REVUE DES PROCÉDURES COLLECTIVES - N° 1 - JANVIER-FÉVRIER 2020 - © LEXISNEXIS SA Dossier

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La responsabilité pour insuffisance
d’actif 1
Vincent MAZEAUD,
professeur à l’université d’Aix Marseille,
centre de droit économique (EA 4224)

Le droit des entreprises en difficulté connaît un type particulier de responsabilité, la responsabilité pour
insuffisance d’actif, qui présente de nombreuses similitudes avec la responsabilité civile de droit commun.
Il ne s’agit cependant pas de vraies jumelles car la première se distingue de la seconde par ses conditions
de mise en œuvre, le mode d’évaluation du préjudice et ses finalités. L’étude de cette responsabilité
particulière au droit des affaires révèle que cette sanction s’avère insuffisamment encadrée, et laissant au
juge un trop vaste pouvoir d’appréciation, blesse la sécurité juridique. Il est dès lors nécessaire de se
demander s’il ne serait pas opportun de la réintégrer dans le droit commun de la responsabilité civile.

1 - L’étude de la responsabilité pour insuffisance d’actif illustre
les liens étroits qui unissent le droit civil et le droit des affaires.
Plus précisément encore, par ses conditions comme par ses fonc-
tions, la responsabilité pour insuffisance d’actif appelle naturel-
lement une comparaison avec le droit commun de la responsa-
bilité civile. Elle fournit l’occasion de s’interroger sur l’existence
et le bien-fondé d’un droit spécial de la responsabilité appliqué
aux affaires.
Ce droit spécial est au cœur de débats récurrents.
S’il en va ainsi, c’est que l’élaboration de la responsabilité pour
insuffisance d’actif est le fruit d’une politique juridique qui, par
essence, repose sur des équilibres mouvants. Du point de vue
des créanciers, le cantonnement de la responsabilité pour insuf-
fisance d’actif nuit à la possibilité d’obtenir le recouvrement de
leur créance. À l’inverse, envisagée du point de vue des diri-
geants, une trop lourde responsabilité pourrait freiner l’initiative
individuelle et blesser la liberté d’entreprendre. Au surplus, la
mise en cause de la responsabilité du dirigeant conduit à briser
l’écran de la personnalité morale, au mépris de la technique
sociétaire. D’où la volonté, également manifestée, d’alléger la
responsabilité par faveur pour un dirigeant qui, pour être au
cœur de l’échec de la société qu’il a dirigée, doit lui aussi
pouvoir rebondir. Où faut-il donc situer le curseur ? La tâche est
délicate.
De telles considérations pourraient suffire à expliquer l’exis-
tence d’un régime spécial de responsabilité pesant sur le diri-
geant en cas de liquidation judiciaire. Encore faut-il, avant de
mener la comparaison entre ce droit spécial et le droit commun,
préciser de manière rapide le fonctionnement de l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif.
2 - Le siège de la matière réside, on le sait, dans l’article
L. 651-2 du Code de commerce. Rappelons, pour mémoire que,
dans sa version actuelle, le texte dispose que :
« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait
apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de
faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, déci-
der que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en
1. Intervention au colloque du 6 décembre 2019 organisé à la faculté de droit
d’Aix-Marseille, sous la direction scientifique d’Adeline Cerati-Gauthier et
Vincent Perruchot-Triboulet, sur le thème « Responsabilité et entreprises en
difficulté ».
tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par
certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ».
À contempler cette disposition, le civiliste n’est pas dépaysé.
Par déformation ou conviction, il y verra l’exigence d’une faute,
d’un préjudice et d’un lien de causalité. Le triptyque est au
complet. Il en déduira volontiers qu’il s’agit là d’une responsa-
bilité civile qui, tout au plus, présente quelques particularités,
notamment procédurales 2. En ce sens, l’on rappellera sans y
revenir que :
- s’agissant de son domaine, l’action ne peut se développer
qu’en présence d’une liquidation judiciaire 3 visant une
personne morale ou bien encore, désormais, un entrepreneur
individuel à responsabilité limitée (C. com., art. L. 651-2) ;
- s’agissant de ses acteurs, l’action est exercée par le liquida-
teur ou le ministère public 4, à l’encontre des dirigeants de droit
ou de fait voire, en présence d’un EIRL, de l’entrepreneur.
