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Projet de Thèse, Université Cheikh Anta DIOP, Dakar

Présenté par Mlle Fama SALL


PROJET DE THESE

Contexte

En Afrique et au Sénégal en particulier, beaucoup d'entreprises commerciales en état


de cessation de paiement ou même d'insolvabilité vivotent, végètent et disparaissent sans
qu'une procédure collective ait été ouverte1, en raison de l'importance du secteur informel et
de ce que beaucoup de citoyens répugnent encore à recourir à la justice. Cet état de fait
s’explique par diverses raisons: compétition économique mondiale, concurrence vive,
conjoncture nationale morose, confusion patrimoniale, non tenue de la comptabilité ou tenue
d'une comptabilité irrégulière, incomplète ou non élaborée, vétusté des équipements,
mauvaise qualité des produits, mauvaise gestion de l'entrepreneur ou des dirigeants sociaux,
souvent préoccupés par la satisfaction de leurs intérêts personnels et la préservation de leur
prestige social que par la sauvegarde des intérêts de leur entreprise.

Au Sénégal, beaucoup d'entreprises individuelles ou sociales ont fait l'objet d'une procédure
collective de faillite2, de liquidation judiciaire ou, plus récemment, de redressement judiciaire
ou de liquidation des biens3. La situation est comparable, voire même plus grave, dans les
autres Etats parties au Traité de l'OHADA. En Côte d'Ivoire, par exemple, en raison de la
place prépondérante des entreprises publiques dans le tissu économique (les sociétés d'Etat,
en abrégé SODE), les procédures collectives et les restructurations d'initiative publique ne
pouvaient les épargner. Au Burkina également, la même situation prévaut avec la liquidation
de plusieurs sociétés individuelles comme sociales4.

Au niveau régional, on peut noter la faillite d'Air Afrique qui a eu des répercussions sur
l’aviation en Afrique. Au plan judiciaire, les nombreuses décisions rendues font l’objet de
beaucoup de critiques quant à leur cohérence et leur opportunité.

Qu’il s y ajoute que l’expression des prétentions que suscite une entreprise en difficulté est à
la fois particulière et potentiellement explosive. Seul, le débiteur devra faire face à l’ardeur de
chacun de ses créanciers à recouvrer sa créance et se mettre à l’abri des conséquences
désastreuses d’une insolvabilité de son partenaire. Du coup, entre les créanciers eux-mêmes,
c’est la course au paiement, le plus rapidement possible et à l’aide de méthodes parfois peu
orthodoxes. Inégalité, iniquité et injustice caractériseraient le comportement de chacun de ces
créanciers en vue de la satisfaction des intérêts propres5.
1
SAWADOGO Filiga Michel, Droit des entreprises en difficultés ; formation des magistrats et assesseurs des tribunaux de commerce du
Burkina Faso ; du 08 au 19 Février 2010.

2
La faillite consistait en une sanction à l’encontre du débiteurs qui avait commis certaines fautes dans la gestion de son entreprise ou,
s’agissant d’une personne morale, les dirigeant fautifs. Cette faillite personnelle les frappait de déchéances à la fois civique et
professionnelle.

3
La liquidation des biens était destinée à éliminer les entreprises économiquement condamnées

4
La Banque Nationale de Développement du Burkina (BND-B) ; la Société pétrolière burkinabè Tagui ; les boulangeries Rabo Moussa
(SAWADOGO Filiga Michel, Droit des entreprises en difficultés ; formation des magistrats et assesseurs des tribunaux de commerce du
Burkina Faso ; du 08 au 19 Février 2010).

5
Joseph DJOGBENOU, Procédures Collectives d’Apurement du Passif, Cours ; Programmes DSS Droit des Affaires et fiscalité, Année
universitaire 2010, Abijan
Le phénomène est devenu si fréquent et si préoccupant que l'on assiste à la naissance et au
développement du droit des entreprises en difficulté ou en crise. Ce nouveau droit ou cette
nouvelle approche du droit envisage le phénomène sous un angle plus large. Il s'intéresse
même aux entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation de paiements et veut
contribuer mieux que le droit classique à la résolution des difficultés des entreprises et à
l'atteinte de tout ou partie des objectifs poursuivis par les procédures collectives d’où l’intérêt
de la question sur la finalité des procédures collectives.

