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Droit du travail, entreprise et flexibilité de l'emploi

Nouri MZID
Professeur et doyen de
la Faculté de droit de Sfax

1- L'emploi est devenu aujourd'hui une préoccupation majeure


dans toute politique sociale. Le chômage et le sous-emploi sont
considérés, en effet, comme les principaux facteurs qui menacent la
stabilité et la cohésion sociale. C'est ce qui explique que, partout, la
législation sociale est de plus en plus tournée vers la promotion de
l'emploi et la protection de ceux qui travaillent contre le risque du
chômage.
2- Toutefois, le marché du travail est avant tout tributaire de la
dynamique économique. Du reste, la quête de flexibilité dans la gestion
de l'emploi est devenue pour l'entreprise un impératif essentiel de la
concurrence et de la compétitivité dans un contexte marqué par la
mondialisation et la libéralisation des échanges. D'où l'exigence d'une
flexibilisation du marché du travail en vue d'adapter l'emploi aux
besoins économiques et technologiques dans un environnement
mouvant.
3- Au nom de cette exigence, le droit du travail a souvent été
considéré comme un élément perturbateur des mécanismes du marché;
d'être l'une des causes du ralentissement de l'emploi et de faire peser sur
l'entreprise des contraintes trop lourdes en la plaçant en situation
d'infériorité par rapport aux agents économiques dans les systèmes à
large permissivité. Le droit du travail a été, ainsi, mis en demeure de se

1
corriger, de s'adapter pour être plus flexible et de se débarrasser de sa
"rigidité" liée à sa finalité protectrice en faveur des salariés1.
4- La notion de flexibilité de l'emploi n'est pas nouvelle. Depuis
la récession des années 1980, elle a pu s'imposer comme un concept clé
pour rendre compte d'un ensemble disparate de formes et de pratiques
nouvelles dans la gestion des ressources humaines, en créant l'image
d'une unité et d'une rationalité du mouvement2.
Mais la notion de flexibilité demeure chargée d'une certaine
ambiguïté, d'autant plus que sa signification diffère profondément selon
les systèmes des relations professionnelles3. De manière générale, elle
peut se traduire par plusieurs mécanismes, dont notamment:
- l'ajustement des flux de production et des processus
organisationnels, impliquant une plus grande adaptabilité de
l'organisation productive.
- La possibilité de faire varier les effectifs de l'entreprise selon le
marché.
- L'introduction d'une plus grande polyvalence de la main-d'œuvre
pour la rendre plus apte à changer de poste et de lieu de travail selon
les besoins de l'entreprise.
- L'introduction d'une plus grande souplesse sur le régime du temps et
de la rémunération du travail en fonction de la conjoncture locale et
globale…
5- Tout en étant fréquemment utilisé par les spécialistes du droit
du travail, le concept de flexibilité n'est guère juridique4. Pour mesurer
la souplesse ou la rigidité d'un système, les juristes distinguent

1
C.f notamment, Flexibilité du droit du travail: objectif on réalité? ouv. collectif, Centre de
recherche de droit social, univ. Lyon III, éd. législatives et administratives, 1986 (en particulier
la contribution de A. JEAMMAUD, "Flexibilité: le procès du droit du travail", p. 23 et s.).
2
V.J. Freyssinet, Le paradigme de la flexibilité et les conditions d'émergence d'un nouveau
rapport salarial, Institut des sc. soc. du travail, Paris 1987.
3
C.f. J.C. JAVILLIER, "Ordre juridique, relations professionnelles et flexibilité. Approches
comparatives et internationales", Dr. soc. 1986, p. 56.
4
V. G. LYON-CAEN, "Quelle flexibilité ? pour quel droit du travail ?", Revue tunisienne de
droit social, n°2 et 3, 1987, p. 113.

2
habituellement entre les normes impératives et les normes supplétives.
Dans le premier cas, la norme ne tolère de la part des particuliers
aucune dérogation, alors que dans le deuxième cas elle n'intervient qu'à
défaut d'une solution contraire exprimée par la volonté des parties.
Mais, au fond, une dimension juridique se dégage souvent à travers le
discours sur la flexibilité de l'emploi ; à savoir le degrés de permissivité,
de dérogabilité et d'autonomie dont dispose l'entreprise dans la gestion
des ressources humaines. C'est cette dimension qui nous intéresse le
plus en partant de l'interrogation suivante: le droit du travail est-il
suffisamment sensible à l'exigence d'une politique souple et dynamique
de l'emploi tenant compte des contraintes de l'entreprise dans un
contexte économique mouvant?
6- Cette interrogation n'est pas spécifique au droit tunisien.
Depuis plusieurs années, elle a suscité un débat qui reste encore
d'actualité dans les pays développés comme dans les pays en voie de
développement. Des réformes ont été aussi réalisées, dans ces différents
pays, exprimant une tendance générale à introduire plus de souplesse
dans la législation sociale pour l'adapter aux exigences liées aux
mutations économique et aux contraintes de la concurrence.
7- Le droit tunisien n'a pas échappé à ce mouvement général,
notamment depuis les réformes du Code du travail introduites par la loi
n°94-29 du 21 février 19941 et la loi n°96-62 du 15 juillet 19962. A
travers ces réformes, un effort d'adaptation des normes juridiques au
besoin de flexibilité dans la gestion de l'emploi peut être constaté (1ère
partie). Mais cette adaptation semble être insuffisante et évoque
quelques difficultés qui nous poussent à reflaîchir sur une éventuelle
refondation du droit du travail face à l'exigence de flexibilité (2ème
partie).

1
JORT n°15 du 22 février 1994.
2
JORT n°59 du 23 juillet 1996.

3
I/ L'ADAPTATION DU DROIT TRAVAIL AU BESOIN DE
FLEXIBILITE
8- Il s'agit d'apprécier ici le niveau d'adaptation du droit du travail
au besoin de flexibilité souvent revendiqué par l'entreprise. Celle-ci
peut recourir soit à la flexibilité externe en vue de varier ses effectifs en
fonction de ces besoins en main-d'œuvre (A), soit à la flexibilité interne
lorsqu'elle raisonne en effectifs constants tout en cherchant à adapter les
ressources humaines et matérielles disponibles aux activités et aux
besoins de production (B).
A- Droit du travail et flexibilité externe
9- Pour l'entreprise, le besoin de flexibilité en matière d'emploi se
traduit avant tout par la liberté d'embauchage, c'est-à-dire la liberté
laissée à l'employeur de créer ou de ne pas créer des postes d'emploi
(embaucher ou ne pas embaucher) ; la liberté de choisir ses futurs
salariés ainsi que la liberté de choisir la forme d'emploi en fonction du
poste de travail à pourvoir. Ces trois composantes de la liberté
d'embauchage sont relativement consacrées par le droit positif.
10- La liberté d'embaucher ou de ne pas embaucher ne pose
aucune difficulté sur le plan juridique. Tout au plus, une gamme
d'incitations financières est prévue par la loi pour encourager les
entreprises à embaucher certaines catégories de demandeurs d'emploi1,
mais sans jamais réellement les contraindre. On ne peut parler, en effet,
d'obligation de conclure des contrats de travail ; l'acte de conclure ou de
ne pas conclure un contrat de travail s'inscrivant avant tout dans
l'exercice de la liberté contractuelle.
11- Depuis 1996, la loi2 a d'ailleurs consolidé cette liberté en
modifiant les dispositions du Code du travail relatives à l'embauchage et

1
Il s'agit de personnes exposées à des difficultés particulières d'insertion ou de réinsertion
professionnelle, tels que les primo-demandeurs d'emploi, les personnes handicapées et les
travailleurs ayant fait l'objet de licenciement pour motif économique.
2
Loi n°96-62 du 15 juillet 1996, préc.

4
au placement de main-d'œuvre dans l'esprit d'une plus grande souplesse
par l'allègement de l'intervention administrative. Ainsi, l'employeur
n'est plus tenu de passer par le bureau de placement pour signaler son
offre d'emploi. Il est tenu simplement d'informer le bureau de placement
du recrutement effectué, et ce, dans un délai de 15 jours à partir de la
date du recrutement1. Du reste, il garde toute latitude de recourir à
l'embauchage direct ou par l'intermédiaire du bureau public de
placement. Mais l'interdiction des bureaux de placement privés est
maintenue, contrairement à d'autres pays qui ont opté pour un système
plus souple en consacrant la coexistence entre les bureaux publics de
placement et les agences d'emplois privées. C'est la solution adoptée,
par exemple, en France2 et au Maroc3. D'ailleurs, les normes
internationales du travail sont marquées aujourd'hui par une grande
souplesse en la matière dans la mesure où elles autorisent une telle
coexistence entre les deux systèmes de placement public et privé4.
12- La liberté d'embauchage postule ensuite la faculté pour
l'employeur de choisir ses futurs salariés. A ce niveau, le législateur
tunisien adopte, aussi, une attitude très souple permettant à l'entreprise
de bénéficier d'une large liberté de sélection des candidats à l'emploi.
D'ailleurs, il semble ignorer complètement cette question et ne
réglemente aucunement les méthodes de sélection susceptibles d'être
utilisées par l'entreprise en matière d'emploi. Sous réserve du respect du
principe de non discrimination5, l'employeur dispose alors d'une grande
liberté pour choisir ses futurs collaborateurs qui sont sélectionnés grâce
à des méthodes d'évaluation variables, librement adoptées par
l'entreprise.
1
Art. 280 C.T.
2
Art. L 5321-1 et s. du Code du travail français.
3
Art. 475 et s. du Code du travail marocain.
4
V. notamment la convention de l'OIT n°181 sur les agences d'emploi privées (1997), non ratifiée
par la Tunisie.
5
Le Code du travail consacre surtout le principe de non discrimination entre l'homme et la
femme (art. 5bis ajouté par la loi n°97-66 du 5 juillet 1993). La Tunisie a ratifié, par ailleurs,
plusieurs conventions de l'OIT qui consacrent nettement le principe de non discrimination en
matière d'emploi. V. notamment la convention n°111 ratifiée par la loi n°59-94 du 20 août 1959.

5
Certes, cette liberté demeure aussi limitée par le nécessaire
respect des règles de loyale concurrence. Un employeur ne doit pas, en
effet, se faire le complice de l'inexécution fautive d'un engagement
contracté par le salarié auprès d'un autre employeur. Mais cette règle
consacrée par l'article 26 du Code du travail1, ne vise pas à protéger le
salarié. Elle est destinée plutôt à assurer une certaine loyauté dans le
fonctionnement du marché du travail et s'inscrit dans ce que l'on peut
appeler l'ordre public libéral2.
13- La liberté d'embauchage peut se manifester, enfin, au niveau
du choix entre les différentes formes d'emploi. A cet égard, une
distinction classique demeure essentielle entre deux catégories de
contrats de travail: les contrats à durée déterminée et les contrats à
durée indéterminée. Aujourd'hui les entreprises préfèrent, le plus
souvent, recourir au contrat de travail à durée déterminé, considéré
comme étant la modalité d'emploi qui répond le mieux au besoin de
flexibilité. En effet, le salarié sous contrat à durée déterminée est
considéré juridiquement comme un salarié occasionnel dans la mesure
où il est exposé à perdre facilement son emploi par le simple refus de la
part de l'employeur de renouveler le contrat à l'expiration du terme
convenu, sans bénéficier des garanties instituées par le droit du
licenciement en faveur des salariés permanents.
14- Jusqu'à 1996, le droit tunisien ne réglementait pas, par des
dispositions spécifiques, le recours au contrat de travail à durée
déterminée, en se contentant d'annoncer le principe de la liberté de
choix entre cette modalité d'emploi précaire et celle de l'emploi à durée
indéterminée. La réforme du Code de travail, introduite par la loi du 15
juillet 1996, est venue rationaliser le recours au contrat de travail à
durée déterminée dans un esprit de concilier entre l'exigence de

1
Les dispositions de cet article ne s'appliquent que dans l'hypothèse d'une démission abusive –en
raison de son caractère brutal par exemple- et non lorsqu'un salarié démissionne régulièrement
pour entrer au service d'un nouvel employeur.
2
C.f. G. LYON-CAEN, "La bataille truquée de la flexibilité ", Dr. soc. 1985, p. 801.

6
flexibilité en faveur de l'entreprise et le souci de protéger les salariés
contre le recours excessif à cette modalité d'emploi.
15- Cette réforme n'a pas mis fin à la liberté de choix entre
l'embauchage à durée déterminée et l'embauchage à durée indéterminée.
L'article 6-2 al.1 du Code du travail, ajouté par la loi du 15 juillet 1996,
ne fait que consacrer cette liberté de choix en disposant que "le contrat
de travail est conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée
déterminée". La loi continue, ainsi, à mettre sur un pied d'égalité ces
deux formes d'emploi. Elle ne semble pas privilégier le contrat à durée
indéterminée comme contrat de droit commun et ne fait pas du contrat à
durée déterminée un contrat dérogatoire auquel le recours ne serait
autorisé qu'à titre exceptionnel. A cet égard, l'attitude du législateur
tunisien est plus souple que celle adoptée par plusieurs autres
législations étrangères où le contrat à durée indéterminée constitue la
règle, ou l'idéal type d'emploi, par opposition à ce que l'on appelle les
contrats de travail atypiques comme le contrat à durée déterminée1,
même si on observe partout une tendance générale, depuis la fin des
années 1980, à introduire plus de souplesse dans le régime applicable à
ce contrat2.
16- Certes, la liberté de choix entre le contrat à durée
indéterminée et le contrat à durée déterminée, consacrée par le
législateur tunisien, n'est pas totale. Elle est limitée, depuis la réforme
de 1996, par les dispositions de l'article 6-4 ayant déterminée les
hypothèses de recours au contrat de travail à durée déterminée. Mais à
ce sujet, aussi, la loi consacre une grande souplesse dans la
détermination des situations où l'entreprise est autorisée à recourir à
1
C'est le cas dans la plupart des législations européennes. Ainsi, en droit français, par exemple, la
loi annonce comme principe que le contrat de travail est conclu à durée indéterminée (art.
L1221-2 C.T.). Corrélativement à cette règle, elle pose une interdiction de principe selon
laquelle le contrat à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir
durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. (art. L 1242-1
C.T.).
2
Voir J. FREYSSINET, "Nouvelles formes d'emplois et précarité: comparaisons internationales",
Dr. soc, 1989, p. 293.

7
cette modalité d'emploi. En effet, la loi ne se limite pas à autoriser le
recours au contrat à durée déterminée dans les situations objectivement
temporaires liées à la nature non durable du travail à accomplir ou du
poste à occuper1, mais également dans d'autres situations où le poste de
travail revêt en réalité un caractère permanent, étant attaché à l'activité
durable de l'entreprise. La seule contrainte dans ce cas est de formuler
le contrat par écrit et de lui fixer une durée qui ne doit pas excéder
quatre années, y compris les renouvellements2.
17- La souplesse de la loi va encore plus loin puisque l'employeur
peut décider librement de ne pas maintenir le salarié dans son emploi à
l'expiration de la période de quatre ans, sans être tenu de justifier sa
décision par un motif quelconque. Dans ce cas, il pourra même recruter
un autre salarié par contrat à durée déterminée, dans la limite de la
même période, pour occuper le même emploi. Il en résulte qu'un poste
de travail permanent peut être indéfiniment occupé par des travailleurs
temporaires. C'est ce que révèle, d'ailleurs, une pratique très répandue
profitant de la souplesse de la loi allant dans le sens d'une large
flexibilité dans la gestion de la main d'œuvre.
18- Toutefois, cette pratique risque de se heurter aujourd'hui aux
nouvelles dispositions introduites par les partenaires sociaux lors des
dernières négociations pour la révision des conventions collectives. En
effet, ces dispositions ont consacré, d'une part, une sorte de droit de
priorité à l'emploi en faveur des salariés dont les contrats à durée
déterminée ont pris fin par l'expiration du terme. Ce droit s'exerce
durant six mois à partir de la date de la fin du contrat. Les mêmes
dispositions ont prévu, d'autre part, que tout salarié sous contrat à durée
déterminée ayant passé une période de quatre ans au service de
l'entreprise, est recruté comme salarié permanent au cas où son poste de
travail est maintenu ou en cas de création d'un autre poste dans la même

1
Art. 6-4 parag. 1er du C.T.
2
Art. 6-4 parga.2ème du C.T.

8
qualification que celle du salarié concerné. Sur ce plan, il est paradoxal
de constater que les normes négociées, adoptées en la matière par les
partenaires sociaux, sont beaucoup moins souples que celles instituées
par le législateur.
19- La flexibilité recherchée par l'entreprise se traduit, par
ailleurs, par un phénomène de plus en plus répondu aujourd'hui, à
savoir l'externalisation de l'emploi1. Ce concept exprime un changement
profond des modes d'organisation productive et de gestion de l'emploi
dans l'entreprise moderne. Celle-ci "n'est plus un monde clos où
s'activent ses seuls salariés"2. Elle s'entoure souvent de partenaires
externes auxquels elle confie certaines opérations afin de pouvoir
concentrer ses efforts sur le développement de ses activités stratégiques,
diminuer les frais de structure et gérer d'une manière plus souple la
force de travail.
Pour atteindre ses objectifs, l'entreprise préfère alors extérioriser
une partie de ses tâches, en concluant des contrats de prestation de
services, de sous-traitance ou encore de mise à disposition qui lui
assurent le bénéfice d'une main-d'oeuvre extérieure. Elle va pouvoir,
ainsi disposer d'une force de travail sans avoir la qualité d'employeur
juridique. Il en découle, souvent, une sorte de relation de travail
"triangulaire" mettant aux prises le fournisseur de main-d'œuvre, le
salarié et l'entreprise utilisatrice de la force de travail.
20- L'expression "externalisation de l'emploi" englobe en réalité
des formes très variées, la plus ancienne étant la sous-entreprise de
main-d'œuvre prévue par la loi dans les articles 28,29 et 30 du Code du
travail. Mais ces dispositions n'encadrent que partiellement et de façon

1
C.f. J. DE MAILLARD, P. MANDROYAN, J.P. PLATTIER et Th. HIESTHLEY,
"L'éclatement de la collectivité de travail: observations sur les phénomènes d'extériorisation de
l'emploi", Dr. soc. 1979, p. 323 ; J. FREYSSINET, "L'extériorisation de l'emploi, la dimension
économique du problème", Dr. ouv. 1981, p.11, F. GAUDU, "Entre concentration économique
et externalisation: les nouvelles frontières de l'entreprise", Dr. soc. 2001, p.971.
2
H. BLAISE, "A la frontière du licite et de l'illicite, la fourniture de main-d'œuvre", Dr. soc.
1990, p. 418.

