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O PROCESSO DE PERDA DO MANDATO ELETIVO EM RAZÃO DE

DESFILIAÇÃO SEM JUSTA CAUSA: A INFIDELIDADE PARTIDÁRIA À LUZ DA
RESOLUÇÃO 22.610/TSE

Paulo Henrique dos Santos Lucon.1

Guilherme Recena Costa.2

1. Democracia representativa e o papel dos partidos políticos no Estado

contemporâneo. 2. O mandato eletivo pertence ao partido: as Resoluções do Tribunal
Superior Eleitoral e a revisão do entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3. Justa
Causa para fins de desfiliação sem perda do mandato. 4. A causa de pedir na ação de
decretação de perda de mandato eletivo em razão de infidelidade partidária. 5.
Legitimados ativos. 5.1. Segue: o Ministério Público. 5.2. Segue: o suplente. 6.
Legitimidade passiva e litisconsórcio necessário. 6.1. Segue: litisconsórcio necessário,
contraditório e eficácia da sentença. 7. Prazo para exercício do direito à decretação da
perda do mandato eletivo. 8. O problema da competência. 9. Instrução, julgamento
antecipado e ônus da prova. 10. Preferência e prazo para encerramento. 11. Eficácia
da sentença que decreta a perda do mandato eletivo. 12. Recorribilidade das decisões.

O presente ensaio tem por objetivo tratar do atual tema da fidelidade partidária,
abordando, sobretudo, os aspectos processuais relacionados com o processo de decretação
da perda do mandato em razão de desfiliação sem justa causa à luz do que determina a
Resolução 22.610 do Tribunal Superior Eleitoral, de 25 de outubro de 2007 (alterada pela
Resolução/TSE n. 22.733, de 11 de março de 2008).

1. Democracia representativa e o papel dos partidos políticos no Estado

contemporâneo.

1
- Professor Doutor de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Juiz Efetivo
do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo. Advogado.
2
- Graduado, com láurea acadêmica, pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Mestrando em Direito
Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado em São Paulo e Campo
Grande/MS.
 2

A partir da Revolução Francesa, a afirmação dos valores liberais-democráticos e a

legitimação popular da soberania (com o abandono, portanto, de justificações metafísicas
ou fundadas no status para o poder) conduziram naturalmente à idéia de representação
política. Com isso, restou afastado o antigo modelo do mandato imperativo, pelo qual o
titular ficava especificamente vinculado às instruções dos mandantes, que poderiam até
revogar seus poderes.

Em seu lugar, surge o mandato livre, no qual o parlamentar toma decisões sem
rígidas amarras à base, em nome da nação como um todo, sem que fique sujeito à
possibilidade de vê-lo revogado.3 Este modelo, associado à doutrina da tripartição dos
poderes e da igualdade (formal) de todos perante a lei – esta, o mais importante instrumento
de cristalização da “vontade geral” – delimita as bases para a consagração da democracia
liberal representativa.

A fórmula chega, ressalvados alguns graves incidentes na história da democracia

brasileira,4 substancialmente intacta aos nossos tempos. Basta conferir a primeira parte do
art. 14 da Constituição da República Federativa Brasileira, que estabelece a regra geral da
participação política: “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo
voto direto e secreto (...)”.

3
Sobre o ponto, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 112-3; AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 138-9.
4
Sucede à democracia de corte liberal a chamada democracia social, na qual – diante do reclamo das classes
menos favorecidas – se agiganta o intervencionismo estatal, especialmente no domínio econômico. O sufrágio
– antes restrito por sistemas censitários (acerca da limitação e da ideologia “proprietarista” subjacente,
influenciada sobretudo pelo pensamento de John Locke, consulte-se CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 117-8) – torna-se universal. Mas,
em contrapartida, são verificadas excessivas restrições à liberdade individual, que conduzem à opressão e, em
casos extremos, aos regimes totalitaristas. Sobre estas diferentes formas de manifestação do poder, analisando
a passagem da democracia liberal para a social democracia e propondo a democracia participativa como novo
estágio evolutivo, consulte-se CALMON DE PASSOS, J. J. “Democracia, participação e processo”. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. Participação e
processo. São Paulo: RT, 1998, p. 83-97, especialmente p. 87-92. Desnecessário lembrar, também, os regimes
ditatoriais que marcaram o Brasil durante o século XX. Para um sumário da evolução de nossos sistemas
eleitorais, desde o início da República, consulte-se COMPARATO, Fábio Konder. “Sentido e alcance do
processo eleitoral no regime democrático”. Revista Trimestral de Direito Público, n. 17, 1997, p. 221-224.
 3

Contudo, é inquestionável que a representação democrática conformada ao Estado

Constitucional contemporâneo não se exaure na mera delegação formal de poderes aos
representantes, como se dos anseios dos eleitores se desligassem os ocupantes dos cargos
eletivos no dia seguinte às eleições. Necessário também – e aqui se manifesta a faceta
material do modelo representativo – que os mandatários atuem adequadamente os
interesses potenciais da coletividade, o que se verifica “quando os cidadãos (povo), para
além das suas diferenças e concepções políticas, se podem reencontrar nos actos dos
representantes em virtude do conteúdo justo deste actos” (grifo nosso).5

A tal fim socorrem algumas instituições asseguradas pelo sistema eleitoral. Avulta
em importância o papel desempenhado pelos partidos políticos, que atuam necessariamente
como corpos intermediários por meio dos quais se manifesta e realiza a vontade popular, 6
até porque, consoante reza o art. 14, § 3º, inc. V, da Constituição da República, a filiação
partidária é condição de elegibilidade imprescindível (regra acolhida pela Lei n. 9.504/97 –
Lei das Eleições, que exige, no seu art. 11, III, a “prova de filiação partidária” para fins de
inscrição de candidato; também o Código Eleitoral, no art. 87, dentre outros).

Neste contexto, imprimem as legendas certa dose de imperatividade aos mandatos:

esboçam compromissos programáticos de sua atuação, aproximando o eleitor do
mandatário, uma vez que este deverá – em atenção ao que Pontes de Miranda denominou
“princípio de sinceridade partidária perante o público” 7 – orientar-se segundo as diretrizes
da agremiação (também conforme o art. 24, Lei 9.096/95).8 Todo partido, portanto, deve ser

5
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 294.
6
O Supremo Tribunal Federal assegurou esse entendimento ao afirmar que “os partidos políticos são
importantes instituições na formação da vontade política. A ação política realiza-se de maneira formal e
organizada pela atuação dos partidos políticos. Eles exercem uma função de mediação entre o povo e Estado
no processo de formação da vontade política, especialmente no que concerne ao processo eleitoral. Mas não
somente durante essa fase ou período. O processo de formação da vontade política transcende o momento
eleitoral e se projeta além desse período. Enquanto instituições permanentes de participação política, os
partidos desempenham função singular na complexa relação entre o Estado e a sociedade” (trecho do voto
do Min. Gilmar Mendes, STF, Pleno, ADI n. 1351-DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.12.06, DJ 30.03.07, p.
68)
7
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1967,
t. IV, p. 613.
8
AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
140.
 4

construído sobre uma base doutrinal comum, razão de ser da união dos filiados, sob pena de
representar mera “agregação de fôrças, sem fundo moral”. 9

Vinculado o titular do mandato ao seu partido, possibilita-se, ao menos

teoricamente, aquele “reencontro” do cidadão nos atos dos representantes, pois o sistema
representativo implementado no Brasil pretende que o eleitorado identifique o candidato
por meio do partido ao qual ele é filiado, com o que se forma a “relação complexa eleitor-
partido-representante”,10 “<<referência triangular>>, onde converge relação entre os
eleitores e os partidos e a relação entre os partidos e os deputados, além da referida relação
eleitores-representantes”.11 Ademais, é importante preservar, nos corpos eletivos, desenho
partidário que seja reflexo fiel das urnas, sem prejuízo para a representação proporcional
dos partidos políticos, exigência constitucional já consagrada entre nós de longa data
(Constituição de 1934, art. 26, in fine; Constituição de 1967/69, art. 143, in fine;
Constituição de 1988, art. 58, §1º) e colocada em bom vernáculo na Lei 9.096/95 (art. 26).

Nesse sentido, a propósito, é o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral quando

aduz que “não há dúvida nenhuma, quer no plano jurídico, quer no plano prático, que o
vínculo de um candidato ao Partido pelo qual se registra e disputa uma eleição é o mais
forte, se não o único, elemento de sua identidade política, podendo ser afirmado que o
candidato não existe fora do Partido Político e nenhuma candidatura é possível fora de
uma bandeira partidária”.12

Tal preocupação é ainda mais coerente no sistema eleitoral proporcional, adotado

entre nós para os cargos legislativos (com exceção das vagas no Senado), em que se

9
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1967,
t. IV, p. 608. Em sentido semelhante, assenta GOFFREDO TELLES JR.: “Sem fidelidade dos parlamentares
aos ideários de interesse coletivo, definidos nos respectivos programas registrados, os partidos se reduzem a
estratagemas indignos, a serviço de egoísmos disfarçados; e os políticos se desmoralizam.” (“A democracia
participativa”. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 100, 2005, p. 117).
10
Expressão destacada do voto proferido pelo Min. Cezar Peluso, TSE, Res. 22.256, rel. Min. Asfor Rocha,
DJ 09.05.07, p. 143, j. em 27.03.07.
11
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 628.
12
TSE, Res. 22.256, rel. Min. Asfor Rocha, DJ 09.05.07, p. 143, j. em 27.03.07
 5

determinam os representantes por meio da apuração do quociente partidário, à luz do

quociente eleitoral, para somente então seguir a ordem de votação nominal.

Neste modelo, os votos são direcionados ao partido, sendo possível que o candidato
eleito por uma determinada legenda, poderia não tê-lo sido por outra, ainda que lograsse
número idêntico de votos em seu próprio nome. Lembre-se, quanto ao ponto, que apenas 31
dos 513 deputados federais eleitos (o que corresponde a ínfimos 6,04%) alcançaram o
quociente eleitoral por si próprios, do que se conclui que a esmagadora maioria dos
representantes da Casa valeram-se de sobras ou restos, reflexos dos votos conferidos à
agremiação como um todo. Tudo a justificar, portanto, a fiel permanência do eleito –
enquanto exerce o mandato – nos quadros do partido.

2. O mandato eletivo pertence ao partido: as Resoluções do Tribunal Superior

Eleitoral e a revisão do entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Todavia, em que pese seja de se esperar do mandatário este forte vínculo com a
agremiação pela qual foi eleito, é sobremaneira comum observar-se que, após a
diplomação, o candidato deixa o partido, deformando o resultado do processo eleitoral.

Quid iuris diante desta situação? A Constituição de 1967/69 previa expressamente a

sua conseqüência: a perda do mandato, de acordo com o art. 152, parágrafo único (tornado
§5º pela EC 11/78).

Entretanto, sobreveio a emenda constitucional 25/85, que extirpou do texto

constitucional a norma, voltando a permitir a livre migração entre partidos.

