toutes les absences des salariés, autorisées ou non, donnent lieu
à une telle réduction (sinon la prime pourrait être qualifiée de
«  prime anti-grève  ») (Cass. soc. 23/06/2009, n°07-42677).
Grève et conflits

En revanche, si une prime de 13ème mois est conditionnée à la


présence du salarié au moment de son versement, l’employeur
peut la réduire ou la supprimer (selon ce que prévoit l’accord
d’entreprise ou la convention collective qui l’institue) si la
grève a lieu durant cette période et à condition que toutes les
absences autres que celles légalement assimilées à un temps

Abécédaire juridique CFTC 2013 311


Fiche 36 Grève et conflits

de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences (Cass.


soc. 23/11/2011, n°10-15644).

Calcul des congés payés


Les périodes de grève ne sont pas considérées comme du
temps de travail effectif et donc ne sont pas prises en compte
pour le calcul de la durée des congés payés.

Rémunération des non-grévistes 


L’employeur doit fournir du travail aux non-grévistes et le
salaire correspondant. Le contrat de travail des non-grévistes
n’étant pas suspendu, ils peuvent prétendre au paiement de
leur salaire dans la mesure où ils sont restés à la disposition
de l’employeur et ce même s’ils ont été dans l’impossibilité
d’accomplir leur travail (Cass. soc. 27/05/1998, n°96-42303).
Par ailleurs, lorsque l’employeur demande aux non-grévistes
d’occuper momentanément le poste des grévistes, il ne peut
pas, à cette occasion, diminuer leur rémunération contractuelle
sous le prétexte qu’il les affecte à un travail différent de celui
habituellement accompli (Cass. soc. 04/10/2000. n°98-43475).
Enfin, l’employeur ne peut accorder à ces derniers un
avantage salarial constitutif d’une discrimination envers les
grévistes. Par exemple, une avance permanente sur salaire en
contrepartie de l’engagement de ne pas faire grève (Cass. soc.
16/02/2011, n°09-43532) ou une prime ne correspondant pas à un
surcroit de travail assumé durant la période de grève (Cass. soc.
03/05/2011, n°09-68297).

L’employeur peut-il remplacer les grévistes ?


Le recours à des CDD ou des CTT est interdit en cas d’absence
de salariés résultant d’un conflit collectif (art. L. 1242-6 et L. 1251-10
Grève et conflits

C. trav.). De même, le prêt de main d’œuvre à but lucratif est illicite


(art. L. 8241-1 C. trav.). L’employeur ne peut demander aux salariés
non grévistes d’effectuer le travail des grévistes, en plus de
leur travail, en accroissant leur amplitude horaire (Cass. soc.
02/03/2011, n°10-13634). Seul le recours à des bénévoles, à d’autres

312 Abécédaire juridique CFTC 2013


Grève et conflits Fiche 36

salariés de l’entreprise - dans la mesure où l’employeur ne leur


impose pas un déclassement professionnel – ou à une autre
entreprise dans le cadre d’un contrat de sous-traitance (l’autre
entreprise intervient sur les lieux de l’entreprise en grève en
envoyant ses propres salariés ou réalise la production dans ses
propres locaux) est possible.
Enfin, le préfet peut réquisitionner des grévistes en cas
d’atteinte grave à la continuité du service (pour les services
publics principalement) et sous réserve que cette mesure soit
imposée par l’urgence et reste proportionnée aux nécessités
de l’ordre public (pour le secteur privé lorsque, par exemple,
l’interruption de l’activité serait de nature à compromettre les
besoins du pays).

L’employeur peut-il faire récupérer aux salariés les heures


de travail perdues ?
L’article L. 3122-27 du Code du travail donne une liste limitative
des possibilités de récupération et ni la grève interne ni le lock-out
(voir ci-après) n’y figurent.
En revanche, en cas de grève extérieure à l’entreprise qui a
des répercussions sur celle-ci (par exemple, la grève dans les
services publics), l’employeur peut faire récupérer les heures
de travail perdues (Cass. soc. 16/06/1970, n°68-92000).

