PODER DE POLÍCIA

CONCEITO: Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o pode de polícia é “a

atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais
em benefício do interesse coletivo”. É o pode conferido ao agente público para
limitar, restringir, frenar o direito de liberdade, propriedade e as atividades das
pessoas, ajustando-as ao interesse coletivo. Ex.: fiscalização do trânsito;
fixação e fiscalização de normas sanitárias para funcionamento de uma
lanchonete ou de limites de barulho produzido por casas noturnas.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é a “atividade da Administração

Pública expressa em atos normativos (não é lei, mas regulamento) ou
concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na
forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora
fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos
particulares um dever de abstenção, a fim de conformar os comportamentos
aos interesses sociais consagrados no sistema normativo”. Bandeira de Mello
acredita na essência negativa do poder de polícia, pois este, em regra,
pretende a abstenção do particular, no sentido de que o poder público não quer
a prática dos atos, e sim evitar que situações sejam efetuadas de maneira
perigosa. Ex.: fazer exame de habilitação para motorista evitaria acidentes;
colocação de extintores de incêndio nos prédios evitaria maiores riscos. Para
a maioria dos autores, o poder de polícia será positivo quando visar garantir a
obrigatoriedade de se atender à função social da propriedade.

Embora o ordenamento jurídico brasileiro garanta o direito de liberdade e de

propriedade, visando garantir o Estado de Direito, as pessoas cedem um pouco
o direito sobre o uso de sua propriedade e liberdade, em troca de segurança no
exercício desses mesmos direitos constitucionais. O poder de polícia apenas
limita, restringe, mas não extingue um direito.

O poder de polícia é denominado originário quando exercido diretamente

pelos entes federados (União,Estados, Distrito Federal e Municípios), por meio
de suas respectivas administrações diretas, e delegado, quando os entes
federados outorgam por lei poder de polícia a entidades de direito público
integrantes de sua administração indireta.

(atenção: Administração Pública Direta é composta pela União, Estados,

Distrito Federal e Municípios, bem como seus Ministérios e Secretarias. Aqui
temos a atividade administrativa prestada de forma direta ou centralizada. Ver.
Le n° 10.683/03 que regulamenta a Administração Direta no âmbito federal.
Administração Pública Indireta é o conjunto de pessoas administrativas, com
personalidade jurídica própria, vinculadas à Administração Direta que irão
desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. É
composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e

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sociedades de economia mista. Alguns autores acrescentam ainda as agências
reguladoras).

O art. 78 do Código Tributário Nacional nos traz um conceito de poder de

polícia, quando trata da hipótese de incidência de taxa que pode ser cobrada
em face do exercício deste poder:

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração

pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prática ou abstenção de fato, em razão de interesse público
concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina
da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.

Parágrafo único: Considera-se regular o exercício do poder de policia

quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei
aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade
que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Fundamentos

a) no dever que a Administração tem de executar as leis, conforme

determina o art. 23, I, CF/88: “é competência comum dos entes políticos
zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições
democráticas e conservar o patrimônio público”.

b) na supremacia do interesse publico sobre o privado.

Polícia administrativa e polícia judiciária

Principais diferenças:

Polícia Administrativa Polícia Judiciária

Caráter em geral, preventivo. Mas Caráter, em geral, repressivo.

pode ser preventivo ou fiscalizador

Exercida pelas autoridades Exercida pela polícia civil e militar.

administrativas e pelas polícias.

Atua sobre bens, direitos e Atua sobre pessoas.

atividades.

Age sobre ilícitos administrativos. Age sobre ilícitos penais.

Meios de atuação

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A polícia administrativa atua por meio de:

a) atos concretos: tem um destinatário específico. Ex.: interdição de

restaurante.

b) atos gerais: não tem um destinatário específico. Ex.: proibição, por

regulamento ou portaria, de soltar balão em festa junina; horário para venda de
bebidas alcoólicas fixado por decreto.