A Constituição de 1988, por sua vez, não repetiu disposição assemelhada ao vetusto
(e derrogado) §5º do art. 152, CF 67/69. Mencionou apenas que os estatutos dos partidos
devem “estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária” (§ 1º do art. 17), não
 6

prevendo, expressamente, a perda do mandato por infidelidade partidária (ao contrário de

outras causas de perda, arroladas no art. 55).

Diante da nova ordem, haveria possibilidade de decretar a perda do cargo eletivo

por infidelidade, à míngua de regra explícita? A questão foi colocada perante o Supremo
Tribunal Federal no mandado de segurança 20.927-5/DF. 13 Naquele julgamento, votou o
Min. Moreira Alves no sentido de que a atual Constituição não teria adotado “o princípio
da infidelidade partidária, o que tem permitido a mudança de Partido por parte de
Deputados sem qualquer sanção jurídica, e, portanto, sem perda de mandato”, estando “a
independência do exercício do mandato a justificar a sua não-perda em face do interesse
do Partido”.

A orientação, ao final, prevaleceu por maioria, mas já naquela ocasião defendeu o

Min. Paulo Brossard que a Constituição, “mantendo a representação proporcional,
manteve igualmente, agora de maneira implícita, a fidelidade partidária”. Aduziu,
ademais, com extrema sensibilidade, que o mandato não poderia ser tratado como res
privata e que, além das causas de perda do mandato expressamente arroladas no art. 55,
haveria outras, decorrentes do próprio sistema constitucional. Foi acompanhado, ao menos
em parte, pelos Ministros Celso Mello, Carlos Madeira e Sydney Sanches.

A dissidência era a semente dos novos tempos, algo diagnosticado naquela

oportunidade pelo Min. Francisco Rezek. Neste julgador – adepto, frise-se, da posição
dominante –, o voto vencido despertou as seguintes palavras: “sei que o futuro renderá
homenagem à generosa inspiração cívica da tese que norteou os votos dos eminentes
Ministros Celso Mello, Paulo Brossard, Carlos Madeira e Sydney Sanches”.

Anos depois, respondendo à consulta 1.398, de 2007, formulada pelo então Partido
da Frente Liberal – PFL (hoje “Democratas”), o Tribunal Superior Eleitoral firmou o
entendimento, por maioria (vencido o Min. Marcelo Ribeiro), de que os mandatos
pertencem aos partidos, não ao indivíduo eleito.14 A antiga inclinação do Supremo Tribunal
13
MS 20.927-5/DF, DJ 15/4/1994, p. 8.061, j. em 11/10/89.
14
Resolução 22.526, rel. Min. Asfor Rocha, DJ 9/5/2007, p. 143, j. em 27/3/2007.
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Federal, foi então dito, “não está afinada com o espírito do nosso tempo”. O voto do relator
(Min. Asfor Rocha), recorrendo à força normativa dos princípios constitucionais, destacou
longamente a importância dos partidos políticos – “autênticos protagonistas da democracia
representativa” – e reconheceu que os votos são conferidos induvidosamente às legendas.
Tanto assim que são contados em favor das agremiações os votos de candidato que venha a
ser declarado inelegível ou tenha seu registro cancelado após as eleições (art. 175, §4,
Código Eleitoral; também o art. 176).

O Min. Cezar Peluso acrescentou às razões já expendidas a decisiva contribuição do

patrimônio partidário de votos no sistema proporcional, sendo induvidoso que “está na
‘ratio essendi’ do sistema proporcional o princípio da atribuição lógica dos votos ao
partido político”; destacou, ademais, que a temática não está confinada aos limites do art.
17, §1º, Constituição Federal, pois a fidelidade é antes devida ao eleitorado do que ao
próprio partido, visto como “toda mudança injustificada de partido aniquila o fundamento
estrutural que dá legitimidade ao exercício do mandato pelo representante”, ofendendo a
própria soberania popular. Não se está diante de sanção, pois desligar-se do partido não é
ato ilícito, ao contrário das hipóteses arroladas no art. 55 da Constituição Federal,
dispositivo, por esta razão, inaplicável ao caso. Importaria perquirir, por fim, segundo o
voto do Ministro Peluso, quem deu causa à desfiliação: em regra, recairá sobre o
mandatário que se retira a perda do cargo eletivo; entretanto, a dar causa à ruptura o próprio
partido – nos casos de perseguição odiosa ou desvio do ideário ideológico – o mandato
acompanharia o candidato eleito.

A Corte Eleitoral foi novamente instada a pronunciar-se sobre o tema, desta vez em
relação aos cargos preenchidos pelo princípio majoritário, diante da consulta n. 1.407/07. 15
Também nestes casos prevaleceria o entendimento de perda do mandato por infidelidade?

O relator – Min. Ayres Britto – respondeu afirmativamente. Ainda que

secundarizado o aspecto partidário, o sistema eleitoral previsto na Constituição, como um
todo, impõe a fidelidade nos cargos majoritários, pois também aqui haveria uma “renúncia

15
TSE, Res. 22.600/DF, rel. Min. Ayres Britto, DJ 28/12/2007, p. 1, j. em 16/10/2007.
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tácita” ao mandato com a desfiliação injustificada. O voto, extremamente minucioso,

recebeu apenas a ressalva – depois acatada – do Min. Pargendler quanto ao emprego da
palavra “renúncia”, pois esta implicaria sempre ato intencional, e o trânsfuga, no mais das
vezes, deseja manter seu cargo. A resposta à consulta, contudo, foi unânime.

Não há o que censurar nas pronúncias do Tribunal Superior Eleitoral nestes dois
leading cases, exceção feita à afirmação no sentido de que a perda do mandato seria
automática, decorrendo da mera superveniência de um fato jurídico, exatamente como se
daria, segundo analogia empregada, com a morte do mandatário vinculado por contrato de
direito privado (art. 682, II, Código Civil). 16 Tal conseqüência ganha corpo tão-somente
mediante decisão proferida pela Justiça Eleitoral, nos moldes do procedimento previsto pela
Resolução 22.610, balizado, como não poderia deixar de ser, pelo princípio do devido
processo legal (art. 5º, LIV) e seus consectários.

O que surge automaticamente, vale desde logo adiantar, é o direito potestativo (ou
formativo) à decretação da perda do mandato por infidelidade. Ocorrido o fato jurídico
“desfiliação injustificada”, incide a norma correspondente a fim de fazer surgir o direito
indicado, que deverá, entretanto, ser afirmado em juízo pelo respectivo titular ou por
substituto processual, nos prazos decadenciais fixados, sob pena de se consolidar a
migração partidária sem a conseqüente perda do cargo. Trata-se, portanto, na linguagem
processual, de ação constitutiva necessária.

A orientação assentada pelo Tribunal Superior Eleitoral foi mantida no Supremo

Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos mandados de segurança 22.602, 22.603,
22.604, que se voltavam contra atos do Presidente da Câmara de Deputados no sentido de
indeferir a decretação da perda de cargos eletivos de parlamentares que se desfiliaram de
suas agremiações originárias.

16
A posição relatada, bem assim a analogia com a extinção do mandato por morte do mandatário, são de
autoria do Min. Cezar Peluso. TSE, Res. 22.600/DF, rel. Min. Ayres Britto, DJ 28/12/2007, p. 1, j. em
16/10/2007.
 9

Em atenção a estes julgamentos, o Tribunal Superior Eleitoral editou Resolução

disciplinadora do procedimento de perda do mandato por infidelidade e de eventual
justificação da desfiliação (Res. 22.610/2007).

Inúmeras questões, do ponto de vista constitucional, podem ser levantadas quanto à

legitimidade de tais matérias serem veiculadas por meio de um regulamento daquela Corte
(a começar pela competência privativa da União para legislar sobre processo – art. 22, I,
CF).

Forçoso reconhecer que o Judiciário, neste cenário, acabou por tomar como agenda
sua a Reforma Política,17 postura devida, em grande parte, à inadequação (e conseqüente
ausência de vontade política) do Poder Legislativo para revisar normas que dizem respeito
diretamente a seus próprios interesses.18

A controvérsia não cabe na economia da presente exposição. A legalidade da

Resolução 22.610 foi confirmada, ainda que por precedentes da própria Corte que a
editou,19 e o procedimento nela previsto tem sido seguido pelos Tribunais Regionais
Eleitorais de todo o país, de modo que a sua correta interpretação e aplicação impõe-se
como problema imediato e objeto do presente estudo.

3. Justa Causa para fins de desfiliação sem perda do mandato (art. 1º, §1º, incisos I a
IV da Resolução 22.610/TSE).

17
Demonstra amplamente o fenômeno MONICA HERMAN CAGGIANO, em estudo apresentado no V
Encontro Luso-Brasileiro do Direito Constitucional (jan. 2008) denominado “A jurisprudência constitucional
sobre matéria eleitoral”. Refere a autora que vários pontos da Reforma Política constantes, v.g., do Projeto de
Lei nº 2.679/2003 (mais conhecido pelo nome do Relator, Deputado Ronaldo Caiado), documento que
espelhava proposta advinda da Comissão Especial de Reforma Política, aprovada neste colegiado por 26 votos
favoráveis contra 11, foram superados por intervenções do TSE: o número limite de vereadores (Res.
21.702/2004), a vedação da “migração de prefeitos” (Res. 21.608/2004)... ao que se soma, agora, o tema da
infidelidade partidária (Res. 22.610/07).
18
Consoante bem assinalado por FÁBIO KONDER COMPARATO, “a votação, pelos representantes do povo,
das normas que regem o processo pelo qual eles próprios foram eleitos, constitui inadmissível violação do
princípio que proíbe a prática, por um representante, de atos que digam respeito aos seus próprios interesses,
em conflito com os interesses do representado”. (“Sentido e alcance do processo eleitoral no regime
democrático”. Revista Trimestral de Direito Público, n. 17, 1997, p. 228).
19
TSE, Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 3.668. rel. Min. Arnaldo Versiani, j. em 20/11/2007.
 10

Em Portugal, pode o parlamentar que deixar sua legenda conservar o cargo eletivo,
desde que não se filie a outra agremiação, ou seja, desde que se mantenha como “deputado
independente” (CRP, art. 160/1/c).20 Entre nós, porém, a mera desfiliação injustificada
acarreta a possibilidade de decretação da perda do mandato por infidelidade. Vale dizer: a
desfiliação desacompanhada de justa causa é o fato jurídico do qual decorre o direito à
decretação da perda do cargo eletivo, pouco importando, para este fim, se o mandatário
aderiu ou não a outra agremiação.

Cumpre analisar, pois, ainda que brevemente, as hipóteses de justa causa arroladas
no art. 1º, §1º, incisos I a IV, da Res. 22.610. Comprovada a presença de qualquer uma
delas, a desfiliação não acarretará a perda do cargo eletivo.

O inc. I tipifica como justa causa as hipóteses de incorporação ou fusão do partido.

