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Le contrat de vente commerciale : Definition et

introduction
Le contrat de vente n'est pas défini expressément par l'Acte uniforme relatif au droit commercial général 1. Il est
toutefois communément admis qu'il s'agit d'une convention par laquelle une partie s'engage à livrer une chose
moyennant le paiement du prix par l'autre partie 2.

La vente commerciale se distingue toutefois d'un contrat de vente classique par la qualité des parties au contrat de
vente ainsi que par l'objet du contrat 3. En effet, l'article 234 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général
dispose que la notion de vente commerciale vise les contrats de vente de marchandises entre commerçants,
personnes physiques ou personnes morales, y compris les contrats de fourniture de marchandises destinées à des
activités de fabrication ou de production 4.

La qualification de vente commerciale emporte deux conséquences majeures. Premièrement, en ce qui concerne


la nature de l'opération, laquelle distingue la vente des opérations voisines et deuxièmement, en ce qui concerne
la forme et les prescriptions applicables aux actions découlant du contrat de vente commerciale.

Outre l'Acte uniforme relatif au droit commercial général, la vente commerciale est régie par de nombreuses règles
issues du Code civil, de la Convention de Vienne relative à la vente internationale de marchandises, ainsi que par
les usages et pratiques commerciales.

Enfin, il arrive fréquemment que les parties insèrent dans leur contrat de vente des clauses contractuelles 5. L'Acte
uniforme relatif au droit commercial général précise dès lors les directives à suivre en matière d'interprétation de ces
clauses afin d'éviter toute discussion quant à leur mise en œuvre.

La preuve de la vente
La preuve des contrats intervenus entre commerçants n'est pas soumise aux règles strictes du
Code Civil, qui rappelons-le exige un écrit pour toute transaction supérieure à 762,25 €.
Selon l'article 109 du Code de Commerce, (pour les commerçants) les actes de commerce peuvent
se prouver par tous les moyens à moins que la loi n'en dispose autrement.
1.       Les documents qui peuvent servir de preuve
La preuve est donc libre en matière commerciale, la vente conclue entre commerçants n'a pas à
être constatée par écrit. Il faut noter que souvent l'une des parties (le vendeur) demandera une
confirmation par écrit de la commande. La facture acceptée par l'acheteur constitue aussi une
preuve ainsi d'ailleurs que les livres des parties.
a)       Bon de commande
Le bon de commande constate souvent le contrat de vente. Il est généralement signé par
l'acheteur et donne toutes les indications utiles sur : la nature, le prix, la quantité, les modalités de
règlement et les délais de livraison.
En cas de vente par des intermédiaires du vendeur, (agents ou représentants) la commande est
rédigée en double exemplaires, portant la signature des parties présentes.
Au moment de la livraison, pour donner à celle-ci un caractère définitif et incontestable, le vendeur
fait signer à l'acheteur un bon de livraison. Ce bon constitue un autre aspect de la preuve de la
vente.
b)      Facture
A l'origine seulement une pièce comptable, la facture constitue actuellement un élément de preuve.
La facture est aujourd'hui un document comptable adressé par le vendeur à l'acheteur, où figurent
toutes les précisions nécessaires.
Elle est devenue depuis la dernière guerre, un instrument de contrôle des opérations commerciales
pour les pouvoirs publics. La délivrance d'une facture est donc devenue obligatoire depuis
l'ordonnance du 30 juin 1956. L'ordonnance énumère les cas où la facture est obligatoire:
- pour tout achat de produits, denrées, marchandises destinées à la revente en l'état ou après
transformations; - pour tout achat effectué pour le compte ou au profit d'un industriel ou d'un
commerçant;
- pour toute prestation de service effectuée par un professionnel pour les besoins d'un commerce
ou d'une industrie.
La facture doit être établie en double exemplaires et comporter un certain nombre de mentions : le
nom, la raison sociale, l'adresse de l'acheteur et diverses précisions concernant l'objet de la vente
ou de la prestation de service.
Cette facture doit être conservée pendant une durée de trois années, tout manquement à ces
prescriptions est assimilée à « une vente à prix illicite ».
La délivrance d'une facture a été rendue obligatoire pour les ventes et prestations de services d'un
montant supérieur à 15,24 €, T.V.A. comprise.
La taxe sur la valeur ajoutée a donné à la facture une autre raison d'exister. La facture est « un
justificatif du paiement de la taxe par le fournisseur ». La facture doit d'autre part faire nettement
apparaître le montant de la T.V.A. et le prix de l'objet de la vente hors taxes.
La facture est aussi dans certains cas un instrument de crédit. C'est ainsi qu'à été instituée la
facture protestable.
2.       Conditions générales
Les transactions doivent s'effectuer rapidement, mais un certain formalisme et certaines conditions
doivent être respectés. Ces mesures sont édictées afin d'éviter les contestations et les problèmes
pouvant surgir. C'est ainsi que certaines entreprises insèrent « des conditions générales de vente »
dans leurs contrats.
- Ces conditions doivent être acceptées par les parties avant la vente. Une clause n'est opposable à
l'autre partie que s’il est établi qu'elle en a eu connaissance avant de contracter.
- Il faut également tenir compte des usages professionnels. En effet, les commerçants qui traitent
des affaires dans leur branche d'activité ou avec des personnes qui sont leurs fournisseurs
habituels, sont réputés avoir connaissance des usages.
- Différents points méritent d'être vérifiés.
Le caractère définitif du contrat peut venir d'une confirmation écrite de la part du vendeur comme
de l'acheteur.
Les délais peuvent conventionnellement ne pas ouvrir droit à des dommages et intérêts s'ils ne
sont pas respectés. Il est bien entendu que ce dépassement ne doit pas être normal.
Le cas fortuit ou la force majeure, libèrent le vendeur de son obligation.
Le vendeur a intérêt à prévoir une clause stipulant que les marchandises voyagent aux risques et
périls de l'acheteur.
3.       Acomptes et arrhes
Les ventes donnent souvent lieu au versement d'une somme d'argent, remise par l'acheteur au
vendeur et portant le nom d'arrhes ou d'acompte.
- Les arrhes: sont considérés comme une faculté de dédit, mais celui qui se dédit abandonne
l'argent.
- L'acompte constitue une partie du prix payé par avance. Les parties du contrat sont donc obligées
d'exécuter leurs engagements.
Une faculté de dédit peut être incluse dans la convention. Il est nécessaire lorsque l'on veut se
réserver cette faculté de bien préciser que le versement effectué constitue des arrhes.
Pour éviter un retard excessif dans la livraison après qu'un acompte ou des arrhes aient été versés,
la loi du 5 novembre 1951 a prévu: « que dans ce cas toute somme versée d'avance sur le prix
quelle que soit la nature de ce versement et le nom qui lui est donné dans l'acte est productive, au
taux légal d'intérêts qui couront à l'expiration d'un délai de trois mois, à compter du versement
jusqu'à la réalisation des sommes versées d'avance ».
 
II.                  Les modalités de la vente
Deux points importants sont à définir dans la vente. En effet, il faut déterminer tout ce qui
concerne l'objet de la vente et le prix de cet objet du contrat
1.       L'objet
a)      Les différentes sortes de ventes
- Vente de chose de genre: l'individualisation peut être faite par l'indication du lieu où elles se
trouvent.
- Vente en bloc : prévue par l'article 1586 du Code Civil. Il s'agit par exemple de la vente d'une
récolte. Cet article précise : « Si au contraire, les marchandises ont été vendues en bloc, la vente
est parfaite, quoique les marchandises n'aient pas encore été pesées, comptées ou mesurées ».
Donc la propriété des marchandises vendues est immédiatement transférée à l'acheteur, et sauf
convention; au contraire les risques sont à charge de l'acheteur.
- Vente au poids, au compte ou à la mesure: prévue par l'article 1585 du Code Civil. Selon cet
article « lorsque des marchandises ne sont pas vendues en bloc, mais au poids, au compte ou à la
mesure, la vente n'est point parfaite en ce sens que les choses vendues sont aux risques du
vendeur jusqu'à ce qu'elles soient pesées, comptées ou mesurées ; mais l'acheteur peut en
demander la délivrance ou des dommages et intérêts s'il y a lieu en cas d'inexécution de
l'engagement ».
Jusqu'aux opérations d'individus (comptage, pesage, mesurage), la vente n'est pas parfaite et les
marchandises restent la propriété du vendeur qui assume tous les risques.
Les opérations de courtage etc. sont déterminées par convention entre les parties.
b)      Qualité de la chose
- Vente sur référence : on peut faire référence à des types ou des spécimens de marchandises
généralement déposées auprès des chambres de commerce et d'industrie. Le catalogue des
normes françaises permet d'établir un ensemble de références permettant une définition exacte.
- La non conformité de la marchandise permet dans certains cas l'annulation de la vente. La
jurisprudence apprécie avec mansuétude la non conformité aux types et aux nonnes.
- Vente sur échantillon: l'accord des parties provient de l'engagement pris au vu d'un échantillon
présenté par le vendeur. La marchandise livrée doit être conforme à l'échantillon. En cas de
contestation l'échantillon permet de déterminer s'il y a eu livraison conforme. S'il n'y a pas
conformité l'acheteur peut demander l'annulation de la vente ou une diminution du prix, à
condition que la marchandise puisse être utilisée conformément à la destination première.
c)       La livraison
L'acheteur peut subordonner son acceptation à l'examen des marchandises.
La convention peut prévoir que l'acheteur aura un droit d'option à exercer dans un certain délai
lorsque la marchandise lui sera présentée.
La vente de la chose peut être subordonnée à un essai. Cette vente est déterminée par l'article
1588 du Code Civil « la vente faite à l'essai est toujours présumée faite sous une condition
suspensive ». Les marchandises restent donc la propriété du vendeur, jusqu'à l'accord de
l'acheteur. L'acheteur est dépositaire des marchandises et en assure donc tous les risques.
2.       Le prix
Le prix est un élément très important de la vente et nécessite quelques précisions.
La vente à prix ferme ne pose aucun problème. Les parties au contrat de vente fixent un prix
déterminé et les formalités de son paiement.
a)       Des principes doivent tout de même être posés
Le prix doit résulter d'un accord des parties, avec l'aide d'éléments indépendants des parties.
L'établissement du prix doit être clair, net et précis.
Afin d'éviter ou de contrebalancer l'érosion monétaire, le prix peut être indexé sur un indice
préalablement retenu.
b)       Détermination du prix
Le prix est déterminé d'après le cours de la marchandise à chacune des livraisons. Une vente
effectuée au cours du jour permet à l'acheteur de profiter de la hausse ou de la baisse des cours.
Les parties au contrat peuvent prévoir une fixation du prix par un tiers. En général ce tiers est
souvent un syndicat professionnel ou un groupement.
c)       Indexation
Pour se prémunir contre les fluctuations monétaires, le vendeur qui recevra des paiements
échelonnés dans le temps pourra convenir avec l'acheteur d'une clause permettant une indexation
ou une clause « d'échelle mobile » basée sur un indice préalablement choisi.
L'ordonnance du 30 décembre 1958, a interdit certaines clauses d'indexation:
- sur le S.M.I.C,
- sur le niveau général des prix,
- sur le niveau général des salaires,
- sur les prix des biens, produits et services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou
de la convention ou avec l'activité de l'une des parties.
Sont donc autorisés:
- « Les clauses d'indexation en relation directe avec l'objet du statut de la convention ». L'indice
choisi d'avoir un lien avec le lien ou la prestation cause du contrat.
- « Les clauses d'indexation en relation directe avec l'activité de l'une des parties ». Par exemple,
le choix du salaire d'une catégorie bien déterminée de salariés d'une entreprise.
 
III.                L'exécution du contrat de vente
1.       Les obligations du vendeur
Le vendeur est tenu d'un certain nombre d'obligations. - Obligation de délivrance.
- Livraison de la chose convenue.
- Obligation de garantie.
a)      Obligation de délivrance
L'époque de la délivrance est en principe celle de la formation du contrat. La chose vendue est «
quérable » et non « portable », donc sauf clause contraire, la délivrance doit se faire au lieu où se
trouve la marchandise vendue.
Si une clause prévoit le transport des marchandises, la marchandise voyage à partir de sa remise
au transporteur aux risques de l'acheteur.
Certaines conventions ne contiennent pas de date ferme et une clause prévoit parfois le délai de
livraison à une date simplement indicative.
En cas d'inexécution par le vendeur, l'acheteur peut exercer la faculté de remplacement. Il peut
acheter des marchandises de même nature. Le vendeur est alors tenu de payer la différence entre
le prix des marchandises de remplacement et celui de ses marchandises.
b)      L'objet de la délivrance
Le vendeur est tenu de livrer la chose convenue, ses fruits, ses accessoires.
En cas de non conformité des marchandises, celle-ci n'entraîne pas obligatoirement la nullité de la
vente. L'acheteur peut obtenir une modification du prix. Ceci ne peut être obtenu que si la chose
livrée est impropre à l'usage prévu à l'origine.
c)        Garantie contre les vices cachés
Les vices cachés ou vices rédhibitoires, sont les défauts de la chose vendue qui ne se révèlent pas
à l'examen de celle-ci et qui empêchent l'acheteur d'en faire l'usage auquel il la destinait.
Le vendeur est tenu indépendamment de toute clause inscrite dans le contrat de vente à garantir
l'objet vendu. Ceci est défini à l'article 1641 du Code Civil. « Le vendeur est tenu de la garantie en
raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la
destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait
donné qu'un moindre prix s'il les avait connus ».
- L'importance du ou des défauts doit donc rendre la chose impropre à l'usage auquel elle est
destinée.
- Le vice devait être caché : en théorie on prend comme référence le fait qu'une personne ayant le
même degré de technicité que l'acheteur n'aurait pas vu les défauts de la chose vendue.
Lorsque l'acheteur est un professionnel, il est plus difficile d'invoquer la garantie légale. Les
tribunaux estiment que les connaissances techniques d'un professionnel lui permettent d'apprécier
la qualité de l'objet ou des marchandises.
- Le vice doit être antérieur à l'achat. On ne peut en effet rendre le vendeur responsable du défaut
provenant d'une mauvaise utilisation ou du non respect du mode d'emploi.
- L'action doit être intentée dans un bref délai. Ceci est prévu par l'article 1648 du Code Civil «
L'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur, dans un bref délai,
suivant la nature des vices rédhibitoires, et l'usage du lieu où la vente a été faite ».
- L'acheteur auquel est due la garantie contre les vices cachés peut obtenir, en principe à son
choix, la résolution de la vente en exerçant l'action rédhibitoire ou une diminution de prix fixée par
expert en exerçant l'action estimatoire.
En outre, il est tenu selon l'article 1645 du Code Civil, de restituer le prix d'achat et de verser des
dommages et intérêts, s'il connaissait les vices de la chose vendue. La preuve de la connaissance
du vice parle vendeur incombe à l'acheteur, mais elle peut se faire par présomption, d'autre part
les tribunaux voient dans les connaissances techniques du vendeur professionnel, une présomption
irréfragable de sa connaissance du vice. « Si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est
tenu, outre la restitution du prix qu'il en a reçu, de tous les dommages et intérêts envers l'acheteur
».
Le vendeur a un devoir d'information de l'acheteur très important. E doit avertir clairement
l'acheteur des défauts et vices de la chose.
2.       Obligation de l'acheteur
L'acheteur a l'obligation:
- de payer le prix,
- de payer les frais de vente
- et de prendre livraison de la chose vendue.
a)      Obligation de payer le prix
Cette obligation est la plus importante qui pèse sur l'acheteur. Si les contractants n'ont pas fixé
d'époque, le paiement du prix doit se faire au moment de la délivrance de la chose vendue.
S’il y a eu accord des parties, l'acheteur doit payer le prix à la date fixée.
Lorsque la totalité du prix est payable dès la formation du contrat, la vente est dite au comptant.
En cas de paiement stipulé « à terme » le vendeur non payé est en droit d'exercer le privilège du
vendeur, c'est-à-dire que le vendeur peut se faire payer par préférence sur le prix des
marchandises vendues à condition qu'elles soient encore en possession de l'acheteur. Ce privilège
s'exerce par l'intermédiaire d'une action en revendication.
Le vendeur non payé peut demander la résolution de la vente qui doit être prononcée par le
Tribunal.
b)      Obligation de prendre livraison et de payer les frais
Le vendeur n'est tenu, par son obligation de délivrance que de laisser la chose vendue à la
disposition de l'acheteur.
L'acheteur est donc tenu de prendre livraison des marchandises, cette obligation est dite «
obligation de retirement ».
Le retirement doit s'effectuer au moment et au lieu de la vente, et sauf clause contraire les frais
afférents à ce retirement en incombent à l'acheteur (sauf clause contraire).
Si une date tenant compte d'un certain délai a été convenue, l'acheteur est tenu de prendre
livraison sans qu'il soit besoin de le mettre en demeure.
S'il ne procédait pas à ce retirement, la vente se trouverait résiliée de plein droit selon l'article
1657 du Code Civil. L'acheteur peut se voir en outre condamner à des dommages et intérêts, si le
vendeur peut prouver un préjudice.
Les mesures de l'article 1657 du Code Civil ne sont pas d'ordre public. Les parties peuvent y
déroger en fixant par convention, les conditions dans lesquelles seront sanctionnés les
manquements et retards.
L'obligation de conserver la chose vendue pèse sur le vendeur jusqu'à la livraison, même, semble-
t-il, lorsqu'il y a retard de l'acheteur et lorsque celui-ci a été mis en demeure de prendre livraison.
Contestations relatives au transport des marchandises
La marchandise peut avoir subi pendant le transport des détériorations, ou même être
complètement détruite.
La réception, sans réserve et le paiement du prix du transport éteignent toute action contre le
transporteur. L'acheteur dispose tout de même d'un délai de trois jours à compter de la réception
de la marchandise. C'est une action en responsabilité qui sera ainsi engagée contre le transporteur,
article 105 du Code de Commerce. Ce délai de trois jours est nécessaire pour vérifier l'état des
marchandises.
Si les parties sont en désaccord sur le dommage, le transporteur et l'acheteur peuvent demander
une expertise.
«... l'état des objets transportés ou présentés pour être transportés et, en tant que de besoin, leur
conditionnement, leur poids, leur nature, etc., sont vérifiés et constatés par un ou plusieurs experts
nommés par le Président du Tribunal de Commerce» ...
c)       Redressement judiciaire ou liquidation judiciaire de l'acheteur
Les garanties légales ou conventionnelles en faveur du vendeur se trouvent amoindries en cas de
liquidation judiciaire ou redressement judiciaire de l'acheteur.
Les articles 115 à 122 de la loi du 27 janvier 1985 fixent des limites aux droits du vendeur de
meubles.
Les marchandises vendues constituent le gage des créanciers, sauf exceptions :
- clause de réserve de propriété, elle est opposable depuis la loi du 12 mai 1980 à la masse des
créanciers; - la résolution de la vente étant intervenue antérieurement au jugement déclaratif;
- les marchandises vendues bien qu'expédiées à l'acheteur, ne sont pas encore arrivées dans ses
locaux. Le vendeur peut encore exercer son action en revendication ;
- le vendeur peut encore retenir les marchandises non expédiées si le jugement déclaratif est
intervenu entre temps ;
- les marchandises livrées à l'acheteur ont été revendues par celui-ci avant leur entrée dans ses
locaux. Le vendeur peut revendiquer ses marchandises, mais il va se trouver face à des tiers qui
pourront arguer de leur bonne foi.
 
IV.                Les garanties du vendeur
Le vendeur de marchandises qui vend à crédit est en droit d'attendre un complet paiement des
sommes restant dues.
1.       Les recours
a)       La clause de réserve de propriété
Cette clause suspend le transfert de propriété à l'acheteur, jusqu'au complet paiement du prix. Le
matériel ou les marchandises seront donc propriétés du vendeur. Cette clause ne gêne en rien le
transfert des obligations de l'acheteur, c'est juste un retard de transfert de la propriété.
La clause fixe généralement un délai de revendication. Sinon, lorsque l'acheteur fait l'objet d'une
procédure de redressement judiciaire, la loi du 25 janvier 1985, instaurant le nouveau régime de la
faillite, décide que la revendication des meubles ne pourra être exercée que dans le délai de trois
mois à partir du prononcé du jugement (art. 115 loi du 25 janvier 1985, abrogeant l'article 59 de la
loi du 13 juillet 1967, qui prévoyait plus largement un délai de quatre mois).
L'un des problèmes importants est le sort des acomptes versés. Le matériel ayant été restitué sera
estimé par un expert et sur la base de l'expertise, les comptes seront réglés entre vendeur et
acheteur.
Les marchandises vendues doivent être identifiées avec précision. Certaines marchandises une fois
incorporées au stock de l'acheteur sont difficilement identifiables. Le vendeur doit donc prendre
toutes précautions utiles pour permettre l'identification du matériel.
b)       Clause de porte-fort
Selon l'article 1120 du Code Civil: «Néanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant
le fait de celui-ci, sauf l'indemnité contre celui qui s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier,
si le tiers refuse de tenir l'engagement ».
La promesse de porte fort est l'engagement que fait une personne, que l'on appelle porte-fort,
qu'un tiers accomplira un acte déterminé, ou ratifiera l'acte conclu pour le porte-fort.
Par exemple, l'engagement par un tuteur de ce que l'enfant mineur sous sa tutelle ratifiera un acte
de vente le jour de sa majorité.
En cas de ratification, l'engagement rétroagit et l'acte signé ou la convention passée sont censés
l'avoir été dès l'engagement de porte-fort. Mais il faut noter qu'en aucun cas l'engagement du
porte-fort n'engage la personne dont on a promis la prestation.
c)        Clause pénale
Elle a pour but de fixer à l'avance les dommages et intérêts notamment en matière de crédit-bail.
C'est pourquoi la loi du 9 juillet 1975 est intervenue pour modérer l'effet de la clause pénale. Cette
loi a modifié les articles 1152 et 1231 du Code Civil. Le juge désormais, en tenant compte de
l'exécution partielle, déterminera une juste pénalité, ni excessive, ni dérisoire.
d)       Astreinte
En cas d'inexécution et pour assurer l'exécution des obligations, le vendeur peut avoir recours à
l'astreinte. L'astreinte est une condamnation pécuniaire destinée à contraindre indirectement
l'exécution des décisions de justice.
C'est donc une condamnation qui expose le débiteur récalcitrant, ici l'acheteur, à payer une somme
proportionnelle au retard apporté à l'exécution. L'astreinte a donc pour but de faire capituler le
débiteur récalcitrant par l'accumulation de sommes qu'il est condamné à verser.
e)       Solidarité
S'il y a plusieurs intervenants au contrat, le vendeur a tout avantage à stipuler que ceux-ci seront
tenus solidairement de leurs obligations. Le vendeur peut réclamer à l'un quelconque des débiteurs
le paiement de la totalité de la créance, à charge pour celui-ci de se retourner contre ses
cocontractants. Le débiteur qui paie, ne peut pas se prévaloir du bénéfice de division qui, comme
son nom l'indique, consiste à faire payer chaque débiteur sa part.
2.       Les sûretés
En matière commerciale, différentes sûretés, garantissent le paiement de la créance.
a)       Le gage commercial
La loi du 23 mai 1863 a créé un gage propre à la matière commerciale. Elle fut incorporée dans le
Code de Commerce sous les articles 91 à 93.
Le caractère commercial de la transaction s'apprécie en fonction de la « seule garantie ».
b)       Nantissement du fonds de commerce
Le nantissement du fonds de commerce est prévu et organisé par la loi du 17 mars 1909. Le
commerçant peut affecter son fonds de commerce à la garantie des dettes qu'il contracte. Dans ce
cas le créancier nanti à un droit de préférence sur le prix de cession et un droit de suite.
c)       Nantissement de l'outillage et du matériel
Ce nantissement est prévu par la loi du 18 janvier 1951. Il a été mis en place pour faciliter
l'acquisition à crédit de biens d'équipement. Ce nantissement ne peut porter que sur le matériel ou
l'outillage, à l'exclusion des marchandises. Le créancier régulièrement inscrit, a, sur le matériel et
l'outillage, un droit de préférence absolu qui n'est primé que par certains privilèges.
d)       Cautionnement
Selon l'article 2011 du Code Civil, « Celui qui se rend caution d' une obligation se soumet envers le
créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».
Le cautionnement a, en général, un caractère civil, mais il acquiert un caractère commercial s'il est
donné par un commerçant à l'occasion de son activité. Le cautionnement a un caractère
commercial lorsqu'un non commerçant s'engage pour un intérêt commercial.
 
V.                  Procédés réglementés ou interdits
1.       Le refus de vente et les conditions discriminatoires
a)       C'est un délit assimilé à la pratique des prix illicites
Il peut être établi «dès lors que son auteur a la qualité de producteur, commerçant, industriel ou
artisan si celui-ci refuse de satisfaire dans la mesure de ses disponibilités et dans des conditions
conformes aux usages commerciaux, aux demandes des acheteurs de produits ou aux demandes
de prestations de service lorsque ces demandes ne présentent aucun caractère anormal, qu'elles
émanent de demandeurs de bonne foi et que la vente de produits ou la prestation de services n'est
pas interdite par la loi ou par un règlement de l'autorité publique » (ordonnance n° 451483 du 30
juin 1945).
b)       Différentes pratiques sont interdites par la loi
Il est en effet anormal que certains acheteurs bénéficient de conditions particulières. Une circulaire
ministérielle du 10 janvier 1978 a précisé la portée de certaines dispositions propres à faire cesser
ces pratiques.
Il est possible de justifier une discrimination entre acheteurs en faisant état de prix de revient
différent. Une vente dans des quantités importantes d'un produit est parfois d'un prix de revient
moins important qu'une petite quantité de ce même produit, du fait des différents coûts. Ce qui
justifie parfois des prix inférieurs lorsque la commande est très importante. Ce qui privilégie par
exemple les commerçants importants.
2.       Les différents moyens de protection des acheteurs
La protection du consommateur est devenue depuis quelques années, le cheval de bataille d'une
floraison d'organismes d'obédiences diverses.
Diverses mesures ont donc été adoptées. Parmi celles-ci ont été réglementées les formes de vente
suivantes: - démarchage et vente à domicile (loi du 22 décembre 1972),
- ventes à crédit (loi du 10 janvier 1978),
- interdiction des clauses abusives (loi du 10 janvier 1978).
a)      Démarchage et vente à domicile
Le client ou consommateur (le terme est à la mode) dispose d'un délai de réflexion pour renoncer à
son achat. Ce délai et certaines conditions doivent être indiqués dans le contrat de vente.
La loi organise les différents actes de cette vente, et ne soumet pas à son empire un certain
nombre de catégories de vente et certains professionnels.
b)       Ventes à crédit
L'acheteur a selon la loi un délai de sept jours pour réfléchir.
c)        Clauses abusives
Certains contrats contiennent des clauses particulièrement draconiennes. La loi du 10 janvier 1978,
permet d'interdire ou de limiter de telles clauses. A titre d'exemple on peut citer par exemple:
- l'adhésion à des clauses contractuelles qui ne figurent pas sur l'écrit ;
- supprimer ou réduire le droit à réparation du consommateur en cas d'inexécution ou de mauvaise
exécution du contrat par le vendeur (commerçant, etc.) ;
- modification du prix entre commande et livraison;
- limitant le droit d'ester en justice.
Il existe bien d'autres clauses interdites par la loi.
d)       Certaines formés de ventes sont interdites, d'autres soumises à autorisation administrative
ou réglementées
Le législateur prohibe les ventes dont l'objet heurte la morale ou les bonnes moeurs.
Il interdit aussi la vente de produits dangereux pour la santé, par exemple vente de stupéfiants.
Sont soumises à une réglementation, les ventes d'armes ou d'objets qui présentent un danger pour
l'ordre public.
Il interdit les ventes dites «à la boule de neige ». Elles consistent «à offrir des marchandises au
public en lui faisant espérer l'obtention de ces marchandises à titre gratuit ou contre remise d'une
somme inférieure à leur valeur réelle en subordonnant les ventes au placement de bons ou tickets
à des tiers ou à la collecte d'adhésions ou inscription » (loi du 5 novembre 1953).
Les ventes subordonnées soit à l'achat d'autres produits soit à l'achat d'une quantité imposée.
 
VI.                Le contentieux
1.       Le travail compétent
a)      Compétence territoriale
Selon le Nouveau Code de Procédure Civile, articles 42 et 43
« La juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure
le défendeur.
S'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit à son choix, la juridiction du lieu où demeure l'un
à eux» article 42.
« Le lieu où demeure le défendeur s'entend:
- s'il s'agit d'une personne physique du lieu où celle-ci a son domicile, ou à défaut sa résidence. -
s'il s'agit d'une personne morale, du lieu où celle-ci est établie » article 43.
- en matière contractuelle; la jurisprudence du lieu de livraison effective de la chose ou du lieu de
l'exécution de la prestation de service »  article 46 alinéa 2.
Les règles édictées par le Nouveau Code de Procédure Civile s'étendent aux relations entre
commerçants et aux relations entre commerçants et non commerçants.
Il est possible de déroger à cette attribution de compétence, en insérant une (<clause attributive
de juridiction». Souvent, c'est le vendeur ou la partie en position favorable qui stipule cette clause.
b)       Compétence d'attribution
  - Tribunal de Commerce
Le Tribunal de Commerce est une juridiction d'exception. Il est donc incompétent pour connaître
des litiges de la compétence des Tribunaux de Grande Instance. Il est incompétent pour connaître
des matières réservées aux Tribunaux d'Instance ou Administratifs.
L'article 631 du Code de Commerce énumère trois sortes de litiges de la compétence des Tribunaux
de Commerce :
- Les contestations relatives aux engagements et aux transactions entre les négociants, marchands
et banquiers.
- Les contestations entre associés membres de sociétés de commerce.
- Les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.
  - Tribunal de Grande Instance et d'instance
Ils sont compétents dans certains cas et principalement lorsque le litige met en présence un
commerçant et un non commerçant.
2.       L'arbitrage
Les problèmes peuvent être soumis, selon la volonté des parties, à un arbitrage. Les litiges sont
ainsi soustraits aux juridictions de droit commun. Le recours à un arbitre peut être inclus dans le
contrat de vente, ou d'un compromis après le litige.

 1 consignation, entrepôt, stock, consigne, marchandise, arsenal, dock,


archives, garde, provision, approvisionnement. [antonyme] retrait, recul.
 2 séquestre, cautionnement, garantie, gage, provision, couverture. ...
 3 tartre, sédiment, boue, précipité, vase, remise, limon, alluvion, couche, lie

mettre en gage (v. trans.)


1.offrir un bien en garantie d'une dette ou d'un engagement.
Acte par lequel le souscripteur donne à un créancier en garantie un bien meuble corporel (ex ; automobile

 Un manuel de droit c'est bien, mais en la matière cela ne fait pas tout.
Nous vous conseillons pour vous familiariser avec la pratique du droit
des sûretés et l'évolution jurisprudentielle, de consulter la chronique de
Droit des Sûretés du Doyen Simler et du professeur Delebecque, publiée
régulièrement dans la Semaine Juridique édition générale et édition
entreprise (J.C.P. éd. G. et J.C.P. éd. N.), que vous trouverez dans toutes
les bibliothèques universitaires de droit. Vous y trouverez également bon
nombre de références bibliographiques enrichissantes.

               Préliminaires

      Article 2071 du Code civil : C'est un contrat par lequel un débiteur


remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette.

      Article 2072 du Code civil : "Le nantissement d'une chose mobilière
s'appelle gage. Le nantissement d'une chose immobilière s'appelle
l'antichrèse."

                Historique

1.    Le gage appartient à la catégorie juridique du droit des sûretés. Les


auteurs parlent d'une évolution vers un droit des garanties, notion
beaucoup plus large et souple (82è congrès des notaires Les garanties du
financement Nice 1986). C'est toutefois sous l'empire du droit romain que les
principales techniques du droit des sûretés ont été crées et perfectionnées,
le gage étant la sûreté la plus utilisée de l'époque. Le débiteur transférait au
créancier la possession du bien, sans transfert de propriété, à la différence
de la fiducie. En effet, cette dernière opérait non seulement un transfert de
la maîtrise de l'objet, mais également un transfert juridique du droit de
propriété. Ce n'est pas l'objectif du gage, qui permet au créancier de
s'assurer une maîtrise physique sur le bien, sans en être juridiquement
propriétaire. Le débiteur retrouve la possession de son bien une fois son
obligation remplie.

2.    Le Code civil trouve ses sources dans l'esprit du droit romain. Le gage
est une sûreté réelle, car elle porte directement sur le bien. C'est aussi, une
sûreté avec dépossession. Celle-ci peut porter sur un bien meuble. Si la
dépossession porte sur un bien immeuble, il s'agit alors de l'antichrèse.
C'est pourquoi, il est préférable, d'employer une autre terminologie lorsque
l'on traite des sûretés avec dépossession. Nous emploierons le terme
de nantissement, comme dans le cas du nantissement de fonds de
commerce. Il est à noter que la fiducie n'a pas été retenue par le Code civil.
Au XXe siècle, les sûretés réelles semblent être entrées dans une phase de
déclin. A cela, nous trouvons au moins deux raisons.

Evolution

3.    Tout d'abord, il s'agit de l'évolution vers la dématérialisation des biens.


La dépossession du bien représente une gène importante pour le débiteur,
et de plus en plus l'on cherche à favoriser les sûretés mobilières sans
dépossession. C'est ainsi que des sûretés ont dû être crées avec l'apparition
des fonds de commerce (biens incorporels), les droits de propriété
industrielle, nantissement sur outillage et matériel d'équipement (loi 18
janvier 1951), la dématérialisation des valeurs mobilières par la loi du 30
décembre 1981, les warrants (gage sans dépossession du débiteur cf. J. Hamel Le
gage sans dépossession du débiteur Dalloz 1945, chronique p.37). L'antique
conception du nantissement (gage) révélait ses insuffisances. C'est un
régime qui est essentiellement adapté au dessaisissement d'un ou plusieurs
biens, corporels. En effet, il ne faut pas perdre de vue qu'en 1804, l'essentiel
du patrimoine est constitué de biens meubles corporels et de biens
immeubles. Les créances n'ont pas une place prépondérante dans la
composition de l'actif.

4.    La deuxième cause de déclin est le droit des procédures collectives qui


génère la création d'une multitude de garanties dérivées. Un auteur comme
Dominique Legeais (Sûretés et garanties du crédit LGDJ) n'hésite pas à parler
de "laminage des droits des titulaires de sûretés réelles". Le droit des procédures
collectives est allé au-delà de son rôle de règlement collectif et organisé, des
créanciers. Depuis 1967, est mis en avant un principe réaffirmé par l'article
1er de la loi du 25 janvier 1985 : permettre à l'entreprise en difficulté de s'en
sortir. Pour ce faire, c'est au créancier de faire des sacrifices en consentant
des remises et accordant des délais. Mais le nantissement parvient à garder
la tête haute dans la tourmente car une de ses caractéristiques principales
qui lui vient du droit romain lui permet d'avoir encore de l'intérêt. Le
créancier en s'assurant la possession du bien conserve la maîtrise
juridique de la chose et peut donc faire jouer sur le bien un indéfectible
droit de rétention, et ce jusqu'au complet paiement de la dette. Il est vrai
qu'il ne peut vendre le bien sous peine de devoir procéder à une vente aux
enchères et de désintéresser sur l'argent perçu, les créanciers qui passent
avant lui. Par ailleurs, s'il agit dans l'illégalité, par exemple, en vendant le
bien autrement que par une vente aux enchères, les autres créanciers
peuvent annuler la transaction et réintégrer le bien dans l'actif du débiteur
au détriment du créancier gagiste, qui perd alors sa carte maîtresse.
Autrement dit, dans ce cas là : wait and see. L'on peut toutefois remarquer
l'évolution du droit. Le Code civil a toujours été organisé dans le but de
préserver les intérêts du bon père de famille. Aujourd'hui, avec la loi de
1985 et 1989 est organisée très clairement un droit du débiteur (ce point
pourra faire l'objet d'une réflexion sur l'évolution du droit des garanties) .

Première définition et problématique

5.    Le nantissement est donc sûreté avec dépossession. Le constituant se


dessaisi de son bien entre les mains du créancier. Celui-ci bénéficie du droit
de rétention (supra n°4), d'un droit de préférence, et du droit de se faire
attribuer judiciairement le bien en paiement. Le bien nanti peut être un bien
meuble (gage) ou immeuble (antichrèse). Mais cette vieille classification
s'efface au regard de l'opposition entre bien corporel et bien incorporel. Il
convient de regarder le problème sous un angle nouveau. Mais cette
opposition n'est pas le seul élément nouveau. En effet, l'on peut s'interroger
sur les techniques de constitution du nantissement. Qu'est-ce qui traduit
juridiquement le nantissement ? Est-ce la dépossession du bien ? C'est
pourtant ce geste séculaire de la remise de l'objet qui paraît être au centre
de la notion de gage pour bon nombre d'auteurs comme Messieurs Planiol
Ripert Becqué, Cabrillac et Mouly. Mais les titres contenus sur les comptes
de titres ne peuvent plus, depuis 1981 (supra n°3), faire l'objet d'un
nantissement classique. Le législateur nous pousse par conséquent à nous
affranchir de l'exigence de la remise de la chose. C'est tout l'édifice du droit
réel qui risque de s'effondrer car peut-on encore parler de droit réel en
l'absence de droit exercé directement sur le bien ?
6.    Une sûreté ne peut grever qu'un bien appartenant au débiteur. Aussi le
gage pourra par jeu de l'esprit, matérialisé par une convention, faire acte de
nantissement sur un bien appartenant à son débiteur. Par la suite, le
créancier pourra demander la réalisation de l'acte, si le besoin s'en fait
sentir. Mais  quid, si les autres créanciers saisissent le bien avant lui ?
Pourra-t-il faire jouer son droit de préférence ? Rien n'est moins certain. Et
si le débiteur aliène frauduleusement le bien ? Il risque fort de retomber au
rang de créancier chirographaire. Seules des mesures efficaces de publicités
(que permet l'informatique ! !), devrait permettre une protection efficace et
un avenir au gage sans dépossession. Mais un nantissement sans
dépossession ne trouve donc plus son fondement dans la dépossession, et
donc n'est plus un droit réel.

7.    Ainsi, l'on peut articuler la réflexion autour de deux points. Tout
d'abord s'interroger quant à la nature des biens qui font l'objet du
nantissement. Cela nous permettra de recenser les différentes hypothèses
possibles. Cela nous conduira nécessairement à orienter la réflexion, vers la
nature des droits du créancier et du débiteur, et essayer d'apporter un
élément de réponse à la question suivante : le nantissement conserve-t-il le
statut de droit réel ?

 Accord dans lequel un souscripteur donne un bien en garantie à uncréancier en
échange d'un service, d'argent, etc.
 Sens 2
Informatique
Technique de cryptage dans laquelle une personne donne en garantieune partie d'une information, d'
un code à une tierce personne maissans lui en révéler sa valeur. Elle peut être divulguée plus tard po
urvérifier l'identité des individus.
ans l'article "WARRANT,, subst. masc."
I. − DR. COMM. Billet à ordre endossable constituant la mise en gage de marchandises qui
garantissent un emprunt contracté par leur propriétaire, qui s'en dessaisit par dépôt dans les
magasins généraux. Les magasins généraux. − On les appelle aussi des docks (...) sont des
établissements destinés à recevoir des marchandises en dépôt et à faire des avances de fonds
sur ces dépôts; on délivre aux déposants des récépissés à chacun desquels est annexé un
bulletin de gage: le warrant (BARADAT, Organ. préfect., 1907, p. 302).En appos. Récépissé
warrant. La marchandise déposée dans un magasin général donne lieu à la délivrance d'un
récépissé warrant formé de deux parties et le warrant est créé par le détachement de la seconde
partie (BARR.1967).
♦ Warrant agricole, hôtelier, pétrolier. Gage qui ne comporte pas ,,dépossession, et dont le titre,
mobile, est établi par le greffe du tribunal de commerce`` ( BERN.-COLLI 1981). La France a
largement employé le système de la traite et du warrant agricoles, pour financer par exemple le
stockage des vins et des céréales (BAUDHUIN, Crédit et banque, 1945, p. 225).
II. − HIST., vieilli. Dans les pays anglo-saxons, mandat d'amener, assignation, ordre écrit
émanant de l'autorité. La cour de Charles II exigea de l'université d'Oxford qu'il [Locke] fût
dépossédé de son emploi, au collège du Christ, et (...) le 12 novembre 1684, un warrant signé
Charles II raya John Locke de la liste des membres de l'université d'Oxford, sans jugement ni
enquête préalable (COUSIN, Hist. philos. XVIIIes., 1, 1829, p. 73).
REM.
Warrantage, subst. masc.Constitution d'un warrant; en partic., action de donner un warrant en
garantie à un créancier. (Dict. XXes.).

Le warrantage : une des 100 innovations pour l’Afrique


Hier s’est déroulé à Paris le Forum Afrique – 100 innovations pour un développement durable, organisé
par le Ministère des Affaires Étrangères en partenariat avec l’Agence française de développement. Parmi
les 800 propositions examinées, le warrantage, présenté par SOS SAHEL Burkina Faso, a été reconnu
comme une des 100 innovations majeures pour l’avenir du développement en Afrique.

Le warrantage : un outil de lutte contre la pauvreté et l’insécurité alimentaire

Le problème visé par le warrantage est commun aux pays sahéliens, confrontés à la fameuse période de soudure
(période qui sépare la fin de la consommation de la récolte de l'année précédente et l'épuisement des réserves
des greniers, de la récolte suivante).

La technique du warrantage s’adresse aux producteurs en zones rurales qui peinent à sortir du cercle vicieux de
paupérisation. En valorisant leur production, l’objectif principal est de lutter contre la pauvreté et l’insécurité
alimentaire.

Le principe est simple : les producteurs obtiennent un crédit d’une institution de financements, en mettant
en garantie un stock de produits agricoles dans un magasin de stockage approprié. De cette façon, les
producteurs, souvent contraints à une vente rapide de leur production pour satisfaire les besoins de leur famille,
évitent de brader les céréales en période de vente défavorable. Ils stockent leurs récoltes en échange d’un crédit
qui pourra leur permettre de subvenir à leurs besoins. Ils vendront ensuite leur production à une période plus
propice, lorsque l’offre a diminué sur les marchés locaux et que les prix à la vente ont augmenté.

La vente du stock permet ensuite de rembourser le crédit et ses intérêts, et de dégager un surplus que le
producteur pourra réinvestir dans son capital de production et couvrir durablement les besoins de son foyer.

 Le warrantage permet  :

 aux producteurs d’obtenir des prix rémunérateurs sur leur production,

 de régler les principaux problèmes de commercialisation des produits agricoles,

 de sécuriser la production agricole dans un magasin approprié,

 de favoriser l’accès à la micro finance,

 de développer l’épargne,
 de lutter conte la pauvreté,

 d’auto garantir le crédit.

Une innovation déployée au Sahel par le réseau SOS SAHEL

SOS SAHEL a initié le warrantage en 2004 au Burkina Faso avec les producteurs des villages de Dissin
(département du sud-ouest) suite à un voyage d’expérience sur l’innovation déployée au Niger.

Au départ, l’expérience envisageait l’installation d’un seul magasin de stockage. Très vite, au regard des
avantages de l’activité et de son appropriation, 30 autres magasins ont été ouverts et fonctionnels dans 8
provinces du Burkina Faso (Bam, Gnagna, Ioba, Loroum, Mouhoun, Namentenga, Nayala, Sanmatenga)

Depuis, SOS SAHEL met en place le warrantage dans tous ses projets de sécurité alimentaire et d’appui aux
activités agricoles et envisage également d’expérimenter le warrantage au Mali.

Chiffres clés de la campagne 2012-2013 :

 585,1 tonnes de céréales ont été stockées (principalement  l’arachide, le maïs, le sorgho, le mil, le niébé, le
sésame, le riz et l’oseille). 

 37 943 100 FCFA (57 844 euros) de crédits ont été octroyés à 1 727 producteurs. 

 Plus de 500 ménages ont vu leurs revenus augmentés de 35% à travers le crédit warranté.  

 Plus de 184 000 producteurs ont été formés sur la gestion des stocks familiaux.

Intégrer durablement le warrantage aux stratégies de développement au Sahel

La large diffusion, information et sensibilisation des populations dans les zones d’intervention de SOS SAHEL ont
abouti à une forte appropriation locale du système du warrantage et a permis son expansion au Burkina Faso.

Plus d’une dizaine d’ONG nationales et internationales se sont ainsi inspirées de l’expérience de SOS SAHEL,
et la technique est reconnue et soutenue par le gouvernement burkinabè.

C’est d’ailleurs l’esprit même du Forum Afrique – 100 innovations pour un développement durable : valoriser des
innovations qui, ayant déjà été mises en place localement pour améliorer la vie quotidienne des populations,
pourront ouvrir de nouvelles perspectives pour un développement durable en Afrique.

CODE DE COMMERCE (Partie Législative)


Chapitre III : Du warrant hôtelier

Article L523-1

   Tout exploitant d'hôtel peut emprunter sur le mobilier commercial, le matériel et l'outillage servant à son
exploitation, même devenus immeubles par destination, tout en conservant la garde dans les locaux de l'hôtel.
   Les objets servant de garantie à la créance restent, jusqu'au remboursement des sommes empruntées, le gage
du prêteur et de ses ayants droit.
   L'emprunteur est responsable desdits objets qui demeurent confiés à ses soins, sans aucune indemnité
opposable au prêteur et à ses ayants droit.