9
lacunaire le recours à la sous-entreprise de main-d'œuvre. Du reste, la
pratique révèle d'autre formes d'externalisation de l'emploi qui se
développent de manière remarquable sans être soumises à une
réglementation spécifique et en l'absence d'un cadre juridique claire
fixant les frontières entre le licite et l'illicité à ce sujet.
21- La situation n'évoque pas beaucoup de difficultés lorsque
l'opération de fourniture de main-d'œuvre revêt un caractère
désintéressé. C'est le cas par exemple des opérations de détachement et
de transfert de salariés qui sont fréquentes notamment au sein des
groupes de sociétés1, et qui s'effectuent souvent de manière
désintéressée. Dans ce cas on peut admettre facilement le caractère
licite de telles opérations2.
En revanche, le problème se pose de manière particulière lorsque
l'opération de fourniture de main-d'œuvre s'effectue à but lucratif. C'est
le cas par exemple du recours aux entreprises de travail temporaire3
autorisé par plusieurs systèmes étrangers en l'entourant de garanties
essentielles pour éviter le glissement vers des pratiques de marchandage
ou de trafic de main-d'œuvre.
22- En Tunisie, l'absence d'un dispositif juridique spécifique aux
entreprises de travail temporaire n'a pas empêché ces entreprises de se
multiplier et de développer leur activité qui a pris, depuis quelques
années, une extension qu'elle n'a pas connue jusque-là. Pour cette
raison, une réforme de notre législation dans ce domaine est nécessaire
pour adapter ses dispositions aux réalités et protéger les salariés contre
les pratiques illicites de marchandage et de trafic de main-d'oeuvre.

1
Les relations de travail dans les groupes de sociétés sont souvent marquées par une grande
mobilité du personnel. V. à ce sujet, I. VACARIE, "La mobilité du personnel au sein des
groupes de sociétés", Dr. soc. 1989, p. 462. Mais il n'existe aucun dispositif juridique spécifique
aux rapports de travail dans les groupes de sociétés en droit tunisien. C.f. N. MZID, "Groupes de
sociétés et relations de travail", revue Etudes juridiques 2001, n°8, p. 89.
2
C'est la solution adoptée, par exemple, par le législateur français annonçant clairement que "les
opérations de prêt de main-d'œuvre à but non lucratif sont autorisées" (art. L.8241-2 C.T).
3
C.f. B. SIAU, Le travail temporaire en droit comparé européen et international, LGDJ, 1995.

10
23- La flexibilité de l'emploi signifie, aussi, pour l'entreprise la
liberté de mettre fin au contrat de travail unilatéralement par l'exercice
du droit au licenciement. Or, le régime du licenciement est souvent
considéré comme l'une des manifestions essentielles de la rigidité du
droit de travail. Il est jugé à la fois d'être nuisible à l'entreprise et de
constituer un obstacle à l'emploi, notamment par la "lourdeur" de ses
procédures et son caractère "trop coûteux".
Il est certain que le licenciement est soumis à des règles
relativement strictes et contraignantes pour l'entreprise. Les efforts du
législateur et des partenaires sociaux ont convergé, en effet, vers la
dissuasion du licenciement, sauf s'il est motivé par une cause réelle et
sérieuse et à condition de respecter les procédures légales et
conventionnelles applicables en la matière et qui sont variables selon le
motif de la rupture.
24- S'agissant du licenciement pour motif disciplinaire, c'est
l'institution du conseil de discipline qui semble poser le plus de
difficulté. Inspirée du droit de la fonction publique et introduite en droit
du travail par les partenaires sociaux depuis 19731, cette institution est
qualifiée d'être inadaptée à l'entreprise privée. Elle y constitue un "corps
étranger" et "une atteinte réelle à l'un des pouvoirs inhérents à la qualité
d'employeur et qui en constitue même le fondement: le pouvoir
disciplinaire"2. Du reste, un autre inconvénient est lié à cette institution
dans la mesure où elle finit souvent par devenir l'activité principale de
la commission consultative d'entreprise, "traduisant ainsi une déviation
par rapport à la finalité fonctionnelle d'une structure voulue comme le
cadre d'une collaboration directe et d'une coopération fructueuse des
travailleurs à la vie de l'entreprise"3.

1
Art. 37 de la convention collective cadre dont les dispositions sont reprises par l'ensemble des
conventions sectorielles. Depuis la réforme du Code du travail par la loi du 21 février 1994,
l'institution du conseil de discipline a désormais un fondement légal (art. 160 du C.T).
2
H. KOTRANE, Législation du travail et emploi : vers un nouveau droit de la mobilité, IACE,
1996, p. 6.
3
Idem.

11
25- C'est surtout le régime du licenciement pour motif
économique qui est souvent jugé trop contraignant pour l'entreprise. En
réalité, l'esprit de la loi est marqué ici par un souci de conciliation
(certes, difficile mais nécessaire) entre des intérêts divergents, à savoir
ceux de l'entreprise, cherchant à assurer l'adaptation de l'emploi aux
contraintes économiques et technologiques, et ceux des salariés attachés
à la stabilité de l'emploi. C'est ce qui explique la soumission du
licenciement pour motif économique à un système de contrôle
administratif préalable dont la finalité essentielle et de rechercher la
conciliation entre les parties, notamment à travers des solutions
alternatives au licenciement1.
En droit comparé, l'intervention de l'administration en matière de
licenciement pour motif économique est prévue soit sous la forme d'une
autorisation qu'elle peut délivrer sur l'opportunité du licenciement après
consultation des représentants du personnel, soit sous la forme d'une
intervention à titre consultatif pour exprimer un avis qui ne lie pas les
parties concernées.
C'est cette deuxième forme, plus souple, qui est consacrée par le
droit tunisien dans les articles 21 et suivants du Code du travail.
L'employeur est tenu seulement d'informer l'inspection du travail de son
intention de recourir au licenciement pour motif économique, pour
solliciter son avis à ce sujet et d'attendre la suite des démarches de
conciliation effectuée par l'administration, mais sans être lié ni par l'avis
de l'inspection de travail, ni par celui de la commission de contrôle du
licenciement. C'est lui qui décide en définitive de l'opportunité de la
mesure du licenciement, sous le contrôle a posteriori du juge en cas
d'action intentée individuellement par tout salarié concerné.
26- Est-il opportun de supprimer toute intervention de
l'administration en la matière? Cette solution adoptée par certains pays
en vue de répondre au besoin de flexibilité dans le régime du
1
Art. 21 et s. du C.T.

12
licenciement1, semble difficilement transposable en Tunisie, d'autant
plus qu'elle risque d'entraîner un flux considérable de litiges devant les
tribunaux. Par la réforme du Code du travail, introduite par la loi du 15
juillet 1996, le législateur a choisi d'ailleurs de maintenir l'intervention
de l'administration tout en clarifiant la procédure de licenciement pour
motif économique en vue d'éviter surtout sa lourdeur et de préciser le
rôle des structures chargées d'examiner les dossiers de licenciement.
Dans ce cadre s'inscrit, par exemple, la fixation d'un délai de rigueur
imparti à l'administration pour tenter la conciliation entre les parties et
donner son avis sur le projet de licenciement: 15 jours pour une
première tentative de conciliation à l'initiative de l'inspection du travail,
ou de la direction générale de l'inspection du travail selon le cas, et 15
jours supplémentaires pour une autre tentative de conciliation par la
commission de contrôle du licenciement à partir de la date de sa saisine
par l'inspection de travail, laquelle doit intervenir dans les trois jours qui
suivent l'accomplissement de la première tentative de conciliation2.
Par ailleurs, le législateur a introduit une certaine souplesse au
niveau de la phase d'intervention de la commission de contrôle du
licenciement en permettant aux parties de convenir de ne pas passer par
cette phase de la procédure légale en concluant des accords de rupture à
l'amiable3. Dans tous les cas, l'avis de l'inspection du travail ou de la
commission de contrôle de licenciement reste purement consultatif dans
la mesure où il ne lie pas les parties, comme il ne lie pas le juge.
27- Mais, il aurait été judicieux d'aller plus loin et de reconsidérer
l'organe administratif compétent en la matière. Certes, un projet de
licenciement pour motif économique peut annoncer le début d'un conflit
collectif, ce qui semble justifier l'intervention de l'inspection du travail

1
C'est le cas par exemple en France depuis 1985.
2
Art. 21-3 du C.T.
3
Cette solution découle de l'article 21-12 du C.T. aux termes duquel: "sont abusifs, le
licenciement ou la mise en chômage intervenus sans l'avis préalable de la commission régionale
ou la commission centrale de contrôle du licenciement, sauf cas de force majeure ou accord
entre les deux parties concernées".

13
chargée d'une mission générale de conciliation pour le règlement de ces
conflits. Toutefois, il n'est pas, dans ses fondements propres, le résultat
de tels conflits, même s'il peut, parfois, y déboucher. N'est-il pas plus
judicieux alors de confier cette tâche non pas à des instances de
règlement des conflits collectifs mais plutôt à des organes compétents
spécialisés dans l'analyse du marché de l'emploi?1
28- Une autre amélioration aurait pu être introduite consistant à
préciser la notion de motif économique ou technologique susceptible de
justifier le licenciement. La loi ne nous donne aucune définition à cet
effet, alors que les intérêts attachés à la qualification du licenciement
économique sont multiples.
Dans la pratique, on a pu observer souvent une confusion
entretenue par l'attitude des inspecteurs du travail et celle des juges
allant dans le sens de réduire la notion de "motif économique ou
technologique" à celle de difficultés économiques2. Pourtant, le régime
du licenciement pour motif économique ou technologique a un domaine
plus large qui peut englober des situations diverses n'impliquant pas
nécessairement un état de crise affectant l'entreprise. Des considérations
préventives liées notamment à la mise à niveau de l'entreprise pour
s'adapter aux mutations technologiques pourraient justifier le recours à
ce régime.
29- Enfin, l'exercice du droit au licenciement est souvent jugé
trop coûteux pour l'entreprise au niveau de ces conséquences, c'est-à-
dire la réparation de la perte de l'emploi subie par le salarié. Ce
jugement mérite en réalité d'être nuancé. Ainsi, on peut lire dans un
rapport sur la stratégie de l'emploi en Tunisie, élaboré sous l'égide de la
Banque mondiale, qu'en comparaison avec d'autres pays, le niveau des

1
V. en ce sens. H. KOTRANE, op. cit. p. 10.
2
La jurisprudence a même tendance parfois à assimiler purement et simplement le motif
économique à la notion civiliste de force majeure. Sur cette jurisprudence, voir:
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14
indemnités de licenciement en droit tunisien n'est pas excessif.
Toutefois, ces indemnités "augmentent fortement – et sont alors élevées
par rapport aux normes internationales – en cas de licenciement
abusif"1.
Lorsque le licenciement est exercé conformément à la loi, étant à
la fois régulier et justifié par une cause réelle et sérieuse, le salarié ne
peut prétendre droit qu'à une gratification de fin de service d'un montant
légal qui n'est pas très élevé et à la double condition qu'il ne soit pas
encore en période d'essai et que la perte de l'emploi ne soit pas causée
par sa faute grave. Conformément aux dispositions de l'article 22 du
Code du travail, cette gratification calculée à raison d'un jour de salaire
par mois de service ne peut excéder au total le montant de trois mois de
salaire, sauf dispositions plus favorables prévues par la loi ou par les
conventions collectives ou particulières. S'il existe des indemnités plus
élevées que le plafond fixé par la loi, c'est en réalité le fuit des accords
collectifs ou des accords de départ à l'amiable. Le reproche doit
s'adresser alors aux signataires de ces accords et non à une législation
qui paralyserait l'exercice du droit au licenciement.
Quand à la sanction du licenciement abusif, il convient de
distinguer entre celui exercé en l'absence d'une cause réelle et sérieuse
le justifiant et celui exercé de façon irrégulière tout en étant justifié par
une telle cause. Normalement, un licenciement injustifié devrait être
réparé en nature par la réintégration. Mais les systèmes qui ont consacré
cette solution se heurtent souvent à des difficultés pour sa mise en
œuvre. Le système tunisien a adopté une solution plus réaliste en
sanctionnant le licenciement injustifié par une indemnité accordée au
salarié à titre de dommages-intérêts et dont le montant varie entre un et
deux mois de salaires par année d'ancienneté, sans dépasser le plafond
de trois années de salaires. En revanche, lorsque le licenciement est

1
Banque Mondiale, Rapport sur la stratégie d'emploi dans la République tunisienne, Volume 1,
2003, p. 89.

15
irrégulier (pour non respect des procédures), tout en étant justifié par
une cause réelle et sérieuse, le montant des dommages-intérêts varie
entre le salaire d'un mois et celui de quatre mois, quelle que soit
l'ancienneté du salarié dans l'entreprise1.
30- Abstraction faite du montant des indemnités accordées au
salarié, la technique adoptée par le législateur consistant à soumettre le
calcul de ces indemnités à un barème légal, avec un système de forfait-
plafond, ne peut que limiter considérablement le pouvoir d'appréciation
du juge et constitue une nette rupture avec le principe civiliste de la
réparation intégrale du préjudice subi. Du reste, en rendant prévisible le
coût de la réparation, ce système permet au chef d'entreprise d'intégrer
le risque "responsabilité" dans une logique de coûts et de calculer, ainsi,
d'avance le montant maximum des indemnités qu'il serait tenu de verser
au salarié. Un tel système peut avoir aussi l'avantage d'inciter les parties
à chercher des solutions de compromis en fixant à l'amiable le montant
de la réparation, ce qui permet d'alléger le contentieux du licenciement
devant les tribunaux.
31- Toutefois, la démarche adoptée par le législateur tunisien ne
manque pas d'irréalisme en soumettant toutes les entreprises au même
traitement juridique en matière de licenciement, abstraction faite de leur
effectif. Cette démarche apparaît "forcément trop rigide pour une petite
entreprise peu rompue aux contentieux nés des licenciements et pour
laquelle l'existence d'une législation tatillonne en ce domaine est une
source d'embarras influant, dans bien des cas, sur sa stratégie
d'embauche"2.
C'est ce qui explique que dans certains systèmes étrangers, la loi
adopte un régime moins contraignant pour les entreprises de petite taille
concernant les indemnités prévues en cas de licenciement abusif. C'est
le cas par exemple en France où les indemnités qui sont accordées aux

1
Art. 23 bis du C. T.
2
H. KOTRANE, op. cit. p. 5.

16
travailleurs appartenant à des entreprises de 11 salariés au moins, et
justifiant de deux années d'ancienneté, ne s'appliquent pas en principe
aux autres travailleurs, notamment ceux des petites entreprises (moins
de 11 salariés)1. Ces travailleurs qui restent soumis alors au régime du
droit commun de l'abus de droit (ni plancher de six mois de salaire
minimum, ni remboursement des allocations-chômage) ne peuvent
prétendre à une réparation qu'à la condition de prouver l'existence d'un
préjudice effectivement subi à cause de leur licenciement.
B- Droit du travail et flexibilité interne
32- Cette forme de flexibilité évoque surtout la possibilité pour
l'entreprise d'ajuster le temps de travail, la rémunération du personnel
ainsi que son affectation en fonction des besoins de la production et des
résultats de l'activité. La réforme du Code du travail adoptée en 1996 a
permis d'introduire à ce niveau certaines mesures de flexibilité, mais la
loi reste toujours marquée par quelques imperfections qui limitent
l'apport de cette réforme.
33- Concernant la modulation du temps de travail, la loi a
maintenu la durée maximum à 48 heures de travail par semaine ou une
durée équivalente "établie sur une période de temps autre que la
semaine sans que la durée de cette période ne puisse être supérieure à
une année"2. Le législateur autorise aussi une réduction de cette durée
maximum de travail, par des conventions collectives ou des textes
réglementaires, en indiquant que la durée minimum de travail, dans le
cadre du régime normal, ne peut être inférieure à 40 heures pas
semaine3.
La loi semble donc autoriser une modulation du temps de travail
permettant de faire face aux fluctuations d'activité. Cette modulation
pourrait donner lieu à l'adoption d'un système d'annualisation du temps

1
Art. L.1235-5 du C. T. fr. (ancien art. L.122-14-5).
2
Art. 79, al.1 (nouveau) du C.T.
3
Art. 79, al.2 (nouveau) du C.T.

17
de travail, tel qu'il existe aujourd'hui dans certains pays étrangers. Mais
la loi n'organise aucunement la mise en place d'un tel système et ses
implications, notamment au niveau du salaire et du régime des heures
supplémentaires dont le calcul et la rémunération majorée sont toujours
déterminés par référence à la notion de "durée hebdomadaire normale"
qui ne peut être inférieure à 40 heures.
34- A titre de comparaison, il est utile de signaler que la
technique des heures annualisées est de plus en plus adoptée dans les
pays européens1. Cette technique repose sur des régimes souples
permettant de planifier et de calculer le temps de travail (et les salaires)
sur une période supérieure à une semaine et pouvant s'étendre sur une
année. Les horaires annualisés sont d'ailleurs souvent conçus par les
entreprises comme une opportunité pour accroître la flexibilité dans la
gestion de main d'œuvre et l'organisation du travail.
Ainsi dans plusieurs pays européens, des amendements législatifs
pertinents ont été instaurés vers le milieu ou la fin des années 1990,
dans le cadre d'une législation générale sur le temps de travail,
comportant des dispositions souples relative à l'aménagement de ce
temps. Ces amendements sont souvent adoptés en réponse à la directive
de l'UE sur le temps de travail de 1993 (directive 93/104CE). Cette
directive ne spécifie pas à proprement dire un régime d'annualisation
complet ou bien défini. Mais, elle prévoit que la durée moyenne de
travail pour chaque période de 7 jours ne peut excéder 48 heures, y
compris les heures supplémentaires, sur une période de référence ne
dépassant pas 4 mois. Les Etats membres ont la faculté de la prolonger
jusqu'à 6 mois pour des secteurs ou activités déterminés ou pour des
raison de santé et de sécurité et de permettre que, pour des raisons
objectives, techniques ou d'organisation du travail, les conventions
collectives fixent des périodes de référence ne dépassant pas douze
mois.