Pela incorporação, o partido incorporado é absorvido pelo incorporador e extingue-se,
sendo cancelado o seu registro (arts. 27 e 29, §5º, Lei 9.096/95). Em tal hipótese, aqueles
indivíduos pertencentes ao partido incorporado podem retirar-se sem perda do cargo
eletivo, pois não seria razoável exigir a sua permanência sob o que, afinal, é outra legenda.
Nestes casos, não há qualquer infidelidade por parte do mandatário, já que sua antiga
agremiação foi extinta.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, é curial não haver justa causa, por outro
lado, para aqueles filiados do partido incorporador. A agremiação continua a existir e, mais
do que isso, ganha em termos de representatividade,21 com a soma dos votos obtidos por
ambas legendas para efeito de funcionamento parlamentar, de distribuição de recursos do
fundo partidário e de acesso à mídia (art. 29, §6º, Lei 9.096/95). É evidente que, se da
incorporação resultar um desvio do programa do partido incorporador, há justificativa para
a desfiliação; contudo, trata-se de causa autônoma (inc. III do art. 1º, §1º, Res. 22.610),
portanto, independente de haver ou não ocorrido a incorporação, que é, no caso, irrelevante.

20
Sobre o ponto, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 629.
21
GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 81.
 11

Em decorrência de fusão (ou seja, união de dois ou mais partidos a fim de formar
nova agremiação), ambos partidos são extintos e seus registros cancelados (art. 27 da Lei
9.096/95). Por isso, apesar de também aqui haver um ganho de patrimônio partidário (com
soma dos votos, nos termos do já mencionado §6º do art. 29, Lei 9.096/95), o fato de haver
nova agremiação, com novos estatuto e programa (art. 29, §1º, I, da referida Lei dos
Partidos Políticos), justifica eventual retirada dos filiados dos partidos fundidos.

Aquele que se desfiliar para criar novo partido também não será atingido pela perda
do cargo. É a causa prevista no inc. II do parágrafo em análise, que não oferece maiores
dificuldades ao intérprete. Por meio dela é realçado o valor do pluripartidarismo,
decorrência lógica do pluralismo político, tido este por fundamento da República (art. 1º, V,
CF).

Haverá justa causa, além disso, quando houver “mudança substancial ou desvio
reiterado do programa partidário” (inciso III do dispositivo em comento).

A possibilidade de mudança do programa partidário decorre da própria liberdade

conferida à agremiação, que não está sujeita a controles ideológicos ou de conteúdo (art. 14
da Lei 9.096/95). Contudo, a própria noção de fidelidade partidária pressupõe que os
partidos, enquanto instituições permanentes, tenham diretrizes mais ou menos bem
delineadas, que permitam antever uma certa linha de atuação de seus filiados. Desviando-se
substancialmente deste compromisso programático, abre-se ao mandatário a possibilidade
de abandonar o partido com justa causa, ou seja, sem que fique sujeito à perda do mandato.
É importante perceber que o desvio diz respeito ao programa partidário, não ao seu estatuto,
conceitos distintos, ex vi do art. 14 da Lei 9.096/95.22

22
TRE-SP, DIV. n. 1.074, rel. Juiz Paulo Henrique Lucon, j. 15.05.08. Segundo a jurisprudência, questões
estatutárias são interna corporis, não cabendo cogitar de justa causa para desfiliação por inobservância do
estatuto, a não ser que desta resulte ato que configure discriminação pessoal grave (fundamento autônomo
previsto no inc. IV do art. 1º, §1º, da Res. 22.610). Contra, entendendo que inobservância do estatuto é justa
causa, CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 13. ed. Bauru: Edipro, 2008, p. 633.
 12

As fórmulas “mudança substancial” e “desvio reiterado” do programa partidário

traduzem, claramente, conceitos indeterminados, trazendo consigo as dificuldades próprias
de aplicação desta categoria de normas. Sobressai o papel desempenhado pelo aplicador,
quando este se depara com estes “conceitos carecidos de um preenchimento normativo”, o
que levou a doutrina a falar num “direito dos juristas”, justamente para destacar a
contribuição particularmente decisiva do intérprete em tais casos.23 Não é esta a sede
apropriada para esmiuçar tema tão delicado da teoria geral do direito. Cabem, contudo,
algumas observações acerca da mudança substancial do programa partidário (ou desvio
reiterado do mesmo) apta a justificar a desfiliação do mandatário.

Ocioso dizer que tal averiguação há de ser realizada necessariamente à luz do caso
concreto. Será fácil apontar hipóteses extremas (mas de difícil ocorrência e de reduzida
relevância prática) hábeis a configurar a justa causa: pense-se, v.g., nos exemplos didáticos
do partido que, admitindo um entrave de classes de matriz marxista, passe a defender
abertamente interesses do segmento industrial, em detrimento da massa operária que lhe
deu substância em sua origem, ou da agremiação partidária de cunho ambiental que se
desvie de seu objeto e coloque-se repetidas vezes ao lado de setores de produção altamente
poluidores em questões cruciais à preservação de determinada região. Complicadíssima,
entretanto, apresenta-se a tarefa de delinear – em abstrato – critérios precisos para a
aferição da mudança substancial em casos menos evidentes.

Entretanto, parece poder afirmar-se, com segurança, que o desvio programático

deverá atingir – de maneira substancial – especificamente o mandatário acusado de
infidelidade pelo partido (ou, invertidos os pólos, o que pleiteia a declaração de justa
causa). De início, cumpre registrar que tal mudança só será pertinente para fins de
afastamento da perda do mandato se, confrontada com o comportamento particular do
indivíduo, restar evidenciado contraste de posições. Vale dizer: aquele que acompanhou por
longo período e sem ressalvas ou, com ainda maior razão, exerceu papel de liderança na
alteração dos rumos ideológicos do partido, não poderá valer-se da alegação para fins de

23
Por todos, sendo do autor as expressões empregadas entre aspas, ENGISCH, Karl. Introdução ao
pensamento jurídico. 9. ed. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 205-274
passim (capítulo 6 da obra).
 13

justa causa. A tanto obsta o princípio da boa-fé objetiva, valendo aqui o brocardo
turpitudinem suam allegans non auditur . 24 E isso porque a razão de ser do inciso III
reside exatamente na discordância do mandatário com as novas diretrizes impressas ao
partido, destoantes das suas convicções pessoais, que se mantiveram fiéis à anterior postura
da agremiação, motivo de sua aderência. Rompendo o partido com a trajetória política
traçada, não estará vinculado o mandato do indivíduo dissonante que, justamente por esta
razão, se desfilia.

De outro lado, é possível que a mesma mudança programática seja substancial para
alguns, mas não para outros filiados, conforme a “proposta eleitoral” particular do
candidato. Pense-se, a título exemplificativo, em partido que sempre repudiara a reforma
previdenciária, mas que venha ulteriormente a rever sua postura e prestar-lhe apoio, com
isso alterando o seu programa ou desviando-se dele. Poderá reconhecer-se, no caso em tela,
relevante alteração face ao mandatário cujos projetos e discursos estejam vocacionados de
maneira nítida à defesa dos interesses patrimoniais dos pensionistas, não se podendo dizer
necessariamente o mesmo no tocante ao colega que reconhecidamente volta seu foco de
atuação ao amparo de populações indígenas, por exemplo. O dado insere, é verdade, novo
conceito indeterminado na já complicada equação da justa causa. Contudo, ratifica o
entendimento de que tão-somente à luz das circunstâncias particulares do caso poderá o juiz
fundamentar adequadamente sua decisão.

Por fim, o inciso IV estatui que a vítima de discriminação pessoal grave também
poderá desfiliar-se, sem prejuízo do mandato. A norma tem fundamento no enunciado da
igualdade e no regime democrático, decorrendo, em última análise, da aplicabilidade de
direitos fundamentais ao âmbito privado. 25

É que, embora assegurada às agremiações partidárias – pelo art. 3º da Lei 9.096/95

– “autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento”, não
poderão elas desprezar certos valores constitucionais que se colocam acima da sua

24
Sobre o tema, discorrendo sobre a figura do tu quoque, MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da
Rocha. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984, v. 2, p. 837 e ss.
25
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 770.
 14

liberdade interna. Assim, as normas básicas inerentes ao regime democrático deverão ser
observadas, de modo que se impõe uma “democraticidade interna” das legendas; em feliz
síntese, seguindo ainda lição de Canotilho, podemos afirmar que “a democracia de partidos
postula a democracia nos partidos”.26

Desta noção derivam exigências como “a proibição do princípio do chefe

(Führerprinzip), a exigência da formação da vontade a partir das bases, o direito dos
membros do partido a actuação efectiva dentro do partido, o direito à liberdade de
expressão, o direito à oposição, o direito à igualdade de tratamento de todos os membros”. 27

A fidelidade partidária é uma via de mão dupla: o representante eleito deve ser fiel
ao partido pelo qual foi eleito e, por sua vez, o partido deve ser igualmente fiel ao seu
filiado. Se é certo que o mandato eletivo pertence ao partido, é do mesmo modo certo que
aquele também pertence ao mandatário.

Conforme consignado anteriormente, as hipóteses podem ser reconduzidas – em

última análise – à necessária observância do enunciado da igualdade. É claro que isso não
implica uma equiparação formal e completa de todos os filiados da agremiação. De mais a
mais, lembremos que o problema da igualdade no Direito se manifesta precipuamente em
“saber se as pessoas devem ou não devem ser tratadas igualmente (igualdade prescritiva)”, 28
sendo que, muitas vezes, a fim de equilibrar disparidades indesejáveis (garantindo uma
igualdade substancial, e não meramente formal), “o próprio da lei, sua função precípua,
reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais”, 29 de modo que a questão
se desdobra em saber quando uma desequiparação será legítima ou ilegítima.

Para fins de justa causa, deve-se entender discriminação pessoal como o ato da
agremiação que singulariza um indivíduo – no presente e de forma definitiva – de tal forma

26
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 318.
27
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 318.
28
ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 41.
29
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3.ed. São Paulo:
Malheiros, 1998, p. 12.
 15

a dispensar a ele tratamento pior ou incompatível com os interesses democráticos que

devem ser observados dentro da legenda.30 São os casos de perseguição política odiosa
(v.g., em que se afasta o mandatário das deliberações tomadas quanto ao rumo do partido
por razões pessoais), com conseqüências particularmente graves para o ofendido. 31

4. A causa de pedir na ação de decretação de perda de mandato eletivo em razão de

infidelidade partidária.

A petição inicial da demanda objetivando a perda de mandato eletivo deve conter

todos os requisitos usuais, com a precisa indicação, dentre outros dados, das partes, causa
de pedir e pedido (art. 282, II, III e IV, CPC, respectivamente).

Relativamente à causa de pedir, é indispensável que o demandante indique os seus

elementos concretos, substanciando a petição inicial. Isso significa que deve indicar os
fatos geradores de ofensa à soberania popular e à legitimidade do resultado do pleito, sendo
inepta a petição inicial que assim não faça (art. 295, I, c/c parágrafo único, I, CPC), do que
resultará seu indeferimento após o prazo conferido pelo art. 284, acaso não providenciada a
correção (parágrafo único do mesmo dispositivo).

