Dr. Néstor J.

Morales Velásquez
Inpreabogado Nº 17.840
jurisetdejuris@gmail.com
www.yoteloaseguro.blogspot.com

Tema 4: Fianzas

La fianza en la nueva Ley de la Actividad Aseguradora

El artículo 73 de la novel Ley de la Actividad Aseguradora aprobada el 5 de Agosto del

2010 dispone como: “Fianzas que no pueden emitirse”, lo siguiente:
“Artículo 73.Las empresas de seguros autorizadas para operar en ramos de seguros
generales podrán realizar operaciones de fianzas siempre que éstas no sean garantías
financieras, avales o las fianzas a primer requerimiento.
Se entiende por garantías financieras aquellas operaciones que presenten al menos una de
las siguientes características:
1. Que la obligación principal afianzada consista únicamente en el pago de una suma de
dinero a plazo fijo.
2. Que el contrato que dé lugar a la fianza tenga una finalidad crediticia.
A los fines de esta Ley se entiende por aval, la garantía que se otorgue al acreedor de un
instrumento financiero por medio de la cual el garante se obligue a pagar cuando el o los
deudores del referido instrumento no cumplan.
Se entiende por fianza a primer requerimiento aquella mediante la cual, a los efectos de
cumplir con la obligación afianzada, sólo sea necesaria la presentación de una exigencia
de pago escrita o de cualquier otro documento indicado en el texto de la fianza.”
(Fin de la cita, el resaltado es mío).

Detengámonos por un momento en la nueva especificación, es decir en la prohibición de