Article L523-2

   L'exploitant d'hôtel, lorsqu'il n'est pas propriétaire ou usufruitier de l'immeuble dans lequel il exerce son
industrie, doit, avant tout emprunt, aviser par acte extrajudiciaire le propriétaire ou l'usufruitier du fonds loué ou
leur mandataire légal, de la nature, de la quantité et de la valeur des objets constitués en gage, ainsi que du
montant des sommes à emprunter. Ce même avis doit être réitéré par lettre, par l'intermédiaire du greffier du
tribunal d'instance compétent au lieu d'exploitation de l'hôtel meublé. La lettre d'avis est remise au greffier qui
doit la viser, l'enregistrer et l'envoyer sous forme de pli d'affaire recommandé avec accusé de réception.
   Le propriétaire, l'usufruitier ou leur mandataire légal, dans un délai de quinze jours francs à partir de la
notification de l'acte précité, peuvent s'opposer à l'emprunt par acte extrajudiciaire adressé au greffier, lorsque
l'emprunteur n'a pas payé les loyers échus, six mois de loyers en cours et six mois à échoir.
   L'emprunteur peut obtenir mainlevée de l'opposition moyennant l'acquittement des loyers précités.
   Le défaut de réponse de la part du propriétaire, de l'usufruitier, ou de leur mandataire légal, dans le délai ci-
dessus fixé, est considéré comme une non-opposition à l'emprunt.
   Le privilège du bailleur est réduit, jusqu'à concurrence de la somme prêtée, sur les objets servant de gage à
l'emprunt. Il subsiste dans les termes de droit si l'emprunt est réalisé malgré l'opposition du bailleur.
   Le bailleur peut toujours renoncer, soit à son opposition, soit au paiement des loyers ci-dessus indiqués, en
apposant sa signature sur le registre prévu à l'article L. 523-3.
   En cas de conflit entre le privilège du porteur du warrant hôtelier et des créanciers hypothécaires, leur rang est
déterminé par les dates respectives de la transcription du premier endossement du warrant et des inscriptions
d'hypothèques.

Article L523-3

   Il est tenu, dans chaque greffe de tribunal de commerce, un registre à souche, coté et paraphé, dont le volant et
la souche portent chacun, d'après les déclarations de l'emprunteur, des mentions dont la liste est fixée par décret.
   Le volant contenant ces mentions constitue le warrant hôtelier.

Article L523-4

   Le warrant hôtelier est délivré par le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel est exploité
l'hôtel. L'emprunteur qui le reçoit donne décharge de la remise du titre, en apposant sa signature avec la date sur
le registre. Il ne peut être délivré qu'un seul warrant pour les mêmes objets. Le warrant est transféré par
l'emprunteur au prêteur par voie d'endossement daté et signé.
   Le prêteur doit, dans un délai de cinq jours, faire transcrire sur le registre le premier endossement. Mention de
cette transcription est également énoncée sur le warrant.

Article L523-5

   Le warrant est transmissible par voie d'endossement établi suivant les prescriptions de l'article L. 523-4, mais
non soumis à la formalité de la transcription comme le premier endossement.
   Tous ceux qui ont signé ou endossé un warrant sont tenus à la garantie solidaire envers le porteur.
   L'escompteur et les réescompteurs d'un warrant sont tenus d'aviser, dans les huit jours, le greffier du tribunal
de commerce, par pli recommandé, avec accusé de réception, ou verbalement contre récépissé de l'avis.
   L'emprunteur peut, par une mention spéciale inscrite sur le warrant, dispenser l'escompteur et les
réescompteurs de donner cet avis. En ce cas, il n'y a pas lieu à application des dispositions des deux derniers
alinéas de l'article L. 523-8.

Article L523-6

   Le greffier est tenu de délivrer à tout prêteur qui le requiert, soit un état des warrants, soit un certificat
établissant qu'il n'existe pas d'inscription. Il est tenu de faire la même délivrance à tout hôtelier ressortissant de
son greffe qui le requiert, mais seulement en ce qui concerne le fonds exploité par lui.
   Cet état ne remonte pas à une période antérieure de cinq années.

Article L523-7

   La radiation de l'inscription est opérée sur la justification, soit du remboursement de la créance garantie par le
warrant, soit d'une mainlevée régulière.
   L'emprunteur qui a remboursé son warrant fait constater le remboursement au greffe du tribunal de commerce
et mention du remboursement ou de la mainlevée est faite sur le registre tenu par le greffier qui lui délivre un
certificat de radiation de l'inscription.
   L'inscription est radiée d'office après cinq ans, si elle n'a pas été renouvelée avant l'expiration de ce délai. Si
elle est inscrite à nouveau après la radiation d'office, elle ne vaut, à l'égard des tiers, que du jour de la date.

Article L523-8

   L'emprunteur conserve le droit de vendre les objets warrantés à l'amiable et avant le paiement de la créance,
même sans le concours du prêteur, mais leur tradition à l'acquéreur ne peut être opérée qu'après
désintéressement du créancier.
   L'emprunteur, même avant l'échéance, peut rembourser la créance garantie par le warrant ; si le porteur du
warrant refuse les offres du débiteur, celui-ci peut, pour se libérer, consigner la somme offerte, en observant les
formalités prescrites par les articles 1426 à 1429 du nouveau code de procédure civile. Les offres sont faites au
dernier ayant droit connu par les avis donnés au greffier, en conformité de l'article L. 523-5.. Sur le vu d'une
quittance de consignation régulière et suffisante, le président du tribunal de commerce dans le ressort duquel le
warrant est inscrit rend une ordonnance aux termes de laquelle le gage est transporté sur la somme consignée.
   En cas de remboursement anticipé d'un warrant, l'emprunteur bénéficie des intérêts qui restaient à courir
jusqu'à l'échéance du warrant, déduction faite d'un délai de dix jours.

Article L523-9

   Les établissements publics de crédit peuvent recevoir les warrants hôteliers comme effets de commerce, avec
dispense d'une des signatures exigées par leurs statuts.

Article L523-10

   Les porteurs de warrants ont, sur les indemnités d'assurances, en cas de sinistre, les mêmes droits et privilèges
que sur les objets assurés.

Article L523-11

   Le porteur de warrant doit réclamer à l'emprunteur paiement de sa créance échue, et, à défaut de ce paiement,
réitérer sa réclamation au débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
   Faute du paiement du warrant à l'échéance le porteur a pour la réalisation du gage, les droits que confèrent
aux créanciers privilégiés ou garantis par un nantissement les dispositions des articles L. 143-5 à L. 143-15.
   Toutefois, le bailleur peut toujours exercer son privilège jusqu'à concurrence de six mois de loyers échus, six
mois de loyers en cours et six mois de loyers à échoir.
   Si le porteur fait procéder à la vente, il ne peut plus exercer son recours contre les endosseurs et même contre
l'emprunteur qu'après avoir fait valoir ses droits sur le prix des objets warrantés. En cas d'insuffisance du prix
pour le désintéresser, un délai de trois mois lui est imparti, à dater du jour où la vente est réalisée, pour exercer
son recours contre les endosseurs.

Article L523-12

   Le porteur du warrant est payé directement de sa créance sur le prix de vente, par privilège et de préférence à
tous créanciers, et sans autre déduction que celle des contributions directes et des frais de vente et sans autre
formalité qu'une ordonnance du président du tribunal de commerce.
Article L523-13

   La fausse déclaration ou le fait pour tout emprunteur de constituer un warrant sur des objets dont il n'est pas
propriétaire ou déjà donnés en gage ou en nantissement ainsi que le fait pour tout emprunteur de détourner,
dissiper ou volontairement détériorer, au préjudice de son créancier le gage de celui-ci, sont punis, selon les cas,
des peines prévues pour l'escroquerie ou l'abus de confiance, aux articles 313-1, 313-7, 313-8 ou 314-1 et 314-
10 du code pénal.

Article L523-14

   Le montant des droits à percevoir par le greffier est fixé par décret en Conseil d'Etat.
   Les avis prescrits par les dispositions du présent chapitre sont envoyés en la forme et avec la taxe des papiers
d'affaires recommandés.

Article L523-15

   Sont considérées comme nulles et non avenues toutes conventions contraires aux dispositions du présent
chapitre, et notamment toutes stipulations qui ont pour effet de porter atteinte au droit des locataires d'instituer
le warrant hôtelier.
C’est un billet à ordre souscrit par un commerçant par lequel le souscripteur, en même temps
qu’il s’engage à payer une somme déterminée à une certain échéance, confère au bénéficiaire et
aux porteurs successifs un nantissement sur des marchandises déposées dans un magasin
général ou plus exceptionnellement sur des marchandises que le souscripteur s’engage à
conserver chez lui.

Utilité : Permet à un commerçant qui a épuiser les modes de financement classique de se


procurer du crédit en consentant à son créancier une garantie : nantissement sur les
marchandises sont en stock.

On pourrait faire un nantissement sur le fonds de commerce, mais il ne porte pas sur
les marchandises en stock.
On pourrait faire un gage classique au créancier. Mais la mise en œuvre du gage est
particulièrement lourde et compliquée, donc longue.
 --> Nature juridique ?
Elle est double.
C’est un effet de commerce : négociable, donc endossable avec toutes les
conséquences classiques d’un endossement. Le bénéficiaire va pouvoir le
transmettre pour obtenir des liquidités.
C’est aussi un bulletin de gage. Il permet de garantir la créance que détient le
titulaire du fonds de commerce.
Donc si on ne parvient pas à se faire régler, on peut réaliser le gage. On a la garantie
du créancier classique.
On a 2 sortes de Warrant :
-          avec dépossession.
Les marchandises objets du gage sont déposées dans un magasin général.
-          sans dépossession.
Les marchandises objets du gage ne sont pas déposées dans un magasin général.
Elles sont conservées par le souscripteur.
On ne peut pas les déplacer.
Ex : warrant agricole : récolte
Warrant hôtelier, pétrolier, de stock de guerre, industriel, etc.
On ne va envisager que le warrant avec dépossession.
 Les magasins généraux.
Les magasins généraux sont des établissements à usage d’entrepôt, dont l’ouverture est
soumise à une autorisation administrative, et dans lesquels des industriels, des
commerçants, des agriculteurs, ou artisans déposent des matières premières ou des
marchandises ou des denrées ou des produits manufacturés.
Ce dépôt donne lieu à la délivrance d’un document, le récépissé-warrant. Il est considéré
comme étant représentatif des marchandises déposées.
Il est composé de 2 parties détachables :
-          le récépissé.
Reçu du dépôt des marchandises.
 -- Donc ne sera jamais un effet de commerce, car il ne constate pas une créance de somme
d’argent.
-          le warrant.
Possible bulletin de Gage et un potentiel effet de commerce.
Il devient un bulletin de gage et un effet de commerce quand il est endossé au bénéficiaire.
Quand le déposant endosse le warrant, il le détache du récépissé et le remet à
l’endossataire.
2 conséquences :
 --  L’endossement constitue les marchandises déposées en gage au profit du bénéficiaire.
 --  crée un billet à ordre.
Donc le l’endossataire est titulaire d’un billet à ordre et en plus il est créancier gagiste.
Le souscripteur du warrant ne peut être que l’une des personnes autorisée à déposer des
marchandises dans les magasins généraux. Un simple particulier ne peut pas déposer là-
bas, donc il ne peut pas être le souscripteur d’un warrant.
Compte tenu de la définition, le warrant ne peut pas concerner un objet qui ne peut pas être
commercialisé.

§ 2 : Conditions de forme du récépissé-warrant.


2 éléments, dont chacun à un recto et un verso. On y trouve les mêmes mentions.
 --> Au recto du warrant.
Le nom, la profession, l’adresse du déposant, description de la nature des marchandises
déposées, toute indication pour permettre d’évaluer la marchandise déposée (en pratique, le
plus souvent, on la fait évaluée par un expert et on joint le certificat d’expertise au récépissé-
warrant).
 --> Au recto du récépissé.  Idem.
 --> Au verso du récépissé.  Rien.
 --> Au verso du warrant.
Dénomination « warrant », le montant intégral de la créance garantie (valeur du warrant),
date de l’échéance du warrant, nom, prénom, profession, domicile du bénéficiaire
(endossataire, créancier) du warrant.
 --  Le 1er endossement est forcement nominatif.
En plus de la date d’émission du warrant, la signature du l’émetteur du warrant.
De plus, ces différentes conditions de forme sont exprimées dans la formule : « bon transfert
du présent warrant à l’ordre de Mr X demeurant à …. Pour garantie de la somme de ...
payable le … ». Datée et signée par le souscripteur.
Si une mention fait défaut, la loi est muette. Le warrant est nul. La jurisprudence et la
doctrine majoritaire pense que dans ce cas le warrant ne vaut pas warrant.
Il peut être un commencement de preuve par écrit, indice, présomption, …
Pour que ce gage soit opposable aux tiers, il faut que le bénéficiaire informe le magasin
général de son droit de gage sur les marchandises en requérant la transcription du
1er endossement sur le registre du magasin général. Le droit de gage devient alors
opposable aux tiers.
Cette inscription ne s’impose que pour le 1er endossement. Pour les autres ce n’est pas
nécessaire.

Section 2 : Les droits du porteur.


§ 2 : La transmission du warrant.
-          Même s’il ne comporte pas de clause à ordre, le warrant est transmissible par
endossement.
-          Le 1er endossement est nominatif, les autres peuvent être en blanc ou au porteur.
Le 1er endossement crée le titre. Les autres le font circuler et sont soumis à la règlementation
de la lettre de change ou du billet à ordre.
Ils peuvent être nominatifs ou en blanc.
 --> Effets de l’endossement.
Le warrant étant un bulletin de gage, son endossement vaut dation en nantissement des
marchandises déposées dans les magasins généraux (dation au bénéficiaire de
l’endossement).
Dès lors qu’il y a eu endossement, le magasin général détient les marchandises pour le
compte du bénéficiaire de l’endossement. Mais le porteur n’est pas le propriétaire des
marchandises. Il détient un droit de rétention sur les marchandises.
 --  le magasin exerce détient les marchandises au nom est pour le compte du porteur du
warrant.
De plus, la transmission du warrant correspond à la transmission d’un effet de commerce.
Le porteur d’un warrant aura des actions cambiaires contre les précédents signataires de ce
warrant et pourra se prévaloir du principe de l’inopposabilité des exceptions.

§ 2 : Le paiement du warrant.
A) Les modalités de paiement.
 --> Qui doit payer/
Celui qui doit payer, c’est le porteur du récépissé (pas forcément le déposant), c’est le
titulaire du récépissé et pas forcément celui qui a déposé la chose.
Porteur du récépissé c’est le propriétaire de la marchandise. Le propriétaire au jour de
l’émission peut avoir changé : il peut avoir vendu la marchandise. Mais quand on transfère la
propriété c’est à charge pour le nouveau propriétaire de payer le nouveau porteur du
warrant.
 --  On dit que le souscripteur du warrant délègue au porteur du warrant la personne à
laquelle il a cédé le droit de disposer de la marchandise et qu’en échange, il s’engage
à couvrir le warrant.
Cette délégation se fait sans novation. Elle ne décharge pas le déléguant de ses obligations
envers le délégataire et le délégué (porteur du warrant) le cas échéant. Le souscripteur
demeure garant du paiement du warrant.
 --> La date du paiement.
Pour la date du paiement, on se réfère au droit commun des effets de commerce.
Sauf sur un point : le terme est stipulé exclusivement en faveur du débiteur (porteur du
récépissé). Il peut payer avant l’échéance du warrant.
Intérêt : faire sauter le droit de gage, de nantissement pour pouvoir disposer des
marchandises (dans la lettre de change et le billet à ordre, le terme est stipulé en faveur du
créancier).
Le porteur du warrant n’est pas obliger d’accepter le paiement du warrant avant l’échéance.
Si le débiteur veut se libérer du warrant avent le jour de l’échéance, et que le porteur refuse
de recevoir le paiement, le paiement peut être déposé au magasin général et se substituer à
la marchandise.
Au jour de l’échéance, le porteur retire le paiement.
B) Le défaut de paiement.
Il est constaté par protêt faute de paiement, et cela va permettre au porteur du warrant
d’exercer un double recours :
-          faire vendre la marchandise.
-          Exercer une action cambiaire contre les signataires de ce warrant.
 --> Il y a-t-il un ordre à respecter dans les recours ?
Vendre marchandise puis exercer les recours ou inverse ?
En principe : faire vendre les marchandises (sauf clause contraire). si le prix est insuffisant,
le porteur du warrant fera une action cambiaire.
La vente des marchandises doit intervenir 8 jours au plus tôt avant l’établissement du protêt
faute de paiement.
Elle doit en principe intervenir au plus tard à l’expiration d’un délai d’un mois qui court après
l’expiration du délai de 8 jours.
Si tous les signataires du warrant sont d’accord, il est possible de repousse le délai de la
vente au-delà du délai impartie par le droit (en général, si ça permet d’obtenir un meilleur prix
des marchandises).
Le contrat de transport terrestre de marchandises est une convention par laquelle un
professionnel s'engage a déplacer une quantité de marchandise appartenant à autrui,
moyennant un prix déterminé et dans un délai fixé par la convention des parties ou par le
contrat type applicable à l'opération

   Le droit du transport est le droit qui s'applique aux transporteurs, aux clients et
utilisateurs des moyens de transport et aux intermédiaires ainsi qu'aux revendeurs
de billets.
Les transporteurs peuvent être des transporteurs routiers, des transporteurs
ferroviaires , des transporteurs maritimes ou des transporteurs aériens.
Depuis l'origine, l'Homme pratique la notion de transport. En effet, il lui paraît naturel
de se déplacer et de déplacer les choses qui l'entourent et qu'il utilise. De ce fait,
l'histoire de l'humanité souligne régulièrement des hypothèses de transport dans le
temps ou dans l'espace et chaque grande période historique se réfère à un mode de
transport. Ainsi, l'antiquité est marquée, grâce aux grecs et au phéniciens, par
l'activité maritime qui peu à peu va céder la place à la route. Le 19 ème siècle sera celui
du développement ferroviaire et le 20ème celui de l'aviation et de l'aéronautique.
Tout au long du parcours historique, on note le développement important des
moyens de transport à l'occasion des guerres. Jusqu'au 20 ème siècle, les guerres se
traduisent par le développement maritime (radeaux, galères et gros bateaux), les
taxis avec la première guerre mondiale, les ponts aériens avec la seconde guerre
mondiale pour favoriser le débarquement. Les guerres les plus récentes contribuent
au développement du transport aérien. Toutes ces situations de guerre vont certes
développer le transport mais permettre également de comprendre l'intérêt du
transport pour l'activité commerciale.
 
Le transport est ainsi devenu l'expression la plus fréquente de l'activité commerciale,
il repose sur l'échange et la répartition des richesses et rejaillit sur la vie quotidienne.
En effet, l'individu a besoin de se déplacer pour exercer son activité professionnelle.
En parallèle, le développement des loisirs et de la notion de temps de travail a donné
l'occasion aux individus de voyager seuls, de manière organisée ou ad hoc
(croisières, charters). Par ailleurs, la qualité de vie est devenue est concept
important, la publicité et la société de consommation suscitent de plus en plus le
déplacement des marchandises. L'accès est de plus en plus mis sur les produits
naturels ou frais de telle sorte que le consommateur souhaite de tels produits en
toute saison ce qui implique des déplacements rapides pour les produits périssables
selon les saisons, le climat et le lieu de production. L'activité de transport constitue
donc à la fois un facteur de progrès et un critère de développement économique,
autant vis-à-vis des personnes que des marchandises. Etant donnée l'importance du
transport, les pouvoirs publics s'y intéressent, toute tendance politique confondue. La
politique des transports passe par l'amélioration des modes de transport (métro, TGV
etc.) et des structures (aéroport, voies ferrées, routes), elle va aussi générer des
techniques nouvelles considérées comme des moyens de transport car elles
entraînent des circulations: oléoducs et gazoducs. Les recherches spatiales
(navettes) sont aussi faites dans une optique de transport.
Par ailleurs, les transports sont aussi un domaine privilégié d'expression des
politiques communautaires ce qui complique souvent les législations puisque les
mesures nationales et européennes se juxtaposent. Cette complexité se retrouve
dans les sources et l'organisation du droit des transports français.
 
Section 1: L'organisation des transports
L'organisation des transports repose en France sur des structures administratives et
professionnelles chargées de mettre en œuvre la politique française et européenne
de transport. Il y a autant de structures administratives et professionnelles que de
type de transport, seul le ministère des transports est unique. S'agissant du transport
routier:
1) Le ministère des transports
Il s'agit souvent d'un ministère autonome mais il peut être doublé de l'équipement.
Les interventions du ministre sont nombreuses et dans des domaines variés. Toutes
les décisions prises sont susceptibles de recours devant le juge administratif. Le
ministre actuel est M. Perben, le ministère se trouve dans l'arche sud de la défense.
2) Le Conseil national des transports (CNT)
Créé par la loi du 30 déc. 1982 d'orientation des transports intérieurs (LOTI).
    Composition: représentants du parlement et des collectivités territoriales,
représentants des entreprises de transport, représentants des salariés du transport,
représentants des usagers et de représentants de l'Etat nommés en raison de leurs
compétences.
Le CNT peut créer des comités régionaux et départementaux, présidés par le
préfet.
    Missions:
   rôle consultatif: le CNT émet un avis consultatif sur les questions soumises
par le ministre et chaque fois qu'une loi ou un règlement impose sa
consultation.
   surveillance: le CNT surveille le fonctionnement des transports et en
particuliers les schémas nationaux de développement des transports et des
infrastructures.
Le CNT rédige un rapport annuel et fait des propositions au ministre à
condition qu'elles aient été avalisées par au moins 2/3 de ses membres.
3) Le Conseil national de la coordination tarifaire (CNCT)
Le CNCT comprend des représentants de la SNCF, de réseaux ferrés de France
ainsi que de transporteurs, loueurs et commissionnaires. Ainsi, hormis les
représentants de la SNCF, tous sont des représentants d'organismes professionnels
d'où une certaine indépendance vis-à-vis de l'Etat quant à l'établissement des tarifs.
4) Les organes professionnels
A) Le comité national routier (CNR)
Le CNR a été créé par le décret de 1989 qui le qualifie de comité professionnel de
développement économique.
    Composition: 18 membres choisis par le ministre sur proposition des
organisations professionnelles représentatives.
    Mission: observer le prix et le coût des transports afin d'établir à titre
indicatif des tarifs de référence.
B) Les bureaux régionaux de fret
Ils ont été créés pour informer les professionnels et les usagers sur les besoins,
les ressources, les tarifs et les prix pratiqués dans la région.
 
Section 2: Les sources du droit des transports
1) Les sources classiques françaises
Le droit des transports est défini de manière générale comme la branche du Droit
s'intéressant au déplacement des choses ou des personnes, ce déplacement
s'opérant grâce à un engin mobile. Le droit des transports décrit les mécanismes
juridiques qui assurent et organisent le transport et en jugule les conséquences.
Le développement constant du transport marchand international a également
provoqué en droit interne l'adoption de contrats-types et à l'échelon international de
conventions uniformes puisqu'il a fallu passer outre la complexité du droit interne.
    Le droit commun du transport
   Le Code civil considère le contrat de transport comme une espèce principale de
louage d'ouvrage et d'industrie Livre 3, Titre 8 Chap. 3. Cciv Art.1782 à 1786
concerne les voituriers par air (ce qui comprend donc la terre) ou par eau. Ces
dispositions s'adaptent à tous les types de transport mais font peser sur le
voiturier une obligation de résultat tout en laissant une grande liberté au contrat
que peuvent passer les voituriers avec les autres personnes, les dispositions du
Cciv étant purement supplétives.
   Le Code de commerce est plus précis, l'ancien Code s'intéressait à la fois aux
commissionnaires de transport et aux voituriers, il envisageait notamment leur
responsabilité. L'actuel Code de commerce est issu de l'ordonnance du 18 sept.
2000 Art.L132-3 à -9 pour les commissionnaires, L133-1 à -7 pour les voituriers.
Ces dispositions du Code civil et Code de commerce constituent ainsi le droit
commun du transport qui va s'appliquer en l'absence de lois spéciales et de textes
internationaux ou communautaires.
    Le droit spécial du transport: il existe une série de lois particulières qui
s'appliquent à un type de transport déterminé:
 loi du 18 juin 1966, modifiée en 1986 sur le transport maritime
 loi du 30 déc. 1982 d'orientation des transports intérieurs (LOTI) affirme le droit au
transport et prévoit des contrats-types
 loi Gayssot du 6 fév. 1998 a modifié notamment la définition et le régime des
contrats de transport (en y intégrant le destinataire)
2) Les sources internationales
Tous les textes européens et internationaux en matière de transport sont
impératifs et directement applicables. Ils édictent des règles matérielles qui se
substituent aux textes français régissant la même question chaque fois que le
transport est international. Les textes les plus fréquemment appliqués par les
tribunaux français sont:
 Convention de Berne du 14 oct. 1890 concernant les transports ferroviaires de
marchandises et s'appliquant à tous les envois de marchandises effectués sur un
parcours empruntant les territoires d'au moins deux Etats parties.
 Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l'unification des règles en matière
de connaissement, concernant les marchandises circulant entre des ports d'Etats
différents.
 Convention de Varsovie du 12 oct. 1929 pour l'unification des règles relatives
aux transports aériens internationaux de marchandises
 Convention de Genève du 19 mai 1956 relative au contrat de transport
international de marchandises par route (CMR) s'appliquant à tout transport
routier de marchandises à titre onéreux fait au moyen d'un véhicule automobile
simple ou articulé, remorque ou semi-remorque dont le lieu de prise en charge est
le lieu de livraison sont situés dans deux Etats différents dont l'un au moins est
contractant. La France a ratifié la CMR, la CMR s'applique donc à tout transport
routier international de marchandise ayant pour départ ou arrivée la France.
 
Le droit des transports présente 3 caractéristiques:
- le droit des transports reste profondément marqué par le droit commun des
contrats: les actes de transport (Partie 1)
- le régime de responsabilité s'agissant de l'imputabilité ou de la réparation est
spécifique et lié aux opérateurs du transport: les acteurs du transport (Partie 2)
- le contentieux et les voies d'action sont spécifiques et dépendent du type de
transport et de l'opérateur: les actions du transport (Partie 3)
 
Titre 1: Les actes de transport
 
L'acte essentiel est le contrat de transport mais le transport peut faire intervenir
d'autres personnes que le transporteur et notamment un commissionnaire.
 
Chapitre 1: Le contrat de transport
 
La notion de transport est circonscrite, d'une part, par son objet consistant dans le
déplacement d'une chose ou d'une personne et, d'autre part, par les moyens utilisés
pour réaliser ce déplacement notamment grâce à un engin mobile. En général, un
contrat est signé et désigne les obligations juridiques des parties. Les obligations
sont fondamentales puisqu'en matière de transport car ce sont elles qui permettront
de retenir la qualification de contrat de transport.
L'obligation principale est celle de déplacer une chose ou une personne d'un lieu à
un autre. Le juge est tenu de vérifier cette obligation (Ccass 15 jan. 1988).
 
Cette définition a été proposée par la doctrine et reprise en jurisprudence mais
n'existe pas dans les textes fondateurs du droit des transports. En effet, le Code civil
et le Code de commerce créent un statut original au contrat de transport mais n'en
donnent aucune définition, ils permettent seulement de distinguer ce contrat des
autres contrats de louage d'ouvrage ou d'industrie.
Le Code de l'aviation civile précise que le transport consiste à acheminer les
passagers, les marchandises ou la poste et à titre professionnel, d'un lieu à un autre.
Il précise que pour les passagers qu'il n'y a pas de transport en circuit fermé, ainsi, la
Ccass depuis 1973 juge que les passagers effectuant leur baptême de l'air ne
bénéficient pas d'un contrat de transport puisqu'ils sont embarqués et débarqués au
même endroit.
 
L'itinéraire adopté a peu d'importance, toutes les lois spéciales le confirment: le trajet
est commandé par le moyen de transport utilisé. Ce qui compte est le point de départ
et le point d'arrivée, peu important le chemin emprunté. Ainsi, en matière de transport
de personne, deux contrats distincts sont nécessaires pour un voyage organisé: un
pour le circuit touristique et un autre pour le transport.
 
La vitesse peut être considérée comme un élément important du déplacement. En
effet, le transport peut devoir intervenir dans un délai déterminé notamment par la
marchandise elle-même (marchandises périssables).
 
Le transporteur est libre du moyen de transport.
 
Le déplacement va se concrétiser par un acte positif et par un acte matériel:
- L'acte positif permet de distinguer le transport du dépôt.
- L'acte matériel permet de distinguer le transport du mandat et de la commission.
Depuis Cass 27 oct. 1958, le contrat de transport ne peut pas être confondu avec le
contrat de louage de choses car le transporteur ne s'engage pas seulement à mettre
un engin de transport en état de marche à la disposition du client puisque le
transporteur s'engage à acheminer à destination.
 
Dans sa définition, le contrat de transport n'apparaît pas comme un contrat onéreux.
Le Doyen Rodière a ainsi proposé une nouvelle définition selon laquelle le contrat de
transport de marchandise est le contrat par lequel un voiturier de profession promet
le déplacement d'une marchandise jusqu'à un point défini et moyennant le paiement
d'une somme d'argent. Cette définition n'a pas été reprise dans les textes ultérieurs,
elle correspond pourtant à la réalité et à la politique des transports. En effet, le
transporteur doit être un professionnel et donc rémunéré.
 
Section 1: Les critères de détermination du contrat de transport
1) Le déplacement
Le déplacement est l'objet de tout contrat de transport. Les différents éléments du
déplacement permettent de distinguer le contrat de transport de conventions
voisines.
Ces éléments sont importants et précisent la prestation promise par le transporteur
et attendue par le cocontractant.
Cette détermination suppose la stipulation d'un lieu de départ et d'un lieu de
destination. Le lieu le plus important est le lieu de prise en charge, il doit être fixé
avec précision car il déclenchera le transport. D'ailleurs, en droit international, à
défaut de choix s'appliquera la loi de remise au premier transporteur i.e. le lieu de
prise en charge.
 
Ces actes matériels vont faciliter la distinction du transport et du mandat. En effet, le
mandat suppose des actes juridiques et n'admet l'exécution d'actes matériels qu'à
titre accessoire. En matière de transport, les actes matériels sont fondamentaux. Il
peut y avoir cumul de contrats: ainsi l'expéditeur peut demander au voiturier de
transporter la marchandise et lui donner mandat d'obtenir le paiement contre
remboursement, l'expéditeur peut aussi demander au transporteur de procéder au
dédouanement de la marchandise.
 
L'organisation du déplacement permet de distinguer le transport de la commission de
transport. Dans les deux contrats, le débiteur est libre du parcours à suivre, il
organise le transport à sa guise mais le voiturier va intervenir seul alors que le
commissionnaire va recourir à d'autres personnes pour réaliser l'acheminement.
2) La maîtrise du déplacement
Le transporteur est entièrement libre techniquement et commercialement, il a
l'entière maîtrise du déplacement promis à son client. Il utilise les moyens à sa
convenance, seule important l'arrivée à destination dans les délais impartis.
La responsabilité pesant sur le transporteur née du fait que la garde des
marchandises lui soit transmise au regard de Cciv Art.1384.
Cette maîtrise va permettre de distinguer le contrat de transport du contrat de
remorquage et du contrat de location de véhicule avec chauffeur.
A) Transport et remorquage
Le remorquage est une opération courante intervenant dans de nombreux domaines:
remorquages de véhicules en panne, remorquage de trains et wagons d'entreprises,
remorquage de péniches dans les ports et écluses, convois exceptionnels,
remorquage de planeurs, remorquage de caravane etc.
Si le remorqueur est transporteur, il va bénéficier de certains avantages comme la
prestation abrégée (1 an) et le privilège de Cciv Art.2102, il va être tenu d'une
obligation de sécurité de résultat pour les dommages causés au véhicule remorqué
et aux marchandises contenues dans celui-ci.
Si le remorqueur n'a pas la qualité de transporteur, il s'agira d'un contrat de location
de traction i.e. un contrat d'entreprise ordinaire de telle sorte qu'il ne sera
responsable que de ses fautes prouvées.
La qualification sera aussi importante en matière d'assurance, la Ccass estimant que
le fait d'atteler un véhicule assuré à un autre véhicule modifie l'instrument du risque
et constitue un cas de non assurance. La compagnie d'assurance peut couvrir cette
hypothèse en prévoyant une clause de remorquage dans le contrat.
La question du remorquage a intrigué la doctrine, certains auteurs estimant que le
remorqueur se contente de fournir le moyen d'assurer une traction, d'autres estiment
de du fait de la traction il y a déplacement et donc transport.
En matière maritime, la loi de 1969 règlemente le remorquage et distingue le
remorquage hauturier (i.e. en haute mer) du remorquage portuaire. En haute mer, il
s'agit d'un contrat de transport car le navire remorqueur maîtrise le déplacement. En
revanche, dans les ports, il ne s'agit pas d'un contrat de transport puisque le
remorqueur pousse le navire et de ce fait le capitaine du navire principal converse la
maîtrise. La Ccass vérifie toujours si l'engin remorqué a ou non un moyen de
propulsion utilisé lors de l'opération.
De même en matière terrestre et ferroviaire, c'est autonomie de direction ou de
propulsion conservée ou non par l'engin remorqué qui détermine la nature du contrat.
B) Transport et location d'un véhicule avec chauffeurs
Cette location a pour objet le déplacement d'un point à un autre. Les sociétés de
transport offrent souvent ce type de prestation (ex: coursiers).
La LOTI impose la rédaction d'un contrat précisant les obligations des parties, les
conditions d'emploi du conducteur et l'exécution des opérations de transport. Un
décret de 1986 a institué un contrat-type. La jurisprudence estime que le loueur n'est
qu'un fournisseur de moyens i.e. il a satisfait à ses obligations dès la remise du
véhicule. Le locataire devient alors voiturier et le conducteur devient son préposé,
c'est donc le locataire du véhicule qui est garant des pertes et avaries survenant lors
du déplacement.
La seule solution est de dissocier contractuellement les contrats en passant un
contrat de transport et un contrat de location.
Il arrive qu'une personne rende service et conduise ainsi son véhicule pour déplacer
une autre personne ou des marchandises vers un point déterminé (sans contrat écrit
ni rémunération), il s'agit d'un transport bénévole qui pose problème en
jurisprudence.
3) Le caractère professionnel de l'opération
Tout contrat de transport suppose que le déplacement du passager ou de la
marchandise soit effectué par un voiturier professionnel.
Le Cciv vise l'entrepreneur de voiture professionnel et le Ccom énonce des
obligations de la profession de voiturier, ainsi ces textes édictent donc un statut et ce
caractère professionnel permet de caractériser le contrat de transport au sein des
contrats civils et commerciaux. Malgré tout, il reste toujours des cas de transports
non professionnels.
A) Le caractère civil ou commercial du transport
Le contrat de transport a toujours un caractère commercial pour le voiturier puisque
les transporteurs ont la qualité de commerçants en vertu de Ccom Art.L110-1 al.5.
En revanche, pour l'expéditeur, le caractère civil ou commercial dépendant des
circonstances: le contrat est commercial si la marchandise est déplacée pour
l'exercice du commerce de l'expéditeur, dans le cas contraire, il s'agit d'un acte mixte
qui sera donc commercial pour le voiturier et civil pour l'expéditeur (ex:
déménagement).
Depuis Cass 1er fév. 1955, la jurisprudence estime que si le contrat est commercial
pour l'expéditeur, il l'est aussi pour le destinataire même si celui-ci n'est pas
commerçant (ex: vente à distance). Cette jurisprudence n'est pas remise en cause
par la loi Gayssot de 1998 qui transforme le destinataire en partie contractante.
B) Les transports non professionnels
1) Le transport non professionnel rémunéré
Un propriétaire de véhicule s'engage exceptionnellement à transporter une
marchandise moyennant rémunération. ex: les grandes surfaces livrent de
l'électroménager.
Cette convention ne peut s'analyser comme un contrat de transport stricto sensu car
le voiturier n'est pas un professionnel du transport. Les juges du fond sont partagés,
certains estiment qu'il s'agit d'un contrat d'entreprise alors que d'autres retiennent la
qualification de transport. En réalité, il semble que les juges qualifient le contrat dans
l'intérêt des parties i.e. réalisent une appréciation in concreto. La Ccass semble
bienveillante car à chaque fois que la question s'est posée, elle n'a pas eu besoin de
la trancher car elle a rejeté le pourvoi pour des questions procédurales. Cass 1968
avait estimé que le fait qu'une personne déplace des marchandises appartenant à un
tiers à titre onéreux pouvait conduire à appliquer les règles du transport, par
analogie.
2) Le transport gratuit
Il s'agit d'un acte de courtoisie ou de complaisance. Il s'agit ainsi d'un simple fait
juridique si bien qu'en cas d'incident s'appliqueront les règles de la responsabilité
civile. Ainsi, en matière de transport bénévole de personnes (ex: passager) et de
marchandises s'appliqueront Cciv Art.1382 et suiv. Il y a transport gratuit lorsqu'il n'y
a aucune rémunération, quelle qu'elle soit. Si la marchandise est détériorée,
s'appliquera Cciv Art.1384 al.4. Néanmoins, si le Code civil n'apporte aucune
solution, dans le cadre d'une promesse d'apporter la chose à destination peut être
envisagé un dépôt tacite ou un mandat tacite. Dans ce dernier cas, l'acte se
rapprocherait du contrat d'entreprise mais la responsabilité du transporteur bénévole
serait alors appréciée beaucoup plus souplement voire avec indulgence du fait de la
gratuité du service rendu. En pratique, les deux voies sont tentées: une action en
responsabilité sur la base de Cciv Art.1384 et subsidiairement une action sur le
fondement de la promesse.
 
Section 2: Le contenu légal du contrat de transport: loi Gayssot du 6 fév. 1998
La loi Gayssot du 6 fév. 1998 a été élaborée en raison des grèves régulières des
professionnels du transport terrestre de marchandises. En effet, les grèves annuelles
des camionneurs paralysaient tout le réseau routier français et les pouvoirs publics,
comme toute la hiérarchie des transports étaient convaincus de la bonne motivation
des grévistes à tel point que l'Etat n'a jamais cherché à sanctionner les personnels
grévistes alors qu'il aurait suffit de les citer tous devant le tribunal administratif pour
leur reprocher de mettre en danger la sécurité publique sur le territoire national. A la
suite de ces blocages, des discussions ont abouti à des rapports dénonçant les
insuffisances de définition du contrat de transport et constant qu'il fallait assainir la
profession. En effet, il y avait trop de transporteurs et pas suffisamment de garanties
financières de sorte que lorsqu'un transporteur effectuait sa mission il n'était pas
forcément payé.
Ainsi, la loi du 6 fév. 1998 est intervenue pour améliorer les conditions d'exercice de
la profession de transporteur routier:
- Art.1 la lettre de voiture forme un contrat entre l'expéditeur, le voiturier et le
destinataire, toute clause contraire étant réputée non écrite.
- il sera fixé par décret la capacité financière minimale requise pour exercer la
profession. Ainsi, le rehaussement du seuil a exclu environ 30.000 personnes de
l'exercice de la profession de transporteur routier (chiffre déduit des radiations et
recours devant le tribunal administratif).
1) Le destinataire devenu partie au contrat de transport
Le destinataire est celui a qui est envoyée la marchandise peu importe qu'il soit un
professionnel ou non. Depuis la loi Gayssot, le destinataire est partie au contrat de
transport du fait de la loi mais il l'était déjà dans les contrats types qui lui imposaient
même parfois des tâches notamment lors du déchargement.
Le destinataire doit signer la lettre de voiture ainsi qu'un document appelé "suivi de
l'opération".
La loi Gayssot a ainsi éclairci la situation du destinataire vis-à-vis du transporteur et a
permis l'assainissement financier de la profession puisque le transporteur dispose
maintenant d'une action supplémentaire (contre le destinataire) en cas de non
paiement du transport.
L'ordonnance du 18 sept. 2000 codifiant le Ccom n'a pas retouché au texte qui fait
l'unanimité.
2) Le destinataire pleinement associé au contrat de transport
La Ccass a toujours considéré que le destinataire était associé à l'opération de
transport mais ne pouvait en tirer toutes les conséquences. Ainsi, si le nom du
destinataire figurait sur les documents, il était considéré comme associé à la bonne
exécution du contrat (Cass 14 mars 1995) mais il ne pouvait être tenu en cas de
mauvaise exécution.
La doctrine estimait que le destinataire devait être considéré comme devenu partie
au contrat dès lors qu'il acceptait de prendre livraison de la marchandise. Pour
justifier les différentes solutions, les juges avaient tendance à faire appel à la
technique de la stipulation pour autrui: en contractant, l'expéditeur demandait au
voiturier d'accomplir une prestation au profit du destinataire et du fait de la stipulation
pour autrui, ce-dernier bénéficiait d'un droit direct contre le voiturier. Par ce système,
le destinataire pouvait exiger du transporteur l'exécution du contrat conclu avec
l'expéditeur mais le transporteur ne pouvait pas exiger du destinataire de payer le
transport. Ainsi, en intégrant le destinataire parmi les parties au contrat il y a des
obligations et responsabilités des deux côtés, il s'agit de l'originalité du contrat de
transport: contrat synallagmatique à 3 parties.
 