No direito brasileiro, por longa tradição doutrinária e jurisprudencial, prevalece o

principio da substanciação,32 de acordo com o qual são os fatos essenciais narrados na
petição inicial que delimitam o provimento jurisdicional (art. 128, CPC) e a abrangência da

30
Consoante lição valiosa de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, a perquirição quanto à
legitimidade de uma diferenciação se deixa desdobrar em três etapas, de forma que devem estar presentes: a)
um critério de desigualação, residente na situação ou nas pessoas atingidas, que não “singularize no presente
e definitivamente” um único e determinado sujeito a beneficiar ou prejudicar; b) correlação lógica entre o
critério e a disparidade estabelecida; e c) compatibilidade desta mesma correlação lógica com os interesses
protegidos pela Constituição (Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 12)
31
TRE-SP, DIV. n. 1.074, rel. Juiz Paulo Henrique Lucon, j. 15.05.08.
32
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004,
v. 2, p. 126-128. Com fartas indicações desse posicionamento da generalidade dos juristas brasileiros
(apontando também dissidências, como a de Botelho de Mesquita), CRUZ E TUCCI, José Rogério. A ‘causa
petendi’ no processo civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 144-148.
 16

autoridade da coisa julgada e de sua eficácia preclusiva (arts. 468 e 474, CPC,
respectivamente).

Vale o que foi narrado pelo demandante ab initio; outros fatos – ressalvados os
secundários33 – não podem ser considerados em momento ulterior, em razão da regra da
eventualidade reinante entre nós e da vedação da alteração do objeto litigioso. O juiz, por
sua vez, está vinculado tão-somente a tais alegações fáticas, mas não às razões jurídicas
invocadas, nem muito menos à indicação da categoria jurídica em que esses fatos se
enquadram (regra iura novit curia), embora não possa surpreender as partes com decisão
apoiada em tese jurídica não debatida.

Vale lembrar que de desfiliação ocorrida anteriormente aos termos fixados (isto é,
consumada antes de 27 de março de 2007, quanto a mandatários eleitos pelo sistema
proporcional, ou de 16 de outubro daquele mesmo ano, quanto a eleitos pelo sistema
majoritário – conforme o art. 13, Res. 22.610) não pode resultar perda do cargo. Assim,
especialmente importante é a indicação da data da desfiliação, sob pena de julgamento de
improcedência de plano (por carência de ação – impossibilidade jurídica do pedido).

5. Legitimados ativos

Legitimado ativo, em primeiro plano, é o próprio partido político do qual se

desfiliou o mandatário (art. 1º, caput, da Resolução), por meio do seu respectivo órgão. 34 É
ilegítima a coligação partidária, não incidindo o disposto no art. 6 o, § 1o, da Lei n. 9.504, de
30 de setembro de 1997, já que a desfiliação injustificada é acontecimento ulterior ao
pleito, quando já desfeita a coligação. A conclusão impõe-se, ademais, porque também
estará sujeito à perda do mandato aquele que migrar para outra legenda, ainda que

33
Quanto ao ponto, considerando não ser recomendável suprimir a possibilidade de que estes sejam
conhecidos, inclusive de ofício, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 152 e ss.
34
Assim, v.g., é legitimado ativo o diretório municipal, tratando-se de cargo eletivo de vereador. Nesse
sentido, TRE-RJ, Req. 32.467, rel. Jacqueline Lima Montenegro, DOE 29/5/2008, p. 2, j. em 26/5/2008.
 17

integrante da mesma coligação pela qual foi eleito. Decretada a perda do mandato, portanto,
será este sempre restituído ao partido, não à coligação. 35

Subsidiariamente, contudo, estão também legitimados – de acordo com o art. 1º,

§2º, in fine, da Resolução – “quem tenha interesse jurídico ou o Ministério Público
eleitoral”. São casos em que a pretensão à decretação da perda do mandato surgirá tão-só
quando verificada a inércia do partido, legitimado “primário”.36

5.1. Segue: o Ministério Público.

Entende parte da doutrina que a extensão da legitimidade ao Parquet é injustificada,

sob a alegação de que “a relação entre a entidade partidária e o ‘mandatário infiel’ tem
cunho eminentemente privado”. 37

O argumento não convence. Parte da premissa equivocada de que a preservação do

mandato pelo partido – como se de bem patrimonial se cogitasse – é matéria que diria
respeito tão-somente à agremiação. Contudo, ainda que o mandato “pertença” ao partido, e
não à pessoa física eleita, não vigora aqui uma margem de disponibilidade, típica do direito
privado. Já assentara com clareza o Min. Asfor Rocha, em voto proferido na consulta
1.398/07-TSE, o entendimento de que mandato eletivo não é res privata.38 Não fosse assim,
aliás, nada impediria os partidos políticos, motivados por seus próprios interesses e

35
Afirmando os argumentos expendidos no texto, TSE, Consulta n. 1.439/DF, rel. Min. Caputo Bastos, j. em
30/8/2007; TRE-SP, DIV. 1151, rel. juiz Paulo Henrique dos Santos Lucon, DOE 1/7/2008, p. 2, j. em
17/6/2008; TRE-RJ, Req. 32.488, rel. Márcio André Mendes Costa, DOE 11/3/2008, p. 2, j. em 3/3/2008. É
interessante ressaltar o entendimento de que, apesar de ser a coligação ente de existência transitória, terá
legitimidade o partido do suplente, ainda que de outra legenda da coligação (GOMES, José Jairo. Direito
Eleitoral. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 85).
36
Assim, acaso já ajuizada a ação pelo partido, será repelida eventual demanda levada a cabo pelos
legitimados “subsidiários” ou “secundários”. Nesse sentido, TRE-SP, DIV 1.162, rel. juiz Paulo Henrique dos
Santos Lucon, DOE 12/02/2008, p. 01, j. em 22/1/2008.
37
GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 84.
38
Reproduz-se, aqui, o trecho pertinente do referido voto: “(...) parece-me incogitável que alguém possa obter
para si – e exercer como coisa sua – um mandato eletivo, que se configura essencialmente como uma função
política e pública, de todo avessa e inconciliável com pretensão de cunho privado” – o grifo é nosso.
 18

conveniências, de negociá-los a seu bel prazer, “vendendo” ou “trocando”, entre si,

posições nas bancadas como meras mercadorias.

Sobressai flagrante interesse público na matéria, o que justifica a atuação, enquanto

substituto processual, do Ministério Público (art. 83, III, in fine, CPC).39 Não por acaso, o
art. 127 da CF incumbe ao Ministério Público, dentre outras funções, a “defesa do regime
democrático”. A fidelidade partidária, conforme já foi dito, é estabelecida também (e
primordialmente) no interesse do eleitor e do processo eleitoral como um todo, pois a
“mudança de legenda (...) constitui, sem sombra de dúvida, clara violação à vontade do
eleitor e um falseamento do modelo de representação popular pela via da democracia de
partidos”.40

Coerentemente, a Resolução estabelece a obrigatoriedade da presença do Parquet,

como custos legis, nas hipóteses em que não seja requerente (art. 6º), sob pena de nulidade
do feito, por força do art. 246 do CPC, ressalvadas as hipóteses em que o interesse público
seja atendido (vale dizer: casos em que, independentemente de fiscalização do órgão
ministerial, seja decretada a perda do mandato em razão da desfiliação injustificada). 41

De mais a mais, é absolutamente pacífico na doutrina e na jurisprudência que o

Ministério Público deve atuar em todos os feitos de natureza eleitoral. O sistema adotado
vem ao encontro da própria finalidade do órgão ministerial, cujas atividades visam a

39
O Parquet pleiteia, em nome próprio, direito que pertence à coletividade como um todo, diante do interesse
público presente. Não substitui o partido, pois é pressuposto da atuação do órgão ministerial que o prazo
decadencial (extintivo do direito) já tenha transcorrido integralmente para este. Logo, o direito potestativo à
decretação da perda do mandato, a esta altura, já não mais existe para a agremiação partidária, pelo que não
pode ser dela o direito alheio defendido. O órgão ministerial não substitui, igualmente, o suplente, porquanto
não se afigura razoável conceber uma fattispecie de legitimação extraordinária diante de um legitimado
“subsidiário” e não do próprio legitimado “primário”. É substituto, pois, da sociedade. Da premissa decorrem
as conseqüências usuais da atuação do Ministério Público enquanto legitimado extraordinário:
indisponibilidade sobre o direito material e sobre a própria demanda (inviabilidade de desistência). Contra,
baralhando os conceitos, mas dando a entender que o Ministério Público atuará como legitimado ordinário,
CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 13. ed. Bauru: Edipro, 2008, p. 637.
40
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 775.
41
Conforme já decidiu o STJ, em casos semelhantes, Resp n. 289.231/SC, rel. Min. José Augusto Delgado, DJ
26/3/2001, p. 390, j. em 13/2/2001.
 19

eliminar dois inconvenientes: “o perigo da inércia e o perigo da colusão entre as partes

privadas”.42

5.2. Segue: o suplente.

Também é legitimado secundário o suplente, albergado pela vaga expressão legal

“quem tenha interesse jurídico”. Secundário porquanto, conforme já mencionado (e assim
como o Ministério Público), o suplente imediato do mandatário infiel só poderá ventilar sua
pretensão caso o partido político que perdeu sua representação deixar transcorrer o prazo
decadencial in albis. Somente então surgirá, para ele, o direito potestativo (ou formativo) à
decretação da perda do cargo eletivo.

Na contramão, há quem sustente que o suplente não teria legitimidade para propor a
ação de perda de cargo eletivo. Nesta ordem de idéias, entende-se que “não se pode aceitar,
em primeiro lugar, tenha o suplente direito ao mandato perdido por conta da infidelidade
e, nessa medida, não há como reconhecer uma legitimação ordinária do suplente. Admitir-
se tal ordem de legitimação seria, embora às avessas, tratar a questão da infidelidade de
forma privatística, permitindo-se que a vontade de um indivíduo sobrepujasse a vontade do
partido. O que, como visto, foi expressamente repudiado nas razões que levaram à edição
da Resolução TSE 22610. Não há, em suma, um direito subjetivo do suplente à obtenção
da vaga perdida pelo infiel. Pensar diferente seria, por vias oblíquas, negar-se tudo quanto
serviu de fundamento à edição do citado ato normativo”.43

No entanto, o suplente, assim como o mandatário, pertence aos quadros do partido,

embora não o represente sozinho. Nesse sentido, o suplente pode e deve defender os ideais
e interesses partidários para fazer valer a força da agremiação como um todo. E assim faz o
suplente que ingressa com pedido de decretação de perda de cargo eletivo buscando, ao
fim, a real e efetiva representatividade de seu partido junto ao poder.