Ces particularités pourraient s’expliquer par le contexte dans
lequel cette responsabilité spéciale se déploie : l’entreprise en
difficulté. Elle rappelle à chacun que l’échec d’une société est
souvent le produit d’erreurs commises par ses dirigeants.
3 - Ces éléments ne permettent cependant pas de justifier le
bien-fondé de cette action. Nous nous proposons, après d’autres,
de le mettre à l’épreuve. Afin d’apprécier l’utilité comme le bien-
fondé de la responsabilité pour insuffisance d’actif, il faut mesu-
rer avec précision sa spécificité par rapport au droit commun. Si
elle n’était qu’un doublon du droit commun, la question de son
maintien n’aurait guère d’intérêt. Elle ne serait qu’un satellite du
droit commun. Il faut ainsi étudier tant les conditions de la
responsabilité pour insuffisance d’actif que les fonctions qui lui
sont assignées. Si ces conditions témoignent sans doute d’une
spécificité réelle, la mise en lumière de ses fonctions souligne
quant à elle, de manière plus accusée, son caractère exorbitant
du droit commun.
2. Sur la procédure, V. not. : A. Diesbecq, Conditions procédurales de l’action
en responsabilité pour insuffisance d’actif : Rev. proc. coll. 2012, prat. 1.
3. Sur l’article L. 631-10-1 du Code de commerce, V. la communication de
V. Perruchot-Triboulet : Rev. proc. coll. 2020, dossier 4. – Dans l’ensemble :
Ph. Roussel Galle, La responsabilité civile du dirigeant de la société en diffi-
culté : Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2018, p. 85 s.
4. Je laisse de côté l’action exercée en cas de carence du ministère public, par
la majorité des créanciers nommés contrôleurs (C. com., art. L. 651-3).
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 Dossier
Ces développements s’articuleront donc autour du particula-
risme des conditions de la responsabilité pour insuffisance d’actif
(1) et de la diversité des fonctions de la responsabilité pour insuf-
fisance d’actif (2).
1. Le particularisme des conditions de
la responsabilité pour insuffisance
d’actif
4 - Les conditions de la responsabilité pour insuffisance d’actif
témoignent sans difficulté de son particularisme. Il en va ainsi de
l’appréciation de la faute de gestion (A) comme de la détermi-
nation du préjudice qu’elle a causé (B).
A. - La faute de gestion
5 - S’agissant de la faute, déjà, l’on sait que le dirigeant – de
droit ou de fait – doit avoir commis une « faute de gestion ». Il
s’agit d’une faute spéciale comparée à la faute issue de la
« clause générale » de l’article 1240 du Code civil. La faute de
gestion est cependant largement entendue et ne concerne pas
d’ailleurs, au sens strict, la seule gestion de la société. Au-delà,
par le passé, on a pu relever qu’une « faute même légère suffit,
une simple imprudence ou une négligence » pour caractériser
la faute de gestion 5. Cette dernière solution a été jugée trop
sévère.
Aussi, depuis la loi dite « Sapin 2 » du 9 décembre 2016, il est
désormais prévu que, « Toutefois, en cas de simple négligence
du dirigeant [...] dans la gestion de la société, sa responsabilité
au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ». Il s’est agi,
on l’aura compris, d’alléger la responsabilité des dirigeants. Ce
phénomène est banal en matière de responsabilité civile tant
sont nombreuses « les lois restrictives de responsabilité » 6.
6 - Pour autant, la difficulté tient désormais à l’identification de
la « simple négligence ».
L’on a ainsi relevé, non sans humour et avec un propos d’une
particulière actualité en ces périodes de fête, que « sous la loi
Sapin » se cachait un « cadeau » peut-être empoisonné pour le
dirigeant 7. L’obscurité de la définition de la « simple négli-
gence » 8 expliquerait cette méfiance. L’expression est, il est vrai,
confuse. Que faut-il comprendre ? La faute de « simple négli-
gence » est-elle, simplement – si j’ose dire – une négligence ? Il
faudrait alors considérer qu’une négligence ne peut jamais, en
elle-même, donner prise à une responsabilité 9. Ou bien faut-il
considérer, différemment, que la faute de « simple négligence »
est, en vérité, une négligence simple, par opposition à une négli-
gence grave ou qualifiée 10 ? Cette appréciation n’est pas sans
conséquence. Aussi, si l’on prend notamment l’exemple de la
déclaration tardive de cessation des paiements, qui est souvent
présentée comme une négligence, la solution change du tout au
tout. Au terme de la première lecture, la déclaration tardive
constituerait toujours une simple négligence exclusive de
5. E. Mouial Bassilana, Entreprises en difficultés : responsabilités et sanctions :
Rép. sociétés Dalloz, 2017, n° 81.