Le droit des procédures collectives, marqué par une évolution lente, faisait partie des matières
qui n’ont connu presque pas d’avancée dans les pays de l’OHADA et ce, jusqu’à l’avènement
de l’Acte Uniforme portant Procédures Collectives d’Apurement du Passif. Le droit classique
était, pour une grande partie, calqué dans les dispositions du Code de commerce français tel
que modifiés par la loi de 1889 et le décret de 1935 et qui leur avait été étendu à l’époque
coloniale6. Ces dispositions prévoyaient essentiellement, comme mesures applicables, la
faillite et la liquidation judiciaire pour le débiteur malheureux mais de bonne foi. Avec le
temps, l’inadaptation de ces dispositions ne faisait plus aucun doute. Cette situation, décriée
par plusieurs auteurs, a poussé certains Etats composant l’OHADA de réformer leur droit
des procédures collectives ou le prévoir7.

C’est le cas du Sénégal8et du Mali9 qui ont reproduit, dans leur législation, la loi française du
13 juillet 1967, du Gabon10qui a repris l'esprit des réformes françaises des 1 er mars 1984 et 25
janvier 1985. La République Centrafricaine a institué une procédure de suspension des
poursuites et d'apurement collectif du passif pour les entreprises d'intérêt national en situation
financière difficile mais non irrémédiablement compromise. Et ceci était calqué sur le modèle
de l'ordonnance française du 23 septembre 196711.
Le Cameroun et le Bénin, dans des avant projets respectifs, ont procédé presque de la même
façon en intégrant, dans un même texte, les solutions retenues par la législation française12.

Cependant cet arsenal juridique n’a pas pu empêcher de noter, dans la pratique, plusieurs
incohérences sur les décisions rendues et la non maitrise de la part des juges du droit
applicable. Et ce problème de non maîtrise et d’efficacité des procédures collectives, surtout
6
Dans la plupart des Etats africains membres de l'OHADA la législation applicable, quelque peu éparpillée, était composée principalement:
du Code de commerce de 1807 tel qu'il a été refondu par la loi du 28 mai 1838 ; -de la loi du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire; -des
décrets-lois du 8 août et du 30 octobre 1935. Ces dispositions prévoyaient essentiellement comme mesures applicables, la faillite et la
liquidation judiciaire pour le débiteur malheureux mais de bonne foi.
7
Encyclopédie du droit OHADA

8
A travers les articles 927 à 1077 du Code des obligations civiles et commerciales résultant de la loi n° 76-60 du 12 juin 1976, loi complétée
pat le décret d'application n° 76-781 du 23 juin 1976

9
A travers les articles 173 à 315 du Code de commerce, objet de la loi 86-13 AN-RM du 21 mars 1986

10
Dans les lois n°s 7-86 et 8-86 du 4 août 1986,

11
L’ordonnance du 23 septembre 1967 institue une procédure sélective dite de suspension provisoire des poursuites, réservée aux entreprises
connaissant des difficultés sérieuses mais qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements et dont le sauvetage est compatible avec
l'intérêt des créanciers.

12
Ces solutions sont la prévention des difficultés des sociétés, le règlement amiable, le règlement judiciaire, la liquidation des biens et la
faillite personnelle
au sens technique, continue de se poser avec acuité malgré l'intervention de l'Acte uniforme
relatif aux procédures collectives. Ce qui ne manque pas de déteindre sur l’atteinte des
objectifs poursuivis notamment la finalité de sauvegarde de l’entreprise poursuivie.

D’ailleurs, on ne manquera pas de noter la prise de conscience du législateur des problèmes


que regorge ce droit de par la réforme intervenue en 2015 et qui tente d’apporter de nouvelles
orientations dans son organisation et son application.

Ainsi une présentation succincte du thème nous permettra d’en comprendre les contours et
d’en démontrer l’intérêt.

Présentation

Les changements de lois, les frottements sociaux provoqués par la défaillance des entreprises
dans le milieu humain et le tissu économique, les interventions de l’Etat et de ses institutions
économiques et judiciaires ont en quelque sorte permis la construction d’un droit particulier,
le droit des entreprises en difficulté, fil conducteur de nos lois qui se donne pour but depuis
les années 1970 de remédier à ces difficultés.

C’est dans cette perspective que le droit des entreprises en difficulté, spécialement celui des
procédures collectives, a été profondément renouvelé avec l'adoption, dans l’espace OHADA,
de l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif
(AUPC) à Libreville au Gabon le 10 avril 1998 qui a fait l’objet d’une réforme en 2015. C’est
aussi le cas de la France, qui, entre 1994 et 2005, a procédé à une complète et audacieuse
remaniement de son droit des difficultés de l’entreprise.