Para Bandeira de Mello a manifestação do poder de polícia pode ser através

dos atos:

a) preventivos: autorizações e licenças as quais a Administração tem a

competência de conceder ou não. Ex.: ato que proíbe venda de bebidas
alcoólicas em postos de gasolina.

b) fiscalizadores: inspeções, vistorias e exames realizados pela Administração.

Ex.: fiscalização de pesos e medidas em padarias e supermercados.

c) repressivos: multa, embargo, intervenção de atividade e apreensões. Ex.:

fechamento de estabelecimento (lanchonetes, padarias, açougues) por falta de
condições de higiene.

Limites

O poder de polícia sempre deverá estar limitado com relação à competência, à

forma e à finalidade. Mesmo no caso do objeto e motivo, embora a
Administração possua alguma discricionariedade, esta deve ser exercida nos
limites da lei. Para a maioria dos doutrinadores, algumas regras devem ser
observadas pela Administração para justificar a atividade da polícia
administrativa:

a) necessidade: a Administração só deve utilizar a medida de polícia para evitar

ameaças reais ou prováveis que violem o interesse da coletividade.

b) proporcionalidade: será necessário ponderar entre a proteção ao interesse

público e a limitação do direito de liberdade e propriedade individuais. É a
aplicação do princípio da proporcionalidade. Ex.: não é possível apreender
toda a edição de uma revista que, comprovadamente, prejudica apenas uma
região onde ela foi distribuída.

c) eficácia: a medida a ser utilizada deve ser a mais adequada, quantitativa e

qualitativamente, para a tutela do interesse público.

José Cretella Júnior e José Cretella Neto apontam ainda como limites do poder
de polícia os direitos do cidadão, as liberdades públicas e as prerrogativas
individuais assinaladas na Constituição e nas leis.

Atributos

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a) discricionariedade: A regra é a presença da discricionariedade, mas existem
exceções. Ex.: a polícia administrativa das construções geralmente encerra
poder vinculado, em que a lei (PDU) traça de forma objetiva as normas que o
proprietário deve seguir para construir. A polícia administrativa dos costumes,
geralmente é discricionária, pois o administrador possui margem de liberdade
para qualificar os atos praticados pelos administrados.

b) Coercibilidade: As medidas adotadas pela Administração podem ser

impostas coativamente ao administrado. O ato de polícia só é autoexecutório
porque dotado de força coercitiva.

c) autoexecutoriedade: Consiste na possibilidade de a Administração executar

diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as medidas ou
sanções de polícia administrativa. Ex.: aplicação de multa, apreensão de
mercadorias, interdição de estabelecimento.

Competência: O poder de polícia é exercido por todas as esferas da

federação, tanto da Administração Direta quanto da Indireta, de acordo com o
princípio da predominância do interesse, conforme decidido pelo STF na ADI
2.327-SP-Pleno-Rel. Min. Gilmar Mendes-DJU 22.09.2003, e Súmula n° 645 do
STF:”É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de
estabelecimento comercial”.

Hely Lopes Meirelles defende a tese de que é competente para dada medida
de polícia administrativa quem for competente para legislar sobre a matéria,
ressalvada a competência dos Estados e dos Municípios pra suplementar a
legislação federal e a competência concorrente. Ex.: Súmula n° 19 do STJ: “A
fixação de horário bancário, para atendimento ao público, é de competência da
União”; n° 645 do STF: “É competente o Município para fixar o horário de
funcionamento de estabelecimento comercial”; n/ 646 do STF: “Ofende o
princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”.

Sanções e prazo de prescrição

As sanções impostas pela polícia administrativa devem ser aplicadas sempre

com observância do devido processo legal. Ex.: multa, interdição de atividade,
o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção irregular, o
embargo administrativo da obra, a inutilização de gêneros, a apreensão e
destruição de objetos. ATENÇÃO: de acordo com o art. 1º da Lei nº 9.873/90,
prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

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