Le droit d’accès à la culture : identification

et signification d’un concept juridique dans

les systèmes français et britannique

Anatole Baboukhian

Master 2 Recherche Droit Public Comparé Européen

Université Paris 1 Panthéon - La Sorbonne
Promotion Kelsen 2009-2010

Mémoire dirigé par Monsieur le Professeur Otto Pfersmann

Je tiens d’abord à adresser mes profonds remerciements à Monsieur le Professeur
Otto Pfersmann, tant pour ses conseils éclairés lors de cette recherche que pour la
richesse de son enseignement.

Je tiens par ailleurs à exprimer toute ma gratitude envers le Dr. Tatiana Flessas, de
la London School Of Economics, et le Dr. Hye-Kyung Lee, du King’s College Of
London, qui m’ont si gentiment autorisé à suivre leur enseignement.

Mes remerciements vont enfin à ma famille et mes amis pour leur soutien infaillible,
et tout particulièrement à Sébastien Justum pour ses conseils avisés et sa très
précieuse relecture.

2
 SOMMAIRE

INTRODUCTION....................................................................................................... 5  

PARTIE I - L’IDENTIFICATION DU CONCEPT : LE NIVEAU DE

PROTECTION DU DROIT D’ACCES LA CULTURE ....................................... 22  
Chapitre 1 – L’identification d’un droit fondamental d’accès à la culture dans les
systèmes français et britannique ...................................................................................... 23  
Section 1 – Le rapport entre droit social fondamental et ordre juridique ....................... 24  
Section 2 - L’identification impossible d’un droit fondamental d’accès à la culture dans
les systèmes étudiés ........................................................................................................ 31  
Chapitre 2 – L’identification d’une représentation concrète du concept de droit
d’accès à la culture au niveau législatif ........................................................................... 45  
Section 1 – Les garanties législatives d’un droit général d’accès à la culture : tentative
d’identification d’une liberté publique............................................................................ 46  
Section 2 - Les garanties législatives d’un droit spécialisé d’accès à la culture : le cas de
l’accès gratuit aux musées nationaux.............................................................................. 54  
Conclusion de la partie I ................................................................................................... 62  

PARTIE II – LA SIGNIFICATION DU CONCEPT : LA REPARTITION DES

COMPETENCES EN MATIERE D’ACCES A LA CULTURE ......................... 64  
Chapitre 1 – Les obligations relatives à la répartition verticale des compétences : la
question de la décentralisation en matière d’accès à la culture .................................... 66  
Section 1 – La structure générale de répartition verticale des compétences et les
possibilités d’organisation de l’accès à la culture........................................................... 66  
Section 2 – Le degré de décentralisation des compétences en matière d’accès à la culture
......................................................................................................................................... 74  
Chapitre 2 – Les obligations relatives à la répartition horizontale des compétences : la
question de la nature des organes en charge de l’accès à la culture ............................. 87  
Section 1 – Le concept des compétences exclusives de l’ « État » et l’accès à la culture
......................................................................................................................................... 89  
Section 2 – L’accès à la culture, une compétence partagée : la question de l’encadrement
du processus de contractualisation.................................................................................. 98  
Conclusion de la Partie II ............................................................................................... 105  

CONCLUSION FINALE ....................................................................................... 107  

BIBLIOGRAPHIE.................................................................................................. 111  

3
4
 « Le plus grand dérèglement de l’esprit, c’est de croire les
choses parce qu’on veut qu’elles soient, et non parce qu’on a
vu qu’elles sont en effet »

Jacques-Bénigne Bossuet1

« Real rights are always spoken of in a legal sense; natural

rights are often spoken of in a sense that may be called anti-
legal. When it is said, for example, that law cannot avail
against natural rights, the word rights is employed in a sense
above the law; for, in this use of it, we acknowledge rights
which attack the law; which overturn it, which annul it. In this
anti-legal sense, the word right is the greatest enemy of reason,
and the most terrible destroyer of governments »

Jeremy Bentham2

INTRODUCTION

Toute étude juridique portant sur l’existence d’un « droit à quelque chose »
nécessite quelques précautions liminaires. Le défi à relever est d’étudier des
phénomènes et de tirer des conclusions sur les rapports qui existent entre eux, tout en
évitant l’écueil de la revendication idéologique. Or, comme nous allons le voir tout au
long de cette étude avec certaines argumentations avancées par une partie
significative de la doctrine, dès lors qu’il s’agit d’étudier l’existence d’une norme qui
obligerait un organe créateur de normes d’intervenir dans un domaine déterminé, la
tentation idéologique et revendicatrice devient très forte. En dépit de l’intérêt certain
que peut avoir une étude politique et/ou sociologique sur l’accès à la culture,
l’approche adoptée sera ici concentrée strictement sur le rapport de normes juridiques
qui le garantissent et l’organisent.
1
Traité de la connaissance de Dieu et de soi-même, Libraire de L. Hachette et Cie, 1863 (1741), p.36
2
Theory of Legislation, éd. Trübner & Co., 1864, p. 85