La défaillance d’entreprise est un élément caractéristique de toute économie de marché ; en


modifiant les relations contractuelles habituelles entre les parties, elle affecte le comportement
des agents économiques. Ces derniers cherchent à maximiser leurs objectifs respectifs, tout en
tenant compte des contraintes qui s’imposent à eux. L’une d’entre elles, la contrainte de
liquidité (à court terme) ou de solvabilité (à plus long terme), constitue le critère de
déclenchement de la défaillance. En effet, lorsque les dettes arrivent à échéance, l’entreprise
doit être en mesure d’en honorer le paiement, conformément aux termes du contrat conclu
entre les parties. Les engagements considérés ici sont de nature financière et s’appliquent à
l’égard de tiers tels que les salariés, les fournisseurs, les bailleurs de fonds, l’administration
fiscale et sociale…, qui forment l’ensemble des créanciers de l’entreprise.

D’une certaine manière, la défaillance correspond à une « sanction naturelle » à l’égard des
entreprises qui ne sont plus performantes, c’est-à-dire ne dégageant plus un niveau de
rentabilité suffisant pour respecter leurs engagements financiers. Leur disparition permet alors
un transfert de ressources vers d’autres entités économiquement plus rentables.

La défaillance, si elle traduit sans doute un mécanisme de sélection des entreprises, engendre
cependant un choc qui affecte l’ensemble des partenaires sociaux, économiques et financiers.
Son déclenchement constitue néanmoins un moment crucial dans la vie de l’entreprise, au
cours duquel une redéfinition de l’activité et des engagements financiers peuvent être menés.
Les procédures collectives constituent, en substance, le traitement prescrit aux entreprises en
difficulté. Ce sont l’ensemble des mécanismes juridiques permettant de régler les difficultés
financières et économiques des entreprises. Ces procédures sont dites collectives en ce
qu’elles conduisent à réunir les créanciers en une masse d’une part et en ce qu’elles visent à
satisfaire collectivement les intérêts mis en péril par les difficultés de l’entreprise débitrice
d’autre part. Au terme de la législation en vigueur13, il existe quatre (04) types de procédures
collectives (art. 1-1 de l’AUPC) : la conciliation le règlement préventif, le redressement
judiciaire et la liquidation des biens.

La conciliation est une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter


la cessation des paiements de l'entreprise débitrice afin d'effectuer, en tout ou partie, sa
restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder14.

Le règlement préventif est « une procédure destinée à éviter la cessation de paiement ou la


cessation d’activité de l’entreprise et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un
concordat préventif »15.

Le redressement judiciaire serait, quant à lui, « une procédure destinée à la sauvegarde de


l’entreprise et à l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement »16.

Enfin, la liquidation des biens est « une procédure qui a pour objet la réalisation de l’actif du
débiteur pour apurer son passif »17.

La réforme intervenue en 2015 entend renforcer l’aspect préventif des procédures collectives
avec l’introduction d’une phase de conciliation. Ceci s’inscrit dans une volonté d’adopter une
démarche plus moderne de la matière. Cette réforme effacerait l’amalgame qui existe sur la
question de la finalité des procédures collectives en optant comme objectif premier «le
redressement des entreprise en difficultés ».

A l’instar du droit français, l’ensemble des procédures collectives d’apurement du passif a un


versant nécessairement judiciaire. L’instance judiciaire est placée au cœur du règlement des
difficultés de l’entreprise. Et à l’intérieur du système judiciaire, le président du tribunal
compétent constitue le moteur de toutes les procédures. Cela ne signifie pas qu’un règlement
13
Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.

14
La modernisation de l'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif est, sans doute, l’introduction de la procédure de
conciliation comme autre mode préventif des difficultés à côté du règlement préventif. C’est une procédure à but préventif destinée à éviter
la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la
sauvegarder. Elle est consensuelle, confidentielle (ce qui se traduit par l'absence de publicité à l'ouverture, le prononcé de décision à huis clos
et l'obligation de confidentialité imposée aux différents acteurs) et rapide.

