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La société-contrat

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Table des matières

Table des matières


I. Introduction 4

II. Les éléments constitutifs du contrat de société 4


A. Les associés ..................................................................................................................................................................4
1. Définition ........................................................................................................................................................................................4
2. Le nombre d'associés ....................................................................................................................................................................4
3. Le cas des mineurs .........................................................................................................................................................................4
a. Le principe .........................................................................................................................................................................................................4
b. Les exceptions ...................................................................................................................................................................................................5
4. Le cas des époux et des personnes pacsées .................................................................................................................................5
5. Le cas des personnes morales .......................................................................................................................................................6
B. La mise en commun d'apports ....................................................................................................................................6
1. L'obligation de faire un apport à la société ...................................................................................................................................6
2. La contrepartie des apports ..........................................................................................................................................................6
3. Les différents types d'apports .......................................................................................................................................................6
a. L'apport en numéraire ......................................................................................................................................................................................6
b. L'apport en nature ............................................................................................................................................................................................7
c. L'apport en industrie .........................................................................................................................................................................................8
4. Le capital social ..............................................................................................................................................................................8
C. La recherche de bénéfice et la participation aux résultats .........................................................................................9
1. La recherche de bénéfice ou d'économie .....................................................................................................................................9
2. La participation aux résultats ........................................................................................................................................................9
a. Définition ...........................................................................................................................................................................................................9
b. La distinction bénéfice/dividende ...................................................................................................................................................................9
c. La répartition des résultats .............................................................................................................................................................................10

D. L'affectio societatis .....................................................................................................................................................10


1. Définition ......................................................................................................................................................................................10
2. Intérêt pratique ............................................................................................................................................................................10

III. Les conditions de validité du contrat de société 10


A. Introduction ................................................................................................................................................................10
B. Le consentement des associés ..................................................................................................................................10
1. L'erreur ..........................................................................................................................................................................................11
2. Le dol ............................................................................................................................................................................................11
3. La violence ....................................................................................................................................................................................12
C. La capacité des associés ............................................................................................................................................12
1. Le principe ....................................................................................................................................................................................12
2. Les cas particuliers .......................................................................................................................................................................12
D. Le contenu du contrat ................................................................................................................................................13

IV. La nullité du contrat de société 14


A. Rappel .........................................................................................................................................................................14
B. Le régime spécifique de la nullité du contrat de société ..........................................................................................15
C. Les causes de nullité ..................................................................................................................................................15
D. L'action en nullité .......................................................................................................................................................16
1. Le droit d'agir ...............................................................................................................................................................................16
2. Le délai de prescription ...............................................................................................................................................................16
3. Les effets de l'annulation .............................................................................................................................................................16
E. La régularisation .........................................................................................................................................................17
1. Définition ......................................................................................................................................................................................17
2. Le domaine de la régularisation ..................................................................................................................................................17

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3. Les modalités de la régularisation ..............................................................................................................................................17

V. Exercice : 17

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Introduction

I. Introduction
Rappelons que selon le Code civil « la société est instituée entre deux ou plusieurs personnes qui décident par
contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de
profiter de l'économie qui pourrait en résulter ».
Cette définition fait apparaître les différents éléments qui caractérisent l'existence d'un contrat de société et qui
sont au nombre de quatre : des associés, la mise en commun d'apports, la recherche de bénéfices ou d'économie et
l'affectio societatis.
L'absence d'un de ces éléments constitutifs est une cause de nullité du contrat de société, de même que le non-
respect des conditions de validité des contrats.

II. Les éléments constitutifs du contrat de société


A. Les associés
1. Définition

Définition
Un associé est une personne physique ou une personne morale qui a fait un apport à une société en vue de
participer à une entreprise commune, et qui prend part aux bénéfices comme aux pertes.

2. Le nombre d'associés
Le Code civil pose le principe d'une pluralité d'associés, mais précise toutefois que des exceptions peuvent être
prévues par la loi, ce qui est le cas pour l'EURL et la SASU, qui sont deux formes unipersonnelles de sociétés définies
par le Code de commerce.
Le nombre minimum d'associés varie selon la forme juridique choisie :
Depuis les récentes réformes, le minimum légal est fixé à deux pour les formes suivantes :
Société civile
Société en nom collectif (SNC)
Société en commandite simple (SCS)
Société à responsabilité limitée (SARL)
Société par actions simplifiée (SAS)
Société anonyme (SA)
Société d'exercice libéral à forme anonyme (SELAFA)
Quatre pour la société en commandite par actions (SCA).
En principe, il n'y a pas de maximum, sauf pour la société à responsabilité limitée dont le nombre d'associés ne peut
pas dépasser cent.