1
C.f. L. MERLIN ", La durée annuelle du travail : une figure en hausse", Dr. soc. 1999, p. 863.

18
La plupart des pays concernés disposent aujourd'hui d'un cadre
législatif souple où les limites journalières et/ou hebdomadaires
imposées sur le temps de travail (fixé par voie légale ou
conventionnelle) peuvent être dépassées dans la mesure où des horaires
normaux sont maintenus en moyenne sur une certaine période de
référence. Cette période est dans beaucoup de pays au maximum d'un
an, et dans certains pays plus courte. Mais le principe de base est le
même en ce sens que le temps de travail est établi en fonction d'un
nombre d'heures travaillées au total sur une période de référence (d'un
an ou moins), et non en fonction d'un nombre d'heures donné par
semaine, comme dans les systèmes traditionnels. Il en résulte que le
salaire n'est plus calculé en fonction des heures de travail par semaine
mais sur la base d'une rémunération forfaitaire correspondant à une
semaine de travail standard ou une quantité d'heures fixées sur une
période de référence. Les régimes d'horaires annualisés sont souvent
associés à diverses autres formes d'aménagement du temps de travail,
telles que le modèle "à fourchette", les comptes de temps de travail ou
les banque d'heures.
L'introduction du système des horaires annualisés se fait
généralement dans le cadre d'un consensus entre les partenaires sociaux
pour modifier les normes en vigueur en matière de temps de travail. A
cet effet, la loi accorde un rôle déterminant à la négociation collective
dans la conception et la mise en œuvre des systèmes d'annualisation.
Dans tous les cas, les aménagements liés à ce système ne peuvent pas
être mis en place unilatéralement dans le cadre du pouvoir de direction
au sein de l'entreprise. Ainsi, dans beaucoup de pays, les régimes
d'annualisation convenus collectivement sont mis en place en
définissant les paramètres de base dans des accords sectoriels, alors que
leur application concrète fait l'objet d'accords d'entreprise ou
d'établissement, entre la direction et l'organe syndical ou le comité
d'entreprise.

19
35- La flexibilité du temps de travail peut se traduire aussi par le
recours au régime de travail à temps partiel. A cet égard, le législateur a
organisé, de manière relativement détaillée le recours à cette modalité
de travail1 supposée avoir un effet incitatif en matière d'embauche,
notamment pour les secteurs très féminisés comme celui du textile-
habillement2.
Deux principes essentiels se dégagent de ce régime de travail à
temps partiel. D'une part, le recours à ce régime est un choix contractuel
qui suppose toujours l'accord écrit des deux parties. L'employeur n'est
pas en mesure donc d'imposer unilatéralement à un salarié le passage du
régime de travail à plein temps à celui du travail à temps partiel. D'autre
part, la loi consacre le principe d'égalité de traitement des salariés à
temps partiel et des salariés à plein temps, sous réserve des dispositions
particulières relatives au régime du travail à temps partiel, notamment
la règle de proportionnalité en matière de rémunération.
Cependant, le recours au régime du travail à temps partiel est
resté dans la pratique très limité. Cette situation semble s'expliquer,
entre autres, par certaines lacunes au niveau de la loi. En effet, le
législateur n'a prévu aucune incitation financière pour les entreprises
qui adoptent cette formule. Or, l'expérience de plusieurs pays européens
montre que le régime du travail à temps partiel a souvent été
accompagné de certaines mesures qui visent à le rendre
économiquement et socialement acceptable en exonérant l'entreprise,
qui utilise cette formule, totalement ou partiellement, des charges
sociales. De même, le législateur tunisien n'a pas prévu des garanties ou
des mécanismes de compensation en faveur des salariés disposés à
travailler à temps partiel, pour éliminer ou neutraliser les implications
négatives au niveau de leurs droits, particulièrement en matière de

1
Art. 94-2 à 94-14 du C.T. Ces dispositions ont été introduites dans le Code du travail par la loi
n°96-62 du 15 juillet 1996.
2
C.f. S. BEN SEDRINE, F. ELBEKRI et N. MZID, Promotion de la compétitivité socio-
économique dans le secteur textile-habillement en Tunisie, BIT-INTES, 2005.

20
sécurité sociale1. Toutes ces lacunes ayant marqué le régime du travail à
temps partiel expliquent pourquoi le recours à ce régime est toujours
limité dans la pratique et son impact positif sur la politique de l'emploi,
comme instrument de partage du travail, n'est pas très développé.
36- Du reste, la loi semble ignorée d'autres techniques
d'individualisation du temps de travail, qui se développent aujourd'hui
dans plusieurs pays2; comme le "job-sharing" où deux salariés
travaillent sur un même poste en adoptant un horaire flexible3; le travail
sur appel ("labour on call") qui est une forme de travail permanent
discontinu4; ainsi que le travail à temps choisi intermittent qui consiste
à conclure des contrats à durée indéterminée avec une clause
d'intermittence5. Le législateur tunisien semble, au contraire, privilégier
encore le système de l'horaire fixe et collectif. Or, dans plusieurs cas,
l'individualisation du temps de travail peut répondre à des besoins
spécifiques de l'entreprise ou du salarié, tout en maintenant un équilibre
entre les intérêts en présence.
37- La flexibilité interne évoque, ensuite, l'idée de mobilité du
personnel en fonction des nécessités du bon fonctionnement de
l'entreprise, de la conjoncture économique et sociale et des aptitudes
professionnelles des salariés. Cette mobilité peut revêtir, surtout, la
forme d'une mutation professionnelle ou celle d'une mutation
géographique.

1
C.f. BENSALEM Leila, "Le travail à temps partiel: instrument de promotion ou de précarisation
de l'emploi"? Revue Travail et développement, n°18-19, 2000, p. 159.
2
C.f. J.E. RAY, "La flexibilité du temps de travail", in Le droit du travail : hier et demain, ouv.
collectif, Société internationale de droit du travail et de sécurité sociale, 1990, p. 183; X.
BLANC-JOUVAN, "La flexibilité du temps du travail", Revue int. de droit comparé, 2-1990, p.
693.
3
La loi allemande du 26 avril 1985 a été l'une des premières à légaliser cette pratique. Celle-ci est
connue aussi dans d'autres pays comme l'Angleterre et les Etats-Unis.
4
Cette modalité a été consacrée par exemple par le droit italien (loi du 19 décembre 1984) et le
droit espagnol (loi du 2 août 1984).
5
Cette modalité a été adoptée, par exemple, en France (ordonnance du 11 août 1986) et en
Allemagne (loi du 26 avril 1985).

21
Le Code du travail, avant sa réforme en 1996, gardait totalement
le silence à ce sujet. Mais la loi du 15 juillet 1996 a atténué ce silence
en ajoutant au Code du travail l'article 76-2 aux termes duquel: "Pour
nécessité de service, le travailleur peut être chargé d'effectuer des
travaux d'une catégorie inférieure ou supérieure à sa catégorie". Le
législateur n'a pas organisé les modalités d'application de cette
disposition. Il a simplement précisé que ces modalités "sont fixées par
les conventions collectives, les contrats individuels ou par arrêté du
Ministre chargé des affaires sociales pris après consultation des
organisations professionnelles d'employeurs et de travailleurs
concernées"1.
38- En réalité, cette forme de mobilité du salarié, impliquant une
modification de son contrat de travail, n'est pas nouvelle en droit
tunisien. Par exception au principe de la force obligatoire du contrat, la
jurisprudence a déjà affirmé, dans certaines hypothèses, que
l'employeur est en mesure, dans le cadre de son pouvoir de direction,
d'imposer au salarié une modification de son contrat, affectant son poste
ou sa catégorie professionnelle, lorsque l'intérêt de l'entreprise le
justifie2.
Cette attitude jurisprudentielle trouve son fondement, le plus
souvent, dans les dispositions de la convention collective-cadre3
reproduites par l'ensemble des conventions sectorielles, qui ont autorisé,
moyennant certaines conditions, l'utilisation des travailleurs dans des
fonctions autres que celles de leur grade, lorsque les "nécessités de
services "l'exigent.
39- Les conventions collectives ont prévu aussi la possibilité
d'une mutation géographique du salarié, qui peut être appelé ainsi à
changer de lieu de travail, si cette mutation est justifiée également par
1
Art. 76-2, al.2 du C.T.
2
Sur la modification du contrat de travail en droit tunisien, v. N. MZID et M. TARCHOUNA,
Revue de Droit du travail, n°4, 2009, p. 268.
3
Art. 15 de la CCC.

22
une "nécessité de service"1. Il convient d'observer, à cet égard, que les
dispositions conventionnelles sont marquées en général par un souci de
concilier les exigences de l'entreprise et les impératifs liés à la stabilité
professionnelle et sociale des salariés. Mais les critères retenus par les
conventions collectives en matière de mutation géographique font
largement prévaloir les considérations sociales sur les besoins
économiques et techniques de l'entreprise2.
40- En outre, ni la loi, ni les conventions collectives n'ont précisé
ce qu'il faut entendre par "nécessité de service" qui demeure une notion
très malléable. La jurisprudence utilise diverses expressions pour
traduire cette notion, telles "le bon fonctionnement de l'entreprise", ou
"les besoins du fonctionnement de service", ou encore "le
fonctionnement normal de l'entreprise". Elle a précisé aussi qu'il revient
à l'employeur de prouver l'existence d'une nécessité de service pour
justifier la mutation professionnelle ou géographique du salarié.
Lorsque cette preuve est établie, le refus par le salarié de la mesure
patronale est constitutif d'une faute susceptible de justifier son
licenciement. Mais, en l'absence d'une telle preuve, la modification du
contrat, non justifiée par l'intérêt de l'entreprise et refusée par le salarié,
sera qualifiée de licenciement déguisé appréhendé comme un
licenciement abusif.
41- La flexibilité interne évoque aussi l'idée d'un ajustement du
système de rémunération des salariés en fonction du rendement et des
résultats de l'activité de l'entreprise.
En Tunisie, les salaires dans le secteur privé sont déterminés
principalement par voie de négociation collective, les autorités
publiques se contentant de fixer par décrets les salaires minimums. Les

1
Art. 22 de la CCC.
2
Ainsi l'article 22 de la CCC précise que la mutation géographique du salarié ne peut être décidée
unilatéralement par l'employeur que dans la mesure où il n'existe pas de volontaires parmi les
travailleurs remplissant les conditions requises, tout en tenant compte de l'ancienneté du salarié,
de sa condition familiale et d'habitation, ainsi que de sa responsabilité syndicale.

23
négociations salariales, qui se déroulent en pratique tous les trois ans,
sont devenues d'ailleurs un élément constant dans le système des
relations professionnelles, même s'il n'existe pas encore un cadre
juridique réglementant la procédure de déroulement de ces négociations
et leur périodicité.
42- Mais, le système de rémunération régi par les conventions
collectives présente plusieurs lacunes susceptibles d'avoir un impact
négatif sur la motivation des travailleurs et la compétitivité de
l'entreprise. Ces lacunes découlent, d'abord, de la centralisation
excessive des négociations collectives, se traduisant par des
augmentations généralisées et uniformisées des salaires, avec un esprit
"égalitariste" peut motivant. L'uniformité des augmentations salariales a
constitué, en effet, un facteur de découragement de l'effort et de la
mobilité externe de la force de travail. En plus, ce système a abouti à un
fort tassement des rémunérations, voire un écrasement excessif de la
pyramide des salaires, rendant parfois caduques les classifications
professionnelles du personnel, et ce, au détriment des salariés qualifiés
et des cadres. Les lacunes du système se manifestent, ensuite, au niveau
de la structure même des salaires qui se caractérise par la place
extrêmement réduite accordée aux primes incitatrices à la production et
à l'amélioration du rendement. Même les primes supposées
récompenser le rendement sont devenues, dans la pratique, des éléments
accessoires du salaire accordés presque systématiquement.
43- Enfin, depuis la réforme du Code du travail en 1996, la loi a
voulu introduire une certaine mobilité salariale en fonction de l'effort et
du rendement de chaque travailleur. Ainsi, elle a autorisé qu'une partie
du salaire soit fixée sur la base de la productivité, en vertu d'accords
conclus au niveau de l'entreprise entre l'employeur et les représentants
des travailleurs. Ces accords doivent comprendre notamment "les
normes adoptées pour l'amélioration du rendement et les mesures

24
susceptibles d'accroître la production et d'améliorer sa qualité"1. Or,
jusqu'à nos jours, le problème lié à l'absence de normes de production
reste entièrement posé dans la grande majorité des entreprises et
secteurs d'activité où les négociations collectives menées au niveau de
la branche n'ont pas pu apporter une solution efficace à ce sujet.
D'ailleurs, n'est-il pas paradoxal de vouloir établir des normes de
production uniformes pour toute une branche d'activité, alors que celle-
ci est composées d'entreprises hétérogènes quand à leur capacité de
production, leur niveau technologique, leurs taux d'encadrement, leur
organisation, etc.?
44- Ce paradoxe explique en grande partie la difficulté pour les
partenaires sociaux d'établir au niveau sectoriel des normes de
production. Ils ont été amenés ainsi à modifier à deux reprises, en 1990
et 1996, les dispositions conventionnelles relatives à ce sujet.
Actuellement, ces dispositions prévoient que les normes de production
doivent être normalement déterminées au niveau de l'entreprise par une
commission technique paritaire, et qu'en cas de désaccord le litige doit
être porté devant une autre commission technique composée de trois
experts représentant le Ministère chargé des affaires sociales, l'UTICA
et l'UGTT. Mais, à notre connaissance, la mise en œuvre de cette
procédure de fixation des normes de production fait encore défaut dans
la grande majorité des entreprises, ce qui traduit aussi les difficultés du
système de dialogue entre les employeurs et les représentants des
salariés. Or, la promotion du dialogue social, particulièrement au sein
de l'entreprise, est aujourd'hui indispensable pour assurer une meilleure
adaptation du système des relations professionnelles aux mutations
économiques et sociales, tenant compte des différents intérêts en
présence.

1
Art. 134-3 du C.T.

25
II/ LA REFONDATION DU DROIT DU TRAVAIL FACE A
L'EXIGENCE DE FLEXIBILITE?
45- L'adaptation limitée du droit du travail au besoin de
flexibilité a suscité partout des réactions dans lesquelles il est tentant de
rechercher les germes d'une éventuelle refondation. Mais celle-ci exige
au préalable de clarifier certains repères essentiels pour dissiper
quelques illusions ou confusions et amorcer une réflexion en
profondeur à la fois sur les fondements et les finalités du droit du travail
(A). A la lumière de ces repères, il y a lieu de formuler quelques
recommandations qui pourraient être utiles dans la perspective d'une
réforme allant dans le sens d'une meilleure adaptation du droit du travail
aux mutations économiques et sociales (B).
A- Des repères à clarifier
46- L'exigence de flexibilité pour l'adaptation de la législation
sociale aux besoins de l'entreprise a souvent été liée à l'idée d'un
allègement du droit du travail pour éviter la prolifération des normes
considérée comme source d'inflation juridique. Certes, il n'est pas
difficile de trouver des exemples qui illustrent, dans ce domaine,
comme ailleurs, cette prolifération des normes étatiques ou
conventionnelles1. Mais la flexibilité d'adaptation ne doit pas aboutir à
une sorte de délégalisation ou de déréglementation se traduisant par un
effacement total de la fonction régulatrice de l'Etat.
Les termes de déréglementation, de délégalisation ou encore de
dérégulation2 ne constituent pas en réalité des concepts juridiques, mais
sont issus du vocabulaire économique et politique néo-libéral. Ils
traduisent l'idée d'une rupture radicale avec l'interventionnisme étatique,
1
Est-il aujourd'hui nécessaire, par exemple, de consacrer dans le Code du travail un chapitre aux
"vêtements de travail", imposant aux employeurs de "fournir à chaque membre de leur personnel
permanent, le 1er mai de chaque année, deux complets de travail, deux chemises, une paire de
chaussures et un couvre-chef du modèle couramment admis dans la profession" (art.333)?
2
C. f. notamment, A. SUPIOT, "Délégalisation, normalisation et droit du travail,", Dr. soc. 1984,
p. 296; du même auteur: "Déréglementation des relations de travail et autoréglementation de
l'entreprise", Dr. soc. 1989, p. 195.

26
visant à donner à l'ensemble de la législation sociale un caractère
supplétif. Certains ont même évoqué la question: ne faut-il pas "brûler
le Code du travail"?1. Même reçue comme une provocation, cette
question n'est que l'écho d'un discours qui conçoit le droit du travail,
dans son ensemble, comme un corps étranger dans les mécanismes
juridiques qui assurent le fonctionnement du système économique. Il est
apprécié alors comme un facteur qui empêche la régulation de
fonctionner ; un élément perturbateur des mécanismes du marché.
Dans ce discours, dénoncer la "réglementation" ou réclamer la
"dérégulation" implique une limitation de l'intervention de la loi à celle
de l'"Etat minimal", en réduisant l'ensemble de la législation du travail à
un dispositif non contraignant, ouvrant la voie la plus large à la volonté
des parties pour aménager leurs rapports en fonction de leurs intérêts.
C'est dire que le droit du travail est contesté en bloc, étant accusé pêle-
mêle de faire peser sur l'entreprise des contraintes trop lourdes, faisant
obstacle à la liberté de gestion et constituant ainsi la principale cause du
ralentissement de l'emploi. L'intérêt de tous serait alors de s'en
débarrasser et de faire de l'accord consenti de l'employeur avec chacun
de ses salariés pris individuellement, ou peut-être avec le collectif du
personnel de l'entreprise, la source unique en la matière.
47- Cette thèse "déréglementariste" qui procède d'une négation
totale du social, mettant en cause la fonction régulatrice de l'Etat dans
les rapports de travail, nous semble en rupture radicale avec la tradition
de notre système juridique fondé sur la recherche d'un équilibre
nécessaire entre l'économique et le social, la liberté et la sécurité,
l'efficacité et l'équité.
Cette thèse véhicule, par ailleurs, une fausse conception du droit
du travail présenté comme ayant une finalité exclusivement protectrice
des salariés face à leur employeur. C'est oublier l'ambivalence qui a
toujours marqué cette discipline juridique constituée à la fois pour
1
V. le numéro spécial de la revue Droit social, consacré à ce sujet (Juillet-août 1986).