15
Art. 2-2 al. 1er AUPC. Si l’on considère la cessation des paiements comme le critère de mise en route des procédures collectives, le
règlement préventif n’en constituerait pas un, stricto sensu. Il intervient en l’absence même de la cessation des paiements. Dans ce sens, voy.
F.M. SAWADOGO, op. cit., p. 1, n° 1. Mais prenant en considération la finalité de toute procédure collective qui consiste en l’apurement du
passif d’un débiteur, on peut, avec raison, intégrer le règlement préventif dans les procédures collectives

16
Art. 2-4 AUPC

17
Art. 2-4 AUPC
amiable n’est pas souhaitable. Il est parfaitement envisageable que débiteur et créanciers
s’accordent pour rechercher et trouver une solution amiable aux difficultés de l’entreprise. Ce
qui serait même l’idéal. Cependant, il est souvent difficile de réaliser un pareil accord compte
tenu du caractère contradictoire et de la raideur des intérêts en présence.

Dans l’ancienne procédure de faillite, le commerçant qui avait failli à ses engagements était
considéré comme un fraudeur et devait subir une série de déchéances. De manière
caricaturale, on brisait son étale, son banc commercial, d’où la banqueroute qui vient de
l’expression italien « banca rotta ». Mais s’agissant de la liquidation du patrimoine du failli,
elle était organisée par l’ensemble des créanciers qui votait un accord de règlement dénommé
« concordat ». Celui-ci est une convention collective signée avec le débiteur portant sur le
règlement à moindre frais de leurs créances en évitant la lourdeur d’une procédure de
liquidation de biens. La finalité essentielle de cette procédure était le paiement des créanciers
avec comme principe légalité de traitement de tous les créanciers d’où son caractère
corporatiste18.

Les excès nés du libre traitement des difficultés des entreprises par les commerçants eux-
mêmes ont conduit le législateur à intervenir progressivement dans la matière de sorte à en
faire une discipline particulière19. Du droit de la faillite, le législateur français est
progressivement arrivé à consacrer celui des entreprises en difficulté en procédant par refonte
entière de la matière et en changeant d’orientation quant à la finalité de la procédure. C’est
ainsi qu’une réforme, instituée par la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 20, est intervenue en
consacrant deux procédures que sont : le règlement amiable et la liquidation des biens dont le
choix repose sur des critères économiques et non moraux. Adoptant une orientation
préventive, l’ordonnance n°67-820 du 23 septembre 1967 21 envisage de « faciliter le
redressement économique et financier de certaines entreprises » en instituant une procédure
de suspension provisoire des poursuites applicables à certaines entreprises en « situation
financière difficile mais non irrémédiablement compromise22 ».

En Afrique francophone, hormis les évolutions législatives constatées dans certains Etats 23, le
droit africain est resté statique jusqu’à l’avènement de l’Acte uniforme portant organisation
des procédures collectives d’apurement du passif. Le contexte de l’économie dirigiste
expliquait, en partie, cette paralysie législative. La part prépondérant des entreprises
publiques, et le peu d’intérêt porté aux entreprises privées contribuaient au déclin du droit des
sociétés, notamment, des procédures collectives d’apurement du passif.
18
G. RIPERT, R. ROBLOT ; Traité de droit commercial, Tome 1-Volume 2, les sociétés commerciale ; L.G.D.J., 18ème éd. Paris 2002 ;
même auteur, Traité de droit commercial, Tome 2, Effets de commerce, Banque et bourse, contrats commerciaux, procédures collectives ;
L.G.D.J., 16ème éd., Paris, 2000.

19
Joseph DJOGBENOU, op cit, P 4

20
G. RIPERT, R. ROBLOT, op cit, P 787

21
Ibid
22
La situation financière difficile non irrémédiablement compromise est une notion juridico-économique, qui correspond au constat de la
non cessation des paiements et à celui du maintien des chances de redressement .
23
SAWADOGO Filiga Michel, op cit
L’intervention du législateur s’est notamment manifestée par le rôle accru qu’il accorde au
juge, le but étant la sauvegarde d’une unité du tissu économique et la préservation du crédit
par la protection des créanciers. Ainsi les procédures collectives finissent par devenir des
procédures « correctrices » des difficultés et partant, le juge, devenant un véritable médecin
de l’entreprise, ausculte, prescrit, soigne et, au pire des cas, constate le décès et en délivre
l’attestation24.