3. Le cas des mineurs


a. Le principe
Les mineurs peuvent être associés dans une société, mais du fait de leur incapacité d'exercice, ils ne peuvent pas
agir eux-mêmes et doivent être représentés pour l'exercice de leurs droits d'associés.

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Les éléments constitutifs du contrat de société

Remarque
Signalons que l'autorisation du juge des tutelles est parfois requise, notamment lorsqu'un mineur fait l'apport
d'un bien immobilier ou d'un fonds de commerce à une société civile, et ce, que ce soit lors de la création de la
société ou en cours de vie sociale.
En cas d'apport en numéraire, l'autorisation conjointe des deux parents est en principe suffisante. Cependant
lorsqu'un seul parent est titulaire de l'autorité parentale, donc du droit de représentation légale, l'accord
préalable du juge des tutelles est également requis.
Et en tout état de cause, il faut bien comprendre que l'entrée d'un mineur au capital d'une société civile constitue
un acte grave puisque les associés des sociétés civiles sont responsables des dettes sociales de manière indéfinie,
c'est à dire sans limite de montant, ce qui signifie que le mineur court un risque financier important.
C'est la raison pour laquelle de nombreux praticiens conseillent de solliciter l'autorisation du juge des tutelles.

b. Les exceptions
Par exception, les mineurs ne peuvent pas être associés de sociétés qui donnent la qualité de commerçant, par
exemple les sociétés en nom collectif (SNC).
Les mineurs émancipés peuvent cependant être associés dans de telles sociétés à condition d'avoir été autorisés à
exercer le commerce par le juge des tutelles ou le président du tribunal judiciaire.

4. Le cas des époux et des personnes pacsées


Les personnes mariées ou pacsées peuvent parfaitement être associées dans tout type de société, seules ou avec
leur conjoint.
Dans le cas des époux et en ce qui concerne les apports, il convient cependant de respecter les règles relatives au
régime matrimonial choisi :
Régime de séparation de biens
Les apports peuvent être réalisés librement par chacun des époux, c'est-à-dire qu'ils ne requièrent aucune
autorisation du conjoint, sauf s'il s'agit de faire l'apport du logement familial à une société.
Régime de communauté réduite aux acquêts
Les apports de biens propres sont libres, sauf s'il s'agit du logement familial dont l'apport à une société
suppose toujours le consentement des deux époux.
Les apports de biens communs obéissent à un régime plus contraignant :
Dans certaines sociétés, SARL, SNC, SCS, celui qui fait l'apport doit en informer son conjoint et
justifier de cette information dans les statuts, faute de quoi le conjoint peut demander l'annulation
de l'apport effectué en méconnaissance de ses droits.
C'est même l'autorisation expresse du conjoint qui est requise pour tout apport d'un bien
immeuble ou d'un fonds de commerce, et ce, quelle que soit la forme de la société.
Dans les deux cas, la qualité d'associé est reconnue à celui des époux qui fait l'apport à la société, mais les
parts sociales ou les actions reçues en contrepartie de l'apport restent des biens communs qui, en cas de
liquidation de la communauté, devront être partagés entre les époux.

Remarque
La qualité d'associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a
notifié à la société son intention d'être personnellement associé.

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Les éléments constitutifs du contrat de société

Complément
Dans le cas du régime de communauté universelle, tous les biens des époux sont des biens communs. Ils sont
donc soumis à ces règles en cas d'apport à une société.

5. Le cas des personnes morales


En principe, les personnes morales peuvent être associées dans une société et c'est une situation très
fréquente en pratique, notamment dans les groupes de sociétés.
Par exception, une société civile ou une association ne peut pas entrer au capital d'une société qui donne la
qualité de commerçant à ses associés, par exemple une société en nom collectif.

B. La mise en commun d'apports


1. L'obligation de faire un apport à la société
Pour devenir associé d'une société, il faut faire un apport à celle-ci.
Cette règle générale s'applique, quelle que soit la forme sociale choisie, et, quel que soit le montant du capital
minimum imposé par la loi, y compris lorsqu'aucun montant de capital n'est exigé.
L'apport est donc une condition de l'acquisition de la qualité d'associé.
Toute personne qui a souscrit des parts sociales et effectué l'apport correspondant a donc la qualité d'associé,
et ce, quelles que soient les conditions de financement de cet apport, y compris lorsqu'un apport en
numéraire a été libéré par un autre associé.
Le montant de l'apport n'est en revanche pas imposé par les textes.
En pratique, ce montant détermine à la fois la limite de l'engagement de l'associé et l'étendue de ses droits au
sein de la société, notamment le nombre de voix dont il dispose lors des décisions collectives ou encore sa
participation aux résultats.