5
Définition du concept de culture

Il n’est en revanche pas vain de présenter brièvement certaines données extra-

juridiques afin de situer le contexte dans lequel se trouvent les deux ordres juridiques
étudiés ici. De nombreuses interrogations planent d’abord sur la définition du concept
de culture, la détermination d’une définition objective et définitive semble être à cet
égard un dessein bien chimérique. Ce concept pose une difficulté majeure : la
signification de son objet. Quelle signification peut-on attribuer au concept de
culture ? Le risque de définition auto-identificatrice est non négligeable, considération
faite que « les faits ne contribuent qu’à définir le problème, non sa solution »3. Ainsi,
toute définition qui reconnaitrait l’objet culture comme un ensemble de valeurs d’une
société donnée ne nous dirait rien d’autre que l’objet A serait aussi l’objet B, sans
nous expliquer davantage en quoi A signifierait B. Il convient pourtant d’évoquer
quelques données de théories sociologiques sur ce point afin de « contextualiser » la
définition juridique du concept que nous proposerons.

Les travaux relatifs à la détermination de ce concept sont fort nombreux. Le

Professeur O’ Keefe a par exemple dégagé trois sens distincts que l’on peut attribuer à
ce concept :

(1) « « culture » au sens éminemment classique, signifiait les canons

traditionnels de l’art, la littérature, la musique, le théâtre,
l’architecture, etc… ;
(2) « culture » au sens plus pluraliste, signifiant tous les produits et les
manifestations d’efforts créatifs et expressifs, une définition qui
n’inclut pas seulement la « haute » culture mais aussi davantage de
phénomènes de masse tels que les radios et les télévisions
commerciales, la presse populaire, musique contemporaine et
populaire, l’artisanat, les sports organisés ; et
(3) « culture » au sens anthropologique, signifiant pas seulement les
produits ou les artefacts de créativité and d’expression (tels
qu’envisagés dans les deux premières définitions », mais, plutôt, un
fondement de société et un modèle caractéristique de pensée – son

3
Ludwig WITTGENSTEIN, Tractatus Logico-Philosophicus, 1922, clause 6.4321

6
 « mode de vie » - desquels celles-ci et toutes les manifestations
sociales se mettent en œuvre » 4

Les travaux du sociologue Raymond Williams sont souvent cités à cet égard5,
celui-ci a dégagé deux sens du concept de culture : le « sens commun » et le « sens
artistique ». Le sens commun du concept serait le « mode de vie global »6, alors que le
sens artistique serait l’ensemble « des procédés spéciaux de découvertes et d’efforts
créatifs »7. Au regard de cette deuxième proposition, la culture pourrait être définie,
en d’autres termes, par l’exercice ritualisé de représentations fictionnelles d’une
société déterminée. Une telle définition n’est certainement pas exempte de lacunes, la
signification d’un « exercice ritualisé » laissant toujours une place conséquente à
l’indétermination.

Or, dans une perspective de délimitation de notre champ d’analyse à l’étude de

phénomènes juridiques observables, nous serons contraints de définir ce concept à
partir, d’une part, du « sens artistique » qui est plus restreint que le « sens commun »,
et, d’autre part, des activités qui en découlent, étant des éléments empiriquement
observables. Ce choix est fait pour les besoins de cette étude, en dépit de son caractère
certainement arbitraire. Nous entendrons dès lors comme relevant du champ du
concept de culture, les activités liées à la production et l’exposition de
représentations fictionnelles d’une société déterminée. Sont ainsi compris dans ce
champ, à titre non exhaustif, les activités muséales, les activités de représentations
théâtrales, cinématographiques ou encore musicales.