Dans quels cas un employeur peut-il décider un lock-out


(fermeture de l’entreprise) ?
Le lock-out est défini comme une fermeture temporaire de
l’entreprise intervenant à l’occasion d’une grève. Il ne doit
pas être confondu avec la mise en chômage partiel, ni avec
Grève et conflits

une décision de fermeture assortie d’une promesse de


récupération des heures perdues. Le lock-out constitue une
faute contractuelle de l’employeur puisqu’il aboutit à priver les
salariés non grévistes de tout travail et de leur salaire.

Abécédaire juridique CFTC 2013 313


Fiche 36 Grève et conflits

Cependant, la fermeture de l’entreprise peut être justifiée


dans certains cas, l’employeur ne commettant alors aucune
faute. Elle est valable :
• en cas de force majeure (évènement imprévisible, extérieur
à l’entreprise et irrésistible) ou lorsque la grève constitue
une situation contraignante rendant impossible la poursuite
d’une activité normale et empêchant l’employeur de fournir
du travail aux non-grévistes ;
• quand les impératifs de sécurité et de discipline rendent
nécessaire la fermeture de l’entreprise (par exemple : risque
de violence, souci d’assurer la santé et sécurité des salariés
et des installations).

Quelles sont les conséquences pour les salariés


non‑grévistes du lock-out ?
Qu’il soit justifié ou non, le lock-out suspend le contrat de travail.
S’il est justifié, aucun salaire n’est dû aux travailleurs. De plus, ils
ne peuvent pas prétendre à des indemnités pour chômage partiel.
Toutefois, en cas de lock-out se prolongeant plus de trois jours, le
versement des allocations chômage partiel peut être autorisé par
décision du Ministre du Travail (art. R. 5122-8, 1 C. trav.).
Si le lock-out est illicite, les salariés peuvent prétendre au paiement
d’une indemnité compensatrice pour les salaires perdus.
À noter ! De même, lorsque c’est un conflit collectif extérieur
qui oblige l’entreprise à cesser son activité (ex  : grève EDF,
SNCF…), les allocations chômage partiel peuvent être versées.
Grève et conflits

314 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 37

Handicapés (emploi des)

Qui est considéré comme travailleur handicapé ?


Est considérée comme travailleur handicapé toute personne
dont les possibilités d’obtenir ou de conserver un emploi sont
effectivement réduites par suite de l’altération d’une ou plusieurs
fonctions physiques, sensorielles, mentales ou psychiques (art. L.
5213-1 C. trav.). En d’autres termes, c’est la réduction de la capacité à
trouver ou conserver un emploi qui prévaut, peu importe l’origine
ou le type de handicap vécu par la personne.

Comment être reconnu travailleur handicapé ?


La qualité de travailleur handicapé est reconnue par la Commission
des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH)
(art. L. 5213-2 C. trav.).

À noter ! La CDAPH remplace depuis le 1er janvier 2006, les


commissions techniques d’orientation et de reclassement
professionnel (COTOREP).

La demande de reconnaissance de la qualité de travailleur


handicapé est déposée auprès de la maison départementale
Handicapés (emploi des)

des personnes handicapées (art. R. 5213-2 C. trav.). Elle est


effectuée au moyen d’un formulaire réglementaire disponible
sur le site officiel du Ministère du Travail (http://travail-emploi.gouv.
fr/informations-pratiques,89/formulaires,55/travailleurs-et-personnes,65/
no-13788-01-formulaire-unique-pour,9879.html).

Abécédaire juridique CFTC 2013 315


Fiche 37 Handicapés (emploi des)

Qu’est-ce que l’obligation d’emploi ?