2. La contrepartie des apports


En contrepartie de son apport à la société, l'associé reçoit des titres que l'on appelle des parts sociales ou des
actions selon la forme juridique choisie.
De plus, il devient titulaire de droits parmi lesquels on distingue :
Des droits à caractère pécuniaire, notamment le droit aux dividendes et au boni de liquidation.
D'autres droits, notamment le droit à l'information et droit de participer aux décisions collectives.

3. Les différents types d'apports


Différents types d'apports peuvent être faits à une société. En la matière, on distingue la souscription, qui est la
promesse de faire un apport et la libération, qui est la réalisation effective de celui-ci.
Les règles relatives à la libération des apports dépendent à la fois de la forme juridique choisie et du type d'apport
effectué.

a. L'apport en numéraire
Il consiste à apporter une somme d'argent à la société ; c'est le type d'apport le plus simple et le plus fréquent en
pratique, car il permet de financer les investissements de la société.
Une fraction de l'apport en numéraire doit généralement être libérée, c'est-à-dire versée, dès la constitution de la
société :
Dans la SARL → au moins un cinquième.

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Les éléments constitutifs du contrat de société

Dans la Société Anonyme et la Société par Actions Simplifiée → au moins la moitié.


Dans les Sociétés en Nom Collectif et en Commandite Simple, il n'y a pas de minimum imposé par la loi et c'est
donc la liberté contractuelle qui joue, la règle étant déterminée par les statuts.

Complément
Le fait de prévoir une libération partielle à la constitution permet aux associés d'entrer dans la société alors
même qu'ils ne disposent pas immédiatement de l'intégralité des fonds correspondant au montant pour lequel
ils se sont engagés.

b. L'apport en nature
b.1. Définition

Définition
C'est l'apport d'un bien autre que de l'argent. On peut ainsi apporter à une société tout type de bien susceptible
d'être utile pour la réalisation de l'objet social :
Des meubles corporels → matériels, véhicules, matières premières, marchandises.
Des meubles incorporels → brevet, marque, licence d'utilisation, droit au bail, fonds de commerce.
Des immeubles → bâtiment ou terrain.

b.2. Les différentes formes d'apport en nature

L'apport en nature peut prendre des formes différentes :


L'apport en pleine propriété opère le transfert de la propriété du bien apporté et des risques à la société.
Dans cette hypothèse, la garantie contre l'éviction bénéficie à la société de même que la garantie contre les
vices cachés.
Des formalités de publicité sont nécessaires lorsque certains biens sont apportés en pleine propriété ; c'est le
cas des immeubles, fonds de commerce, marques et brevets.

Remarque
À la dissolution de la société, si le bien apporté en pleine propriété se trouve encore dans le patrimoine de celle-
ci, l'apporteur peut demander à ce qu'il lui soit attribué.

L'apport en usufruit consiste à transférer à la société uniquement l'usus et le fructus, c'est-à-dire la possibilité
d'utiliser le bien et d'en percevoir les fruits.
L'apporteur garde alors la nue-propriété du bien.
L'apport en usufruit entraîne également le transfert des risques à la société qui bénéficie également des
garanties contre l'éviction et les vices cachés.
L'apport en jouissance consiste uniquement à mettre un bien à la disposition de la société et n'opère donc
aucun transfert de propriété ni d'usufruit. Les risques restent à la charge de l'apporteur, sauf lorsque l'apport
porte sur des biens fongibles (marchandises, valeurs mobilières) pour lesquels il y a transfert des risques à la
société.

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Les éléments constitutifs du contrat de société

b.3. L'évaluation des apports en nature

Les apports en nature posent le problème de leur évaluation. Il existe en effet un risque de surévaluation des
apports en nature par les associés et c'est la raison pour laquelle le Code de commerce impose parfois l'intervention
d'un commissaire aux apports chargé de présenter aux associés un rapport sur la valeur des biens apportés à la
société.
Dans la société anonyme et la société en commandite par actions, la désignation d'un commissaire aux
apports est ainsi obligatoire.
En ce qui concerne la société à responsabilité limitée - et, depuis le 28 avril 2017, la société par actions
simplifiée - le Code de commerce pose le même principe de l'intervention d'un commissaire aux apports, mais
permet de l'écarter lorsque trois conditions sont réunies :
Aucun apport en nature n'est supérieur à 30 000 euros ;
La valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux
apports ne dépasse pas la moitié du capital social ;
La décision de ne pas désigner de commissaire aux apports est prise à l'unanimité des associés.
Pour la société en nom collectif en revanche, la nomination d'un commissaire aux apports est toujours
facultative.

