LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 02 – Prof.

Fredie Didier – Intensivo I – 02/02/2009

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

O princípio do contraditório se assemelha ao princípio do devido processo legal e tem duas

dimensões:

1) Dimensão FORMAL – o princípio do contraditório é aquele que garante a todos o

direito de participar do processo que lhe diga respeito, que possa afetar o seu interesse.
Essa é a dimensão formal do contraditório: o direito à participação. Há uma tendência
muito clara de que a atividade estatal que afete o interesse de alguém (seja
administrativa, seja jurisdicional) tem que se realizar através do contraditório. É por
isso que a Constituição de 88 garantiu o contraditório, não só pelo lado jurisdicional,
mas também no âmbito administrativo. O Estado não pode agir contra alguém sem lhe
dar o direito de participar do processo que afete seu interesse. Essa é a dimensão
formal do contraditório. É muito importante, mas não esgota a garantia do
contraditório. Não exaure o conteúdo normativo do princípio do contraditório porque é
preciso dominar o aspecto substancial.

2) Dimensão SUBSTANCIAL – não é qualquer contraditório que é garantido. O cidadão

tem o direito de participar do contraditório que, na dimensão substancial, o direito de
poder influenciar o conteúdo da decisão. O poder de influenciar o conteúdo da
decisão. A dimensão substancial do contraditório é o poder de influência. A minha
participação, que é garantida pelo aspecto formal, tem que ser uma participação apta,
ao menos teoricamente, influenciar naquilo que o juiz vai dizer. Tem que ter condições
de intervir, de influenciar o convencimento do juiz. É por isso que o direito ao
contraditório gera o direito à prova que é consequência do contraditório. O direito de
produzir provas em juízo nada mais é do que uma consequência da dimensão
substancial do contraditório porque de nada adiantaria um contraditório meramente
formal, sem dar à parte o poder de interferir na decisão. O contraditório devido tem
que ter o formalmente devido (de participar) e substancialmente devido (dar à parte a
oportunidade de influenciar).

Contraditório = participação + poder de influência.

A partir do momento que sabemos o que é o contraditório em suas duas dimensões, podemos
chegar a algumas conclusões:

Aquilo que se chama de garantia de ampla defesa, ou princípio da ampla defesa nada mais é
do que a dimensão substancial do contraditório. Não basta ser ouvido. É preciso que se dê ao
sujeito os instrumentos para que possa exercer amplamente a sua ampla defesa, que é reforço de
poder processual para poder convencer o juiz das suas afirmações.

Pelo princípio da cooperação, o juiz não pode decidir com base em questão a respeito da qual
as partes não puderam se manifestar (isso foi visto na aula passada). Isso tem a ver com
contraditório porque se o juiz se manifesta sobre uma questão sobre a qual não houve
oportunidade de contraditório, ele não teve oportunidade de ser influenciado em sentido
contraditório, não pode ter a oportunidade de ser convencido de que estava errado, de que a
solução não era aquela. Se a parte não puder fazer isso, meu contraditório foi violado. Por isso
não dá para decidir com base em ponto sobre o qual não se manifestaram, sob pena de tirar delas
a oportunidade de convencer o juiz do contrário. O contraditório, nesse caso, não foi plenamente
exercido. Isso, mesmo em relação às questões que o juiz pode conhecer de ofício. Essa é a visão
extremamente atualizada do princípio do contraditório, que não é só ouvir o sujeito, mas ouvir o
sujeito e dar a ele a oportunidade de convencer o juiz do contrário.
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O que seria a decisão liminar, diante do que foi posto? Como compatibilizar o princípio do
contraditório com a possibilidade de o juiz dar uma decisão liminar (sem ouvir o réu)? As
decisões liminares são provisórias, são precárias. Elas podem ser revistas posteriormente. O
contraditório, nesse caso das liminares, é um contraditório postecipado, diferido, jogado para
depois da decisão (aí, provisória). E tem um outro lado. As liminares se justificam pelo perigo.
A existência de perigo e a garantia de que a decisão é provisória estão em harmonia com o
contraditório. De um lado se tem o direito à efetividade, do outro o contraditório.

PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE

Esse princípio tenta estabelecer a relação entre processo e direito material. É o princípio que
estabelece qual é a relação que se deve fazer entre processo e direito material. E essa relação é a
seguinte: processo é o instrumento de realização do direito material. Para isso o processo serve.
A finalidade do processo é concretizar, tornar efetiva a regra de direito material. Então, por isso
se diz que o processo serve de instrumento, serve ao direito material.