Contexte

La relation « État/culture », souvent évoquée en sciences sociales, repose

essentiellement sur des théories de l’intervention de l’autorité étatique dans un
domaine déterminé. Ainsi, dans un système reposant sur une conception libérale de
répartition des « pouvoirs », deux théories majeures s’opposent, et c’est très

4
Roger O’KEEFE, « The "right to take part in cultural life" under Article 15 of the ICESCR »,
International & Comparative Law Quaterly, 1998, 47(4), p. 905
5
Raymond WILLIAMS, « Moving from High Culture to Ordinary Culture »,
originally published in N. McKenzie (ed.), Convictions, 1958
6
« the whole way of life »
7
« the special processes of discovery and creative effort »

7
certainement cette opposition qui distingue ab initio les systèmes français et
britanniques sur le plan économico-politique.

Le libéralisme économique classique, d’une part, qui se fonde sur une

conception individualiste des rapports humains dans une société déterminée, admet
néanmoins que le souverain doit remplir trois « devoirs », dont les deux premiers sont
relativement délimitables : assurer la défense du territoire et rendre la justice. En
revanche, le troisième est plus indéterminé, il s’agirait du « devoir d’ériger ou
d’entretenir certains ouvrages publics et certaines institutions que l’intérêt privé d’un
particulier ou de quelques particuliers ne pourrait jamais les porter à ériger ou à
entretenir, parce que jamais le profit n’en rembourserait la dépense à un particulier ou
à quelques particuliers, quoique à l’égard d’une grande société ce profit fasse plus que
rembourser les dépenses »8.

La conception dite « interventionniste », d’autre part, repose sur le holisme

ontologique suivant : le tout - en l’occurrence l’État - n’est pas nécessairement la
somme des parties - les individus composant cet État -9. À ce titre, l’intérêt collectif
peut se distinguer des intérêts individuels, par conséquent l’entité étatique peut
intervenir dans les rapports individuels, tel que les échanges de biens ou de services.
La différenciation entre les systèmes français et britanniques peut, en un certain sens,
être observé sur la base de ces théories, dans la mesure où l’interventionnisme
étatique aurait été plus développé en France, alors que le libéralisme économique se
serait davantage concrétisé au Royaume-Uni. Néanmoins, les disparités systémiques
sont plus fines. Faut-il mentionner la mise en place d’un système de sécurité sociale
dans les années quarante, notamment initié par les travaux de William Beveridge10,
qui montre ainsi l’apparition d’une certaine forme d’ « interventionnisme étatique »
dans le système britannique.

Par ailleurs, le concept holistique d’intérêt collectif, poursuivant des

considérations éthiques et téléologiques, peut quant à lui s’articuler de différentes
manières, comme le montre ainsi les disparités sur lesquelles les deux systèmes
étudiés reposent. Il y a d’un côté, la doctrine utilitariste, dont l’influence a été

8
Adam SMITH, Recherche sur la nature et les causes de la richesse des nations, Livre IV, chap. IX
9
Sur le concept de holisme ontologique, voir notamment Christian GODIN, Dictionnaire de
philosophie, ed. Fayard, 2004, p. 570-1
10
William BEVERIDGE, Social insurance and allied services, London, HMSO, 1942

8
importante sur le système britannique, et qui s’est développée autour du principe
selon lequel « toute action, quelle qu’elle soit, doit être approuvée ou désavouée en
fonction de sa tendance à augmenter ou à réduire le bonheur des parties affectées par
l’action »11. Cette doctrine, que l’on peut ainsi qualifier d’eudémoniste, détermine dès
lors l’action des gouvernements selon le calcul des conséquences d’un acte sur le
« bien-être » du plus grand nombre. Pour autant, cette approche souffre d’une lacune
importante dans la mesure où le « bien être » est un énoncé cognitivement
indéterminable. Ainsi, à partir d’un raisonnement logique tout à fait élémentaire, on
peut se rendre compte que la doctrine utilitariste repose sur la tautologie suivante :
« Que veulent les gens ? Le bonheur. Qu’est-ce que le bonheur ? Ce que veulent les
gens »12.

On peut dans un certains sens opposer l’utilitarisme à la doctrine de l’ « intérêt

général », très répandue en France. Ce conception entend conjuguer la somme des
intérêts individuels et l’intérêt propre de la collectivité, sans pour autant prétendre
déterminer rationnellement le contenu précis de l’action des gouvernements, mais
davantage un objectif paradigmatique13. La détermination de cette action relève par
conséquent d’un raisonnement uniquement intuitif, caractérisant certaines
« missions » que l’État auraient l’obligation de réaliser sur le fondement d’arguments
d’ordre naturaliste. Ainsi, une liste strictement intuitive est fréquemment fournie par
la doctrine regroupant des domaines tels que la sûreté et l’ordre public, dont découle
la justice, la police; les services garants de la « souveraineté externe » comme la
diplomatie ; et ceux garants de la « souveraineté économique et financière » comme le
recouvrement de l’impôt et la monnaie.