c. L'apport en industrie
Lors d'un apport en industrie, l'associé met à la disposition de la société son travail, ses connaissances techniques
ou son savoir-faire. C'est donc une prestation qui est ainsi fournie à la société, prestation qui peut contribuer à la
réalisation de l'objet social.
L'apport en industrie présente les caractéristiques suivantes :
Reposant sur l'activité et les compétences de l'apporteur, il est attaché à sa personne. C'est la raison pour
laquelle l'associé ne reçoit pas des parts sociales, mais des parts d'industrie inaliénables et insaisissables qui
ne figurent donc pas au capital social.
En contrepartie de son apport, l'associé a cependant des droits : participation aux résultats, droit de vote et
éventuellement droit au boni de liquidation.
De même, comme les autres associés, l'apporteur en industrie a l'obligation de contribuer aux pertes.
Les apports en industrie sont interdits dans certaines sociétés, notamment les sociétés anonymes.

4. Le capital social
Le capital de la société se compose de l'ensemble des apports en numéraire et des apports en nature.
Il constitue le gage, c'est-à-dire la garantie des créanciers de la société et c'est la raison pour laquelle un capital
minimum est parfois exigé par la loi.
Pour cette même raison, toutes les opérations de modification du capital sont strictement réglementées,
notamment celles qui consistent à réduire le montant du capital social.

Remarque
Le capital social ne doit pas être confondu avec les capitaux propres qui se composent de plusieurs éléments :
Le capital social,
Les réserves légales et statutaires,
Le report à nouveau et le résultat de l'exercice.

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Les éléments constitutifs du contrat de société

Il s'agit donc d'une somme d'argent disponible, laissée à la disposition de la société. Cette ressource stable de
l'entreprise renforce la confiance des tiers et lui permet de financer ses investissements.
L'importance des capitaux propres détermine la solvabilité de la société, c'est-à-dire sa capacité à honorer ses
engagements. Plus les capitaux propres sont importants, plus le crédit de l'entreprise auprès des tiers est élevé.

C. La recherche de bénéfice et la participation aux résultats


1. La recherche de bénéfice ou d'économie
Selon la définition du Code civil, la société doit avoir pour but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie
pouvant résulter de l'entreprise commune. C'est cette caractéristique qui permet de distinguer les sociétés des
associations dont le but doit être « autre que de partager des bénéfices ».
Le bénéfice est un gain pécuniaire ou matériel qui s'ajoute à la fortune des associés.
Il suppose donc un enrichissement des associés.
L'économie consiste à supprimer ou réduire des dépenses.
Ainsi, la société civile de moyens a pour objet de permettre à des membres d'une profession libérale de
réaliser des économies dans l'exercice de leur activité en mettant en commun un certain nombre de moyens,
par exemple des locaux, du matériel ou du personnel.

2. La participation aux résultats


a. Définition

Définition
La participation aux résultats de la société consiste selon les cas à procéder au partage des bénéfices ou à se
répartir les pertes.

Remarque
Il est important de ne pas confondre deux notions :
La participation aux pertes qui concerne essentiellement les relations entre associés lors de la liquidation de
la société.
L'obligation aux dettes sociales qui concerne les relations avec les créanciers de la société.
Selon la forme sociale choisie, l'obligation aux dettes sociales peut être indéfinie, comme c'est le cas pour les SNC
et les sociétés civiles, ou limitée au montant des apports comme dans le cas de la SA et de la SARL.

b. La distinction bénéfice/dividende
Le bénéfice, c'est le résultat positif réalisé par la société au cours d'un exercice.
Quant au dividende, c'est la fraction de ce bénéfice distribuée à chaque titulaire de parts sociales, sur décision de
l'assemblée générale des associés.
En fin d'exercice, lors de l'assemblée générale ordinaire annuelle, après l'approbation des comptes, les associés
doivent en effet procéder à l'affectation du résultat de l'exercice.
Lorsqu'un bénéfice est constaté, il peut faire l'objet d'une mise en réserve et/ou d'une distribution aux associés sous
forme de dividende.
L'assemblée générale des associés peut décider de procéder à la distribution d'un dividende, c'est-à-dire d'une
fraction de ce résultat à chaque titulaire de parts sociales ou d'actions.

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Les conditions de validité du contrat de société

Mais une telle distribution de dividendes n'est pas obligatoire et l'assemblée générale des associés peut préférer
mettre l'ensemble des bénéfices en réserve afin d'augmenter les capitaux propres de la société.

c. La répartition des résultats


La participation aux résultats se fait proportionnellement aux apports, sauf si les statuts en disposent autrement. Il
est donc tout à fait possible de prévoir une répartition non proportionnelle.
En revanche, la loi interdit les clauses léonines qui attribuent à un associé la totalité des bénéfices, qui dispensent
un associé de contribuer aux pertes, qui mettent à la charge d'un associé la totalité des pertes ou encore qui
excluent un associé des bénéfices.