Só que quando se fala que o processo é instrumento de realização de direito material alguns
podem achar que o processo está em posição subordinada, por ser instrumento. Ao dizer que
processo é instrumento, não significa que seja subalterno. O processo tem uma função específica,
que é a de realizar o direito material. É o seu objetivo. Há entre o processo e o direito material
uma relação de complementaridade. Por que isso? O processo serve ao direito material, serve
para efetivá-lo e o direito material serve ao processo. É o direito material que dá ao processo o
seu sentido, a razão de ser. Enquanto o processo serve ao direito material concretizando-o, o
direito material serve ao processo, na medida em que dá ao processo sentido.

Pergunta de concurso: o que se entende por teoria circular dos planos material e processual?
A teoria circular dos planos material e processual é a que explica as relações entre processo e
direito material de uma perspectiva circular. Um complementa o outro. A relação entre eles é
circular. Não é hierárquica. A teoria circular dos planos explica as relações entre processo e
direito material dessa maneira. Não há subordinação entre eles, mas uma relação de
circularidade. Um serve ao outro. Frase: o processo serve ao direito material, ao tempo em
que é servido por ele. O arquiteto projeta, o engenheiro realizar. O projeto é uma abstração,
como o direito material, até ele se concretizar (é o arquiteto). O direito material projeta, faz
planos, projeta um tipo de sociedade. O direito processual põe isso em prática, concretiza o
projeto, põe a mão na massa, literalmente. Não há, entre eles, relação de importância. Eles se
complementam.

PRINCÍPIO DA PRECLUSÃO

Para compreender esse princípio, é preciso entender o que é preclusão. Preclusão é a perda
de um poder jurídico processual. Se há um poder jurídico processual que se perdeu, isso é
preclusão. Prescrição, decadência, caducidade são termos que se relacionam à perda de poder.
Preclusão foi o nome que criaram à perda de um poder processual. Quando o poder processual se
perde, a perda é a preclusão. O conceito de preclusão se refere à perda de um poder tanto da
parte quanto do juiz. Por isso o professor falou em perda de poder processual, sem se referir às
partes ou ao juiz, sem se referir aos sujeitos. Pouco importa se é parte ou juiz. Se havia um poder
que não existe mais, houve preclusão.

DICA IMPORTANTE: ao fazer referência à preclusão para o juiz em qualquer prova

escrita ou oral, JAMAIS usar a expressão “preclusão pro judicato” porque isso não significa
preclusão para o juiz, como o termo pode, pela literalidade, sugerir. Não tem absolutamente
nada a ver. Não usar o latim quando não sabe do que se trata. Usar o Português: preclusão para o
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juiz. Simples, assim. Preclusão “pro judicato” é uma outra coisa que não convém nem explicar
no momento. Ao longo do curso, professor vai mencionar, porque é algo muito complexo e
pouco prático.

A preclusão, como perda do poder processual, costuma ser classificada a partir fatos jurídicos
que a ocasionam. A doutrina costuma separar a preclusão em três espécies, de acordo com os
fatos que a geram.

1) Preclusão TEMPORAL – é a perda de um poder processual em razão da perda de um

prazo. Havia um prazo para exercitar o poder. Não exercitou, preclusão. É a mais
simples de ser entendida. Se havia um prazo para recorrer e a parte não recorreu,
preclusão temporal. Pode confundir um pouco porque se parece com a decadência.
Tanto que na Itália, preclusão temporal é sinônimo de decadência. Eles usam
indistintamente. Para nós, atinge poderes processuais e decadência atinge direitos
potestativos, de cunho material. No âmbito do processo, no Brasil, não se fala em
decadência. Perde-se o direito de recorre, de contestar porque se perde o prazo.

2) Preclusão CONSUMATIVA – após utilizar um palito de fósforo que queima todo, ele
deixa de ser um palito de fósforo. Há coisas que se usa e deixa de ter, que
desaparecem pelo uso. Uma das coisas que são assim, são os poderes processuais.
Poder processual se perde pelo uso. A preclusão consumativa é isso. É a perda do
poder processual pelo exercício dele. Exercido o poder processual, não se tem mais
esse poder. A parte tinha o poder de recorrer, recorreu, não tem mais o direito. Não
pode recorrer de novo alegando outra coisa. A preclusão temporal é a perda pelo não
exercício, a consumativa é a perda pelo exercício. De igual forma, o juiz, ao
sentenciar, não pode voltar atrás.

3) Preclusão LÓGICA – perde-se o poder processual por ter praticado um ato

incompatível com ele. Há entre o ato já praticado e o poder processual uma
incompatibilidade lógica que faz com que se perca o poder processual. Se a parte
aceita uma decisão, não pode depois recorrer dela. A aceitação é uma conduta
incompatível com o direito de recorrer. Ou seja, a preclusão lógica se relaciona com
algo visto na aula passada: com a boa-fé, com a proibição de comportamento
contraditório, do venire contra factum proprium. A preclusão lógica é uma aplicação
de venire contra factum proprium no processo, estabelecida para impedir o
comportamento contraditório. Observação ao responder a uma pergunta do final da
aula: prova do MP: MP foi intimado e disse não ter interesse. Tempos depois, entra no
processo para anulá-lo porque mudou de idéia. Não pode. Preclusão lógica.