Section 3: Le régime général du contrat de transport
Le Code civil considère le contrat de transport comme un contrat de louage
d'industrie mais a été enrichi par la LOTI pour créer un véritable statut relayé par le
Code de commerce. Néanmoins, les lignes classiques du droit des contrats se
retrouvent dans ce contrat.
1) La formation du contrat de transport
A) Le consentement des parties
Le contrat de transport est un contrat consensuel qui se forme donc par le simple
échange des consentements. Les juges sont assez souvent amenés à le rappeler
notamment en affirmant que toute fausse déclaration quant à la nature des
marchandises est considérée comme constitutive d'un vice du consentement
entraînant la nullité du contrat, ainsi le bénéficiaire d'un contrat de transport n'est pas
toujours indemnisé en cas de perte ou d'avarie.
S'agissant d'un contrat consensuel, il n'est pas obligatoire de recourir à un écrit,
l'écrit est néanmoins obligatoire légalement en matière de transport fluvial et
ferroviaire international. En pratique, l'écrit existe dans une forme très simplifiée
puisque que le contrat est conclu par téléphone puis matérialisé par un fax ou un e-
mail. Et même si ce n'est pas le cas, la matérialisation existe lors de la réclamation
du titre de transport.
Du fait de la concurrence, les transporteurs sont en état d'offre permanente et
disposent de conditions générales ou de contrats type, la notion de contrat
d'adhésion a d'ailleurs pris naissance avec le contrat de transport.
B) L'objet du contrat
Cciv Art.1108 le contrat doit avoir un objet certain qui forme la matière de
l'engagement. Doyen Carbonnier: l'objet du contrat est une ellipse par laquelle on
désigne habituellement l'objet des obligations nées du contrat. Le contrat de
transport de marchandises par route étant un contrat synallagmatique a pour objet
d'une part la prestation promise par le transporteur i.e. l'acheminement de l'envoi et
d'autre part, la prestation due par l'usager i.e. le paiement du prix du transport.
1) L'acheminement de l'envoi
Tous les contrats types définissent l'envoi comme la quantité de marchandises,
emballage et support de charge compris mise effectivement au même moment à la
disposition d'un transporteur et dont le transport est demandé par un même donneur
d'ordre pour un même destinataire d'un lieu de chargement unique à un lieu de
déchargement unique et faisant l'objet d'un même contrat de transport. Différents
lieux de chargement ou de déchargement peuvent être admis si ces lieux sont tous
situés dans l'enceinte d'un même établissement ou chantier (on considère alors qu'ils
sont aussi uniques). Ainsi, il y a autant d'envoi que de couples
expéditeurs/destinataires et il y aura autant de contrats que d'envois.
Tout objet corporel, toute marchandise et tout animal (ou homme) vivant ou mort
peut faire l'objet d'un contrat de transport, cependant la règle n'est pas absolue
puisque certaines marchandises ne sont admises que sous certaines conditions: il
s'agit du gibier, des explosifs et des matières dangereuses. Certaines marchandises
sont aussi purement et simplement exclues de tout transport: l'absinthe (depuis
1915), les produits de pêche sous-marine, les envois postaux en raison du monopôle
postal (sous réserve des recommandations européennes).
2) Le prix du transport
Tous les prix de transport de marchandises par route relèvent de la libre négociation
des parties quelles que soient les caractéristiques de l'envoi. La LOTI de 1982
impose uniquement un juste prix. Néanmoins, la concurrence excessive entre
transporteurs a fait chuter les prix entre 1986 et 1992 ce qui a été très préjudiciable
aux transporteurs et à la bonne gestion des entreprises de transport. Le législateur a
donc dû intervenir mais il a refusé la notion de prix planché en préférant encadrer la
concurrence. Il a donc créé en 1995 et 1996 des règles de comportement. En dehors
de ces règles de comportement, les dispositions du Code civil s'appliquent.
En général, le prix est librement débattu entre le donneur d'ordre et le transporteur
mais il peut également résulter de l'attitude des parties: ainsi, le fait de ne pas
contester une majoration vaut acception du nouveau prix. Par ailleurs, en cas de
contestation, le prix peut être fixé par le juge qui statuera en équité au motif que de
toute façon le transporteur n'a jamais eu l'intention de transporter gratuitement.
La LOTI exige que le contrat comprenne une clause relative au prix mais Cass 1991
a estimé que l'accord des parties sur le prix ne constitue pas un élément essentiel de
la formation du contrat qui crée simplement une obligation de faire. Selon la LOTI, le
prix convenu concerne le coût réel du service rendu dans des conditions normales
d'organisation et de productivité, à défaut, le contrat serait nul de nullité absolue mais
en pratique, ce texte ne peut être appliqué dans la plupart des cas car on annulera
alors un contrat qui a été exécuté et souvent bien exécuté, la nullité n'est donc pas la
sanction appropriée. De plus, la nullité entraîne la restitution et donc un nouveau
transport ! Les tribunaux préfèrent donc statuer en équité quitte à réduire le prix
stipulé au contrat.
Sauf stipulation contraire, le prix de ne peut être remise cause (Cciv 1134), lorsque
les parties signent le contrat, elles savent quels éléments sont pris en compte pour le
calcul du prix (il s'agit du prix réel: coût du carburant etc.). Une entreprise n'est donc
pas autorisée à réclamer une rallonge sous prétexte d'une hausse de carburant ou
d'une erreur d'évaluation du coût de sa prestation, la Ccass l'affirme régulièrement
même si l'entreprise démontre que cela l'a conduit à travailler à perte. Seule une
augmentation par l'expéditeur de la quantité de marchandises prévues au contrat
pourrait justifier une rallonge
C) La sanction des conditions de formation
La sanction traditionnelle en matière de formation est la nullité du contrat mais cette
sanction est inadaptée au contrat de transport en raison des difficultés de remise en
état. Sont ainsi préférés les dommages et intérêts et la réduction de prix.
Selon le droit commun, on constate que les vices du consentement sont rarement
invoqués. En outre, depuis Cass 6 fév. 1922 la Ccass estime que l'erreur sur la
qualité de propriétaire de la marchandise en la personne de l'expéditeur n'a aucune
influence sur la validité du contrat de transport. Ainsi, seule la question de l'erreur sur
la nature de marchandise peut être considérée comme une erreur sur la substance
au sens de Cciv Art.1110. Ainsi, Cass 1998 a estimé que le fait de ne pas signaler le
caractère dangereux des marchandises a pu être considéré comme constitutif de
nullité d'un contrat de transport ferroviaire.
Selon la LOTI, la nullité est également prévue en cas d'inobservation de certaines de
ses dispositions:
- Art.9 vise la nullité de la clause compromettant la sécurité des transporteurs et des
usagers, est ainsi nulle toute clause enjoignant au transporteur de ne pas respecter
les règles de conduite et les durées de la sécurité routière.
- Art.32 envisage la nullité de l'entier contrat pour non respect de l'obligation
d'estimer les temps nécessaires à l'exécution du contrat. Ici encore cette nullité n'est
pas efficace puisque pour savoir si la durée du transport a été mal envisagée, il faut
avoir effectué le transport !
2) La preuve du contrat de transport
Le contrat de transport peut être conclu par oral, par téléphone. Cette absence de
support textuel, ne saurait priver le contrat de toute existence et de tout effet. La
preuve sera seulement plus difficile à apporter. L'administration de la preuve se fait
conformément au droit commun même si ici certains documents spécifiques peuvent
faciliter les choses. Enfin, les règles vont varier puisque le voiturier est un
professionnel et donc dans la plupart des cas le contrat sera mixte, parfois
commercial mais jamais civil.
1) La preuve du contrat de transport commercial
La Ccass depuis Cass 18 juill. 1956 rappelle que le contrat de transport revêtant un
caractère commercial pour les deux parties peut être prouvé par tout moyen
notamment par témoignage ou présomption. Le plus souvent, la preuve se fera par la
production du document de transport établi lors de la rencontre des volontés. Il n'est
pas nécessaire que l'acte réponde aux conditions Cciv Art.1325, il peut donc être
rédigé en un seul exemplaire il vaudra alors commencement de preuve par écrit
susceptibles d'être complété par des témoignages ou présomptions de fait comme
par exemple l'exécution du contrat par le voiturier. La preuve peut également résulter
de la facture établie par le transporteur, arrêt de 1990 qui doit être marqué d'une
réserve puisque désormais même entre commerçants une facture est insuffisante
pour établir al réalité d'une prestation si elle n'est pas assortie du bon de commande
(la Ccass l'a jugé en matière de vente mais la solution peut être étendue au contrat
de transport).
Les juges du fond refusent le simple récépicé de télécopie en l'absence d'autres
indices.
2) Le contrat de transport mixte
Les règles commerciales et civiles sont appliquées de manière distributive. Le client
pourra discuter selon les règles commerciales mais le transporteur selon les règles
du Cciv, il lui faudra alors un écrit, les témoignages et présomptions ne pouvant
suffire (Cass 1992, rappelé en nov. 2005).
3) L'exécution du contrat de transport
Le contrat de transport est un contrat tripartite mais même lorsqu'il avait un caractère
purement synallagmatique, il faisait naître des droits et obligations à la charge de
l'expéditeur et du transporteur mais aussi à la charge du destinataire. Ces obligations
essentielles sont: l'acheminement de l'envoi et le paiement du prix, le tout pour
préserver les droits du destinataire à la livraison. D'ailleurs, les plus gros
développements concernent l'acheminement de l'envoi.
A) L'acheminement de l'envoi
Il s'agit de l'obligation principale du transporteur qu'il doit assumer du lieu de départ
au lieu de destination. Cela suppose différentes phases:
1) La présentation de la marchandise par l'expéditeur
Il s'agit de la première phase, elle déclenche le transport car en l'absence de
présentation il ne peut y avoir de transport. Ainsi, le lieu de présentation est le critère
de rattachement en droit interne et international.
L'expéditeur est tenu de fournir certains renseignements pour que le transporteur
puisse exécuter le contrat. Il doit préciser la nature de la marchandise car cela peut
influer sur le type de véhicule (ex: camion citerne). Il doit l'informer sur la valeur de
l'objet transporté surtout s'il est précieux, cela est important car en cas de vol il y
aura soit faute lourde soit absence totale de responsabilité du transporteur.
Le premier acte matériel est la remise de la marchandise au transporteur. La remise
conditionne le contrat de transport, les juges estiment que la non présentation est
une rupture unilatérale du contrat de transport entraînant indemnisation sauf force
majeure. D'ailleurs, les contrats types contiennent souvent des clauses pénales pour
fixer forfaitairement le montant du préjudice subi en cas de non présentation.
La présentation de la marchandise signifie que l'envoi doit être immédiatement
disponible pour le chargement, l'expéditeur n'est pas tenu d'emballer les
marchandises car cet emballage n'est imposé que lorsque la nature de la
marchandise l'exige. Les tribunaux estiment en effet que l'emballage généralement
importe peu puisque ce qui est fondamental est uniquement le fait que la
marchandise parvienne en bon état à destination. Lorsque l'emballage est
nécessaire, l'expéditeur peut faire appel à un emballeur professionnel mais il s'agira
d'un contrat indépendant du contrat de transport.
Les palettes et les conteneurs sont des emballages et ne peuvent donc pas être
considérés comme prêtés, loués ou consignés. Lorsqu'ils font l'objet de restitution, ils
constitueront un nouveau contrat de transport moyennant rémunération (ex: d'où les
tas de palette dans les cours des transporteurs !).
L'expéditeur doit, s'il y a des colis, étiqueter chaque colis, l'étiquette indiquant la
nature de la marchandise, le lieu de livraison, l'expéditeur et le destinataire, ceci pour
faciliter l'indentification en cas de perte et aussi pour permettre le groupage des
contrats de transport.
L'expéditeur doit donc globalement mettre la marchandise en l'état d'être transportée.
Il s'agit du corolaire de l'obligation du transporteur de fournir un véhicule adapté.
Présenter la marchandise pour l'expéditeur signifie aussi charger le véhicule, les
textes sont clairs: l'expéditeur est tenu de procéder lui-même au chargement même
si celui-ci est supérieur à 3 tonnes, juridiquement ce n'est donc pas au conducteur du
véhicule de charger et de décharger (s'il le fait quand même et se blesse il ne s'agit
donc pas d'un accident de travail). Le transporteur doit seulement présenter le
véhicule à l'opération de chargement et n'est même pas tenu d'un devoir de conseil.
L'expéditeur peut demander à une entreprise spécialisée en manutention d'effectuer
le chargement mais il s'agira d'un contrat indépendant du contrat de transport.
D'ailleurs, Cass 1981 a estimé que la prescription d'un an valable pour le contrat de
transport n'est pas applicable au contrat de manutention.
Le chargement doit être effectué dans le délai convenu ou fixé dans le contrat type
applicable. Si rien n'est prévu, il s'agit d'un délai raisonnable. Le délai court à
compter de la mise à disposition du véhicule. D'ailleurs, l'heure de mise à disposition
et l'heure de fin de chargement doivent être reportées sur le bulletin de transport. Ce
sera un des éléments pris en compte pour vérifier le prix demandé par rapport au
coût global du transport.
L'expéditeur sera responsable des dommages causés à la marchandise lors du
chargement puisque l'obligation de charger ne pèse pas sur le transporteur. De
même, il sera responsable du dommage survenu en cours de transport mais dû à un
défaut du chargement effectué. Si c'est le cas, le transporteur aura 1 an (à compter
de la livraison ?) pour agir contre l'expéditeur (qui l'a assigné pour dommage survenu
lors du transport). Si le transporteur est blessé à l'occasion du chargement, la
responsabilité civile classique s'applique: 30 ans pour agir, l'expéditeur ne pourra
opposer le délai d'1 an.
Il arrive qu'un expéditeur doive indemniser un autre expéditeur: en cas de groupage,
lorsque le colis d'un expéditeur endommage ou contamine celui d'un autre qui
voyageait dans le même véhicule.
2) Les obligations du transporteur quant à l'acheminement
L'obligation essentielle du transporteur est d'acheminer la marchandise à destination,
en bon état et à la date prévue. Il est donc garant de la marchandise et de la prise en
charge à la livraison. Le transporteur doit donc mettre à la disposition de l'expéditeur
un moyen de transport approprié au lieu et à la date convenue.
Si le transporteur ne se présente pas, l'expéditeur doit attendre 2 heures et ensuite
peut rechercher un autre transporteur (le délai correspondant au délai de carence
laissé au transporteur), il ne s'agit pas d'heures supplémentaires. L'expéditeur pourra
assigner le transporteur défaillant pour obtenir des dommages et intérêts.
NB: Si le transporteur prévient de son retard dans les 2 heures, l'expéditeur doit
attendre jusqu'à l'heure d'arrivé prévue. Le transporteur qui arrive à destination alors
que le destinataire n'est pas là interrogera l'expéditeur qui lui demandera soit de
laisser la marchandise, soit de la ramener (il y aura alors un nouveau contrat de
transport) soit d'attendre sur place (avec indemnisation).
Le transporteur est tenu de bâcher le véhicule une fois le chargement effectué par
l'expéditeur et il doit aussi s'assurer de la sécurité du transport. Le transporteur n'a
pas à vérifier le chargement de la marchandise dans le camion mais il doit tout de
même vérifier si le chargement ne porte pas atteinte à la sécurité routière (sinon
sanction pénale de mise en danger d'autrui). Cass Crim estime en effet qu'est
entièrement responsable le transporteur qui n'émet aucune réserve lors du
chargement. Le transporteur a donc tout intérêt à émettre des réserves sur la
sécurité du transport quitte à refuser le transport sur ces réserves ne sont pas
acceptées par l'expéditeur.
Pour le transporteur, la prise en charge est un acte juridique mais ce n'est qu'un acte
d'exécution du contrat qui deviendra le point de départ de la présomption de
responsabilité pesant sur le transporteur. Le transporteur ne devient donc
responsable qu'à partir de la fin de la prise en charge de la marchandise puisque
l'embarquement est de la responsabilité de l'expéditeur. ex: affaire dans laquelle
l'expéditeur a été condamné car les produits pyrotechniques avaient explosé sur le
quai d'embarquement avant la prise en charge effective et totale de la marchandise.
Le déplacement de la marchandise est l'obligation essentielle du transporteur, il a
toute liberté pour choisir l'itinéraire et en cas de contentieux sera seulement vérifié s'il
a choisi le chemin le plus direct ou le plus praticable. Les textes (Ccom et Cciv)
prévoient que le document de transport doit fixer le délai: doit être indiquée une
estimation de la durée du transport. Aucune sanction n'est prévue en cas d'omission.
En l'absence de précision, il faudra donc se référer au délai prévu dans les contrats
types et l'usage veut que l'on retienne 400 km par jour ouvrable.
Il arrive qu'en cours de transport l'expéditeur demande au transporteur quelques
modifications. C'est interdit pour les contrats synallagmatiques mais le contrat de
transport étant un contrat de louage, Art.1779 précise que le maître de l'ouvrage peut
modifier ou arrêter l'ouvrage à la seule condition d'indemniser l'entrepreneur de ses
frais. L'expéditeur peut donc en cours de trajet modifier le lieu de livraison ou
demander au transporteur de faire un détour pour récupérer une marchandise
destinée au même destinataire. Le transporteur a le droit de refuser pour ne pas
contrevenir aux règles de circulation ou de temps de conduite. Tous ces éléments
vont être pris en compte lorsqu'un transport est à l'origine d'un accident ayant
entraîné la mort ou des blessures involontaires. D'ailleurs, la première application
des dispositions sur la mise en danger d'autrui concerne les transports routiers.
3) La livraison de la marchandise
Le destinataire est le créancier de l'obligation d'acheminement de la marchandise.
C'est pourquoi il a le droit de réclamer au transporteur l'exécution de son obligation
de livraison. Néanmoins, le terme de "livraison" ne recouvre pas la même notion
qu'en matière de vente.
a) La notion de livraison
L'arrivée de la marchandise à destination vaut livraison en matière de transport, elle
vaut en effet exécution du contrat. Il se peut que la livraison coïncide avec la remise
de la marchandise au destinataire. En d'autres termes, faut-il une remise juridique
(i.e. au lieu convenu) ou une remise effective (i.e. déchargement effectué) ? En
pratique, ces deux types de livraison coïncident au lieu où se trouve le destinataire
mais la livraison peut durer un certain temps or certains délais courent à compter de
la livraison, notamment, le destinataire a 3 jours pour contester en cas d'avarie et
donc le délai pour agir ne sera pas le même selon que l'on se réfère à la livraison
matérielle ou à la livraison juridique. De même cela influera sur la prescription en
matière de responsabilité. La question s'est posée en jurisprudence car les parties
agissent souvent tardivement.
Les deux conceptions ont été mélangées en jurisprudence dans l'intérêt d'une des
parties (pas forcément le destinataire). D'après la Ccass, la livraison en matière de
transport est l'opération par laquelle le transporteur remet la marchandise à l'ayant-
droit qui l'accepte (Cass 17 nov. 1992). Pour qu'il y ait livraison, il faut 3 conditions:
- une acceptation manifeste de la marchandise par le destinataire
- le destinataire doit avoir eu la possibilité de vérifier la marchandise
- le destinataire doit avoir eu la possibilité de prendre matériellement possession de
la marchandise
Ainsi, en matière de transport la livraison implique le déchargement total du véhicule
et que le destinataire ait pris possession de la marchandise après en avoir vérifié les
qualités. La livraison juridique ne suffit donc pas. En pratique, le destinataire n'est
pas forcément l'acheteur.
b) La réalisation de la livraison
Le transporteur doit présenter la marchandise au lieu et à la date convenus et il doit
la remettre au véritable destinataire qui devra signer le bon de livraison. Le
transporteur a l'obligation de vérifier l'identité de la personne se présentant comme
destinataire ou le cas échéant son mandat, à défaut il engage sa responsabilité (et
n'aura plus qu'à faire une action en répétition de l'indu, en revendication ou en
responsabilité civile 1382). Au déchargement, le transporteur va remettre un récépicé
au destinataire afin que celui-ci puisse vérifier la conformer de la marchandise et
puisse effectuer d'éventuelles réserves. Ce document lui permettra aussi de prouver
la livraison.
c) Les empêchements à la livraison
Il y a empêchement à la livraison lorsque la marchandise arrivée à destination ne
peut pas être remise au destinataire désigné (à ne pas confondre avec
l'empêchement au transport) i.e. la livraison matérielle est impossible alors que la
livraison juridique est réalisée. Il y a empêchement lorsque le transporteur arrive
devant un établissement destinataire fermé ou n'a pas été attendu. Le transporteur
se réfèrera donc à l'expéditeur.
Il y a aussi empêchement lorsque le destinataire refuse la marchandise: le laissé
pour compte. Lorsque le transporteur se heurte à un tel empêchement, il demeure
responsable des marchandises laissées sous sa garde, s'il décharge malgré le refus,
il commet une faute lourde. Le transporteur ne peut pas non plus rapatrier d'autorité
la marchandise chez l'expéditeur. Le transporteur doit recevoir les ordres de
l'expéditeur après lui avoir envoyé un délai de souffrance, il doit veiller à la
conservation de la marchandise (aux frais du destinataire ou de l'expéditeur selon le
contrat). Le transporteur peut aussi, s'il n'en est pas propriétaire, remettre la
marchandise à l'administration des domaines pour que celle-ci procèdent à leur mise
aux enchères.
B) Le paiement du prix du transport
Le paiement du prix du transport est l'obligation principale pesant sur le client du
transporteur.
1) Les modalités de paiement
Traditionnellement, les frais de transport sont payables au comptant. Ce paiement
comptant est effectué par l'expéditeur pour les envois en port payé et par le
destinataire pour les envois en port dû. La majorité des transports intervient en port
payé et le prix est donc acquitté au départ par le donneur d'ordre conformément aux
énonciations du titre de transport. Si l'expéditeur a sollicité un mandataire, celui-ci
devra bien le faire préciser sur le contrat de transport s'il ne veut pas être inquiété.
S'il n'y a aucune précision, il sera en effet redevable des sommes (Cass Com 13
mars 1990).
En général, aucune garantie de paiement n'est insérée dans le contrat car les
garanties légales sont souvent suffisantes pour le transporteur. Celui-ci peut en effet
se référer au privilège spécial que lui reconnaît le Cciv en raison du déplacement de
la marchandise. Ce privilège va garantir tous les frais occasionnés par ce
déplacement. Néanmoins, il faut que les marchandises soient détenues par le
transporteur alors qu'elles ne sont pas payées car Cass 1 er juill. 1924 qui interdit au
transporteur de retenir des marchandises pour obtenir le paiement d'opérations
antérieures terminées. Il y a donc un privilège par opération de transport.
Le privilège du voiturier est donc moins étendu que celui du commissionnaire qui lui
peut refuser un nouveau transport s'il n'a pas été payé des précédents. En fait cela
ne gène pas le transporteur pour des raisons commerciales et surtout ce privilège
s'accompagnant d'un droit de rétention, le moyen de pression devient très efficace
puisqu'il est opposable à tous (propriétaire ou non de la marchandise).
Les contrats-types prévoient que le prix du transport peut être acquitté jusqu'à la
réception de la facture mais tout retard entraîne immédiatement des intérêts légaux.
2) Les incidents de transport et de paiement du prix
Le contrat est synallagmatique i.e. la non-exécution d'une obligation par l'une des
parties permet à l'autre de ne pas s'exécuter. En matière de transport, cela se traduit
surtout au stade du paiement lorsqu'un incident a affecté le déplacement
(marchandise ou emballage abimé ou retard).
Selon la théorie classique des risques, il y a inexécution lorsque la marchandise est
perdue en route, si le transporteur ne livre pas le destinataire, le paiement n'a plus de
cause. La jurisprudence a étendu la solution aux avaries i.e. aux pertes partielles
mais dans ce cas, il faut que l'avarie soit importante et que seule une petite partie de
la marchandise a pu être vendue.
Il arrive aussi que le transporteur soit obligé de modifier son itinéraire ce qui entraine
des faits supplémentaires. Là encore, il y aura réajustement si la modification est due
au donneur d'ordre et non au transporteur. Finalement, la situation est relativement
simple: lorsque toute la marchandise est perdue, pas de paiement, lorsque perdue
partiellement ou lorsque frais supplémentaires, le prix sera révisé. Dans tous les cas,
le juge devra intervenir, il va notamment se référer au Cciv Art.1290 et 1291 qui
permettent la compensation (légale) entre le prix du transport et les dommages et
intérêts demandés si les dettes invoquées sont certaines, liquides et exigibles.
 
 
 
 
 
Chapitre 2: Le contrat de transport CMR
 
Il s'agit d'un contrat de transport routier de marchandises régi par la Convention de
Genève du 19 mai 1956 (CMR). Il s'agit d'une convention européenne à vocation
universelle, elle s'applique entre les Etats suivants: Allemagne, Autriche, Belgique,
Espagne, Finlande, France, Grande-Bretagne, Grèce, Hongrie, Italie, Luxembourg,
Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Roumanie, Suède, Suisse et Slovaquie.
 
Lorsque les conditions d'application sont réunies, les parties n'ont pas le droit
d'écarter la Convention CMR, il s'agit d'un texte impératif.
 
Lorsque la Convention est inapplicable, le contrat de transport international sera régi
par les règles de DIP, on retient donc la loi d'autonomie avec à défaut de choix
l'application de la loi du lieu d'exécution du contrat. Dans la plupart des cas,
s'appliquera la Convention de Rome du 19 juin 1980 qui désigne à défaut
d'autonomie la loi du lieu de chargement ou de déchargement si ce lieu correspond
avec le siège de l'entreprise de transport, si ça ne correspond pas ce sera la loi du
lieu de chargement.
 
CMR Art.1 1. s'applique à tout transport international routier si le lieu de prise en
charge et de livraison de la marchandise mentionné dans le contrat sont situés dans
des pays différents ET si l'un des 2 pays concernés est un Etat contractant. La CMR
ne s'applique donc qu'au contrat de transport international.
ex: transport de Nice à Paris en passant par l'Italie, l'Allemagne et la Suisse, il s'agit
d'un transport interne !
Tout contrat international qui part de France ou qui arrive en France sera un contrat
CMR dès lorsque le transport a lieu par route, Cass 8 jan. 1996 reproche à une CA
de ne pas avoir appliqué la CMR pour un transport en partance de France pour une
destination située dans un Etat non contractant.
CMR Art.1 ajoute que la nationalité et le domicile des parties sont inopérants.
ex: tchèque domicilié en Russie contracte avec un Danois pour transporter de Russie
vers la France, il s'agit d'un contrat CMR.
 
La CMR s'applique à tout contrat réalisé à titre onéreux au moyen d'automobiles,
véhicules articulés, remorques et semi-remorques alors même que le transport serait
effectué par des Etats ou organisations gouvernementales.
 
Il faut aussi que le transport se réalise de bout en bout. En effet, la CMR régit en
principe le transport pour lequel un contrat de transport unique a été souscrit d'un
bout à l'autre et réalisé par un même transporteur. S'il y a un commissionnaire, la
CMR est inapplicable. La jurisprudence applique néanmoins la CMR en cas de
transporteurs successifs et en cas de transports combinés à la condition que le
véhicule soit transporté sans rupture de charge par mer, par voie navigable
intérieure, fer ou air, sur une partie du trajet CMR Art.2.
 
Section 1: La conclusion du contrat CMR
Pour conclure un contrat CMR, l'expéditeur doit choisir un transporteur public
autorisé à effectuer le transport international envisagé, il doit déclarer la valeur de la
marchandise, l'assurer et respecter les tarifs. La preuve de la conclusion d'un contrat
CMR se fera par tout moyen et notamment par les offres de service et les bons de
commande.
1) Les déclarations
A) La déclaration de valeur
L'expéditeur qui souhaite augmenter le plafond d'indemnité en cas de dommage
matériel doit souscrire une déclaration de valeur moyennant supplément de prix.
Le taux CMR d'indemnisation est de 8,33 unités de compte par kilo du poids brut
manquant. Si la marchandise vaut plus de 8,33 euros par kilo, une déclaration de
valeur peut être intéressante. Cette déclaration de valeur doit être mentionnée sur la
lettre de voiture (tout le monde doit être au courant) et de manière assez régulière
les tribunaux écartent des déclarations de valeur unilatérales (non signées ou non
tamponnées par le transporteur). A défaut de mention expresse valable, la
déclaration ne sera pas opposable aux tiers sauf si elle est confirmée par ailleurs
(témoins, reconnaissance du transporteur). Tout document remis par les douanes et
qui serait le seul à viser une valeur ne vaut pas déclaration de valeur.
B) La déclaration d'intérêt à la livraison
Pour pouvoir être indemnisé de tout type de préjudice consécutif à une perte, avarie
ou un retard, il faut avoir souscrit une déclaration d'intérêt spécial à la livraison sinon
ne sera remboursé que le préjudice matériel direct. Il y aura un supplément de prix et
cette déclaration doit absolument être jointe au contrat de transport, la seule mention
avec date impérative de livraison est insuffisante. De même, s'il y a une déclaration
mais sans supplément de prix chiffré, elle ne vaut pas déclaration d'intérêt.
2) L'assurance
L'expéditeur peut donner au transporteur toutes les instructions nécessaires à
l'assurance de la marchandise par une mention spéciale sur la lettre de voiture. En
pratique, il est recommandé de conclure une assurance spécifique surtout si le
contrat CMR comporte une phase de transport maritime ou ferroviaire. En effet,
grâce à cette assurance, le transporteur CMR pourra plus facilement s'exonérer pour
tous les faits (les siens ou ceux d'un tiers) qui se produisent au cours de la phase
non routière.
Les transports publics (i.e. autorisés) routiers de marchandises entre Etats de l'UE
sont soumis à des tarifs bilatéraux établis par des règlements communautaires. Ces
tarifs ne concernent pas tous les pays mais existent entre la France, l'Allemagne, la
Belgique, l'Italie, le Luxembourg et les Pays-Bas. Entre ces pays, le tarif s'applique
d'autant que la Ccass en 1977 a estimé que la méconnaissance des tarifs
communautaires entraîne un redressement du prix même si le règlement prévoit des
dérogations par contrat.
 
Section 2: L'exécution du contrat CMR
1) La présentation de la marchandise
Avant toute prise en charge de la marchandise, le transporteur est tenu de vérifier
l'exactitude des mentions figurant sur la lettre de voiture surtout pour ce qui concerne
le nombre de colis, les marques et les numéros. S'il ne peut pas procéder à cette
vérification, le transporteur peut inscrire des réserves motivées sur la lettre de voiture
et ces réserves seront opposables à l'expéditeur si celui-ci les a acceptées i.e.
contresignées. A défaut de réserve, la lettre de voiture est présumée correspondre
au contenu exact du transport.
Le transporteur CMR est également tenu de vérifier l'état apparent de la
marchandise et de son emballage avant toute prise en charge à moins qu'on ne l'en
empêche et auquel cas, il doit encore faire des réserves. Par ailleurs, la CMR prévoit
que l'expéditeur exige à ses frais la vérification du contenu en poids et qualité par le
transporteur.
2) Le chargement et l'arrimage
La CMR est muette sur le point de savoir à qui incombent les opérations de
chargement. TGI Nancy 15 jan. 1987 la CMR ne prévoyant rien, estime qu'il faut se
référer au DIP pour déterminer la loi applicable permettant de répondre à la question,
il estime qu'à défaut de choix dans le contrat, il faut se référer à la loi du lieu de
conclusion du contrat de transport car elle correspond au moment de la rédaction de
la lettre de voiture. Le transporteur doit contrôler le chargement même si la loi
applicable précise que le chargement doit être opéré par l'expéditeur (loi française).
La CMR ne contient pas de précision sur le délai de chargement et de
déchargement. En l'absence de précision, il est possible de se référer aux tarifs
communautaires qui prévoient une indemnisation forfaitaire lorsque le transporteur
établit que l'immobilisation est due au donneur d'ordre. C'est aussi ce que prévoit le
droit français. Il y a donc une application classique du droit des transports en Europe,
qu'il y ait des tarifs ou non.
 
La CMR ne contient pas non plus de règles sur l'arrimage, il faut donc se référer au
DIP et appliquer à défaut de précision la loi du lieu de conclusion du contrat: Cass 10
oct. 1989 estime que le transporteur CMR doit, selon la loi française désignée par la
règle de conflit, vérifier l'arrimage effectué par le client dans un souci de sécurité du
transport sous peine d'être déclaré coresponsable de dommages survenus en cours
de transport alors qu'il n'a émis aucune réserve.
3) La prise en charge de la marchandise
A) Avec réserves
Le transporteur qui se trouve dans l'impossibilité de vérifier l'adéquation de la
marchandise aux mentions de la lettre de voiture a la possibilité d'émettre des
réserves motivées. Ces réserves n'engagent l'expéditeur que dans la mesure où
celui-ci les accepte et la Ccass a même estimé que le transporteur CMR peut refuser
la prise en charge s'il estime que la marchandise ne supportera pas le voyage.
B) En l'absence de réserve
L'absence de réserve présume une réception de marchandises en bon état apparent
i.e. correctement emballées et conformes aux énonciations de la lettre de voiture. Si
est livrée à destination une marchandise de moindre qualité ou quantité, le
transporteur n'est tenu de réparer cette perte ou avarie que dans la mesure où il
n'établit pas que le dommage préexistait à la prise en charge ou qu'il est imputable à
un tiers ou que le vice n'était pas apparent.
 
4) L'établissement de la lettre de voiture
A) Les mentions de la lettre de voiture
CMR Art.5 en principe, la lettre de voiture doit être établie par l'expéditeur en 3
exemplaires originaux. Un exemplaire est remis à l'expéditeur, un autre au
transporteur et le troisième va accompagner la marchandise et sera remis au
destinataire. La lettre de voiture doit être signée ou tamponnée par le transporteur et
l'expéditeur. Etant donné qu'il est impossible de se soustraire à la CMR, le défaut de
lettre de voiture est considéré comme une faute dolosive ou lourde de la part du
transporteur.
En principe, les parties sont libres de formuler la lettre de voiture comme elles
l'entendent mais la CMR après avoir posé ce principe, impose des mentions
obligatoires: le lieu et la date de l'établissement de la lettre de voiture, coordonnées
des parties, lieux et dates de prise en charge et de déchargement, dénomination
courante de la marchandise, nombre de colis, marques et numéros, poids brut, frais
de transport, formalités douanières et visa de la CMR.
En cas d'inexactitude ou d'insuffisance, l'expéditeur est responsable de tout frais et
dommage pouvant en résulter.
B) Le dédouanement de la marchandise
L'expéditeur doit joindre à la lettre de voiture tous les documents nécessaires à
l'accomplissement des formalités douanières ainsi que tous les renseignements
utiles au transporteur. La CMR donne une liste de ces documents et prévoit que
l'expéditeur est responsable envers le transporteur de tous les dommages pouvant
résulter de l'absence, de l'insuffisance ou de l'irrégularité des documents et
renseignements fournis.
ex: la responsabilité de l'expéditeur a été engagée pour le gel de la marchandise
contenue dans un véhicule qui avait été en plein hiver immobilisé au tunnel du Mont
Blanc du fait de l'absence d'un document de transit.
ex: indemnisation d'un retard dû à l'absence d'un certificat d'origine de la
marchandise ou pour insuffisance des documents fournis à l'administration des
douanes.
Tout repose donc sur l'expéditeur à moins que le transporteur n'ait perdu ou n'utilise
pas correctement les documents qui lui avaient été remis et il y a alors faute lourde
de sa part engageant sa responsabilité.
C) La modification du transport prévu
La CMR prévoit que l'expéditeur peut modifier le contrat de transport initial en
arrêtant le transport prévu, en modifiant le lieu de livraison ou en modifiant le nom du
destinataire. Cela est tout à fait possible dès l'établissement de la lettre de voiture.
Néanmoins, il faut respecter certaines conditions:
- il faut fournir une nouvelle lettre de voiture
- les nouvelles instructions ne doivent pas entraver l'exploitation normale du
transporteur, elles ne doivent pas avoir pour effet de diviser l'envoi
- le nouveau document doit prévoir le dédommagement du transporteur pour tous les
frais et préjudices suscités par ces nouvelles instructions
5) La remise de la marchandise par le transporteur
La CMR ne prévoit aucune disposition relative au déchargement. Il faut donc se
référer à la volonté des parties: Cass Civ 12 avril 1938 à défaut, s'appliquera la loi du
lieu de destination. S'il y a un empêchement à la livraison, le transporteur doit
demander des instructions à son client et à défaut, il peut être déclaré responsable
du préjudice subi par l'expéditeur.
Normalement, le transporteur obéit à l'expéditeur mais le destinataire a la possibilité
de demander la livraison tant que le transporteur n'a pas reçu les instructions de son
client.
ex: livraison avec incident: le destinataire est absent. Le transporteur demande à
l'expéditeur ce qu'il doit faire, tant qu'il n'a pas d'ordre de l'expéditeur, il attend et si le
destinataire arrive il pourra prendre livraison.
Si la loi locale le lui permet, le transporteur a la possibilité de faire procéder à la
vente de la marchandise sans instruction de son client si la marchandise est
périssable, si son état ne permet pas d'attendre ou si les frais de garde sont
disproportionnés par rapport à la valeur de la marchandise. Dans tous les autres cas,
il ne pourra faire procéder à la vente que s'il n'a pas reçu réponse de son client dans
un délai raisonnable.
6) La réception des marchandises par le destinataire
Le destinataire doit vérifier la marchandise et s'assurer de sa conformité. Si tout se
passe bien, il signera la lettre de voiture sans émettre de réserves. Même dans cette
hypothèse, en cas de vice caché, il a la possibilité de réagir tant que l'action n'est pas
prescrite i.e. dans le délai d'1 an.
En revanche, en cas de perte ou avarie apparente, il doit formuler des réserves au
moment de la livraison. Lorsque les dommages ne sont pas apparents, il a 7 jours
ouvrables pour émettre ses réserves. Les réserves doivent être précises sinon elles
seront inopérantes. Pour éviter toute difficulté ultérieure, la réserve a intérêt à être
contradictoire et d'ailleurs en pratique, on demande souvent l'intervention d'un expert
d'assurance pour procéder contradictoirement au relevé des dommages.
 
Section 4: La réparation des pertes, avaries et retards
Le transporteur est responsable de la perte ou de l'avarie subie par la marchandise
entre le moment de la prise en charge et celui de la livraison, la CMR est donc très
claire sur ce point. Les tribunaux ont ajouté par analogie que le transporteur était
également responsable des retards susceptibles d'être préjudiciables (il faut donc
qu'un dommage soit subi du fait du retard). Cette responsabilité joue à l'encontre du
transporteur pour ses propres actes, pour ceux de ses préposés ou de ses sous-
traitants mais elle ne jouera que si la loi applicable permet d'invoquer la faute
délictuelle du transporteur, de ses préposés ou des tiers dont il répond. Quoi qu'il en
soit, les tribunaux estiment que la disposition est inopposable aux tiers complètement
étrangers au contrat de transport.
1) La constatation de la perte, de l'avarie ou du retard
A) L'existence de la perte ou de l'avarie
La perte ou l'avarie de la marchandise est établie dès lors que les réserves
régulières n'ont pas été prises par le transporteur lors de la prise en charge. En
l'absence de réserve cela signifie que la marchandise était conforme à la description
donnée dans la lettre de voiture. Par extension, cela signifie que tout ce qui n'a pas
été relevé par le transporteur mais signalé par le destinataire résulte d'un évènement
survenu en cours de transport. La Ccass affirme régulièrement que toute avarie
même non apparente mais dénoncée par le destinataire est présumée survenue en
cours de transport sauf au transporteur d'en établir l'existence préalable. S'il n'y a
aucune réserve formulée à la livraison par le destinataire cela prouve que la
marchandise était conforme à la lettre de voiture d'où l'importance des réserves à
quelque moment que ce soit du transport.
B) La présomption de perte
Selon la CMR, la marchandise doit être considérée comme perdue lorsqu'elle n'a pas
été livrée dans les 30 jours de sa prise en charge par le transporteur. Dans cette
hypothèse, le destinataire peut réclamer une indemnité pour perte sans formalité
particulière. Il peut aussi demander par écrit d'être informé si la marchandise est
retrouvée dans l'année du paiement de l'indemnité. S'il a fait la demande et qu'il est
avisé du fait que la marchandise est retrouvée, il va disposer d'un délai de 30 jours à
compter de l'information pour prendre sa décision finale: prendre la marchandise et
restituer l'indemnité perçue ou refuser la marchandise en la laissant au transporteur
qui procèdera à sa vente aux enchères ou à sa destruction.
C) L'existence et la constatation du retard
Le destinataire peut demander réparation au transporteur du préjudice que lui cause
une livraison tardive surtout si le transporteur a pris l'engagement de respecter un
délai déterminé. La CMR est beaucoup plus libérale que le droit français puisqu'elle
prévoit quand même une indemnisation en l'absence de délai prévu lorsque la durée
effective du transport dépasse le temps que l'on est en droit d'attendre d'un
transporteur diligent, condition appréciée par le tribunal (il n'y a pas de notion de
délai raisonnable mais une référence au pater familias). Aucune mise en demeure
n'est exigée car en cas de retard le destinataire va émettre des réserves et que ces
réserves sont obligatoires en cas de retard dans un délai de 21 jours après la date
convenue. Ainsi, jusqu'à 21 jours, il s'agit du retard et au-delà il s'agit de perte. Au-
delà d'un délai de 21 jours, les réserves deviendraient irrecevables et donc
inopposables.
2) L'exonération du transporteur
A) L'exonération pure et simple
Le transporteur n'est pas tenu de réparer la perte, l'avarie ou le retard si ces
évènements sont dus à une faute ou à ordre de l'ayant-droit à la marchandise (CMR
Art.17).
Il ne sera pas non plus responsable d'une perte ou avarie qui résulterait d'un vice
propre à la marchandise, il en ira de même si la perte, l'avarie ou le retard sont dus à
des circonstances que le transporteur ne pouvait éviter et surmonter. En application
de la CMR, la Ccass estime que l'exonération joue même si l'évènement irrésistible
n'était pas nécessairement imprévisible (Cass 27 jan. 1981 à l'époque, la force
majeure revêtait encore les 3 caractéristiques cumulées: imprévisible, irrésistible et
extérieure, le DIP n'a jamais cumulé les 3 critères).
B) La preuve contraire
Hypothèse de la preuve contraire apportée par l'expéditeur. Grace à la CMR, le
transporteur bénéficie d'une présomption d'origine du dommage lorsqu'il établit que
la marchandise n'était pas conforme aux prévisions de la CMR ce qui peut être à
l'origine du dommage (type de véhicule, emballage, arrimage etc.). L'expéditeur peut
établir que le dommage n'est pas entièrement dû à ces éléments. L'ayant-droit peut
donc demander réparation sauf cause exonératoire de CMR Art.17.
Conscient qu'il ne pouvait pas toujours y avoir force majeur, CMR Art.23 dispose que
le montant des dommages et intérêts ne peut en aucun cas dépasser le prix du
transport total. La CMR prévoit aussi que les intérêts représentent un taux de 5 %.
Ce texte va dans le sens des transporteurs pour pousser à demander réparation
dans un délai très bref. La CMR est d'ordre public si bien que les tribunaux estiment
nulle toute clause pénale qui adopterait un autre système en vue d'indemniser
l'ayant-droit en cas de perte, avarie ou retard.
C) La réparation des pertes ou avaries
1) L'action en réparation
L'action en réparation est le plus souvent exercée par l'assureur qui a indemnisé
l'ayant-droit à la marchandise et dans les droits duquel il est subrogé. Le droit
d'action contre le transporteur appartient à chacune des parties au contrat et en
principe, seul le transporteur est assigné.
Cette action doit être intentée dans le délai d'1 an ou de 3 ans en cas de dol ou de
faute équipollente au dol selon la loi du juge saisi. La Ccass estime que la notion de
faute équipollente au dol correspond à la notion de faute lourde.
Ainsi, en pratique, il faut agir dans le délai d'1 an car la faute lourde est rarement
retenue.
Ces délais sont impératifs, les parties ne peuvent pas les écarter ou les modifier. Ces
délais s'appliquent uniquement aux actions nées de l'exécution du contrat de
transport.
La computation des délais: point de départ:
- le délai commence à courir du jour où la marchandise a été livrée en cas de perte
partielle, avarie ou retard.
- en cas de perte totale, les délais commencent à courir à partir du 30 ème jour après
expiration du délai convenu ou à défaut de délai convenu, à partir du 60 ème jour à
compter de la prise en charge de la marchandise.
- dans tous les autres cas, les délais courent à partir d'un délai de 3 mois à compter
de la conclusion du contrat.
Pour les délais qui se comptent en jours, le point de départ est minuit (0h00).
La CMR prévoit que le régime de la prescription est soumis à la loi du juge saisi
(suspension, interruption etc.). L'assignation, même devant un juge incompétent, va
interrompre la prescription alors qu'ne mise en demeure ne va pas l'interrompre.
La CMR (antérieure à la Convention de Bruxelles) prévoit que l'action est portée, en
l'absence de choix, devant le juge du pays sur le territoire duquel le défendeur a sa
résidence habituelle ou au lieu de prise en charge ou de livraison de la marchandise.
Idem règlement communautaire du 22 déc. 2000.
2) Les dommages et intérêts
En principe, selon la CMR, seul le préjudice matériel doit être indemnisé en fonction
de la dépréciation de la marchandise mais le texte fixe des limites: si l'ensemble de
la marchandise est déprécié par l'avarie l'indemnisation ne peut pas dépasser le
montant prévu pour perte totale. Le texte prévoit aussi les modalités de calcul et
d'appréciation de cette indemnisation.
Quel que soit le montant des dommages et intérêts, il faut se référer à l'unité de
compte et l'indemnité ne pourra être supérieure à la somme obtenue en multipliant
les kilos manquants par 8,33 (ex: si euros et 100 kg perdus 833 euros
d'indemnisation) sauf déclaration de valeur.
Exception: en cas de faute lourde du transporteur, la réparation est intégrale.
 
Chapitre 3: Le contrat de commission de transport
 
Le contrat de commission est une notion juridique souvent inconnue à l'étranger et
ignorée par conséquent par les conventions internationales. Ainsi, la CMR ne peut
pas s'appliquer si le transport se réalise grâce à un commissionnaire. Le contrat de
commission de transport de marchandises est une figure juridique (française)
autonome distincte du contrat de transport même si pendant longtemps, ils étaient
confondus. La confusion résulte du fait que ces 2 conventions ont pour objet le
déplacement d'une marchandise d'un lieu à un autre, les contrats étant exécutés par
des professionnels tenus d'une obligation de résultat.
Lorsque le déplacement de la marchandise suppose l'utilisation de plusieurs services
et de plusieurs types de véhicules, l'expéditeur a tout intérêt à s'adresser à un
commissionnaire, c'est plus facile pour lui et sa responsabilité ne sera aussi souvent
engagée.
ex: un commerçant désire expédier ses produits de Lille à Los Angeles, si ce
commerçant travaille seul, il devra d'abord passer un contrat avec un transporteur
routier ou ferroviaire pour acheminer son envoi par avion ou par bateau. S'il choisit le
bateau, il devra contacter un transitaire portuaire puis un transporteur maritime qui
acheminera la marchandise jusqu'à New-York. Il devra prendre contact avec un
transitaire américain pour que la marchandise soit emmenée jusqu'à un aéroport, il y
aura ensuite un transporteur aérien jusqu'à Los Angeles puis un nouveau transport
routier. Toute cette opération est très lourde à mener et gérer pour un commerçant, il
est donc plus simple de choisir un commissionnaire puisque son travail sera
justement d'organiser le déplacement de la marchandise et de faire la jonction entre
tous les transporteurs. De plus, en cas de problème, si l'expéditeur a agi seul, il y
aura autant de juges compétents que de contrats passés alors que le passage par
un commissionnaire permet de n'avoir qu'un seul juge compétent: celui du
commissionnaire, peut importe à quel stade du transport le problème survient.
Pour des raisons de trésorerie il est aussi parfois plus intéressant de passer par un
commissionnaire.
 