6. C. Pérès, L’intérêt général et les lois restrictives de responsabilité civile, in Mél.
G. Viney : LGDJ, 2008, p. 805.
7. F. Pérochon, Sous la loi Sapin, un cadeau de Noël pour le dirigeant fautif ? :
BJE janv. 2017, p. 1.
8. A. Jacquemont, N. Borga, T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté :
LexisNexis, 11e éd., 2019, n° 1065.
9. M. Menjucq, La négligence ne peut plus fonder l’action en « comblement de
passif » : Rev. proc. coll. 2017, repère 1. – Comp. A. Jacquemont, N. Borga,
T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté : LexisNexis, 11e éd., 2019,
n° 1085.
10. En ce sens : F.-X. Lucas, Réforme de l’action en comblement de passif : Bull.
Joly Sociétés 2017, p. 1.
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responsabilité. À l’inverse, au terme de la seconde lecture, la
déclaration tardive pourrait être, selon les cas, simple ou bien
grave en fonction des éléments relevés par les juges du fond.
Si l’on éprouve sans doute une préférence pour la seconde
lecture, la formule retenue par le législateur suscite assurément
l’embarras. À notre connaissance, la Cour de cassation n’a pas
encore levé les doutes qu’une telle redéfinition peut susciter, lais-
sant le champ libre aux spéculations doctrinales 11.
Envisageons désormais les autres conditions de la responsabi-
lité.
B. - La contribution de la faute à l’insuffisance
d’actif
7 - S’agissant du préjudice causé par la faute de gestion, il
réside dans l’insuffisance d’actif. Il s’agit d’une perte éprouvée
par la société et, par contrecoup, par les créanciers qui, en raison
de cette insuffisance d’actif, ne peuvent être payés. L’insuffisance
d’actif est constituée par « la différence entre le montant du passif
à payer et celui de l’actif à répartir » 12, étant ajouté que seules
peuvent être prises en compte les dettes antérieures au jugement
d’ouverture 13.
La particularité de la détermination du préjudice réparable tient
notamment au fait que l’insuffisance d’actif constitue en vérité,
non le préjudice réparable, mais un plafond en deçà duquel le
juge est libre de fixer la réparation. Il s’agit, en fait comme en
droit, du « préjudice maximum réparable » 14. Le juge dispose
ainsi, on y reviendra, du pouvoir de moduler la sanction, voire
même d’exclure toute responsabilité.
8 - L’existence d’un lien de causalité entre l’insuffisance d’actif
et la faute de gestion doit également être caractérisée, comme
le rappelle la Cour de cassation 15. En la matière, il est classique-
ment jugé que « le dirigeant d’une personne morale peut être
déclaré responsable [...], même si la faute de gestion qu’il a
commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif et
peut être condamné à supporter en totalité ou partie les dettes
sociales, même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie
d’entre elles » 16. L’on souligne que cette construction est « parti-
culièrement utile » dans la mesure où il est le plus souvent « diffi-
cile d’isoler un facteur causal déterminant » 17. Faut-il y voir une
dérogation au droit commun de la responsabilité civile ?
De mon point de vue, l’originalité de notre action n’est pas si
évidente qu’il y paraît et l’on pourrait y voir une application de
la théorie de l’équivalence des conditions. Au fond, il s’agit ici
de considérer que toutes les fautes qui ont contribué à la réali-
sation du préjudice – l’insuffisance d’actif – en sont juridique-
ment la cause. L’insuffisance d’actif peut en effet être envisagée
globalement sans qu’il soit nécessaire de procéder à un dépe-
çage visant à identifier, parmi l’insuffisance d’actif, les dettes
précisément provoquées par une ou plusieurs fautes de gestion
11. Sur ces difficultés : I. Parachkévova-Racine, Retour sur les écueils de l’action
en responsabilité pour insuffisance d’actif : Bull. Joly Sociétés 2018, p. 600
s.
12. F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite : PUF, 2e éd., 2018, n° 294.
13. Cass. com., 17 sept. 2013, n° 12-21.686 et 12-26.360, inédit : JurisData
n° 2013-019856.