4) Ao lado dessas três clássicas espécies de preclusão, o professor acrescenta outra: a

Preclusão POR ATO ILÍCITO – às vezes a preclusão é consequência de um ilícito
processual. Alguns ilícitos processuais podem gerar, como consequência, uma
determinada preclusão. Exemplo: existe um ilícito processual que se chama atentado.
O atentado é um “terrorismo processual” que, pelo CPC, pode gerar a perda do direito
da parte falar nos autos até corrigir as conseqüências do atentado. Até a parte fazer
isso, fica sem falar. Praticou um ato terrorista no processo que gerou graves
conseqüências, haverá a perda de falar nos autos (preclusão) decorrente de um ato
ilícito. É importante acrescentar essa quarta espécie porque as outras três espécies de
preclusão decorrem de ato lícito. Mas a preclusão também pode decorrer de ato ilícito.
Isso gera uma dica importante.

DICA IMPORTANTE – para compreender o venire contra factum proprium. Pode-se

pensar que o venire contra factum proprium, que é o comportamento contraditório, fosse um ato
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ilícito. Fala-se em comportamento contraditório porque houve um comportamento anterior e o
segundo comportamento que é contraditório a ele. O primeiro comportamento é lícito (concordar
com a decisão, por exemplo). E esse ato lícito impede a prática de outro ato com ele contrário. A
prática desse outro é que seria ilícita. O ilícito é praticar o segundo ato. O primeiro gera a
proibição de praticar o segundo. Por isso o venire decorre de ato lícito. Recorre, isoladamente, é
lícito, mas pode ser ilícito quando se torna incompatível com o anterior. O venire tem essa
característica: são dois atos isoladamente lícitos, mas o segundo se torna ilícito ao se relacionar
com o primeiro ato, com ele contraditório.

Por que existe o princípio da preclusão? Porque o processo tem que acabar. Ele não pode
ser eterno. Ele tem um propósito muito específico, que é o de realizar o direito material. Se não
há preclusão, o processo jamais acaba. E, sem preclusão, o processo não anda. Com ela, o
processo avança e não retrocede. Ela foi pensada para dar segurança e acelerar o processo. Por
isso, não há processo sem preclusão. O que pode acontecer é que o legislador, em alguns casos
diminui, incentiva, flexibiliza a preclusão. Mas, em maior ou menor grau, sempre haverá
preclusão. Não há processo sem ela.

Existe um tema sobre preclusão da mais alta relevância que merece um destaque especial:

PRECLUSÃO E QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA – questão de ordem pública é

aquela que pode ser examinada a qualquer tempo, de ofício, pelo juiz. É tão relevante, tão
importante que pode ser examinada ex officio pelo juiz enquanto o processo estiver pendente. A
pergunta que se faz é a seguinte: há preclusão em relação às questões de ordem pública? Isso
deve ser respondido em duas partes:

a) Preclusão para o EXAME das questões de ordem pública – existe preclusão para o
juiz examinar questões de ordem pública ao longo do processo? Seu exame preclui?
NÃO. As questões de ordem pública podem ser examinadas enquanto o processo
estiver pendente. ATENÇÃO: quando se diz que não há preclusão para o exame das
questões de ordem pública, não é para pensar que durante toda a eternidade as
questões de ordem pública podem ser examinadas. Não há preclusão ENQUANTO o
processo estiver pendente. Se o processo acabou, sem que a questão de ordem
pública fosse alegada, só resta a rescisória. Não é a qualquer tempo que pode ser
alegada. É a qualquer tempo, enquanto o processo estiver pendente.
OBSERVAÇÕES: Inclusive em recurso extraordinário?? É possível alegar questão de
ordem pública em recurso especial no STJ e no STF?? SIM. Só que isso, o professor
não vai explicar agora. O professor vai falar isso no dia 04/07, na segunda metade da
aula. Esse é um tema da mais alta relevância, mas não será tratado agora.