Remarque
Les apports en industrie ne figurent pas au capital, mais donnent droit à une fraction des bénéfices.
Sauf clause statutaire plus favorable, la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie est égale à celle de
l'associé qui a le moins apporté en nature ou en numéraire.

D. L'affectio societatis
1. Définition

Définition
Selon une conception classique de cette notion, l'affectio societatis est la volonté de participer au projet
commun activement et sur un pied d'égalité.
Il arrive que dans cette conception classique, cet élément constitutif du contrat de société reste largement
théorique, notamment dans les grandes sociétés de capitaux dont les actionnaires se désintéressent souvent de
la gestion.
Une conception plus récente admet donc qu'il y a bien affectio societatis dès lors qu'existe une convergence
d'intérêts entre associés, laquelle est généralement la réalisation de l'objet social.

2. Intérêt pratique
La présence d'un affectio societatis permet de distinguer le contrat de société de situations juridiques voisines, par
exemple l'indivision ou encore le contrat de travail avec intéressement des salariés.

III. Les conditions de validité du contrat de société


A. Introduction
Le contrat de société obéit au droit commun des contrats.
Il n'est donc valablement formé que s'il respecte les conditions habituelles de validité des contrats relatives au
consentement des associés, à leur capacité, ainsi qu'au contenu du contrat.

B. Le consentement des associés


Selon les règles du droit général des contrats, le consentement doit exprimer la volonté réelle des personnes qui
s'engagent contractuellement. Il ne doit donc pas être faussé par des défauts que l'on appelle des vices du
consentement et qui sont au nombre de trois.

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Les conditions de validité du contrat de société

1. L'erreur
Il y a erreur lorsqu'une personne se trompe lors de la conclusion d'un contrat. Dans le cas du contrat de société,
l'erreur est une hypothèse rare qui ne peut affecter la validité du groupement que dans quelques cas :
Erreur sur la nature du contrat, c'est-à-dire lorsqu'un des associés n'a pas compris qu'il s'engageait dans la
création d'une société.

Exemple
Un associé a cru prêter une somme d'argent à une société, alors qu'il avait signé un contrat de société par lequel il
s'engageait à faire un apport en numéraire.
De même, dans l'hypothèse où une personne avait cru avoir conclu un contrat de travail avec participation aux
résultats, alors qu'il s'agissait d'un contrat de société avec apport en industrie.

Erreur sur la portée de l'engagement souscrit.

Exemple
Un associé croit s'engager dans une société à responsabilité limitée alors que le contrat de société prévoit la
création d'une société en nom collectif dans laquelle la responsabilité des associés est indéfinie et solidaire.
Une telle erreur peut remettre en cause la validité du contrat dès lors qu'elle a déterminé l'engagement de celui
qui s'est trompé. Elle est cependant difficile à prouver dans la mesure où la forme juridique choisie par les
associés doit être mentionnée dans le contrat de société.

En cas d'erreur sur la personne des associés lorsque la considération des qualités essentielles du ou des
cocontractants est un élément déterminant de l'engagement.

Exemple
Comme nous le verrons, dans les sociétés de personnes comme la société en nom collectif ou la société en
commandite simple, la considération de la personne des associés est essentielle dans la décision de s'engager.
En cas d'erreur sur l'honorabilité la solvabilité ou l'honnêteté des coassociés, le consentement est faussé au point
de remettre en cause la validité du contrat de société.

2. Le dol
Il y a dol lorsqu'un des associés a été trompé par des manœuvres frauduleuses, mensonges ou dissimulations,
destinés à obtenir son consentement.
Lorsque ces manœuvres ont été déterminantes dans l'engagement de celui qui en a été victime, il peut obtenir
l'annulation du contrat.

Exemple
Ont ainsi été considérées comme des manœuvres dolosives justifiant l'annulation d'un contrat de société :
De fausses déclarations portant sur les engagements des autres apporteurs.
La présentation à un associé d'une étude de marché falsifiée destinée à le tromper sur les chances de succès
du projet commun.
La non-révélation d'informations déterminantes, par exemple l'impossibilité d'obtenir un permis de
construire pour la réalisation d'une opération de promotion immobilière ; on parle dans ce cas de réticence
dolosive.

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Les conditions de validité du contrat de société

Dans une décision rendue le 7 juillet 2020 (n°18-19.173) la Cour de cassation a en revanche jugé qu'un
changement de méthode comptable ne pouvait être considéré comme un dol justifiant l'annulation d'une cession
d'actions dès lors que ce changement était antérieur à la cession et n'avait pas pour objectif de dissimuler la
situation de la société.

