Jorge Toyama, es abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con

Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad. Se ha desempeñado

como Socio de Vinatea & Toyama, Abogados, Consultor del Banco Mundial, USAID,
Cepal, OIT y BID, actualmente es Socio del Área Laboral de Miranda & Amado.

Se dedica a la docencia en Centrum, Esan y en la Universidad Peruana de Ciencias

Aplicadas. Es Co Director de Soluciones Laborales, miembro del Tribunal de Servir y
del Comité de RRHH de Amcham.

Es Colaborador de Día 1 y autor de los libros: Instituciones del Derecho Laboral,

Derechos fundamentales en empleadores ideológicos y Control de legalidad de
convenios colectivos.

“Los ceses por iniciativa de la empresa deben cumplir con requisitos de causa y forma
previstos legalmente. La regla es que antes de un despido, todo trabajador tiene
derecho a un preaviso para que pueda ejercer su derecho de defensa.”

¿Cuáles son las acciones legales a tomar y las instituciones a las que pueden acudir
las personas que han sido víctimas de ofertas de empleos falsas, esquemas
piramidales o contrataciones fraudulentas?

En estos casos hay varias acciones posibles y que pueden darse a la vez. Pueden
presentar una denuncia penal en tanto existe un ilícito penal así como interponer una
denuncia para que el Ministerio de Trabajo fiscalice a estas agencias de empleo.
Además, es posible iniciar un proceso de daños y perjuicios y acudir a los medios para
denunciar a este tipo de personas. Lo más recomendable es que las personas afectadas
se junten e inicien estas acciones legales.

¿Las empresas pueden comprar las vacaciones a sus trabajadores, qué dice la
legislación Peruana respecto a las vacaciones?

Todo trabajador tiene derecho a salir de vacaciones entre 15 y 30 días dependiendo del
régimen laboral. Es posible vender hasta la mitad de las vacaciones por acuerdo entre
las partes con el pago correspondiente de los días vendidos, ninguna parte puede
imponer a la otra la venta vacacional. Si un trabajador vende más de la mitad ello es
nulo e igualmente puede salir de vacaciones (pues los derechos laborales son
irrenunciables) o reclamar la indemnización vacacional si no hubiera salido de
vacaciones físicas.

¿Cuál es la diferencia entre la liquidación de beneficios sociales y la indemnización

por despido?

La liquidación de beneficios sociales es la cancelación de todo adeudo que tiene la

empresa al término de la relación laboral por cualquier causa (vacaciones,
gratificaciones, CTS y remuneraciones truncas) sin importar la razón de la extinción
(renuncia, acuerdo, término del plazo contractual, jubilación, despido, etc.). La
indemnización por despido es un concepto adicional a la liquidación y que corresponde
ante un despido arbitrario o nulo –como regla, equivale a 1.5 remuneraciones por año
laborado con un tope de 12 sueldos-.
¿Cuáles son los tipos de cese laboral (individuales y colectivos) y cuáles son sus
formalidades y consecuencias?

Los ceses por iniciativa de la empresa deben cumplir con requisitos de causa y forma
previstos legalmente. Los individuales se deben a una falta grave de conducta
(comportamiento) o de incapacidad del trabajador para laborar siempre que estén
debidamente tipificados en las normas laborales (por ejemplo, un robo, inasistencias
permanentes, etc.). Los ceses colectivos requieren además de una causa (situaciones
económicas, tecnológicas, un desastre natural, etc.) una aprobación del Ministerio de
Trabajo (cese por causas objetivas) y debe comprender, como mínimo, al 10% del
personal.

Ante un despido que no reúna la causa justificada o no cumpla el procedimiento

establecido, el trabajador afectado tiene derecho a cobrar la indemnización por despido
arbitrario e, inclusive en ciertos casos, puede optar por demandar la reposición
(despidos nulos, incausados y fraudulentos por razones sindicales, discriminatorias, sin
expresión de causa, etc.).

Nos podría comentar ¿En qué casos proceden los despidos sin previo aviso y en
cuáles no?

La regla es que todo trabajador tiene derecho a un preaviso para que pueda ejercer su
derecho de defensa (en caso contrario, puede demandar la indemnización por despido
arbitrario e inclusive optar por demandar la reposición). Solamente cuando un
trabajador se encuentra dentro del período de prueba (la regla son los tres primeros
meses), cuando vence el plazo de un contrato de trabajo sujeto a un plazo máximo o
cuando comete falta grave que no requiere de un descargo –pues hay flagrancia- , es
posible cesar sin previo aviso.

Cuando un trabajador renuncia debe dar un aviso de 30 días al empleador, si este

no es el caso y el trabajador se quiere retirar antes del plazo pero el empleador no
está de acuerdo ¿Qué ocurre, puede el empleador retener su liquidación o tomar
otras acciones?