27
répondre en partie aux intérêts des salariés, tout en prenant en compte
les besoins de l'entreprise et l'impératif d'assurer son fonctionnement
normal. Le droit du travail a toujours été, en effet, marqué par un souci
d'équilibre entre exigences de justice et de cohésion sociale, d'une part,
et impératif d'efficacité économique, d'autre part. Il reste,
ostensiblement, un droit de compromis aux fins de pacification des
relations professionnelles.
Il ne faut pas oublier, aussi, que l'une des fonctions essentielles
du droit du travail est de placer les entreprises sur un pied d'égalité face
aux charges inhérentes à la force de travail. Il s'agit de fixer les
conditions d'une concurrence loyale entre les acteurs économiques. En
réalisant une certaine égalité entre concurrents, le droit du travail
participe, ainsi, à assurer la loyauté dans le fonctionnement du marché.
Or, tout marché, loin d'être d'ordre naturel, repose sur des règles et des
principes fondateurs des échanges qui s'y déroulent.
Le marché du travail n'échappe pas à cette exigence. Il ne peut
exister en dehors du droit qui l'institue et qui organise un ajustement
nécessaire entre les intérêts économiques des employeurs et les
aspirations sociales des salariés; entre la liberté de gestion de
l'entreprise et la sécurité de la force de travail.
48- A cet égard, on assiste depuis quelques années à l'émergence
de la notion de "flexicurité"1, traduisant un changement profond dans
l'approche intellectuelle et politique du marché du travail et des
relations professionnelles. Cette notion à dimensions multiples repose
essentiellement sur l'idée de conciliation entre l'exigence de flexibilité
recherchée par l'entreprise et l'impératif de sécurité attendue par les
salariés.
1
C.f. D. GABRIELLE TREMBLAY, Flexibilité, sécurité d'emploi et flexicurité, P.U. du Quebec,
2008. A. LEFEBVRE et D. MEDA, "Performances nordiques et flexicurité : quelles relations?",
revue Travail et emploi n°113, 2008; J.L. DAYAN "Flexicurité: vers un nouveau compromis
social?", La note de veille, Centre d'analyse Stratégique n°82, novembre 2007; E. BRESSON,
Flexicurité en europe. Eléments d'analyse, Rapport au 1er ministre, République française, fév.
2008. D. MEDA, "Flexicurité: quel équilibre entre flexibilité et sécurité?", Dr. soc. 2009, p.763.

28
La notion de flexicurité a vu le jour aux Pays-Bas, à la fin des
années quatre-vingt dix, lors de la préparation d'une loi intitulée
"flexibilité et sécurité". Reprenant le contenu d'un accord entre les
partenaires sociaux, cette loi à introduit une libéralisation du recours
aux formes d'emploi flexibles, tout en offrant en contre partie des
garanties sociales nouvelles aux travailleurs précaires, notamment dans
le domaine du travail intérimaire1. Ainsi, le concept hybride de
"flexicurité" est né pour traduire en quelque sorte un compromis
permettant d'accroître à la fois la flexibilité dans la gestion de
l'entreprise et la sécurité des travailleurs.
C'est surtout l'expérience danoise qui a permis de mettre en
valeur cette idée et d'associer la notion de flexcurité à un système
cohérent reposant sur ce que certains auteurs ont dénommé le "triangle
d'or danois": une grande flexibilité du marché du travail, une protection
sociale généreuse et des politiques très actives de l'emploi et de la
formation professionnelle2.
Ce système qui a pu se développer grâce notamment à une grande
tradition de dialogue social entre les employeurs et les structures
syndicales fortement impliquées dans la vie de l'entreprise, est devenu
aujourd'hui une source d'inspiration majeure pour les analystes du
marché du travail.
La notoriété de la notion de flexicurité s'est consolidée davantage
par son usage croissant dans les instances de discussion de la
Commission européenne3. Elle est devenue, ainsi, le levier majeur de la

1
C.f. Susanne BURRI, "Evolution des relations entre emploi et protection sociale aux Pays-Bas",
in Emploi et protection sociale: de nouvelle relations?, ouv. coll. sous la direct. de Ph.
AUVERGNON, P.U de Bordeaux, 2009, p. 169.
2
C.f. J.C. BARBIER, "Apprendre vraiment du Danemark: réflexion sur le "miracle danois",
Documents du Centre d'étude de l'emploi, février, 2005; R. Boyer, La flexibilité danoise. Quels
enseignements pour la France? éd. Rue d'Ulm, 2007, P. ABRAHAMSON, "L'orientation active
de la politique sociale danoise", in Emploi et protection sociale : de nouvelles relations? op. cit.,
p. 133.
3
C.f. Commission des Communautés européennes, Vers des principes communs de flexicurité:
des emplois plus nombreux et de meilleure qualité en combinant flexibilité et sécurité,

29
stratégie adoptée par les pays de la Communauté européenne lors du
sommet de Lisbonne en 2000, puis révisée en 2005.
Dans cette stratégie, la flexicurité, loin de constituer un
programme achevé de réforme ou un modèle unique à généraliser,
apparaît plutôt comme un cadre de référence permettant à chaque Etat
membre d'entreprendre les changements adaptés aux spécificités de sa
situation et de son système de relations professionnelles.
49- Dans le même esprit s'inscrit l'approche adoptée par le BIT
qui continue depuis quelques années à mener une réflexion sur ce sujet
et à étudier la portée du concept de flexicurité dans les pays en voie de
développement, tout en mettant l'accent sur la nécessité d'adapter les
programmes de flexicurité avec l'agenda de l'OIT pour le travail décent.
Ce concept, comme celui de flexicurité, ne constitue pas en réalité une
catégorie juridique opératoire, mais traduit plutôt une aspiration ou un
objectif que l'OIT s'est donné depuis 1999 en vue d'actualiser l'esprit de
Philadelphie qui implique d'assurer la possibilité pour tous d'une
participation équitable aux fruits du progrès, et de reconnaître le droit
de chacun de se développer "dans la liberté et la dignité, dans la sécurité
économique et avec des chances égales"1.
50- L'approche de l'OIT, comme celle adoptée par la
Communauté européenne, permet aussi de constater que la recherche
d'un juste équilibre entre fléxibilité et sécurité passe nécessairement par
la promotion du dialogue social et de la négociation collective pour
associer tous les partenaires sociaux à cette démarche et créer entre eux
et les pouvoirs publics un climat de confiance dans lequel tous sont
prêts à assurer la responsabilité du changement et à définir ensemble
des mesures équilibrées et adaptées à leur contexte national spécifique.
D'où la nécessité d'une redéfinition des rôles des différents acteurs

Bruxelles, 2007. Voir aussi la résolution du Parlement européen du 29 novembre 2007 sur des
principes communs de flexicurité, J.O de l'Union européenne du 20 nov. 2008.
1
BIT, Un travail décent. Rapport du directeur général à la 87ème session de la Conférence
internationale du travail, Genève 1999, p. 3.

30
(Etat, organisations professionnelles, entreprise) en vue de développer
un système de régulation concertée où le dialogue social joue
pleinement et efficacement sa fonction comme moteur de
transformation et d'adaptation des relations professionnelles aux
mutations économiques et sociales.
Certes, l'intervention de l'Etat pour l'institution des normes
fondamentales protectrices des salariés demeure indispensable. Elle a
pour finalité, surtout, d'instaurer un ordre public permettant d'éviter que
la concurrence économique ne se fonde sur le déséquilibre social. Mais,
s'il appartient au législateur de fixer les normes-cadres exprimant les
principes et droit fondamentaux consacrés universellement, la
traduction technique de ces normes et leur adaptation aux besoins
spécifiques des différents secteurs d'activité et aux réalités mouvantes
des entreprises devraient être réalisées essentiellement par voie de
dialogue et de négociation collective.
51- La promotion du dialogue social exige, avant tout, l'existence
de structures de représentation authentiques et un esprit de collaboration
fondé sur le principe de loyauté et de concertation. La réforme du
système de représentation du personnel dans l'entreprise par la loi du 21
février 1994, consolidée par celle du 2 avril 2007, s'inscrit dans cette
voie visant à donner à ce système plus de vitalité. Mais, en dépit des
efforts des pouvoirs publics pour stimuler le développement d'une
politique sociale de l'entreprise, le système de dialogue et de
concertation entre le personnel et la direction de l'entreprise ne semble
pas fonctionner de manière efficace et satisfaisante. Ce constat est lié à
plusieurs facteur, à la lois d'ordre juridique et non juridique:
imprécision des prérogatives attribuées aux structures de représentation
des travailleurs et des obligations qui en découlent à la charge de
l'entreprise, absence d'un statut légal fixant clairement la place et le rôle
de l'organe syndical dans l'entreprise, manque d'enthousiasme des chefs

31
d'entreprise et des salariés à l'idée de dialogue et de concertation,
etc…1.
52- La négociation de branche demeure en réalité la principale
voie de dialogue social en Tunisie. Instrument d'auto-régulation et de
pacification des relations professionnelles, la négociation collective
traduit la reconnaissance des organisations syndicales et patronales
comme les représentants des intérêts collectifs de la profession et
collaborateurs de l'Etat à la réglementation des conditions de travail. Du
reste, la négociation collective permet une meilleure adaptation du droit
du travail aux mutations du marché et aux réalités économiques et
sociales en perpétuel changement.
Dans l'ensemble, l'expérience tunisienne dans ce domaine se
révèle très riche2. Toutefois, le système tunisien de négociation
collective souffre encore de certaines faiblesses, dont notamment:
- L'absence d'un cadre juridique définissant le processus de la
négociation, c'est-à-dire sa périodicité, ses modalités, la
représentativité des parties habilitées à négocier et leurs obligations
réciproques. Tous ces éléments sont indispensables pour instituer
un véritable droit de la négociation collective qui se présente
essentiellement comme un droit procédural permettant d'éviter que
les négociations soient soumises exclusivement à l'affrontement
des forces collectives et à la loi du plus fort.
- La prééminence du rôle de l'Etat intervenant dans tout le processus
de la négociation, à la fois comme l'organisateur et l'animateur,

1
Ainsi, le même constat fait à ce sujet, avant la réforme du Code du travail en 1994, semble
encore valable dans une large mesure: "Les relations de travail se limitent au sein de l'entreprise
à ce face à face d'un pouvoir patronal et d'un contre-pouvoir syndical, jaloux de leurs
prérogatives et par la seule défense de leurs intérêts corporatistes". (M. ENNACEUR,
"L'entreprise et l'environnement social", Journées de l'entreprise organisées par l'IACE,
novembre 1990).
2
C.f. notamment, M. TARCHOUNA, La négociation collective en droit tunisien, th. Paris 1986.
Du même auteur, "Négociation collective et système de relations professionnelles : quel
consensus? "In Consensus social : discours et pratiques, ouv. collectif, Association
ARFORGHE et Fondation Konard-Adenauer Stiftung, Tunis 2006, p. 149.

32
exerçant ainsi un rôle déterminant dans le déclenchement et le
déroulement des négociations.
- La centralisation excessive des négociations qui se déroulent
presque exclusivement au niveau de la branche, alors que la
négociation d'entreprise reste cantonnée dans un rôle mineur.
- Le caractère immuable et uniforme de la structure des négociation,
avec une forte prédominance des négociations salariales au
détriment des autres thèmes qui ne sont pas moins importants,
comme la politique de l'emploi, la formation professionnelle et
l'amélioration de la performance des salariés pour le renforcement
de la compétitivité de l'entreprise.
L'expérience dans la plupart des pays développés atteste,
pourtant, la nécessité de diversifier les niveaux auxquels se déroulent
les négociations collectives à mesure que ces négociations se
diversifient dans leur fonction et leur contenu. Ainsi, par exemple, les
négociations sur la productivité ou sur l'intéressement des salariés ne
peuvent être efficaces que si elles se situent principalement au niveau
de l'entreprise. En revanche, les négociations sur la politique de l'emploi
ne peuvent aboutir à des résultats satisfaisants qui si elles sont
encadrées par des accords interprofessionnels dans lesquels l'Etat et les
centrales syndicales et patronales sont appelés à jouer un rôle important.
Mais, même pour ce type de négociation, l'entreprise est appelée à être
directement impliquée, car une politique active de l'emploi ne peut être
efficace que si elle est assise sur une participation dynamique des
entreprises, en synergie avec le rôle des partenaires sociaux au niveau
interprofessionnel. En effet, une gestion prévisionnelle de l'emploi
exige une capacité pour l'entreprise d'anticiper les mutations
économiques et technologiques pour mieux gérer leur impact sur
l'évolution des compétences1.

1
M. TARCHOUNA, art. précité, p. 159.

33
A la lumière de ce qui précède, quelques recommandations
peuvent être formulées en vue d'une meilleure adaptation du droit
travail tunisien aux exigences d'une politique dynamique de l'emploi.
B- Quelques recommandations en vue d'une réforme
53- La flexibilité de l'emploi n'est pas totalement étrangère au
droit du travail tunisien. Elle est déjà consacrée relativement par un
ensemble de normes traduisant le choix des pouvoirs publics ayant opté
pour la corrélation entre les dimensions économiques et sociales comme
constante de la politique de développement. Ce choix a impliqué une
recherche de conciliation entre l'impératif d'adaptation des normes aux
besoins de l'entreprise et celui de la protection des salariés contre la
précarisation de l'emploi et l'usage excessif de la liberté de gestion du
personnel.
Mais ce constat ne doit pas conduire à nier la nécessité
d'introduire quelques corrections visant à améliorer notre système
juridique et lui donner plus d'efficacité dans un contexte mouvant.
54- Dans ce cadre, il est d'abord souhaitable de mettre fin à la
dispersion actuelle des multiples textes régissant la question de l'emploi.
Une codification du droit de l'emploi peut être envisagée, soit par
l'élaboration d'un Code de l'emploi indépendant du Code du travail, tout
en assurant l'harmonie nécessaire entre les deux, soit par l'intégration
des textes régissant la matière dans le Code du travail qui deviendrait un
Code du travail et de l'emploi. Cette deuxième solution a l'avantage de
mettre l'accent sur l'unité et la synergie entre le droit du travail et le
droit de l'emploi1.
55- Quelque soit le choix adoptée, une modernisation du Code du
travail nous semble, ensuite, nécessaire. Composé de dispositions
disparates, sans rigueur méthodologique, avec des différences de
1
V. en ce sens, M. TARCHOUNA, L'emploi et le cadre législatif des relations de travail et de la
protection sociale. Rapport inédit, présenté dans le cadre de la Conférence nationale sur
l'emploi, Mai 1998, p. 110-111.

34
terminologie injustifiées, et susceptibles parfois d'interprétations
contradictoires, notre Code du travail, actuellement en vigueur, manque
en effet beaucoup de cohérence. Une refonte constructive de ce Code
est alors souhaitable pour le rendre plus attractif, mieux adapté à
l'évolution du contexte économique et social, ce qui nécessite
d'introuire plus de rigueur, de cohérence et d'efficacité sur ces
dispositions. Il ne s'agit pas d'introduire simplement des corrections de
pure forme, touchant par exemple la formulation des textes et l'ordre
des dispositions et des divisions, mais aussi une refonte du contenu des
articles en supprimant les dispositions désuètes et en modifiant celles
dont le caractère inadéquat ou lacunaire est révélé par la pratique.
56- Dans le cadre de cette refonte, il est souhaitable d'introduire
plus de transparence dans le fonctionnement du marché du travail.
Ainsi, par exemple, il est judicieux de consolider le principe de non-
discrimination en matière d'emploi, en l'entourant par des règles
concrètes et des sanctions adéquates, sans mettre en cause la liberté
dont dispose l'employeur dans le choix de ses futures salariés qui
peuvent être sélectionnés selon des méthodes objectives assurant la
pertinence nécessaire dans les opérations de recrutement.
Il pourrait être envisagé, aussi, d'amorcer une réflexion sur le
système de placement de main-d'œuvre, qui est actuellement un
monopole de l'Etat, et de reflaîchir sur la perspective d'un allègement
des dispositions de la loi à ce sujet, en prévoyant, éventuellement, la
possibilité d'autoriser et d'organiser l'activité des intermédiaires privés
dans ce domaine comme le prévoient aujourd'hui les normes de l'OIT,
moyennant certaines garanties essentielles pour protéger les
demandeurs d'emploi contre toute forme de pratiques illicites.
La transparence du marché du travail exige aussi de moderniser
le dispositif juridique actuel en fonction de l'évolution remarquable des
formes de fourniture de main-d'œuvre. A ce sujet il est souhaitable,
d'abord, de combler les lacunes qui marquent le régime de la sous-

35
entreprise de main-d'œuvre1, en assortissant le contrat entre le
prestataire de service ou le sous-traitant et l'entreprise bénéficiaire d'une
garantie financière, comme c'est le cas dans plusieurs systèmes
étrangers. Ce mécanisme est de nature à encourager les entreprises à
recourir à cette forme d'externalisation de l'emploi, tout en protégeant
plus efficacement les salariés et la caisse de sécurité sociale face au
risque d'insolvabilité du sous-entrepreneur.
Cette modernisation du dispositif juridique en matière de
fourniture de main-d'œuvre doit être complétée, ensuite, par l'institution
d'un statut claire des entreprises de travail temporaire permettant de
concilier l'utilité économique et sociale de cette forme d'emploi avec
l'impératif d'une protection minimale des salariés concernés, en
incriminant notamment le marchandage et le prêt illicite de main-
d'œuvre.
57- Par ailleurs, il serait souhaitable aussi de moderniser le
régime du temps de travail, ce qui nécessite d'assouplir le dispositif
légal en la matière, pour permettre à l'outil conventionnel de mieux
répondre à la diversité des situations dans les différents secteurs et
entreprises et en introduisant, notamment, des dispositions permettant
d'adopter des systèmes d'annualisation et d'individualisation de l'horaire
du travail à travers des mécanismes adaptés à la réalité économique et
sociale. Cette modulation du temps du travail peut présenter, en effet,
des avantages tant pour les entreprises que pour les salariés. Mais elle
ne peut se concevoir qu'en termes de compromis entre leurs intérêts
respectifs. Sa mise en place doit s'accompagner alors de certains ajouts
comme l'amélioration du salaire de base pour compenser la perte du
paiement des heures supplémentaires.
De même, il serait nécessaire d'introduire de nouvelles
dispositions pour promouvoir le recours au travail à temps partiel en le
rendant économiquement et socialement plus attractif, et ce par des
1
Institué par les articles 28, 29 et 30 du C.T.