3. La violence
Il y a violence lorsqu'un associé s'est engagé sous une contrainte physique ou morale ; dans ce cas, le
consentement n'est ni libre, ni réel et le contrat peut être annulé.
Une telle hypothèse est évidemment extrêmement rare dans le cas du contrat de société.

C. La capacité des associés


La capacité juridique peut être définie comme l'aptitude d'une personne à être titulaire de droits et à les exercer
elle-même.

1. Le principe
En principe, la capacité civile n'est pas requise pour devenir associé d'une société. Un mineur peut donc être associé
d'une société civile ou commerciale, tout comme un majeur sous tutelle ou curatelle.
L'associé incapable devra cependant être représenté pour l'exercice de ses droits :
Lors de la constitution de la société, notamment pour la signature des statuts, la souscription et la libération
des apports.
En cours de vie sociale pour l'exercice de ses prérogatives d'associé, notamment le droit de vote.

2. Les cas particuliers


Dans certaines sociétés, notamment les sociétés en nom collectif, les associés ont automatiquement la qualité de
commerçant.
La capacité commerciale est donc requise pour pouvoir devenir associé d'une telle société, ce qui exclut toutes les
personnes qui ne peuvent exercer le commerce, notamment :
Les mineurs, sauf s'ils sont émancipés et ont obtenu une autorisation judiciaire spécifique.
Les majeurs incapables.
Les personnes déchues du droit d'exercer le commerce du fait d'une condamnation à une peine de prison
ferme supérieure à trois mois pour certains délits à caractère économique.
Les personnes exerçant une profession incompatible avec l'exercice du commerce, notamment les
fonctionnaires, les officiers ministériels et les membres de certaines professions libérales.

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Les conditions de validité du contrat de société

D. Le contenu du contrat

La réforme du droit des contrats entrée en vigueur le 1er octobre 2016 a fait disparaître deux des conditions de
validité des contrats antérieurement prévues par le Code civil, conditions relatives à l'objet et la cause du contrat.
Ces deux conditions ont été remplacées par des dispositions relatives au contenu du contrat.
Le Code civil exige d'abord un contenu licite et certain, ce qui fait référence à la prestation que se doivent
les parties et que chacun doit donc accomplir pour exécuter le contrat.
Cette prestation doit être licite, possible et déterminée ou déterminable. En ce qui concerne les sociétés, cette
exigence présente deux aspects distincts :
Les obligations des associés quant aux apports qu'ils effectuent doivent être précisément déterminées
dans les statuts et les biens apportés doivent être dans le commerce.
L'activité exercée par la société, appelée en pratique l'objet social, doit être déterminée de façon claire et
faire référence au moins à un champ d'activité, notamment un type de produits ou de services, ou encore
un type d'opérations.

Exemple
Fabrication, transformation, vente, distribution, importation, exportation, etc.

Remarque
Cette mention de l'objet social est essentielle puisqu'elle permet d'apprécier notamment :
La capacité juridique de la société.
L'étendue des pouvoirs des dirigeants.
La nécessité d'une modification statutaire en cas d'extension ou de changement d'activité.
L'étendue de la responsabilité de la société.
L'obligation de dissoudre en cas de réalisation de l'objet social.

L'objet social, donc l'activité de la société, doit également être licite, c'est-à-dire conforme à l'ordre public, faute de
quoi le contrat de société peut être annulé, sans aucune possibilité de régularisation.

Exemple
Espionnage industriel, vente de produits illicites (stupéfiants, produits de contrebande, armes de guerre),
activités terroristes.

Complément
En principe, en cas de litige, pour apprécier le caractère licite ou illicite de l'objet social, les tribunaux peuvent se
fonder à la fois sur l'activité statutaire et l'activité réelle.
Ainsi, si les statuts mentionnent comme objet social une activité de relations publiques alors que l'activité réelle
consiste à pratiquer l'espionnage industriel, les juges peuvent prendre en compte l'activité réelle et prononcer
l'annulation du contrat de société.
Par exception, dans le cas des SARL et des sociétés par actions, en application d'une directive européenne, la
Cour de justice de l'Union européenne considère que seul l'objet social statutaire doit être pris en compte pour
apprécier le caractère licite ou illicite de l'activité.

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La nullité du contrat de société

Dans un arrêt rendu le 10 novembre 2016 (n° 14-18.179), la Cour de cassation a ainsi jugé que « la nullité d'une
société tenant au caractère illicite ou contraire à l'ordre public de son objet doit s'entendre comme visant
exclusivement l'objet de la société tel qu'il est décrit dans l'acte de constitution ou dans les statuts ».

Le Code civil exige également que le but du contrat soit licite.