b) Há preclusão para o REEXAME das questões de ordem pública? – observe-se a

sutileza. Houve uma decisão a respeito de questão de ordem pública. Questão de
ordem pública já examinada pode ser reexaminada a qualquer tempo? Decidiu a
questão de ordem pública: “sou competente”. Depois poderá dizer: “não sou
competente”?. A resposta a isso é polêmica. A maior parte da doutrina brasileira e a
jurisprudência defendem que não há preclusão, nem para o exame e nem o reexame
que pode ser feito a qualquer tempo e quantas vezes julgar necessário. Essa é a
posição da maior parte da doutrina que pensa isso, mas não fundamenta a razão.
Então, se o juiz decide a questão de ordem pública e o tribunal confirma, a parte, por
ser questão de ordem pública, pode suscitar de novo e, se o juiz quiser mudar de idéia,
pode. F. Didier considera isso um absurdo e segue a outra parte da doutrina (Barbosa
Moreira, Frederico Marques, Calmon de Passos e outros de menor expressão), que
entende que, se houve a decisão, há a preclusão. Não é possível reexaminar, sob pena
de o processo se tornar uma brincadeira.
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JURISDIÇÃO

CONCEITO

O que é jurisdição? A grande dificuldade desse tema hoje é que, embora jurisdição seja
um tema clássico, tradicional, o que era jurisdição há 100 anos, não era o que é jurisdição hoje.
O papel do juiz hoje, não é o papel do juiz de 100 anos atrás. É preciso construir um conceito de
jurisdição adequado ao novo modelo de Estado, de direito do nosso século, que é o modelo do
Estado constitucional, e não da lei.

Vamos examinar, construindo o conceito aos poucos. Ao terminar, F. Didier vai

consolidar o conceito.

Primeira parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial (...).”

Quando se diz isso, que a jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial, se está
dizendo que a jurisdição é um exemplo de heterocomposição. Hetero = diferente, outro;
composição = solução (outro soluciona). A solução do problema é dada por um terceiro. Alguém
estranho ao problema vai resolvê-lo. A jurisdição é sempre exercida por um terceiro, estranho
em relação ao problema. Ser imparcial é não ter interesse na causa. Porque não basta ser terceiro.
É preciso ser terceiro e ser imparcial. Então, a jurisdição é exercida por alguém que não faz parte
do problema e não tem interesse no problema. Se meu pai, por exemplo, briga com alguém, eu
sou terceiro, mas não sou imparcial porque vou torcer pelo meu pai, distorcer as coisas em favor
dele. Não confundir imparcialidade com neutralidade. São coisas diversas. A imparcialidade
é a ausência de interesse na causa e está relacionada com o tratamento isonômico das partes (o
juiz tratará as partes de maneira isonômica, eqüidistante). Neutro, o juiz nunca é porque juiz é
gente e gente não é neutra. Neutro é o que está desprovido de valor. Não é positivo e nem
negativo. Cada um de nós, diante de qualquer problema humano, é tocado de alguma maneira.
Então, a neutralidade não existe na jurisdição. Juiz nenhum é neutro porque juiz é gente. Pessoas
não são neutras. A imparcialidade, essa eqüidistância, o desinteresse na causa, sim, mas não a
neutralidade. Neutro é adjetivo para detergente ou sabonete.

Um dos maiores processualistas de todos os tempos, do início do século XX, o italiano

Chiovenda, dizia que a marca da jurisdição, a característica dela, era a sua substitutividade. Ou
seja, na jurisdição, o juiz substitui a vontade das partes pela dele. Ele, como terceiro, dá a
solução para a causa, substituindo a vontade delas. Não importa o que elas querem. Prevalecerá a
vontade do Estado e não das partes porque há heterocomposição. Se há heterocomposição, há
substitutividade porque o Estado substitui a vontade dos litigantes pela sua própria vontade.
Quando se fala em substitutividade da jurisdição, quer dizer que a jurisdição por ser
heterocomposição é função exercida em substituição à vontade das partes. Em um concurso para
o MPF, a pergunta foi: A substitutividade é uma característica da jurisdição para: Liberman,
Carnelutti, Chiovenda ... Vez por outra, aparece em concurso.

Sucede que essa característica, de a jurisdição ser exercida por terceiro imparcial é, de
fato, uma característica da jurisdição, mas não é exclusividade da jurisdição. Isso caracteriza a
jurisdição, mas, contrariamente ao que Chiovenda disse, não é essa a marca da jurisdição porque
a substitutividade pode ser vista em outras situações que não são a jurisdição. Há outros casos
em que não há jurisdição, mas há terceiro imparcial ali. Esse atributo não é exclusividade da
jurisdição. Exemplo. ATENÇÃO: As agências reguladoras são autarquias de regime especial
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com várias funções, inclusive de editar normas. E também julga conflito. Só que no âmbito
administrativo. Não é um julgamento jurisdicional, mas é por um terceiro imparcial. Existem
tribunais administrativos. E os tribunais administrativos também são terceiros imparciais,
resolvem conflitos, mas não são jurisdição porque lhes faltam outras características da jurisdição.

Segunda parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante
um processo, (...)”.