Section 1: La détermination de la commission de transport
La loi ne donne aucune définition du contrat de commission de transport et cette
absence de définition a aussi contribué à la confusion entre commission et contrat de
transport. Finalement, la Ccass est intervenue le 16 fév. 1988 en jugeant que la
commission de transport est la convention par laquelle le commissionnaire s'engage
envers le commettant à accomplir pour le compte de celui-ci, les actes juridiques
nécessaires au déplacement de la marchandise d'un lieu à un autre, elle se
caractérise par la latitude laissée au commissionnaire d'organiser librement le
transport par les voies et moyens de son choix, sous son nom et sous sa
responsabilité, ainsi que par le fait que cette convention porte sur le transport de bout
en bout.
En vertu de cette définition, le contrat de commission comporte plusieurs éléments
fondamentaux dont on peut déduire les critères de qualification qui vont permettre de
distinguer la commission des conventions voisines.
1) Les éléments de qualification du contrat de commission de transport
Pour la Ccass, la définition est importante car depuis 1992, elle affirme régulièrement
que l'inscription d'une entreprise au registre des commissionnaires de transport n'est
pas suffisante pour établir sa qualité de commissionnaire dans l'opération visée.
Même en présence d'un commissionnaire, il faut que l'opération conclue avec lui
s'analyse comme un contrat de commission: il faut que la personne soit un
intermédiaire, que cet intermédiaire soit un organisateur de transport, il faut qu'il
agisse en son nom personnel et qu'il supervise le transport de bout en bout i.e. du
début à la fin. Cela signifie que la qualité de commissionnaire ne se présume pas et
les tribunaux comme la Ccass affirment que c'est à celui qui se prévaut de la qualifié
de commissionnaire ou qui l'attribue à son adversaire qui doit en rapporter la preuve.
A) Le commissionnaire est un intermédiaire
La commission de transport suppose l'interposition d'un troisième personnage entre
l'expéditeur et le transporteur qui va superviser le déplacement de la marchandise.
L'opération donne donc naissance à 2 séries de rapports contractuels, d'une part
existe le contrat de commission conclu entre l'expéditeur commettant et le
commissionnaire et d'autre part les contrats de transport, manutention, entreposage
etc. qui sont conclus entre le commissionnaire et des auxiliaires de transport pour
faire parvenir la marchandise à destination. Ces deux types de rapports juridiques ne
doivent pas être confondus. Cette bivalence du contrat se retrouve dans Ccom
Art.L132-8 qui dispose que la lettre de voiture forme un contrat entre l'expéditeur, le
commissionnaire et le voiturier. L'interposition d'une personne indépendante ne vaut
pas systématiquement commission de transport. Ainsi, lorsqu'une entreprise
achemine dans l'un de ses véhicules des envois provenant d'expéditeurs différents, il
n'y a pas d'intermédiaire, il s'agit d'un envoi groupé, il y a simplement plusieurs
expéditeurs groupés pour une opération de transport.
B) Le commissionnaire est un organisateur de transport
Cette caractéristique d'organisateur de transport répond à une exigence
psychologique du commettant. L'expéditeur qui s'adresse à un commissionnaire de
transport attend de lui un service précis. L'expéditeur va demander au
commissionnaire de gérer au mieux le déplacement et donc d'effectuer la soudure
entre les différents auxiliaires de transport. Le commissionnaire n'est pas obligé de
faire tout lui-même, il peut se décharger sur les transitaires mais ces personnes
seront sous sa responsabilité. L'expéditeur cherche aussi à se dégager de cette
surveillance lorsqu'il recourt à un commissionnaire. Le commissionnaire promet à
son client ce que la Ccass appelle organiser le transport de bout en bout. Cette
obligation de soigner le transport de bout en bout est toujours vérifiée par les
tribunaux sous le contrôle de la Ccass. La Ccass peut très bien casser un arrêt
d'appel au motif que la CA n'a pas expliqué en quoi le transport a été organisé de
bout en bout par celui que l'on prétend être commissionnaire.
Le commissionnaire va avoir en contrepartie toute liberté quant au chemin emprunté
et quant aux moyens utilisés pour parvenir à destination. En contrepartie de cette
liberté, il assumera la responsabilité du déplacement promis.
Pour ces différentes raisons, on comprend pourquoi on estime que la commission de
transport est un métier impliquant que la commissionnaire soit un professionnel,
ainsi, sans caractère professionnel, la qualité juridique de commissionnaire ne peut
être reconnue. La doctrine et la jurisprudence s'accordent sur ce point: si un non
professionnel se chargeait à titre bénévole ou moyennant rémunération, de soigner
un transport de bout en bout, il agirait comme un mandataire ordinaire et sa
responsabilité serait appréciée comme celle d'un mandataire gratuit ou salarié. Un
transporteur organisant le transport de bout en bout étant un professionnel, pourra se
voir reconnaître la qualité de transporteur.
2) La distinction de la commission et des conventions voisines
Pour la doctrine, l'histoire de la commission de transport est celle d'une lutte difficile
pour conquérir son autonomie à l'égard de certaines conventions voisines avec
lesquelles elle a souvent été confondue. Si en droit, la confusion n'est plus possible,
en revanche, elle continue à être entretenue en pratique ce qui rejailli sur le
contentieux et empêche parfois les actions en réparation ou en responsabilité
d'aboutir.
A) Commission et contrat de transport
Les fonctions économiques du commanditaire et du transporteur sont différentes et
vont rejaillir sur leurs statuts juridiques.
La distinction est fondamentale car Cass 17 fév. 1998 a jugé que la question de
savoir si un opérateur a agit comme commissionnaire ou comme transporteur est
une contestation sérieuse empêchant le juge des référés de statuer.
1) Les intérêts de la distinction
La distinction présente de multiples intérêts pratiques puisque le commissionnaire
peut s'exonérer de sa responsabilité pour les pertes et avaries de la marchandise
survenues en cours de transport (Ccom Art.L132-5). En revanche, dans ce domaine,
le voiturier ne peut insérer de clause de non responsabilité (Ccom Art.L133-1 al.3).
 
Le commissionnaire ne peut pas se prévaloir de la fin de non-recevoir tirée de
l'expiration du délai de 3 jours (Ccom Art.L133-3) alors que le voiturier s'en prévaut
régulièrement du fait de son efficacité.
 
Commissionnaire et transporteur bénéficient tous deux d'un privilège mais celui du
commissionnaire a pour fondement le Ccom alors que celui du transporteur est
édicté par le Cciv. Ces privilèges ont une assiette différente: le voiturier a un privilège
tant qu'il transporte et donc tant qu'il est en possession de la marchandise alors que
le commissionnaire peut utiliser le privilège pour obtenir le paiement d'un
déplacement antérieur.
 
En matière de prescription:
- action contre le transporteur: prescription d'1 an (Ccom Art.L133-6)
- action contre le commissionnaire: 1 an ou 10 ans en fonction de l'acte litigieux.
En matière aérienne, la prescription est d'1 an contre le commissionnaire et de 2 ans
pour le transporteur aérien.
2) Les critères de distinction
Dans le transport comme dans la commission, le déplacement repose sur une
obligation de résultat, la nature de l'obligation n'est donc pas un critère de distinction,
il faut analyser son contenu i.e. la promesse du cocontractant à son client.
Le commissionnaire promet de soigner le transport de bout en bout. Dans cet
objectif, il va conclure pour le compte de son client tous les actes juridiques qui vont
permettre à la marchandise d'arriver à destination. Le cadre général des opérations
est donc celui du mandat. De son côté, le transporteur agit pour son propre compte
et effectue des actes matériels. Ainsi, les conditions d'exécution du déplacement de
la marchandise permettent de déterminer la nature juridique du contrat, les juges s'y
attacheront donc en cas de litige.
a) Les conditions d'exécution matérielle du déplacement
Les juges s'intéressent d'abord à l'exécution matérielle du déplacement. Lorsque
l'opérateur exécute lui-même le déplacement, il s'agit d'un transporteur, dans le cas
contraire, d'un commissionnaire. Cependant, parfois, l'expéditeur ne sait pas, lors de
la conclusion du contrat, si le transporteur va transporter lui-même ou s'il va charger
une autre personne du transport, il ne va le découvrir qu'après coup et en cas de
problème. Ce raisonnement n'est donc pas conforme à la logique juridique. En effet,
c'est l'échange des consentements qui fait naître les obligations des parties, une fois
le contrat conclu, les obligations qui génèrent sont donc en définitivement fixées.
La question n'a pas fait l'objet de jurisprudence en France mais les cours d'Anvers et
de Bruxelles estiment que lorsque l'entrepreneur accepte un ordre de transport sans
faire connaître qu'il entend agir en qualité de commissionnaire, il est
automatiquement qualifié de transporteur.
b) La commune intention des parties
Le juge s'attache aussi à la commune intention des parties. La Ccass semble
privilégier cette approche puisqu'elle estime que lorsque la commune intention de
partie est clairement affichée, elle doit être seule prise en compte, les conditions
matérielles ne pouvant jamais la remettre en cause. Ainsi, celui qui se présente
comme transporteur, traite comme transporteur et qui en cours de transport a
recours à un autre transporteur, reste néanmoins transporteur (alors qu'il est
finalement commissionnaire).
c) Le critère de l'accessoire
En pratique, des difficultés surgissent du fait que les entreprises de transport
cumulent les fonctions de commissionnaire et de transporteur, sont à la fois l'un et
l'autre.
La doctrine s'est posée la question de l'application du principe selon lequel
l'accessoire suit le principal ce qui reviendrait donc à déterminer l'activité dominante.
Les auteurs estiment globalement qu'il faut distinguer selon les intérêts en jeu ce qui
conduit à retenir la qualification la plus caractéristique, la doctrine rejette donc
l'application de l'adage accessorium sequitur principale.
En revanche, les juges du fond appliquent l'adage pour adopter une qualification
unique. Ainsi, un commissionnaire conservera cette qualité pour toutes les phases
de l'opération même si à un moment donné il a exécuté lui-même le transport. Cette
solution permet aux juges de sanctionner le commissionnaire puisqu'il ne pourra
invoquer la fin de non recevoir de Ccom Art.L133-3. Globalement, cette façon de
raisonner correspond le plus à l'idée du transport que pouvait avoir l'expéditeur. En
effet, juridiquement il n'est pas sain en droit d'une partie contractante puisse choisir
telle ou telle qualité selon ce que son propre intérêt lui commande.
B) Commission de transport et contrat de transit ou de mandat
Dans tous les cas, on est en présente d'un contrat de représentation i.e.
d'intermédiaires qui contractent et agissent pour le compte d'autrui. D'ailleurs, la
Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur les contrats d'intermédiaires concerne
notamment ces 3 types de contrats.
1) Les intérêts de la distinction
Le transitaire est un mandataire ayant une qualification particulière.
Le commissionnaire est garant de ses substitués car il les a choisi pour mener à bien
la mission qui lui a été confiée.
Par contre, le transitaire est un simple mandataire et il ne va donc répondre que de
ses fautes personnelles prouvées.
ex: défaut d'arrimage des colis transportés. La faute est peut être imputable au
voiturier et s'il y a eu un contrat de commission, au commissionnaire. En revanche, la
responsabilité du transitaire ne pourra être mise en cause.
Le transitaire est seulement tenu d'exécuter les instructions directes de son mandant
et il doit préserver les recours éventuels. Ainsi, le transitaire va prendre tous les
mesures nécessaires à la conservation de la marchandise. En revanche, il n'est pas
tenu de la surveiller physiquement en permanence alors que le transporteur et le
commissionnaire doivent avoir vue directe sur la marchandise.
Par ailleurs, les actions en justice contre le commissionnaire doivent être intentées
dans le délai d'1 an alors que celles intentées contre le transitaire sont soumises au
droit commun (10 ans).
De plus, le transitaire ne bénéficie d'aucun privilège particulier pour garantir sa
rémunération.
Enfin, la profession de commissionnaire est étroitement réglementée alors que celle
de transitaire est libre puisque. Le transitaire a uniquement besoin d'accomplir une
formalité administrative s'il accomplit des formalités en douane.
2) Le critère de distinction
Le transitaire est un mandataire salarié alors que le commissionnaire est un
intermédiaire indépendant. Ce critère est très efficace. Si l'expéditeur s'adresse à un
commissionnaire, c'est pour se libérer de certaines tâches et non pour lui dicter sa
conduite point par point. Même si l'expéditeur donne des instructions au
commissionnaire, il doit lui laisser une marge de liberté. De son côté, le transitaire
obéit à des ordres précis de l'expéditeur ou du commissionnaire qui recourt à ses
services.
Ainsi, si la personne n'a aucune marge de manœuvre les juges la qualifieront de
transitaire.
C) Commission et contrat de courtage
Le courtier se borne à mettre en relation deux contractants, il va les présenter l'un à
l'autre et va les aider à s'entendre d'où une obligation de présentation.
Le courtier rédige parfois le contrat mais il n'agit pas pour le compte d'autrui, le
coutier n'est pas un représentant.
Il y a ainsi une activité de fait puisqu'aucun lien de droit particulier ne se crée.
Ainsi, courtage et commission ne peuvent être confondus car si le coutier reste
étranger à la conclusion du contrat. En revanche, le commissionnaire passe lui-
même des contrats pour le compte de son client. Le commissionnaire prend
l'opération à son compte et va conclure en son nom personnel tous les actes
nécessaires à la réalisation du transport.
 
Section 2: Les obligations des parties au contrat de commission
1) Les obligations du commettant
En général, le commettant est l'expéditeur de la marchandise, il a donc l'obligation de
remettre les marchandises au commissionnaire quand ce dernier s'est engagé à la
faire parvenir à destination. Le commettant doit ensuite acquitter le prix de la
commission dont le paiement est garanti au commissionnaire par un privilège (Ccom
Art.L132-2).
A) La remise des marchandises
La remise des marchandises doit s'effectuer aux conditions prévues au contrat ou à
celles fixées par le transporteur. Une présentation irrégulière de la marchandise peut
entraîner la résolution du contrat s'il a déjà été conclu, s'il n'a pas été conclu, elle
empêchera la conclusion du contrat, c'est le cas lorsque le commissionnaire refuse la
marchandise avant tout accord de volonté.
En pratique, le respect de cette obligation ne fait gère de difficulté puisque le
commettant a tout intérêt à la respecter. De plus, si une contestation apparaissait, on
ne pourrait recourir à l'expertise prévue par les textes puisque Ccom Art.L133-4
précise que l'expertise ne peut être demandée que par les parties au contrat de
commission. Il faut donc à tout prix que le contrat ait été conclu.
B) Le paiement du prix
La fixation du prix et les modalités de paiement relèvent du contrat. La LOTI prévoit
uniquement que cette rémunération est fonction des services effectivement rendus.
En pratique, on utilise fréquemment le prix au forfait par référence au nombre de
tonnes ou de mètres cube. Cette pratique est d'autant plus fréquente que cela
permet de distinguer le commissionnaire du transitaire puisque le transitaire, lui, est
obligé de facturer de manière détaillée.
Le prix comprend d'une part le montant de la commission (qui correspond à la
mission du commissionnaire de prendre soin de la marchandise) et d'autre part le
remboursement des frais que le commissionnaire aura avancés pour le compte du
commettant (notamment pour tous les contrats satellites: manutention etc.).
Une fois convenu, le prix demeure dû même si le commettant ne remet pas la
marchandise au commissionnaire sans pouvoir invoquer de motif sérieux. Cela est
d'autant plus compréhensible que dans la majorité des cas le paiement du prix
intervient dans le cadre d'un compte courant. Ainsi, des juges ont estimé qu'un
commettant qui avait confié à un commissionnaire l'acheminement d'une grue est
tenu de régler l'intégralité du prix convenu diminué des frais de chargement et cela
au motif que ce commettant avait renoncé à l'acheminement 24 heures avant le
départ, puisque tout été préparé, le commissionnaire a rempli une partie essentielle
de sa mission, le paiement est donc dû.
Le compte courant permet d'assurer le décompte de tous les frais et débours
consentis par le commissionnaire depuis la conclusion du contrat. Si plusieurs
affaires sont traités les unes après les autres, entre les mêmes parties, le compte
devient un compte courant comprenant d'un côté les créances de commission et les
avances de frais consentis par le commissionnaire et de l'autre les acomptes et
versements d'argent effectués par le commettant. La Ccass estime qu'un tel compte
développe tous les effets d'un compte courant mais il n'y aura de compte courant que
si les parties l'on voulu i.e. le commissionnaire ne peut le créer unilatéralement.
Lorsque le compte courant n'existe pas ou n'est pas suffisant, le paiement résultera
du privilège de Ccom Art.L132-2 qui dispose que le commissionnaire a privilège sur
la valeur des marchandises faisant l'objet de son obligation et sur les documents qui
s'y rapportent pour toutes ses créances de commission nées même à l'occasion
d'opérations antérieures.
C) Les conditions d'exercice du privilège du commissionnaire
Assiette: tous les biens détenus par le commissionnaire peuvent servir de garantie
aux créances qu'il a contre son commettant à condition qu'elles procèdent du contrat
de commission. Le commissionnaire n'est pas obligé d'avoir les marchandises, un
seul document suffit. Cela constitue un excellent moyen de pression pour obtenir
paiement.
Le commissionnaire peut exercer ce privilège grâce à des documents douaniers, des
documents relatifs au crédit documentaire ou encore grâce à un connaissement (en
matière maritime). Sans ces documents, l'expéditeur commettant ne peut pas être
payé des marchandises qu'il a fait acheminer. Par extension, la Ccass en 1989 a
estimé qu'un commissionnaire pouvait valablement retenir des chèques émis à
l'ordre de son client et obtenus lors de la livraison contre remboursement.
 
L'exercice du privilège suppose qu'il y ait identité entre le débiteur et le donneur
d'ordre. Il s'agit d'une sûreté légale mais le commissionnaire peut renoncer à son
privilège à la condition que cette renonciation résulte d'un engagement formel ou
d'un comportement non équivoque.
 
Il faut aussi que le commissionnaire soit de bonne foi quant à la propriété de la
marchandise et quant aux conditions dans lesquelles il en a pris possession. Les
tribunaux assimillent la situation au gage de telle sorte que le commissionnaire n'a
pas à vérifier si la chose remise est ou non grevée d'une clause de réserve de
propriété. Il en résulte que le commissionnaire peut opposer son privilège à
quiconque lui réclame la marchandise. La seule exigence est la bonne foi, bonne foi
du commissionnaire qui réside dans la croyance sincère et légitime que les
marchandises détenues sont la propriété de son débiteur. La bonne foi est présumée
et est appréciée au moment de la remise de la marchandise. C'est donc celui qui
conteste le privilège qui doit prouver la mauvaise foi.
 
Quant à la créance garantie, elle est également très largement conçue puisqu'elle
doit se rapporter à la commission. Le commissionnaire de bonne foi doit donc être
titulaire d'une créance certaine, liquide et exigible pour pouvoir bénéficier du
privilège. Lorsque la créance concerne des opérations antérieures, cela ne pose
aucune difficulté on doit simplement vérifier que l'action n'est pas prescrite.
 
Etant donné que les textes sont clairs, la jurisprudence permet d'agir devant le juge
des référés à la condition d'établir l'urgence car la rétention des marchandises peut
causer un trouble illicite. C'est le cas par exemple pour obtenir paiement pour le
transport d'objets constituant des cadeaux de fin d'année.
Le juge des référés sera compétent et pourra ordonner une mesure provisoire en
présence d'une difficulté sérieuse au fond. Le juge peut également cantonner la
rétention et donc ordonner uniquement une mainlevée partielle du droit de rétention.
Quand il n'y a pas d'urgence établie, la contestation se fait selon la procédure de
droit commun devant le Tcom.
 
Par ailleurs, le commissionnaire, du fait du privilège, peut réaliser le gage c'est-à-dire
se faire payer grâce à une vente aux enchères ou grâce à une attribution judiciaire
de la marchandise. En pratique, les commissionnaires n'hésitent pas à procéder de
la sorte la procédure étant rapide puisqu'elle peut intervenir 8 jours après l'invocation
du privilège. De manière générale, le commissionnaire préfère l'attribution judiciaire
car du fait du classement des privilèges le commissionnaire est primé par le
conservateur de la chose, par les douanes et par le Trésor public.
2) Les obligations du commissionnaire
Le commissionnaire a promis d'organiser le transport de bout en bout afin que la
marchandise parvienne à destination en bon état et à la date prévue. Il s'agit d'une
obligation de résultat. Parfois, les juges acceptent de tempérer la situation et
estiment qu'en cas de force majeure, l'obligation de livrer à une date précise devient
une simple obligation de moyens.
Le commissionnaire va devoir exécuter les engagements précis qu'il a pris envers
son commettant. Il doit respecter toutes les instructions du commettant car il avait la
possibilité de refuser le mandat qui lui est confié lorsque le commettant l'a contacté.
Le commissionnaire a de nombreuses obligations au départ, en cours de route et à
l'arrivée de la marchandise à destination.
A) Les obligations du commissionnaire au départ de la marchandise
Les moyens utilisés sont en principe à la discrétion du commissionnaire mais celui-ci
doit agir au mieux des intérêts de son commettant. On constate que le
commissionnaire a en fait 2 obligations au départ: soigner l'expédition et assurer la
marchandise. L'obligation d'assurer la marchandise ne peut être que le conseil
donné au commettant en vue de prendre cette assurance.
1) L'obligation de soin
Le commissionnaire choisit le mode de transport sauf clause contraire. Il doit tenir
compte de la nature de la marchandise, de l'urgence du transport et des garanties de
sécurité offertes à l'expéditeur. Compte tenu de ces circonstances, il doit choisir le
meilleur moyen de locomotion mais aussi les meilleurs auxiliaires de transport. Il doit
aussi s'assurer de l'existence et de la régularité des documents qui lui sont remis et
qui sont nécessaires au transport.
En parallèle, le commissionnaire dispose en tant que professionnel d'un devoir de
conseil à l'égard de ses clients. La jurisprudence estime ainsi qu'un commissionnaire
qui se charge d'un transport international est réputé connaître la réglementation des
différents pays traversés car ces législations étrangères peuvent avoir une incidence
sur les conditions du transport, sur le temps du transport et sur la réparation en cas
d'incident. Ce devoir de conseil est strictement limité à l'organisation du transport,
ainsi, CA Paris a estimé que le commissionnaire n'était pas tenu d'expliquer à son
client les formalités nécessaires pour éviter la forclusion prévue par la CMR, la CA
estime que c'est là "une affaire de juristes et commissionnaires et clients sont
souvent des profanes ou professionnels inexpérimentés". En fait, les juges
apprécient le devoir de conseil en fonction des circonstances, de la taille de
l'entreprise du commettant et des usages locaux.
2) L'obligation d'assurance
Le commissionnaire est tenu de vérifier si les transporteurs auxquels il a fait appel
sont convenablement assurés en ce qui concerne leur responsabilité contractuelle.
On s'est demandé si par prudence il ne devait pas prendre l'initiative d'assurer la
marchandise avant de la remettre à ses substitués. La réponse est différente selon
que le transport est terrestre ou maritime:
- lorsque la marchandise est acheminée par voie terrestre, la Ccass depuis 1992
estime que le commissionnaire n'a pas l'obligation d'assurer la marchandise si le
contrat de commission ne le prévoit pas. D'ailleurs, en matière de transport terrestre,
il est rare que l'expéditeur contracte une assurance spécifique puisque la clause
d'intérêt à la livraison peut suffire.
- en matière maritime, il est d'usage d'assurer la marchandise. La pratique étant
différente de celle du transport terrestre, les tribunaux estiment que le
commissionnaire de transport maritime ou combiné doit prendre l'initiative d'assurer
la marchandise.
Lorsque le commissionnaire est obligé d'assurer en vertu du contrat, il doit y
procéder mais, selon les tribunaux, il doit le faire avec discernement. S'il ne souscrit
pas d'assurance, il devra verser à son client une somme égale à l'indemnité que ce
dernier aurait reçu de l'assureur, il devient donc assureur.
Cette obligation d'assurance n'entre toutefois pas dans les obligations normales du
commissionnaire, elle fait l'objet d'un mandat spécial et la clause est détachable du
contrat de commission, elle subira donc une prescription de droit commun et non la
prescription annale applicable en matière de transport.
B) Les obligations du commissionnaire en cours d'acheminement de la
marchandise
En cours de route, l'obligation de soigner existe toujours, le commissionnaire a donc
l'obligation d'effectuer les opérations étapes par étapes et veiller au bon déroulement
de ces opérations. Il doit rendre compte à l'expéditeur et dans un délai raisonnable
des incidents et difficultés qu'il rencontre.
Au départ, sa mission commence lors de la prise en charge, c'est lui qui doit vérifier
l'arrimage car l'expéditeur est réputé profane en matière de transport, c'est lui aussi
qui doit veiller aux opérations de chargement, c'est donc lui qui recourra, au besoin,
à un manutentionnaire (l'expéditeur et le transporteur ne pouvant eux-mêmes
procéder au chargement).
Ensuite, il va suivre l'acheminement et va donc veiller au respect d'un temps
raisonnable et compatible avec la nature et l'objet de la prestation.
ex: c'est lui qui sera responsable s'il n'a pas tout mis en œuvre pour que la
marchandise arrive sur une foire exposition dont il connaît la date.
S'il y a changement de transport, c'est également le commissionnaire qui surveille la
marchandise à la charnière des deux transports (la rupture de charge), il peut se
faire aider par une transitaire.
ex: il est reproché régulièrement au commissionnaire en cas de transport de denrées
congelées de ne pas prendre toutes les mesures nécessaires pour maintenir la
chaîne du froid. Ce type de condamnation intervient lorsque le véhicule est impliqué
dans un accident de la circulation et que le commissionnaire doit affréter un nouveau
véhicule pour la suite du parcours, dans l'attente du véhicule il doit gérer les produits
congelés.
Cette responsabilité ne peut concerner que les dommages apparents, il est
impossible de demander au commissionnaire de connaître mieux la marchandise
que l'expéditeur.
C) Les obligations du commissionnaire à l'arrivée de la marchandise
Les obligations du commissionnaire ne disparaissent pas lorsque le camion, le train,
l'avion ou le navire arrive à destination, elles ne prennent fin qu'avec la livraison de la
marchandise au destinataire lui-même. Sur ce point, la jurisprudence est claire et
classique: la livraison à quai ne suffit pas à éteindre les obligations du
commissionnaire.
Le commissionnaire doit donc être présent ou représenté au lieu de destination. Si la
marchandise est perdue, avariée ou en retard, il doit conserver les recours de son
client. Si la marchandise est refusée par le destinataire, il doit en référer à son
commettant. Si la marchandise est acceptée sans réserve sa mission s'achève.
1) La conservation des recours du commettant
Lorsque la marchandise n'est pas livrée en bon état ou à la date prévue, le
commissionnaire doit éviter à son client la forclusion de Ccom Art.L133-3 ou de CMR
Art.30. Il doit donc accomplir toutes les diligences nécessaires à la procédure en
raison de la confiance qui existe dans tout contrat de commission entre commettant
et commissionnaire.
En pratique, cette conservation n'est pas évidente. En effet, le client qui traite avec
une commissionnaire a tendance à adresser ses protestations au commissionnaire
alors que les textes prévoient qu'elles soient envoyées au transporteur. D'ailleurs,
souvent, l'expéditeur ne connait que le commissionnaire et pas le transporteur. Si le
commissionnaire est toujours dans les délais pour le faire, il doit notifier ces
contestations au transporteur pour conserver les droits de son client (le délai est de 3
jours). Préserver un recours n'est pas l'exercer, le préserver consiste à tout faire pour
mettre le titulaire de l'action en l'état d'agir, le commissionnaire n'a pour mission que
de surveiller le transport, pas d'exercer les recours, s'il ne préserve par le recours, il
deviendra responsable. La Ccass en 1996 a cassé un arrêt de CA Paris qui avait
sanctionné le commissionnaire qui n'avait pas intenté à temps l'action appartenant à
son client.
2) En cas de refus de la marchandise par le destinataire
En cas de refus du destinataire, le commissionnaire doit en informer le commettant
sans délai et par des moyens de communication indiscutables i.e. il ne doit pas se
contenter de le faire par téléphone, il faut un écrit (fax, e-mail, lettre recommandée).
Si l'expéditeur lui enjoint de ne pas rapparier la marchandise, le commissionnaire
devient simple mandataire et ne sera responsable que de ses fautes prouvées. A
l'inverse, si le rapatriement est demandé, il donne naissance à un nouveau contrat
de transport qui restera sous la surveillance du commissionnaire jusqu'au retour de
la marchandise chez l'expéditeur.
Lorsque la marchandise n'est pas rapatriée, le commissionnaire a, comme les
transporteurs, la possibilité de laisser la marchandise à l'administration des domaines
qui procèdera à sa mise en vente.
 
Chapitre 4: Les actes spécifiques de transport
 
Chaque type de transport connaît des actes spécifiques i.e. des actes propres à sa
nature. Les plus connus existent en matière terrestre et maritime, il s'agit du
connaissement, du contrat d'affrètement et des différentes lettres de voiture.
 
Section 1: Le connaissement
Le connaissement est propre au droit maritime mais les transporteurs peuvent être
combinés et donc le connaissement peut exister à ce titre.
1) La définition du connaissement
Le connaissement est le document le plus utilisé pour prouver l'existence d'un contrat
de transport maritime. La Ccass en donne la définition suivante: le connaissement
est un titre représentatif de la marchandise valant essentiellement reconnaissance
par le transporteur de sa prise en charge et ne saurait être par lui-même constitutif
du contrat de transport, ce dernier résultant du seul accord de volonté des parties à
la convention. Le connaissement n'est que probatoire.
A l'échelon international, la convention de Hambourg du 31 mars 1978 précise que le
terme "connaissement" désigne un document faisant preuve du contrat de transport
et constatant la prise en charge ou la mise à bord des marchandises par le
transporteur ainsi que l'engagement de celui-ci de délivrer la marchandise contre
remise de ce document.
On reconnait au connaissement un triple rôle: c'est d'abord un reçu de marchandises
(si on a le document, c'est que la marchandise a été embarquée), ensuite il s'agit
d'un élément de preuve (si on l'a c'est qu'il a un contrat de transport) et enfin il s'agit
d'un titre représentatif de la marchandise (le document décrit les marchandises).
2) Le contenu du connaissement
Le connaissement est établi en 2 exemplaires originaux au moins: un pour le
chargeur et l'autre pour le capitaine du navire. C'est la loi du pays d'émission du
connaissement qui va régir ses conditions de forme si le transport est international.
En fait, la loi française contient peu de disposition, on sait seulement que le
connaissement doit fournir des informations précises quant à la marchandise
notamment son identification, sa quantité, son poids et son conditionnement. Ces
mentions ont une force probante à l'égard de toutes les parties puisque le
destinataire est en droit d'exiger une livraison conforme au connaissement.
Le connaissement doit aussi identifier le chargeur et le transporteur, le nom du
destinataire ne sera indiqué que lorsque le connaissement est un connaissement
nominatif.
Chaque original du connaissement doit être daté, la date est essentielle car elle va
conditionner l'ouverture d'un crédit documentaire. C'est la raison pour laquelle en
pratique, le connaissement est souvent antidaté. L'anti-datage permet d'être certain
que les fonds seront provisionnés. En cas de difficulté, l'anti-datage constitue une
faute équipollente au dol i.e. une faute lourde engageant la responsabilité de son
auteur.
Le transporteur doit signer le connaissement. Le chargeur en est dispensé mais en
pratique, il a tendance à signer également pour montrer qu'il accepte le
connaissement.
3) Les réverses au connaissement
Le capitaine du navire n'a pas la possibilité de vérifier les déclarations par un
examen systématique avant embarquement. Pour cette raison, il est autorisé à
émettre des réserves s'il sait ou s'il a des raisons de soupçonner que les indications
du chargeur sont inexactes ou encore s'il n'a pas les moyens suffisants d'effectuer le
contrôle.
Pour éviter les abus et les clauses de style, les réserves doivent répondre à
certaines conditions, elles doivent être précises et motivées et le transporteur doit
donc mentionner les inexactitudes ou la raison de ses soupçons. Ces réserves
doivent être inscrites sur le connaissement mais elles peuvent aussi être adressées
par voie séparée et dans ce cas, elles ne seront pas opposables au destinataire ou
au porteur du titre, elles permettront seulement au transporteur de garantir son action
récursoire contre le chargeur. Aucun texte n'impose le caractère contradictoire des
réserves, elles peuvent donc être refusées par le chargeur. Enfin, les textes ne
prévoient les réserves que sur les marchandises et ne visent pas l'emballage,
cependant la jurisprudence raisonne par analogie pour l'emballage car il semble
logique qu'un emballage défectueux ou en piteux état pousse le transporteur à
émettre des réserves. L'absence totale de réserves vaut présomption de bon état de
la marchandise reçue à l'embarquement, cette présomption est simple, elle peut être
combattue par tout moyen.
4) Les autres documents maritimes
A) Les documents similaires au connaissement
Ces documents émanent d'associations ou de fédérations internationales en matière
de transport maritime.
Il s'agit notamment du document FIATA (Fédération internationale des associations
de transitaires et assimilés), il s'agit d'un document de transport combiné négociable,
il suppose donc le transport par au moins 2 modes de transport différent.
Le transporteur devient un opérateur multimodal et engage sa responsabilité dans
les conditions classiques du contrat de transport.
En présence d'un commissionnaire, sera utilisé le document NVOCC.
Existe aussi le connaissement avec certificat d'assurance incorporé: ce document
complète le connaissement et le rend encore plus attirant et sécurisant pour le
cocontractant.
Enfin est apparu le connaissement électronique, il est très utilisé sur des petits trajets
ou des trajets rapides. Le système databank permet de déposer les connaissement
auprès d'une banque qui les détient pour le compte de qui il appartiendra et qui
recevra notification de tout transfert effectué sur la marchandise. En pratique, le
transporteur va enregistrer toutes les informations et va remettre un Code au
chargeur et le destinataire à l'arrivée va prendre connaissance du code et dès qu'il
aura le code donnera l'ordre de payer.
B) La lettre de transport maritime
La lettre de transport maritime devrait tomber en désuétude avec le connaissement
électronique. En effet, elle est apparue lorsque l'on a constaté que des transports
pouvaient être trop rapides et donc inadaptés au connaissement. En effet, le
connaissement est quand même un mécanisme lourd et long à mettre en œuvre.
Le transport peut être plus rapide en raison d'un parcours plus court ou parce qu'il
est effectué avec un navire plus rapide. Par exemple, la lettre de transport maritime
est très utilisée pour les transports transmanche. Dans ce cas, le chargeur va
expédier la marchandise au destinataire désigné et portera sur la lettre de voiture
maritime (LVM) la mention "reçu pour embarquement" et non pas la mention
"embarqué". La différence de terme explique la différence de responsabilité:
embarqué signifie qu'il y a eu vérification alors que reçu pour embarquement signifie
qu'il n'y a pas eu vérification. Le transporteur n'exerçant aucun contrôle de la
marchandise, le temps mis pour les formalités diminue et devient raisonnable par
rapport au transport.
 
Section 2: Les lettres de voiture en matière terrestre
Ccom Art.L132-8 le contrat de transport est matérialisé par la lettre de voiture qui
forme un contrat entre l'expéditeur, le voiturier, le destinataire et éventuellement le
commissionnaire. Il y a de fait, autant de lettres de voiture que de type de transport
terrestre.
1) Le document valant lettre de voiture
Ccom Art.L132-8 préconise l'établissement d'une lettre de voiture matérialisant le
contrat de transport et Ccom Art.L132-9 en précise le contenu.
L'établissement de la lettre de voiture a été rendu obligatoire en 1999 à peine d'être
sanctionné par une contravention de 5ème classe.
La lettre de voiture et ses équivalents doivent être présentés sur route à toute
réquisition des agents de l'Etat chargé du contrôle des transports (l'expression est
très large: police, douane, ministère des transport etc.).
En outre, ces documents doivent être conservés par l'entreprise de transport pendant
un délai de 2 ans car ils peuvent être demandés sur réquisitions des mêmes agents.
Ces éléments conservés par l'entreprise doivent permettre aux agents de l'Etat
d'accéder aux informations relatives au donneur d'ordre et au prix facturé par
l'entreprise de transport.
2) Le contenu de la lettre de voiture
La lettre de voiture doit être rédigée en autant d'originaux que de parties et un
exemplaire supplémentaire doit se trouver à bord du véhicule. Lorsque le contrat
prévoit plusieurs opérations de chargement et de déchargement, il est possible de
rédiger une seule lettre de voiture à condition de décliner toutes les phases.
S'il s'agit d'un transport groupé, le transporteur peut aussi faire une seule lettre de
voiture mais en pratique, il fait autant de lettres de voiture que d'envois pour éviter
les difficultés en cas de contrôle. Néanmoins, le transporteur qui a fait une seule
lettre de voiture disposera de 3 jours pour donner aux agents contrôleurs les détails
de l'envoi.
En pratique, la forme est libre, les textes admettent même son émission par des
moyens informatiques à l'intérieur du véhicule.
Il faut au minimum les renseignements suivants: la date, le nom, l'adresse et le
numéro SIREN ou numéro d'identification intracommunautaire du transporteur, les
coordonnées complètes de l'expéditeur, la date et l'adresse complète du lieu de
chargement, le nom du destinataire et l'adresse complète du lieu de déchargement.
La lettre de voiture est établie par le transporteur avant le transport et elle va être
complétée tout au long du transport, en effet, toutes ces précisions vont permettre la
facturation au client, il faudra donc indiquer avec précision les délais, l'heure de
départ et celle d'arrivée.
La lettre de voiture va être signée par tous les intervenants au transport de
l'expéditeur au destinataire compris mais il est toujours possible de refuser de la
signer à condition de motiver le refus.
3) La lettre de voiture de déménagement
Il existe une lettre de voiture spécifique en matière de déménagement (NB: les
déménageurs font généralement signer une lettre de voiture classique et non une
lettre de voiture de déménagement afin d'éviter ce régime spéciale).
La lettre comporte obligatoirement: les coordonnées de l'entreprise déménagement,
le nom et l'adresse du client, le mode d'exécution du transport, le volume du mobilier,
les lieux de chargement et livraison la date limite des opérations et le numéro
d'inscription de l'entreprise de déménagement au registre des transporteurs et
loueurs.
Cette lettre de voiture est établie en 4 exemplaires:
- le premier constitue la souche et est conservé par l'entreprise,
- le deuxième est le double de la souche qui est remis au client avant le
déménagement,
- le troisième exemplaire va accompagner le mobilier en cours de transport, c'est le
bulletin de livraison: c'est sur ce bulletin que le client émettra des réserves ou signera
une décharge, ce bulletin est conservé par l'entreprise.
- le quatrième exemplaire est le double du bulletin de livraison, il est remis au client.
Pour la jurisprudence, le contrat de déménagement est soit un contrat de service soit
un contrat de transport, tout dépend des opérations convenues entre les parties.
C'est la raison pour laquelle il faut faire très attention lors de la conclusion du contrat
car de la qualification dépendra la procédure applicable et les textes applicables: soit
le droit commercial général soit le droit des transport or le particulier a intérêt à
l'application du droit commercial général.
4) Le contrat de transport ferroviaire
Il s'agit du récépissé de chemin de fer. Le récépissé est le duplicata de la déclaration
d'expédition qui et établie et signée par l'expéditeur sur un formulaire spécial fourni
par la SNCF. La SNCF est un transporteur comme les autres et ses opérations de
transport sont régies par Ccom Art.L133-1 et suiv. Il s'agit d'un transporteur comme
les autres donc la SNCF a le même régime d'obligations et de responsabilité qu'un
transporteur terrestre. Ainsi, celui qui traite avec la SNCF n'est pas réputé avoir signé
un contrat d'adhésion, il a toujours la possibilité de négocier librement les conditions
du transport. Les tribunaux vérifient que les demandes formulées correspondent aux
possibilités offertes par la SNCF. L'exemplaire de la SNCF voyage avec la
marchandise, le récépissé est remis au client.
 
Titre 2: Les acteurs du transport
 
Chapitre 1: Le commissionnaire
 
Selon la Ccass, depuis le 16 fév. 1988, le commissionnaire est un intermédiaire, un
organisateur pouvant conclure tout contrat nécessaire à la réalisation de sa
prestation. Les deux premiers éléments sont nécessaires, il n'y a commission de
transport qu'en présence d'une entreprise intervenant comme intermédiaire avec une
marge de manœuvre suffisante pour l'organisation de l'opération. La Ccass estime
que l'inscription au registre des commissionnaires de transport ne suffit pas à
prouver la qualité de commissionnaire. Cela signifie donc que le commissionnaire
bénéficie d'un statut.
 