36
incitations financières pour les entreprises concernées, notamment sous
forme d'allègement des charges sociales, et des garanties pour les
salariés en vue de neutraliser l'impact négatif de cette forme d'emploi
sur leurs droits en matière de prestations sociales.
58- Une réforme du système de rémunération, qui est en rapport
direct avec la politique de l'emploi, pourrait être aussi envisagée dans le
sens d'une plus grande souplesse pour assurer son adaptation aux
contraintes économiques, aux exigences de la compétitivité des
entreprises et de performance des salariés.
Il y a lieu, surtout, d'inciter les partenaires sociaux à repenser
l'outil conventionnel régissant le système des primes et indemnités en
vue d'activer sa fonction incitatrice à la production et au développement
des performances des salariés. En réalité, l'amélioration de la
productivité constitue une exigence majeure pour renforcer la
compétitivité de nos entreprises et permettre à notre économie
d'atteindre un niveau plus élevé de croissance1. Les pouvoirs publics
sont d'ailleurs conscients de cette exigence et de la nécessité de
renforcer le rôle de tous les partenaires sociaux, et notamment celui de
l'entreprise, dans l'amélioration de la productivité, dans un esprit de
dialogue, de confiance réciproque et de transparence2.
A cet effet, la mise en place d'un système de fixation des normes
de production, basé sur des critères clairs et objectifs, est devenue une
exigence incontournable. Du reste, les négociations salariales
gagneraient à être progressivement décentralisées de façon à réhabiliter
le rôle de l'entreprise dans ce domaine.

1
La Tunisie a réalisé au cours des dix dernières années une croissance de 5% dont 43%
proviennent de l'amélioration de la productivité globale. Mais, notre pays ambitionne de réaliser
une moyenne de croissance dépassant les 6% par an pour relever le défi de l'emploi, ce qui
nécessite l'accroissement de la contribution de la productivité à 50% au moins.
2
C'est dans ce cadre que s'inscrit le dialogue national sur la productivité organisé sur instruction
du Président de la République au cours du 1er semestre 2009, ayant débouché sur la Consultation
nationale sur la productivité tenue le 28 juillet 2009.

37
59- Une amélioration du droit du licenciement nécessite aussi
d'introduire quelques corrections touchant, notamment, le régime du
licenciement pour motif économique. Il y a lieu, ainsi, de préciser la
notion de licenciement pour motif économique ou technologique et de
définir les situations susceptibles de justifier le recours à cette forme de
licenciement.
De même, il serait envisageable de réviser la procédure de
contrôle administratif applicable en la matière en faisant intervenir des
instances spécialisées dans l'analyse du marché de l'emploi qui
donneraient leur avis sur le projet de licenciement et les mesures
d'accompagnement adaptées à la situation de l'entreprise, tout en
associant les représentants des travailleurs, dans le cadre de la
commission consultative d'entreprise, dans la détermination et la mise
en œuvre de ces mesures1. A cet égard, il serait judicieux, d'ailleurs, de
spécifier les attributions de la commission consultative d'entreprise en
matière de gestion prévisionnelle de l'emploi et de l'impliquer
activement dans les programmes de formation visant à faciliter la
reconversion et le reclassement des salariés exposés au licenciement
pour motif économique ou technologique.
En revanche, il serait souhaitable de reconsidérer le rôle attribué
à la Commission consultative d'entreprise en matière disciplinaire en
vue de permettre à cette structure de jouer pleinement et efficacement
sa fonction essentielle comme structure de dialogue et de coopération
fructueuse entre la direction de l'entreprise et son personnel.
Le régime d'indemnisation du licenciement abusif gagnerait aussi
à être révisé en introduisant des dispositions moins contraignantes,
tenant compte notamment de la situation spécifique des petites
entreprises qui sont souvent plus vulnérables face aux contraintes
économiques et aux aléas du marché. Elles ne devraient par alors être

1
A titre de comparaison, les législations européennes font de la consultation des représentants du
personnel une pièce maîtresse de la procédure de licenciement économique.

38
soumises au même traitement juridique, en matière d'indemnisation du
licenciement, que celui des entreprises de grande taille. Cette démarche
réaliste est de nature à favoriser le développement des petites
entreprises appelées à jouer un rôle plus dynamique en matière
d'emploi1.
60- Mais au-delà de toute réforme souhaitée du dispositif
juridique, c'est surtout une prise de conscience collective de la part des
acteurs sociaux des défis auxquels s'affronte aujourd'hui l'entreprise
dans un contexte mouvant où elle est appelée à s'adapter de manière
constante aux changements liés aux aléas du marché. Cette adaptation
n'est pas seulement technique ou financière, mais aussi, et surtout, une
adaptation des hommes impliquant une responsabilité partagée qui doit
être assumée dans un esprit de concertation et de compromis, en vue de
réaliser l'équilibre nécessaire entre les différents intérêts en présence et
de réhabiliter l'entreprise comme cellule principale de production, de
création des richesses et d'emploi. L'entreprise est une ressource pour
les hommes, mais les hommes doivent aussi être une ressource pour
l'entreprise.
Novembre 2009

1
V. Le rapport de la Banque mondiale sur la stratégie d'emploi dans la république tunisienne qui
a révélé que, par comparaison à d'autres pays, le rôle des petites entreprises dans la création
d'emploi est resté, en Tunisie, relativement faible. (op. cit., p. 71 et s.).

39
LES DROITS FONDAMENTAUX AU TRAVAIL
EN TUNISIE A LA LUMIERE DES NORMES
DE L’OIT

Nouri MZID
Professeur à l’Ecole Supérieure
de Commerce de Sfax

1- L’interface complexe entre la mondialisation et la promotion


des normes fondamentales liées au travail suscite partout une attention de
plus en plus grande. Il s’agit d’un thème de réflexion d’une actualité
brûlante 1. En effet, à une époque où la situation contractuelle du salarié
ne cesse de devenir précaire, ses droits fondamentaux méritent d’être
encore plus affirmés et consolidés.

Les débats menés au niveau international sur ce sujet témoignent


d’un soutien général à l’égard de la promotion des droits fondamentaux
au travail et de la reconnaissance du caractère indispensable d’améliorer
la gouvernance sociale dans le cadre du développement durable.

2- Sur ce plan l’organisation internationale du travail (OIT) a joué


un rôle précurseur dans la promotion des normes fondamentales du
travail 2, comme la liberté du travail, la liberté syndicale et le droit à la
négociation collective. Ces normes figurent déjà dans le préambule de la

1
Sur ce sujet v. notamment : M. HANSENNE, « La dimension sociale du commerce
international », Dr. Soc. 1994, p. 839 ; G. SPYROPOULOS, « Encadrement social
de la mondialisation de l’économie », Dr. Soc. 1996, p. 551 ; A. JEAMMAUD,
« Les droits du travail à l’épreuve de la mondialisation », Dr. Ouv. Juin 1998,
p. 240 ; M. BONNECHERE, « la reconnaissance des droits fondamentaux comme
condition du progrès social », ibid. p. 249 ; Les échanges internationaux et les
normes fondamentales du travail, OCDE, Paris, 2000 ; La dimension sociale dans
la mondialisation de l’économie, n° sp. de la revue de Droit de l’Université libre de
Bruxelles, vol. 23-2001- 1er semest., éd. Bruyliant, M. ENNACEUR, « Le droit du
travail à l’épreuve de la mondialisation », Revue tunisienne de droit social, n° 8-
2001, p. 12.
2
Cf. M. ENNACEUR, « Droit de l’homme et droit international du travail : l’apport
de l’OIT au développement des droits de l’homme », Revue tunisienne de droit

29
constitution de l’OIT, créée en 1919, et dans la déclaration adoptée en
1944 à Philadelphie, qui est incorporée dans cette constitution. Plus
récemment, une déclaration relative aux principes et droits fondamentaux
au travail a été élaborée par l’OIT en 1998 3. Elle se présente comme une
réponse de cette organisation au défi de la mondialisation de l’économie.

3- Il convient de rappeler à cet égard que, depuis les années 1990,


certains pays développés ont soutenu l’idée d’une clause sociale
impliquant des sanctions économiques à l’encontre des pays qui ne
respectent pas les normes fondamentales du travail. Mais cette position a
été vivement contestée par la plupart des pays en voie de développement
qui y ont vu un protectionnisme déguisé et une tentative d’introduire dans
les échanges internationaux des restrictions au nom du respect des
normes du travail 4.

Les débats sur ce sujet ont débouché finalement sur l’adoption par
l’organisation mondiale du commerce (OMC), suite au sommet de
Singapour (1996), d’une déclaration prévoyant, d’une part, que l’OIT est
l’organe compétent pour établir les normes du travail et, d’autre part, le
rejet de l’usage de ces normes à des fins protectionnistes.

Il est utile de mentionner aussi que, lors du sommet mondial pour


le développement social, tenu à Copenhague en mars 1995, les chefs
d’Etat et de Gouvernements ont pris l’engagement de défendre les droits
et intérêts élémentaires des travailleurs et de promouvoir librement le
respect des conventions pertinentes de l’OIT dont celles ayant trait à
l’interdiction du travail forcé et du travail des enfants, à la liberté

social n° 7-1995, p. 31 ; Les normes internationales du travail, une approche


globale, BIT 2002.
3
Cf. H. KELLERSON, « La déclaration de 1998 de l’OIT sur les principes et droits
fondamentaux : un défi pour l’avenir », Revue internat. du travail, vol. 137, 1998,
n° 2, p. 243.
4
Sur ce sujet v. M. HANSENNE, art. préc., M. MAINDRAULT, « Les aspects
commerciaux des droits sociaux et des droits de l’homme au travail », Dr. soc.
1994, p. 850, G. CAIRE, « Normes de travail et commerce international », in
Travail, emploi et droits de l’homme : le défi des échanges internationaux,
publication de l’Univ. Paris x Nanterre, 1995, H. KOTRANE, « Dimension sociale
de la mondialisation de l’économie, la clause sociale, vue d’en bas, »Revue
tunisienne de droit social n° 8, 2001, p. 36.

30
d’association, au droit de s’organiser et au droit de négociation
collective, ainsi qu’au principe de non-discrimination.

4- C’est sur cette toile de fond que la déclaration de l’OIT de


1998 a été élaborée. Le préambule de cette déclaration reprend certains
points de la constitution de l’OIT et réaffirme le caractère immuable des
principes et droit fondamentaux contenus dans cette constitution en vue
de la promotion de leur application universelle.

La même déclaration rappelle, dans son paragraphe 1er, qu’en


adhérant librement à l’OIT, les Etats membres acceptent les principes et
droits énoncés dans sa constitution. Le paragraphe 2 ajoute que
l’ensemble des Etats membres, même lorsqu’ils n’ont pas ratifié les
conventions en question, ont l’obligation de « respecter, promouvoir et
réaliser de bonne foi et conformément à la constitution, les principes
concernant les droits fondamentaux qui sont l’objet desdites conventions,
à savoir :
a) la liberté d’association et la reconnaissance effective du droit
de négociation collective ;
b) l’élimination de toutes les formes de travail forcé ou
obligatoire ;
c) L’abolition effective du travail des enfants ;
d) L’élimination de la discrimination en matière d’emploi et de
profession ».
Au moment de l’adoption de la déclaration, sept conventions
internationales étaient considérées comme fondamentales: la convention
n° 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical (1948), la
convention n° 98 sur le droit d’organisation et de négociation collective
(1949), la convention n° 29 sur le travail forcé (1930), la convention n°
105 sur l’abolition du travail forcé (1957), la convention n° 138 sur l’âge
minimum au travail (1973), la convention n° 100 sur l’égalité de
rémunération (1951) et la convention n° 111 concernant la discrimination
en matière d’emploi et de profession (1958). Y a été ajoutée depuis la
convention n° 182 sur les pires formes de travail des enfants (1999).

5- En se référant à ces normes, il convient d’analyser dans quelle


mesure le droit tunisien consacre-t-il ce que l’on appelle aujourd’hui les
droits fondamentaux au travail. Cette question revêt une importance

31
capitale à une étape où on assiste à l’intégration de la Tunisie dans le
processus de la mondialisation, suite à son adhésion à l’OMC et la
ratification de l’accord d’association et de partenariat avec l’Union
Européenne en 1995. Ce contexte ayant rendu irréversible l’orientation
de l’économie vers la libéralisation et le renforcement de la fonction du
marché, donne à notre sujet une dimension particulière, en partant de
l’idée que toute croissance économique soutenue ne peut se passer de
cohésion sociale, ce qui implique le respect des droits fondamentaux au
travail 5.

6- En réalité le concept de « droits fondamentaux » ne fait pas


l’objet d’une définition juridique rigoureuse. Bien qu’ils fassent l’objet
d’une reconnaissance constitutionnelle6, les droits fondamentaux ne sont
pas une catégorie à part de droits. Ils indiquent plutôt des limites
infranchissables ainsi que des directions à suivre 7. Ils assurent aussi la
cohérence d’un ordre juridique et marquent son identité. En effet, ce qui
est fondamental est ce qui sert de base, de fondement, c'est-à-dire qui
soutient l’ensemble de l’édifice 8. Le qualificatif fondamental justifie
ainsi une priorité sur d’autres éléments et une protection juridique
renforcée.

5
V. le discours du Président de la République devant la 82ème session de la
conférence internationale du travail (Genève, 8 juin 1995) dans lequel il a mis
l’accent sur « l’interdépendance étroite entre les réformes économiques et les
réformes sociales, ainsi qu’entre la démocratie, le développement et les droits de
l’homme ; l’homme étant à la fois la finalité et l’instrument de toute mutation
réelle ». Le texte de ce discours est publié dans la Revue tunisienne de droit social,
n° 7-1995, p. 11 et s..
6
V. l’art. 5 de la constitution : « La République Tunisienne garantit les libertés
fondamentales et les droits de l’homme dans leur acception universelle, globale,
complémentaire et interdépendante ».
7
M. DELMAS MARTY, introduction à l’ouvrage collectif « Libertés et droits
fondamentaux », direct M. DELMAS MARTY et C. Lucas DE LEYSSAC, éd.
Seuil, points, 1996. V. aussi F. TERRE, « Sur la notion des droits et libertés
fondamentaux » in Droits et libertés fondamentaux ; sous la direction de R.
CABRILLAC, M.A. FRISON-ROCHE et Th. REVET, Dalloz, 5ème éd. 1999,
p. 11.
8
A. AMOR, Rapport introductif in Actes des premières journées scientifiques du
réseau Droits fondamentaux ( tenues à Tunis du 9 au 12 oct. 1996), publiées sous la
direction de J.Y. MORIN, Bruxelles, 1997, p. 31.

32
On ajoute que souvent la notion de droits fondamentaux renvoie à
celle de droits de l’homme 9. Ainsi, on a pu affirmer qu’« on assiste à un
tropisme entre droit du travail et droits de l’homme, qui impose comme
un impératif catégorique d’installer la problématique des droits de
l’homme au centre de la régulation des relations de travail »10.

Mais, on n’envisage ici que les droits fondamentaux reconnus au


travailleur subordonné, en sa qualité de salarié, et ce par référence aux
normes de l’OIT. Ce sont des droits qui ne s’adressent pas à l’homme
isolé, abstrait, comme c’est le cas pour les droits civils et politiques, mais
à l’homme concret, situé dans son milieu économique et social.

7-A la lumière de ces précisions, on peut considérer que les droits


fondamentaux au travail sont ceux qui déterminent l’existence et
l’exercice des autres droits sociaux susceptibles d’être reconnus à tout
travailleur : « sans les droits sociaux fondamentaux il n’y a pas de droit
du travail »11. Dans ce cadre, la liberté du travail revêt une importance
particulière. Elle détermine largement l’accès à l’emploi qui apparaît
comme un moyen indispensable d’assurer la sauvegarde de la dignité de
la personne humaine (I). Mais, en droit du travail, le salarié n’est pas
seulement saisi en tant que force de travail. Il est aussi membre d’un
corps social animé par le souci de forger une identité collective. D’où la
consécration d’un ensemble de libertés et droits exercés collectivement.
La liberté syndicale est l’archétype de ces libertés et droits fondamentaux
spécifiques aux travailleurs. Elle se présente comme une liberté-condition
en ce sens qu’elle conditionne elle-même d’autres droits collectifs,
comme le droit de grève et le droit à la négociation collective, permettant
de créer des aires d’autonomie qui confèrent aux salariés la qualité de
sujets libres dont ils sont dépouillés au plan individuel en raison de leur
état de subordination. Ce passage de l’individuel au collectif est
indispensable pour jeter les bases d’une « démocratisation » des rapports

9
V. A. AMOR, op.cit., p. 31, F. TERRE, op.cit., p. 11.
10
J.M. VERDIER, « En guise de manifeste : le droit du travail, terre d’élection pour
les droits de l’homme » in Mélanges à l’honneur de J. SAVATIER, éd. PUF 1992,
p. 430, V. aussi M. TARCHOUNA, « Problématique des droits de l’homme en
droit du travail », Revue tunisienne de droit social n° 7, 1995, p. 53.
11
M. BONNECHERE, art. préc. P. 249.