Si la notion de cause a disparu du Code civil, il n'en reste pas moins que l'objectif poursuivi par les parties lors
de leur engagement doit toujours être conforme à l'ordre public.
Dans l'hypothèse du contrat de société, c'est généralement la réalisation d'un projet économique ou la
recherche de profits qui motive la création du groupement, donc la conclusion du contrat.
Mais il arrive également que les personnes qui créent une société poursuivent un but illicite ; dans ce cas, le
contrat de société qu'elles ont conclu peut être annulé.

Exemple
Peut ainsi être annulé pour but illicite un contrat destiné à constituer une société-écran créée pour organiser
l'insolvabilité d'un associé ou pour assurer le blanchiment d'argent issu d'infractions à la loi.

Dans de telles hypothèses, il est fréquent que l'objet social qui figure dans les statuts soit quant à lui tout à fait licite.
Ainsi, une société-écran dont le but est illicite peut avoir un objet statutaire conforme à la loi, par exemple la
réalisation d'investissements immobiliers ou l'organisation de manifestations.

Remarque

Les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 restent soumis aux règles antérieures exigeant pour leur validité un
objet déterminé et licite ainsi qu'une cause licite.
L'objet du contrat, c'est-à-dire l'opération juridique que les parties ont en vue, se confond généralement avec les
obligations de chacun ; celles-ci doivent donc être déterminées et licites.
Quant à la cause du contrat, c'est la raison qui a poussé les parties à s'engager ; pour qu'un contrat de société
conclu avant le 1er octobre 2016 soit valable, il faut donc qu'il ait une cause et que celle-ci soit licite.

IV. La nullité du contrat de société


A. Rappel
Le Code civil prévoit deux catégories de nullité :
La nullité absolue permet d'assurer la protection de l'intérêt général et peut être demandée en cas de
comportement contraire à l'ordre public menaçant l'intérêt général, par exemple lorsque le contenu d'un
contrat est illicite.
La nullité relative vise au contraire à protéger des intérêts particuliers, notamment en cas d'incapacité ou de
vice du consentement.

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La nullité du contrat de société

Qu'elle soit absolue ou relative, la nullité produit les mêmes effets : le contrat annulé disparaît et tout se passe
comme s'il n'avait jamais existé puisque la nullité est rétroactive, c'est-à-dire qu'elle agit sur le passé.

B. Le régime spécifique de la nullité du contrat de société


Dans l'hypothèse de l'annulation d'un contrat de société, les conséquences de la rétroactivité pourraient être
particulièrement lourdes puisque la nullité de la société devrait normalement entraîner la remise en cause de toute
l'activité sociale passée, notamment les différents contrats conclus par la société avant son annulation.

Exemple
Contrats de vente, de travail, de crédit ou d'assurance, etc.

Du fait des effets extrêmement gênants d'une telle règle, la nullité du contrat de société obéit à un régime spécifique
:
Les causes de nullité ont été limitées par le législateur afin de restreindre les possibilités d'annulation de
sociétés ;
Par exception, la nullité d'un contrat de société n'a aucun effet rétroactif et s'apparente à une dissolution ;
Enfin, la loi prévoit de nombreuses possibilités de régularisation.

C. Les causes de nullité


Les cas de nullité d'un contrat de société sont obligatoirement prévus par un texte spécifique.
On distingue quatre causes de nullité :
Le non-respect des conditions de validité des contrats
Les vices du consentement peuvent constituer une cause de nullité du contrat de société, mais
seulement dans certaines hypothèses.
En ce qui concerne les sociétés à responsabilité et les sociétés par actions, l'article L235-1 du Code de
commerce prévoit ainsi que « la nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni de
l'incapacité, à moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs ».
De même, l'incapacité d'un associé n'est une cause de nullité du contrat de société que pour certaines
sociétés, par exemple la société en nom collectif et la société en commandite simple.
En revanche, en application du Code civil, pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 un objet
social illicite ou impossible est toujours une cause de nullité du contrat de société, sans possibilité de
régularisation, de même qu'un contenu qui ne serait pas licite ou certain pour les contrats conclus depuis
le 1er octobre 2016.
L'absence d'un élément spécifique du contrat de société
Absence d'apport ou apport fictif.
Non-respect de la règle de pluralité d'associés sauf dans deux hypothèses :
La SARL qui peut devenir unipersonnelle et se transforme alors en EURL,
La SAS qui peut devenir une SASU.
Absence d'affectio societatis, notamment lorsque les associés sont de simples « hommes de paille » mis en
place pour servir les intérêts de personnes souhaitant demeurer dans l'ombre, et qu'ils n'ont eux-mêmes
aucune volonté de participer à une entreprise commune.