la emisión de fianzas a primer requerimiento y miremos más allá de lo estipulado en la norma.
La antigua Superintendencia de Seguros (hoy de la Actividad Aseguradora) en sus
dictámenes del año 2000, efectuó un estudio sobre este tipo de fianzas y dijo lo siguiente:
“(…) (Omissis) Efectuadas las consideraciones anteriores, es preciso observar que el
contrato de garantía a primer requerimiento es un contrato diferente y diverso de la fianza
del derecho común y por el cual el garante, que normalmente es un banco o institución
financiera internacional, conviene en que pagará cierta suma de dinero en caso de que el
beneficiario de la garantía le certifique que ha habido un incumplimiento en una
relación fundamental y no se encuentra sujeta a las defensas del contrato de fianza ya
que ésta no es accesoria de la obligación principal como ocurre con la fianza, pues el
beneficiario puede solicitar el pago del monto garantizado por medio de una
certificación y el banco emisor de la garantía no podrá oponerle al beneficiario las
defensas que éste podría tener con el deudor principal contra el acreedor. Esta garantía
constituye una forma especial de garantía personal, pero aquí el garante se obliga
frente al acreedor sin aprovecharse de los principios generales de la accesoridad que da
el Código Civil a la fianza de Derecho Común. Por estas razones se subsumen dentro
del género de las garantías independientes (o a simple reclamación) cuya característica
esencial es que el garante pagará si el beneficiario presenta el o los documentos
estipulados en el contrato o una demanda acompañada de una declaración del
beneficiario o de terceros de que no se ha cumplido con la obligación subyacente.
En estos casos el garante se limita a analizar los documentos estipulados y de ajustarse
éstos a lo pactado, está obligado a pagar. Si el solicitante sostiene que a la luz de todas las
circunstancias de la operación el beneficiario no tiene derecho al pago, el solicitante no
tiene mayor opción, de acuerdo con la máxima pague primero y discuta después, que
reclamar al beneficiario la restitución del pago.
Uno de los problemas que presentan estos instrumentos es que no están contemplados en
muchas legislaciones nacionales, lo cual puede dar lugar a una situación de inseguridad
jurídica. La Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas
de Crédito Contingente del 11 de noviembre de 1995, incluye un conjunto de reglas con el
propósito de uniformar su uso.
Cabe destacar que en Venezuela esta figura de garantía a primer requerimiento no ha sido
reconocida en la jurisprudencia y en doctrina sólo se ha hecho la diferencia entre el
contrato de garantía y el contrato de fianza.
II. CLASES DE GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO:
A) Las garantías a primer requerimiento se pueden clasificar de acuerdo a sus usos en la
práctica, según las Reglas y Usos Uniformes para Garantías Contractuales (RUGC), en
cuatro usos diferentes:
La Garantía de Sumisión.
Es la garantía que se presenta en el caso de una empresa que está cotizando o presentando
ofertas para la ejecución de una obra, aquí el banco o compañía de seguros que está
emitiendo la garantía incondicional a primera demanda, conviene en pagar una cierta
suma de dinero que sirve como una forma de indemnización al beneficiario de la garantía
en caso de que el oferente en el contrato de la obra para el cual se ha presentado una oferta
luego se niegue a someterse a él. El fin de esta garantía es asegurar que el oferente, una
vez que su oferta ha sido aceptada, se sujete a las condiciones y suscriba los contratos para
la ejecución de la obra.
La Garantía de Buena Ejecución.
Esta garantía tiene como propósito garantizar la buena ejecución de un contrato por
parte de un suplidor de bienes o servicios u otro tipo de empresario. En Venezuela, esta
garantía se denomina de fiel cumplimiento. Es la que garantiza que el ordenante de la
garantía va a cumplir su obligación frente el beneficiario de la garantía de prestación
de ciertos bienes en la forma estipulada en el contrato; en caso de no ejecutarse
debidamente la obligación, el beneficiario gira sobre la garantía, es decir, exige por
parte del banco emisor de la garantía el pago de una indemnización preestablecida (en
inglés garantía de fiel cumplimiento es igual a "Performance Bonds").
La Garantía de Reembolso.
Es la garantía que ofrece el ordenante a favor del beneficiario, que le permite a éste
recuperar los montos que haya anticipado sobre un contrato de prestación o de
suministro de bienes y servicios. La garantía de reembolso se extiende a los montos no
reembolsados mediante la prestación de los servicios estipulados en el contrato de sujetos
a los montos fijados en la garantía. Un (sic) forma de garantía de reembolso es la garantía
del anticipo, la cual cubre el pago del anticipo del precio de una cosa y donde el
exportador garantiza la devolución del anticipo recibido.
La Garantía de Mantenimiento.
Son las que utilizan ciertas empresas que convienen en prestar un servicio de
mantenimiento de determinados bienes y equipos (denominadas en inglés
"Maintenance Bonds"). Estas garantías vienen a ser garantías de buena ejecución o de
buen fin.
Estas garantías referidas anteriormente son aquellas donde la institución garante se
obliga frente al beneficiario a pagar una suma determinada de dinero en caso de que
ocurra un evento, normalmente el incumplimiento de una obligación subyacente entre
el ordenante de la garantía y el beneficiario.
B) Una segunda forma de clasificación para las garantías a primer requerimiento, se basa
documentación requerida para que el beneficiario pueda girar la garantía y en este sentido,
existen tres tipos:
La Garantía a Primera Demanda.
Es aquella donde el beneficiario puede girarla por un simple requerimiento hecho al
banco.
La Garantía Documentaria.
Es aquella donde el beneficiario puede girar la garantía mediante la presentación de
ciertos documentos al banco; es la que más se asemeja a la carta de crédito de garantía.
La Garantía Sujeta a Arbitraje.
En esta garantía se conserva el carácter no accesorio de la garantía a primer requerimiento;
sin embargo, para obtener el pago de la garantía, se requiere una decisión de árbitro donde
se afirme que la obligación principal no se ha cumplid
III. REGLAS Y USOS UNIFORMES SOBRE GARANTÍAS CONTRACTUALES A PRIMER
REQUERIMIENTO:
Esta garantía a primera demanda es usada especialmente en los países europeos, en la
ejecución de sus contratos de suministro internacional. La Cámara de Comercio
Internacional de París emitió unas reglas llamada "Reglas y Usos Uniformes sobre
Garantías Contractuales", referidas como "RUGC", las cuales constituyen una sumisión a
un cuerpo normativo hecho por voluntad de las partes y cuya sumisión sustituye lo que
hubieren sido las cláusulas en un contrato determinado; éstas se aplican a toda garantía,
fianza, seguro o compromiso similar.
En Venezuela una garantía personal se puede interpretar de acuerdo a estas Reglas por
cuanto no existe ninguna disposición de orden público que impida que una garantía
personal o contrato similar pueda regularse por normas diferentes de las disposiciones del
Derecho Común, además se ha determinado que en aquellos casos en que alguna
disposición de las Reglas sea contraria a una disposición de la Ley aplicable a la garantía y
 la cual no pueda ser derogada por las partes, esta disposición de la Ley aplicable es la que
privará, es decir, las normas de orden público prevalecen.
Las garantías sometidas a las Reglas y Usos de Garantías Contractuales están sujetas a
ciertas reglas, tales como:
Monto de la garantía: El monto de la garantía contractual debe estar fijado y las
obligaciones del garante generalmente no pueden sobrepasar el monto indicado en la
garantía y el monto no puede ser reducido en base a una ejecución parcial del contrato, a
menos que la garantía especifique lo contrario por lo cual el monto de la garantía siempre
permanecerá igual hasta la fecha de vencimiento de la misma.
Fecha límite para girar la garantía: Es indispensable que en la garantía se establezca
una fecha de vencimiento de la obligación del banco de pagar al beneficiario. Si el garante
no ha recibido una demanda de pago para la fecha máxima de validez, la garantía cesa de
tener vigencia y todos los derechos del beneficiario quedan sin efecto. Si en las garantías
incondicionales no se ha fijado una fecha de vigencia se aplican las siguientes normas:
Caso Garantía Sumisión: La garantía tiene una fecha de sumisión de seis (6) meses
después de la fecha de su emisión.
Caso Garantía de Buena Ejecución: La garantía tiene una vigencia de seis (6) meses a
partir de la fecha de su ejecución o terminación de los trabajos que está garantizando.
Caso Garantía Reembolso: La garantía tiene una vigencia de seis (6) meses después de la
fecha prevista de entrega de los bienes o terminación de la obra.
De lo anterior se puede concluir que esta Superintendencia de Seguros no prohíbe que las
aseguradoras celebren este tipo de contratos, pues el control que la Ley encomienda a este
Organismo en lo concerniente a las fianzas no atiende al tipo de riesgo que la empresa
asume con la expedición de estas garantías sino que de conformidad con el artículo 115 de
la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros está referido a los modelos de contrato a
utilizar, la constancia de la resolución por la cual la junta directiva apruebe el
otorgamiento de la fianza, la estipulación de condiciones tales como subrogación de
derechos, acciones y garantía del acreedor principal contra el deudor, la caducidad de las
acciones, las debidas notificaciones a la empresa, el monto máximo y la duración de la
fianza. Adicionalmente, la Superintendencia de Seguros verifica que la fianza suscrita no
consista en una garantía financiera, esto es, no sea un contrato por el cual la empresa de
seguros avala el cumplimiento de obligaciones de pagar cantidades de dinero a plazo fijo,
operación prohibida por el artículo 113 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.
Se puede afirmar entonces que no estando prohibida su utilización en el derecho
venezolano, las empresas de seguros se encuentran en libertad de contratar este tipo de
garantías a primer requerimiento siempre que no involucren una garantía financiera. No
obstante la Superintendencia de Seguros, por el riesgo especial que involucran las
garantías a primer requerimiento, no puede dar su aprobación a un modelo con carácter
general sino que debe autorizar el modelo de contrato a ser utilizado en cada caso
particular, verificando cuidadosamente que se hayan constituido las garantías reales
suficientes o celebrado un contrato de reaseguro para respaldar la fianza otorgada como
una garantía del tipo referido.”(Fin de la cita, el resaltado es mío) (Fuente:
www.sudeseg.gob.ve/dict_2000_4.php).