Isso significa que a jurisdição se exerce processualmente. O exercício da jurisdição

pressupõe uma série de atos preparatórios que lhe são anteriores. A jurisdição não é instantânea,
mas resultado de uma atividade organizada processualmente. O processo é o método do
exercício da jurisdição. Sem processo, a jurisdição não se exerce.

Terceira parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante
um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas (...)”.

O que significa essa parte? O verbo tutelar significa “proteger” juridicamente. Dar uma
proteção jurídica. Como se tutela o direito? Se tutela reconhecendo, efetivando ou
resguardando. A tutela/proteção/guarida dada pela jurisdição para situações processualmente
deduzidas é uma guarida que se dá ou reconhecendo direitos ou efetivando direitos ou
resguardando direitos. A que corresponde esses três verbos? Tutela de conhecimento, tutela de
execução e tutela cautelar. Ou se tutela conhecendo, ou se tutela executando, efetivando, ou se
tutela resguardando (cautelar). A tutela jurisdicional é uma dessas três.

E o que significa a expressão pedante “situações jurídicas concretamente deduzidas”? A

jurisdição sempre atua sobre um problema concreto. Recai, sempre, sobre uma determinada
situação que foi submetida à apreciação do juiz. O juiz nunca decide um problema abstrato,
situações concretas. Não se pode levar uma abstração para o juiz. Essa é uma marca da jurisdição
que a torna completamente diferente da legislação. A legislação não aponta o problema concreto.
O legislador produz normas gerais, abstratas, enquanto o julgador trabalha com o concreto.
Enquanto o legislador trabalha com “atacado”, o juiz trabalha no “varejo” porque trabalha sob
encomenda. Se encomenda a ele a solução para um problema. Na ADIn também é assim? Sim.
Na propositura da ADIn um problema, o da inconstitucionalidade da lei, é levado ao Supremo. É
um problema concreto para ele resolver, o da inconstitucionalidade da lei.

Embora isso seja a máxima da jurisdição, não é uma exclusividade da jurisdição. Isso a
distingue da legislação, mas não a distingue da administração. (Falha na transmissão). Essas
características são da jurisdição, compõem o conceito da jurisdição, mas não são exclusividade
da jurisdição.

Há um autor, Carnelutti, que defende que a jurisdição só existe quando essas situações
concretamente deduzidas forem uma lide. Assim como para Chiovenda, a característica da
jurisdição é a substitutividade; para Carnelutti a característica da jurisdição é a lide. E o que é a
LIDE? Lide, para Canelutti, é conflito de interesses. Esse pensamento de Carnelutti está
superado.

Hoje se sabe que a jurisdição recai, não necessariamente, sobre a lide. Embora a lide seja
a principal situação a ser resolvida pelo juiz, porque a regra é que o juiz atua para resolver lide,
há atividade jurisdicional sem lide. Imagine-se que, por qualquer motivo, alguém quer mudar o
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nome por ser constrangedor sob o argumento da dignidade da pessoa humana. Qual é a lide aí?
Não há conflito. Uma ação para alteração de nome tem jurisdição e não tem lide.

Terceira parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante
um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e
criativo (...)”.

A jurisdição é ato de império, soberania, força. Não é um conselho. Quando o juiz define,
ele não aconselha as partes. Se decide, pratica um ato que traz consigo toda a força do estado. A
jurisdição é ato de poder, de império. Se exerce imperativamente.

Ao dizer que a jurisdição se realiza imperativamente, não se diz que é só o Estado que
exerce jurisdição. É sutil. A jurisdição é monopólio do Estado, mas isso não quer dizer que
só o Estado a exerça. Isso porque o Estado pode reconhecer que, além de alguns de seus órgãos,
alguns entes privados exerçam jurisdição. exemplo: arbitragem. A arbitragem no Brasil é
jurisdição, embora seja uma jurisdição não estatal. O Estado brasileiro reconhece esse tipo de
exercício da jurisdição privada.

Outro exemplo: na Espanha há muitos tribunais jurisdicionais compostos por leigos. O

Tribunal de Águas de Valencia se reúne há mil anos todas as quintas-feiras para discutir fatos
relativos às águas de Valencia, composto por pessoas da cidade que se reúnem numa praça. A
Constituição espanhola reconhece jurisdicionariedade aos tribunais costumeiros que dão a
solução definitiva do problema. Embora caiba ao Estado esse poder, nem sempre a jurisdição é
dada por ele.