Branche du droit des affaires, le droit des procédures collectives y tient une place particulière.
Compte tenue de son importance économique et sociale, il tire essentiellement ses sources
dans la loi. En droit français, les sources principales sont issues des réformes de 1984 et de
1985. Celles intervenues en 1994 renforcent la nouvelle orientation. Désormais, ce droit porte,
non sur la faillite, mais sur les entreprises en difficultés qu’il entend traiter et espérer non leur
règlement, mais plutôt leur redressement. En Afrique francophone les efforts d’unification des
règles matérielles ont débouché sur la mise en vigueur de l’acte uniforme portant sur les
procédures collectives d’apurement du passif, laquelle loi a fait l’objet d’une réforme en 2015.
La nouvelle législation a repris pour l’essentiel, les solutions consacrées par les réformes
intervenues en France. La doctrine, florissante, et la jurisprudence importante finissent
d’influencer cette matière qui intéresse essentiellement le juriste d’affaire.

La présente étude entend faire un diagnostic complet de l’application des procédés mis en
avant par le législateur OHADA afin de démontrer le degré de malaise des acteurs de la
matière dans la mise en œuvre des procédures collectives et l’atteinte de leurs objectifs
surtout celui mis en avant.

Délimitation du sujet

Les droits communautaires des procédures collectives poursuivent plusieurs objectifs. En


premier lieu, il s'agit d'obtenir le paiement des créanciers dans les meilleures conditions
possibles en instaurant entre eux une discipline collective et une certaine égalité et solidarité
dans le malheur. En second lieu, il s'agit de punir et d'éliminer le commerçant (ou le débiteur)
qui n'honore pas ses engagements, auquel sont assimilés les dirigeants fautifs de personnes
morales. En troisième lieu, les procédures collectives poursuivent la sauvegarde ou le
sauvetage des entreprises qui ne sont pas irrémédiablement compromises, même au prix d'une
certaine entorse aux droits des créanciers.

Sur un plan d'ensemble, il se pose un problème de compatibilité, c'est-à-dire la question de


savoir si ces objectifs ne présentent pas un problème de hiérarchisation, d'autant plus que leur
poursuite de front peut conduire à un échec total. De ce point de vue, on relève que les
législations récentes sur les difficultés d’entreprises donnent de plus en plus d’importance à
l’objectif de sauvetage de l’entreprise.

L'importance de ce troisième objectif tient à la prise de conscience de l'impact négatif de la


disparition des entreprises, surtout les plus grandes, sur l'économie nationale et
communautaire. En particulier, les licenciements économiques qu'elles entraînent nuisent au
24
Joseph DJOGBENOU, ibid, p 5
dynamisme de l'économie et aux équilibres macroéconomiques, perturbent notablement la
paix sociale et accroissent le niveau de pauvreté25.

La finalité de sauvegarde de l’entreprise semble donc occuper une place de choix car
clairement affirmée à travers l’article 2-2 de l’acte uniforme qui stipule que « Le
redressement judiciaire est une procédure destinée à la sauvegarde de l’entreprise et à
l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement ».

On remarque aussi que l’intervention judiciaire a de plus en plus tendance à statuer en faveur
du redressement de l’entreprise26. Cela se remarque à travers l’insistance des juges sur la
procédure de conciliation ou de règlement préventive où des délais et des suspensions de
poursuite sont imposés aux créanciers à l’égard du débiteur ; ce qui est en contradiction avec
l’objectif d’apurement du passif dans les meilleures conditions.

Il ne s’agira pas ici de faire la théorie de la matière mais de s’intéresser plutôt à sa dimension
pratique. Et en vue d’une étude comparative, nous prendrons l’exemple de quelques pays de
l’OHADA aux choix, compte tenu de l’abondance des décisions rendues dans ce sens.

Intérêts

L’étude de la finalité des procédures présente des intérêts à la fois théoriques et pratiques.
D’abord l’intérêt théorique permet de se poser la question à savoir si c’est le rôle de la justice
de s’immiscer dans les affaires économiques. Etant entendu que son rôle est, en principe, le
règlement des contentieux. On remarque néanmoins qu’on lui confie un rôle purement
économique ; ce qui n’a pas manqué de susciter de vives critiques.

On comprendra que le législateur, par soucis de respecter le principe du procès équitable et


d’éviter l’impunité, a jugé nécessaire de confier ce domaine au juge. Cependant, on se rend
compte que les principaux intéressés notamment le chef d’entreprise, les salariés sont écartés
voire lésés. Ensuite, on constate qu’il n’y a en réalité aucune sanction. On se demande alors si
la justice a la compétence qu’il faut pour se prononcer dans les affaires économiques surtout
que le sauvetage d’une entreprise en difficultés relève plus du domaine financier que
juridique.