42
CALAMANDREI, Piero. Instituzioni di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1943, p. 286
(Instituciones de derecho procesal civil. Tradução de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1973, v.
2, p. 440).
43
TRE-SP, DIV. n. 1334, rel. Juiz Flávio Yarshell, j.18.01.08, DJ 12.02.08
 20

Não padece a solução alvitrada de um vício “privatístico”. É comum que um

indivíduo, agindo no seu próprio interesse, acabe por tutelar sua classe ou a coletividade
como um todo. Aliás, é este o modelo expressamente adotado pelo sistema de tutela
coletiva de corte norte-americano, em que o autor se apresenta como legitimado ordinário,
portador de interesse próprio (“real party in interest”), agindo, contudo, simultaneamente,
como representante adequado do grupo.44

Ademais, é importante lembrar que o Ministério Público é também dotado de

legitimidade, justamente para evitar os riscos de deixar toda e qualquer iniciativa ao talante
de agentes privados. Esta previsão, interpretada sistematicamente, parece suficiente para
afastar qualquer argumentação calcada em eventual sobreposição da “vontade” do partido,
pois o elemento volitivo é de pouca relevância, dado que há interesse público, indisponível
em jogo (tanto assim que justificada a atuação do Parquet).

Em que pese a controvérsia, a legitimação do suplente foi reconhecida pelo

próprio Tribunal Superior Eleitoral, predominando o entendimento também nos Tribunais
Regionais Eleitorais.45

6. Legitimidade passiva e litisconsórcio necessário.

Na ação que visa à decretação da perda do mandato por desfiliação, será um dos
demandados, evidentemente, o próprio indivíduo que se desfiliou. Também será citado para
responder, de acordo com o art. 4º da resolução, “o eventual partido em que esteja

44
Veja-se VIGORITI, Vincenzo. Interessi collettivi e processo: la legitimazione ad agire. Milano: Giuffrè,
1979, p. 273-274. O jurista, mais adiante, aduz que o demandante se apresenta sempre como um legitimado
ordinário, embora não deixe de ser esta uma legitimação sui generis, com traços de extraordinariedade, dado o
fato de agir também como representante adequado dos demais (p. 285). É o que ocorre no caso discutido no
presente texto. Pela Resolução TSE nº 22.610/07, o suplente tem mesmo uma espécie aproximada de
“legitimação extraordinária” (ou, ao menos, contornos dela), pois age também em nome próprio na defesa de
direito alheio, consistente nos ideais e interesses do partido a que pertence.
45
TSE, Resolução n. 22.669, de 11.02.2008, Rel. Min. Caputo Bastos; TRE-SP, DIV 1.350, rel. juiz Paulo
Alcides Amaral Salles, DOE 6/3/2008, p. 2, j. em 12/2/2008; TRE-RS, Pet. 1332007, rel. Des. Vilson Darós,
DJ 9/4/2008, p. 88, j. em 3/4/2008; TRE-MG, Ac. 1.027, rel. Antônio Romanelli, DJ 28/5/2008, p. 86, j. em
13/5/2008.
 21

inscrito”, ou seja, o novo partido do mandatário, aquele para o qual possa ter migrado após
deixar a agremiação de origem.

A resolução cuida, claramente, de uma hipótese de litisconsórcio passivo

necessário-unitário,46 sendo fundamento da obrigatoriedade da presença de ambos sujeitos
(mandatário e eventual partido em que esteja inscrito) a natureza incindível da relação de
direito material litigiosa.

6.1. Segue: litisconsórcio necessário, contraditório e eficácia da sentença.

O tema do litisconsórcio necessário deve ser analisado a partir de um duplo prisma:

a garantia do contraditório e a eficácia da decisão prolatada sem a devida integração da
pluralidade de partes.47

Não se concebe processo fora das balizas do devido processo legal (art. 5º, LIV,
CF), norma de encerramento que serve ao controle racional dos atos de poder e à garantia
da igualdade substancial das partes no processo.48 É componente inafastável deste modelo
constitucional mínimo do processo civil contemporâneo o princípio do contraditório,
erigido também em direito fundamental49 (art. 5º., LV) e intimamente relacionado com a

46
TRE-SP, DIV. n. 1598, rel. Juiz Paulo Henrique Lucon, j. 17.04.08. Foge aos escopos deste ensaio tratar a
delicada questão de poder ou não se conceber litisconsórcio unitário facultativo. A favor, BARBOSA
MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, n. 75-6, p. 131-3;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, v.
2, p. 358-9; contra, BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed.
São Paulo: RT, 2005, v. 1, especialmente p. 231-233; MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código
de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2004, t. I, p. 275-277. O fato decisivo, para fins de
compreensão do tema de que ora nos ocupamos, é simplesmente fixar a hipótese tratada pela Resolução
como um litisconsórcio necessário-unitário.
47
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. “Litisconsórcio necessário e eficácia da sentença na Lei de
Improbidade Administrativa”. In: SCARPINELLA BUENO, Cássio; PORTO FILHO, Pedro Paulo de
Rezende (coord.). Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2003, passim, especialmente páginas 348-350 e 360-369.
48
Consulte-se LUCON, Paulo Henrique dos Santos “Devido processo legal substancial”. In: DIDIER, Fredie
(org.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: Juspodium, 2007, especialmente p. 19-34.
49
Liebman afirmara pertencer o contraditório à categoria dos direitos cívicos, por competir a todos,
indistintamente, como atributo imediato da personalidade (Manual de direito processual civil. 2. ed. trad. e
notas de Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense,, v. 1, n. 73, especialmente p. 150-151).
 22

paridade de armas.50 Tanto assim que prestigiosa doutrina contemporânea assenta a própria
natureza jurídica do processo na noção de procedimento em contraditório.51

Por meio do sobredito princípio, fica assegurada às partes ampla possibilidade de

participação na formação do convencimento judicial, seja quanto ao material fático, seja
quanto à valorização jurídica dos fatos; por outro lado, impõem-se ao juiz – também sujeito
do contraditório – os deveres de não surpreender os litigantes com decisão apoiada em
questão não submetida a diálogo prévio e de motivar adequadamente a sentença (com
apreciação integral das razões ventiladas pelas partes). Tais determinações estão afinadas
com a visão contemporânea do processo de corte colaborativo ou cooperativo. 52

O contraditório, assim, é fator de legitimação das decisões judiciais, não se

concebendo – em regra – a imposição dos efeitos da sentença prolatada àquele que não teve
oportunidade de atuar no processo (enquanto terceiro, poderá insurgir-se contra a decisão
sempre que for titular de uma situação jurídica incompatível com ela, não sendo abrangido
pela autoridade da coisa julgada).

A situação é particularmente delicada tratando-se de relação de direito material

única, embora plurissubjetiva ou complexa (isto é, formada por uma pluralidade de sujeitos
em um ou em ambos os pólos, sem que isto desfigure a sua natureza linear). Aqui, a lide
será igualmente una e seu julgamento dará lugar a uma sentença que disponha
necessariamente de maneira uniforme para todos os litisconsortes.

50
Sobre a relação entre tratamento paritário e contraditório, LUCON, Paulo Henrique dos Santos. “Garantia
do tratamento paritário das partes”. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério (coord.). Garantias constitucionais do
processo civil – homenagem aos dez anos da Constituição Federal de 1988. São Paulo: RT, 1999, p. 102-108.
51
FAZZALARI, Elio. “Procedimento (teoria generale)”. In: Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffrè, 1986, v.
35, p. 827; “Processo e giurisdizione”. Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1993, primeira parte,
p. 3-5. Na doutrina brasileira, criticando o conceito clássico de relação jurídica pela sua abstração e
inadequação diante da dinamicidade do processo, abraçou a idéia MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos
para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.
138-145. Tomando a crítica como ponto de partida e acrescentando a necessária conformação de dito
procedimento aos “fins constitucionais”, MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 466-7.
52
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “A garantia do contraditório”. In: Do formalismo no processo
civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, passim, especialmente p. 232-238; MITIDIERO, Daniel Francisco.
Bases para construção de um processo civil cooperativo: o direito processual civil no marco teórico do
formalismo-valorativo. 2007. Tese (Doutorado em Direito Processual Civil) - Faculdade de Direito,
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2007, p. 99-104.
 23

Em tais situações, é imprescindível que todos os sujeitos da relação jurídica material

sejam citados para integrar a relação jurídica processual, pois somente em conjunto podem
exercitar o direito (litisconsórcio necessário-unitário ativo) ou sofrer os respectivos efeitos
(litisconsórcio necessário-unitário passivo). É o que dispõe o art. 47 do Código de Processo
Civil.

O desatendimento da formação do litisconsórcio necessário implica, assim, defeito

de legitimatio ad causam.53 Submete-se a questão ao controle de ofício do órgão
jurisdicional, compondo a categoria das matérias de ordem pública, pelo que, não sendo
providenciada a citação de todos aqueles que deveriam compor a lide (art. 47, parágrafo
único, CPC), o juiz deverá declarar extinto o processo, por carência de ação (art. 267, VI,
CPC).54

Se não o fizer e prosseguir na marcha processual, decidindo o pedido, o vício

acarretará, em regra, a invalidade (e a ineficácia) da sentença proferida, 55 salvo no que toca
aos seus efeitos processuais, ligados à sucumbência 56 (inexistente, aliás, no processo
eleitoral). O julgado será, na consagrada lição de Chiovenda, inutiliter datur,57 devendo-se
entender a expressão como “l’incapacità del giudicato sostanziale di produrre i suoi effetti
sia nei confronti del litisconsorte necessario pretermesso sia nei confronti delle parti fra
cui si è svolto il processo”.58

Observe-se, contudo: caso a sentença proferida sem o reconhecimento do vício de

legitimidade (vale dizer: sem a integração dos litisconsortes necessários, nos moldes do que
53
SEGNI, Antonio. “Intervento in causa”. In: Scritti giuridici. Torino: UTET, 1965, v. 2, p. 368.
54
Se tal provimento é considerado alheio ao mérito ou de meritis, ou, ainda, se o enquadramento numa ou
noutra das categorias depende do momento em que o juiz constata a carência da ação é questão que decorre da
adesão do leitor a uma das três teorias que procuram explicar o fenômeno das condições da ação. Sobre elas,
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. “Novas tendências na estrutura fundamental do processo civil”. In:
Revista do Advogado (AASP), ano 26, n. 88, 2006, p. 150-152.
55
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: RT,
2005, v. 1, p. 215.
56
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São
Paulo: RT, 2006, p. 238.
57
CHIOVENDA, Giuseppe. “Sul litisconsorzio necessario”. In: Saggi di diritto processuale civile. Milano:
Giuffrè, 1983, v. 2, p. 442.
58
PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. 2. ed. Napoli: Jovene, 1996, p. 326.
 24

preconiza o art. 47, parágrafo único, CPC) venha a beneficiar o litisconsorte (potencial)
preterido,59 não há motivo para considerá-la nula (e ineficaz). A sentença, em tais casos, é
utiliter data, não se mostrando razoável aplicar cegamente a regra, em detrimento de sua
própria finalidade, qual seja, a de proteger a esfera jurídica daquele que não participou do
contraditório.60 Em tais casos, aproveitando a decisão ao terceiro, não há porque tê-la por
ineficaz, postura que só prestigiaria a contraparte, que já teve oportunizado o amplo
exercício das posições processuais subjetivas inerentes ao contraditório ao longo do iter
procedimental.