A jurisdição, além de se exercer de modo imperativo, se exerce de modo criativo. O juiz,

ao julgar, cria, tem um papel criativo. Ele não é um mero reprodutor do que está na lei. Ele parte
da lei para criar a solução jurídica do caso concreto. A norma jurídica do caso concreto não
estava na lei. Foi criada pelo juiz. O juiz cria a norma da situação concretamente deduzida. É
uma norma nova, criada pelo juiz a partir da interpretação da lei. O juiz não declara direitos. A
função do juiz não é meramente declaratória. Ele é um agente construtor. Mas ele não constrói
do nada, senão seria arbitrariedade pura. Ele constrói a partir dos parâmetros determinados pelo
legislador. Não é possível falar hoje em jurisdição retirando a criatividade judicial.

Vamos pegar o exemplo do STF. No final de 2008 julgou o problema da demarcação das
terras indígenas em Roraima. Saber se aquela demarcação era constitucional ou não. O STF disse
que era constitucional, mas que só era constitucional se fossem observadas 18 exigências
(entrada de Exército, não pode impedir que o séqüito do governo entre, etc.). Foram exigências
que o supremo trouxe para que se entendesse aquela demarcação como constitucional. Isso não
estava em lugar nenhum. O supremo examinou o sistema todo e percebeu que só seria
constitucional aquilo se uma série de exigências fossem observadas. Houve criatividade nesse
caso.

ATENÇÃO: Agora, a parte mais difícil da aula: TODA decisão judicial, SEM
EXCEÇÃO, pode ser dividida em duas partes: a conclusão da decisão, momento em que o juiz
cria a norma individualizada. Ou seja, a norma que vai regular aquela situação concreta que foi
deduzida. É no dispositivo da decisão, é na conclusão da decisão que o juiz cria, estabelece a
norma que vai regular aquela situação concretamente deduzida. Além da conclusão, há uma parte
que vem antes, que é a fundamentação. Na fundamentação de QUALQUER decisão
encontra-se aquilo que a doutrina chama de norma geral do caso concreto. Em TODA
decisão judicial existe uma conclusão e uma fundamentação. Na conclusão, o juiz dá a solução
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para o problema e na fundamentação se encontra a norma geral que autoriza o juiz a dar aquela
norma individual. Porque se o juiz chegou à conclusão que a norma individual era aquela, ele
tem que ter extraído aquela conclusão de uma norma geral que dá a solução para todas as
hipóteses. A norma geral está na fundamentação e a norma especial está na decisão.

Exemplo 01 – João apanhou de José e pede indenização contra José. O juiz acolhe o que
João quer. Qual é a norma individualizada que está na conclusão da decisão? José deve a João. É
uma norma que cuida de uma situação concreta. “Julgo procedente o pedido para condenar José
a pagar João.” É norma individualizada. Para o juiz chegar a essa conclusão, teve que
fundamentar. De que maneira? “Aquele que dá um murro em outra pessoa, tem que indenizar.”
Isso é norma geral e está na fundamentação da decisão. Se aquele que dá um murro em outra
pessoa, tem que indenizar, José indeniza João. Norma geral: fundamentação. Norma especial:
dispositivo.

Exemplo 02 – Zeca Pagodinho x Nova Schin (A empresa o contratou para um anúncio e

terminava a propaganda – “Experimenta! Experimenta!” - com Zeca experimentando a Nova
Schin). Três meses depois, aparece ele fazendo propaganda para a Brahma falando algo sobre
um amor de verão (e andou falando por aí que o copo de cerveja que ele bebeu na última cena da
Nova Schin era de Brahma). A Nova Schin propõe uma ação contra ele, por quebra da boa-fé
objetiva pós-contratual. Ele teria quebrado a boa-fé contratual depois do contrato. A Nova Schin
ganhou. Qual é a norma individualizada neste caso, que dá a conclusão? “Zeca Pagodinho deve
R$ à Nova Schin.” Qual é a norma geral do caso concreto? É a seguinte:“Todo aquele que faz
propaganda de cerveja não pode, pouco tempo depois, fazer propaganda para a principal
concorrente e ainda mais se ficar esculhambando com a primeira.” Será que esse precedente
poderia ser usado caso a Juliana Paes, que hoje faz propaganda para a Antártica, passe a fazer
para a Itaipava? A norma geral no caso concreto é sempre geral. A individual, não. A norma
geral sempre pode, no caso concreto, ser aplicada em outras situações.

Exemplo 03 – Outro caso famoso: O STF decidiu que se o parlamentar troca de partido
durante o mandato, ele perde o mandato. Isso aconteceu em um caso concreto em que um
partido, digamos o PSDB, entrou com um MS para reaver o mandato do Senador X que havia
trocado de partido. O Supremo disse decidiu: “o Senador X perde o mandato para o PSDB”.
Norma individual. Qual é a norma geral nesse caso? “Senador que troca de partido durante o
mandato, perde o mandato.”