Como puede observarse, para aquel entonces cuando fue escrito ese dictamen, la antigua
Superintendencia de Seguros (hoy de la Actividad Aseguradora) aceptaba este tipo de fianzas, las
cuales, recuerdo, se emitían a granel para garantizar normalmente los anticipos que el Estado les
exigía a los contratistas para la ejecución de las obras pactadas; pero además emitían las fianzas
de fiel cumplimiento, para que en caso de que no se verificaran a cabalidad las cláusulas del
contrato de obras acordado con el Estado (materiales a usar, especificaciones de ingeniería y
arquitectura de la obra, fecha de entrega de ésta, entre otras), éste pudiera obtener una
compensación por la falta de acatamiento fiel del contrato por parte del empresario.
En la normativa transcrita, es decir, la que entra en vigencia ahora en la nueva Ley de la
Actividad Aseguradora, este tipo de fianzas está prohibida, quitándole la Ley vigente el derecho
al Estado de exigir tales garantías para otorgar los anticipos para la ejecución de las obras y los
fieles cumplimientos de los contratos administrativos con los proveedores; evidentemente un
absurdo de la vigente Ley.
Ahora la Superintendencia de la Actividad Aseguradora que tiene entre sus funciones
previstas en el artículo 7º, numeral 40 de la novel Ley la de: “Asistir técnicamente en materia de
la actividad aseguradora, a los Poderes Públicos en sus distintos niveles y ramas, a los efectos de
la contratación de pólizas de seguros, contratos de medicina prepagada y fianzas.”, no podrá
aceptar que el Estado contrate este tipo de fianzas por prohibición expresa de la normativa legal
aquí señalada.
Estaremos pendientes de cómo enderezarán este entuerto. “Cosas vederes, Sancho, que
non crederes”, le decía el hidalgo de la triste figura a su ingenuo y torpe escudero. Una
advertencia que lleva a sospechar que las andanzas del Quijote ocurren en la Venezuela, en estos
días. (con el agregado nuestro “Venezuela”, en el original “Argentina” y “que non”, corregido
nuestro por “no son”, escrito en el original) (Dardo Nofal, para El Intransigente.com, Argentina,
Lunes 20 de Septiembre del 2010) (Fuente: www.elintransigente.com/.../cosas-vederes-
sancho...-56168.asp-).