Retomando o tema específico do litisconsórcio necessário-unitário, lembramos que

o exemplo clássico dado pela doutrina é o da ação de dissolução de matrimônio proposta
por terceiro: evidentemente, não se pode conceber sentença procedente prolatada em face
de somente um dos cônjuges, com o que se poderia chegar ao absurdo de se considerar o
vínculo inválido diante de um, mas válido diante do outro. Os casos multiplicam-se,
especialmente no campo das sentenças constitutivas. 61

O mesmo raciocínio aplica-se à ação de decretação da perda do mandato por

infidelidade (também constitutiva, vale lembrar) nas hipóteses em que o ocupante do cargo
eletivo tenha migrado para outra agremiação. Aqui, ou se dissolve o liame (e o mandato
retorna ao partido de origem para ser preenchido pelo suplente ou pelo vice), ou –
reconhecida a justa causa ou a não-incidência da resolução, por ser anterior às datas fixadas
para a desfiliação – o vínculo é mantido, passando a “pertencer” o mandato, que continuará
a ser exercido pelo indivíduo que se desfiliou, ao novo partido.

59
Ou seja, quando a demanda for julgada improcedente, em casos de litisconsórcio necessário passivo, ou,
inversamente, der-se pela procedência, naquelas hipóteses em que a obrigatoriedade da pluralidade de sujeitos
pese sobre o pólo ativo.
60
Nesse sentido, CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa
julgada civil. São Paulo: RT, 2006, p. 239-244. O ilustre Professor, contudo, enxerga na solução uma
ampliação subjetiva da autoridade da coisa julgada, a fim de abranger terceiros (no caso, o litisconsorte
preterido a quem a sentença beneficia), orientação que, tecnicamente, não parece afigurar-se a mais exata. A
nosso ver, a questão diz respeito à eficácia da sentença.
61
É na esfera dos direitos potestativos (ou formativos), que dão lugar a sentenças constitutivas, que o
fenômeno se manifesta com maior freqüência, conforme já acentuara CHIOVENDA, Giuseppe. “Sul
litisconsorzio necessario”. In: Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffrè, 1983, v. 2, p. 440.
 25

Assim, acaso não seja citado o eventual novo partido, na forma estipulada pelo art.
5º da Resolução, a sentença será inválida. O vício é insanável, e a desconstituição do
julgado poderá ocorrer por meio de ação rescisória (art. 485, V, CPC) ou ação
desconstitutiva autônoma (a querela nullitatis insanibilis), esta não sujeita a prazo. Em tese,
também pela via da impugnação (art. 475-L, I, CPC) poderá ser decretada a invalidade da
sentença portadora de tal vício, embora o meio não tenha utilidade prática na hipótese
tratada pela Resolução, que dispensa uma fase de cumprimento. De fato, diante da
gravidade da situação, todo e qualquer meio será adequado para fins de desconstituição do
julgado,62 ressalvado que electa una via, non datur regressus ad alteram, ou seja, veiculada
a pretensão por quaisquer dos caminhos disponíveis, fecham-se os demais se caracterizada
litispendência, em seu aspecto negativo (identidade total em relação a todos os elementos
identificadores da demanda).63

7. Prazo para exercício do direito à decretação da perda do mandato eletivo.

A partir da desfiliação, poderá o partido político formular o pedido de decretação de

perda do cargo eletivo no prazo de trinta dias (Resolução, art. 1º, §2º, primeira parte).

Em caso de omissão deste legitimado, poderão agir “quem tenha interesse jurídico”
ou, ainda, o Ministério Público eleitoral, nos trinta dias subseqüentes ao escoamento do
prazo destinado ao partido (art. 1º, §2º, in fine). São as hipóteses de legitimação secundária
ou subsidiária, já mencionadas.

Trata-se – a decretação da perda do mandato – de efeito resultante de direito

potestativo (ou formativo), para cujo exercício estabelece a lei os prazos decadenciais em
tela. Assim, eventual propositura de demanda após os termos (para o partido, após os
primeiros trinta dias; para os demais, após os trinta dias subseqüentes) deverá ser julgada

62
LIEBMAN, Enrico Tullio. “Nulidade da sentença proferida sem citação do réu”. In: Estudos sobre o
processo civil brasileiro. Notas de Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 184; STF, Pleno,
RE 97.589, rel. Min. Moreira Alves, DJ 3/6/1983, j. em 17/11/1982.
63
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. “Réu revel não citado, ‘querela nullitatis’ e ação rescisória”. In: Ensaios de
direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 264.
 26

improcedente, com arrimo no art. 269, IV, do Código de Processo Civil, tendo em vista a
extinção do direito à decretação da perda do mandato por infidelidade. O juízo poderá
pronunciar a decadência mesmo in limine litis, isto é, indeferindo a petição inicial, à luz do
art. 295, IV, Código de Processo Civil.

8. O problema da competência.

A competência para julgamento de tais demandas toca ao Tribunal Superior

Eleitoral, quando a desfiliação houver sido praticada por detentor de mandato federal, ou ao
respectivo Tribunal Regional Eleitoral, nos demais casos (art. 2º, Res. 22.610).

Deixado de lado o problema relativo à própria legitimidade de serem estabelecidas

normas de competência via regulamento (do que resultaria vício formal), duas ordens de
questões colocam-se, fundamentalmente, quanto ao tema. A primeira atine à própria relação
de adequação dos feitos à Justiça Eleitoral, uma vez que a desfiliação é fato superveniente à
diplomação – “ato que encerra o processo eleitoral” –, matéria, portanto, ordinariamente
estranha à justiça especializada, consoante iterativa jurisprudência formada anteriormente
ao advento da Resolução 22.610.64

No entanto, a disciplina estabelecida pela Resolução 22.610 é inequívoca ao atribuir

competência aos órgãos da Justiça Eleitoral (Tribunal Superior Eleitoral e Tribunais
Regionais Eleitorais, conforme o caso). Assim, a menos que o entendimento seja revisto, a
fim de acometer tais feitos à Justiça Comum, prevalecerão sendo julgados perante as Cortes
especializadas os litígios envolvendo infidelidade partidária (consoante, aliás, vem
ocorrendo por todo o país sem grandes questionamentos).

Importa, pois, identificar se há argumentos plausíveis para justificar o

posicionamento exarado na Resolução 22.610, que possam dar sustento à escolha efetuada

64
TSE, Res. 22.196/DF, rel. Min. Gerardo Grossi, DJ 1/6/06, p. 69, j. em 9/5/2006; Indicando fartos
precedentes da Corte, STJ, CC 88.2366/SP, 1ª Seção, rel. Min. Castro Meira, DJ 17/3/2008, p. 1, j. em
27/2/2008.
 27

pelo Tribunal Superior Eleitoral, ainda que o intérprete tenha de fazer certo esforço
hermenêutico a fim de responder, de uma maneira ou de outra, a tal indagação (exercício de
todo necessário, a menos que se admita sem quaisquer explicações ou fundamentos a nova
orientação).65

De qualquer modo, certo é que, aceitando-se a aplicação da Resolução para as

demandas de decretação da perda de cargo eletivo por desfiliação injustificada, de duas
uma: ou se revisa o conceito de processo eleitoral, de modo a albergar nele a hipótese, ou se
reconhece uma extensão – via regulamento – da competência da Justiça Eleitoral, que
passaria então a abranger eventos alheios ao processo eleitoral. Parece-nos mais adequada à
argumentação desenvolvida pelo Tribunal Superior Eleitoral a primeira linha de raciocínio,
que será desenvolvida sucintamente.

Ab initio, importante constatar que a infidelidade não é mais vista como matéria
meramente intrapartidária. Longe disso, a imposição está hoje ligada antes à noção de ser
fiel ao eleitor do que ao próprio partido,66 porquanto, ainda que seja fato superveniente à
diplomação, não há como negar que a desfiliação injustificada é ato que falseia o processo
eleitoral em si mesmo considerado, distorcendo o seu resultado.

O descumprimento do “negócio jurídico eleitoral” firmado entre cidadão-eleitor,

mandatário-eleito e partido – valendo-nos da significativa expressão empregada
reiteradamente pelo Min. José Augusto Delgado –, por meio da ruptura levada a cabo pelo
mandatário infiel diante de sua agremiação, atinge forçosamente o fundamento lógico do
sistema eleitoral e deslegitima o exercício do poder, que com isso se afasta da escolha
popular soberana. De nada adianta garantir a lisura das eleições – chanceladas pela
diplomação e posse dos candidatos –, se durante o exercício dos mandatos aqueles

65
Ou, contrariamente, opte-se por rechaçá-la de maneira sumária. Faria pouco sentido invocar, por exemplo, o
argumento de que a hipótese não é contemplada nos elencos taxativos da Lei 4.737/65, pois o diploma
normativo é anterior tanto à introdução expressa da perda do mandato por infidelidade (CF 67/69) quanto à
consagração deste mesmo entendimento em sede jurisprudencial, à luz da “força normativa dos princípios
constitucionais” (Min. Asfor Rocha). Vale dizer: o legislador não se preocupou com a questão, que não estava
na pauta do dia, o que reclama do operador solução afinada com o novo paradigma.
66
Conforme ressaltou expressamente o Min. Cezar Peluso, no voto proferido ao responder à Consulta. n.
1398-DF (TSE, Res. 22.256, rel. Min. Asfor Rocha, DJ 09.05.07, p. 143, j. em 27.03.07).
 28

resultados podem ser adulterados, o que redundaria em tornar o cidadão “o soberano de um

dia e o súdito de quatro anos”,67 algo evidentemente inaceitável. O processo eleitoral, por
esta perspectiva, não pode esgotar-se num dado temporal estático, assumindo, pelo
contrário, feição dinâmica, vinculada à sua finalidade.

De fato, a razão a animar todo o processo eleitoral é justamente assegurar a

adequada representação, junto ao poder político, das correntes ideológicas corporificadas
nos partidos, na medida exata em que a elas aderem os eleitores. Parafraseando Clóvis do
Couto e Silva, é correto afirmar que esta fiel representação atrai e polariza o processo
eleitoral; é o seu fim. E a idéia mesma de processo inspira atenção à finalidade, considerada
hoje a ele inerente.68

Logo, se este escopo magno é frustrado, ainda que por fato ulterior (superveniente à
diplomação), dificilmente poder-se-á negar a pertinência da matéria ao processo eleitoral,
afastando-se de maneira absoluta e a priori a competência da respectiva Justiça
especializada.