Toutes les entreprises de plus de 20 salariés ont l’obligation
de compter parmi ses effectifs 6 % de travailleurs handicapés,
mutilés de guerre et assimilés (art. L. 5212-2 C. trav.). En fonction
du nombre de salariés, les 6 % déterminent le nombre
d’équivalents bénéficiaires (EB) que l’entreprise doit pouvoir
justifier dans sa Déclaration annuelle obligatoire d’emploi des
travailleurs handicapés (DOETH).
Les entreprises qui ne remplissent pas (ou seulement
partiellement) cette obligation d’emploi doivent verser tous les
ans une contribution à l’Agefiph (Association de gestion du fonds
pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées).
Cette contribution est calculée en multipliant le SMIC horaire par
le nombre d’EB auquel on applique un coefficient en fonction de
la taille de l’entreprise (art. L. 5212-10 ; D. 5212-26 et D. 5212-27 C. trav.) :
• de 20 à 199 salariés, le coefficient est de 400 ;
• de 200 à 749 salariés, le coefficient est de 500 ;
• à partir de 750 salariés, le coefficient est de 600.

Quels sont les bénéficiaires de l’obligation d’emploi ?


Les principaux bénéficiaires sont :
• les personnes reconnues travailleur handicapé par la CDAPH ;
• les victimes d’accidents du travail ou de maladies
professionnelles ayant entraîné une incapacité permanente
au moins égale à 10 % et titulaires d’une rente ;
• les titulaires d’une pension d’invalidité, à condition que cette
Handicapés (emploi des)

invalidité réduise au moins des 2/3 leur capacité de travail


ou de gain ;
• les titulaires de la carte d’invalidité ;
• les bénéficiaires de l’allocation aux adultes handicapés (AAH).

La liste complète des bénéficiaires est dressée à l’article L.


5212-13 du Code du travail.

316 Abécédaire juridique CFTC 2013


Handicapés (emploi des) Fiche 37

Quelles sont les modalités de réponse à cette obligation


d’emploi ?
Les employeurs peuvent s’acquitter de cette obligation d’emploi
par :
• le recrutement de travailleurs handicapés (art. L. 5212-13 C. trav.)  ;
• la conclusion de contrats de fournitures, de sous-traitance, ou
de prestations de services avec le secteur adapté ou protégé (art.
L. 5212-6 et D. 5212-5-1 et 27 C. trav. issus du décret du 03/08/2012)  ;
• l’accueil de stagiaires de la formation professionnelle
reconnus travailleurs handicapés (art. L. 5212-7 C. trav.)  ;
• la conclusion d’un accord handicap avec la DIRECCTE
(Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la
consommation, du travail et de l’emploi) (art. L. 5212-8 C. trav.)  ;
• le paiement de la contribution auprès de l’Agefiph tant que
les 6 % ne sont pas atteints (art. L. 5212-9 C. trav.).

Le contrat de travail liant le travailleur handicapé et


l’employeur est-il différent du contrat de travail de droit
commun ?
Le contrat de travail liant le travailleur handicapé et l’employeur
est un contrat de travail de droit commun. Le salaire des
travailleurs handicapés ne peut être inférieur à celui qui résulte
de l’application des dispositions légales ou des stipulations de
la convention ou de l’accord collectif de travail (art. L. 5213-14 et L.
5213-15 C. trav.). Ainsi, aucun abattement ne peut être pratiqué sur
Handicapés (emploi des)

le salaire d’un travailleur handicapé, en raison de son handicap.

Par ailleurs, l’employeur, outre les obligations génériques


d’adaptation du travail à l’homme et du salarié à son emploi, a une
obligation d’aménagement raisonnable de la situation de travail
du travailleur handicapé (voir ci-après Qu’est-ce que l’aménagement
raisonnable ?).

Abécédaire juridique CFTC 2013 317


Fiche 37 Handicapés (emploi des)

Enfin, licencier un travailleur handicapé au motif de son insuffisance


professionnelle sans avoir au préalable envisagé un aménagement
pour compenser son handicap est discriminatoire (art. L. 1132-1 C. trav.).

Qu’est-ce que l’aménagement raisonnable ?