E qual a é a importância disso? É que, com isso, se percebe que o juiz cria, em ambas as
hipóteses. Ou seja, a criação não é apenas na norma individual, mas também na norma geral. E
essa norma geral criada pelo juiz para fundamentar sua decisão é o que gera o que conhecemos
como JURISPRUDÊNCIA. A jurisprudência é a reiterada aplicação de uma mesma norma
geral. Quando os tribunais, reiteradamente aplicam a mesma norma geral, forma-se a
jurisprudência. Toda jurisprudência é geral. Uma súmula é uma norma geral. A criação pela
jurisdição é, tanto da norma individualizada, quanto da norma geral. Cria-se, tanto ao se dizer
que Zeca Pagodinho de a Nova Schin quanto quando se diz que aquele que faz propaganda para
o adversário tem que indenizar.

E por que isso é tão importante? Porque se não se entende isso, não se consegue
compreender os assuntos mais importantes hoje em processo que é estudar o que é o precedente
judicial. O que é um precedente judicial, súmula vinculante, súmula impeditiva, jurisprudência
dominante? São umas séries de expressões novas a serem estudadas para concurso. Tudo exige
que se saiba que a criatividade judicial não se restringe a estabelecer qual é a solução do caso
concreto, mas também estabelecer um modelo de solução para outros casos semelhantes. Quando
o juiz decide, cria um possível modelo de solução para outros casos semelhantes. Ao decidir
aquele, ele estabelece um modelo geral para outros casos semelhantes. O juiz tem um
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entendimento, que é a norma geral dele, e aplica esse modelo dele aos casos semelhantes. O que
significa que ele cria algo individual e algo geral ou, pelo menos, algo com aptidão para ser
geral.

Quarta parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um
processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em
decisão insuscetível de controle externo”.

O que significa isso, decisão insuscetível de controle externo? Significa que a decisão
jurisdicional na pode ser revista por nenhum outro poder. Se o juiz decide, a decisão não pode
ser submetida ao legislador ou ao Presidente da República. Uma lei não pode ofender a coisa
julgada. É aí que aparece uma característica que é SÓ da jurisdição. A jurisdição é a ÚNICA
manifestação de poder INSUSCETÍVEL de controle externo. Decisão administrativa ou uma
lei podem ser invalidados por constitucionais, por exemplo, pelo Judiciário.

A jurisdição se controla jurisdicionalmente. Ela é insuscetível de controle externo.

Internamente isso não vale. A decisão pode ser controlada internamente. Ela é insuscetível de
controle externo, isso não significa que é insuscetível de controle.

Quinta parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um
processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em
decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada
material”.

Só a jurisdição e só ela tem aptidão para definitividade. (falha na transmissão). Ela não é
suscetível de controle externo e chega determinado momento que, mesmo internamente, não
pode ser revista. Se houver algum ato que se tornou definitivo, existe coisa julgada. Mas
somente atos jurisdicionais podem adquirir essa indiscutibilidade. Com isso, terminamos a
análise parcial, agora, vamos à consolidação do conceito:

“A JURISDIÇÃO É UMA FUNÇÃO ATRIBUÍDA A TERCEIRO IMPARCIAL PARA,

MEDIANTE UM PROCESSO, TUTELAR (RECONHECENDO, EFETIVANDO E
RESGUARDANDO) SITUAÇÕES JURÍDICAS CONCRETAMENTE DEDUZIDAS DE
MODO IMPERATIVO E CRIATIVO EM DECISÃO INSUSCETÍVEL DE CONTROLE
EXTERNO E APTA A TORNAR-SE INDISCUTÍVEL PELA COISA JULGADA
MATERIAL”.

É um conceito bem amplo, bem analítico ... (longa falha na transmissão – entre 54:52 e
57:14).

EQUIVALENTE JURISDICIONAL

É qualquer forma de solução em situações jurídicas concretas que não seja jurisdicional.
São técnicas para resolver situações jurídicas concretas não jurisdicionais. Por isso se chamam
equivalentes jurisdicionais porque servem para solução de situações, mas não são jurisdicionais
porque lhe falta algum desses atributos jurisdicionais que vimos aqui. Então, qualquer técnica
para a solução de situações jurídicas concretas que não seja jurisdicional é chamado de
equivalente jurisdicional. Quais são eles? São 4:
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 LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 02 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 02/02/2009

1) Autotutela – é a forma egoísta de solução de conflito. Essa expressão não é metáfora.