Section 1: Le statut de commissionnaire
Pendant longtemps n'a existé qu'un statut privé ce qui a entraîné des confusions.
Depuis quelques années, il existe un statut public qui fait l'objet d'une réglementation
très stricte dans l'intérêt général et en parallèle se développe un statut international.
1) Le statut public du commissionnaire
L'exercice de la profession de commissionnaire de transport est réglementé par un
décret du 5 mars 1990 pris en application d'une directive européenne du 29 juin
1982. Par ailleurs, la LOTI Art.8 prévoit que le pouvoir exécutif a la faculté de
règlementer la profession de commissionnaire. Cette règlementation a été un peu
modifiée en 1999 dans la continuité de la loi Gayssot.
L'exercice de la profession de commissionnaire est subordonné à des conditions
particulières et à la nécessité de s'inscrire auprès des directions régionales de
l'équipement (DRE).
A) Les conditions d'exercice de la profession de commissionnaire
Sont concernées, la capacité professionnelle, la capacité financière ainsi que des
conditions d'honorabilité pour soi-même et dans le contrôle des sous-traitants.
1) La capacité professionnelle
Cette condition doit être remplie par la personne qui assure la direction effective et
permanente de l'entreprise et à tout le moins, dans l'entreprise, celle qui dirige la
branche commission de transport.
Cette personne doit avoir satisfait à un examen écrit (organisé chaque année) ou
être titulaire d'un diplôme équivalent. Par ailleurs, les titulaires de diplômes de
l'enseignement supérieur ou technique mentionnant une épreuve relative au
transport ont accès direct à la profession. En l'absence de la mention "transport", le
diplôme permet d'accéder à l'attestation de capacité s'il est complété par des
éléments établissant une connaissance nécessaire à l'exercice de la profession.
Le décret de 1999 a supprimé la passerelle résultant de l'expérience professionnelle
car elle n'était pas utilisée.
2) La capacité financière
Cette condition permet de vérifier que le commissionnaire dispose des moyens de
faire face à ses engagements. Il faut que le commissionnaire ait les moyens
financiers de régler ses fournisseurs de services sans faire dépendre ses règlements
de ceux de sa clientèle.
Les commissionnaires doivent ainsi disposer de capitaux propres, de réserves ou de
cautions bancaires pour un montant au moins égal à 100.000 euros. Le montant des
cautions bancaires ne peut dépasser 49 % des ressources, il faut donc de la
trésorerie.
Cette condition financière doit exister en permanence: si l'entreprise ne peut plus en
justifier, elle sera radiée après mise en demeure de régulariser restée sans effet
pendant un délai de 3 à 12 mois.
Si une entreprise cumule l'activité de transporteur et l'activité de commissionnaire,
elle doit aussi cumuler les conditions financières (75.000 pour le voiturier + 100.000
pour le commissionnaire).
3) Les conditions d'honorabilité
Le décret de 1990 réputait honorables les personnes qui n'étaient pas frappées
d'une interdiction d'exercer une profession industrielle ou commerciale résultant
d'une condamnation, d'une déchéance ou d'une sanction administrative et
commerciale.
Le décret de 1999 a considérablement renforcé cette condition d'honorabilité, il
donne une liste détaillée des personnes devant répondre à cette condition et
énumère les condamnations entraînant la déchéance de l'honorabilité.
En ce qui concerne les personnes: est concernée la personne assurant la direction
permanente et effective de l'activité de commission mais il faut aussi que les
conditions soient remplies par le chef d'entreprise, les associés, les gérants, le
président du conseil d'administration.
En ce qui concerne les condamnations: il faut que la personne ne commette pas une
infraction entraînant une condamnation mentionnée au bulletin n°2 du casier
judiciaire (B2): les infractions relatives à l'alcoolémie (ivresse publique, conduite en
état d'ivresse), le refus de se soumettre au dépistage d'alcoolémie, le délit de fuite, le
refus d'obtempérer, l'entrave à la circulation, usage volontaire de fausse plaques,
trucage des limiteurs de vitesse, défaut de permis correspondant à la catégorie du
véhicule, annulation ou suspension de permis, travail clandestin ou dissimulé, usage
d'un titre périmé, infractions relatives aux étrangers, et depuis 1995 délit de prix
abusivement bas.
Les personnes résidant en France, françaises ou étrangères, depuis moins de 5 ans
doivent prouver leur honorabilité et l'absence de condamnation dans leur ancien
pays d'origine ou de séjour.
4) L’obligation de contrôle des sous-traitants
Avant de confier une mission, une expédition à une personne, le commissionnaire a
depuis 1999, l’obligation de vérifier que cette personne est habilitée à exercer
l’activité demandée i.e. il est tenu de contrôler formellement si le sous-traitant choisi
est bel et bien inscrit au registre des transporteurs publics.
Il doit également tenir et conserver un registre des opérations d’affrètement sous
pleine d’une amende maximale de 1.500 euros.
En outre, il doit garder tous les justificatifs des deux derniers exercices comptables.
Enfin, s’il constate une modification de nature à influer sur l’inscription au registre, il
doit dénoncer au préfet ce changement.
B) Le titre d’exploitation
L’exercice de la profession de commissionnaire de transport suppose une
autorisation administrative. A l’origine, il s’agissait d’une licence de commissionnaire,
elle était nécessaire et CE 25 juill. 1986 a annulé un acte au motif que le transporteur
armateur disposait d’un connaissement direct mais ne justifiait pas être titulaire d’une
licence de commissionnaire. Le système de licence était assez lourd, le décret de
1990 confirmé par celui de 1999 a substitué à cette licence, l’inscription sur un
registre régional tenu par les directions régionales de l’équipement (DRE).
1) Le certificat d’inscription
L’inscription sur le registre est matérialisée par la remise d’un certificat d’inscription.
Ce certificat va habiliter l’entreprise à exercer son activité de commissionnaire sur
tout le territoire métropolitain. Cette autorisation est personnelle et incessible. Le juge
administratif estime qu’en cas de transmission ou de location du fonds de commerce,
le bénéficiaire de la transmission ou le locataire doit demander une nouvelle
inscription qui ne lui sera accordée que s’il remplit les conditions requises.
Le refus d’inscription opposé par le préfet peut faire l’objet d’un recours juridictionnel.
2) Les sanctions
L’exercice de l’activité de commissionnaire sans le titre d’exploitation est passible de
sanctions pénales. De plus, à l’audience, les entreprises régulièrement autorisées
peuvent se porter parties civiles et demander la condamnation du commissionnaire
fautif au paiement de dommages et intérêts. Cass Crim estime cependant que la
partie civile doit préciser les conditions dans lesquelles l’infraction a pu porter atteinte
à ses droits. En pratique, ce sont donc les syndicats, les représentants des différents
auxiliaires de transport qui se portent parties civiles et demandent 1 euro de
dommages et intérêt à titre symbolique (atteinte à l’honneur de la profession).
Il existe aussi une sanction administrative : celui qui a exercé sans s’inscrire n’aura
aucune chance de s’inscrire ultérieurement, ne pourra régulariser sa situation (il ne
remplit pas les conditions d’honorabilité).
Celui qui est inscrit et qui commet un manquement grave ou qui ne répond plus à
l’une des conditions fera l’objet d’une radiation à titre temporaire ou définitif. La
radiation est prise par le préfet, il s’agit d’une décision administrative susceptible de
recours juridictionnel. La radiation sera temporaire si une personne dénonce au
préfet des retards importants ou répétés dans le paiement des transporteurs
sollicités par le commissionnaire, le préfet va mettre en demeure de régulariser.
C) Le domaine de la réglementation
En 1961, les textes ne concernaient que la commission de transport terrestre. Les
décrets de 1990 et 1999 règlementent toutes les formes de commission de transport,
quel que soit le mode de locomotion utilisé mais des précisions sont données en ce
qui concerne les opérations et les opérateurs.
1) Les opérations
Les opérations visées sont déterminées de façon large: opérations de groupage,
opérations d’affrètement, opérations de bureau de ville, opérations de grande
envergure (lorsque le commissionnaire prend en charge des marchandises en
provenance ou à destination du territoire national avec le concours de transporteurs
publics). Toute l’activité de commissionnaire est prise en compte, qu’il s’agisse d’un
transport terrestre, fluvial, maritime ou aérien.
En revanche, la règlementation ne s’applique pas aux activités exercées par les
courtiers de fret et les dépositaires de colis, ce sont des intermédiaires mais pas des
commissionnaires. Ne sont pas non plus pris en compte les opérations de transit.
2) Les opérateurs
Le décret vise uniquement les entreprises établies en France. Il s’agit d’entreprises
ayant leur siège social en France ou un établissement principal en France mais aussi
des entreprises étrangères qui ont, sur le territoire français, une agence ou une
succursale, ce texte vaut donc loi de police.
Les ressortissants de l’UE ont accès à la profession dans les mêmes conditions que
les français sous réserve de certains aménagements en ce qui concerne les
justificatifs de capacité professionnelle et financière. Pour les ressortissants de l’UE,
l’honorabilité se limite à la preuve de l’absence de faillite (une condamnation pénale
est possible).
Pour les ressortissants d’Etats tiers à l’UE, leur admission est soumise à la
réciprocité mais ils ne bénéficient d’aucun aménagement pour les conditions de
capacité professionnelle, financière et d’honorabilité.
Enfin, la règlementation ne concerne pas les entreprises étrangères qui
accompliraient un acte isolé de commission en France.
3) Les exceptions
Le décret de 1999 permet de recourir à la sous-traitance sans être inscrit au registre
des commissionnaires. Cela concerne les entreprises de transport réunies en
coopératives (économie solidaire).
Une dérogation existe aussi pour les entreprises de déménagement, le transport
combiné et les transports inférieurs à 3 tonnes.
2) Le statut privé de la commission de transport
Le statut privé de la commission de transport est encore régi en grande partie par le
Ccom, Titre III Section 2: Des commissionnaires pour les transports, Art.L132-3 à -9
et Art.L133-6 (concerne la prescription annale et précise qu’il s’applique également
au contrat de commission). Ces textes font du commissionnaire un personnage
orignal en droit français, ils organisent l’exercice de la profession de manière libre
dans l’intérêt d’un acheminement correct de la marchandise à destination.
Pour parvenir à ce résultat, le Ccom fait peser sur le commissionnaire de transport
un régime de responsabilité à 2 niveaux : une responsabilité du fait personnel et une
responsabilité du fait d’autrui.
A) La responsabilité du fait personnel du commissionnaire
Ce régime est édicté pour tout auxiliaire de transport. Ainsi, le commissionnaire,
comme le voiturier, est présumé responsable des avaries, pertes et retard de la
marchandise à l’arrivée lorsque ces dommages sont la conséquence de la violation
d’une obligation assumée personnellement par le commissionnaire de transport.
Ainsi, l’ayant-droit doit seulement faire la preuve de l’existence du dommage pour
mettre en jeu la responsabilité du commissionnaire.
L’exonération est possible si le commissionnaire prouve que le dommage est dû à un
cas de force majeure, aux vices propres de la marchandise, au fait d’un tiers ou à
une faute de la victime.
Le commissionnaire, grâce à Ccom Art.L132-5 peut se libérer d’avance de sa
responsabilité du fait personnel en insérant dans le contrat des clauses de non
responsabilité. En effet, la loi cadre Rabier concernant les clauses limitatives n’a pas
visé la commission de transport. Ainsi, les clauses limitatives peuvent être insérées
dans un contrat par un commissionnaire, mais en pratique le commissionnaire ne le
fait pas, pour des raisons commerciales. En pratique, le régime de responsabilité
personnelle du commissionnaire est donc identique à celui des autres opérateurs de
transport.
B) La responsabilité contractuelle du commissionnaire du fait d’autrui
Ccom Art.L132-6 « le commissionnaire de transport est garant du fait des
intermédiaires et autres voituriers auxquels il adresse les marchandises ». Il ne s’agit
pas d’une responsabilité délictuelle du fait d’autrui (Cciv Art.1384) mais d’une
responsabilité contractuelle du fait d’autrui.
Le commissionnaire va donc répondre de chacun de ses substitués car il les a choisi
en toute liberté et leur a confié la marchandise.
Limite: nemo plus juris ad allium transferere postest quam ipse habet. Ainsi, le
commissionnaire va pouvoir invoquer tous les moyens de défense des intermédiaires
(prescription annale) et tous les plafonds de réparation chaque fois que sa
responsabilité sera recherchée pour le fait d’un de ses auxiliaires.
3) Le statut international de la commission de transport
La règlementation française vise l’acte de commission lui-même et non la nature du
transport qui doit en découler, elle est donc applicable à au contrat international de
commission. Etant donné que la règlementation concerne le transport maritime et
aérien, il est logique de l’appliquer au contrat international. Mais le texte s’applique
lorsque le contrat est soumis à la loi française. Il n’existe pas de convention
internationale unifiant le droit matériel du contrat de commission, un projet avait été
déposé en 1967 mais n’a jamais abouti. Il faut donc se référer au droit commun et en
Europe à la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur les obligations contractuelles
(le projet de règlement Rome I appelé à remplacer cette convention n’est pas encore
entré en vigueur).
 
Section 2: Le commissionnaire est un intermédiaire
1) La distinction avec le transporteur
La distinction entre le commissionnaire et le transporteur rejaillit sur le statut du
commissionnaire. Le commissionnaire peut insérer une clause limitative de
responsabilité alors que c’est interdit au transporteur. En contrepartie, le transporteur
bénéficie d’avantages refusés au commissionnaire: les fins de non recevoir et le
paiement par privilège.
A l’international, dans le cadre de la CMR, le transporteur peut voir la prescription
suspendue en cas de réclamation écrite, cette suspension n’ayant aucun effet sur le
commissionnaire.
2) Le cumul des qualités par le commissionnaire
A) La sous-traitance
Aujourd’hui, la plupart des entreprises de transport d’une certaine taille exercent les
qualités de commissionnaire et de voiturier, elles y sont d’autant plus encouragées
que la jurisprudence considère qu’il est d’usage courant pour un transporteur de se
substituer un confrère sans en référer au cocontractant. Ainsi, l’expéditeur ne sait
pas en quelle qualité va intervenir la société qu’il contacte pour effectuer un
transport, il ne le saura que lorsque l’opération sera terminée et qu’en cas de
problème. En cas de perte ou avarie, les responsabilités sont néanmoins identiques :
lorsque l’entreprise confie la mission à un tiers, elle devient ipso facto
commissionnaire mais les tribunaux ont estimé que cela ne valait que dans la
mesure où le rôle de l’entreprise de transport n’a pas été précisée lors de la
conclusion de l’opération, ils ont entendu privilégier la commune intention des
parties, en cas de doute, c’est la qualité indiquée sur le document de transport qui
l’emportera.
B) La succession de qualités
A l’occasion d’une opération, une entreprise peut intervenir en tant que transporteur
puis en tant que commissionnaire notamment en cas de groupage. En cas de
difficulté, il s’agira de savoir si s’applique l’adage accesorium sequitur principale,
dans l’affirmative, toutes les opérations seront rattachées à l’activité dominante.
L’autre possibilité est le dépeçage de la situation i.e. on va attribuer à l’entreprise une
qualité différente par intervention. La doctrine dominante penche pour le dépeçage
mais la jurisprudence préfère l’unité de régime. CA Paris a ainsi retenu que le
transport final effectué par le commissionnaire n’était que l’accessoire du contrat
principal du contrat de commission de transport. En pratique, le commissionnaire,
lorsqu’il est également entreprise de transport, assure généralement le dernier
transport. Ainsi, la jurisprudence a tendance à maintenir la qualité de
commissionnaire même si pour certaines phases la personne déplace elle-même la
marchandise.
3) Le commissionnaire est un organisateur de transport
Pour que l’opération soit analysée comme une commission, il faut une liberté
suffisante pour choisir les modes de transport et les différents prestataires. Les juges
insistent ainsi sur le fait que le commissionnaire de transport n’a pas à recueillir
l’accord de son client sur les noms des transporteurs qu’il choisit. A l’inverse, le fait
d’avoir sollicité l’accord ne retire pas à l’intermédiaire sa qualité de commissionnaire
lorsque celui-ci conserve le choix du mode de locomotion et des modalités du
transport.
En contrepartie de cette liberté, le commissionnaire est responsable de tout le
déplacement, cela se justifie par la remonté des parties puisque l’expéditeur
s’adresse à un commissionnaire quand il veut traiter avec une seule personne. C’est
aussi pour cette raison que le commissionnaire promet de couvrir les opérations
juridiques et les opérations matérielles. Le commissionnaire chapeaute l’ensemble
des opérations et c’est pourquoi Ccom Art.L132-6 le déclare garant du fait des
intermédiaires et voituriers. Il s’agit d’une responsabilité très lourde qui permet de
distinguer le commissionnaire des autres auxiliaires de transports qui ne sont
responsables que de leur propre fait.
 
Chapitre 2: Le transitaire
 
Le transitaire est un intervenant éventuel au transport qui dispose d’un statut
particulier dont va dépendre sa responsabilité.
 
Section 1: Le statut du transitaire
1) La définition du transitaire
Le déplacement des marchandises suppose assez souvent, surtout à l’international,
des modes de transport différent et toujours des formalités administratives et
douanières qui vont nécessiter l’intervention d’un intermédiaire spécialisé: le
transitaire. La mission essentielle du transitaire est d’assurer la continuité entre deux
transports distincts dans le cadre strict des instructions reçues. Le terme de
transitaire est souvent employé à tort. Le transitaire ne fait pas matériellement passer
une frontière. De surcroit, une enquête du ministère des transports a révélé que 60
% des entreprises de transport déclarent confier le transport à leur transitaire
habituel (ils n’utilisent donc pas les bonnes qualités). Pour cette raison, la fédération
française des commissionnaires de transport a modifié ses contrats-types en 1994
car l’ancienne version utilisait le terme de transitaire de manière générique, ce qui
ajoutait à la confusion, les contrats types mentionnent maintenant l’organisateur de
transport. Une grande partie du contentieux concerne d’ailleurs la qualification de
l’intervenant et les juges doivent rappeler que juridiquement, le transitaire n’est pas
plus un voiturier qu’un commissionnaire, il est un mandataire et à ce titre, il est
soumis au droit commun du mandat et n’a de lien contractuel qu’avec celui qui a
requis ses services. Cass 1998 a ajouté que le fait que le transitaire ait été amené à
payer le transporteur pour le compte de son mandant n’est pas de nature à entraîner
une modification de sa qualité juridique.
2) La distinction du transitaire avec le commissionnaire
- Différence de fonction : La différence essentielle entre le transitaire et le
commissionnaire tient au fait que le commissionnaire se charge complètement du
transport alors que le transitaire intervient seulement à l’occasion de la rupture de
charge ou de la rédaction d’un document administratif ou douanier. Les juges vont
surtout apprécier ces deux éléments même si la qualification peut varier en cours de
transport.
- Différence de règlementation : la profession de commissionnaire est réglementée
(inscription sur un registre) alors que le transitaire n’a besoin d’aucune autorisation.
- Différence de responsabilité: le commissionnaire est tenu d’une obligation de
résultat et est responsable de son fait personnel et du fait d’autrui. Le transitaire est
ignoré par les codes mais la jurisprudence lui a adapté les règles du mandat, il est
donc uniquement responsable de ses fautes personnelles prouvées.
- Différence de rémunération: le commissionnaire est rémunéré par le prix du
transport (généralement forfaitaire) convenu avec son client. Le transitaire se fait
rembourser les avances qu’il a faites pour le compte de son mandant, il ne peut donc
être rémunéré forfaitairement. Le transitaire non payé n’a aucune garantie sauf droit
de rétention s’il a toujours les marchandises alors que le commissionnaire bénéficie
d’un privilège spécial.
- Différence de prescription: agir contre le commissionnaire délai d’1 an, alors que
pour le transitaire s’applique la prescription de droit commun (10 ans).
3) La rémunération du transitaire
Il n’existe pas de tarif réglementaire pour les opérations de transit mais les tribunaux
estiment que la facture d’un transitaire se caractérise par son détail et sa ventilation
alors que celle des autres intervenants en principe ne fait apparaître qu’un prix
global. A défaut d’accord préalable, la rémunération intervient selon les usages en
considération des services rendus. Cass 1999 a rejeté un pourvoi contre un arrêt qui
avait admis un abattement du montant de la facture pour insuffisance de prestation,
ainsi, les juges ont la possibilité de vérifier poste par poste, le transitaire doit donc
avoir une facture détaillée.
Lorsque le transitaire est agréé en douane et qu’il effectue les formalités douanières,
il est en droit de percevoir une rémunération distincte pour cette mission.
C’est le donneur d’ordre qui paye le transitaire, il arrive parfois qu’un transitaire soit
substitué à un autre qui a fait l’objet d’une liquidation judiciaire. La question s’est
posée de savoir qui devait payer le transitaire: ce dernier a-t-il une action contre le
client donneur d’ordres ou doit-il déclarer sa créance à la procédure de faillite ? Les
tribunaux sont partagés, certains estiment que le donneur d’ordres doit payer même
s’il a déjà payé l’autre et éventuellement déclarer sa créance. D’autres tribunaux
estiment que l’origine de son intervention étant la faillite de son confrère, il doit
déclarer lui-même directement sa créance. En pratique, on estime qu’il s’agit de
contrat en cours et on se fait garantir en demandant l’autorisation de poursuivre les
contrats au juge commissaire. La situation pourrait aujourd’hui se régler facilement
au stade de la conciliation.
 
Sur cette facture va d’abord apparaitre le remboursement des frais avancés. Le
transitaire est un mandataire, il a donc droit au remboursement des avances et frais
(Cciv Art.1999). Le transitaire est aussi tenu de préserver les intérêts et les recours
de son mandant or cela peut entraîner des frais dont il pourra demander paiement
(ex: en cas d’avarie, frais d’entreposage de la marchandise en attente de l’expertise).
Néanmoins, le transitaire peut se trouver privé de son droit à remboursement en cas
de faute personnelle. Ainsi, un transitaire a été débouté de sa demande de
remboursement de frais de stationnement de conteneurs à l’étranger au motif qu’il
avait tardé à transmettre les documents nécessaires à leur déplacement. De même
lorsque l’oubli d’un document par le transitaire a entrainé le gel de la marchandise
dans le camion bloqué au tunnel du Mont blanc.
Lorsque le transitaire accomplit des formalités en douane, il devient commissionnaire
en douane (le transitaire accomplissait des formalités en douane est appelé
commissionnaire en douane) et en assume toute la responsabilité, il va donc devoir
payer les droits et taxes ainsi que toutes les amendes.
Si le mandant n’a pas remis à temps les documents exigés par le transitaire, le
transitaire n’est pas responsable.
 
Le privilège et le droit de rétention
Le transitaire ne peut pas revendiquer le privilège de Ccom Art.L132-2 puisque ce
privilège a été institué au profit du seul commissionnaire.
En revanche, pour les frais qu’il expose pour la conservation des marchandises, le
transitaire bénéficie du privilège général du code civil, ce privilège n’est pas
subordonné à la détention de la chose.
Par ailleurs, la jurisprudence reconnaît au mandataire de droit commun (et donc au
transitaire) un droit de rétention sur les marchandises qu’il détient en vue de forcer
son cocontractant à exécuter ses obligations. Les transitaires ont intérêt à introduire
dans leurs conditions générales ou contrats une clause de constitution de gage
conventionnel ce qui va leur permettre de bénéficier d’une garantie équivalente à
celle prévue par le Ccom pour les commissionnaires. Grâce à une telle clause, le
transitaire aura la possibilité de demander l’attribution judiciaire des marchandises ou
faire procéder à leur vente. D’ailleurs, la fédération française des commissionnaires
envisage cette possibilité pour les transitaires.
 
Section 2: Les obligations et la responsabilité du transitaire
1) Les principes de responsabilité du transitaire
Simple mandataire, le transitaire n’est pas garant de la bonne fin du transport, sa
responsabilité n’est engagée que s’il commet une faute personnelle dans
l’accomplissement de son mandat. Cette faute peut résider dans la violation des
obligations générales ou particulières qui sont mises à sa charge.
Contrairement au commissionnaire, aucune présomption de responsabilité ne pèse
sur le transitaire. Ainsi, sa responsabilité n’est engagée que pour faute prouvée. De
même, conformément au droit commun, la faute retenue à son encontre ne peut
entraîner sa condamnation que si elle est en relation directe de cause à effet avec le
dommage.
C’est au demandeur de rapporter la preuve de la faute personnelle du transitaire et
du lien de causalité entre cette faute et le préjudice qu’il invoque.
Simple mandataire, le transitaire n’est pas garant des transporteurs car il ne les a
pas choisi (il serait alors commissionnaire). En revanche, le transitaire peut répondre
de ses propres substitués et il répondra de leurs fautes s’il n’a pas été autorisé,
même tacitement, à effectuer cette substitution. Les tribunaux en déduisent aussi
que si la substitution a été autorisée, il n’est plus responsable sauf s’il a choisi une
personne notoirement incapable ou insolvable.
2) Les obligations du transitaire
Etant un mandataire, le transitaire a pour obligation principale l’exécution de la
mission qui lui a été confiée mais il s’agit d’un professionnel du transport donc il est
également tenu par un devoir de conseil.
A) L’exécution fidèle des instructions
Le transitaire doit accomplir les actes juridiques et matériels que commande le
passage d’un mode de transport à un autre. Il doit le faire conformément aux
instructions de son mandant. L’exécution doit être fidèle. Ainsi, a été déclaré
coupable d’une faute lourde le transitaire qui avait remis les marchandises à une
compagnie aérienne autre que celle imposée par le client. La faute lourde a aussi été
retenue contre un transitaire ayant tardé à transmettre un document relatif au
contrôle sanitaire, le document était arrivé avec une journée de retard, les juges ont
estimé qu’il y avait eu dépréciation de la marchandise.
Dans certains cas, le transitaire refuse d’exécuter les instructions. Lorsqu’il estime
que l’exécution des instructions est impossible, le transitaire doit en rendre compte à
son mandant car il commet une faute lourde s’il expédie la marchandise selon « sa
propre inspiration ».
Les tribunaux estiment que le transitaire doit exécuter purement et simplement car il
n’a pas qualité pour apprécier le bien fondé ou l’opportunité de la demande.
B) Le devoir de conseil
Le transitaire est un professionnel, il est ainsi tenu d’un devoir de conseil envers son
client pour les opérations relevant de sa compétence (Cass Com 8 déc. 1969
confirmé par Cass 4 fév. 1986). Le transitaire engage sa responsabilité notamment
s’il connaissait le caractère dangereux de la marchandise et n’a pas attiré l’attention
de son mandant sur la règlementation du transport de matières dangereuses par
mer. Un transitaire doit aussi formuler toute observation utile pour déterminer le
véhicule adapté
Les tribunaux précisent que l’art du transitaire s’exerce dans le transport et non dans
le négoce international ou dans le conseil juridique, le transitaire n’a donc pas à
informer son client sur la législation étrangère voire douanière car cela fait partie de
la commission du commissionnaire. En pratique, le transitaire le fait car il ne sait pas
s’il y a ou non un commissionnaire. Il est impossible de lui reprocher de ne pas avoir
attiré l’attention sur le fait que le délai pour agir contre le transporteur est d’un an et
non 10 (il s’agit de conseil juridique, ce n’est donc pas dans sa mission).
C) L’obligation de réserver le recours de son mandant
Réserver le recours signifie sauvegarder les conditions à remplir pour l’exercice du
recours, cela ne signifie pas exercer le recours. Cass 1991 a ainsi estimé que
l’exercice du recours sauvegardé appartient au client et à lui seul.
En revanche, étant donné qu’il est un mandataire salarié et spécialisé, la
jurisprudence sanctionne sévèrement toute faute ou négligence entraînant la perte
du recours contre le transporteur, CA Lyon 2002 a ainsi condamné le transitaire à la
place du transporteur.
Si les dommages sont apparents, le transitaire doit réserver les recours à l’arrivée de
la marchandise en formulant des réserves. Il engagera sa responsabilité si les
réserves sont imprécises, tardives ou irrégulières. L’absence de réserve est sans
conséquence car elle ne va pas priver l’expéditeur d’une action mais sa procédure
risque d’être vouée à l’échec, dans ce cas, l’expéditeur engagera la responsabilité du
transitaire.
Si les dommages sont non apparents : lorsque le transitaire n’a pas eu la possibilité
matérielle de déceler les dommages ou lorsqu’il y avait vice caché, l’absence de
réserve ne constitue pas une faute. Le transitaire peut donc accepter sans réserve
des conteneurs normalement plombés et d’ailleurs le plombage est normalement
réalisé pour souligner la qualité et la protection de la marchandise. En revanche, si le
transitaire relève une température anormale du conteneur ou même à l’intérieur du
véhicule où ils sont entreposés, il commet une faute s’il ne signale pas le problème.
Le transitaire est également chargé de conclure les documents de transport en vue
de la réexpédition de la marchandise. C’est le cas aussi lorsque la marchandise est
défectueuse. Mais s’il le fait sans l’autorisation de son mandant, il n’est plus
transitaire mais devient expéditeur. Le transitaire doit aussi faire procéder dans les
meilleurs délais à la rupture de charge pour que la marchandise soit rapidement
réexpédiée grâce au nouveau moyen de locomotion et il doit procéder à la
vérification de l’état du véhicule. La encore, il doit réserver les droits de son mandant.
Enfin, lors des opérations de transbordement, le transitaire doit opérer comme si les
marchandises lui appartenaient en propre, il va donc vérifier que ce sont bien les
marchandises qui lui étaient destinées et doit vérifier leur nature, quantité, poids et
qualité, au besoin, il doit tout entreprendre pour la conservation de ces
marchandises. A défaut, le transitaire commettra une faute lourde entraînant
l’allocation de dommage et intérêts.
 
Chapitre 3: La responsabilité des acteurs du transport
 
Les deux responsabilités les plus fréquentes sont la responsabilité du transitaire ou
commissionnaire et la responsabilité du transporteur. Le commissionnaire est
responsable en sa qualité d’organisateur du transport de bout en bout, cela ne prête
pas à discussion, la discussion porte surtout sur la qualité de commissionnaire.
 
Section 1: La responsabilité du transitaire
Responsabilité contractuelle ou délictuelle selon la personne visée.
Selon le droit commun, le transitaire assume une responsabilité délictuelle à l’égard
des tiers auxquels il a causé un dommage. Cette responsabilité est engagée sur le
fondement de Cciv Art.1382 et suiv.
Le transitaire est également responsable contractuellement s’il s’est engagé
personnellement envers le transporteur. C’est le cas lorsqu’il signe une lettre de
garantie concernant la marchandise mais surtout lorsqu’il exécute purement et
simplement la mission qui lui a été confiée. ex: véhicules surchargés avec l’accord
du transitaire et en matière maritime des cas de responsabilité pour non vérification
du connaissement.
Parce qu’elles sont régies par le droit commun, les actions en responsabilité
échappent à la prescription annale et sont donc soumises en principe à une
prescription de 30 ans, ramenée à 10 ans en raison de la nature commerciale de la
prestation.
Dans tous les cas, les conditions de la responsabilité sont classiques : la réunion
d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité.
1) La faute
La faute soulève le plus de difficultés car il faut l’adapter aux conditions du transite.
La faute doit être prouvée, sa gravité doit être évaluée.
A) La preuve de la faute
Le transitaire n’ayant qu’une obligation de moyens, il faut prouver la faute commise.
Les tribunaux sont régulièrement amenés à le faire soit en disant qu’il y a obligation
de moyen (la faute doit être prouvée) soit en disant que la faute n’est pas établie. Il
s’agit d’une question de fait et la preuve peut donc se faire par tout moyen. Le juge
va seulement vérifier que le demandeur ne s’est pas mis en situation d’impossibilité
de prouver la faute. Il faut rapporter la preuve de la faute, si la faute n’est pas
rapportée, le juge va vérifier si vraiment elle ne peut être rapportée. Ainsi, la Ccass a
décidé que le demandeur en dommages et intérêts devait être débouté au motif que
la preuve de la faute était impossible étant donné qu’il avait exprimé sa satisfaction
et ses remerciements au transitaire.
B) La gravité de la faute
Normalement, n’importe quelle faute engage la responsabilité. Pour le transitaire,
Cciv Art.1992 l’affirme tout en invitant le juge à se montrer plus ou moins sévère
dans l’appréciation des fautes d’un mandataire salarié, ce qui est le cas du
transitaire. Par conséquent, il n’est pas nécessaire d’exiger une faute lourde mais en
jurisprudence, on constate que les tribunaux retiennent la qualification de faute
lourde lorsqu’ils veulent attribuer des dommages et intérêts importants.
C) L’appréciation de la faute
L’appréciation de la faute est très variable puisqu’une même faute peut être dans un
cas une faute légère et dans une autre hypothèse une faute extrêmement grave.
Globalement, ce qui est essentiellement reproché au transitaire est l’absence de
réserves surtout lorsqu’elle prive le mandant d’un recours.
On reproche également un défaut de vérification mais souvent, c’est lorsque la
situation est évidente. On considère comme fautif le transitaire qui n’a pas vérifié
l’état de la marchandise lorsque la vérification était simple voir nécessaire en raison
des circonstances. C’est le cas par exemple si on remet au transitaire des
marchandises sensibles au froid alors que la température extérieure a brutalement
baissé. Toutefois, on n’impose pas des contrôles délits ou complexes, le transitaire
n’est pas un expert. On va simplement lui reprocher une non vérification de bon
sens. Finalement, cela rejoint l’idée de défaut de précaution et parfois même le
défaut de surveillance.
Le transitaire est responsable si la marchandise est volée alors qu’il est en train
d’accomplir sa mission mais la surveillance va au-delà puisque la Ccass a admis
qu’un transitaire soit condamné pour avoir confié la direction des opérations à un
agent insuffisamment qualifié ce qui a, par la suite, provoqué un accident. La faute
s’apprécie vraiment au cas par cas.
2) Le dommage
Il faut que la faute ait causé un dommage à autrui. Le mandant qui a subi un
dommage peut agir en réparation lui-même mais dans la plupart des cas, c’est son
assureur qui lui sera subrogé après l’avoir indemnisé. Le dommage va être réparé
selon le droit commun et non selon le droit des transports, cela signifie que le
transitaire ne pourra pas invoquer un plafond de responsabilité.
Néanmoins, on constate que dans certains cas, les tribunaux ne réparent pas
entièrement le dommage lorsque la marchandise n’a pas fait l’objet d’une déclaration
de valeur pour son acheminement. De plus, si la marchandise a une valeur
supérieure à la valeur déclarée, on estime que le dommage était imprévisible par
rapport à la différence de valeur. Dans cette hypothèse pourra s’appliquer Cciv
Art.1150 qui exclut la réparation du dommage imprévisible sauf en cas de dol ou de
faute lourde.
Enfin, en pratique, rien n’empêche le transitaire de prévoir une clause limitative de
responsabilité (c’est autorisé en droit commun) mais elle ne pourra couvrir que les
fautes légères puisque la jurisprudence les considère nulle en cas de dol ou de faute
lourde.
3) Le lien de causalité
La responsabilité du transitaire suppose que le dommage se soit produit au cours
d’opérations dont il avait la charge. Il faut donc prouver une faute en cours de
mission, le dommage en résultant découlant immédiatement de cette faute.
Tout ceci fait qu’en pratique il est assez difficile d’obtenir d’un tribunal qu’il déclare un
transitaire responsable car il est très difficile de prouver que le dommage n’aurait pas
existé s’il n’y avait pas eu intervention du transitaire.
 
Section 2: La responsabilité du transporteur
Lorsque le transporteur n’exécute pas ou exécute mal son obligation, il sera déclaré
contractuellement responsable du dommage en résultant pour son cocontractant. En
principe on devrait également raisonner en termes de faute, dommage et lien de
causalité mais le transporteur de marchandises est soumis à un régime de
responsabilité plus sévère qui s’explique par son professionnalisme. Le Ccom le
déclare garant de la perte et des avaries sauf force majeure ou vice de la chose. De
plus, il n’est pas exonéré en cas de retard car il devra justifier d’un évènement
assimilable à la force majeure.
1) L’existence d’une présomption de responsabilité
Cette présomption résulte du fait que les textes prévoient la garantie de la
marchandise transportée. L’adjectif "garant" est important car il permet d’aller au-delà
d’une responsabilité classique. La seule survenance d'une perte ou avarie durant le
transport fait naître à la charge du transporteur une obligation de réparer.
Pour la même raison, seule la force majeure est tolérée à titre de tempérament.
Certains auteurs ont fait valoir que le terme "garant" est une élégance de langage
puisque dans les textes internationaux est utilisé l'adjectif "responsable" mais le
législateur n'était pas d'accord avec la doctrine et lors de la réforme du Ccom, a été
maintenu l'adjectif garant et donc la présomption de responsabilité.
D'ailleurs, cette présomption de responsabilité s'accompagne d'une présomption de
lien de causalité. Le voiturier est tenu de réparer le dommage du seul fait que la
perte ou l'avarie a été constatée à l'arrivée. Le transporteur peut rapporter la preuve
contraire par tout moyen mais cette preuve est très difficile.
De surcroit, ce régime de responsabilité a un caractère impératif puisque la loi de
1905 a interdit les clauses de non responsabilité dans les contrats de transport
terrestre de marchandise et jusqu'à ce jour, cette règle du Ccom n'a jamais été
modifiée.
2) La mise en jeu de la responsabilité du transporteur
Les textes ont été considérés par la jurisprudence comme faisant peser sur le
transporteur une obligation de résultat, ceci toujours dans la lignée du caractère
professionnel de l'activité de transport. Il en résulte que la mise en jeu de la
responsabilité est facilitée pour le demandeur. Finalement, le demandeur doit
simplement apporter la preuve de l'existence du dommage à l'arrivée. Cette preuve
étant faite, à priori le transporteur est responsable mais il a la possibilité d'invoquer
des causes d'exonération.
A) La preuve du dommage
Le demandeur peut faire la preuve du dommage par tout moyen. Dans la plupart des
cas, il fera appel au témoignage de personnes qui ont assisté au déballage de la
marchandise. De plus, en cas de problème, on va souvent recourir au constat
d'huissier mais l'huissier n'est pas un professionnel du transport, n'est pas un expert
du transport. Finalement, l'huissier va simplement enregistrer les faits matériels
vérifiables. Ce n'est qu'un élément de preuve car le constat d'huissier n'est pas
forcément établi de manière contradictoire mais c'est une précaution procédurale qui
a plus de foi qu'un simple témoignage d'un salarié ayant réceptionné la marchandise.
Lorsque le destinataire reçoit la marchandise, il doit accomplir des formalités
particulières si l'on veut ultérieurement agir contre le transporteur. Il doit ménager les
preuves sur place et notamment faire les réserves avant que le camion ne quitte les
lieux. Si ce n'est pas le cas, il peut toujours y avoir fin de non-recevoir. La preuve est
plus difficile en matière d'avarie alors qu'elle est évidente en cas de perte totale ou
en cas de retard.
 
Les protestations doivent être notifiées aux transporteurs par acte extrajudiciaire ou
lettre recommandée, dans le cas contraire la demande ne peut aboutir. Il faut régir
dans les 3 jours et dans certains cas l'exploit d'huissier est préférable car la Ccass
estime qu'une grève de la Poste n'est pas un cas de force majeure.
En principe, la protestation émane du destinataire car c'est lui qui est le mieux placé
pour apprécier la situation à l'arrivée mais elle peut également émaner d'un
mandataire du destinataire (ex: son assureur). Elle peut aussi émaner de l'expéditeur
ou du commissionnaire, bref, de toutes les personnes parties au contrat.
En pratique, l'expéditeur agit lorsque la marchandise refusée par le destinataire lui a
été rapportée. Les tribunaux exigent que la marchandise soit rapportée en totalité. Si
le destinataire accepte une partie de la livraison, c'est lui qui doit protester. Cette
protestation doit être motivée, elle doit donc contenir en détail les griefs adressés au
transporteur. Le fait de se plaindre par téléphone et d'indiquer dans un courrier
recommandé que l'on conteste la livraison pour les raisons développées à l'oral ne
vaut pas protestation régulière.
Les griefs doivent également être précis. Il ne suffit pas de viser la température
intérieure d'un véhicule, même si elle est manifestement excessive, il faut indiquer
que cette température excessive a eu une incidence sur la marchandise. Tout ceci
doit être envoyé au transporteur dans les 3 jours, dimanches et jours fériés non
compris. Il s'agit des 3 jours à compter de la réception, le délai commence donc à
courir le lendemain à 0 heure (le jour même à minuit). La lettre recommandée postée
le jour même de la livraison est intervenue dans les délais. Ce délai est préfix i.e. il
n'est donc pas susceptible de modification (allongement, suspension,
rétrécissement). Si le dernier jour est un dimanche ou un jour férié, les règles
générales de la procédure civile s'appliquent, l'échéance est reportée au lendemain.
La protestation doit être envoyée au voiturier et en pratique, beaucoup de demandes
sont mal dirigées, le destinataire a tendance à écrire à l'expéditeur. En cas de
pluralité de transporteurs, il faut écrire au dernier, il faut toujours écrire au
transporteur qui a fait la livraison.
Lorsqu'il y a un commissionnaire, c'est le commissionnaire qui doit rédiger la
protestation et si le destinataire se trompe, s'il proteste auprès du commissionnaire
au lieu de le faire auprès du transporteur, le commissionnaire doit réagir très vite, il
doit garantir les recours de son mandant et il n'a que 3 jours pour intervenir.
 
En cas de contestation, il est toujours possible de solliciter une expertise, il s'agit
d'une expertise judiciaire et contradictoire, elle nécessite l'intervention d'un juge pour
la désignation d'un expert. Devant un tribunal, c'est cette expertise qui fait foi, une
expertise contractuelle qui serait diligenté par des assurances vaudra comme simple
document de travail. Comme il s'agit d'un acte judiciaire, la demande est faite par
toute personne y ayant intérêt i.e. par toutes les parties au contrat, y compris le
transporteur. Cette demande doit être faite dans les 3 jours de la livraison. L'expert
va constater et préciser les dommages mais le NCPC lui interdit de déterminer les
responsabilités (c'est le rôle du juge).
Tout le monde peut également solliciter une contre-expertise. Les textes prévoient
une seule contre-expertise (il faut que ce soit jugé assez vite). Il n'y a pas de délai
précis mais la demande se fera par référé justifié par l'urgence puisque les
marchandises sont en état de souffrance.
 
Les réserves doivent être complètes, précises et motivées. Les réserves sont très
fiables et la gestion du contentieux rapide lorsque le transporteur accepte les
réserves mais en cas de refus le contentieux s'enlisera, il est donc préférable de
recourir à l'expertise dès qu'est constatée une réticence du transporteur à accepter
les réserves.
 
Lorsque le dommage résulte d'un retard, les réserves sont toujours possibles. Mais
en cas d'inexécution totale ou grave, le meilleur moyen réside en la mise en demeure
du transporteur. Cette mise en demeure permettra la mise en œuvre de Cciv
Art.1146 qui précise que les dommages ne sont dus que lorsque le débiteur est en
demeure de remplir son obligation. Cette mise en demeure souligne la nécessité d'un
certain délai, d'une certaine durée pour le retard. Le simple dépassement n'est pas
constitutif d'un dommage (les textes eux-mêmes) laissent une franchise de 2 heures.
Il faut que le retard soit préjudiciable. Ce sera surtout le cas lorsque la marchandise
est avariée du fait du retard.
B) Les moyens d'exonération du transporteur fautif
Le transporteur routier peut s'exonérer s'il prouve l'existence d'une cause étrangère,
cette cause étrangère ayant influé sur le dommage. En matière de transport, la loi
détermine les faits susceptibles d'être considérés comme des causes étrangères
libérant le voiturier. Cciv Art.1784 vise le cas fortuit et la force majeure. Le Ccom
ajoute le vice propre de la chose. La jurisprudence a ajouté la faute de l'usager. Ces
éléments doivent résulter de constations matérielles certaines et évidentes, il ne doit
y avoir aucun doute pour l'appréciation de cette cause étrangère. Dans la plupart des
cas, la preuve va résulter d'une expertise qui aura été demandée par le transporteur.
Mais l'expertise ne va pas suffire car l'expert n'a pas le droit de déterminer les
responsabilités, il doit seulement donner les éléments permettant d'apprécier le lien
entre la cause étrangère et le dommage. Ces éléments de preuve doivent être
indiscutables. En pratique, il est souvent difficile de démontrer ce lien.
La Ccass contrôle très strictement la bonne application des règles de preuve. Par
exemple, elle rejette un motif alternatif, une Cour d'appel avait estimé que le
dommage pouvait avoir pour origine un vice propre de la chose ou un évènement
imprévisible. Pour la Cass, le motif n'est pas correct ce doit être soit l'un soit l'autre
mais pas l'un ou l'autre.
Enfin, on découvre l'existence de dommages d'origine inconnue, la seule chose qui
soit certaine est l'existence du dommage mais son origine. C'est le cas en cas de
contradiction d'expertise. Le dommage d'origine inconnue va permettre au
transporteur de s'exonérer. Dans cette hypothèse, l'octroi de dommage et intérêt est
rare.
De manière classique, la clause étrangère est tous les évènements imprévisibles et
surtout irrésistibles. Ici encore la Ccass contrôle l'appréciation de l'irrésistibilité. Ainsi,
le vol du véhicule n'est pas un cas de force majeure mais le vol à main armée est un
cas de force majeure, "on ne saurait contraindre le transporteur à l'héroïsme". Le fait
que le camion ne passe pas sous un pont n'est pas un cas de force majeure, il faut
démontrer qu'il ne passe pas même en dégonflant un peu les pneus.
Parmi ces causes étrangères, il peut y avoir le fait du principe i.e. l'Etat par ses
règlements peut empêcher un transport d'arriver à destination dans les délais (ex: pic
de pollution, réduction de la vitesse etc.).
Le vice propre de la chose (marchandise) s'analyse comme en matière de vice
caché. Le vice propre peut aussi affecter le véhicule (ex: les freins lâchent en haut
d'une côte).
Dans tous les cas, il faudra que le transporteur démontrer cette irrésistibilité et cela
pourra entraîner, comme dans les autres cas, la réparation du dommage car en
matière de transport, même si le transporteur est exonéré, il y a des plafonds
d'indemnisation et le transporteur ne paiera rien mais son assureur paiera.
 
Section 3: La réparation du dommage
Les textes imposent la réparation du préjudice résultant de l'avarie ou du retard, ce
sont les textes du droit commun Cciv Art.1142 la non exécution d'une obligation de
faire se résout par dommages et intérêts. Cciv Art.1149 prévoit aussi une réparation
intégrale pour la victime quelle que soit la nature du préjudice. Ces dispositions
combinées conduisent à une réparation pécuniaire, il faut donc déterminer le
préjudice réparable et fixer le montant de la réparation. En pratique, expéditeur et
transporteur concluent aussi des accords en cas de préjudice subi par l'usager. Ces
accords prévoient souvent une réparation systématique. Les clauses limitatives de
responsabilité sont interdites mais ici la responsabilité n'est pas mise en cause, le
transporteur ne limite pas sa responsabilité, il prévoit simplement la condamnation
pécuniaire et cette réparation pécuniaire, il peut la limiter.
1) La détermination du préjudice réparable
A) Les éléments du préjudice réparable
On parle ici de trouble commercial, il s'agit du préjudice matériel et du préjudice
moral. La notion de trouve commercial permet aussi d'englober la jurisprudence
relative à Cciv 1149 perte éprouvée et gain manqué, la jurisprudence a ajouté la
perte d'une chance. Toutes ces notions sont réunies sous la notion de réparation du
trouble commercial.
1) La perte éprouvée
La perte éprouvée est fonction de la nature du dommage occasionné à la
marchandise. Si la perte est totale ou partielle, on va se référer à la valeur de la
marchandise plus les frais exposés pour la remplacer. Cela est insuffisant car il faut
parfois aussi rembourser la clientèle et il faut aussi payer les heures supplémentaires
qui seront nécessaires pour réparer ou re fabriquer. En cas d'avarie, la perte
éprouvée consistera surtout dans les frais de remise en état des choses transportées
et également dans la perte de jouissance pendant la durée de la réparation.
Si la réparation est impossible, on aura la contrevaleur, si la réparation est partielle,
la chose sera dépréciée (baisse du prix) et il y aura donc une compensation
pécuniaire.
En cas de retard, la perte éprouvée résulte dans la privation de jouissance de la
chose transportée et parfois dans la baisse de la valeur de la marchandise qui était
destinée à la vente (ex: biens consommables).
2) Le gain manqué
Le gain manqué apparaît surtout lorsque la marchandise était transportée mais
devait être revendue par l'acquéreur. Le gain manque est le bénéfice escompté. En
pratique, on va se référer au cours normal de la marchandise et en l'absence de
cours officiel, au chiffre d'affaires.
3) La perte d'une change
Il s'agit d'une création jurisprudentielle qui vise les cas pour lesquels le préjudice ne
peut être établi de manière certaine. Cette notion a été introduite par Cass Crim 3
avril 1979 en matière de transport, confirmé 15 juin 1982. Il s'agissait dans ces deux
affaires d'un accident de la circulation qui s'est produit alors que la marchandise était
destinée à une foire exposition, dans les deux cas, plus rien ne pouvait être exposé
du fait de la détérioration de la marchandise, les juges ont estimé que le montant de
l'indemnité devait correspondre au pourcentage de change estimé perdues eu égard
aux expositions précédentes (en plus du préjudice matériel).
Si l'accident a lieu lors de la première participation à une foire exposition, les juges
du fond estiment que la perte de chance existe et ils se réfèrent au pourcentage
normal et habituel (pourcentage moyen) des affaires effectuées dans ce type de
manifestation.
B) Les caractères du préjudice réparable
Cciv Art.1150 et 1151 le débiteur n'est tenu de réparer que les dommages qui ont été
prévus ou que l'on a pu prévoir (i.e. prévus et prévisibles) lors de la conclusion du
contrat et qui sont une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention.
Ce sont les dommages directs et les dommages prévisibles.
Sont ainsi exclus, les dommages indirects mais les dommages imprévisibles peuvent
parfois quand même être réparés. Selon la Ccass, le préjudice est direct lorsqu'il
découle normalement de l'avarie litigieuse, sans l'interposition d'une cause
étrangère. On va également prendre en charge l'aggravation du dommage qui va
résulter d'un enchaînement de circonstances sans qu'une faute puisse être
reprochée au transporteur. Le Cciv va limiter la réparation aux prévisions lors de la
conclusion du contrat, la jurisprudence n'est pas du tout claire puisqu'elle dit que la
prévision s'entend des éléments constitutifs et non de leur équivalent monétaire. En
matière de transport, on ne sait pas à quelle valeur se référer, en pratique on va se
référer aux éléments de fait dont le transporteur a pu avoir connaissance au moment
de la conclusion: nature de la marchandise, destination, délais, valeur déclarée etc.
C) L'évaluation du dommage
Les dommages et intérêts doivent être évalués en argent et correspondre à
l'équilibre commercial qui a été détruit du fait du dommage. Il s'agit de remettre en
état pour la victime. Il faut prendre en compte le montant de la marchandise car
l'acquéreur ne va pas payer le prix. Ce montant est-il le prix de vente ou revient ? La
jurisprudence prend en compte le prix réel même si le vendeur avait accordé des
ristournes à l'acheteur. Si la victime a réparé elle-même, cela n'affecte pas son droit
à réparation et ne diminue donc pas l'indemnité. Finalement, l'auteur du dommage ne
peut subordonner le versement de l'indemnité à la justification de la réparation et la
valeur va être calculée au jour du prononcé de la décision de réparation.
D) La preuve du montant du dommage
Le demandeur en réparation doit prouver l'existence du préjudice et son montant
Cass Com 21 déc. 1970 en matière de transport. La Ccass estime aussi que le
demandeur doit être débouté s'il ne prouve pas le montant du dommage éprouvé. La
preuve du dommage peut être faite par tout moyen (usages, tarifs, catalogues etc.).
La seule facture du fournisseur, si elle est un élément important, n'est pas un
élément exclusif et décisif.
Exception à l'obligation de preuve: l'existence d'une clause pénale (évaluation
conventionnelle et forfaitaire des dommages et intérêts). Dans cette hypothèse,
lorsque la responsabilité du transporteur est engagée, l'usager a droit
automatiquement i.e. sans prouver le dommage, à la pénalité prévue dans le contrat.
Mais l'usager ne pourra demander plus si le coût du dommage est supérieur au
montant prévu par la clause alors que dans l'hypothèse inverse, la clause pénale
peut toujours être minorée par le juge qui la trouverait excessive.
2) La détermination du montant de l'indemnité
Normalement, il s'agit de la remise en état i.e. réparation intégrale. La profession de
transporteur est encadrée en raison de l'importance publique de cette activité
économique, une réparation intégrale systématique mettrait en danger la profession.
Le législateur a prévu des atténuations, il a renversé le principe: en matière de
transport le principe est la réparation limitée et l'exception la réparation intégrale.
Le législateur parle de responsabilité limitée mais cette responsabilité peut être
étendue (mais pas intégrale).
A) La réparation limitée
La réparation limitée résulte surtout de l'autorisation de clauses limitatives de
responsabilité qui ont été introduites en droit français par la loi Rabier de 1905. Ces
clauses reposent sur des conditions juridiques et économiques.
Juridiquement, l'objet de la clause ne doit pas porter atteinte à l'essence du contrat
(Cass Chronopost puisque l'activité de l'entreprise est basée sur la célérité, une
clause limitative pour les retards est interdite), juridiquement, la clause doit avoir été
connue et acceptée par l'expéditeur au moment de la conclusion, il doit en avoir eu
connaissance.
Economiquement, les conditions de la clause concernent l'indemnité, il ne faut pas
que l'indemnité soit dérisoire ni par rapport au contrat ni par rapport au dommage. La
loi de 1905 ne concerne pas les retards, la clause limitative calquée sur la loi Rabier
ne peut concerner que les dommages et avaries.
C'est celui qui invoque la clause limitative qui doit la prouver. Les juges du fond
disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation. La meilleure preuve est lorsque la
clause est signée (l'expéditeur en avait connaissance) mais les tribunaux admettent
aussi en l'absence de signature que la personne produise une assurance spécifique
prise par l'expéditeur pour palier les effets de la clause.
Fonctionnement: la clause fixe un plafond mais le plafond n'est pas un forfait, il faut
donc établir le montant du dommage, de la réparation. Si ce montant est supérieur
au plafond, le plafond sera versé, si elle est inférieure, ne sera versée que la somme
correspondant au dommage.
La clause étant insérée dans l'intérêt du transporteur, celui-ci peut donc toujours y
renoncer, même tacitement. Ainsi, si le transporteur propose une indemnité
supérieure au montant de la clause, c'est qu'il renonce à cette clause.
Exception: en cas de faute loure du transporteur, il ne peut bénéficier de la clause,
on revient donc au principe de réparation intégrale.
B) La réparation limitée étendue
Tout en étant limitée, la réparation peut être étendue. En effet, en matière de
transport, on peut se prémunir en matière de réparation en faisant une déclaration de
valeur ou d'intérêt spécial à la livraison. La déclaration de valeur concerne les pertes
et avaries, elle ne modifie pas les conditions de mise en jeu de la responsabilité, son
seul but est de faire coller le montant de l'indemnité à la déclaration de valeur. Les
compagnies d'assurance ne couvrent pas le retard en l'absence de déclaration
d'intérêt spéciale.
C) La réparation intégrale
Il s'agit de l'exception en droit des transports, elle n'interviendra qu'en cas de dol ou
de faute lourde du transporteur ou de son préposé, il s'agit de la pénalité qui va
frapper le débiteur qui intentionnellement et délibérément ne va pas s'exécuter. Ainsi,
la réparation sera intégrale en cas de vol, d'abus de confiance ou de toute
négligence d'une extrême gravité. Il s'agit d'une appréciation des juges, l'erreur
commise par un profane peut être une faute lourde pour un professionnel.
 