Outre les obligations génériques d’adaptation du travail à
l’homme et du salarié à son emploi, le travailleur en situation
de handicap, qui bénéficie de l’obligation d’emploi, bénéficie
également, pour en assurer l’effectivité, d’une obligation
d’aménagement raisonnable de la situation de travail (art. L.
5213-6 C. trav.). Cette obligation d’aménagement raisonnable
permet d’assurer le retrait des obstacles à l’égalité de
traitement en imposant à l’employeur d’aménager le milieu et
le poste de travail, en tenant compte du handicap, comme il le
ferait pour n’importe lequel de ses salariés afin de lui permettre
d’accomplir ses tâches dans les meilleures conditions.
L’obligation de prendre des mesures appropriées pour assurer
l’égalité de traitement dans le domaine de la vie professionnelle
est une disposition particulière de la réglementation sur
les discriminations qui est différente de l’interdiction de
la discrimination directe ou indirecte. En effet, en matière
d’aménagement raisonnable, la réglementation considère que
les personnes en situation de handicap se trouvent dans une
situation différente de celle des autres personnes exposées
à d’autres formes de discriminations. Dans leur cas, c’est la
différence de traitement qui permet d’assurer l’égalité de
traitement, car les traiter comme les autres personnes ne
Handicapés (emploi des)

garantit pas en soi qu’elles bénéficient de cette égalité.

La reconnaissance de travailleur handicapé au cours de la


carrière permet de bénéficier d’un aménagement de poste
ou d’un reclassement. Pour ce faire, le médecin du travail
doit être consulté. L’employeur est obligé de suivre ses
recommandations, à moins de démontrer que cela lui est
impossible (impact disproportionné sur l’organisation de
l’entreprise, coût financier excessif…).

318 Abécédaire juridique CFTC 2013


Handicapés (emploi des) Fiche 37

Le handicap doit-il faire partie de la négociation annuelle


obligatoire  ?
Il existe une obligation de négociation dans les branches
professionnelles et dans les entreprises. Ainsi, dans l’entreprise,
l’employeur doit engager chaque année une négociation sur les
mesures relatives à l’insertion professionnelle et au maintien
dans l’emploi des travailleurs handicapés (art. L. 2242-13 et
2242-14 C. trav.). Cette négociation porte notamment sur les
conditions d’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion
professionnelle, les conditions de travail et d’emploi ainsi que
les actions de sensibilisation au handicap de l’ensemble du
personnel de l’entreprise (art. L. 2241-5 et L. 2242-13 C. trav.).

Quel est le rôle des IRP concernant le handicap ?


Le comité d’entreprise et le CHSCT ont un rôle important à
jouer pour s’assurer de l’adéquation des conditions de travail
et de l’insertion professionnelle ou du maintien dans l’emploi
des travailleurs en situation de handicap (art. L. 2323-30 C. trav.).
Cependant, elles ne disposent pas, dans l’intérêt de la protection
de la vie privée, d’informations permettant d’identifier les
salariés concernés par l’obligation d’emploi. Les représentants
du personnel ne peuvent intervenir que lorsqu’ils sont sollicités
par l’employeur, notamment lorsqu’il s’agit de donner un avis
sur les mesures permettant de faciliter la mise, la remise ou le
maintien au travail des accidentés du travail, des invalides de
guerre, des invalides civils et des travailleurs handicapés. Lorsque
Handicapés (emploi des)

l’information et la consultation ne sont pas respectées, il est


souvent difficile de s’en rendre compte.

L’employeur peut-il traiter différemment deux salariés, l’un


ayant un handicap, l’autre n’en ayant pas ?
Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée
par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap
ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives,

Abécédaire juridique CFTC 2013 319


Fiche 37 Handicapés (emploi des)

nécessaires et appropriées (art. L. 1133-3 C. trav. et 225-3 C. pén.).


De même, les mesures prises en faveur des personnes handicapées,
visant à favoriser l’égalité de traitement, ne constituent pas une
discrimination (art. L. 5213-6, L 1133-4 C. trav. et 225-3 C. pén.).

L’employeur peut-il licencier un salarié en raison de son état


de santé ou de son handicap ?
L’absence du salarié en raison de l’état de santé ne peut justifier
un licenciement que si son absence perturbe le fonctionnement
de l’entreprise et que l’employeur est dans la nécessité de
procéder à un recrutement pour le remplacer. En l’absence de
ces deux conditions, une discrimination en raison de l’état de
santé est constituée (Cass. ass. plén. 22/04/2011, n°09-43334).