14. A. Jacquemont, N. Borga, T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté :
LexisNexis, 11e éd., 2019, n° 1084.
15. Par ex., pour le lien de causalité entre faute de gestion et insuffisance d’actif :
Cass. com., 5 sept. 2018, n° 16-28.681, inédit : JurisData n° 2018-015850.
16. Cass. com., 31 mai 2011, n° 09-13.975, 09-14.026, 09-16.522 et 09-67.661,
P : JurisData n° 2011-010298.
17. A. Jacquemont, N. Borga, T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté :
LexisNexis, 11e éd., 2019, n° 1087.
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du dirigeant. L’on retrouve ici le débat, classique – et non résolu
– entre la causalité adéquate et l’équivalence des conditions 18.
Ainsi présentée, tant au regard de la faute que de l’exigence du
préjudice et d’un lien de causalité, le particularisme de notre
action n’est que relatif. Dans ce registre il fait bien tout au plus
figure de responsabilité spéciale. En vérité, c’est ailleurs là, on
va le voir, que se loge la principale dérogation au mécanisme de
la responsabilité civile. Le particularisme de la responsabilité
pour insuffisance d’actif s’exprime au plus haut point par la
pluralité de ses fonctions. C’est ce qu’il faut désormais observer.
2. La diversité des fonctions de la
responsabilité pour insuffisance
d’actif
9 - La responsabilité pour insuffisance d’actif sert, en vérité,
diverses fonctions dont certaines excèdent le rôle classiquement
dévolu à la responsabilité civile. Ce constat (A) précèdera une
rapide appréciation de ce phénomène (B).
A. - Constat
10 - Sur le plan général, l’on fait couramment valoir qu’elle a
pour fonction d’indemniser les créanciers en présence d’une
faute de gestion. Constitutive d’une « authentique action en
responsabilité civile » 19, elle présente naturellement une « fonc-
tion réparatrice » 20. C’est d’ailleurs l’analyse retenue par le
Conseil constitutionnel en filigrane d’une célèbre QPC 21 et,
dans son sillon, par la Cour de cassation 22.
L’analyse peine toutefois à convaincre et le Conseil constitu-
tionnel, comme souvent, se borne à rappeler les conditions qui
entourent le mécanisme contesté pour conclure à sa conformité
à la Constitution. L’existence de ces conditions exclurait en
l’espèce un « pouvoir arbitraire » du juge 23. Quoi qu’il en soit,
l’irréductible spécificité de la responsabilité pour insuffisance
d’actif, au-delà de ses conditions, tient en effet à son caractère
« facultatif ». Il est ainsi précisé que le tribunal « peut » mettre
à la charge du dirigeant fautif tout ou partie du passif considéré.
Mieux, l’on souligne qu’il dispose d’un « pouvoir d’appréciation
à la fois sur le principe de la condamnation et sur son
montant » 24. Entrent alors en ligne de compte, pour décider du
sort de notre dirigeant, la solvabilité du dirigeant, la gravité de
la faute qu’il a commise, son comportement et son attitude géné-
rale qui, convenablement orientés, peuvent alors justifier sa
rédemption et la clémence du tribunal...
11 - Face à ce dispositif, le juriste ne manquera pas de se frot-
ter les yeux.
Une responsabilité dont les conditions sont réunies pourrait
donc être écartée au seul motif que...le tribunal estime qu’il doit
en aller ainsi ? Cette cause d’exonération de responsabilité serait-
elle un authentique droit de grâce ? L’on ne sauvera pas le
procédé en le plaçant sous l’étendard protecteur de l’équité. Car
enfin, que l’équité soit une source d’inspiration de la règle de
droit est une chose. Qu’elle puisse guider la solution retenue par
le juge se conçoit également. En revanche, qu’elle permette de
18. V. par ex. : F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil, Les obli-
gations : Dalloz, 12e éd., 2019, n° 1091. – Ph. Malinvaud, M. Mekki, J.-B.
Seube, Droit des obligations : LexisNexis, 15e éd., 2019, n° 781.
19. F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite : PUF, 2e éd., 2018, n° 294.
20. A. Jacquemont, N. Borga, T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté :
LexisNexis, 11e éd., 2019, n° 1065.