Porque, por ela, um dos conflitantes, impõe a solução ao outro pela força. É a justiça
de mão própria que no Brasil é até crime. Fazer justiça com as próprias mãos é crime.
Está no CP. A autotutela, como regra, é proibida, inclusive considerada criminosa.
Nos remete aos tempos bárbaros, ao tempo das cavernas, quando não conseguíamos
controlar os nossos instintos e resolvíamos na base da força bruta. Como regra, é
proibida, mas ainda existem remanescentes de autotutela permitida. São excepcionais:
a legítima defesa, direito de greve, direito de retenção da bagagem (caso de
hospedagem não paga em hotel) desforço incontinenti ou imediato (quando alguém
esbulha a posse de outrem, é possível reagir imediatamente). A lei autoriza a reação à
violência à posse. Também autoriza a possibilidade de a Administração executar suas
próprias decisões (isso é autotutela). A guerra é lícita em alguns casos. A autotutela é
permitida, embora seja medida excepcional, pode ser controlada, posteriormente, ao
controle do Judiciário.

2) Autocomposição ou conciliação – é a segunda modalidade de equivalente

jurisdicional. É a solução altruísta para o conflito. Pela autocomposição a solução do
conflito é construída pelas partes, pelos conflitantes. Eles próprios resolvem o conflito.
Um não impõe ao outro, nem é um terceiro que impõe. A solução é negociada,
construída pelas partes. Ao contrário da autotutela, a autocomposição é extremamente
incentivada, estimulada. É muito bom que as partes resolvam negocialmente porque há
uma tendência de que, quando a solução é negociada, a taxa de inadimplemento seja
menor do que quando a solução vem da imposição. A autocomposição também é
chamada de conciliação e pode se realizar de duas maneiras. Ou a autocomposição
por concessão recíproca (ambas as partes cedem um pouco), que é o que acontece
com a transação (espécie de conciliação em que há concessão recíproca). Também há
autocomposição quando só uma das partes cede integralmente, como no caso da
renúncia. Há autocomposição quando uma das partes renuncia tudo em favor da outra.
Quando isso acontece, sem ser pela força, há autocomposição. Ou há autocomposição
recíproca ou há autocomposição promovida por uma só das partes. A autocomposição
pode se dar judicialmente ou extrajudicialmente. Existe autocomposição realizada fora
do juízo (feita em contrato), mas é possível também a autocomposição acontecer
também em juízo. Atualmente, existe no processo brasileiro uma regra muito
interessante que diz o seguinte: a autocomposição extrajudicial sempre pode ser levada
para a homologação pelo juízo. Qualquer autocomposição feita extrajudicialmente
pode ser levada para que o juiz a homologue. O art. 475-N, inciso V, do CPC prevê
essa possibilidade. Qualquer acordo extrajudicial pode ser levado à homologação pelo
juiz. E o caso de um acordo de alimentos? É possível, mas só se for o caso de união
estável porque se for casamento, o acordo tem que ser feito em juízo. Agora as pessoas
podem divorciar-se e separar-se em cartório, desde que não haja menor envolvido ou
incapaz envolvido.

3) Mediação – A mediação é uma forma de autocomposição mais desenvolvida. Na

mediação, um terceiro se coloca entre as partes para auxilia-lo a fazer o acordo. Aqui
há a figura do terceiro, que é um estimulador, um facilitador da conciliação. É um
catalisador da conciliação. O mediador não decide nada. Ele se mete, não para decidir
a briga, mas para ajudar que as partes conciliem. Portanto, a mediação é exemplo de
autocomposição. Tem um terceiro, mas é autocomposição, porque o terceiro não
define. Isso acontece muito, principalmente em causas de família e societárias. Nesses
dois tipos de litígio, as pessoas não querem brigar, mas não querem conversar. O
mediador estabelece essa interlocução. Cada vez mais ganha papel relevante em nosso
direito. Hoje, há muitos estudos sobre mediação, tanto que se desenvolveram técnicas.
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 LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 02 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 02/02/2009
Por exemplo, o mediador não pode fazer propostas. Ele tem que ouvir e comunicar,
mas não pode propor. Ele tem que usar a mesma linguagem dos mediados. Tem que
usar as mesmas espécies de roupas dos mediados, tem que se desenvolver em mesa
redonda porque mesa redonda não tem lado. O lugar da mediação tem que ser claro.
Ninguém se sentiria disposto a acordar se a sala for pintada de cinza-chumbo. O
mediador não precisa ser advogado. As chamadas comissões de conciliação prévia na
Justiça do Trabalho são instâncias de mediação.

4) Decisões proferidas por tribunal administrativo – existem tribunais administrativos,

caso das agências reguladoras, tribunais de contas, tribunais marítimos, conselho de
contribuintes. Em todos eles há solução de problema concreto. Em todos eles há
heterocomposição. Mas não há jurisdição porque não são decisões insuscetíveis de
controle externo e nem têm aptidão para coisa julgada, por isso são equivalentes
jurisdicionais.

O terceiro ponto: ARBITRAGEM (não é equivalente jurisdicional). Será visto na próxima aula.

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