Sur le plan pratique, Cette étude nous permettra de poser le débat sur les innombrables cas de
disparition d’entreprises qui sévissent dans les pays africains membres de l’OHADA et
particulièrement au Sénégal et qui se compte par milliers. Ce qui nous permettra de découvrir
leur cause et partant d’essayer de trouver des solutions.

Problématique

25
SAWADOGO Filiga Michel, op cit, p 7

26
Sur l'importance de l'objectif sauvetage de l'entreprise, voy. l'arrêt de la Cour d'appel de Dakar, Sénégal, n° 450 du 9 septembre 2000
ordonnant la défense à exécution du jugement du 5 juillet 2000 du Tribunal régional hors classe de Dakar jusqu'à l'intervention de la décision
sur appel au motif que «le règlement judiciaire [en vigueur au Sénégal avant l'adoption de l'AUPC] permet au débiteur d'obtenir un concordat
de redressement dont l'objectif n'est pas seulement d'obtenir des délais et des remises mais également de prendre les mesures juridiques,
techniques et financières susceptibles de réaliser le rétablissement des conditions de fonctionnement normal de l'entreprise ».
La finalité des procédures collectives interpelle au plus haut point. En effet, l’évolution du
droit de l’entreprise en difficultés a révélé l’existence de plusieurs difficultés, voire même
l’incapacité des différentes législations, passées et présentes dans la matière, à définir les
orientations politiques qu’elles voudraient faire valoir. Le législateur OHADA, pour sa part, a
tenté, dans la définition des objectifs de l’acte uniforme, d’opérer un choix en consacrant
l’apurement du passif de l’entreprise en difficulté.

Cependant, les réalités politiques et économiques, ne permettant pas de les mettre en


pratiques, poussent les tribunaux à statuer plus en faveur du redressement de l’entreprise en
difficulté ; ce qui leur semble être plus en adéquations avec les aspirations politiques de leurs
Etats respectifs. Ceci pose donc, à priori, le problème de la hiérarchisation des objectifs posés.
La révision de l’acte uniforme semble aller dans le sens de la jurisprudence en consacrant
expressément le sauvetage des entreprises comme objectif majeur des procédures collectives
et ce, en tenant compte de l’importance de l’entreprise dans le tissu économique.

A cela s’ajoute la question de l’efficacité des procédures collectives. En effet le constat


alarmant de l’accroissement du nombre d’entreprises en liquidation dans les pays composant
l’ODAHA et particulières au Sénégal nous pousse à poser certaines questions :

Ainsi, en constatant que l’objectif mis en avant est la sauvegarde de l’entreprise, comme le
confirme d’ailleurs le projet de révision de l’acte uniforme, pourquoi, malgré les moyens et
organes mis en place, cette finalité n’arrive toujours pas à s’épanouir et par la même occasion
les autres objectifs poursuivis ?

Ne se pose t’il pas un problème d’incompétence quant aux tâches confiées aux organes des
procédures collectives ?

Et en procédant à une comparaison, qu’est ce qui peut expliquer que tel ou tel pays dans
l’espace OHADA arrive à atteindre les objectifs fixés mieux que les autres ?

Ce sont ainsi autant de question qui se bouscule et dont leur réponse peut être favorable à une
éventuelle contribution théorique et pratique, et même apporter une amélioration dans
l’application du droit des procédures collectives.

Méthodologie

Au-delà de l’approche théorique, notre étude sera basée, sur l’angle empirique. Cette
méthodologie sera axée, à priori, sur différentes sources que nous essayerons de collecter.

Des données internes ou des informations primaires (l’état des engagements financiers, livres
comptables, des études de performance et d’indices de viabilité des entreprises, …) pour
comprendre l’origine des difficultés et la meilleure manière de les aborder et les corriger ou,
mieux, les prévenir.
Des données externes qui concerneront essentiellement les décisions de justice pour faire
l’état des lieux sur l’issue des entreprises ayant fait l’objet d’une mesure de procédures
collectives. On aura donc une approche à la fois quantitative et qualitative.

Approche

Notre approche consistera, comme dit plus haut, à faire le diagnostic de la situation actuelle
des entreprises en Afrique plus particulièrement dans certains Etats que nous choisirons en se
basant sur des statistiques et des études de cas. Et ceci, évidemment, passera par une analyse
théorique de la matière pour pouvoir en déceler les difficultés liées à son application,

En effet, la notion d’entreprise en difficulté, nécessaire pour connaître le domaine et la


manière d’application des procédures collectives d’apurement du passif OHADA, s’avère
difficile en raison de la diversité des modes d’analyse des défaillances, des stades différents
de gravité de la situation, de la rareté des critères permettant de les déceler et de
l’hétérogénéité de leurs causes27.