21. Cons. const., 24 sept. 2014, n° 2014-415 QPC : JurisData n° 2014-021639.
22. Cass. com., 17 janv. 2019, n° 18-18.498, inédit : JurisData n° 2019-000416.
23. Cons. const., 24 sept. 2014, n° 2014-415 QPC, préc., cons. 11.
24. A. Jacquemont, N. Borga, T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté :
LexisNexis, 11e éd., 2019, n° 1065.
Dossier
faire échec à une responsabilité dont les conditions sont par
ailleurs remplies provoque l’effroi. Le texte exprime à tout le
moins une conception bien singulière de la sécurité juridique
qui, de mon point de vue, est injustifiable. L’invocation du
« principe de proportionnalité », également mentionnée par le
Conseil constitutionnel 25, n’est pas plus convaincante compte
tenu de son imprécision et de la singularité de sa mise en œuvre
par la Cour de cassation. Sans constituer un « pouvoir arbi-
traire », le juge dispose en tout cas d’un pouvoir exorbitant qui
tranche avec le droit commun.
Le pouvoir ainsi dévolu au juge démontre que, au-delà de sa
fonction réparatrice, la responsabilité pour insuffisance d’actif
peut également assurer une fonction punitive, laissée à la libre
appréciation du juge. L’action en responsabilité pour insuffi-
sance d’actif tient donc parfois lieu d’action en responsabilité
mais elle peut aussi, dans une autre direction, être exploitée en
tant qu’instrument de police du comportement des dirigeants
sociaux. Une moralisation des comportements en somme. C’est
donc en considération du mérite du dirigeant que les juges
peuvent alors être incités, soit à le punir, soit à exclure toute
responsabilité. Tout ceci dépend, précisément, du rôle du juge
en la matière. Cette sanction particulière vient donc potentiel-
lement compléter l’arsenal des sanctions du « dirigeant
coupable » 26, à côté des sanctions professionnelles et pénales
dont il peut faire l’objet 27.
Faut-il s’émouvoir de la fonction punitive de l’action en respon-
sabilité pour insuffisance d’actif ?
B. - Appréciation
12 - En sens contraire, l’on pourrait certes relever que la
responsabilité civile de droit commun a, elle aussi, été présen-
tée de longue date comme pouvant exercer une fonction de
peine privée. Starck l’avait notamment soutenu et, plus près de
nous, Suzanne Carval a démontré la présence officieuse en droit
français de la fonction de peine privée de la responsabilité
civile 28. Le droit spécial épouserait, en vérité, les mouvements
souterrains du droit commun de la responsabilité civile.
La situation nous semble cependant différente s’agissant de
l’action en comblement de passif. Le pouvoir dévolu au juge est
en effet ici considérable qui, en fonction de sa seule apprécia-
tion, peut faire ou défaire un responsable, augmenter ou dimi-
nuer la réparation, sans être soumis à une exigence de motiva-
tion ni à un contrôle véritable de la solution ainsi retenue. Une
telle configuration paraît inédite.
13 - L’on peut d’ailleurs en fournir une illustration banale,
librement inspirée d’une affaire récemment tranchée par la cour
d’appel de Caen 29.
Voici le dirigeant d’une société de taille moyenne dont l’acti-
vité s’essouffle progressivement. Elle fabrique des produits
cosmétiques et, depuis la dislocation du groupe auquel elle
appartenait, le dirigeant cherche de nouveaux clients. Il croit
toucher au but lorsqu’il est approché par de nouveaux indus-
triels, chinois, qui acquièrent des parts de la société et promettent
de lui passer de nombreuses commandes. Nous sommes en avril
2019 lorsque la cession de droits sociaux intervient. La situation
se détériore cependant rapidement et les commandes promises
25. Cons. const., 24 sept. 2014, n° 2014-415 QPC, préc., cons. 10.
26. F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite : PUF, 2e éd., 2018, n° 298.
27. Sur lesquelles, V. not. : F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite : PUF, 2e éd.,
2018, n° 298 s.
28. B. Starck, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée
en sa double fonction de garantie et de peine privée, préf. M. Picard : éd.
Rodstein, 1947. – S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine
privée, préf. G. Viney : LGDJ, 1995.
29. CA Caen, 9 mai 2019, n° 18/02920 : JurisData n° 2019-013067.
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 Dossier
tardent à se concrétiser. Que faire ? Le dirigeant consulte les
nouveaux entrants qui réitèrent leurs promesses et l’entretiennent
dans l’espoir que l’activité va reprendre. Hélas, les commandes
ne seront jamais passées. Le dirigeant est contraint de déclarer
la cessation des paiements au mois de décembre. La société fait
l’objet d’une liquidation judiciaire. La date de cessation des paie-
ments est fixée au mois d’avril 2019. De nombreux créanciers
ne sont pas payés.