Titre 3: Les actions du transport
 
Chapitre 1: La détermination du juge compétent
 
La détermination du juge compétent est un préalable nécessaire pour engager une
action relative au transport.
 
Section 1: La détermination du juge compétent en droit interne
1) La compétence territoriale
NCPC Art.42 compétence de principe du tribunal du domicile ou siège du défendeur
NCPC Art.46 possibilité de saisir le tribunal du lieu d'exécution de la prestation: en
matière de transport, le lieu d'exécution est le lieu de remise de la marchandise au
premier transporteur.
Le transport étant une matière commerciale, il est possible d'insérer une clause
attributive de juridiction conforme aux exigences NCPC Art.48.
Lorsque les deux parties sont commerçantes, il est possible d'insérer une clause
compromissoire.
2) La compétence d'attribution
La compétence d'attribution: le contrat de transport étant un acte de commerce par
nature, le tribunal de commerce sera compétent quel que soit le montant de la
demande, le taux de ressort ne permettant que de distinguer le premier et le dernier
ressort.
 
Section 2: La détermination du juge compétent en droit international
Les solutions du droit interne sont transposables (1959 Pelassa et 1962 Scheffel).
Les privilèges de juridiction Cciv Art.14 et 15 peuvent s'appliquer lorsque l'une des
parties est française sauf si cette personne a renoncé au bénéfice du privilège.
 
Lorsque la situation est intégrée à l'UE, le juge compétent sera déterminé par
référence au règlement communautaire 44/2001 du 22 déc. 2000. Ce règlement
pose le principe de la compétence du juge de la résidence habituelle du défendeur et
prévoit qu'en matière de transport, le juge est celui de la remise de la marchandise
en vue du transport.
 
La loi applicable est la loi d'autonomie i.e. la loi choisie par les parties, que l'on se
réfère au droit commun ou au droit conventionnel (Convention de Rome), la même
solution s'impose. A défaut de choix, on se réfèrera à la loi du lieu d'exécution et
donc de remise de la marchandise au transporteur.
 
En droit international, la CMR est d'ordre public, elle s'applique à tout transport
routier international au départ ou à destination de la France. La loi désignée par les
parties n'aura donc qu'un rôle supplétif, elle comblera les lacunes de la CMR.
 
Chapitre 2: Les délais pour agir
 
Les délais sont très importants en matière procédurale et particulièrement en matière
de transport car le droit commun a été volontairement écarté en vue de la création
d'un système plus sévère. Cette plus grande sévérité a pour fondement l'objectif de
préserver l'activité économique du transport.
L'aspect le plus important est la prescription exceptionnelle d'1 an prévue en matière
de transport. Auparavant, la prescription ne profitait qu'au plaideur diligent, depuis la
réforme du Ccom, cette notion a disparue, Ccom Art.L133-6 dispose de manière
générale et maintient la prescription annale.
La prescription annale vise toutes les actions principales nées du contrat de transport
de marchandises. Le législateur voulait à tout prix éviter les procès: protéger le
débiteur de bonne foi (idem Cciv 2277 salaires, si le salarié n'a pas réclamé ses
salaires pendant 4, 5 ? ans, c'est que l'employeur avait oublié de bonne foi) mais
aussi préserver les preuves et éviter des procédures longues avec des faits anciens
de plus en plus difficiles à établir à fur et à mesure que le temps avance et enfin pour
ne pas paralyser l'économie.
 
Section 1: Le domaine de la prescription annale
Le domaine est important puisque la formule est générale. Sont concernées par la
prescription annale, les actions auxquelles le contrat peut donner lieu. Ccom
Art.L133-6 al.1 concerne le voiturier et al.2 les autres auxiliaires.
1) Les actions soumises à la prescription annale
Ce sont:
- les actions en responsabilité pour avarie, perte ou retard intentées contre le
voiturier soit par l'expéditeur, le destinataire ou le commissionnaire. Cela signifie que
tous les usagers peuvent agir mais aussi tous les intervenants et tous les substitués
à ces personnes. Cass 1985 a permis à un assureur d'agir à l'encontre du
transporteur mais elle a accueilli l'exception d'irrecevabilité soulevée par le voiturier
sur le fondement de la prescription.
- les actions en paiement de frais de transport: le voiturier ou le commissionnaire agit
contre l'expéditeur ou le destinataire.
- les actions intentées par ou contre le commissionnaire pour faute personnelle ou
faute d'autrui.
- les actions relatives aux envois contre remboursement: c'est le cas du transporteur
qui n'a pas encaissé au moment de la livraison ou qui a encaissé mais s'est fait voler
l'argent au cours du voyage de retour.
- toutes les demandes reconventionnelles: il s'agit de demande incidentes rattachées
à la demande principale or la demande principale découle du contrat de transport.
Une seule et même affaire, une seule et même prescription. La demande
reconventionnelle est une véritable demande et non une demande accessoire, c'est
sur ce constat que depuis 1965, la Ccass lie la demande reconventionnelle à la
prescription annale.
- les actions relatives à une convention complexe: la convention complexe intervient
lorsqu'il y a transport et logistique, Cass 11 juin 1996 a estimé que s'agissant d'un
contrat composite alliant transport et logistique, la prescription annale s'applique
compte tenu du caractère indivisible de la convention et ce, malgré l'importance des
opérations de manutention. Pour la Ccass, il n'y aurait pas logistique s'il n'y avait pas
transport, le transport emporte la prescription annale quelle que soit son importance.
2) Les actions échappant à la prescription annale
A) La nécessité d'un contrat de transport
La prescription ne jouera pas à l'égard d'un tiers au contrat de transport. Ainsi,
lorsque l'action est engagée par un tiers ou contre un tiers, la prescription ne
s'applique pas.
Ainsi, l'action du transporteur contre le garagiste dont la mauvaise réparation est à
l'origine du dommage n'est pas soumise à la prescription annale (donc prescription
de droit commun de 10 ans).
Il faut un contrat de transport puisque l'action vise les situations auxquelles le
transport peut donner lieu. Il faut que ce soit juridiquement un contrat de transport,
c'est la raison pour laquelle la prescription annale ne s'applique pas au contrat de
déménagement (car le contrat de déménagement est un contrat de louage d'ouvrage
et d'industrie). Idem pour le contrat de transit, le contrat de manutention ou de garde-
meuble.
B) Fraude ou infidélité du voiturier
Il est fait référence au comportement du transporteur par rapport au client. La
doctrine distingue: la fraude est la mauvaise foi alors que l'infidélité est la cupidité
(i.e. pas d'intention de nuire). La jurisprudence ne distingue pas les actes déloyaux
des actes normaux ou sans tricherie. Pour la jurisprudence, il ne faut pas que ce soit
de la négligence ni de la maladresse car cela est gênant pour un professionnel. La
notion est floue ce qui permet une appréciation des situations.
La notion est plus grave que la faute lourde (qui est cantonnée au transport), prend
en considération le contexte. Etant grave, la fraude ou l'infidélité doit être poursuivie
au-delà du délai d'un an. Ne va pas être admise l'attitude d'un transporteur qui
promet un accord amiable dans le seul but d'acquérir la prescription.
C) Les actions en réparation d'un dommage corporel
La prescription annale est exclue même si l'accident se réalise en cours du transport.
Responsabilité civile, droit commun 30 ans.
3) L'interversion de la prescription annale
Il est possible d'interrompre la prescription annale. Normalement, l'interruption fait
courir un nouveau délai de même nature et de même durée. En droit des transports,
si cette solution était retenue elle ne stabiliserait pas l'économie du transport.
Ainsi, en matière de transport, s'il y a interruption, la prescription va être intervertie
i.e. remplacée par la prescription normale.
ex: une offre de réparation ne vaut pas interruption de la prescription, le délai d'1 an
va continuer à courir mais si un courrier précis indique une date pour le règlement
d'une somme déterminée, il y a une sorte de novation, de transaction qui fait que ce
document fait quitter le domaine du contrat de transport pour arriver dans le domaine
contractuel classique et donc soumis à la prescription de droit commun.
De manière générale, la prescription en procédure civile est d'intérêt privé, elle n'est
pas d'ordre public et doit donc être invoquée pour pouvoir être appliquée, c'est celui
qui invoque la prescription qui doit démontrer qu'elle est acquise. Etant d'intérêt
privé, la prescription peut être invoquée pour la première fois en appel même si le
premier jude a connu le fond. En effet, la prescription est une fin de non-recevoir
NCPC Art.122 qui est opposable à tous les stades de la procédure.
La prescription ne peut être invoquée pour la première fois devant la Ccass car dans
ce cas il s'agirait d'un moyen nouveau donc irrecevable.
 
Section 2: Les actions en réparation d'une avarie ou perte partielle
Certains points du contrat de transport sont tellement spécifiques que d'autres règles
que celle générales et uniformes doivent trouver application.
Ces règles édictées par le Ccom vont s'ajouter à la prescription annale pour procurer
au transporteur une protection renforcée, notamment pour les actions en réparation
d'une avarie ou d'une perte partielle. D'autres règles vont encore limiter les actions
en prévoyant, dans certains cas, une prescription d'1 mois.
1) Le domaine de la forclusion
Le transporteur est soumis à un régime de responsabilité sévère en cas de perte ou
avarie, il faut donc qu'il soit informé rapidement des intentions de son adversaire
d'autant qu'il va devoir aussi réunir des preuves dans la plupart des cas, périssables.
Pour cette raison, les textes imposent au destinataire de protester rapidement
lorsqu'il constate une perte ou une avarie à la livraison. Pour ce faire, il dispose de 3
jours pour émettre des protestations motivées ou pour recourir à l'expertise. Si ces
formalités ne sont pas accomplies, les transporteur pourra opposer une fin de non-
recevoir lorsqu'il sera assigné devant le tribunal, cette fin de non-recevoir qui
entraîne une déchéance du droit d'agir est la forclusion.
La forclusion a un domaine précis, il faut préserver les preuves avant qu'un véhicule
ne soit réutilisé et c'est la raison pour laquelle la jurisprudence l'applique uniquement
aux actions en responsabilité contractuelle. De surcroit, la Ccass les a exclues en
matière maritime ce qui entraîne automatiquement son exclusion en cas de
combinaison terre/mer. Sinon les textes sont clairs: la réception des objets
transportés éteint toute action contre le voiturier pour avarie ou perte partielle.
A) Les actions soumises à la forclusion
La fin de non-recevoir titrée de la forclusion est destinée à permettre au voiturier
d'établir que l'exécution du contrat de transport a été correcte, tout au moins en ce
qui concerne les dommages dont les preuves sont fragiles et rapidement
périssables. Chaque fois qu'une preuve est fragile ou périssable, on fait en sorte que
le transporteur puisse opposer la fin de non-recevoir. Les textes prévoient que la
forclusion peut être opposée par le voiturier aux actions intentées contre lui par le
destinataire ou le commissionnaire.
En revanche, lorsque la marchandise a été réexpédiée chez l'expéditeur, se pose la
question de savoir si le voiturier peut opposer la fin de non-recevoir, cette question
remettrait en cause les notions de destinataire, de réception et de contrat unique. En
jurisprudence, pour réexpédier la marchandise, il faut un nouveau contrat de
transport, on peut donc en déduire que lorsque la marchandise a été réexpédiée, il y
a fin de non-recevoir puisque l'expéditeur n'a pas qualité pour contester la livraison.
 
Sont concernées:
- l'action en réparation d'une avarie: les preuves de l'existence et de l'importance
d'une avarie doivent être rapidement rassemblées pour ne pas prêter à discussion.
En France, pour éviter les discussions, on ne distingue pas les avaries apparentes et
les avaries occultes.
- l'action en réparation d'une perte partielle: une partie de la marchandise fait défaut
à l'arrivée. Il peut aussi s'agir d'une livraison intacte, le destinataire ayant laissé sur
place les marchandises qui ont été endommagées ensuite. Il peut aussi s'agir de la
marchandise qui a été sauvée d'un véhicule ayant pris feu à destination. Dans toutes
ces hypothèses, il n'y a pas perte totale puisqu'il y a eu présentation à la livraison,
c'est la raison pour laquelle la forclusion est possible.
B) Les actions échappant à la forclusion
Le texte est clair: la fin de non-recevoir peut être opposée par le voiturier uniquement
lorsqu'il est assigné en réparation d'une avarie ou d'une perte partielle.
Sont ainsi exclues:
- les actions en responsabilité pour perte totale: dans ce cas, il n'y a pas eu réception
de la marchandise par le destinataire, le destinataire n'est forcément pas satisfait de
l'exécution du contrat de transport. Il est donc normal que la fin de non-recevoir ne
s'applique pas.
- les autres actions en responsabilité: le fin de non-recevoir ne s'applique pas aux
actions en responsabilité pour retard ni aux actions en réparation d'une avarie
occasionnée par un retard. La forclusion ne concerne pas non-plus les actions
relatives au paiement du prix du transport.
2) Les bénéficiaires de la forclusion
La forclusion protège les voituriers, elle ne peut donc être invoquée que directement
et à titre personnel par les transporteurs. Cependant, parfois, le commissionnaire
peut en bénéficier.
A) Le voiturier
Selon les textes, le voiturier est la seule personne qui puisse invoquer directement la
forclusion, il faut qu'il s'agisse d'un voiturier au sens strict i.e. un voiturier
professionnel. La forclusion ne peut donc pas bénéficier à une personne qui
accomplit un acte isolé de transport, même rémunéré.
La doctrine estime même que la forclusion ne bénéficie qu'au voiturier de métier dont
la protection exige cette règle écrite.
La jurisprudence y fait très attention. Ainsi, la forclusion est refusée à un
hypermarché qui faisait des livraisons dans le cadre de ses contrats de vente
(professionnel de la vente et non du transport).
La fin de non-recevoir ne va pas non-plus opérer entre transporteurs successifs
même pour un même transport parce que les textes imposent des formalités mais
uniquement au destinataire. Finalement, le seul visé est le transporteur final. Dans
une affaire, le juge a noté que le deuxième transporteur était en réalité le destinataire
de la marchandise, elle a ainsi permis au premier transporteur d'invoquer la fin de
non-recevoir, mais c'est rare, en principe le seul transporteur pouvant invoquer la
forclusion est celui recevant les protestations.
B) Le commissionnaire
Le commissionnaire en principe ne peut pas invoquer la forclusion lorsqu'il est
actionné en sa qualité de commissionnaire. Le texte ne vise que le voiturier. Mais le
commissionnaire peut indirectement bénéficier de la forclusion lorsqu'il est actionné
en tant que garant du transporteur car alors il récupère les droits du voiturier.
Le commissionnaire peut bénéficier de la forclusion dans 2 cas:
- le commissionnaire exécute lui-même le dernier transport: il recevra les
protestations en tant que voiturier et indirectement en tant que commissionnaire. Si
cela est possible en théorie, en pratique, les juges mettent en avant la qualité de
commissionnaire et ont tendance à refuser la forclusion au profit du commissionnaire
transporteur final.
- le commissionnaire bénéficiaire indirect: le commissionnaire va bénéficier par
ricochet de la fin de non-recevoir lorsque le transporteur l'appelle en garantie mais le
commissionnaire doit à tout prix soulever le moyen même si le transporteur l'a déjà
fait lui-même.
3) Les conditions d'opposabilité de la forclusion
Le voiturier peut opposer la forclusion si le destinataire n'a pas accompli les
formalités (dans les délais). La forclusion est une défense au fond, elle peut donc
être invoquée pour la première fois en appel et le juge du fond peut la relever d'office
car il s'agit d'un moyen de défense de NCPC Art.125 i.e. un moyen de défense ayant
un caractère d'ordre public. NCPC Art.125 le juge relève d'office mais ne peut en tirer
les conséquences, il doit demander aux parties leurs observations.
S'agissant d'une défense au fond, la forclusion ne peut être invoquée pour la
première fois devant la Ccass.
Le voiturier peut être privé de son droit d'invoquer la forclusion en raison de son
comportement, il peut avoir, par son attitude, renoncé à l'invoquer ou il peut
également avoir commis une fraude envers son client.
A) La renonciation du voiturier
Cette forclusion n'est pas d'ordre public, plus précisément, seules les formes dans
lesquelles les conditions doivent être réunies sont impératives. On ne peut pas
modifier le délai par contrat, un voiturier ne peut indiquer dans un contrat que le
destinataire serait forclos au bout de 24 heures. En revanche, il est toujours possible
pour un voiturier de ne pas invoquer la forclusion, une demande qui serait faite au
bout d'une semaine est normalement tardive mais un transporteur peut toujours
l'admettre. Les juges ont ainsi retenu une renonciation à la forclusion lorsqu'un
transporteur avait demandé au destinataire de passer dans ses bureaux à une date
ultérieure pour faire état des réserves, le jour où les réserves ont été faites il était
trop tard mais les juges ont estimé que l'entretien qui avait eu lieu entre les parties
sur invitation du voiturier valait renonciation à la forclusion. Toutefois, lorsque le
voiturier transmet une facture à son assureur, cela ne constitue pour lui qu'une
mesure conservatoire et absolument pas une renonciation à la forclusion, il ne fait
que préserver ses recours.
B) La fraude
Le voiturier peut aussi avoir un comportement frauduleux, et ce comportement
frauduleux va l'empêcher d'invoquer la forclusion. Cass 29 avril 1947 estime que la
non opposabilité de la forclusion est une sanction de la fraude commise par le
voiturier ou ses préposés.
La fraude peut être de 2 types: il peut s'agir de la soustraction frauduleuse de la
marchandise en tout ou partie ou de la mauvaise foi du voiturier qui fait tout pour
empêcher le destinataire de protester en temps utiles (ex: livraison à une adresse
volontairement modifiée, intervention d'un tiers pour que le destinataire ne
réceptionne pas la marchandise et ne puisse la vérifier dans le délai de 3 jours). Les
cas de fraude les plus fréquents sont les silences gardés à propos d'accidents de la
circulation, un accident est dissimulé, en apparence la marchandise est parfaite mais
en réalité l'accident a eu des conséquences sur la marchandise.
4) Les effets de la forclusion
A) Les effets à l'égard du transporteur
La forclusion est à l'égard du transporteur une fin de non recevoir qui produit un effet
catégorique, radical puisqu'elle éteint toute action en responsabilité contre lui fondée
sur une avarie ou une perte partielle. Le tribunal ne pourra pas juger l'affaire au fond
même s'il est évident que le transporteur est responsable. D'ailleurs, si le
transporteur n'a pas invoqué la forclusion, son assureur peut ne pas l'indemniser, il
peut lui refuser de le rembourser au motif qu'il aurait dû invoquer la forclusion. Cela
s'explique par le fait que l'assureur n'avait pas à garantir le risque puisque la
responsabilité du transporteur ne pouvait pas normalement être mise en cause (Cass
oct. 2004).
B) Les effets envers le destinataire
La fin de non recevoir peut avoir pour conséquence d'engager la responsabilité du
destinataire envers l'expéditeur. En effet, le destinataire qui réceptionne les
marchandises doit vérifier si le contrat a été correctement exécuté et s'il constate une
avarie, il doit prendre les mesures nécessaires pour préserver ses droits contre le
voiturier or s'il y a forclusion c'est qu'il n'a pas agi correctement, le transporteur sera
tranquille mais le destinataire supportera les frais car il n'a pas agit correctement et
dans les délais, il sera donc condamné en lieu et place du voiturier pour indemniser
l'expéditeur. Il faudra prouver que son attitude, que sa négligence a créé un préjudice
à l'expéditeur.
 
Section 3: Les actions en garantie
Les actions en garantie doivent être intentées dans le délai d'1 mois. Il s'agit de
toutes les actions récursoires que l'on est amené à mettre en œuvre à l'occasion
d'une action principale née du contrat de transport. Ce délai d'1 mois est obligatoire
et est de rigueur. On est très strict, si l'expéditeur a assigné le transporteur et le
commissionnaire en même temps, cela ne suffit pas, il faut que le commissionnaire
assigne en garantie le transporteur. A défaut, ce sera un jugement commun et non
un jugement avec substitution de garantie. Le jugement commun signifie que toutes
les parties sont tenues et que l'on va se diriger vers la plus solvable pour l'exécution
(en principe le commissionnaire, il paiera tout et ne pourra récupérer auprès du
transporteur). Sur la garantie, le transporteur pourra être condamné mais aussi le
commissionnaire s'il a commis des fautes distinctes, le commissionnaire peut payer
le tout mais dans cette hypothèse, il peut se faire rembourser en partie par le
transporteur.
1) Les conditions d'application
Il faut que l'action principale soit fondée sur un contrat de transport. Ainsi, si
l'expéditeur est le vendeur et le destinataire l'acheteur, si la personne agit en tant
qu'expéditeur qui ne s'est pas fait payer le prix du transport, ce sera du transport
mais si l'action vise à se faire payer le prix de la marchandise, ce ne sera pas du
transporteur mais de la vente, aucun appel en garantie ne sera alors possible.
L'action en garantie doit aussi reposer sur un contrat de transport ou de commission
de transport  Peuvent être appelés en garantie un transporteur, commissionnaire ou
transitaire mais pas un garde meuble ou un garagiste ayant intervenu sur le véhicule.
Il faut qu'il s'agisse véritablement d'une action en garantie, ce ne peut être une action
contre l'assureur car alors il s'agit d'une subrogation et non d'une garantie. Pour la
Ccass, le délai d'1 mois ne vise que les actions incidentes i.e. celles qui se greffent
sur la demande principale.
2) La computation du délai
Le délai d'1 mois court à compter du jour où l'action principale est intentée contre le
garanti et plus précisément le délai court à compter de la signification de
l'assignation.
Il ne faut pas confondre la date de l'assignation et la date de la signification, c'est
toujours la date de la signification qui est prise en compte.
Le délai d'1 mois ne peut être interrompu (délai préfix), la Ccass a estimé que le fait
que l'on ait appelé en garantie un deuxième commissionnaire et qu'on l'ait fait dans
le délai n'a pas interrompu ce délai de telle sorte que le troisième appel en garantie
doit être déclaré irrecevable. Dans cette espèce un expéditeur agit contre un
destinataire, le destinataire a 1 mois pour appeler en garantie, il a appelé en garantie
le transporteur, dans le délai d'1 mois, le transporteur a appelé en garantie un
commissionnaire et au-delà du délai d'1 mois un second commissionnaire en
garantie. Le premier appel en garantie n'interrompt pas le délai.
Rien ne pouvant l'affecter, ce délai va s'ajouter au délai d'1 an, il n'est pas compris
dans le délai d'1 an mais cela ne signifie pas que les demandes qui n'ont pas été
formulées dans le délai d'1 mois puissent encore l'être dans le délai d'1 an. Par
conséquent, si l'on s'est trompé de juge et que l'adversaire soulève l'incompétence
territoriale du juge saisi et que le tribunal n'utilise pas la passerelle (i.e. ne transfert
pas le dossier au juge normalement compétent), dans ce cas, le défendeur devra
être réassigné devant le bon juge et le délai d'1 mois n'a plus à être respecté.
ex: je devais assigner à Lille, j'ai assigné à Arras, l'appel en garantie avait été fait
dans le délai d'1 mois, le juge d'Arras se déclare incompétent et ne transfère par le
dossier à Lille car il ne peut transférer d'office (il faut lui demander), le demandeur est
obligé de réassigner à Lille mais il n'a pas à appeler en garantie car il l'a fait dans le
délai d'1 mois.
Le délai va expirer 1 mois jour pour jour et aucun report n'est admis. Ainsi, si la
personne a changé d'adresse, le délai n'est pas étendu jusqu'à ce qu'elle soit
retrouvée, ce qui compte est que l'on ait essayé de la joindre dans le délai. Le seul
cas de report est lorsque le dernier jour est un samedi, un dimanche, un jour férié ou
un jour chômé.
La prescription étant d'intérêt privé, c'est celui qui s'en prévaut qui doit l'invoquer, elle
ne peut être relevée d'office par le juge, elle peut être invoquée pour la première fois
en appel mais pas en cassation, il est possible d'y renoncer.
3) Les effets de l'action en garantie
L'action en garantie est complètement distincte de la demande principale, elle ne
crée de lien d'instance qu'entre le garanti et l'appelant, elle ne crée aucun lien entre
le garanti et le demandeur principal et donc elle ne sera exécutée que si le
demandeur principal exécute contre le garanti. En fait, toutes ces actions en garantie
sont relativement rares en droit des transports puisque lorsque la responsabilité est
établie, les actions ne sont pas engagées, on préfère avoir un geste commercial
quand la somme n'est pas élevée, sinon la compagnie d'assurance interviendra.
L'escompte est le mécanisme par lequel un établissement de crédit (une banque
généralement) rachète à un bénéficiaire les effets de commerce dont il est porteur. Le
bénéficiaire qui cède ainsi ses effets est appelé le cédant, le débiteur est appelé le cédé. Le
banquier devient alors le créancier du cédé.

Les effets de commerce


Définition:
L'effet de commerce est un document par lequel le vendeur appelé « Tireur » donne
ordre à son client « le Tiré » de payer une certaine somme à une date donnée au
bénéfice d'un tiers (qui est souvent le tireur lui-même).
Cliquez sur le lien suivant pour lancer l'animation.
EffetCommerce
Le règlement d'une affaire par effet de commerce ne change rien pour le client (tiré).
Ce dernier doit simplement payer le montant de l'effet à l'échéance prévue, comme une
créance traditionnelle.
Pour le bénéficiaire, qui est la plupart du temps le tireur lui-même, posséder un effet de
commerce sur une créance offre une certaine souplesse dans la gestion de sa
trésorerie.
Que faire avec un effet de commerce ?
Cliquez sur le lien suivant pour lancer l'animation.
QueFaireEC

Avantages et inconvénients de l'utilisation de l'effet de commerce.


Glisser-déposer les libellés « Avantages » et « Inconvénients » dans les 3 utilisations de
l'effet de commerce
La mobilisation des effets de commerces

Remarque:
D'un point de vue comptable, l'escompte d'un effet de commerce auprès de sa banque
entraîne la sortie de la créance correspondante du bilan. Or, l'entreprise reste solidaire
de son client en cas d'insolvabilité de ce dernier. Il convient alors de rechercher dans les
annexes ou en pied de bilan le montant des effets de commerce qui ont été escomptés
mais dont l'échéance n'est pas encore atteinte : EENE (effets escomptés non échus).

Article premier. - Il est créé une Banque Centrale dont l’objet et le fonctionnement sont
déterminés par la présente ordonnance et par les décrets et règlements pris pour son application.

TITRE PREMIER
STRUCTURE ET ORGANISATION DE LA BANQUE

CHAPITRE PREMIER

Dispositions générales

Article 2. – La Banque Centrale de la République Malgache (BCRM), dénommée ci-après la «


BANQUE », est un établissement public doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière.

Art. 3. – Le siège de la Banque est à Tananarive. 


La Banque peut établir des succursales ou comptoirs à Madagascar dans toutes les localités où elle
le juge utile.
Elle peut avoir des correspondants ou des représentants partout où elle le juge utile, à Madagascar
ou à l’étranger.

Art. 4. – La Banque est réputée commerçante dans ses relations avec les tiers. 
Ses opérations sont régies par les dispositions de la législation commerciale dans la mesure où il
n’y est pas dérogé par la présente ordonnance.

Elle n’est pas soumise aux règles de la comptabilité publique. Elle suit les règles ordinaires de la
comptabilité commerciale, sauf dispositions contraires de la présente ordonnance.

Art. 5. – Le capital initial de la Banque est fixé par décret. Il est entièrement souscrit par l’Etat. 
Il peut être augmenté soit par incorporation des réserves, sur délibération du Conseil
d’Administration approuvée par décret, soit par une nouvelle dotation souscrite par l’Etat.

Art. 6. – La dissolution de la Banque ne peut être prononcée que par la loi.

CHAPITRE II

Direction, Administration et surveillance de la Banque

Art. 7. – Les organes de la Banque sont :


- le Gouverneur, assisté d’un Directeur Général ;
- le Conseil d’administration, dénommé ci-après « le Conseil » ;
- le Censeur.

Section I

Le Gouverneur

Art. 8. – Le Gouverneur est nommé pour quatre ans par décret pris en Conseil des Ministres. Il
peut être relevé de ses fonctions dans les mêmes formes.

Le mandat du gouverneur est renouvelable.

Le Gouverneur est tenu au secret professionnel, alors même qu’il aura cessé ses fonctions.

Il prête serment devant la Cour Suprême siégeant en audience solennelle, dans les termes suivants
:  « Je jure de remplir mes fonctions avec honneur et probité, de ne rien utiliser ou révéler de ce
qui sera porté à ma connaissance et cela même après cessation de mes fonctions. »

Art. 9. – La fonction du Gouverneur est incompatible avec tout mandat législatif et toute charge
gouvernementale.

Le Gouverneur ne peut exercer aucune fonction publique ou privée, ni recevoir aucune


rémunération pour travail ou conseil. Sont exceptées de la présente disposition la participation à
des commissions administratives ou au  fonctionnement d’organismes internationaux et les tâches
d’enseignement si elles ne sont pas incompatibles avec l’exercice régulier de ses fonctions, ainsi
que la production d’œuvres scientifiques, littéraires ou artistiques.

Pendant la durée de ses fonctions, il est interdit au Gouverneur de prendre ou de recevoir une
participation ou quelque intérêt que ce soit dans toute entreprise publique ou privée.

Aucun engagement revêtu de la signature du Gouverneur ne peut être admis dans le portefeuille
de la Banque.

Art. 10. – Le traitement du Gouverneur est fixé par décret. Il est à la charge de la Banque.

Le Conseil détermine la nature et le montant des indemnités allouées au Gouverneur et les


conditions de remboursement de ses frais exceptionnels.

La Banque pourvoit au logement, à l’ameublement du Gouverneur ainsi qu’aux frais accessoires.

Art. 11. – Le Gouverneur qui cesse ses fonctions est tenu de rester au service de l’Etat pendant
une année.
Au cours de cette période, il continue à percevoir son traitement, net de toutes indemnités liées à
la fonction de gouverneur.

Art. 12. – Le Gouverneur assume la direction et la gestion des affaires de la Banque. Il exerce tous
les pouvoirs qui ne sont pas dévolus au Conseil.

Il assure l’application des lois et règlements relatifs à la Banque et des résolutions du Conseil. 

Il représente la Banque vis-à-vis des tiers, il signe seul au nom de la Banque tous traités et
conventions auxquels la Banque est partie. 

Les actions judiciaires sont intentées et défendues à ses poursuite et diligence. Il prend toutes
mesures d’exécution et toutes mesures conservatoires qu’il juge utiles.

Il signe et présente au Chef du Gouvernement les comptes-rendus d’exercice, les bilans, les
comptes de profits et pertes et le rapport annuel de la Banque.

Après consultation du Conseil, il peut présenter au Chef du Gouvernement un rapport spécial sur
toute question intéressant la Banque.
Il organise les services de la Banque et en définit les tâches.

Dans les conditions prévues par le statut du personnel, il recrute, nomme à leur poste, fait avancer
en grade, révoque et destitue les agents de la Banque, tant au siège social que dans les
succursales ou comptoirs.

Il désigne les représentants de la Banque au sein d’autres institutions.

Art. 13. – En cas d’absence ou d’empêchement du Gouverneur, il est procédé conformément à
l’article 17, alinéa 3 et à l’article 22, alinéa 4.

Art. 14. – Le Gouverneur peut donner délégation de signature à des agents de la Banque 
Il peut s’assurer, aux conditions arrêtées par le Conseil, la collaboration de conseillers techniques
n’appartenant pas aux cadres de la Banque et, avec l’autorisation du Conseil, leur assigner des
fonctions déterminées et leur donner délégation de signature.

Section II

Le Directeur Général

Art. 15. – Le Directeur Général est nommé par le Conseil sur proposition du Gouverneur. Il ne
peut être relevé de ses fonctions que dans les mêmes formes.

Art. 16. – Les dispositions de l’article 9 sont applicables au Directeur Général.

Le Directeur Général est soumis aux dispositions du Statut du personnel de la Banque dans la
mesure où il n’y est pas dérogé par la présente ordonnance.

Art. 17. – Le Directeur Général est placé sous l’autorité du Gouverneur qu’il assiste dans
l’exécution de sa mission.
En outre, il est chargé de l’administration interne de la banque et veille à l’exécution de l’ensemble
des opérations de celle-ci ; il en est responsable devant le Gouverneur.

Il remplace le Gouverneur en d’absence ou d’empêchement de celui-ci, sous réserve des


dispositions de l’article 22, alinéa 4.

Il assiste aux séances du Conseil avec voix consultative.

Section III

Le Conseil d’administration

Art. 18. – Les membres du conseil sont :

- le Gouverneur ;
- et six administrateurs nommés par décret pris en Conseil des Ministres dont :

- deux sur proposition du Ministre chargé de l’Economie et des Finances ;


- un sur proposition du Ministre chargé du Plan ;
- et trois parmi les personnalités ayant une compétence monétaire, financière, économique ou
juridique.

Les administrateurs sont nommés pour quatre ans au plus. Leur mandat peut-être renouvelé. Ils
ne peuvent être relevés de leurs fonctions que par décret pris en Conseil des Ministres.

Art. 19. – Le mandat d’administrateur est incompatible avec tout mandat législatif et toute charge
gouvernementale.
Il est exclusif de tout concours, rémunéré ou non, à l’activité d’une banque ou d’un établissement
financier.
Les administrateurs exercent leurs fonctions en toute indépendance. Ils ne peuvent subir aucun
préjudice de carrière ou autre en raison des opinions ou avis qu’ils sont amenés à émettre dans
l’exercice de leurs fonctions.

Art. 20. – Le mandat d’administrateur est gratuit. Toutefois, les administrateurs sont remboursés
dans les conditions arrêtées par le Conseil, des frais inhérents à leur charge et aux missions que le
Conseil leur confie.

Art. 21. –  Les membres du Conseil doivent être de nationalité malgache, jouir de leurs droits
civiques et politiques et n’avoir subi aucune peine afflictive ou infamante.

Art. 22. – Le Conseil se réunit tous les trois mois aux dates qu’il a fixées. En outre, le Gouverneur
peut, à tout moment, convoquer une réunion du Conseil. La convocation est de droit lorsque trois
administrateurs en font la demande.

Le Gouverneur propose au Conseil l’ordre du jour des réunions.

Les réunions sont présidées par le Gouverneur.

En cas d’absence ou d’empêchement du Gouverneur, le Directeur général convoque les réunions du


Conseil et lui propose l’ordre du jour conformément aux premiers et 2ème alinéas du présent
article ; le Conseil élit un président de séance parmi ses membres.

Le Conseil ne peut se réunir sans la présence du Gouverneur ou du Directeur Général et sans que
les administrateurs et le censeur aient été régulièrement convoqués.

Le Conseil ne peut délibérer sans la présence d’au moins trois administrateurs.

Les membres du Conseil ne peuvent pas se faire représenter.

Art. 23. – Les résolutions sont prises à la majorité des voix exprimées. En cas de partage, la voix
du Président est prépondérante.

Sauf disposition contraire de la présente ordonnance, toute délibération est définitive dès son
adoption à moins que le censeur n’y ai fait opposition. Dans ce dernier cas, le Gouverneur, après
en avoir référé au Ministre chargé des Finances, provoque une nouvelle délibération dans un délai
qui ne pourra être inférieur à dix jours. 
Art. 24. – Il est établi un procès-verbal de chaque séance du Conseil.

Ce procès-verbal dûment approuvé par les membres du Conseil, est signé par le Président et par le
censeur, et transcrit sur le registre des délibérations du Conseil.

Art. 25. – Le Conseil délibère sur l’organisation générale de la Banque et sur l’établissement  ou la
suppression de toute succursale et comptoir.

Il approuve le statut du personnel et le régime de rémunération des agents de la Banque.

Il statue sur les acquisitions et aliénations immobilières.

Il fixe les conditions dans lesquelles le Gouverneur peut engager des actions judiciaires ou conclure
des compromis ou transactions au nom de la Banque.

Il arrête les règlements intérieurs de la Banque.

Il établit les normes, les conditions générales et les modalités d’exécution des opérations de la
Banque. ; il détermine les taux des intérêts et commissions perçues par la Banque ; il arrête les
catégories de crédits pour lesquels les banques et les établissements financiers peuvent bénéficier
des concours de la Banque sous forme d’escompte ou de prise en pension. Il peut fixer le montant
maximum de ces concours par catégorie de crédits ou d’effets et, le cas échéant, pour chaque
banque ou établissement financier.

Il arrête la liste des valeurs mobilières, matières d’or ou devises admises en garantie des avances
qui peuvent être consenties aux banques et établissements financiers et fixe les quotités des
avances ; il fixe les plafonds global et individuels de ces avances.

Il adopte les instructions générales relatives à la réglementation du crédit, prévues au chapitre VI


du titre II de la présente ordonnance.

Dans la limite des pouvoirs confiés à la Banque par la législation en vigueur, il arrête la
réglementation générale des changes.

Il délibère sur la création, l’émission, le retrait ou l’échange des types de billets et de pièces de la
Banque, ainsi que sur leurs caractéristiques.

Il approuve au préalable tous traités et conventions auxquels la Banque est partie.

Il détermine les conditions et la forme dans lesquelles la Banque établit et arrête ses comptes.

Il arrête chaque année les budgets prévisionnels et rectificatifs de la Banque.

Il arrête la répartition des bénéfices dans les conditions prévues par la présente ordonnance ; il
approuve le compte rendu annuel que le Gouverneur adresse au Chef du Gouvernement et les
rapports prévus aux articles 54 et 91.

Il délibère sur le placement des fonds propres de la Banque.

Section IV

Le Censeur

Art. 26. – Le censeur est nommé pour quatre ans par décret pris en Conseil des Ministres sur
proposition du Ministre chargé des Finances. Son mandat peut être renouvelé.

Le censeur peut être relevé de ses fonctions dans les formes prévues pour sa nomination.

Un censeur suppléant est nommé dans les mêmes conditions pour exercer les fonctions du censeur
chaque fois que celui-ci est absent ou empêché.

Art. 27. – Les fonctions de censeur sont gratuites. Le censeur peut toutefois percevoir une
indemnité pour ses frais éventuels.

Art 28. – Le Censeur exerce une surveillance générale sur tous les services et sur toutes les
opérations de la Banque.
Il peut contrôler les caisses, les registres et les portefeuilles de la Banque et faire toutes
vérifications qu’il juge nécessaires. Il peut se faire assister par des agents de la Banque.

Il assiste aux séances du Conseil avec voix consultative. Il informe le Conseil du résultat des
contrôles qu’il a effectués. Il peut présenter au Conseil toutes propositions ou remarques qu’il juge
utiles. Si ses propositions ne sont pas adoptées, il peut en requérir la transcription sur le registre
des délibérations. Il en informe le Ministre chargé des Finances.

Art. 29 – Le Censeur vérifie les comptes en fin d’exercice avant qu’ils ne soient arrêtés par le
Conseil. Il fait rapport à ce dernier sur ses vérifications et éventuellement les amendements qu’il
propose.
Après clôture de chaque exercice, il adresse au Ministre chargé des Finances un rapport sur les
comptes de fin d’exercice : copie de ce rapport est communiquée au Gouverneur.

Le Ministre chargé des Finances peut demander à tout moment au Censeur un rapport sur une
question déterminée intéressant la Banque, à l’exclusion de toute affaire individuelle.

TITRE II

Attributions de la Banque

Art. 30. – La Banque a pour mission générale d’exécuter la politique définie par les pouvoirs
publics dans le domaine de la monnaie, du crédit et des changes. A ce titre, elle veille à la stabilité
interne et externe de la monnaie, tout en s’attachant à la mise en œuvre de toutes les ressources
productives du pays dans le cadre du plan de développement arrêté par les pouvoirs publics.

Elle est chargée de régler la circulation monétaire, de diriger et contrôler la distribution du crédit,
et de veiller au bon fonctionnement du système bancaire.

Elle veille à maintenir un niveau approprié des réserves nationales de change.

Elle peut proposer au Chef du Gouvernement, après en avoir saisi le Ministre chargé des Finances,
toute mesure qu’elle juge propre à exercer une action favorable sur la balance des paiements, les
réserves nationales de change, le mouvement des prix, la situation des finances publiques et, d’une
façon générale, le développement de l’économie nationale.

Elle informe suivant la même procédure, le Chef du Gouvernement de tout fait qui peut porter
atteinte à la stabilité monétaire.

Elle est, en tant que de besoin, consultée sur la préparation du budget et du plan.

CHAPITRE PREMIER

Privilège d’émission

Art. 31. – La monnaie émise par la Banque est le Franc Malgache (FMG), divisé en cent parties
égales appelées centimes.

La parité du franc malgache est fixée par le Gouvernement après consultation de la Banque.