Passemos, então, ao exame do segundo problema levantado pelas regras de

competência em comento: questiona-se se a referida previsão não viola o princípio do juiz
natural (art. 5, LIII, Constituição da República), uma vez que a competência originária do
Tribunal Superior Eleitoral, dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos juízes eleitorais está
determinada, a princípio, pelo critério do registro da candidatura, nos moldes do art. 89 do
Código Eleitoral. É o que ocorre, v.g., quanto às demandas de impugnação de mandato e de
investigação judicial eleitoral com fundamento nos artigos 30-A, 41-A e 73 da Lei n.
9.504/97, que também importam em perda do mandato. 69

De fato, causa estranheza que uma Resolução fixe competência originária dos
tribunais, matéria em que sabidamente existe reserva constitucional. Contudo, lembre-se
67
A expressão foi empregada pelo Min. Eloy da Rocha, então desembargador do TJ/RS, em voto proferido no
MS 352 e 359, j. em 15/5/1961, que consagrara a infidelidade partidária como causa de perda do mandato. O
trecho é citado em voto do Min. Paulo Brossard (STF, MS 20.927-5/DF, DJ 15/4/1994, p. 8.061, j. em
11/10/89).
68
COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 17 e ss.
69
GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 83.
 29

que a própria Constituição remete à lei complementar a tarefa de fixar a competência dos
tribunais eleitorais (art. 121) e, por sua vez, o Código Eleitoral investe o Tribunal Superior
Eleitoral de amplo poder para expedir instruções convenientes à execução da legislação
pertinente (art. 23, IX). Forte neste raciocínio, vem a jurisprudência admitindo a
regularidade das disposições da Res. 22.610, ainda que nitidamente processuais. 70

De lege ferenda, contudo, a atribuição de competência para julgamento de ditas

ações aos juízes eleitorais – naqueles casos que envolvam mandatos municipais (prefeitos e
vereadores) – mostra-se proveitosa: sobre eliminarem-se, com isso, eventuais embaraços no
que toca ao deslocamento de partes e testemunhas domiciliadas no interior dos Estados,
repartem-se os feitos, de modo a possibilitar maior celeridade no seu desfecho, sem
sobrecarregar os Tribunais Regionais.71

9. Instrução, julgamento antecipado e ônus da prova.

É imperativo que a inicial seja instruída com “prova documental da desfiliação”

(art. 3º, primeira parte, Res. 22.610). Trata-se de documento indispensável à propositura da
ação (art. 283, CPC), fundamental para a prova da alegação da causa de pedir, razão pela
qual a propositura e a produção da prova devem ser simultâneas, ressalvada a hipótese de
requisição de documentos em poder de terceiros ou de repartições públicas (art. 3º, in fine,
Res. 22.610).

Acaso falte dito documento, determinará o juiz a emenda da petição inicial em dez
dias (art. 284, CPC). Não cumprida a exigência dentro do prazo estipulado, haverá o
indeferimento da peça (parágrafo único, art. 284, CPC).

O autor também poderá requerer a produção de outras provas, dentre as quais avulta
em importância a prova testemunhal, facultado o arrolamento de até três testemunhas.
70
TSE, AgRg no MS Coletivo n. 3.713/SC, rel. Min. Caputo Bastos, DJ 14/5/2008, p. 14, j. em 27.3.2008;
enfrentando os argumentos contrários, ainda que admitindo certa “perplexidade”, TRE-SP, Div. 1.111, rel. juiz
Flávio Yarshell, j. em 29/5/2008.
71
CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 13. ed. Bauru: Edipro, 2008, p. 637.
 30

Simetricamente, deverá o requerido apresentar eventual prova documental de suas

alegações (na maior parte das vezes, referentes à justa causa para a desfiliação) e indicar
desde logo até três testemunhas (art. 5º). Ainda que as testemunhas sejam trazidas pelas
próprias partes (expediente de que se lançou mão para agilizar o procedimento, a fim de
evitar intimações – art. 7º, in fine), tal fato não afasta, evidentemente, a necessidade de
indicar, desde logo, a sua qualificação, a fim de permitir a preparação de eventual
contradita.72

Em seguida, será ouvido – na condição de custos legis – o Ministério Público, em

prazo de 48 horas (art. 6º).

Não havendo necessidade de produção de prova em audiência, será proferida desde

logo sentença, nos termos do art. 330 do Código de Processo Civil (ao qual remete
implicitamente o art. 6º, in fine, da Res. 22.610). Essa situação pode decorrer de revelia,
caso em que gozam as alegações do autor de presunção de veracidade (art. 330, II, CPC),
de incontrovérsia quanto aos fatos (por descumprimento do ônus de impugnação específica,
v.g.), hipótese em que a questão de mérito é unicamente de direito ou, ainda, de ser
suficiente para o deslinde da lide a prova documental já aportada com os articulados (CPC,
art. 330, I, primeira e segunda partes, respectivamente).

Delicada é a questão referente à possibilidade de o magistrado inadmitir o

requerimento de produção de prova formulado pela parte e julgar antecipadamente o
mérito, por entender já haver elementos suficientes para formar seu convencimento. Vale
dizer: arroladas testemunhas por uma (ou ambas) as partes, poderá o juízo dispensá-las,
julgando tão-somente com base na prova documental já trazida aos autos, declarando-se
suficientemente convencido quanto aos fatos?

72
Contra, CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 13. ed. Bauru: Edipro, 2008, p. 640. Para o autor, o
mero fato de não haver intimação bastaria para afastar a exigência de prévia indicação das testemunhas.
Contudo, é sabido e ressabido que o rol de testemunhas (e, ainda, o lapso temporal exigido pelo Código de
Processo Civil entre a apresentação deste e a audiência) “é destinado não só a viabilizar a intimação das
testemunhas, mas à preparação de eventual contradita pelo advogado adversário” (DINAMARCO, Cândido
Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, v. 3, p. 556-557).
Exigência, portanto, destinada a potencializar o contraditório e a evitar surpresas.
 31

Respondeu o Tribunal Superior Eleitoral – pela pena do Min. José Augusto Delgado
– negativamente à questão, firmando que o direito à ampla defesa deve ser resguardado,
especialmente quanto à oitiva de testemunhas para fins de demonstração de uma das
hipóteses de justa causa.73

O convencimento do juiz não pode dar ensejo ao indeferimento de prova pertinente,

necessária, relevante e regularmente requerida, sob pena de nulidade da sentença. A
doutrina costuma apontar exceção: quando a representação fática do juízo quanto à questão
for convergente ao que a parte pretendia demonstrar com o meio de prova denegado, caso
em que esta não sofrerá prejuízo, em que pese a restrição ao seu direito fundamental à
prova.74 Contudo, mesmo nesta hipótese pode surgir novo problema, a desautorizar tal
solução. É que, sobrevindo recurso que devolva à instância superior matéria de fato (v.g., o
recurso ordinário previsto no art. 121, §4º, IV, Constituição da República), o Tribunal ad
quem ficaria – no que tange à questão sobre a qual não se admitiu, no juízo a quo, a
produção de prova – adstrito ao acerto fático manifestado na origem, sob pena de ter de
devolver o feito para que se complementasse a instrução (ou ordenar a sua produção em
segundo grau?), com evidente prejuízo para a própria economia processual, finalidade que
inspira o instituto em comento. Dada a ampla revisibilidade fática das decisões de primeiro
grau (ou, no caso concreto, dos pronunciamentos que decretem a perda de mandato federal
ou estadual – art. 121, §4º, IV, CF) no direito brasileiro, a exceção não parece ter espaço.

Assim, desde que pertinente, relevante, necessária e regularmente requerida a prova

(notadamente, a oitiva de testemunhas referida nos arts. 3º e 5º da Res. 22.610), mister seja
admitida, produzida e valorada pelo órgão judicial.

Admitidas as provas, será designada audiência (a partir do quinto dia útil

subseqüente)75 a fim de tomar depoimentos pessoais e inquirir as testemunhas arroladas e,
73
TSE, MS n. 3.699/PA, rel Min. José Augusto Delgado. DJ 11/4/2008, p. 9, j. em 11/3/2008.
74
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros,
2004, v. 3, p. 556-557; no mesmo sentido, ancorado em lições de Michele Taruffo, MITIDIERO, Daniel
Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2006, t. III, p. 456-
457.
75
A rigor, a resolução determina que se designe propriamente “o quinto dia útil subseqüente”. No entanto,
parece certo que nem sempre tais “prazos” poderão ser cumpridos pelos Tribunais, de modo que a norma deve
 32

encerrada a instrução, abrir-se-á prazo de 48 horas para apresentação de alegações finais

escritas (art. 7º e seu parágrafo único, respectivamente). O processo será pautado para a
sessão seguinte, sendo facultada sustentação oral de quinze minutos (art. 9º).

No que toca ao ônus da prova, será este distribuído segundo as regras ordinárias do
art. 333 e incisos do Código de Processo Civil (desnecessariamente reproduzidas, em parte,
pelo art. 8º da Res. 22.610). Ao requerente caberá fazer prova do desligamento do
mandatário dos quadros do partido, em datas ulteriores àquelas determinadas pela Res.
22.610 (quais sejam, 27 de março e 16 de outubro de 2007, para cargos preenchidos pelos
sistemas proporcional e majoritário, respectivamente), enquanto fato constitutivo do direito
formativo à decretação da perda do mandato.

De seu turno, o requerido deverá provar que se enquadra em alguma das hipóteses
de justa causa arroladas no art. 1º, §1º, da Resolução (conforme o art. 8º), hipótese em que
fica afastada a perda do mandato. 76

A particularidade do processo em apreço reside no grau de convencimento a ser

exigido do magistrado para que decrete a perda do mandato, ou seja, o “modelo de
constatação” a ser empregado no julgamento da causa. Assim, resumindo-se a teoria em
apreço, devem ser considerados três potenciais “modelos de constatação”: 77 enquanto no
processo civil “comum” – típico dos conflitos meramente patrimoniais – vale a mera
preponderância de provas, no processo penal – presidido pela garantia in dubio pro reo – o
standard aplicável equivale à noção de prova além da dúvida razoável (“beyond
reasonable doubt”). Entre as duas noções extremas, um modelo intermediário está apto a
guiar o juízo em processos civis diferenciados, nos quais avultam valores mais caros ao

ser interpretada no sentido de realizar-se a audiência “o quanto antes”, a partir do quinto dia útil
subseqüente...
76
TSE, AC 2378, rel. Min. Caputo Bastos, DJ 26/05/2008, p. 10, j. em 20/5/2008; TRE-PR, Req. 1.237, rel.
Gilberto Ferreira, DJ 2.6.2008, j. em 20.5.2008
77
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, especialmente
p. 34-48. Em verdade, o autor defende a existência de um quarto modelo, aplicável à condenação penal
fundada em prova indiciária (ou indireta), ainda mais rigoroso do que aquele da prova além da dúvida
razoável, que se traduziria na excludente de qualquer hipótese de inocência (p. 41-3).
 33

ordenamento que a mera pecúnia (aproximando-se, por vezes, dos processos penais),
recebendo este o nome de prova clara e convincente.

A perda de cargo eletivo pressupõe, a toda evidência, um conflito que se aproxima

ao modelo intermediário já mencionado. São colocados em jogo direitos fundamentais
(direitos políticos), que transcendem a órbita dos interesses meramente patrimoniais (como
aqueles ventilados numa demanda de responsabilidade civil, v.g.). Assim, a fim de decretar
a perda do mandato por infidelidade, deve o juízo restar convencido – por meio de prova
clara e convincente – de que o requerido se retirou da legenda desamparado de qualquer
justificativa admitida pela Resolução (art. 1º, §1º, incisos I a IV, Res. 22.610). Sabendo-se
recair o ônus probatório quanto à justa causa sobre o réu, na prática isto quer dizer que
basta prova suficiente para que o julgador não tenha como “altamente provável – mais do
que simplesmente mais provável do que não” – a ausência de justa causa, para que julgue
improcedente a ação.