Que penser de son comportement ?
En première instance, les juges estiment qu’il a commis une
faute de gestion. Sa faute : avoir tardé à déclarer la cessation des
paiements. Il ne s’agit pas, pour les juges, d’une simple négli-
gence. La sanction est prononcée : 8 000 € de dommages et
intérêts. Un appel est interjeté. En appel, les juges estiment à
nouveau que la faute de gestion est caractérisée mais
condamnent cette fois-ci notre ancien dirigeant à la somme de
100 000 €. La faute est identique. La condamnation est 12 fois
supérieure ! Comment expliquer cette solution ? L’aléa judiciaire
ou, plutôt ici, la roulette russe, ne fournira que de médiocres
explications au dirigeant condamné. Cette situation suscite
l’étonnement.
14 - Plus que la mise en œuvre des conditions de la responsa-
bilité pour insuffisance d’actif, son caractère facultatif – et le droit
qu’elle confère au juge – éloigne cette institution des canons de
la responsabilité civile. Un tel constat n’est, en lui-même,
évidemment pas décisif pour se prononcer sur le bien-fondé ou
le maintien d’un tel mécanisme spécifique. Pour autant, s’agis-
sant de la responsabilité pour insuffisance d’actif, l’éloignement
du droit commun paraît avoir été réalisé au détriment de la sécu-
rité juridique et des intérêts en présence. En effet, de cette
curieuse responsabilité dont le juge apprécie le principe comme
l’étendue, ni la victime prétendue, ni l’auteur du dommage ne
se trouvent placés dans une position appréciable. À ce titre, l’on
comprend d’ailleurs fort bien qu’au gré de réformes successives
le législateur entende, par faveur pour l’un ou l’autre et au gré
de ses inspirations, privilégier la responsabilité ou, à l’inverse,
alléger le sort du dirigeant. Tout ceci se comprend sans peine
parce que, précisément, c’est une affaire de politique juridique.
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En revanche, l’on comprend avec beaucoup plus de difficultés
que, tout en prétendant encadrer le mécanisme de responsabi-
lité pour insuffisance d’actif, le législateur laisse au juge le soin
de mettre finalement de côté l’effet juridique de la règle dont il
a lui-même posé les conditions. La méthode est confuse.
On l’aura compris, de mon point de vue, cette action exorbi-
tante du droit commun laisse un trop large pouvoir d’apprécia-
tion au juge et, en l’état, est trop peu encadrée. D’où l’idée, après
d’autres, d’envisager la refonte de ce dispositif.
15 - Si l’action pour insuffisance d’actif s’expose à la critique,
les voies qui permettraient de corriger ses excès – ou ses insuf-
fisances – peuvent être débattues. Deux solutions paraissent
envisageables afin de rénover l’action en responsabilité pour
insuffisance d’actif :
- la première est radicale, elle conduit à supprimer cette action
spéciale. C’est la voie proposée par le professeur François-Xavier
Lucas 30. Elle se ferait au profit d’un retour pur et simple au droit
commun de la responsabilité civile et, partant, à l’article 1240
du Code civil ;
- la seconde est modérée, elle conduit à l’encadrer davantage
et, au fond, à corriger les excès du droit positif. Cette correction
pourrait passer, comme on l’a proposé, par la redéfinition de la
faute susceptible de déclencher le mécanisme, à travers
l’exigence d’une faute qualifiée. Surtout, sans nier le particula-
risme des conditions de cette responsabilité, il paraît raisonnable
pour les créanciers comme les dirigeants que l’exorbitance des
fonctions dévolues à la responsabilité pour insuffisance d’actif
disparaisse. Il s’agirait alors de supprimer le pouvoir d’apprécia-
tion du juge relatif à l’existence de la réparation et, partant, de
tirer un trait sur la faculté de gracier ou de punir indirectement
reconnue au juge. Le principe de réparation intégrale du préju-
dice serait alors rétabli dans ses fonctions. ê
Mots-Clés : Responsabilité pour insuffisance d’actif -
Particularisme - Responsabilité civile de droit commun
30. F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite : PUF, 2e éd., 2018, n° 291 s.