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La nullité du contrat de société

La fraude
Selon un adage juridique fort ancien « la fraude corrompt tout », du latin « fraus omnia corrumpit », ce qui
permet de remettre en cause tous les actes accomplis frauduleusement, notamment les contrats dont le Code
civil exige qu'ils soient exécutés de bonne foi.
Le défaut de publicité
Cette cause de nullité ne concerne que la société en nom collectif et la société en commandite simple.

D. L'action en nullité
1. Le droit d'agir
Lorsque c'est la nullité absolue qui est encourue, l'objectif étant de protéger l'intérêt général, toute personne
intéressée peut agir pour demander l'annulation du contrat de société. C'est le cas notamment lorsque l'objet
social est illicite.
Lorsqu'il s'agit d'une nullité relative, l'objectif étant de protéger un intérêt particulier, seule la personne que
la loi entend protéger peut agir. Ainsi, en cas de vice du consentement, notamment de dol, seule la personne
trompée peut demander la nullité du contrat.

2. Le délai de prescription
Les actions en nullité de la société se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue, c'est à
dire à compter du jour où la cause de nullité est apparue.

Remarque
La règle est la même pour les actions en nullité visant des actes ou des délibérations postérieurs à la constitution
de la société.

Il faut noter également que le tribunal ne peut plus prononcer la nullité de la société lorsque la cause de cette nullité
a cessé d'exister le jour où il statue, sauf si cette nullité est fondée sur l'illicéité de l'objet social.
Le juge, saisi d'une action en nullité, peut, même d'office, fixer un délai pour permettre aux intéressés de régulariser
la situation.
Enfin, s'il est possible de justifier qu'une assemblée a été convoquée afin de faire disparaître la cause de la nullité
encourue, ou que les projets de résolution ont été adressés aux associés accompagnés des documents requis, le
tribunal doit accorder le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre une décision.

3. Les effets de l'annulation


En cas d'annulation, la société disparaît sans effet rétroactif, c'est-à-dire que cette nullité s'apparente à une
simple dissolution.
Comme dans toutes les autres hypothèses de dissolution, la personnalité morale est maintenue pendant les
opérations de liquidation.

Remarque
Si l'annulation de la société cause un préjudice, à un associé ou un tiers (client, fournisseur, banque, etc.), la
victime peut agir en responsabilité contre les fondateurs dans un délai de trois ans à compter de la décision
d'annulation.

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Exercice :

E. La régularisation
1. Définition

Définition
La régularisation consiste à faire disparaître l'irrégularité, donc la cause de nullité :
En accomplissant les formalités omises, par exemple les mesures de publicité dans le cas d'une société en
nom collectif.
En mettant en commun des apports, lorsque cet élément du contrat de société est absent.
En faisant entrer un nouvel associé lorsque le nombre initial est insuffisant.
La régularisation permet d'éviter la dissolution de la société, donc l'arrêt de l'activité et la suppression d'emplois.

2. Le domaine de la régularisation
Le domaine de la régularisation est très large puisque la loi permet de réparer l'irrégularité constatée, quelle que
soit la cause de nullité sauf dans l'hypothèse déjà signalée d'un objet social illicite.

3. Les modalités de la régularisation


La régularisation peut intervenir de manière spontanée, à l'initiative des associés eux-mêmes lorsque c'est
par erreur que l'irrégularité s'est produite à la constitution de la société.
Mais elle peut également être l'objet d'une action en justice à la demande d'un tiers souhaitant éviter les
conséquences négatives de la dissolution de la société.
Dans cette hypothèse, l'action en régularisation ne peut être engagée qu'après une mise en demeure adressée
aux associés et restée sans effet dans le délai de 30 jours.

V. Exercice :
Question 1
Une société peut-elle être instituée par la volonté d'une seule personne ?

Question 2
Les mineurs peuvent-ils être associés dans toutes les sociétés ?

Question 3
Quelles sont les conditions de validité du contrat de société ?

Question 4
Une société peut-elle comporter un seul associé ?
Peut-on créer une société à deux ?
Peut-on créer n'importe quelle société à 200 ?

Question 5
Qu'appelle-t-on souscription d'un apport ?
Qu'appelle-t-on libération de l'apport ?

Question 6
Qualifiez les apports suivants :
20 000 €
2 tonnes de sable

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Exercice :

Un bail commercial
Un bâtiment agricole
Des chevaux de compétition
Des compétences équestres

Question 7
De quoi se compose le capital social ?
À quoi sert-il ?

Question 8
La participation aux résultats est-elle obligatoirement proportionnelle aux apports ?

Question 9
La nullité du contrat de société est-elle rétroactive ?

Question 10
Quel est le délai de prescription de l'action en nullité d'une société ?

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