33
du travail et instituer des pouvoirs compensateurs favorisant l’expression
d’une identité collective des salariés (II).

I- L’ACCES A L’EMPLOI, FACTEUR DE DIGNITE SOCIALE

8-La dignité de la personne humaine est affirmée comme un


principe fondamental, d’une reconnaissance quasi-universelle 12, voire
comme valeur suprême qui relève du droit naturel. C’est de l’essence de
l’homme dont il est question : sa dignité exige qu’il ne soit pas traité
comme un moyen, ou un objet, mais comme une fin en soi 13, ou plutôt
comme sujet, en raison même de sa qualité d’être humain.

Il ne s’agit pas là seulement de principe moral, ou de valeur


éthique et abstraite. La dignité de la personne humaine s’impose aussi
aujourd’hui dans l’ordre juridique comme « un concept nouveau »14,
ayant une base constitutionnelle certaine 15.

9- Le principe de dignité trouve en droit du travail un espace


d’application privilégié 16. La législation sociale a, en effet, comme

12
Ce principe est consacré par plusieurs normes internationales parmi lesquelles
figure en premier lieu la déclaration universelle des droits de l’homme qui
proclame solennellement dans son préambule « la reconnaissance de la dignité
inhérente à tous les membres de la famille humaine », et affirme dans son article 1er
que « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droit ». Même
s’il s’agit d’un document dépourvu de force contraignante, cette déclaration a une
valeur morale considérable et exprime des principes universellement reconnus,
comme le principe de dignité.
13
V. en ce sens KANT, Fondement de la métaphysique des mœurs, cité par A.
LALANDE in Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, PUF., 9ème
éd. 1962, p. 236.
14
B. EDELMAN, « La dignité de la personne humaine, un concept nouveau », D.
1997, I, 185. V. aussi, La dignité de la personne humaine, sous la direction de M.L.
PAVIA et Th. REVET, coll. Etudes jurid., éd. Economica, 1999.
15
V. l’art. 5 de la Constitution Tunisienne qui annonce que la République « œuvre
pour la dignité de l’Homme et le développement de sa personnalité ».
16
Cf. Th. REVET, « La dignité de la personne humaine en droit du travail », in la
dignité de la personne humaine, op.cit., p. 137 ; D. ASQUINAZI-BAILLEUX,
« Droit à l’emploi et dignité », in Ethique, Droit et dignité de la personne, Mélanges
Christian BOLZE, éd. Economica, 1999, p. 123.

34
finalité première d’écarter les formes d’exploitation qui réduisent le
travail humain à une chose, à une marchandise.

En réalité, travail et dignité de la personne humaine entretiennent


des relations aussi étroites qu’ambivalentes 17. D’une part, le travail
menace la dignité de l’homme. Il est facteur d’indignité en ce sens qu’il
est contrainte et aliénation qui rapproche l’homme de la machine, de la
chose 18. Mais, d’autre part, le travail participe de la dignité de la
personne. Il contribue à dessiner ce qui fait l’« humanité » de l’homme. Il
est le socle qui lui permet d’être reconnu, le fondement de sa citoyenneté
sociale. A la dignité par le travail, s’ajoute la dignité dans le travail. Le
travail est, si l’on peut dire, « dignifié » dans la mesure où il est devenu
support de droits : droit à la santé, droit à la sécurité économique, droit au
repos, droits liés à l’identité collective des travailleurs…

10- Mais il s’agit d’un support éminemment fragile puisqu’il


demeure tributaire de l’existence d’un emploi et de sa conservation.
Or, dans un système libéral, le travail est avant tout une liberté 19. Elle
implique la faculté juridique de choisir librement son activité (A).
Conformément à cette conception, l’Etat serait appelé à laisser le marché
du travail faire librement son office. Pourtant, il n’y a pas de marché sans
droit. C’est le cas particulièrement du marché du travail, lieu décisif pour
la mobilisation de l’activité humaine 20. Il a toujours été soumis à une
action de régulation plus ou moins poussée des pouvoirs publics. Cette
régulation a comme objectif essentiel de faciliter l’accès au marché du
travail pour toute personne à la recherche d’un emploi, à travers une
politique active et dynamique impliquant la mise en place d’instruments
propres à assurer la possibilité matérielle de travailler (B).

17
Th. REVET, art. préc., p. 137.
18
Cf. A. SUPIOT, Critique du droit du travail, Coll. Les voies du droit, PUF 1994,
p. 68 « Dans la relation du travail, le travailleur, à la différence de l’employeur, ne
risque pas son patrimoine, il risque sa peau ».
19
V.J. PELISSIER, « La liberté du travail », Dr. Soc. 1990, p. 19, A. SUPIOT, « Le
travail, liberté partagée ». Dr. Soc. 1993, p. 715, Th. REVET, « La liberté du
travail » in Libertés et droits fondamentaux, sous la direction de R. CABRILLAC,
M.A. FRISON-ROCHE et Th. REVET, Dalloz 5ème éd. 1999, p. 563.
20
Cf. F. GAUDU, « L’organisation juridique du marché du travail », Dr. Soc. 1992,
p. 941, A. SUPIOT « Du bon usage des lois en matière d’emploi », Dr. Soc. 1997,
p. 229.

35
A- La faculté juridique de travailler

11-Traditionnellement, la liberté du travail se présente comme


une variante de la liberté de l’activité économique ou liberté
professionnelle. Elle implique le droit de négocier son travail et de
choisir son activité, ce qui participe du libéralisme tant économique que
politique.

12- En plaçant le rapport de travail sous l’égide de la liberté


contractuelle, la liberté du travail implique, surtout, l’interdiction du
travail forcé ou obligatoire, comme le prévoient les conventions de
l’OIT n° 29 et 105. Ces deux instruments imposent aux Etats concernés
de supprimer le travail forcé, sous toutes ses formes, en le définissant
comme étant « tout travail ou service exigé sous la menace d’une peine
quelconque et pour lequel l’individu ne s’est pas offert de plein gré » 21.

13- La Tunisie a ratifié ces deux conventions depuis les premières


années de l’indépendance 22. Cependant, on doit relever les difficultés qui
étaient suscitées par le décret-loi n° 62-17 du 15 août 1962 sur le travail
rééducatif et par la loi n° 78-22 du 8 mars 1978 sur le service civil. Ces
deux textes ont été jugés contraires aux dispositions des conventions n°
29 et 105 par la commission de contrôle de l’application des conventions
et recommandations de l’OIT 23. En effet, comme l’avait relevé la
commission, les mesures de travail rééducatif et de service civil étaient
décidées par des autorités extra-judiciaires et ne s’apparentaient guère
aux « mesures de sûreté » telles que définies en droit pénal.

Il a fallu attendre la promulgation de la loi n° 95-9 du 23 janvier


24
1995 pour abroger les dispositions du décret-loi du 15 août 1962 et de

21
Art. 2, parag. 1 de la convention n° 29.
22
V. la loi n° 58-138 du 23 décembre 1958 portant ratification de la convention n° 105
(JORT n° 102-103, 23-26 déc. 1958) et la loi n° 62 – 51 du 23 novembre 1962
portant ratification de la convention n° 29 (JORT n°59 des 23-27 novembre 1962).
23
Cf. Hatem KOTRANE, La Tunisie et le droit au travail, coll. La Tunisie et les droits
de l’homme, éd. SAGEP, 1992, p. 23.
24
JORT n° 9 du 31 janvier 1995.

36
la loi du 8 mars 1978 et supprimer ainsi les mesures de travail rééducatif
et de service civil.

14- Une autre difficulté a été suscitée par le régime du service


national qui était réglementé par la loi n° 89-51 du 14 mars 1989,
aujourd’hui abrogée et remplacée par la loi n° 2004-1 du 14 janvier 2004
25
. La loi du 14 mars 1989, dans son article 3, prévoyait que les appelés
au services national « peuvent, à l’issue d’une formation militaire de base
(…), être dirigés soit au titre d’une affectation collective dans les forces
de sécurité intérieure et dans les unités de développement, soit au titre
d’une affectation individuelle dans l’administration ou les entreprises ou
dans le cadre de la coopération technique… ». Or, selon la commission
de contrôle de l’application des conventions et recommandations de
l’OIT, dans son rapport de 1991, de telles affectations ne sont pas
admises, à la lumière de la convention n° 29, dans la mesures où elles
ne présentent pas « un caractère purement militaire », comme l’exige
cette convention 26. La commission a rappelé aussi qu’aux termes de la
convention n° 105, il est interdit de recourir aux travaux obligatoires à
des fins de développement économique 27.

Depuis la réforme du service national, introduite par la loi du 14


janvier 2004, le législateur ne parle plus d’affectation à des fins de
développement économique. Mais il prévoit toujours la possibilité pour
les appelés d’être affectés en dehors des unités des forces armées pour
accomplir un service « visant à répondre aux besoins de la défense
globale et aux impératifs de la solidarité nationale »28. Or, de telles
affectations ne semblent pas avoir un caractère purement militaire, et
risquent donc d’être considérées comme étant non conformes aux
dispositions de la convention n° 29.

25
JORT n° 5 du 16 janvier 2004.
26
Art. 2, parag.2, a) de la convention n° 29.
27
Art. 1, b) de la convention n° 105.
28
Art. 3 de la loi du 14 janvier 2004.

37
15- Abstraction faite des difficultés mentionnées, le principe de la
liberté du travail demeure, en droit tunisien, largement consacré 29. Ainsi,
le contrat de travail est fondé sur le principe de la liberté contractuelle, ce
qui exclut toute forme de travail forcé au sens des normes internationales.
Du reste, le principe de la liberté du travail est pénalement protégé 30.

16- Mais si le principe est la liberté d’accès au marché du travail,


ce principe connaît naturellement certaines restrictions légales, liées à des
considérations d’ordre public. C’est le cas notamment de l’interdiction
de l’emploi des enfants au dessous de l’âge légal.

La déclaration de l’OIT de 1998 parle de « l’abolition effective du


travail des enfants ». Les conventions internationales relatives à ce sujet
imposent surtout le respect de l’âge minimum d’admission à l’emploi 31.
Ainsi, selon la convention n° 138, adoptée par l’OIT en 1973, l’âge
minimum d’admission à l’emploi ne doit pas être inférieur à l’âge auquel
cesse la scolarité obligatoire, ni en tout cas à 15 ans. Un âge supérieur de
18 ans est prévu pour les travaux insalubres ou dangereux.

La convention n° 138 n’exige pas de prendre des mesures pour


éliminer le travail des enfants dans un délai déterminé. Elle vise plutôt à
améliorer progressivement la politique des Etats dans ce domaine, en
fonction du contexte national de chaque pays. Mais certaines formes de
travail des enfants ne peuvent être tolérées et, par conséquent, ne
sauraient faire l’objet d’une élimination progressive.

Pour cette raison, la convention de l’OIT n° 182, adoptée en 1999,


est venue interdire les pires formes de travail des enfants. Elle impose à
tout Etat l’ayant ratifiée de « prendre des mesures immédiates et efficaces
pour assurer l’interdiction et l’élimination des pires formes de travail des

29
Ainsi, même lorsque la loi prévoit la possibilité de recourir à la peine de travail
d’intérêt général, l’inculpé reste libre de refuser un tel travail, auquel cas le tribunal
prononcera les autres peines prévues par la loi ( Art. 15 ter du CP).
30
V. les articles 136 et 137 du CP et l’article 388 du CT. C.f., Z. ESSAFI, La
protection pénale de la liberté du travail en droit tunisien (en arabe), Mém. DEA,
Fac. de Droit et des Sc. Pol. de Tunis 1980-1981.
31
Cf. T. CARON, « Protection des enfants et des adolescents », in les normes
internationales du travail, une approche globale, BIT 2002, p. 187.

38
enfants et ce, de toute urgence » 32. Cette convention énumère en détails
les types de travail qui sont interdits aux enfants et qui comprennent
notamment des formes d’esclavage et pratiques analogues, la prosti-
tution, la production de spectacles pornographiques et les travaux
susceptibles de nuire à la santé, à la sécurité ou à la moralité de l’enfant.

17- La Tunisie a ratifié les deux conventions n° 138 et 182 33. Les
dispositions du code du travail sont d’ailleurs généralement conformes
aux normes internationales dans ce domaine 34. Ainsi, l’article 53 du CT
pose comme règle générale l’interdiction de l’emploi des enfants de
moins de 16 ans, ce qui correspond à l’âge de scolarité obligatoire 35.
L’article 58 du CT prévoit aussi que l’âge minimum d’admission au
travail ne peut être inférieur à 18 ans « dans n’importe quel type de
travail susceptible, de par sa nature ou les circonstances dans lesquelles il
est exécuté d’exposer la santé, la sécurité ou la moralité des enfants au
danger ». De même, le code de la protection de l’enfant prévoit plusieurs
mesures qui visent à protéger l’enfant contre des situations qui menacent
sa santé ou son intégrité physique ou morale. L’article 20 de ce code
mentionne l’exploitation économique parmi ces situations.

18- Pourtant, en Tunisie, comme ailleurs, on ne saurait prétendre


que le phénomène de l’exploitation économique des enfants est
totalement éliminé. Cette observation s’impose surtout pour les travaux
domestiques où une loi ancienne 36, encore en vigueur, autorise d’engager
des enfants à partir de l’âge de 14 ans. La même observation s’impose

32
Art. 1er de la convention n° 182.
33
V. la loi n° 95-62 du 10 juillet 1995 portant ratification de la convention
internationale n° 138 (JORT n° 56 du 14 juillet 1995) et la loi n° 2000 – 1 du 24
janvier 2000 portant ratification de la convention n° 182 (JORT n° 8 du 28 janvier
2000).
34
Sur le statut de l’enfant en droit du travail tunisien V. M. TARCHOUNA, « La
protection des mineurs en droit du travail tunisien » (en arabe), RJL 1994 n° 4, p. 7,
N. MZID, « La protection de l’enfant en droit du travail tunisien », Rev. Etudes
Juridiques n° 4, 1995-1996, p. 65.
35
V. les disposition de la loi n° 91-65 du 29 juillet 1991 relative au système éducatif
(Art. 7), JORT n° 55 du 6 août 1991. On doit observer que le code du travail
introduit une certaine souplesse concernant l’âge minimum d’amission à l’emploi
(V. les art. 53-2 à 57 CT).
36
Loi n° 65-25 du 1er juillet 1965, JORT n° 35 du 2 juillet 1965.

39
concernant le secteur informel 37 où l’emploi des enfants au dessous de
l’âge légal constitue aussi un phénomène inquiétant à cause de l’absence
d’un contrôle efficace. Le système de contrôle administratif effectué par
les services de l’inspection du travail semble en effet subir les
interactions du contexte économique et social, dominé aujourd’hui par le
souci des pouvoirs publics d’inciter à l’embauchage qui s’effectue parfois
au détriment de la qualité de l’emploi.

B- La possibilité matérielle de travailler

19- « Un homme n’est pas pauvre parce qu’il n’a rien, mais parce
qu’il ne travaille pas »38. Cette citation de Montesquieu désigne le travail
comme la seule véritable richesse. Or l’existence d’une possibilité
matérielle de travailler est aujourd’hui plus qu’impérieuse. Pourtant, le
« droit au travail » est souvent affirmé comme étant un droit fondamental
de l’homme 39. Ainsi, la constitution tunisienne fait allusion, dans son
préambule, au « droit des citoyens au travail ».

Mais cette notion, très générale dans sa formulation, pose des


difficultés quand à la détermination de sa nature juridique incertaine. Le
droit au travail serait-il une simple « enflure phrasé-ologique » ? 40. Tout
droit suppose normalement une obligation corrélative. Parler du droit au
travail suppose qu’il existe une personne tenue d’une obligation
d’emploi. Or, une telle obligation n’a pas été édictée par le droit positif.
Certains auteurs n’hésitent pas alors à affirmer que le droit au
travail « demeure dénué de toute consistance juridique »41.

37
V. A. B’CHIR, « Le secteur informel du point de vue de l’emploi des enfants :
secteur de socialisation ou espace criminogène ? », Revue Travail et
Développement, 1990, n° 15, p. 85.
38
Montesquieu, L’esprit des lois, Livre XXII, Flammarion 1979, p. 134-135.
39
Art. 23 de la déclaration universelle des droits de l’homme. Cf. G. LYON-CAEN,
« Le droit au travail », in Les sans-emploi et la loi, ouv. Coll. Ed. Calligrammes,
1987, p. 203.
40
P. ROUBIER, Droits subjectifs et situation juridiques, Dalloz 1963, p. 48.
41
J. RIVERO, Liberté du travail, Encyclopédie Dalloz, répertoire de droit social et de
droit du travail, 1961, t.2 n° 16, V. aussi J. SAVATIER, Liberté du travail,
Encyclopédie Dalloz, Travail, 1991, n° 18.

40
Cependant, la majorité des auteurs y voie la marque d’un objectif
de valeur constitutionnelle, ayant des incidences juridiques 42. Ces
incidences se manifestent notamment au niveau de l’action de l’Etat sur
le marché du travail en vue d’introduire une plus grande rationalité sur
son fonctionnement. Ainsi, l’Etat est appelé à intervenir pour poser les
conditions propices à assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un
emploi. La liberté du travail risque d’être en effet une liberté formelle,
voire dérisoire, si celui qui cherche à travailler n’a pas les moyens
matériels pour exercer effectivement ce droit.

20- La possibilité matérielle de travailler implique, avant tout, une


certaine égalité au niveau de l’accès à l’emploi, ce qui justifie
l’interdiction des pratiques discriminatoires intolérables sur le plan de
la dignité humaine. En effet, la discrimination apparaît comme une
entorse au principe d’égalité. Mais, la notion d’égalité n’exclut pas toute
différence de traitement. Une telle différence de traitement ne
devient constitutive de discrimination que si elle apparaît
illégitime. « Discriminer, ce n’est pas traiter moins bien, c’est établir des
distinctions qui tombent sous le coup d’une disposition du droit
positif »43.