L’approche de la défaillance d’une entreprise est en général opérée en examinant ses aspects
économiques28 ou l’aspect financier29 ou en recourant aux procédures collectives après une
analyse des conséquences, essentiellement financières, de ses difficultés. Si d’autres
professionnels mettent davantage l’accent sur telle ou telle de ces approches pour canaliser
l’entreprise en difficulté, le juriste quant à lui a plutôt tendance à l’observer au travers de la
notion de cessation de paiements 30. Cependant, en y regardant de très près, aucune de ces
manières d’examiner l’entreprise n’est à même de fournir à elle seule un apport décisif à
l’élaboration d’une notion de l’entreprise en difficulté, en raison de leur caractère
fragmentaire et des objectifs parfois différents qu’elles poursuivent.

La notion d’entreprise en difficulté est également dynamique et complexe, rebelle à une


détermination simple de ses éléments constitutifs. Cela se vérifie lorsque l’on tente d’établir
des critères permettant de déceler la défaillance31. A cela s’ajoute l’hétérogénéité des causes
des défaillances qui peuvent être internes ou externes à l’entreprise.

27
NGUIHE KANTE Pascal ; « Réflexions sur la notion d’entreprise en difficultés dans l’Acte Uniforme portant Organisation des
Procédures Collectives d’Apurement du Passif OHADA  » ; article, Revue d’étude et de recherche sur le droit et l’administration dans les
pays d’Afrique ( AFRILEX), Université Montequieu Bordeaux IV ; publié en Juin 2013,

28
Ces aspects concernent essentiellement la rentabilité et l’efficacité de l’unité de production

29
Cette situation concerne les problèmes de trésorerie, l’importance des fonds propres de l’entreprise et les besoins de crédits.

30
L’article 25 de l’AUPCAP stipule : « Est en état de cessation des paiements le débiteur qui se trouve dans l’impossibilité de faire face au
passif exigible avec son actif disponible ».

31
La détérioration d’une exploitation se produit généralement en trois temps : dans un premier stade, malgré des résultats florissants, un
esprit averti peut déjà percevoir certains signes d’accumulation probable de difficultés ou certains éléments de fragilité ; la deuxième phase
voit ces difficultés potentielles se concrétiser dans la réalité économique et financière de l’entreprise ; et si aucune mesure n’est prise
efficacement, la troisième sera constituée par le dénouement au travers d’une procédure de concours ou de décisions nécessaires d’une
liquidation partielle ou totale ou d’une absorption
Dès lors, il semble poser un problème de définition exacte de cette notion qui présente un
caractère plus économique que juridique. D’ailleurs le législateur OHADA en donne une
définition restrictive dans le cadre de ses conditions d’ouverture en la basant sur des critères
comme l’état de cessation des paiements ou la situation difficile mais non irrémédiablement
compromise.
On peut alors se demander s’il ne serait pas plus réaliste d’adopter une définition hétérogène,
multiforme et éminemment variable qui permettrait d’appréhender les différentes situations
posées.

Ces problèmes d’ordre théoriques que pose le droit des procédures collectives déteint
forcément sur la pratique dans la mesure où le nombre d’entreprise disparaissant en Afrique
se compte par milliers. Cet état de fait résulte en amont sur l’imprécision des notions de base
en plus de la problématique de la compétence des organes des procédures collectives.

Résultats attendus

Nous espérons, après la réalisation de cette étude, arriver, d’abord, à régler les problèmes
d’’interprétation que pose le droit des procédures collectives : cela passera par une
redéfinition des concepts de base en les rendant plus concises et plus malléables en tenant
compte de l’hétérogénéité des causes de défaillances d’entreprise.

Nous espérons aussi voire le législateur s’intéresser sur la compétence des organes chargés
d’appliquer ces procédures: cela passera certes par une réforme quant à la formation des juges
chargés de l’application de ces procédures et le statut du syndic. Ceci renforcera le
professionnalisme qui manque apparemment aux juges pour plus de résultats positifs.

Une certaine dose de célérité fera partie des résultats escomptés, car la longueur des
procédures n’en constitue pas moins une des causes de l’aboutissement des difficultés que
rencontrent les entreprises en liquidation judiciaire.

L’organisation de formations par le ministère de la justice et le ministère du commerce au


profit des dirigeants des petites et moyennes entreprises généralement inexpérimentés est très
attendue afin d'éviter les situations pouvant conduire aux procédures collectives.