Todo trabajador debe renunciar con un preaviso de 30 días. Si un trabajador desea

retirarse antes de los 30 días, debe pedir una exoneración con tres días de anticipación y
si el empleador acepta o no indica nada, se entiende por aprobada dicha solicitud.
Ahora bien, si el empleador no acepta, el trabajador se debe quedar hasta el día 30 y
opera la renuncia. Si el trabajador, pese a la negativa del empleador, igual se retira
antes de los 30 días solicitados, estamos ante un abandono de trabajo y el empleador
podría iniciar el trámite de despido; sin embargo, en la práctica, la mayor parte de las
empresas no suele despedir pues resulta más costoso y burocrático hacerlo y terminan
aceptando la renuncia anticipada.
Cobro de beneficios no significa consentimiento del despido, precisan

Para TC tampoco será causal de improcedencia del amparo, según el fallo

En adelante, el cobro de la compensación por tiempo de servicios no será considerado

como consentimiento del despido y causal de improcedencia del proceso de amparo.
Así lo determinó el Tribunal Constitucional (TC) al declarar fundada la demanda de
amparo en el Expediente Nº 03052-2009-PA/TC, que aprueba un nuevo precedente
vinculante en materia de procedencia del amparo restitutorio del trabajo.

En efecto, a través de la referida sentencia, el colegiado ha establecido tres

importantes reglas de carácter vinculante y de aplicación inmediata a los procesos que
a la fecha se encuentren en trámite, tanto en el Poder Judicial como en el Tribunal
Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante.

La primera regla refiere que el cobro de los beneficios sociales (Compensación por
Tiempo de Servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro
concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del
despido arbitrario y, por tanto, no debe considerarse como causal de improcedencia
del amparo, explicó el laboralista Germán Lora, al comentar los alcances de este fallo.
Luego, el cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que cumpla
el mismo fin (“incentivos”) supone la aceptación de la forma alternativa prevista por ley,
por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

Finalmente, el pago pendiente de la Compensación por Tiempo de Servicios u otros

conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo
independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro
concepto que tenga el mismo fin. “Es decir, el empleador deberá realizar dichos pagos
en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales
independientes, bajo su responsabilidad”, dijo.

Difusión
Ante la trascendencia de esta decisión, el tribunal dispuso además notificar la presente
sentencia al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), a efectos de
difundir los precedentes vinculantes e informar a los trabajadores sobre las
condiciones para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales.

Los miembros de este colegiado, por unanimidad, adoptaron un nuevo criterio

jurisprudencial respecto a la declaratoria de improcedencia del amparo cuando el
trabajador cobraba su compensación por tiempo de servicios, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Modifican extinción del vínculo laboral

El nuevo precedente vinculante del TC en relación con el cobro de beneficios sociales

y la posibilidad de demandar la reposición, en definitiva, cambiará todo el concepto de
la extinción del vínculo laboral en la legislación y su praxis en los juicios laborales.
En opinión del laboralista Germán Lora Álvarez, los empleadores tendrán que
potenciar mucho la figura de la negociación por muto acuerdo con el trabajador, para
que en forma expresa y consentida se manifieste la extinción del vínculo laboral, sin
amenazas ni violencias, como una forma de evitar futuras demandas de amparos.

Se acabaron, dijo, las renuncias o extinciones del vínculo laboral de manera tácita. En
adelante, será necesario que el trabajador cobre la indemnización por despido
arbitrario para declarar improcedente cualquier demanda de reposición.

Por su parte, el laboralista Ricardo Herrera manifestó que esta medida solo uniforma el
tratamiento de las acciones judiciales de impugnación del despido, tanto en la vía
ordinaria como constitucional. En la actualidad, explicó, por la vía ordinaria laboral es
posible demandar la indemnización por despido arbitrario, habiéndose cobrado los
beneficios sociales.

Criterios vinculantes
Anteriormente, para el TC, la firma de la liquidación de beneficios sociales o el cobro
de la CTS importaba la aceptación del término del contrato de trabajo.

Ahora, con este nuevo criterio del colegiado, en los casos de despido arbitrario, la
firma de la liquidación de beneficios sociales o el cobro de la CTS no serán suficientes
para no admitir una demanda de amparo de reposición.

En consecuencia, será necesario que el trabajador cobre la indemnización por despido

arbitrario para la improcedencia de una demanda de reposición.

Sentencia histórica

Es una sentencia histórica, dentro del marco constitucional de los derechos de la

persona. ¿Por qué? Pues el cobro de los beneficios sociales como vacaciones
truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se
adeuden al trabajador, no debe considerarse una aceptación del accionar irregular del
empleador, sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o
adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaria.
EL PERUANO 24.8.2010
Isabel nos escribe porque se encuentra confundida con la aplicación de la compensación
por tiempo de servicios y la indemnización por despido. Sabe que ambos son
beneficios económicos que se calculan en base al tiempo de servicios del trabajador,
pero desconoce si se trata de beneficios complementarios o excluyentes. Nos comenta
que su duda nace del hecho de que la Ley de CTS señala que la Compensación por
Tiempo de Servicios es un fondo de dinero previsto para resarcir al trabajador por los
efectos del cese laboral, lo cual también sería la finalidad de la indemnización
económica por despido injustificado o arbitrario. Por eso nos pregunta lo siguiente: ¿Si
se produce un despido arbitrario, la indemnización por despido reemplaza al pago de la
CTS o se debe pagar ambos beneficios?.