Dans les rapports de travail, le principe de non-discrimination est


un principe fondamental au sens de la déclaration de l’OIT de 1998. Il est
consacré aussi bien par des normes internationales que par le droit
interne.

21-Au niveau international, il y a lieu de se référer principalement


aux deux conventions de l’OIT n° 100 et 111, ratifiées par la Tunisie 44.
La première convention concerne spécifiquement la question de l’égalité

42
C.f., A. BENOIT, Droit de l’emploi, Presses Univ. De Gronoble 1995, G. LYON-
CAEN, Les libertés publiques et l’emploi, La documentation française, 1992, n° 27,
D. ASQUINAZI-BAILLEUX, « Droit à l’emploi et dignité », art. précit.
43
D. LOSCHAK, « Réflexions sur la notion de discrimination », Dr. Soc. 1987, p.
779. Sur ce sujet v. également : J.M. LATTES, Le principe de non discrimination
en droit du travail, th. Toulouse I, 1989.
44
V. la loi n° 68-21 du 2 juillet 1968 portant ratification de la convention n° 100
(JORT n° 27 du 2 juillet 1968) et la loi n° 59-94 du 20 août 1959 portant
ratification de la convention n° 111 (JORT n° 43 des 18-21 août 1959).

41
de traitement entre la main-d’œuvre masculine et la main-d’œuvre
féminine pour un travail de valeur égale. La seconde convention consacre
d’une manière plus générale le principe de non-discrimination en matière
d’emploi. Elle contient une définition de la notion de discrimination que
l’on pourrait qualifier d’objective au sens où elle s’attache à l’effet
discriminatoire d’un acte et non aux buts ou intentions qui le sous-
tendent. La notion de discrimination comprend, selon l’article 1er de cette
convention, « toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la
race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance
nationale ou l’origine sociale, qui a pour effet de détruire ou d’altérer
l’égalité de chances ou de traitement en matière d’emploi ou de
profession ». Le terme « effet » vise uniquement la constatation d’un fait,
c'est-à-dire la différence d’un traitement fondée sur un motif interdit. Il
s’agit d’un élément purement objectif, l’élément intentionnel n’étant pas
une condition nécessaire de la notion de discrimination.

22- En droit interne, le code du travail ne donne aucune définition


de la notion de discrimination et ne contient aucune disposition
consacrant d’une manière générale et explicite le principe de non-
discrimination dans les rapports de travail. Mais ce principe est consacré
à travers des dispositions spécifiques à certains domaines déterminés.
Ainsi, le code du travail dispose qu’« il ne peut être fait de discrimination
entre l’homme et la femme dans l’application des dispositions du présent
code et des textes pris pour son application »45. Le code du travail
interdit aussi la discrimination en matière de rémunération entre les
travailleurs qu’ils soient permanents ou occasionnels 46. En dehors du
code du travail, il existe aussi plusieurs dispositions qui consacrent le
principe de non discrimination dans certains domaines déterminés 47.

23- Cependant, le principe de non-discrimination, nettement


affirmé par les textes, demeure au niveau de sa mise en œuvre largement

45
Art. 5 bis du CT. Cet article a été ajouté au code par la loi n° 93-66 du 5 juillet 1993
(JORT n° 50 du 6 juillet 1993).
46
Art. 6-4, 3ème, CT.
47
On doit mentionner surtout les dispositions des conventions collectives interdisant la
discrimination fondée sur l’appartenance syndicale du travailleur (art. 5 de la
convention collective cadre) et la discrimination entre hommes et femmes en
matière d’emploi et de rémunération (art. 11 de la convention collective cadre).

42
ineffectif. D’une part, les difficultés que rencontre le salarié pour établir
la preuve du comportement discriminatoire font, souvent, obstacle à
l’application du principe. La discrimination peut être facilement
dissimulée par l’employeur sous l’apparence d’un acte de direction. La
difficulté probatoire est très grande. Pour cette raison la commission
d’experts pour l’application des conventions et recommandations de
l’OIT a toujours accueilli favorablement les cas où les Etats ont fait peser
la charge de la preuve sur l’auteur présumé de la discrimination et non
sur la victime de celle-ci 48. Mais peut-on renverser radicalement le
principe civiliste selon lequel la preuve incombe au demandeur 49 et
considérer que toute différence de traitement découlant d’une décision
patronale est présumée discriminatoire jusqu’à preuve du contraire de la
part de l’employeur ? Ce serait aller trop loin : obliger celui-ci à justifier
en permanence son choix ferait peser sur lui une présomption de
discrimination intolérable 50.

D’autre part, la méconnaissance du principe de non-


discrimination demeure faiblement sanctionnée. Ainsi, par exemple, le
non respect du principe d’égalité entre l’homme et la femme, consacré
par l’article 5 bis du CT, est sanctionné par une amende de 24 à 60 dinars
en application des dispositions de l’article 234 du CT. Il est surtout
choquant de constater que la discrimination fondée sur l’appartenance
syndicale du travailleur n’est sanctionnée que civilement par une simple
réparation par équivalent sous forme de dommages intérêts. Pourtant,
« l’atteinte à une liberté fondamentale ne peut être sérieusement
sanctionnée que par la nullité »51. Mais en matière d’accès à l’emploi,
une telle sanction ne saurait être d’aucun secours : le caractère intuitus
personae du contrat de travail 52 fait obstacle à toute obligation à
l’employeur d’embaucher une personne qu’il ne désire pas.

48
V. BIT, Egalité dans l’emploi et la profession, Genève, 1ère éd. 1996, n° 29, p. 14.
49
Art. 420 COC.
50
J.E. Ray, « L’égalité et la décision patronale », Dr. Soc. 1990, p. 90.
51
G. COUTURIER « Les nullités du licenciement », Dr. Soc. 1977, p. 229, v. aussi B.
GAURIAU, La nullité du licenciement, Th. Paris I, 1992.
52
M. A. PEANO, « L’intuitus personae dans le contrat de travail », Dr. Soc. 1995,
p. 129.

43
24- Si l’égalité de chances au niveau de l’accès à l’emploi
implique l’interdiction des pratiques discriminatoires intolérables au
regard de la dignité humaine, le législateur est amené parfois, pour mieux
épouser le réel, à tenir compte de sa diversité et prévoir ainsi des
traitements différents en faveur de certaines catégories de demandeurs
d’emploi présentant des difficultés particulière d’insertion profes-
sionnelle. Il en résulte un passage de l’égalité abstraite à l’égalité
concrète qui se traduit par des mesures de « discriminations positives ».
Dans ce cadre, on peut mentionner notamment les mesures relatives à
l’emploi des handicapés 53. On peut citer aussi d’autres mesures visant
l’insertion professionnelle des jeunes. Cette insertion se réalise, surtout, à
travers des contrats d’initiation et d’adaptation professionnelle
réglementés par un arsenal juridique spécifique à l’emploi des jeunes 54.
L’intervention de l’Etat pour promouvoir l’emploi passe surtout à travers
des incitations financières sous forme de subventions et d’exonérations
du paiement des cotisations sociales. Le droit de la sécurité sociale, à
côté du droit du travail, est ainsi de plus en plus instrumentalisé en vue
de promouvoir l’emploi 55.

25- Enfin, le « droit au travail » dont parle le préambule de la


constitution se présente comme « le fondement constitutionnel du service
public de l’emploi » 56. La fonction de ce service ne se limite plus au rôle
de placement, c'est-à-dire celui d’intermédiaire entre les chercheurs

53
V. la loi n° 81-46 du 29 mai 1981 (JORT n° 38 du 2 au 5 juin 1981) modifiée et
complétée par la loi n° 89-52 du 14 mars 1989 (JORT n° 20 et 21 mars 1989). Cette
loi a institué une série de mesures en faveur de l’intégration professionnelle des
handicapés dont, notamment, l’obligation pour toute entreprise soumise au code du
travail et employant au moins 100 salariés de réserver 1% des postes d’emploi à des
personnes handicapées. (Art. 15 bis).
54
V. les dispositions de la loi n° 81-75 du 9 août 1981 (JORT n° 52 11-14 août 1981)
modifiée et complétée par la loi n° 93-17 du 22 février 1993 (JORT n° 16 du 26
février 1993) ainsi que les textes d’application, notamment le décret n° 1049 du 3
mai 1993).
55
Cf. M. TARCHOUNA, « L’emploi et le cadre législatif des relations du travail et
de la protection sociale », rapport présenté dans le cadre de la conférence nationale
sur l’emploi, Tunis 11, 12 et 13 juillet 1998, N. MZID, « Du droit du travail au
droit de l’emploi », Revue Travail et Développement n° 18-19, 2000, p. 7, A.
MOUELHI, « Le droit de la sécurité sociale à l’épreuve des problèmes de
l’emploi », Ibid, p. 19.
56
M. TARCHOUNA, rapport préc. p. 12.

44
d’emploi et les chercheurs d’employés, mais englobe plusieurs autres
actions d’information, d’orientation et d’insertion professionnelle,
s’inscrivant dans le cadre d’une politique rationnelle et active de
l’emploi. Le droit tunisien va, ainsi, dans le sens des dispositions de la
convention internationale du travail n° 122 sur la politique de l’emploi
(1964) 57 qui comporte l’engagement pour tout Etat l’ayant ratifiée de
formuler et d’appliquer comme objectif essentiel une politique active
visant à promouvoir le plein emploi productif et librement choisi.

26- Mais si l’exigence de l’emploi est devenue un paramètre


fondamental de la législation sociale, la quête de flexibilité dans la
gestion de l’emploi est devenue aussi pour l’entreprise le premier
impératif de la concurrence et de la compétitivité dans un contexte
marqué par la mondialisation et la libéralisation des échanges. D’où
l’émergence de nouvelles formes d’emplois précaires dans lesquelles la
force de travail devient privée de tous les droits attachés à la présence
durable dans l’entreprise. C’est « le travail sans l’emploi »58 où
l’entreprise perd sa fonction identitaire pour une main-d’œuvre de
passage 59.

A travers cette tendance de précarisation de l’emploi, renforcée


par les nouvelles techniques de contrôle des hommes au travail 60, le
poids de la subordination ne cesse de s’accroître, ce qui risque de
déstabiliser le « droit au travail » et de mettre en cause d’autres droits
fondamentaux destinés à favoriser l’expression de l’identité collective
des salariés en vue de rendre compatible la subordination et la liberté.

II- LE PRINCIPE DE LIBERTE, VECTEUR D’UNE IDENTITE


COLLECTIVE DES SALARIES

27- Si les particuliers, dans l’exercice de leurs libertés, doivent


normalement être traités en tant que citoyens égaux, la situation est
fondamentalement différente lorsqu’un citoyen devient salarié d’une

57
Ratifiée par la Tunisie par la loi n° 65-44 du 21 décembre 1965 (JORT n° 64 des 17-
21 décembre 1965).
58
A. SUPIOT, « Du bon usage des lois en matière d’emploi », art. préc. p. 229.
59
D. ASQUINAZI-BAILLEUX, art. préc. p. 130.
60
Cf. G. LYON-CAEN, Les libertés publiques et l’emploi, op.cit., n° 150.

45
entreprise. Il se soumet, en effet, au pouvoir patronal qui peut recéler des
menaces particulières pour sa liberté. Nourri de cette tension entre le
principe de liberté et la notion de subordination, le droit du travail a été
amené à construire sur le terrain collectif des zones d’affranchissement
en faveur des salariés, rendant ainsi juridiquement compatibles la
subordination et la liberté 61.

28- Le principe de la liberté syndicale revêt, à cet égard, une


importance particulière comme liberté publique fondamentale (A). Elle
joue un rôle central dans l’ordonnancement du système des relations
professionnelles et conditionne ainsi d’autres libertés et droits
fondamentaux favorisant l’expression de l’identité collective des salariés,
notamment le droit de grève et la liberté de négociation collective (B).

A- L’affirmation du principe de la liberté syndicale

29- La liberté syndicale est une manifestation de la liberté


d’association qui revêt le caractère d’un droit fondamental au sens de la
déclaration de l’OIT de 1998. Cette déclaration renvoie ainsi,
implicitement, à d’autres instruments de l’OIT qui consacrent le principe
de la liberté syndicale, ayant acquis depuis longtemps le caractère
impérieux d’un droit fondamental de l’homme 62.

Le principe de la liberté syndicale est affirmé par plusieurs


conventions de l’OIT ratifiées par la Tunisie, notamment la convention
n° 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical (1948) 63, et
la convention n° 98 sur le droit d’organisation et de négociation
collective (1949) 64.

61
Cf. A. SUPIOT, Critique du droit du travail, op.cit., p. 110.
62
La déclaration universelle des droits de l’homme annonce que « toute personne a le
droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la
défense de ses intérêts » (art. 23, al. 4) Le même droit est proclamé par les deux
pactes de l’ONU de 1966, c'est-à-dire le pacte relatif aux droits civils et politiques
( art. 22) et le pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (art. 8).
63
Cette convention est ratifiée par la Tunisie en vertu du décret du 11 juin 1957 (JORT
n° 48 du 14 juin 1957).
64
Cette convention est ratifiée par la Tunisie en vertu du décret du 25 avril 1957 (JORT
n° 34 du 26 avril 1957).

46
30- Universellement proclamée, la liberté syndicale a acquis la
vertu d’une liberté publique constitutionnellement garantie 65. Ce n’est
pas un hasard que cette liberté soit, d’ailleurs, reconnue par la
constitution dans la même disposition ayant consacré d’autres libertés
publiques fondamentales, comme la liberté d’association, de réunion, de
publication, etc. Il existe, en effet, une corrélation étroite entre ces
libertés et la liberté syndicale, et il n’est pas excessif d’affirmer que celle-
ci « ne peut être véritablement et pleinement assurée que dans un cadre
juridique et un climat politique où les libertés publiques sont respectées
d’une manière plus générale »66.

31- La liberté syndicale est en réalité un faisceau de libertés.


Elle se présente d’abord comme liberté individuelle ; celle reconnue à
tout individu d’appartenir ou non au syndicat de son choix. Le droit
tunisien consacre, dans une large mesure, cette dimension individuelle de
la liberté syndicale. Mais, il interdit à certaines personnes, parmi les
agents publics, d’adhérer au syndicat. Il s’agit, principalement, des agents
appartenant aux forces de sécurité intérieure 67, et des militaires 68. La
même exception concerne les agents de la douane 69, ce qui est très
discutable à la lumière de la convention n° 87, selon laquelle les forces
armées et la police constituent les seules catégories pouvant être exclues
du bénéfice du droit syndical 70.

32- Ensuite, la liberté syndicale se présente surtout comme une


liberté collective. Elle se manifeste à travers le droit des travailleurs
et des employeurs de constituer, sans autorisation préalable, des
organisations syndicales de leur choix, la liberté de leur fonctionnement
interne, ainsi que la liberté de l’action collective syndicale.

65
Art. 8 de la constitution.
66
N. VALTICOS, « Un développement du droit international du travail : les droits
syndicaux et les libertés publiques », in Etudes en hommage à P. HORION, Fac.
Droit de Liège, 1972, p. 264.
67
V. la loi n° 82-70 du 6 août 1982 portant statut général des forces de sécurité
intérieure (art. 12).
68
Art. 29 du statut général des forces armées adopté par la loi n° 67-20 du 3 mai 1967.
69
Décret n° 91-1374 du 17 septembre 1991 (art. 46).
70
Art. 9 de la convention n° 87.

47
Inspiré d’une conception libérale, le législateur tunisien consacre
largement ces différentes manifestations de la liberté syndicale en tant
que liberté collective 71. Ainsi, la création des syndicats est marquée par
le principe de la liberté, affirmé par l’article 242 du code du travail, selon
lequel « des syndicats… peuvent se constituer librement ». Il en découle
que le législateur admet aussi le pluralisme syndical qui constitue un
prolongement de la liberté de constitution des syndicats. L’accès de ces
syndicats à la vie juridique est, d’ailleurs, facilité au maximum. Il ne
suppose aucune autorisation préalable des autorités publiques, mais reste
soumis à un régime de déclaration. De même le fonctionnement des
syndicats, jouissant des attributs de la personnalité civile 72, est dominé
par le principe de la liberté. Ils sont appelés à déterminer eux-mêmes,
dans leurs statuts, leurs organes d’administration, leurs structures et leurs
rapports avec les adhérents. Du reste, la dissolution des syndicats ne peut,
en aucune façon, être imposée par voie administrative. Elle ne peut être
décidée que juridiquement ou volontairement par les membres du
syndicat.

33- Le principe de la liberté syndicale implique ainsi une


autonomie des syndicats à l’égard de l’autorité étatique. Cette autonomie
est, à l’évidence, une condition indispensable pour assurer le caractère
authentique et efficace de l’action syndicale. Mais elle ne signifie pas
que les rapports entre les syndicats et l’Etat restent des rapports
d’indifférence ou d’exclusion réciproque. En effet, les syndicats ayant
accepté l’impératif de dialogue avec l’Etat, ont été progressivement
érigés par celui-ci en interlocuteur à part entière. De l’autonomie des
syndicats comme associations purement facultatives et privées, on évolue
vers la reconnaissance d’un « pouvoir syndical » 73 devenu aujourd’hui
une composante nécessaire de la démocratie. La liberté syndicale
exprime à travers cette évolution un souci de démocratisation des
relations professionnelles et traduit un ordre social pluraliste qui s’oppose
à une conception totalitaire de la société. D’une démocratie purement

71
V. les dispositions du code du travail relatives aux syndicats professionnels (art. 242
à 257). Cf. notre thèse, La liberté syndicale en droit tunisien, Fac. de droit et des sc.
pol. de Tunis, 1995.
72
Art. 244 CT.
73
Cf. « Le pouvoir syndical », numéro spécial de la revue. Pouvoirs ( n° 26, 1983 ) et
G. Adam, Le pouvoir syndical, éd. Dunod, 1983.