10. Preferência e prazo para encerramento.

Afirma a Resolução que os processos relativos à perda do cargo eletivo em razão de

infidelidade partidária terão preferência e deverão ser encerrados dentro de 60 dias (art. 12,
segunda parte).

A relevância do bem controvertido e o fato de que a demora poderá ensejar a perda

do objeto da ação – como ocorre, por exemplo, quando um processo tem duração superior ao
próprio prazo de exercício do mandato – justificam o dispositivo em tela. O prazo de 60 dias,
entretanto, é visivelmente impróprio, ou seja, sua inobservância não acarretará efeitos
processuais, sendo eventual sentença proferida além do termo fixado perfeitamente válida e
eficaz.78

78
TRE-SP, DIV. n. 1020, rel. Juiz Paulo Henrique Lucon, j. 01.04.08, DJ 24.04.08; TRE-RS, Pet. 882007, rel.
Katia Elenise Oliveira da Silva, DJ 28/4/2008, p. 88, j. em 22/4/2008.
 34

11. Eficácia da sentença que decreta a perda do mandato eletivo.

A eficácia da sentença de procedência proferida na ação de infidelidade proposta

pelo partido (ou por outro legitimado, consoante o art. 1º, caput e §2º da Resolução) é
preponderantemente desconstitutiva. Por meio dela, desfaz-se o vínculo anteriormente
existente entre o mandatário e o mandato. Decreta-se a perda do mandato eletivo, com
efeitos ex nunc.79

Contudo, é sabido que a (des)constituição é sempre uma conseqüência da

declaração de que o autor tem direito à modificação pretendida.80 Desse modo, em todos
os processos de infidelidade partidária busca-se, como prius lógico, a declaração de que o
ato do mandatário – vale dizer, a desfiliação – foi praticado sem justa causa. Porque foi
infiel (= desfiliou-se sem justa causa), desconstitui-se o vínculo entre o mandatário eleito e
o cargo eletivo.

A sentença que decreta a perda do mandato manifesta, assim, dois momentos

lógicos81: reconhecida a infidelidade (questão de fato que integra a motivação), afirma-se o
direito à modificação por meio de um pronunciamento jurisdicional (primeiro momento
lógico – declaratório) e decreta-se a perda do mandato (segundo momento lógico –
propriamente desconstitutivo).

Além disso, prevê a Resolução que, em caso de procedência do pedido, seja

“comunicada a decisão ao presidente do órgão legislativo competente para que emposse,
conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 (dez) dias” (art. 10). É que, embora
seja auto-suficiente a sentença constitutiva, dispensando fase de “cumprimento”, pode
79
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 (com a emenda n. 1,
de 1969). 2. ed. São Paulo: RT, 1970, p. 616.
80
Neste sentido, por todos, VELLANI, Mario. Appunti sulla natura della cosa giudicata. Milano: Giuffrè,
1958, p. 48 e seguintes. Chiovenda já afirmara que a “sentença constitutiva, também, atua mediante a
declaração de uma preexistente vontade de lei (a vontade de que se produza uma mudança jurídica)”, sendo
uma das suas condições a existência do direito potestativo (Instituições de direito processual civil. Tradução
de J. Guimarães Menegale e notas de E. T. Liebman. São Paulo: Saraiva, 1965, v. 1, especialmente p. 196 e
ss.).
81
Sobre o ponto, analisando também a classificação das sentenças constitutivas, LUCON, Paulo Henrique dos
Santos. “Novas tendências na estrutura fundamental do processo civil”. In: Revista do Advogado (AASP), ano
26, n. 88, 2006, p. 157-9.
 35

haver necessidade de atos tendentes a dar publicidade ou registro ao comando dela

emergente. A doutrina costuma se referir a tais atos como de execução imprópria. 82

Em verdade, o que acontece na hipótese prevista no art. 10 é a presença de uma

eficácia mandamental secundária: sobre a necessidade de dar eco à decretação da perda do
mandato, ordenará desde logo o Tribunal que seja empossado no mandato eletivo o
suplente imediato (ou vice), em prazo de dez dias, dirigindo tal comando ao presidente do
órgão competente (em acordo, de resto, com a estipulação do art. 55, V e §3º, CRFB). 83

Quanto à autoridade da coisa julgada, nada há de particular na ação em tela,

aplicando-se normalmente as normas do Código de Processo Civil.

12. Recorribilidade das decisões.

A redação original do art. 11 da Resolução 22.610 dispunha serem “irrecorríveis as

decisões interlocutórias do Relator, as quais poderão ser revistas no julgamento final. Do
acórdão caberá, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, apenas pedido de reconsideração,
sem efeito suspensivo”.

Não há, no direito brasileiro, um direito fundamental absoluto a interpor recurso, a

submeter toda e qualquer decisão a um segundo exame de mérito. Em outras palavras, o
duplo grau não é garantia consagrada pela Constituição, mostrando-se lícito ao legislador
ordinário estabelecer restrições à recorribilidade das decisões. 84

82
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, n. 3, p. 6.
83
Não nos parece haver, na hipótese, violação ao princípio da independência dos Poderes. Fixada a
competência da Justiça Eleitoral para decretar a perda do mandato por infidelidade, caberá ao presidente do
respectivo órgão legislativo empossar o suplente, sob pena de sub-representação do partido afetado na
respectiva bancada. Sugerindo entendimento contrário, GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 80.
84
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 14. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 240; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de
conhecimento. 2. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 522-528; NERY Jr., Nelson. Princípios do processo civil na
Constituição Federal. São Paulo: RT, 1992, p. 149 e ss.; ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo:
RT, 2007, p. 72-75; CHEIM JORGE, Flávio. Teoria geral dos recursos. Rio de Janeiro: 2003, p. 186 e ss.
 36

No entanto, isso não quer dizer que a própria Constituição não possa prever
hipóteses de cabimento de determinados recursos, como faz, v.g., com os recursos
extraordinário e especial (arts. 102, III e 105, III, respectivamente). Em tais casos, é
evidente que ao legislador ordinário não é dado restringir os permissivos constitucionais,
em razão da hierarquia normativa. Ou seja, sempre que houver previsão recursal
constitucional, não poderá haver restrição, salvo por emenda; pelo contrário, não dispondo
a Constituição sobre o cabimento do recurso, o legislador infraconstitucional poderá
disciplinar diversamente a matéria, inclusive restringindo o cabimento ou mesmo
eliminando um dado recurso.

Voltando ao problema da irrecorribilidade estabelecida originalmente pela Res.

22.610, verifica-se que a orientação contrariava a clara redação do art. 121, §4º, IV, CRFB,
dispositivo que consagra o cabimento de recurso das decisões dos Tribunais Regionais
Eleitorais quando “(...) decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais”.

Corrigiu o equívoco, em tempo, o Tribunal Superior Eleitoral. Conheceram os

Ministros mandado de segurança visando à anulação de acórdão proferido por Tribunal
Regional e, suscitada questão de ordem, deliberaram a alteração da Res. 22.610, a fim de
admitir recurso ordinário ou especial, conforme a natureza da decisão prolatada na
origem.85

A alteração foi formalizada pela Resolução 22.733 (proferida em 11 de março de

2008, relator o Min. Cezar Peluso, DJ 27/3/2008) e o novo art. 11 passou a ostentar a
seguinte norma: “São irrecorríveis as decisões interlocutórias do Relator, as quais poderão
ser revistas no julgamento final, de cujo acórdão cabe o recurso previsto no art. 121, §4º,
da Constituição da República”.

Já terá observado o leitor atento que o recurso (ordinário) previsto no art. 121, §4º,
IV, CF, é cabível daquelas decisões que decretarem a perda de mandatos eletivos federais
ou estaduais. Pergunta-se, diante do dispositivo: estaria excluída a via em caso de
85
TSE, MS n. 3.699/PA, rel Min. José Augusto Delgado. DJ 11/4/2008, p. 9, j. em 11/3/2008.
 37

decretação de perda de cargo eletivo municipal, lembrando que para tanto são também
originariamente competentes os Tribunais Regionais Eleitorais?

A questão, aparentemente, passou despercebida no julgamento que deu origem à

alteração do art. 11 da Resolução, embora muito se tenha invocado o mencionado
dispositivo constitucional. Aliás, é importante lembrar que o próprio mandado de segurança
no qual se debateu a questão de ordem suscitada fora impetrado por vereador (do Município
de Acará-PA). E nesta mesma oportunidade foram cogitadas hipóteses tais como a de
converter dito mandamus em recurso ordinário ou de devolver o prazo para que o
impetrante interpusesse este recurso.

Assim, num primeiro momento, entendeu-se (ao menos implicitamente) que o

recurso ordinário era cabível em quaisquer hipóteses em que a decisão de origem
implicasse perda do mandato (municipal inclusive), ao passo que a via do recurso especial
era franqueada nos casos em que não houvesse cassação. A repercussão prática de tal
orientação é evidente: ao Tribunal Superior Eleitoral caberia um segundo exame fático de
todas as decisões de cassação prolatadas no país, referentes a todo e qualquer mandato
eleitoral.

Daí por que, quando confrontado com a experiência posterior, a que sua própria
manifestação deu causa, fixou o Tribunal Superior Eleitoral nova postura: diante de
decisões que decretem a perda de cargo eletivo municipal, é cabível o recurso especial, não
o ordinário, embora se admita aplicação da regra da fungibilidade, a fim de receber, como
especial, eventual recurso ordinário erroneamente interposto. 86

Assim, temos que de decisões de cassação de mandatos federais ou estaduais caberá

recurso ordinário; dos demais julgamentos, somente é cabível o recurso especial, com as
limitações a ele inerentes (indicação de violação a dispositivo de lei federal ou dissidência
entre Tribunais Eleitorais – art. 276, I, a e b, respectivamente, do Código Eleitoral, que
86
TSE: MC n. 2323/PA, rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, DJ 16/04/2008, p. 8, j. em 14/4/2008;
AgRgMC n. 2.323/PA, rel Min. Caputo Bastos, DJ 6/6/2008, p. 17, j. em 8.5.2008. A postura de não conhecer
de questões ligadas a mandatos municipais em via de recurso ordinário é de longa data, como se pode
perceber pelo RespE 3.433/RN, rel. Djaci Falcão, Boletim Eleitoral 231/1/235, j. em 19/10/1970.
 38

reproduzem o art. 124, §4º, I e II da Constituição Federal; necessidade de

prequestionamento; impossibilidade de análise de questão de prova etc).

De resto, o regime de interposição dos recursos segue a sistemática densificada no

Código Eleitoral (arts. 276 a 279): prazo para interposição de três dias, contados da
publicação da decisão (art. 276, §1º), oferta de contra-razões em igual prazo, cabimento de
agravo de instrumento (também em três dias) quando denegado recurso especial (art. 279)...

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