Art. 32. – La Banque exerce seule le privilège d’émettre des pièces de monnaie ou des billets de
banque. Ces pièces et billets ont seul cours légal sur le territoire de la République Malgache.

Art. 33. – Les billets de banque ont un pouvoir libératoire illimité. Le pouvoir libératoire des pièces
peut être limité par décret. Elles sont toutefois reçues sans limitation par la Banque et par les
caisses publiques.

Art. 34. – La création, l’émission, le retrait ou l’échange d’un type déterminé de billet ou de pièces
ne peut être décidé que par décret pris sur proposition de la Banque.

Art. 35. – Lorsque le cours légal d’un type de billet ou de pièce a été retiré, la Banque reste tenue
d’en assurer, dans les conditions fixées par décret pris en Conseil des Ministres, l’échange à ses
guichets contre d’autres types de billets ou pièces ayant cours légal.

Après une date fixée par ce décret, la contre-valeur des billets et pièces adires est versée au
Trésor. Si des billets ou des pièces sont présentés à la Banque après cette date, leur contre-valeur
est reversée par le Trésor à la Banque.
Art. 36.– Les dispositions légales relatives aux titres au porteur perdus ou volés ne sont pas
applicables aux billets de la Banque.

Art. 37.– Le remboursement d’un billet mutilé ou détérioré est accordé lorsque la coupure
comporte la totalité des indices et signes récognitifs. Dans les autres cas, le remboursement total
ou partiel relève de l’appréciation de la Banque.

Le remboursement d’une pièce dont l’identification est devenue impossible ou qui a fait l’objet
d’altérations ou de mutilation quelconques relève également de l’appréciation de la Banque.

CHAPITRE II

Opérations sur or et sur devises

Art. 38. – La Banque peut faire, pour son propre compte et pour le compte de tiers, toutes
opérations sur or, moyens de paiement et titres libellés en monnaies étrangères ou définis par un
poids d’or.

Elle peut prêter ou emprunter des sommes en monnaie nationale à des banques étrangères et à
des institutions ou organismes monétaires étrangers ou internationaux.

A l’occasion de ces opérations, la Banque demande ou octroie, le cas échéant, les garanties qui lui
paraissent appropriées.

Art. 39. – Les bénéfices ou les pertes qui résultent de la réévaluation des avoirs ou des
engagements internationaux de la Banque sont comptabilisés dans un compte spécial de change.

L’Etat garantit la Banque contre toute perte qui ne serait pas suffisamment couverte par ce
compte.

Art. 40. – La Banque maintient, en accord avec le Ministre chargé des Finances, les taux de
change appropriés entre la monnaie nationale et les monnaies étrangères.

Art. 41. – La banque détient les réserves officielles de change, y compris les droits de tirage
spéciaux et la position de réserve au Fonds monétaire international.

Art. 42. – La Banque peut avoir dans ses écritures des comptes rémunérés ou non au nom de
toutes banques étrangères et de toutes institutions ou organismes étrangers ou internationaux.

Elle peut participer, avec l’autorisation du Ministre chargé des Finances, à des accords monétaires
internationaux.

Elle participe aux négociations ayant pour objet la conclusion d’accords de paiement ou de
compensation. Elle est chargée de l’exécution de ces accords pour le compte de l’Etat. Elle peut
conclure toutes conventions d’application nécessaires à cet effet.

Elle assiste les pouvoirs publics dans leurs relations avec les institutions financières internationales.

Art. 43. – La Banque participe à la surveillance des opérations financières, notamment des
opérations bancaires avec l’étranger et, le cas échéant, peut être chargée de l’application du
contrôle de change.

A cet effet, elle peut demander aux banques et établissements financiers tous renseignements et
leur donner toutes instructions.

Art. 44. – La Banque participe à l’établissement des prévisions nationales de recettes et de
dépenses en devises.
CHAPITRE III

Concours de la Banque à l’Etat et aux collectivités publiques

Art. 45. – La Banque est l’agent financier privilégié du Gouvernement pour ses opérations de
caisse, de banque et de crédit. Elle tient gratuitement dans ses écritures le compte courant du
Trésor public.

La nature et les modalités des opérations enregistrées à ce compte sont définies par des
conventions entre le Ministre chargé des Finances et la Banque.

Art.46 – Le solde créditeur du compte courant du Trésor n’est pas productif d’intérêt.

Art. 47. – La Banque peut assurer la garde et la gestion des valeurs mobilières appartenant à
l’Etat ou aux collectivités publiques.

Art. 48. – La Banque participe gratuitement à l’émission des rentes et valeurs du Trésor ou des
collectivités publiques, ainsi qu’au paiement des arrérages y afférents.

Art. 49. – La Banque peut, dans la limite prévue à l’article 54, consentir au Trésor des avances
temporaires.
Le chiffre et les modalités de ces avances sont arrêtés par des conventions entre le Ministre chargé
des Finances et la Banque.

Art. 50. – Les avances visées à l’article 49 doivent être remboursées à la Banque dans les six mois
qui suivent la clôture de l’exercice pendant lequel elles ont été consenties.

Art.51 – La Banque peut, sous réserve de l’article 54 et dans les limites et suivant les conditions
fixées par le Conseil, acheter ou vendre des valeurs mobilières émises par le Trésor ou, avec
l’autorisation du Ministre chargé des Finances, par des collectivités publiques, si elles sont
admissibles aux avances.

L’Etat et les collectivités publiques ne peuvent être présentateurs de leurs propres effets.

Art. 52. – La Banque peut, dans les limites fixées par le Conseil, escompter ou prendre en pension
les traites et obligations cautionnées souscrites à l’ordre des comptables du Trésor et venant à
échéance dans un délai de quatre mois, sous condition de solvabilité du souscripteur et de caution
bancaire.

Art. 53. – La Banque ne peut consentir aucune avance ou autre forme de crédit à l’Etat ni acquérir
aucune créance sur l’Etat ou les collectivités publiques, sauf en vertu des articles 49, 51, 52, 61et
62.

Elle peut accepter toutefois des créances sur l’Etat ou sur les collectivités publiques en garantie des
opérations d’escompte ou de prise en pension prévues au chapitre IV.

Art. 54. – Le total des avances consenties à l’Etat en vertu de l’article 49 et des créances sur l’Etat
et les collectivités publiques acquises ou reçues en garantie en vertu des articles 51, 61 et 62 ne
peut à aucun moment dépasser quinze pour cent des recettes ordinaires de l’Etat constatées au
cours du précédent exercice budgétaire.

Dans les circonstances exceptionnelles, la limite de quinze pour cent ci-dessus peut être portée à
vingt pour cent par décret pris en Conseil des Ministres, sur rapport spécial de la Banque.

CHAPITRE IV

Concours de la Banque aux banques et établissements financiers


Art. 55. – La Banque ouvre dans ses écritures des comptes aux banques et établissements
financiers. Elle assure, par l’intermédiaire de ces comptes, les règlements et mouvements de fonds
entre les banques et établissements financiers. Le Conseil arrête les conditions de leur
fonctionnement.

Elle peut créer des chambres de compensation sur les places où elle le juge nécessaire. Le Conseil
arrête les conditions de leur fonctionnement.

Art. 56. – La Banque peut escompter aux banques et établissements financiers des effets revêtus
d’au moins deux signatures notoirement solvables, dont celle du cédant. L’échéance de ces effets
ne peut excéder six mois.

Art.57. – La Banque peut escompter aux banques et établissements financiers des effets revêtus
d’au moins deux signatures, dont celle du cédant, et créés en représentation de prêts à moyen
terme concourant d’une manière générale au développement économique. Ces prêts, dont la durée
ne peut excéder cinq ans, doivent avoir reçu l’accord préalable de la Banque.

Sont assimilés aux prêts visés à l’alinéa précédent ceux qui, conclus pour une durée supérieure,
n’ont plus que cinq ans à courir à la date de la présentation des effets à l’escompte.

Art. 58. – La Banque peut prendre en pension aux banques et établissements financiers les effets
admissibles à l’escompte. Dans ce cas, la signature du cédant sur l’effet peut être remplacée, avec
l’accord de la Banque, par la garantie personnelle de l’établissement présentateur donnée par acte
séparé.

Art. 59. – La Banque peut mobiliser, au profit des banques et établissements financiers, des
crédits consentis par ceux-ci et représentés par des effets globaux souscrits à son ordre.

Les catégories de crédits susceptibles d’être mobilisés sous cette forme sont fixées par le Conseil.

Les contrats de crédits ainsi mobilisés doivent contenir une référence expresse au présent article ;
un exemplaire original du contrat est déposé auprès de la Banque à l’appui de la demande d’accord
de mobilisation.

Aux fins de la présente ordonnance, cette mobilisation est considérée comme une forme de
l’escompte. La souscription de l’effet transfère de plein droit à la Banque tous les droits et actions
dont bénéficie le souscripteur au titre des crédits correspondants.

Art. 60. – Le Conseil fixe périodiquement le montant global des crédits à moyen terme qui peuvent
être admis à l’escompte en vertu des articles 57 et 59. Le total annuel des crédits à moyen terme
escomptés par la banque ne peut excéder 50 pour cent du total des crédits à moyen terme
consentis par les banques et établissement financiers pendant la même période.

Art. 61. – La Banque peut, sous réserve de l’article 54, consentir aux banques et établissements
financiers des avances sur valeurs mobilières publiques ou privées ainsi que des avances sur or ou
devises.

Les avances sont stipulées à échéance maximum de trois mois. Elles sont renouvelables sans que,
par l’effet des renouvellements, la durée totale d’une avance puisse excéder neuf mois.

L’emprunteur doit couvrir la Banque de la fraction du crédit correspondant à la dépréciation qui


affecte la valeur de la garantie, toutes les fois que cette dépréciation atteint 10 pour cent. Faute
par l’emprunteur de satisfaire à cette obligation, le montant du crédit devient de plein droit et
immédiatement exigible.

Art.62. –La Banque peut, sous réserve de l’article 54 et dans les limites et suivant les conditions
fixées par le Conseil, acheter et vendre à des banques ou établissements financiers des effets
admissibles à l’escompte ou aux avances.
Art. 63. – La Banque peut, pour prévenir la faillite d’une banque ou d’un établissement financier,
consentir à ceux-ci une avance exceptionnelle aux conditions arrêtées par le conseil. La
délibération du conseil doit être prise à l’unanimité des membres présents.

CHAPITRE V

Dispositions communes aux chapitres II, III et IV

Art. 64. – La Banque peut subordonner ses concours à la remise de tous documents dont il lui
apparaît nécessaire de prendre connaissance.

Elle peut, le cas échéant, exiger la constitution de toutes garanties réelles ou personnelles.

Art. 65. – La Banque peut acquérir à l’amiable ou sur vente forcée tout bien mobilier ou immobilier
en recouvrement de ses créances. Les biens ainsi acquis doivent être aliénés dans un délai de deux
ans, à moins qu’ils ne soient utilisés pour le fonctionnement de la Banque.

Art. 66. – A défaut de remboursement à l’échéance des sommes à elle dues, la Banque peut
réaliser le gage reçu en garantie de ses créances trente jours après que le débiteur a été mis en
demeure par lettre recommandée avec accusé de réception. Si le constituant du gage est un tiers,
il lui est adressé copie de la mise en demeure dans les mêmes formes. Le délai est franc. Il court
dès la réception de la mise en demeure par le débiteur ou, si la copie a été reçue postérieurement,
par le constituant du gage.

La vente est ordonnée par le Président du tribunal de commerce sur simple requête de la Banque,
après avoir entendu le débiteur en ses explications. 

CHAPITRE VI

Réglementation du crédit

Art. 67. – La Banque peut fixer par instructions générales les taux d’intérêt et les commissions
maxima et minima que les banques et établissements financiers sont autorisés à prélever sur leurs
prêts, avances, garanties et toutes autres opérations de crédit, ainsi que les taux d’intérêt qu’ils
sont autorisés à verser sur les différentes catégories d’engagement.

Art.68. – Les banques et établissements financiers maintiennent sous forme d’encaisse ou de


dépôt auprès de la Banque un pourcentage minimum de leurs engagements, conformément aux
instructions générales de la Banque. Celle-ci peut notamment fixer des pourcentages différents
selon les catégories d’établissement ou d’engagements ou selon les accroissements de ces derniers
pendant une période déterminée. Elle doit obtenir l’accord du Ministre des Finances pour tout
pourcentage supérieur à 15 pour cent.

Art. 69. – La Banque peut en matière de prêts, d’avances, de garanties, d’autres opérations de
crédit et d’investissements des banques et établissements financiers, arrêter par instructions
générales :

a. L’objet pour lequel ils peuvent être consentis ;


b. Le délai maximum des échéances ;
c. Dans le cas de prêts, avances, garanties ou autres opérations de crédit, le type et le
montant des suretés requises ;
d. Le montant maximum de toutes opérations de crédit ou d’investissement ;
e. Le volume minimum ou maximum de toute catégorie d’opérations de crédit ou
d’investissement effectuées par toute banque ou établissement financier, exprimé en
fonction du total ou des différentes catégories de leurs avoirs ou engagements.

Art.70. – Les instructions générales prévues au présent chapitre sont publiées au bulletin de la
Banque.
Art. 71. – L’autorisation préalable de la Banque est nécessaire pour toute émission publique de
valeurs mobilières à Madagascar, à l’exclusion des valeurs émises par le Trésor.

La Banque est consultée par le Gouvernement avant toute émission de valeurs mobilières à
Madagascar et toute opération de crédit à l’étranger effectuées par le Trésor.

CHAPITRE VII

Autres attributions et opérations

Art. 72. – La Banque peut être chargée par la Gouvernement d’assurer l’application des
dispositions légales et réglementaires relatives à l’exercice de la profession bancaire et au contrôle
du crédit. Les demandes tendant à l’autorisation de création ou d’ouverture de banque ou
d’établissements financiers pourront être instruites par la Banque.

Art. 73. – La Banque est consultée sur tous projets d’ordre législatif ou réglementaire intéressant
la monnaie et concernant notamment :

- la répression de la falsification des signes monétaires ou de l’usage des signes falsifiés, 


- la législation du chèque et des effets de commerce, 
- l’exercice de la profession bancaire et des activités s’y rattachant, 
- l’organisation de la distribution et du contrôle du crédit ;
- le régime des changes et le contrôle des règlements extérieurs.

Art. 74. – La Banque effectue toutes études et analyses utiles à son information et à celle des
pouvoirs publics ou à l’amélioration du fonctionnement du système monétaire.

Elle peut entrer directement en relation avec les entreprises et groupements professionnels qui
seraient disposés à participer à ses enquêtes.

Elle peut demander aux banques et établissements financiers et aux administrations économiques
et financières de lui fournir toutes statistiques et informations qu’elle juge utiles pour connaître
l’évolution de la monnaie, du crédit, des réserves de change et de la conjoncture économique. Elle
est chargée d’assurer la centralisation des risques bancaires et des renseignements relatifs aux
chèques impayés et aux effets protestés.

Art. 75. – La Banque peut, pour ses besoins et ceux de son personnel, acquérir, faire construire,
vendre et échanger des immeubles. Ces opérations sont subordonnées à l’autorisation du Conseil.

Art. 76. – La Banque peut, avec l’autorisation du Ministre chargé des Finances, prendre des
participations dans des entreprises dont l’objet est d’intérêt général.

Art. 77. – Le total des dépenses autorisées aux articles 75 et 76 ne peut pas dépasser le montant
des fonds propres de la Banque.

Art. 78. – La Banque peut faire tous actes conservatoires d’administration ou de dispositions
nécessaires à l’exercice de ses attributions.

Art. 79. – La Banque ne peut en aucun cas faire d’autres opérations que celles qui lui sont
permises par la présente ordonnance.

TITRE III

Dispositions diverses

Art. 80. – Toute personne concourant, même à titre occasionnel, aux activités de la Banque est
tenue au secret professionnel sous les peines de l’article 378 du Code Pénal.
Art. 81. – Les agents de la Banque ne peuvent prendre ou recevoir aucune participation ou
quelque intérêt ou rémunération que ce soit pour travail ou conseil, dans une entreprise publique
ou privée, industrielle, commerciale ou financière, sauf dérogation accordée par le Gouverneur.
Cette disposition ne s’applique pas à la production des œuvres scientifiques, littéraires ou
artistiques.

Art. 82. – Les membres du Conseil et les agents de la Banque sont considérés comme
fonctionnaires publics pour l’application du livre III, titre premier, chapitre III, section II,
paragraphe premier à 4 du Code pénal.

CHAPITRE PREMIER

Exemptions et privilèges

Art. 83. – La Banque est dispensée, au cours de toute procédure judiciaire, de fournir caution et
avance dans tous les cas où la loi prévoit cette obligation à la charge des parties.

Art. 84. – L’Etat assure la sécurité et la protection des établissements de la Banque et fournit
gratuitement à celle-ci les escortes nécessaires à la sécurité des transferts de fonds ou de valeurs.

CHAPITRE II

Comptes annuels et publication

Art. 85. – La Banque adresse tous les mois, au Ministre chargé des Finances, la situation de ses
comptes et en assure la publication au Journal officiel.

Art. 86. – Les comptes de la Banque sont arrêtés et balancés le 31 décembre de chaque année. Le
Conseil détermine la valeur pour laquelle les créances en souffrance peuvent demeurer comprises
dans les comptes de l’actif et procède à tous amortissements et constitutions de provisions jugés
nécessaires.

Art. 87. – Les produits nets, déduction faite de tous charges, amortissements et provisions,
constituent les bénéfices.
Sur ces bénéfices, il est prélevé 15 pour cent au profit de la réserve légale. Ce prélèvement cesse
d’être obligatoire dès que la réserve atteint la moitié du capital; il le redevient si cette proportion
n’est plus atteinte.

Après attribution des dotations jugées nécessaires par le Conseil à toutes les autres réserves
générales ou spéciales, le solde est versé au Trésor.

Les réserves peuvent être affectées à des augmentations de capital dans les conditions prévues à
l’article 5, alinéa 2.

Si les comptes annuels se soldent par une perte, celle-ci est amortie par imputation sur les
réserves générales puis spéciales, et, s’il y a lieu, sur la réserve légale. Si l’ensemble de ces
réserves ne permet pas d’amortir intégralement la perte, le reliquat qui subsiste est couvert par le
Trésor.

Art. 88. – Les accroissements ou diminutions du compte spécial de change prévu à l’article 39 sont
exclus du calcul des bénéfices.

A la fin de chaque exercice financier, le solde positif de ce compte est versé au Trésor à
concurrence d’une somme équivalente à 5 pour cent de la monnaie en circulation.

Art. 89. – Les comptes annuels sont approuvés par décret.

Art. 90. – Dans les quatre mois qui suivent la clôture de chaque exercice, le Gouverneur remet au
Chef du Gouvernement le bilan et le compte des profits et pertes ainsi qu’un compte rendu des
opérations de la Banque. Ces documents sont publiés au Journal Officiel un mois au plus tard après
leur transmission au Chef du Gouvernement.

Art. 91. – La Banque remet au Chef du Gouvernement un rapport annuel sur l’évolution
économique et monétaire du pays. Elle en assure la publication.

Elle peut publier des bulletins contenant une documentation statistique et des études d’ordre
économique et monétaire.

TITRE IV

Dispositions transitoires

Art. 92. – La présente ordonnance est applicable dès sa publication, à l’exception du titre II dont
les dispositions entreront en vigueur aux dates et conditions qui seront fixées par décret.

Sont abrogées, à compter de l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, toutes dispositions


contraires à celle-ci.

Art. 93. – Les dispositions législatives ou réglementaires se rapportant à l’Institut d’émission


malgache, à ses organes, à son personnel, à ses biens et à ses opérations et attributions peuvent
être déclarés applicables à la Banque par décret.

Art.94. – La présente ordonnance sera publiée au journal Officiel de la république.

Elle sera exécutée comme loi de l’Etat.

Les établissements de crédit sont autorisés par la loi n° 95-030 du 22 février 1996 à exercer
divers types d’activités :

1. Ils sont d’abord habilités, dans les conditions fixées par leur agrément, à effectuer
les opérations de banque définies aux articles 3 à 6 de la loi susvisée, à savoir, la
réception de fonds du public, la distribution de crédits et la mise à disposition des moyens
de paiement.

2. Ils peuvent également effectuer les opérations connexes  dont une liste non limitative est
énoncée à l’article 7 de la loi susvisée. Ces opérations connexes comprennent
notamment les changes, la location de compartiments de coffres-forts, le placement,
l’assistance et le conseil.

3. Les dispositions de l’article 8 leur permettent et ce, dans les conditions définies par
instruction de la Commission de Supervision Bancaire et Financière (CSBF) de :

  prendre ou détenir des participations  dans des entreprises existantes ou en création ,

 exercer à titre habituel des activités, autres que celles mentionnées ci-dessus.

Il est interdit à toute personne physique ou morale, autre qu’un établissement de crédit d’effectuer
à titre habituel des opérations de banque et à toute entreprise, autre qu’un établissement de crédit
de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme (article 10).

Les activités des institutions de microfinance (IMF) sont définies dans la loi n° 2005-016. Les IMF
sont habilitées à effectuer la collecte de l’épargne et l’octroi de micro-crédits. Elles peuvent
également effectuer des opérations connexes telles que :
- les opérations de virement interne, pour le compte de la clientèle, effectuées au sein d’une même
institution de microfinance ou au sein d’un réseau mutualiste ;
- la location de coffre-fort ;
- les prestations de conseil et de formation ;
- les virements de fonds, non libellés en devises, avec les établissements de crédit habilités à
effectuer ces opérations à Madagascar.

La loi sur la microfinance distingue trois niveaux progressifs de classification d’IMF (IMF 1 à 3). Plus
le niveau est élevé, plus les opérations sont complexes et les ressources, l’organisation, le degré
d’institutionnalisation et le contrôle plus développés.

Les opérations de banque


Les opérations de banque, soumises au monopole bancaire lorsqu'elles sont faites à titre
habituel, sont définies par l'article L 311-1 du code monétaire et financier

 Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations


de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de
paiement.

Les services bancaires incluent en particulier les suivants

Services de caisse

 dépôts et retraits des fonds


o la banque fournit un service de dépôt. le dépôt est  un prêt  à la banque
qui utilise aussitôt la trésorerie reçue pour financer son activité. En cas
de faillite de la banque les dépôts sont perdus sous réserve des
garanties fournies par l'État.
o  en France les dépôts à vue sont gratuits
 versements d'espèces et remises de chèques à l'encaissement
 fourniture  sur simple demande des espèces, billets de la banque centrale et
pièces de monnaie.

 moyens de paiement : la banque permet de mobiliser son compte de dépôt de


plusieurs façons :
o la banque fournit des formules de chèques et en assure le règlement
via le système de compensation.
o la banque fournit des cartes de paiements
o la banque  fournit des cartes  permettant de payer par  monnaie
électronique
o
 exécution  sur instruction du titulaire du compte  des virements vers d'autres
comptes bancaires.

La banque doit  fournir  une comptabilité des mouvements de fonds.

La banque fournit aussi les services suivants


 fourniture de chèques de voyages ( travellers checks )
 fourniture  de  chèques de banque pour certaines transactions sécurisées.
 fourniture  des devises étrangères.
 transferts  des fonds à l'étranger acceptés dans d'autres banques.

Dans leur grande majorité, ces opérations sont payantes. L'État, en imposant, par
exemple, le paiement des salaires par virement à des comptes bancaires, a rendu
obligatoire l'utilisation des services des banques.

Les banques ont développé en particulier  dans les trente dernières années un réseau
très serré de succursales pour assurer ces services auprès des particuliers.

La tendance est de faire exécuter la majorité des opérations non plus par des
guichetiers mais par l'usager lui-même. Très souvent la caisse traditionnelle 
disparait et  beaucoup de banques ne fournissent plus de billets à leurs guichets. Le
retrait d'espèces se fait  des guichets automatiques ( GAB)  ou des distributeurs de
billets. Ils impliquent la disposition d'une carte bancaire payante, permettant un
double gain (frais de cartes et économie de personnel). Même la fourniture des
extraits de compte est désormais en libre service dans certaines  banques

La poussée d'Internet a permis le développement de la banque directe, 


l'établissement de banques sans succursales mais aussi le renvoi vers l'internaute,
via des procédures sécurisées, de la plupart des opérations relatives au
fonctionnement du compte chèque : consultation de la position et des mouvements,
virements, demande de chéquiers etc. Les services Internet étant ici aussi
généralement payant la banque gagne deux fois : économie de personnel et
facturation de frais.

En France, les chèques ont longtemps été gratuits, comme une compensation
implicite de la non-rémunération des dépôts à vue.

Les opérations de banque


Les opérations de banque, soumises au monopole bancaire lorsqu'elles sont faites à titre
habituel, sont définies par l'article L 311-1 du code monétaire et financier

 Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations


de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de
paiement.

Les services bancaires incluent en particulier les suivants

Services de caisse

 dépôts et retraits des fonds


o la banque fournit un service de dépôt. le dépôt est  un prêt  à la banque
qui utilise aussitôt la trésorerie reçue pour financer son activité. En cas
de faillite de la banque les dépôts sont perdus sous réserve des
garanties fournies par l'État.
o  en France les dépôts à vue sont gratuits
 versements d'espèces et remises de chèques à l'encaissement
 fourniture  sur simple demande des espèces, billets de la banque centrale et
pièces de monnaie.

 moyens de paiement : la banque permet de mobiliser son compte de dépôt de


plusieurs façons :
o la banque fournit des formules de chèques et en assure le règlement
via le système de compensation.
o la banque fournit des cartes de paiements
o la banque  fournit des cartes  permettant de payer par  monnaie
électronique
o
 exécution  sur instruction du titulaire du compte  des virements vers d'autres
comptes bancaires.

La banque doit  fournir  une comptabilité des mouvements de fonds.

La banque fournit aussi les services suivants

 fourniture de chèques de voyages ( travellers checks )


 fourniture  de  chèques de banque pour certaines transactions sécurisées.
 fourniture  des devises étrangères.
 transferts  des fonds à l'étranger acceptés dans d'autres banques.

Dans leur grande majorité, ces opérations sont payantes. L'État, en imposant, par
exemple, le paiement des salaires par virement à des comptes bancaires, a rendu
obligatoire l'utilisation des services des banques.

Les banques ont développé en particulier  dans les trente dernières années un réseau
très serré de succursales pour assurer ces services auprès des particuliers.

La tendance est de faire exécuter la majorité des opérations non plus par des
guichetiers mais par l'usager lui-même. Très souvent la caisse traditionnelle 
disparait et  beaucoup de banques ne fournissent plus de billets à leurs guichets. Le
retrait d'espèces se fait  des guichets automatiques ( GAB)  ou des distributeurs de
billets. Ils impliquent la disposition d'une carte bancaire payante, permettant un
double gain (frais de cartes et économie de personnel). Même la fourniture des
extraits de compte est désormais en libre service dans certaines  banques
La poussée d'Internet a permis le développement de la banque directe, 
l'établissement de banques sans succursales mais aussi le renvoi vers l'internaute,
via des procédures sécurisées, de la plupart des opérations relatives au
fonctionnement du compte chèque : consultation de la position et des mouvements,
virements, demande de chéquiers etc. Les services Internet étant ici aussi
généralement payant la banque gagne deux fois : économie de personnel et
facturation de frais.

En France, les chèques ont longtemps été gratuits, comme une compensation
implicite de la non-rémunération des dépôts à vue.

Définition
Le tribunal de commerce est une juridiction de première instance qui est spécialisée dans le
jugement des litiges entre commerçants. Voici les règles de compétences et de fonctionnement
applicables à cet organe. 

Compétence du tribunal de commerce


Le tribunal de commerce est en principe compétent en matière de litiges entre commerçants,
entre banques ou entre eux, ainsi que de contestations entre sociétés commerciales. Il l'est
également en cas de conflits portant sur des actes de commerce (une lettre de change par
exemple). Des règles particulières existent lorsqu'une des parties n'est pas un commerçant mais
un particulier. 

Quand le demandeur est non-commerçant, il a le choix entre les tribunaux d'instance ou le


tribunal de commerce. A l'inverse, quand le défendeur est non-commerçant, le demandeur doit
obligatoirement s'adresser aux tribunaux d'instance. 

Le tribunal est en outre compétent en matière de procédures collectives. Il a notamment le


pouvoir d'ouvrir une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire à
l'encontre d'une entreprise en difficultés. 

Arbitrage

Certains contrats commerciaux peuvent comporter des clauses d'arbitrage prévoyant que le litige
sera portée devant un tribunal arbitral en cas de conflit entre les parties. Dans ce cas, le tribunal
de commerce est incompétent. 

Marques et brevets

Il en est de même en ce qui concerne les litiges portant sur les baux commerciaux ou liés à
la propriété industrielle (marques et brevets), ces affaires relevant de la compétence du tribunal
de grande instance. 

Composition et jugement
Le tribunal de commerce est composé de juges qui ne sont pas des professionnels mais
des bénévoles élus par des commerçants. La formation de jugement doit être composée d'au
moins trois juges élus, sauf dispositions prévoyant un juge unique. Ces juges sont assistés dans
leur mission par le greffe du tribunal de commerce, qui est un organe du tribunal ayant
notamment la charge de réceptionner les demandes en justice. Les greffiers des tribunaux de
commerce sont des officiers publics et ministériels nommés par le garde des sceaux. 

La juridiction d'appel du tribunal de commerce est la cour d'appel. Lorsqu'un justiciable souhaite
contester le jugement rendu, il doit donc faire appel auprès de cette juridiction pour que son
affaire soit jugée à nouveau.

 Préfiguré par le délibéré arbitral, étant la phase de réflexion allant de la fin des
réunions jusqu'au prononcé de la sentence.
→ Le délibéré est secret. Article 1479 CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Au cours de ce
délibéré, on procède par un vote à la majorité des voies, et tous les arbitres doivent signer la
sentence. Mais si une minorité refuse de signer, la sentence doit en faire mention. Du coup il
n'y a plus de secret car on sait qu'ils n'étaient pas d'accord. La seule chose c'est qu'on ne dit
pas pourquoi ils n'étaient pas d'accord.
→ Etrange collégialité. Les arbitres se désolidarisent des autres. Ne Ne pas signer est
presque une invitation à contester la sentence en justice.
> La sentence va être un acte authentique. Alors que ceux qui vont rendre cette sentence
n'ont pas qualité pour faire des actes authentiques. Leur signature fait de la sentence un acte
authentique alors qu'elles ne sont pas dépositaire d'une quelconque prérogative de
puissance publique, comme le notaire.

> Sur la rédaction de la sentence, repose sur certaines exigences inscrites dans les textes,
et dans les coutumes de rédaction qui s'ancrent au fil du tps.
→ Elle doit être motivée, à l'identique d'un jugement. Sur l'amiable composition, il faut une
motivation en équité. Le défaut de motivation peu être sanctionné par des recours (recours
en annulation, appel etc.).
→ Elle doit exposer les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Peut être
succin.
→ Indication de l'identité des parties, de ceux qui représentent les parties
→ Le nom des arbitres, la date et le lieu de la sentence. La COUR D’APPEL compétente
pour statuer contre la sentence sera la COUR D’APPEL du ressort dans lequel la sentence a
été prononcée.
> Si arbitrage sur internet, étant dématérialisé, et les arbitres pas au même endroit, on ne
sait pas quelle sera le lieu à indiquer dans la sentence, pas de JURISPRUDENCE la dessus.
Les parties devraient élire un lieu pour valoir siège de l'arbitrage. C'est ce qui se passe à
l'étranger.

> Dans les juridictions internationales, il y a des pratiques rédactionnelles particulières.


L'arbitre ne va pas s’embarrasser de rédiger une sentence comme la Cour de Cassation, son
objectif est de respecter l'obligation de motivation, d'avoir une présentation basiquement
comme celle d'un jugement et l'explication de sa solution.

> Il peut y avoir des erreurs et omissions matérielles dans une sentence. Ne pose pas de
difficulté précisément parce qu'elles sont matérielles et pas substantielles.
L'arbitre peut réparer son erreur, même après le prononcé de la sentence. Pour cela il devra
réentendre les parties, sans pour autant changer sa décision. Une erreur substantielle ne
peut pas être modifiée car cela reviendrait à refaire une sentence.

> Sur la communication et le dépôt de la sentence.


→ Communiquer la sentence aux parties. Très informel, suffit d'un courrier R-A/R. Les
arbitres ne sont pas tenus de recevoir les parties pour leur exposer la sentence à haute voix.
→ Dépôt est le dépôt au greffe (TGI ou Tribunal de commerce) pour l'exequatur. Doit être fait
par la partie la plus diligente (généralement celle qui a gagné). Rien n'y oblige les parties.
Ne pas négliger la question, fait partie du procès équitable. Question substantielle.

B – Les effets de la sentence arbitrale.


> C'est un jugement.
> La sentence a l'autorité de la chose jugée ( article 1444 ) relativement à la contestation
qu'elle tranche. ACJ dès le prononcé de la sentence. Sentence est donc obligatoire entre les
parties.
> Au plan probatoire, l'arbitre n'a pas qualité d'officier public, ou de magistrat, il ne peut donc
pas authentifier ou constater quelque chose. Donc la force probante est limitée.
→ En pratique, on s'accorde à considérer qu'il y a une forme d'authenticité qui s'attache à la
sentence arbitrage, car prononcée par un juge (mm privé).

> Article 1485, la sentence dessaisit le tribunal arbitral de la contestation qu'elle tranche. En
aucun cas l'arbitre ne peut modifier une sentence mal faite après son dessaisissement.
A partir de là s'ouvre la période des délais des recours.

> Absence de force exécutoire de la sentence, car l'arbitre lui même est dépourvu de
l'imperium du juge. La réforme de 2011 ne lui donne toujours pas cet imperium.
Dans l'arbitrage international, il n'y a pas de rattachement étatique, donc on peut difficilement
reconnaître à l'arbitre un imperium.
Paradoxe entre le fait que la sentence a l'ACJ et pas de force exécutoire. On peut estimer
qu'on est face à un vrai jugement, mais sans force exécutoire, donc jugement inférieur.

Paragraphe 2 – Le recours devant le juge étatique.

 A – Généralités.
> Les voies de recours ne servent pas à refaire la sentence arbitrale.
→ Principe de non révision des sentences arbitrales. En effet, les parties ont initialement
refusé de se soumettre au juge étatique, rien ne justifie alors qu'avec un recours il puisse
revoir la sentence.
> Principe d'efficacité de l'arbitrage : suppose le respect de la sentence.
→ Le Législateur a conçu les voies de recours de façon exceptionnelle pour garantir
l'efficacité de l'arbitrage.
> Le juge étatique peut réviser la sentence s'il y a un non respect du droit procédural
fondamental.
> Quid lorsque une sentence est quand même annulée par le juge étatique. Par hypothèse, il
faut quand même arriver à une solution ! En effet, la convention d'arbitrage demeure, et par
hypothèse elle doit continuer à produire ses effets.
→ S'il y a eu annulation, il faut recommencer.
> Il y a des décisions des lesquelles les juges étatiques s'autorisent pas mal de choses, et
pourraient aller jusqu'à la réfaction de la sentence. Par exemple en cas d'amiable
composition.
> Explosion contemporaine des voies de recours. Peut être signifie que l'arbitrage ne
fonctionne pas bien, avec des parties qui ne respectent pas les décisions des arbitres.
> Le recours en annulation est ouvert si l'appel est fermé.

B – L'appel.
> Si l'appel est ouvert, le recours en annulation sera fermé. Le principe est qu'une sentence
n'est pas susceptible d'appel.
→ Ce principe de balancier entre les deux révèle que soit l'un soit l'autre des deux recours
doit être ouvert. Les textes essaient de dire que les voies de recours ne sont pas naturelles
en arbitrage.
→ Bizarre, ce que l'on peut faire au 1er degré, on peut le faire au second.
> L'appel n'est pas d’Ordre Public, pas toujours ouvert. Il est assez fréquent que les parties
aient renoncé à l'appel.
> Les fonctions de l'appel sont classiques.
→ Sert à réformer la sentence ou à son annulation. Etrange car réformation = forme de
révision de la sentence. Pourtant, principe de non révision posé par la Cour de Cassation.
> La COUR D’APPEL doit respecter les limites et les modalités de l'office arbitral : si
arbitrage en droit, la COUR D’APPEL statue en droit, si amiable composition, elle statue en
amiable composition.
> Pas d'effectivité de l’Ordre Public communautaire devant l'arbitrage, donc idem devant la
COUR D’APPEL en cas d'appel réformation.
> Si l'appel est d'abord réformation, si on a un appel annulation, c'est pour les cas dans
lequel le recours en annulation est fermé. Si les parties ont souhaité que l'appel soit ouvert,
on va finalement bénéficier, de manière floue, de ce qui est permis via le recours en
annulation. Les vices graves entachant la sentence vont permettre d'obtenir la remise en
cause rétroactive de celle-ci.

C – Le recours en annulation.
> Ouvert quand la voie de l'appel est fermée. Règle impérative, on ne peut pas stipuler le
contraire dans une convention d'arbitrage. Article 1491

> Ouvert dans 6 cas précis.


→ En cas de problème de compétence/d'incompétence d'un tribunal arbitral qui a quand
même rendu une sentence.
→ En cas de tribunal irrégulièrement constitué, ou arbitre unique mal désigné.
→ Le tribunal ne s'est pas conformé à la mission contractuelle. Il est allé au delà, en deçà,
n'a pas respecté les délais etc.
→ Non respect du contradictoire.
→ Sentence contraire à l'ordre public par l'arbitre dans sa sentence. De moins en moins le
cas dans le contentieux judiciaire.
→ Sentence non motivée, ou insuffisance ce motivation, sentence dépourvue d'un certain
nombre d'éléments ( date, nom des arbitres rendus, signatures requises, majorité des voix )

> Annulation de la sentence, et juridiction étatique qui va statuer sur le fond dans la limite
des pouvoirs de l'arbitre.
→ Pouvoir de refaire l'arbitrage ?
Tribunal arbitral va rejuger.
> Délais pour agir après la notification de la sentence est d'un mois.
> Règles procédurales de la matière contentieuse.

D – Autres voies de recours.


Tierce opposition.
> Voie de recours très rare.
> Article 582 et suivants du CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Tend à faire rétracter et faire
réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque.
> Souvent, situations frauduleuses.
> Hypothèse d'école. Pas d'exemple Jurisprudentiel.

Recours en révision.
> Article 593, s'agit de faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée.
> On rejuge en fait et en droit.
> Ce sont les personnes parties à la sentence qui vont pouvoir exercer ce recours.
> Difficilement concevable dans l'arbitrage classique alors qu'existe bien dans le contentieux
judiciaire classique.
> Ce recours doit être fait devant le tribunal arbitral lui même. Ce sera à lui d'examiner la
question et de rejuger. Sauf que souvent il ne sera pas possible de réunir à nouveau le
tribunal arbitral. Dans ce cas là, ce sera la COUR D’APPEL qui sera compétente.

Pas d'Opposition et de pourvoi en cassation. Mais pouvoir possible contre la décision de la


COUR D’APPEL qui intervient avant.

Paragraphe 3 – L'exécution de la sentence arbitrale.

> Exéquatur ? Exécution provisoire ?


→ Il est parfois procédé à l'élaboration de plusieurs sentences (partielles, intérimaires etc.).
> Concernant l'exéquatur, rien n'est obligatoire. Même si c'est recommandé, il peut y avoir
des cas où les parties s'exécutent spontanément.
> Arbitre possède un pouvoir d’astreinte (ce qui paraît étonnant puisqu’il n’a pas l’imperium).
Les règles sur l’exécution provisoire des jugements s’appliquent aux sentences.
> La partie condamnée effectue la sentence, il n’y a pas besoin d’exequatur. La seule
difficulté est qu’on ne peut pas compter sur la diligence du condamné, et il est préférable de
demander l’exequatur.
> Pour une exécution forcée, Le TGI statue en juge unique. Une ordonnance sur requête doit
normalement accorder l’exequatur. Aucun recours n’est possible contre l’ordonnance qui
prononce l’exequatur, ni aucune motivation n’est exigée. En revanche, si l’ordonnance refuse
l’exequatur, elle soit être motivée et un appel peut être intenté.
L’appel de la sentence ou le REA emporte de plein droit l’appel contre l’exequatur.
Le juge doit vérifier si l’ordonnance était régulière, si la sentence était régulière
(formellement) ainsi que la convention d’arbitrage. Le juge ne l’exequatur ne peut pas
modifier la sentence.

 L'arbitrage interne : procédure, principes, durée...

Par coursdedroit le 19 Août 2016 à 19:29

Le déroulement de l'arbitrage interne


 
C’est l’arbitrage qui n’est pas international. Les parties ne sont pas complètement démunies
car elles ont à leur disposition le juge d’appui (Président du TGI ou de commerce si désigné
par la convention). Le juge d’appui aide les parties quand elles rencontrent des difficultés de
constitution.  En effet certaines parties, malgré leurs engagements, peuvent être gravement
défaillante (une partie va refuser de désigner un arbitre et donc Tribunal incomplet).
Le juge d’appui dit « bon samaritain de l’arbitrage » est visé par l’article 1444 du CC. Les
parties peuvent également s’appuyer sur ce juge au terme de l’article 1457.
Le juge d’appui est saisi comme en matière de référé (par une partie ou par le tribunal
arbitral lui-même).
Ses décisions sont susceptibles de recours.

  

 
Paragraphe 1 - La durée de l’arbitrage

 A - La détermination initiale du délai d’arbitrage


Liberté conventionnelle (1446 du code civil). Si aucun délai n’est fixé par les parties selon
l’article 1446 la mission durerait 6 mois. Il peut y avoir suspension de ce délai (mais une
sentence qui intervient pour ordonner une expertise ne vas pas entrainer suspension).
Ce délai de 6 mois court à compter de l’acceptation par le dernier des arbitres du Tribunal
arbitral (sous réserve de dispositions contraires des parties).

B - La prorogation du délai d’arbitrage


Principe : les arbitres ne peuvent pas décider d’une prorogation de délai (la convention des
parties est la loi pour l’arbitre). Cette prorogation peut intervenir soit par accord entre les
parties, par décision du juge s’il est saisi à la demande d’une des parties ou du Tribunal
arbitral.
L’avocat a une représentation ad litem au procès de la partie (article 416 CODE DE
PROCÉDURE CIVILE) sans nécessité de justifier d’un pouvoir formalisé.
L’article 417 énonce que l’avocat est réputé avoir reçu un pouvoir spécial pour faire un acte
grave (désistement d’instance…).
Un arrêt du 7 novembre 2002 a jugé que l’avocat peut consentir à la prorogation de délai à
condition d’avoir ce pouvoir spécial. Ainsi l’avocat doit demander un écrit de son client.
En cas de non respect du délai, la sentence est annulable et engagement de la RC des
arbitres. Si le juge décide de ne pas proroger la sentence, la convention existant toujours
alors les parties recommencent un arbitrage avec la désignation de nouveaux arbitres (et
non les mêmes arbitres sinon problème de partialité).

Paragraphe 2 – Les règles de procédure gouvernant l'arbitrage.


 
> Question récurrente : arbitrage procédure comme les autres, soumises aux règles
classiques, ou bien est-ce une procédure atypique ?
→ Arbitrage se normalise en terme procédural et respecte les fondamentaux procéduraux,
vu que l'arbitre est un juge !

A – Les principes directeurs de la procédure arbitrale.


> Reprise assez large des principes directeurs du procès + vraie spécificité.

Spécificité étant le véritable pouvoir laissé aux arbitres de régler la procédure.


> Article 1464 CODE DE PROCÉDURE CIVILE
> Le tribunal détermine la procédure arbitrale, sans être tenus de suivre les règles établies
pour les tribunaux étatiques. Pas de rattachement à une souveraineté de l'Etat.
→ Pas de directives règlementaires.
→ A moins que les parties n'en soient convenues autrement. Elles peuvent dire aux arbitres
de suivre telles ou telles règles, même celles des tribunaux étatiques. A défaut, c'est l'arbitre
qui détermine les règles qui lui conviennent.
→ Tel que rédigé, il faut comprendre qu'il peut inventer des règles de procédures :/ (Sous
réserve du respect de l’Ordre Public). Pouvoir de création. Il faut espérer que l'arbitre ait une
connaissance au moins basique de la procédure. C'est dans la lignée de l'arbitrage
international.
→ N'est pas non plus une procédure sui generis.