Robert del Aguila Vela responde:

La CTS y la indemnización por despido son dos beneficios laborales distintos

consistentes en sumas de dinero cuyo abono es independiente el uno del otro.

La CTS está regulada por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios (Decreto Supremo 001-97-TR) y consiste en una cantidad de
dinero que el empleador cancela semestralmente al trabajador mediante depósitos en
una institución financiera elegida por éste. Para simplificar, en términos anuales la CTS
equivale a 1.166 remuneraciones y se deposita en los meses de Mayo y Noviembre
a razón de 0.58 remuneraciones en cada oportunidad si el trabajador ha laborado el
semestre completo (si ha laborado un período menor la CTS será proporcional). Este
derecho laboral corresponde a todo trabajador.

En cambio, la indemnización por despido está regulada en el Texto Unico de la Ley de

Fomento del Empleo: Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto
Supemo 003-97-TR) y consiste en una cantidad de dinero que se abona únicamente a
los trabajadores que son despedidos sin que exista causa justa para el cese o sin seguirse
el procedimiento preestablecido por la ley. El monto de la indemnización es 1.5
remuneraciones por cada año completo laborado (más la parte proporcional por los
períodos menores al año) con un tope de 12 remuneraciones.
En consecuencia, la CTS se pagará siempre, a todos los trabajadores. Mientras que la
indemnización se pagará sólo al trabajador despedido injustificada o arbitrariamente.

Ello implica que un trabajador que no fue despedido arbitrariamente recibirá como
compensación económica únicamente su CTS, y un trabajador que sí lo fue recibirá la
CTS y la indemnización por despido.

Te recomendamos que leas también los siguientes artículos:

1. Plazo para liquidar beneficios sociales

2. No existe despido por mutuo disenso
3. Derechos laborales de trabajadores que no están en planillas
4. Tratamiento tributario de la indemnización por despido
5. Pago de beneficios sociales a trabajador SNP
6. El plazo de caducidad de la impugnación por despido: días hábiles
7. ¿Qué derechos tiene un trabajador a plazo fijo?
8. Consultas frecuentes sobre el despido laboral
9. Como probar las pretensiones en el proceso de impugnación de despido
10. La Ley de Fomento del Empleo señala que el trabajador tiene un plazo de 30
días para impugnar el despido, a cuyo vencimiento caduca su derecho a ser
indemnizado o a ser repuesto. Hasta 1999 los jueces laborales computaban el
plazo de caducidad en días naturales, pero en dicho año se adoptó el criterio de
que el plazo debe computarse en días hábiles. 10 años después me complace
haber promovido dicho cambio.
11. Ocurre que el 25 de Marzo de 1997, atendimos a un trabajador que había sido
despedido el 27 de Febrero (es decir, 26 días naturales antes). Su demanda
sólo podía ingresarse al día siguiente Miércoles 26 de Marzo, porque los
restantes días eran Jueves y Viernes santo, y Sábado. Pero no pudo ser así por
falta de atención del Poder Judicial.
12. Ante ello propuse al estudio una interpretación sistemática según la cual el
plazo de caducidad para la impugnación del despido debe computarse en días
hábiles porque la Ley de Fomento del Empleo, su Reglamento y la ley Orgánica
del Poder Judicial, determinan que el plazo se suspende los días que no puede
presentarse la demanda por falta de funcionamiento del Poder Judicial.
13. En Abril de 1999 la Tercera Sala Laboral de Lima declaró fundada nuestra
demanda calculando el plazo en días hábiles, mientras que otras salas laborales
computaban el plazo en días naturales. La divergencia motivó que el Pleno
Jurisdiccional Laboral de 1999 adoptara como criterio vinculante que el plazo de
caducidad de la impugnación de despido debe calcularse en días no laborables.
14. 10 años después, aún recibo muchas consultas respecto a si el plazo se cuenta en
días naturales o hábiles. Lo cual significa que no existe un conocimiento de la
materia. Es por ello que te dejo aquí mi artículo “El régimen especial de la
caducidad de derechos en materia laboral” que fue publicado en la revista
Diálogo con la Jurisprudencia Tomo 27 (Lima, Gaceta Jurídica: Diciembre del
2000) y que te mostrará paso a paso y didácticamente cómo opera y cómo se
aplica la caducidad en el Derecho laboral peruano.
15. Artículo – El régimen especial de caducidad de derechos laborales (Robert del
Aguila Vela)