Enfin contribuer à une meilleure prise en compte de l’aspect sociologique de ce droit pour
mieux asseoir ses objectifs et les atteindre. En effet, l’étude comparative qu’on entend mener
nous permettra, a priori, d’avoir une vision d’ensemble sur ces problèmes liés à l’application
de ce droit.

Bibliographie indicative

Ouvrages

-SAMB (Moussa) ; Manuel du droit des Affaires : Société anonymes et procédures collectives
d’apurement du passif, UCAD, Dakar, 1996
-JEANTIN (Michel), LE CANNU (Paul) ; Droit commercial : instruments de paiement et de
crédit, entreprises en difficulté ; Dalloz, 5ème éd. Paris, 1999.

-ANOUKAHA (François), CISSE (Abdoullah), DIOUF (Ndiaw), NGUEBOU TOUKAM


(Josette), POUGOUE (Paul-Gérard) ; Ohada : sociétés commerciales et GIE ; Juriscope,
Bruyllant, Bruxelles, 2002.

- ASSI ESSO (Anne-Marie), DIOUF (Ndiaw) ; Ohada : recouvrement de créance ;


Juriscope, Bruyllant, Bruxelles, 2002.

-GUYON (Yves), droit des affaires, tome 1, droit commercial général et sociétés Economica,
12ème éd., 2003,

-GUYON (Yves), droit des affaires, tome 2, entreprises en difficultés, redressement judiciaire
-faillite ; Economica, 9ème éd., 2003.

- LE CORRES (Pierre-Michel) ; Droit des entreprises en difficulté, Mémentos DALLOZ,


3ème éd., Paris, 2009.

-PEYRAMAURE (Philippe), SARDET (Pierre) ; L’entreprise en difficulté : prévention,


restructuration, redressement, 3ème éd.
Delmas, Toulouse, 2002.

-RIPERT (G.), ROBLOT (R.), sous la direction de GERMAIN (Michel) ; Traité de droit
Commercial, Tome 1 volume 2, L.G.D.J, 16ème éd. Paris, 2002,

-SAWADOGO (Filiga Michel) ; Ohada : droit des entreprises en difficulté ; Juriscope,


Bruyllant, Bruxelles, 2002.

- SAINT-ALARY HOUIN (Corinne), Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien,


5ème éd., Paris, 2006.

Autres sources documentaires

-Rapport d’études (Formation des Magistrats et assesseurs des tribunaux de commerce du


Burkina Faso ; Thème: Le droit des entreprises en difficulté ; du 08 au 19 février 2010 ; Ecole
Régionale Supérieure de la Magistrature (E.R.SU.MA.)
- NGUIHE KANTE Pascal ; « Réflexions sur la notion d’entreprise en difficultés dans l’Acte
Uniforme portant Organisation des Procédures Collectives d’Apurement du Passif OHADA  »
; article, Revue d’étude et de recherche sur le droit et l’administration dans les pays d’Afrique
(AFRILEX), Université Montequieu Bordeaux IV ; publié en Juin 2013.

-Joseph DJOGBENOU, Procédures Collectives d’Apurement du Passif, Cours ; Programmes


DSS Droit des Affaires et fiscalité, Année universitaire 2010, Abidjan.

-Décisions de justice rendues par quelques pays de l’espace OHADA sur la matière
-Encyclopédie OHADA

-l’AUPCAP

Législations sur la question

-Code de commerce français de 1807 tel qu'il a été refondu par la loi du 28 mai 1838 et celle
du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire

-L’ordonnance française du 23 septembre 1967 institue une procédure sélective dite de


suspension provisoire des poursuites.

-Les articles 927 à 1077 du Code des obligations civiles et commerciales sénégalais résultant
de la loi n° 76-60 du 12 juin 1976, loi complétée pat le décret d'application n° 76-781 du 23
juin 1976
-Les articles 173 à 315 du Code de commerce malien, objet de la loi 86-13 AN-RM du 21
mars 1986
-Dans les lois Gabonais n° 7-86 et 8-86 du 4 août 1986,

-Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Collectives d’Apurement du Passif du


10 Avril 1998.

-Loi française de sauvegarde des entreprises en difficulté de 2005

Sources en ligne

-www.ohada.net

-AFRILEX, revue de droit sénégalais (http://afrilex.u-bordeaux4.fr/la-revue-de-droit-


senegalais,57.html)

-www.afrikonline.com

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