> quand les parties décident de dire à l'arbitre ce qu'il devra faire en matière procédurale,
elles peuvent déterminer elles-mêmes les règles, ou se référeront aux procédures étatiques
devant telle ou telle juridiction.
→ Elles peuvent aussi inventer.
> Les principes directeurs du procès sont des verrous à cette liberté des arbitres (1464
CODE DE PROCÉDURE CIVILE). « A moins que les parties n'en soient convenues
autrement, le tribunal arbitral détermine la procédure arbitrale sans être tenu de suivre les
règles établies pour les tribunaux étatiques.
Toutefois, sont toujours applicables les principes directeurs du procès énoncés aux articles 4
à 10, au premier alinéa de l'article 11, aux deuxième et troisième alinéas de l'article 12 et aux
articles 13 à 21,23 et 23-1.
Les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure.
Sous réserve des obligations légales et à moins que les parties n'en disposent autrement, la
procédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité. »
→ article Renvoi aux principes directeurs en début de CODE DE PROCÉDURE CIVILE.
→ Article 1 à 3 CODE DE PROCÉDURE CIVILE
→ article 4 à 10. Rappel selon lequel les parties sont maitresse du litige. Article sur la
preuve, des parties. Principe dispositif. Mesures d'instruction de l'arbitre.
→ Article 11 al 1, les parties sont tenues d'apporter leur concours aux mesures
d'instructions. Ne renvoi pas à l'al 2 (à cause de l'astreinte) qui dit que le juge peut, à la
requête d'une partie, enjoindre à une autre de donner un élément de preuve sous peine
d'astreinte. Dommage car en // la question de l'arbitre et de l'astreinte est réglée en doctrine !
Prononcer une astreinte est faire usage de l'imperium (ce que l'arbitre n'a pas), mais la
doctrine pense majoritairement que l'arbitre peut quand même s'en servir.
→ Article 12 al 2 et 3. Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont
applicables + amiable composition + requalification des faits.
→ Article 13 à 21. Le principe du contradictoire pour l'arbitrage (14, 15, 16, 17, 18, 19, 20
CODE DE PROCÉDURE CIVILE). Article 21 pour la conciliation des parties. Les débats ne
sont pas publics.
→ Article 23 pour la langue des parties devant l'arbitre & la situation de handicape avec le
langage des signes.

On renvoi aux principes directeurs du procès comme si on était dans un contexte procédural
franco français. Mais on en oublie la Convention EDH (6§1) dans la réforme de l'arbitrage
sur les règles procédurales. Réforme de 2011 n'a toujours pas franchi le pas.
→ Civ 1ere 20 février 2001 CUBIC, nie l'applicabilité de la Convention EDH à l'arbitrage,
uniquement pour les juridictions étatiques. Mais argument qui ne tient pas, car la notion de
juridiction au sens du traité de Rome inclus l'arbitrage.
La seule chose qui pourrait expliquer la non application de la Convention EDH serait de dire
que l'arbitrage n'est pas une procédure juridictionnelle, or s'en est une.
Quid de la hiérarchie des normes ? Cour de Cassation doit comprendre que la Convention
EDH est du droit Français impératif.
Ce qui sauve la France de condamnations c'est que nos principes directeurs sont assez
proches de la Convention EDH.

> Le renvoi sélectif au texte est un peu désuet, la doctrine a démontré qu'il existe certes les
principes directeurs du code, mais aussi depuis quelques années de nouveaux principes
directeurs du procès.
→ Ils apparaissent dans la réforme de 2011. Article 1464 « les parties et les arbitres agissent
avec célérité et loyauté ». Même si célérité fait partie du procès équitable.

B – Les nouveaux principes directeurs.

 Célérité.
> Obligation de respecter une certaine efficacité temporelle. Redondant car la célérité relève
de l'essence de l'arbitrage. Par nature le délai est bref ( 6mois dans le silence des parties ).
→ Rappelle que les parties doivent être diligentes, qu'il ne faut pas retenir les pièces,
transmettre le mémoire aux adversaires en tps utile etc.
> Pas de manœuvre dilatoire pour ne pas faire trainer la procédure.
> Ici il n'y a pas de juge de la mise en état, l'arbitre doit donc donner des dates de remise
des dossiers etc. suivant un calendrier de procédure. Peut nommer un secrétaire arbitral
pour servir d'interface entre les parties, pour contrôler l'avancement de la procédure, un peu
comme la mise en état (sans pouvoir juridictionnel), rappel des parties etc.
> Si l'essentiel de la procédure se fait sous 3 mois, et que l'arbitre attend le 5eme mois pour
rendre sa sentence, peut être déraisonnable au regard de la procédure déjà finie. Mais si on
lui a donné 6 mois c'est peut être pour une raison. L'arbitre peut être plu rapidement diligent.
Difficile à apprécier.
> Célérité imposée aux parties et aux arbitres.
> Obligation de moyen qu'il serait éventuellement possible de sanctionner.
Loyauté procédurale.
> Issu d'un concept de bonne foi. C'est la bonne foi dans la conduite de la procédure.
> Pour les parties et pour les arbitres dans la conduite de la procédure.
> Pas de manœuvre dilatoire, produire les pièces demandées etc.
> Ne plus participer à l'arbitrage n'est pas loyal. Il faut respecter sa parole d'engagement
dans la procédure arbitrale.
> On ne peut pas s'échapper de l'arbitrage. Pas de décision par défaut.
> Loyauté dans le dialogue et débat judiciaire.
→ Tout se prépare par l'échange des mémoires, par la production des pièces (débat
probatoire), par le respect des règles procédurales. Du coup l'arbitre doit aussi faire
respecter les règles procédurales, les droits de la défense, la contradiction, pour que les
parties puissent respecter la loyauté.
On peu sanctionner le non respect du contradictoire.
> Loyauté conduit aussi au respect de la sentence arbitrale. Le procès équitable implique la
phase d'exécution du jugement (6§1). Si on estime que les parties doivent avoir un
comportement loyal, dès qu'il y a prononcé de la sentence, la partie condamnée devrait
s'exécuter sans qu'on ait besoin de se précipiter au tribunal pour faire exequaturer la
sentence.
> L'Estoppel devra être considéré comme une entorse à la loyauté. Devoir de cohérence.
Nul ne peut se contredire au détriment d'autrui. N'est pas une règle d'arbitrage international.

> Pour ces deux principes, pas un mot sur les avocats. Sont quand même destinataires de
ces principes. Ils sont présents en toile de fond. L'avocat qui met en œuvre des manœuvres
dilatoires à la demande de son client ne risque pas grand chose, car généralement pas de
trace de cela. Mais si preuve il y a, éventuellement sa responsabilité peut être mise en
œuvre, rare.
Il s'en sort indemne en cas de déloyauté.
Pas d'arbitrage sans avocat, enfin très rare qu'ils soient abs de la procédure.
Pour certains actes d'importance, il doit avoir un pouvoir écrit de la part de son client. Sans
cela il peut engager sa responsabilité s'il agit outre ses pouvoirs. Article 417 CODE DE
PROCÉDURE CIVILE. Surtout si le client est de mauvaise foi (déloyauté du client face à son
avocat : reprocher telle ou telle chose alors qu'on a donné son accord).

Confidentialité. Article 1464


> Typiquement un principe de l'arbitrage.
> La publicité des débats est entamée par une multitude de tempéraments.
> Tt ce qui relève de la vie privé ne peut pas être dans le champ de la publicité des débats
(mineur, etc.). En droit interne, il est toujours possible aussi de demander au juge étatique le
huit clos.
> Pas de JURISPRUDENCE arbitrale, car on ne diffuse pas les décisions, sous couvert de
confidentialité. Certaines institutions arbitrales diffusent la totalité de leur Jurisprudence, par
ex le tribunal arbitral du sport.
> Les publications sont anonymisées.
> La confidentialité ressort aussi de la phase du délibéré arbitral. Mais la confidentialité est
toujours relative car il existe un droit de recours devant le juge étatique, avec par principe
une publicité de l'audience, sachant aussi que les décisions rendues seront dès lors
accessibles à tous.

C – L'extinction de l'instance arbitrale.


> article 1462 et suivants sur l'instance arbitrale.
> Concrètement comment est saisi le tribunal arbitral ?
→ Pas de réponse claire. On retient généralement la date de la 1ere réunion comme saisine
du tribunal.
→ Les parties peuvent choisir quand cela commence.
> L'instance prend fin au délai de 6 mois ou à la fin du délai choisi par les parties.
→ Se traduit normalement par le prononcé de la sentence arbitrale. C'est le mode normal de
fin d'instance.
L'expiration du délai entrain aussi la fin de l'instance arbitrale. Mais normal sachant que la
sentence doit être rendue dans le délai.
> Arbitre démissionnaire ou récusé suspend l'instance, ça ne l'éteint pas.
> L'arbitre peut surseoir à statuer. Ex une procédure pénal en // qui tient l'arbitrage en l'état.

 La nature juridictionnelle de l'arbitrage

Par coursdedroit le 19 Août 2016 à 19:11

Nature juridictionnelle de l'arbitrage.


 
  L'arbitrage est un procédé de nature juridictionnelle. Il s'agit de trancher un
différend, et l'arbitre est pour cela doté de certaines prérogatives et de certains
pouvoirs qui sont ceux du juge étatique.
Néanmoins, l'arbitre tire toute sa légitimité de la volonté des parties. Il ne peut y avoir
d'arbitrage si les parties ne l'ont pas voulu. Dans ce contexte, l'arbitrage est aussi
contractuel.
On peut dire que l'arbitrage est un procédé juridictionnel qui naît d'une volonté
d'origine contractuelle.

Paragraphe 1 - Un arbitre investi d’une mission juridictionnelle

 A - La personne de l’arbitre
Qui peut-être désigné comme arbitre ?

N’importe qui peut être désigné comme arbitre. Article 1451 du CODE DE PROCÉDURE
CIVILE : il faut être une personne physique. Toutefois, la convention d’arbitrage peut
désigner une personne morale qui n’aurait cependant que le pouvoir d’organiser l’arbitrage.
Ex : CCI de Paris (Chambre de commerce international = ONG internationale).

Quelles sont les qualités essentielles exigées d’un arbitre ?

Il doit s’agir d’une personne physique ayant le plein exercice de ses droits civils. C’est une
évidence. Aucune condition de moralité ou de casier judiciaire vierge n’est requise. Il faudrait
peut-être une harmonisation avec la médiation sur ce point, encore que la moralité soit une
notion très subjective.
15-20% des arbitres sont des universitaires, le reste étant des praticiens dont la grande
majorité sont des avocats.
Une qualité essentielle est l’indépendance de l’arbitre, bien qu’elle ne soit pas énumérée
dans cet article. On peut penser aux exigences de l’article 6 §1 de la Convention
européenne des droits de l’homme mais les dispositions de cette convention ne s’appliquent
pas à l’arbitrage.
L’indépendance peut conduire à l’impartialité.
On attend surtout de l’arbitre qu’il respecte une obligation d’information, plus précisément de
révélation, à l’égard des parties. Ainsi, il doit révéler les causes de récusation qui le
concernent. Il s’agit d’une obligation de résultat. Même si ces causes de récusations ne sont
qu’une supposition, l’arbitre doit en informer les parties.

B - La mission arbitrale

 La conclusion d’un contrat d’arbitre

C’est le contrat qui, après le compromis d’arbitrage, sert à définir la mission confiée à
l’arbitre. Il rappelle l’objet de l’arbitrage, se réfère au contrat portant la clause
compromissoire, établit comment la mission va devoir être assumée (arbitrage en droit ou en
amiable composition), indique le délai d’arbitrage… Elle peut indiquer si les parties
renoncent à l’appel de la sentence ou cela peut faire l’objet d’un acte séparé.
Le contrat d’arbitre est un contrat de prestation de service juridictionnel, qui sert d’abord à
encadrer la relation juridique entre l’arbitre et les parties.
Il est possible d’insérer une clause relative à la responsabilité de l’arbitre.

Comment faire dans le cas où il n’existe pas de contrat d’arbitrage ? En droit français, le
principe du consensualisme implique que l’écrit n’est pas requis. C’est au juge qu’il revient
de rechercher dans la volonté des parties quelles missions ces dernières souhaitaient confier
à l’arbitre.

Généralités sur l’office d’arbitre

L’office de l’arbitre est le pouvoir du juge. Il est à inhérent à la fonction arbitrage (pouvoir de
juger, fonction juridictionnelle). Mais sa particularité est qu’il est fondé sur une convention
(volonté contractuelle des parties en litige) et non par l’Etat, et la convention si elle est très
étroite peut largement limiter les pouvoirs de l’arbitre.
L’arbitre doit respecter les grands principes du procès équitable (respect du contradictoire…)
qui sont contenues dans la convention EDH même si celle-ci ne s’applique pas à l’arbitrage.

Interrogations sur la responsabilité de l’arbitre

Pendant longtemps, on a considéré que l’arbitre bénéficiait d’une immunité (c’est le cas aux
USA) ce qui se justifie par le fait qu’il ne se rattache à aucune souveraineté (l’arbitre n’a pas
de for).

L’arbitre n’est pas rattaché à un ordre professionnel, donc l’arbitre n’est pas soumis à une
responsabilité disciplinaire. Toutefois, certaines personnes morales (associations classiques)
pourraient voir leur responsabilité disciplinaire engagée en théorie, en pratique ce n’est pas
le cas. Il y a donc bien une « immunité disciplinaire ».

Une responsabilité pénale existe (extorsion de fonds, blanchiment d’argent sale…).


Jusqu’à une époque récente, les arbitres ne prenaient pas d’assurance responsabilité civile
professionnelle dans le cadre de leur activité.
Un arrêt de la première chambre civile du 6 décembre 2005 pose un principe de
responsabilité arbitrale, mais la question de la mise en œuvre de cette responsabilité
demeure. Dans cette affaire, l’arbitre rend sa sentence hors délai. Dans une telle situation,
l’arbitre aurait pu demander une prorogation de délai au président du TGI ou demander aux
parties de rallonger le délai, avant expiration. En l’espèce, le juge a reconnu la responsabilité
civile de l’arbitre, et l’annulation de la sentence, car l’arbitre a commis une faute (il a laissé
expirer le délai sans demander de prorogation au juge, ce qu’il aurait dû faire dans la mesure
où les parties n’étaient en l’espèce pas d’accord pour prolonger le délai). La Cour de
cassation qualifie cette obligation d’obligation de résultat. Il s’agit d’une responsabilité
contractuelle, fondée sur le contrat d’investiture. Ici il s’agissait d’une faute grave, mais il
semble qu’une faute simple suffise à engager la responsabilité de l’arbitre.
Selon la Cour, le respect du délai par l’arbitre pour rendre la sentence est une obligation de
résultat.

D’autres obligations pèsent sur l’arbitre : siéger, délibérer…

Enfin, l’obligation de signer la sentence existe, mais elle n’est pas absolue puisqu’elle ne
s’applique que lorsqu’il n’y a qu’un seul arbitre (dans le cas où c’est un collège d’arbitres, la
sentence ne sera pas signée par un arbitre qui n’est pas d’accord avec la solution et qui ne
veut pas en être solidaire afin de s’extraire de sa responsabilité).
L’obligation de confidentialité ne serait qu’une obligation de moyens selon certains auteurs,
cependant, on peut la considérer comme une obligation de résultat.

Il faut noter qu’il existe souvent un collège arbitral avec une responsabilité partagée dans sa
mise en œuvre.
Enfin le centre d’institution arbitral qui organise et met en œuvre la procédure peut
commettre des fautes (gestion du dossier trop lente) et donc assume une responsabilité.
Les arbitres peuvent payer des Dommages et Intérêts contractuels (formation et inexécution
du contrat) et délictuels (réparation de l’entier préjudice, c’est une réparation par équivalence
on parle aussi de dommage prévisible). Le dommage est objectivement le résultat d’un fait
générateur alors que le préjudice est le ressenti de la victime donc est subjectif.
Paragraphe 2 - Une sentence constitutive d’un acte juridictionnel

 A - Bref rappel sur la notion d’acte juridictionnel


La sentence est un jugement. L’acte juridictionnel se caractérise par la force exécutoire et
l’autorité de la force jugée, caractère authentique.
Dans la notion d’acte juridictionnel il y a des hypothèses dans lesquelles les parties
soumettent au juge leur accord en plein procès, hypothèses où les parties simulent un
désaccord. Quand les parties soumettent leurs accords au juge il s’agit d’un contrat
judiciaire.

B - Spécificité de la sentence arbitrale


La sentence arbitrale est un jugement qui a l’autorité de la chose jugée dès son prononcée,
elle aura la forme authentique (minute de la sentence).
Elle n’aura pas la force exécutoire.
Concernant une sentence arbitrale en amiable composition : quand on statue en équité le
juge ne dit pas le droit et bien qu’il y ait autorité de la chose jugée ce n’est pas conforme à
l’approche normale du jugement.
Article 1476 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : la sentence a l’autorité de la chose jugée.
Dans certains cas il y a impossibilité de contestations sérieuse : cas d’une sentence
prescrivant des mesures conservatoires et qui ne tranchera pas le litige. Le juge étatique
devra déterminer la qualification de la sentence. Si ce n’est pas une sentence, le recours
n’est pas possible. En cas de pluralité de sentences dites partielles certaines peuvent être
mal qualifiées.

Cas particulier de la sentence d’accord partie :

Situation dans laquelle les parties devant l’arbitre décident de mettre fin amiablement à leur
litige et demande à l’arbitre de constater leur accord par une sentence (rappel le contrat
judiciaire). Cependant aucun texte n’autorise cette pratique en France (existe en Suisse,
Afrique avec l’OHADA qui harmonise le droit des affaires).

Dans ce contexte, le Tribunal arbitral est une chambre d’enregistrement. L’arbitre pourrait
refuser de signer la sentence (mais nécessité de motif sérieux sous peine de déni de justice
et donc responsabilité délictuelle). En cas de refus de signature, un contrat sous seing privé
se retrouve sans force exécutoire donc nécessité de le faire homologuer auprès du juge.
Néanmoins dans le silence du législateur, l’arbitre semble avoir le droit de signer une
sentence d’accord des parties.
De plus, l’accord des parties est mi-contractuel mi-juridictionnel. Cette sentence d’accord-
partie ouvre droit aux voies de recours.

Le jugement d’expédient (assimilable à un contrat judiciaire) est un jugement par lequel le


juge s’approprie les éléments contractuels préparés par les parties. Est une forme de
transaction judiciarisée.
 La convention d'arbitrage

Par coursdedroit le 19 Août 2016 à 18:47

La source conventionnelle de l'arbitrage.


 

On pourrait définir la convention d’arbitrage comme la convention par laquelle les parties à
un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges relatifs à ce contrat.
Il existe deux types de conventions d’arbitrage : la clause compromissoire, qui est rédigée en
vue d’un éventuel litige futur, et le compromis, qui porte sur un litige déjà né.

 Beaucoup d'avancées qui tenaient à la JURISPRUDENCE ont été consacrées par le


législateur dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

Paragraphe 1 – Typologie des conventions d'arbitrage .

> SI l'on prend les textes d'aujourd'hui, un chapitre nommé « La convention d'arbitrage »
(pour autant il n'y a pas qu'une seule forme).
→ L'arbitrage peut avoir pour origine soit le compromis soit la clause compromissoire.
Art 1442 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : La clause compromissoire est portée par un
contrat, et prévoit qu'en cas de litige, il y aura un recours à l'arbitrage. On vise aussi une
pluralité de contrats.
→ Porte sur un éventuel litige.
Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à
l'arbitrage.
→ Ici le litige doit déjà être né.

> Finalité de ces deux conventions est commune : c'est pour les parties de choisir de
manière définitive d'avoir recours à l'arbitrage.
→ Evitement du juge.

> Pour être valide, la convention d'arbitrage doit être écrite. Aussi bien la clause que le
compromis doive être établis par écrit.
→ Avant réforme 2011, on admettait que la convention pu être conclue verbalement.
> La convention doit permettre directement ou indirectement la désignation du ou des
arbitres. La convention peut désigner elle-même est arbitres.

> Article 1445 : « le compromis détermine l'objet du litige à peine de nullité ». On a pas la
même formule pour la clause compromissoire, ce qui n'est pas dramatique vu que la clause
est portée par un contrat, le litige touche forcément ce contrat.
Pour le compromis, il est essentiel qu'il y ait une définition de l'objet du litige.
( > Clause pathologique : clause dont on ne peut rien faire (Ex l'arbitre désigné est mort). )

> Difficulté de la clause compromissoire est qu'elle soit connue par les intéressés, surtout
quand elle figure dans un ensemble général de contrat, ou dans des annexes, que personne
ne lit.
→ Clause compromissoire par référence est prévue dans un document auquel le contrat fait
référence (Art 444CODE DE PROCÉDURE CIVILE).
Décision 1994 dit que si on n’a pas eu connaissance effective de cette clause
compromissoire par référence n'est pas opposable à celui qui ne l'a pas vu.

> Dans tous les cas, la clause compromissoire est forcément écrite.
> Une convention d'arbitrage peut résulter d'un échange d'écrits qui peut s'inscrire dans une
relation contractuelle à venir, et intégrer ensuite le contrat.
→ Article 1443 CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Vaut aussi pour le compromis d'arbitrage.

> Pas de forme spéciale pour ces procédés. Mais pour le fond, il faut capacité,
consentement, objet ( celui du contrat ) et cause ( illicite ou immorale ?) l'illicéité peut être
directement dans la convention d'arbitrage, par exemple pour régler des questions dominées
par l’Ordre Public.
Peut-on admettre la compétence d'un arbitre dans du droit des affaires s'il y a un problème
pénal dans l'histoire ? Peut poser un vrai problème de licéité.
→ Dans un tel cas, l'arbitre peut suspendre l'instance dans l'attente d'une décision pénale de
la question, pour ensuite revenir sur le litige.
→ Art. 1446 sur la cause illicite. Les parties peuvent compromettre même au cours d'une
instance déjà engagée devant une juridiction. Pose une question de « licéité », car à partir
du moment où l'on a saisi la sphère publique, il n'est peut être pas très cohérent de la quitter
pour la sphère privée, car nait une suspicion de fraude.
→ pour autant, l'état lui même peut quitter l'instance pour aller vers l'arbitrage.

> Une clause compromissoire inexistante n'a pas été faite par écrit =/= clause
compromissoire nulle. Une clause nulle est réputée non écrite, et n'existera plus en tant que
tel (rétroactivement).
→ Entre la clause véritablement nulle et la cause pas tout à fait nulle, on à la clause
inapplicable ou manifestement inapplicable.

> JURISPRUDENCE énonce souvent que la convention d'arbitrage jouit d'une indépendance
par rapport au contrat (art 1447) et d'une validité de principe.
→ Si le contrat était inefficace, la clause resterait valable. Admis à peu près partout en Droit
International Privé.
Cour de Cassation a développé ce principe de validité qui consiste à affirmer que toute
convention d'arbitrage est valable en principe (pour accepter et faire accepter les
conventions d'arbitrages internationales).
Cour de Cassation valide l'indépendance de la clause d'arbitrage en 2002 en interne.
→ Tout cela vaut aussi pour le compromis d'arbitrage.
Paragraphe 2 – L'objet de la convention d'arbitrage.

> Notion centrale : Arbitrabilité objective.

A – Problématique de l'arbitrabilité objective.


> Il s'agit pour un litige d'être arbitrable, l'objet étant le litige. En effet, certains litiges dominés
par l’Ordre Public ne sont pas susceptibles d'être arbitrés.
> L'arbitrabilité subjective concerne les sujets. Il s'agit de se demander si telle ou telle
personne peut recourir à l'arbitrage. Question de qualité des personnes. Dans les textes, les
personnes publiques ne sont pas toutes autorisées à recourir à l'arbitrage, et les
établissements publics eux ne le sont pas. Pour les personnes publiques, il faut
généralement un texte spécial qui les y autorise.
Au niveau des personnes privées, beaucoup peuvent y recourir facilement (société
principalement), mais pour d'autres cela est moins opportun (par ex pour les associations à
but non lucratif).
> Doctrine majoritaire considère que la seule arbitrabilité qui existe serait l'arbitrabilité
objective.

> Article 2059 et 2060 Code Civil intéressent directement l'arbitrage autour de cette notion
d'arbitrabilité.
→ article 2059 parle des droits dont les parties n'ont pas la libre disposition.
→ article 2060 évoque des matières qui intéressent l'ordre public.
→ On est au cœur de la problématique de l'arbitrabilité objective. Si on exclue l'arbitrage
pour toutes les matières qui touchent l'Ordre Public, alors il n'y a plus jamais d'arbitrage.
Formule restrictive de cet article.
Tout le monde s'accorde à dire que si on se sert de l’Ordre Public pour exclure l'arbitrage, ce
n'est pas praticable et tout le monde a tendance à exclure cet article.

En revanche, au niveau de l’article 2059, si on n’a pas la libre disposition au niveau de


certains droits, on ne peut alors peut être pas décidé d'aller devant un juge privé.
→ Questions juridiques d'ordre personnel : état et capacité des personnes (mariage, filiation,
divorce etc.)
Mais sur les aspects patrimoniaux, l'arbitrage redevient possible (même si ces aspects sont
relatifs à un ordre personnel).

B – Tendance à l’extension de l'arbitrabilité objective.


> Le droit du travail à vu s'étendre les pratiques arbitrales alors que ce n'était pas acquis. A
priori, l'arbitrage n'a pas sa place dans les relations individuelles.
Mais on peut faire de l'arbitrage en marge de la relation de travail. Par ex, une fois que cette
relation a pris fin, il est tout à fait possible de conclure avec l'ex employeur une convention
d'arbitrage.

> En droit de la consommation, on imagine mal que dans le CGV il y ait des conventions
d'arbitrages. Impossible d'imposer l'arbitrage.
Mais on peut retrouver l'arbitrage à la sortie de la relation consommateur/professionnel.

> Beaucoup d'arbitrage dans le droit communautaire de la concurrence, qui pourtant est
dominé par l’Ordre Public. Ex. les pratiques restrictives de concurrence (entrave à
concurrence, ententes sur les prix), qui sont de réelles infractions, on peut s'étonner que ce
soit soumis à un juge privé.
Surtout que dans ce domaine, il faut se méfier des arbitres, car c'est une justice privée. Il faut
être certain d'une indépendance et impartialité de l'arbitre.
→ Qu'il ne soit pas négligent, peu scrupuleux etc.
> C'est la qualité du contrôle de la sentence de l'arbitre qui permettra de connaître le
comportement de l'arbitre.

Paragraphe 3 – Les parties à la convention d'arbitrage.

 Capacité.
> Pour la capacité, les personnes physiques sont susceptibles de participer à des arbitrages,
au  même cas que des personnes morales. Les PF doivent être majeures jouissant de leurs
droits civils. Il y a actuellement une tendance à favoriser la création d'actes relativement
graves avec des précautions d'usage.
> Tendance à élargir les pouvoirs des uns et des autres. On permet par ex à un majeur
protégé d'émettre un consentement sur des situations personnelles et graves.

> Pour les Personnes Morales de droit privé, grande facilité à participer à de l'arbitrage,
principalement les sociétés professionnelles. Mais la société civile immobilière, qui n'a pas
d'activité professionnelle ou les associations à but non lucratif, n'ont pas d'accès à l'arbitrage
en tant que tel ou au moins aux clauses compromissoire. Par contre, en cas d'activité
professionnelle, il est possible d'inclure une clause d'arbitrage dans les statuts.
→ La validité d'une clause compromissoire est subordonné à ce que cette clause soit relative
à une activité professionnelle.
> Les Personnes Morales de droit public doivent recevoir une autorisation spécifique par un
texte, n'ont pas un accès direct à l'arbitrage.

Pouvoir.
> Principalement pour les personnes morales.
C'est celui qui représente la société à l'égard des tiers et en justice qui à pouvoir d'aller en
arbitrage.
> C'est les statuts qui désignent les représentants de la société allant en arbitrage.

Il existe une JURISPRUDENCE en matière de régimes matrimoniaux, si les époux qui ont
divorcés font un compromis d'arbitrage pour régler la répartition des biens, ils devront quand
même co consentir à la répartition concernant les immeubles.

Paragraphe 4 – Les effets généraux de la convention d'arbitrage.

> Convention qui va produire des effets, entre les parties, à l'égard des tiers.

A – Les effets entre les parties.


> Art. 1134 Code Civil. Contrat est la loi des parties.
> Convention doit être respectée par les parties.
> Il faut un consentement. De l'absence d'écrit on en déduira qu'il n'y a pas eu de
consentement.
> Seules les parties à l'arbitrage sont concernées à l'arbitrage. Les tiers ne le sont pas.
→ Mais Si l'arbitrage est l'affaires des parties uniquement, et pas l'affaires des tiers,
quelques difficultés, parce que cela voudrais dire que les tiers n'ont rien à faire même dans
l'instance arbitrale. De même, on aura du mal à exercer une pression sur les tiers car cette
procédure ils ne l’ont pas choisi. SI les parties ont choisies l'arbitrage, les tiers auraient pu
préférer aller devant le juge étatique.

B – Effets de la convention à l'égard des tiers.


L’essentiel est la notion d’ensemble contractuel. La convention d’arbitrage est signée par
deux personnes et ces deux personnes ne peuvent-elles pas avoir une influence sur d’autres
personnes qui ferait parti de cet ensemble contractuel.
Il se peut qu’il y ait des intervenants en cascades. Dans ce grand projet, on peut avoir en
haut de la chaine une clause compromissoire dans un contrat principal et l’on peut se
demander si l’on peut transmettre les conventions d’arbitrages  dans ces ensembles
contractuels.
Dans les groupes de sociétés, les clauses arbitrales peuvent elles s’étendre dans les filiales
du groupe ? Cela est moins sûr.

1 – La transmission de la convention d'arbitrage.

Selon 1165 Code Civil. Les effets de la convention d’arbitrage seraient limités au cercle des
signataires de la convention. Mais cela n’est pas tout à fait vrai dans les faits.
Très souvent, la clause compromissoire va circuler.
Par exemple, un droit de créance contenu dans le contrat peut être cédé : la convention
d’arbitrage est-elle cédée avec la créance ? C’est souhaitable en cas de litige, car la clause
ne serait plus efficace si la clause est cédée à un tiers. Mais le problème est que la clause a
été signée par les contractants du départ, alors que le tiers n’a jamais signé la clause même
si on lui cède la créance.
C’est le problème de la transmission.

On a aussi consacré le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage. Cela signifie que


la convention d’arbitrage est autonome par rapport au contrat qui la porte. Cela signifie que
si le contrat est annulé, la convention d’arbitrage perdurera.
On a vu apparaitre en jurisprudence d’autres appellations comme l’indépendance, ce qui n’a
pas plus plut aux auteurs.
On a ensuite consacré le mot séparabilité (Cour d'Appel) de la clause, ce qui laissait
entendre que l’on pouvait parfois estimer que la clause pouvait être indépendante du contrat
mais qu’elle pouvait aussi être liée au contrat, qu’elle était séparable ou non du contrat.
Actuellement, le Code Civil utilise le principe de validité de la clause on ne parle ici que de
nullité.
S’il s’agit d’apprécier la persistance d’une clause d’arbitrage face à un contrat porteur qui est
annulé, on va pouvoir parler de clause se séparant du contrat. Mais si on considère la
convention d’arbitrage dans une chaine de contrat, la convention d’arbitrage va circuler dans
la chaine avec les droits de créances eux-mêmes. L’idée de séparabilité qui n’est ni radicale,
ni systématique, est applicable.
On a réussi à s’accommoder du principe autrefois dénommé autonomie pour admettre la
circulation de la convention d'arbitrage dans les chaines de contrats. L’arrêt de la Cour
d'Appel de Paris parlait de séparabilité

2 – L'extension de la convention d'arbitrage.


Dans un groupe de contrats, constituant même une chaîne de contrats, si en haut de la
chaîne il y a une clause compromissoire, celle-ci peut-elle circuler à travers les contrats de la
chaîne ? Ce n’est pas évident.
Par exemple, un tiers qui contracte avec une société-mère peut-il se voir imposer la clause
compromissoire prévue dans contrat avec cette dernière s’il contracte par la suite avec une
filiale ? En d’autres termes, le groupe juridique est-il une entité juridique reconnue au point
que l’on reconnaisse que l’on contracte avec le groupe de société ? En droit des sociétés, le
tiers contracte d’un point de vue juridique avec une personne morale distincte du groupe,
donc de la société-mère (même si la filiale n’est pas indépendante financièrement). Donc on
en déduit qu’il n’y a pas d’extension.

 L'arbitrage

Par coursdedroit le 19 Août 2016 à 18:24

Définition générale de l'arbitrage.


 
  L'arbitrage est un mode alternatif de résolution des conflits, dans lequel un arbitre intervient
pour prendre des décisions qui engagent les deux parties qui font appel à ses services. C'est
un mode non étatique de règlement des litiges
L'arbitrage est un mode de résolution des conflits par l'intermédiaire d'un tribunal arbitral
composé d'un ou plusieurs arbitres (en général trois). L'arbitre est un véritable juge dont la
décision s'impose aux plaideurs. L'arbitrage permet donc de régler un litige (sans passer par
les tribunaux de l'État mais par une juridiction arbitrale), en confiant le différend à un ou
plusieurs particuliers choisis par les parties.
L'arbitrage est une alternative à l'instance judiciaire, et le législateur a voulu que la liberté,
aux termes de l'article 1460 du Code de procédure civile, soit la règle. Les parties reprennent
le contrôle de l'affaire et conduisent l'instance arbitrale à leur guise, l'arbitre étant un
délégué. Elles peuvent choisir chacune un arbitre qui désigneront un troisième arbitre, les
trois formant un collège appelé tribunal arbitral. Les parties ont le choix de la personne à
laquelle sera confiée la mission d'arbitre, mais dans la pratique, la technicité de la plupart
des litiges passant devant l'arbitrage exige que la mission échoit à des juristes et techniciens
chevronnés (et parfois très spécialisés: franchise, import-export, informatique, propriété
intellectuelle, etc.) attachés à des structures permanentes, telles que la Chambre Arbitrale
de Paris.

   

Le terme de "mode juridictionnel" (mais non judiciaire) de règlement des litiges trouve donc
ici parfaitement à s'appliquer. En effet, l'arbitrage est de nature hybride, à la fois décisionnel
et conventionnel, les arbitres étant missionnés pour décider en vertu d'une convention
formée par les parties. Leur décision, appelée sentence arbitrale, ressemble presque
exactement à une décision de justice “classique” et est motivée en droit. L'arbitrage bien que
très encadré par l'autorité judiciaire, est ainsi parfois qualifié de justice privée. Les
commerçants et les entreprises ont recours à l'arbitrage en raison des besoins spécifiques
du monde des affaires: rapidité, discrétion et surtout cas d'espèces très spécialisés.
L'arbitrage est sans doute le plus employé des modes de règlements alternatifs des litiges,
notamment en contentieux commercial international (grandes entreprises contre états,
comme par exemple l'affaire des Frégates de Taïwan...). A tel point qu'il en arrive à
présenter maints défauts attribués à la justice d'Etat: encombrement, lourdeur, complexité,
auxquels s'ajoutent les honoraires assez conséquents des arbitres, qui mettent ce mode de
règlement hors de portée des particuliers.

Paragraphe 1 – L'arbitrage et ses frontières.

> Mode juridictionnel de résolution des litiges.

A – L'arbitrage et l'expertise.
> A l'étranger, l'arbitre n'est pas forcément un arbitre, peut se rapprocher de l'expert.
> En droit interne, il y a parfois eu des confusions entre les deux notions.
→ La vrai différence se trouve dans le travail de l'arbitre, qui est un vrai travail juridictionnel,
c à dire qu'il va appliquer des règles de droit, au contraire de l'expert.
> A l'étranger, certains experts émettent des avis juridiques. Les notions se confondent vu
d'ici.
> L'arbitre peut être amiable compositeur, sans appliquer de règles de droit. Mais il décide
quand même, et met fin au litige.

B – Arbitrage conventionnel et arbitrage forcé.


> Un arbitrage forcé n'est pas au sens du droit français un arbitrage en bonne et due forme.
> Dans certains états, l'arbitrage peut être forcé car autre vision juridique de la matière. Pour
autant, ils peuvent connaître l'arbitrage conventionnel.

> En Fr, pour le licenciement des journalistes, obligation de soumettre la question si le


licenciement est contesté à la commission arbitrale des journalistes.
→ Juridiction arbitrale. Mais par hypothèse l'arbitrage est facultatif, donc est-ce vraiment une
commission arbitrable ?

> JURISPRUDENCE Eu, 27 janvier 2005, saisie d'une question préjudicielle par la
commission de litiges-voyages Belge qui siège arbitralement.
→ Pour se déclarer compétente, la CJCE a du savoir quelle était la nature de la juridiction
qui a posé la question. Pour cela, il faut voir si la loi Belge oblige le recours à cette
Commission.
→ CJCE constate aucune obligation pour les intéressés de confier le litige à cette
commission, ce qui signifie que les autorités publiques Belges ne sont pas impliquées dans
la voie de l'arbitrage. CJCE se considère incompétente car non saisie par une juridiction
étatique.
→ Pour la CJCE, l'arbitrage est conventionnel, ou n'est pas.
> L'arbitrage forcé est une sorte de juridiction étatique par destination.
> Aux USA, il y a une forme « d'arbitrage non obligatoire »

C – Frontière entre arbitrable stricto sensu et diversité des


Modes Alternatifs de règlement des litiges
> Si l'arbitrage est partagé avec un autre processus, ce n'est plus de l'arbitrage.
→ L'arbitrage ne se partage pas, c'est une procédure propre.
> Si on fait une convention qui ressemble comme deux gouttes d'eau à une convention
d'arbitrage, mais qu'il manque un ou deux éléments essentiels à l'arbitrage, sachant qu'en
droit Français, le juge peut requalifier, il est fort probable que l'arbitrage soit exclu ou annulé.
→ Pas toute liberté pour imaginer des modes alternatifs.

Paragraphe 2 – La spécificité de l'arbitrage international.

« L'arbitrage international a pour objet le règlement des litiges entre Etats par les juges de
leur choix et sur la base du respect du droit. Le recours à l'arbitrage implique l'engagement
de se soumettre de bonne foi à la sentence ». L'article 37 de la convention pour le règlement
pacifique des conflits internationaux, signé à La Haye en 1907, vient donner la définition de
l'arbitrage : 

A – Définition de l'arbitrage international.


« L'arbitrage a pour objet de faire trancher, par une décision juridiquement obligatoire, une
contestation internationale. D'un commun accord, les parties vont avoir recours à un tiers
choisi par elles avec l'engagement de se conformer à la décision rendue. » 

À la lecture de cet article il apparaît clairement que la libre volonté des Etats intéressés est
primordiale. Le recours à l'arbitrage dépendra donc de cette volonté, d'autant plus que les
parties auront libre choix sur la composition de l'organe arbitral, sa compétence et l'objet du
litige qui lui sera soumis. L'Histoire montre que l'arbitrage, en tant que règlement pacifique
des différends, est surtout concentré sur la délimitation territoriale maritime (par exemple
l’Independence des Etats-Unis).  Ce mode de juridiction est donc fondé sur la libre volonté
étatique. Pourtant, certains Etats l'appréhendent comme une atteinte à leur souveraineté.
Qu'en est-il réellement ?
L'évolution historique de l'arbitrage montre une certaine fluctuation de l'intérêt des Etats à y
recourir, bien qu'il faille noter un véritable regain actuel en la matière. Il faut donc s'interroger
sur la place de l'arbitrage dans la société internationale : comment l'arbitrage existe-t-il en
Droit International Contemporain ?
Tout l'enjeu de la problématique réside dans l'intérêt que les Etats portent à  cette institution,
car il ne faut pas oublier que « la Cour Internationale de Justice constitue l'organe judiciaire
principal des Nations unies », comme indiqué dans la Charte des Nations unies. Il est donc
primordial de voir en quoi l'arbitrage est une juridiction à la portée grandissante dans le Droit
International Contemporain, après avoir abordé l'idée que l'arbitrage est une juridiction
fondée sur la libre volonté des Etats.

L'arbitrage (mode non étatique de règlement des litiges) est la résolution de conflit par
l'intermédiaire d'un tribunal arbitral composé d'un ou plusieurs arbitres (en général trois).
L'arbitre est un véritable juge dont la décision s'impose aux plaideurs. L'arbitrage permet
donc de régler un litige (sans passer par les tribunaux de l'État mais par une juridiction
arbitrale), en confiant le différend à un ou plusieurs particuliers choisis par les parties.

B – Utilité de l'arbitrage international.


Il s’agit pour les deux parties en présence d’accepter de faire trancher leur litige par un ou
plusieurs tiers. Cette justice privée présente certains d’avantages :
- Elle est consensuelle, puisque la légitimité de l’arbitre est reconnue par les parties ;
- Elle est discrète, puisque la procédure d’arbitrage n’est pas publique, ce qui est un atout
dans un certain nombre de domaines, en particulier en matière commerciale ;
- Elle est rapide, puisqu’elle s’affranchit des lourdeurs de la justice d’Etat ; du point de vue de
celui-ci,
- Elle est gratuite, puisque ce sont les parties qui prennent à leur charge la rémunération du
ou des arbitre(s)
- Il est possible que les arbitres se prononcent non en droit, mais en équité si les parties le
leur demandent au titre de l’amiable composition.
- L’arbitrage présente cependant quelques désagréments: il peut être difficile de trouver des
arbitres incontestables et leur rémunération peut être un problème.
> Justice privée. Justice douce. Alternative à la justice d'état.
> Possibilité de choisir son/ses juges qui sont grassement payés.
> Répond à un besoin non couvert par la justice étatique. Notamment pour l'international.
> Socialement acceptable surtout lorsqu'il s'agit de litiges d'affaires.
> Ne faut pas trop encadrer l'arbitrage au risque de se marginaliser sur le plan international.
 

C – Les raisons de la spécificité de l'arbitrage international.


> Pas libre sur le plan international de faire ce que l'on veut de l'arbitrage.
→ On ne peut pas imaginer une approche fondamentalement différente de celle des voisins.
→ Pour des raisons de communication. L'harmonie sur le plan judiciaire est souhaitable.
> On peut espérer que l'arbitrage international ce soit l'occasion pour les états d'imaginer
une définition de l'arbitrage commune et des fonctionnements communs.
> Réforme de 2011 essai de favoriser une meilleur communication.
> Seule nuance est que chacun légifère dans son coin.
> Article 1504 CODE DE PROCÉDURE CIVILE dit qu'est « international l'arbitrage qui met
en cause des intérêts du commerce international ».
> Or la convention d'arbitrage ne correspond pas à la définition que l'on a du contrat
international.
→ Définition spécifique, bien que l'arbitrage soit lui-même fondé sur un contrat !
> Plusieurs hypothèses où un litige est soumis à un arbitrage international alors que les deux
parties ne sont pas des acteurs du commerce international.
→ Ex. On n'interdit pas à deux personnes, dans le cadre d'une succession internationale
litigieuse, de recourir à l'arbitrage.

 D -  L'expression de la spécificité de l'arbitrage


international.
> Dans tous ses aspects.
> Dans le projet de recourir à l'arbitrage international. Si les parties le veulent, c'est que le
litige a un objet international !
→ Généralement, on observe l'internationalité des litiges déjà par la nationalité des parties.
> Doctrine consiste à dire qu'un litige est international lorsqu'il y a un mouvement de valeur
au delà des frontières nationales.
> Perspective de développement dans le cadre du commerce international développé via
internet.
→ L'arbitrage forcé règlerait des problèmes.
> Plusieurs spécialités directement internationales (maritime etc.).

La banqueroute est caractérisée par des faits de gestion frauduleuse. Les poursuites pénales
sont conditionnées à l'ouverture préalable d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation
judiciaire. 

L'article L. 654-2 du Code de commerce pose en effet l'exigence d'ouverture de l'une de


ces procédures collectives pour caractériser l'infraction. L'état de cessation des paiements doit
donc être établi avant de pouvoir engager des poursuites. Cette condition permet notamment de
distinguer la banqueroute de l'abus de biens sociaux. 

En l'absence de redressement ou de judiciaire, le procureur doit donc préalablement envoyer


une requête au tribunal compétent aux fins d'ouverture de la procédure lorsqu'il envisage de
poursuivre une personne suspectée d'avoir commis le délit de banqueroute. La juridiction
répressive peut ainsi être saisie sur la poursuite du ministère public mais également
sur constitution de partie civile du représentant des salariés, du mandataire judiciaire (ou, lorsque
celui-ci n'agit pas, de la majorité des créanciers nommés contrôleurs agissant dans l'intérêt
collectif des créanciers), de l'administrateur, du liquidateur ou du commissaire à l'exécution du
plan. 

Les personnes visées


Sont passibles du délit de banqueroute :
 les commerçants, artisans, agriculteurs et toute personne physique exerçant une activité
professionnelle indépendante, y compris une profession libérale ;
 les gérants de société et plus généralement toute personne qui, directement ou
indirectement, en droit ou en fait, était le dirigeant ou le liquidateur d'une personne morale de
droit privé ;
 les personnes physiques représentants permanents de personnes morales qui
dirigeraient elles-mêmes les personnes morales mentionnées ci-dessus.
Les conditions de la banqueroute
Le Code de commerce indique que les faits suivants constituent un délit de banqueroute
lorsqu'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire a été préalablement ouverte :
 les achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou l'emploi de moyens ruineux pour
se procurer des fonds dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ;
 le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l'actif du débiteur ;
 l'augmentation frauduleuse du passif du débiteur ;
 la tenue d'une comptabilité fictive ou la disparition des documents comptables de
l'entreprise ou de la personne morale ou l'absence de toute comptabilité lorsque les textes
applicables en font obligation ;
 la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des
dispositions légales.

Les sanctions
L'auteur et l'éventuel complice d'une banqueroute s'exposent chacun à une peine maximale de 5
ans d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende. Cette peine est portée à 7 ans
d'emprisonnement et 100 000 € d'amende lorsque la personne poursuivie est un dirigeant d'une
entreprise prestataire de services d'investissement. 

Des peines complémentaires peuvent également être prononcées par le juge. Parmi ces
sanctions peuvent notamment être citées l'interdiction d'exercer d'une profession commerciale ou
industrielle ou celle de gérer une entreprise commerciale. 

Le délit est prescrit à l'issue d'un délai de 3 ans. Cette période court à compter du jour du
jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire lorsque les
faits incriminés sont apparus avant cette date.