48
élective et politique on évolue vers une démocratie à contenu
économique et social 74.

34- Le droit positif tunisien n’échappe pas à cette évolution qui se


manifeste à travers les prérogatives étendues dont dispose l’organe
syndical, lui permettant d’exercer à la fois un pouvoir d’influence, de
participation et d’action. En témoigne la présence des représentants des
organisations syndicales dans plusieurs institutions publiques comme le
conseil économique et social, les conseils d’administration des caisses de
sécurité sociale, les conseils de prud’hommes, etc.. En témoignent aussi
les prérogatives accordées au syndicat comme agent de négociation et de
promotion sociale, ce qui l’investit d’un pouvoir normatif et d’une
fonction de représentation des intérêts professionnels collectifs 75.

35- Mais, si le législateur consacre le principe de la liberté


syndicale et accorde aux syndicats des prérogatives très larges au niveau
de la profession, force est de constater que la loi garde toujours le silence
concernant l’exercice du droit syndical dans l’entreprise. Les conventions
collectives ont atténué partiellement ce vide juridique 76. Elles ont
introduit l’ébauche d’un statut du syndicat dans l’entreprise, ce qui
s’inscrit à l’évidence dans le sens de l’évolution du droit du travail
moderne, traduisant une ambition de correction de l’inégalité des parties
au contrat individuel de travail à travers l’organisation d’un contre-
pouvoir salarial collectif face au pouvoir de l’employeur.

74
G. LYON-CAEN, « La légitimité de l’action syndicale », Dr. ouv., février- mars
1988, p. 47.
75
Sur la notion de représentation en droit du travail, v. G. Borenfreund, « La
représentation des salariés et l’idée de représentation », Dr. soc. 1991, p. 685 ; J.M.
VERDIER « Sur la relation entre représentation et représentativité syndicales » Dr.
soc. 1991, p. 5. Il convient d’observer par ailleurs que la représentation des salariés
dans l’entreprise repose sur une conception dualiste : à côté de l’organe syndical
auquel les conventions collectives ont attribué le rôle de porte-parole des salariés, il
existe un système de représentation non syndicale institué par le législateur (v. les
art. 157 à 169 du CT sur les commissions consultatives d’entreprises et les délégués
du personnel).
76
V. notamment les dispositions prévues par les articles 5 et 6 de la convention
collective-cadre.

49
Mais la voie conventionnelle, qui reste une source instable par
excellence, est-elle suffisante pour réglementer un droit aussi
fondamental que celui relatif à l’action syndicale dans l’entreprise ?
Quelle étrange situation d’un droit constitutionnellement garanti mais
dont la réglementation est laissée à la loi du plus fort dans la négociation
d’un accord. Pourtant, la constitution prévoit que c’est la loi qui
détermine les principes fondamentaux du droit du travail 77 et que le droit
syndical fait partie des domaines dans lesquels la loi doit revêtir le
caractère d’une loi organique 78.

36- Enfin, il est étonnant de constater aussi qu’il n’existe aucune


protection pénale propre à la liberté syndicale, en général, ni aux
délégués syndicaux en particulier 79. Le droit tunisien ne connaît pas le
délit d’entrave à l’exercice du droit syndical, alors qu’il est très riche en
matière de sanctions pénales relatives à l’exercice illégal du droit de
grève. Pourtant le droit de grève, comme la liberté de négociation
collective, constitue un corollaire indispensable du principe de la liberté
syndicale.

B- Le droit de grève et la liberté de négociation collective,


corollaires de la liberté syndicale

37- La liberté syndicale n’aurait guère de sens si les moyens


d’action syndicale sont privés de toute efficience. Or, l’action syndicale
est, avant tout, une action de contestation et de négociation qui se traduit
à la fois par l’exercice du droit de grève et de la liberté de négociation
collective.

77
Art. 34 de la constitution.
78
Art. 28 de la constitution. Notons que le code du travail réglementant l’exercice du
droit syndical est promulgué par une loi ordinaire (la loi n° 66-27 du 30 avril 1966).
79
Sur le plan civil, la jurisprudence a étendu aux délégués syndicaux les règles
protectrices prévues par la loi pour les représentants non syndicaux des travailleurs
( art. 166 du CT). Ainsi, elle a jugé abusif le licenciement du délégué syndical
exercé sans l’autorisation de l’inspection du travail (cass. n° 1672 du 2 novembre
1978, (Bull. civ. 1978, II p. 132). Mais cette jurisprudence reste marquée par des
vicissitudes (v. cass. n° 35284 du 5 octobre 1992, Bull. civ. 1992, p. 89). Notons
que la Tunisie n’a pas encore ratifié la convention de l’OIT n° 135 relative à la
protection des représentants des travailleurs (1971).

50
38- Le droit de grève n’est pas affirmé expressément par les
conventions et les recommandations de l’OIT. De même il n’est pas
inscrit dans sa constitution, ni dans la déclaration de Philadelphie, ni
encore dans la déclaration de l’OIT de 1998 sur les principes et droits
fondamentaux au travail.

Mais le droit de grève est consacré par d’autres instruments


internationaux en dehors de l’OIT, tel que le pacte de l’ONU de 1966
relatif aux droits économiques, sociaux et culturels 80. De même, le
comité de la liberté syndicale du Bureau international du travail a affirmé
depuis 1952 que le droit de grève est l’un « des éléments essentiels du
droit syndical » 81. La même position est soutenue par la commission
d’experts pour l’application des conventions et recommandations de
l’OIT 82, qui a toujours affirmé que le droit de grève est l’un des droits
fondamentaux des travailleurs et qu’il est un corollaire indissociable du
droit syndical consacré par la convention n° 87 83.

39- Le droit tunisien consacre le droit de grève 84, sans lui


accorder expressément une valeur constitutionnelle 85. Du reste, l’attitude
du législateur dans ce domaine est nettement dominée par un souci
préventif visant à inciter les employeurs et salariés à résoudre
leurs conflits collectifs d’une manière pacifique. Ainsi, le droit de grève

80
V. L’art. 8-1-d) de ce pacte.
81
V. La liberté syndicale, recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté
syndicale, BIT 4ème éd. 1996 parag. 473 à 605.
82
V. Liberté syndicale et négociation collective, rapport de la commission d’experts
pour l’application des conventions et recommandations, BIT 1994, parag. 136 à
179.
83
Sur ce sujet, v. B. GERNIGON, A. ODERO et H. GUIDO, « Les principes de l’OIT
sur le droit de grève », Rev. Int. du travail, vol. 137, 1998, n° 4, p. 473.
84
V. les articles 376 et s. du CT.
85
Le silence du pouvoir constituant sur ce sujet ne semble pas être le fait du hasard. En
effet, suite à un long débat, le pouvoir constituant a choisi cette attitude
« volontairement équivoque » de reconnaître le droit syndical (art. 8 de la
constitution) tout en gardant totalement le silence concernant le droit de grève. Cf.
A. AMOR « La reconnaissance du droit de grève dans les services publics en
Tunisie », Mélanges R. CHAPUS, 1992, p. 39. V. aussi N. BACCOUCHE,
Répression pénale et disciplinaire dans la fonction publique, centre de recherches et
études administratives, ENA, Tunis 1990, p. 64 et s., N. MZID, th. préc. p. 162
et s..

51
– comme le droit de lock-out reconnu à l’employeur en tant que moyen
de faire face à la grève – 86 apparaît surtout à travers les limitations
nombreuses qui tendent à enserrer au maximum son exercice.

La loi exige, d’abord, l’approbation de la centrale syndicale


comme condition préalable à l’exercice du droit de grève, consacrant
ainsi une conception organique de ce droit. Or, la commission d’experts
pour l’application des conventions et recommandations de l’OIT estime
qu’une telle condition risque de porter atteinte au principe de la liberté
syndicale. En effet, l’expression de « centrale syndicale » utilisée par
l’article 376 bis du code du travail reste chargée d’une certaine
ambiguïté 87. Pour cette raison, la commission considère que « cette
disposition peut être de nature à limiter le droit des organisations
syndicales de base d’organiser leurs activités et de promouvoir et
défendre les intérêts des travailleurs, et prie donc le gouvernement
d’abroger cette disposition afin de rendre sa législation pleinement
conforme aux principes de la liberté syndicale » 88.

La loi exige, ensuite, le respect d’un préavis de dix jours qui doit
être adressé à l’employeur et au bureau de conciliation avant le
déclenchement de toute grève 89. Les experts de l’OIT considèrent que
cette condition est conforme à l’esprit des normes internationales du
travail, dans la mesure où elle est conçue comme une étape du processus
de négociation, destinée à encourager les parties à engager d’ultimes
pourparlers avant le recours à la grève 90.

86
Le droit tunisien consacre ainsi la théorie dite de « l’égalité des armes », qui est
d’inspiration allemande. D’ailleurs, la grève et le lock-out sont soumis au même
régime juridique (art. 376 et s. du CT).
87
Une circulaire du Ministre des affaires sociales a précisé que l’approbation de la
grève peut être faite par l’un des responsables de la centrale syndicale « au niveau
national, fédéral ou régional ». (Circulaire n° 2096 du 19 octobre 1976).
88
Rapport de la commission d’experts pour l’application des conventions et recom-
mandations, conférence internationale du travail, 91è session, 2003, BIT, p. 335.
89
Art. 376 bis du CT.
90
Liberté syndicale et négociation collective, BIT, 1994, p. 78, n° 172.

52
D’ailleurs, le législateur tunisien exige qu’une tentative de
conciliation précède le recours à la grève 91. Cette tentative de
conciliation revêt un caractère obligatoire, alors que la recommandation
de l’OIT n° 92 (1951) n’a prévu que la conciliation volontaire.
Toutefois, le caractère obligatoire de la procédure de conciliation reste
admissible au regard des normes internationales du travail dans la mesure
où cette procédure vise seulement à faciliter la résolution pacifique du
conflit et n’exclut pas, éventuellement, le recours à la grève en cas
d’échec de la tentative de conciliation.

40- Si le droit de grève est considéré comme l’un des droits


fondamentaux des travailleurs, certaines restrictions à l’exercice de ce
droit peuvent être admises à la lumière des normes internationales du
travail. Ainsi, l’exercice du droit de grève peut être écarté dans certains
services considérés comme essentiels, ce qui peut justifier le recours à
l’arbitrage obligatoire et la réquisition du personnel gréviste. Mais la
notion de « service essentiel » doit être définie restrictivement. Les
experts de l’OIT estiment que « seuls peuvent être considérés essentiels
les services dont l’interruption mettrait en danger, dans l’ensemble ou
dans une partie de la population, la vie, la sécurité ou la santé de la
personne »92.

Il est utile de signaler, à cet égard, qu’avant la réforme du code du


travail en 1994, le législateur tunisien utilisait l’expression « intérêt vital
de la nation » pour justifier le recours à la réquisition des grévistes 93.
Cette notion très floue permettait à l’autorité publique de recourir
facilement à la réquisition comme procédé de coercition pour mettre en
échec l’exercice du droit de grève et porter ainsi atteinte au principe de la
liberté syndicale 94.

91
Art. 376 CT.
92
Liberté syndicale et négociation collective, BIT 1994, p. 73 n° 159. V. aussi, La
liberté syndicale, BIT, 4è éd. 1996, p. 120 n° 540 et s..
93
V. l’ancien art. 389 CT . Sur ce sujet v. M. ELHADFI, « La réquisition des agents
grévistes en droit positif tunisien » (en arabe) Revue El Mouhamet n°1, 1989, p. 95.
94
En témoigne par exemple, la réquisition du personnel de la société tunisienne de
verrerie en 1978 (Décret n° 78-47 du 25 janvier 1978, JORT n° 7 du 26 janvier
1978, p. 220).

53
Depuis la réforme du code du travail par la loi n° 94-29 du 21
février 1994 95, l’expression « intérêt vital de la nation » est remplacée par
celle de « service essentiel ». Cette notion est désormais retenue par le
législateur aussi bien pour justifier le recours à la réquisition des
grévistes 96, que pour justifier l’arbitrage obligatoire prévu à titre
exceptionnel comme mode de résolution des conflits collectifs de
travail 97.

Pour cerner la notion de service essentiel, le législateur a


d’ailleurs adopté la même définition que celle retenue par les experts de
l’OIT 98, tout en prévoyant, dans l’article 381 ter du code du travail,
la détermination de la liste des services essentiels par décret. Mais un tel
décret n’a pas encore vu le jour. Pour cette raison, la commission
d’experts pour l’application des conventions et recommandations de
l’OIT demande toujours au gouvernement tunisien de lui communiquer la
liste des services essentiels conformément à l’article 381 ter du code du
travail 99.

41- Comme le droit de grève, la liberté de négociation collective


est considérée à la lumière des normes de l’OIT comme un prolongement
indissociable de la liberté syndicale 100.

Le principe de la liberté de négociation collective est, en effet,


consacré par plusieurs normes internationales du travail dont notamment
la convention de l’OIT n°98 sur le droit d’organisation et de négociation

95
JORT n° 15 du 22 février 1994.
96
Art. 389 (nouv.) du CT.
97
Art. 381 ter du CT. Notons que le recours à l’arbitrage en matière de conflits
collectifs de travail revêt en principe un caractère facultatif (art. 381 et 381 bis du
CT).
98
Art. 381 ter. al. 2 du CT : « Est considéré comme service essentiel, le service où
l’interruption du travail mettrait en danger la vie, la sécurité ou la santé des
personnes dans l’ensemble ou dans une partie de la population ».
99
Rapport précité de la commission d’experts pour l’application des conventions et
recommandations, p. 335.
100
Cf. B. GERNIGON, A. ODERO et H. GUIDO, « Les principes de l’OIT sur la
négociation collective », Revue internat du travail, vol. 139 (2000) n° 1, p. 37.

54
collective (1949) 101. Il est aussi mentionné parmi les principes et droits
fondamentaux au travail par la déclaration de l’OIT de 1998.

La convention n° 98 prévoit l’obligation à la charge des Etats


concernés de « promouvoir le développement et l’utilisation les plus
larges des procédures de négociation volontaire de conventions
collectives entre les employeurs et les organisations d’employeurs d’une
part, et les organisations de travailleurs d’autre part, en vue de régler par
ce moyen les conditions d’emploi »102. Cette disposition exige
expressément le caractère volontaire de la négociation collective, ce qui
implique surtout l’autonomie des partenaires sociaux à l’égard des
autorités publiques.

42- En Tunisie, le principe de la liberté de négociation collective


n’est pas explicitement affirmé, ni par la constitution, ni par la loi 103. De
même, une réglementation précise du processus de la négociation
collective fait défaut. La loi semble s’intéresser plus au produit de la
négociation, c'est-à-dire la convention collective, qu’à la négociation elle
même 104. Mais à travers le régime des conventions collectives de travail,
il n’est pas difficile de constater que les syndicats sont reconnus
légalement comme agents du droit à la négociation collective. Ils
exercent en la matière un pouvoir normatif qui se traduit par la
conclusion des conventions collectives dont les dispositions s’imposeront
automatiquement à toutes les personnes comprises dans leur champ
d’application, indépendamment de leur volonté ou de leur adhésion au
syndicat. C’est l’effet erga omnes de la convention collective. D’un
syndicalisme d’adhésion, basé sur des « fraternités choisies », on passe

101
Comme il a été déjà indiqué, cette convention est ratifiée par la Tunisie. Mais
d’autres conventions de l’OIT relatives à la négociation collective ne sont pas
encore ratifiées par la Tunisie, c’est le cas de la convention n° 151 sur les relations
de travail dans la fonction publique (1978) et la convention n° 154 sur la
négociation collective (1981).
102
Art. 4 de la convention n° 98.
103
Cf. M. TARCHOUNA, La négociation collective en droit tunisien, th. Paris I, 1986.
104
V. les dispositions du code du travail relatives aux conventions collectives (art. 31 à
52).

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alors à un syndicalisme pour tous, qui véhicule une certaine « fraternité
obligée » 105.

43- Mais le pouvoir normatif des syndicats reste étroitement


dépendant de la volonté étatique. Ainsi, la convention collective conclue
au niveau d’une branche professionnelle, ne peut avoir un effet juridique
que si elle est agréée par arrêté du Ministre chargé des affaires
sociales 106. L’intervention de l’autorité étatique est, à chaque fois,
nécessaire pour valider l’accord signé par les organisations syndicales.
On peut alors soutenir que le pouvoir normatif des syndicats constitue
un pouvoir délégué, qui ne peut s’expliquer que par la permission de
l’Etat aux organisations professionnelles d’imposer les termes de leur
accord à tous les membres de la profession. Or, la commission d’experts
pour l’application des conventions et recommandations de l’OIT a jugé
que la technique d’agrément prévue par l’article 38 du code du
travail risque de porter atteinte au principe de la liberté syndicale, car
elle « peut constituer une mesure contraire au développement et à la
promotion de la négociation collective volontaire » 107.

Ainsi, on peut conclure qu’en dépit de l’ouverture de l’Etat à


l’égard des syndicats, une certaine allergie de l’autorité étatique vis-à-vis
du phénomène syndical demeure toujours observable. Elle traduit d’une
manière générale le rôle central que conserve cette autorité étatique dans
l’ordonnancement du système des relations professionnelles.

105
J.M VERDIER, « Syndicalisme et fraternité », Dr. soc. 1990, p. 127.
106
Art. 38 CT.
107
Rapport de la commission d’experts pour l’application des conventions et
recommandations, 64ème session de la conférence internationale du travail, BJT,
Genève 1978, p. 175. Dans sa réponse aux observations de la commission, le
gouvernement tunisien a déclaré que « l’agrément est simplement destiné à
sanctionner la conclusion d’une convention collective, à décider éventuellement de
l’étendre à certaines activités non couvertes et qu’il s’agit d’un acte de pure forme
qui permet la publication de cette convention collective au journal officiel ». Cette
réponse n’est pas en réalité très convaincante : le dernier paragraphe de l’article 38
du CT est là pour nous rappeler que l’agrément n’est pas une simple formalité,
puisque « si la convention n’est pas agréée, elle ne peut avoir d’effet même entre
les parties contractantes ».

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