Les renseignements relatifs à l’état de santé du candidat à


un emploi ne peuvent être confiés qu’au médecin chargé, en
application de l’article R. 241-48 [devenu R. 4624-10] du Code du
travail, de l’examen médical d’embauche ; lorsque l’employeur
décide que le salarié recruté avec une période d’essai prendra ses
fonctions avant l’accomplissement de cet acte médical, il ne peut
se prévaloir d’un prétendu dol du salarié quant à son état de santé
ou à son handicap, que ce dernier n’a pas à lui révéler (Cass. soc.
21/09/2005 n°03-44855).

À noter ! Le médecin du travail est le seul compétent pour apprécier


l’aptitude ou l’inaptitude physique ou psychique d’un salarié à son
poste de travail. Il s’appuie uniquement sur des critères médicaux.
Handicapés (emploi des)

Existe-t-il des aides pour les travailleurs handicapés ou aux


entreprises qui en embauchent ?
L’Agefiph peut octroyer directement aux travailleurs handicapés
et aux entreprises des aides financières : aide à la construction
du projet professionnel, formation, compensation du handicap,
création ou reprise d’activité, accès ou maintien dans l’emploi…
Ces aides sont soumises à des conditions minimales de durée du
contrat de travail.

320 Abécédaire juridique CFTC 2013


Fiche 38

Harcèlement moral

Quelle est la définition du harcèlement moral ?


Le harcèlement moral peut se manifester de multiples façons,
par des critiques répétées, l’attribution de tâches subalternes
sans rapport avec la qualification, des tentatives d’intimidation,
des sanctions injustifiées, une mise à l’écart, des insultes, des
conditions de travail dégradantes…
La loi interdit «  … les agissements répétés de harcèlement
moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des
conditions de travail susceptible de porter atteinte aux
droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique
ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel  »
(art. L. 1152-1 C. trav.).
L’article 2 §1 de l’accord national interprofessionnel (ANI) du
26/03/2010 sur le harcèlement et la violence au travail (étendu par
arrêté du 23/07/2010, JO du 31/07/2010, qui le rend obligatoire pour les entreprises
entrant dans son champ d’application) apporte une précision à cette
définition  : «  le harcèlement survient lorsqu’un ou plusieurs
salariés font l’objet d’abus, de menaces et/ou d’humiliations
répétés et délibérés dans des circonstances liées au travail, soit
sur les lieux de travail, soit dans des situations liées au travail. »

La Cour de cassation a reconnu le harcèlement moral d’une


salariée qui s’était vue, sans motif, retirer son téléphone portable,
Harcèlement moral

imposer la contrainte non justifiée de se présenter tous les


matins au bureau de sa responsable hiérarchique et attribuer
des tâches sans rapport avec ses fonctions. Ces différentes
brimades ont engendré un état dépressif médicalement constaté
à l’origine d’arrêts de travail. Les juges ont donc pu estimer
que « la conjonction et la répétition de ces faits constituaient un
harcèlement moral » (Cass. soc. 27/10/2004, n°04-41008).

Abécédaire juridique CFTC 2013 321


Fiche 38 Harcèlement moral

La répétition des faits est une condition nécessaire du


harcèlement moral. La Cour de cassation précise qu’un seul
agissement ne permet pas de caractériser un harcèlement
moral au sens de l’article L. 1152-1 du Code du travail (Cass. soc.
09/12/2009, n°07-45521). En l’espèce, l’employeur avait rétrogradé
unilatéralement, de manière illicite et sans aucune justification,
une salariée et maintenu cette rétrogradation malgré ses
protestations. Cette rétrogradation avait entraîné une baisse de
rémunération et des avantages liés à la fonction. Pour autant,
à défaut d’autres agissements, un fait isolé ne suffit pas à
caractériser l’existence d’un harcèlement moral quelles que soient
sa gravité et l’importance de ses répercussions sur les conditions
de travail, les droits, la dignité ou la santé du salarié. Néanmoins,
s’il ne peut caractériser un harcèlement, un tel agissement
peut parfois caractériser une violence (insulte, menace, …). En
revanche, deux agissements sont suffisants pour caractériser un
harcèlement moral (Cass. soc. 27/01/2010, n°08-4