En somme, on voit très clairement que s’interroger sur les causes de

l’intervention des organes étatiques ne peut guère relever d’un travail fondé sur un
raisonnement strictement positiviste. C’est la raison pour laquelle nous étudierons
davantage la manière dont ces organes interviennent (ou doivent intervenir), et en
l’espèce dans le champ, que les intentions sous-jacentes à cette intervention.

11
Jeremy BENTHAM, Introduction to the Principles of Morals and Legislation, ed. Kitchener, 2000
(1781), p.14
12
Voir sur ce point : Cora DIAMOND, The realistic spirit: Wittgenstein, philosophy, and the mind,
MIT Press, 1995 ; Matthew OSTROW, Wittgenstein’s Tactatus: A Dialectical Interpretation,
Cambridge University Press, 2002
13
Comme le suggère l’œuvre de Rousseau : Jean-Jacques ROUSSEAU, Du Contrat social, 1762

9
Méthodologie

Cette délimitation préliminaire de notre champ d’étude, nous conduit à en

préciser la méthodologie employée. Il s’agira dès lors d’une recherche qui portera sur
l’étude de normes afin d’identifier un concept et d’en analyser la signification en droit
positif. Pour cela, on entendra ainsi par norme est un ensemble d’énoncés prescriptifs
portant sur des comportements humains d’une catégorie de personne déterminée selon
les modalités déontiques de l’obligation, l’interdiction, et la permission. Par ailleurs,
nous adopterons là une méthode strictement positiviste de l’identification de l’objet
norme en centrant notre analyse sur « les significations de phénomènes linguistiques
effectivement énoncés [qui] possèdent un support empirique objectif »14. Par
conséquent, nous délaisserons l’argumentation uniquement fondée sur des prémisses
naturalistes, car « une norme qui n’a pas été « posée », mais seulement « supposée »,
n’appartient pas au domaine de la réalité »15.

Cette méthodologie sera donc appliquée à la présente étude relative aux

normes exigeant la production de normes dans le but de fournir une prestation
déterminée. Nous qualifierons ces normes, selon les modalités déontiques précitées,
d’obligations juridiques d’agir destinées aux organes créateurs de normes. Ces
obligations feront naître concomitamment des permissions correspondantes à une
catégorie de bénéficiaires déterminées. C’est à partir de ces permissions que l’on
pourra parler de « droit à » quelque chose, de sorte que les bénéficiaires peuvent faire
valoir l’inexécution de l’obligation par voie d’action en justice. Hans Kelsen
développa à ce titre le concept de « droit-réflexe » selon lequel ce type de droit « ne
peut exister sans l’obligation juridique correspondante ». Il résume ainsi ce concept au
fait que le droit « de l’un consiste uniquement et exclusivement en l’obligation de
l’autre »16. Par conséquent, toute obligation à laquelle ne correspond pas une
permission correspondante d’agir, à savoir exiger son exécution ou de sanctionner son
inexécution par voie d’action en justice, ne sera pas traitée comme une donnée
juridique propre au cours de la présente étude.

14
Otto PFERSMANN, in L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, 12e ed., Précis Dalloz, p. 61
15
Hans KELSEN, Reine Rechtslehre, 1ère éd., 1936 (trad. par Henri Thévenaz, Théorie pure du droit,
ème
2 éd., Editions de la Baconnière, 1988, p. 26)
16
Hans KELSEN, Reine Rechtslehre (trad. par Charles Eisenmann : Théorie pure du droit, LGDJ, 2e
ed., 1999, p. 135)

10
 De cette façon, nous serons amenés à distinguer une norme d’un objectif, dans
la mesure où ces objectifs imposent à l’organe créateur de normes « l’obligation de
poursuivre certains buts sans l’obligation d’attribuer à l’ensemble des destinataires
(ou aux classes les plus générales de destinataires) du système des permissions
correspondantes d’agir »17. Cette distinction revient à séparer droit et politique, ou
plus généralement droit et morale, dans la mesure où l’on a d’un côté des obligations
juridiques et d’un autre côté des obligations politiques, qui peuvent être également des
obligations morales. Nous verrons néanmoins que l’objet de cette étude rendra parfois
cette opposition difficile à identifier clairement. Nous tenterons d’ailleurs de
répondre, à l’issue de cette recherche, à la question qui est de savoir selon les cas si
l’accès à la culture relève davantage d’un droit que d’un objectif.

Définition du concept de droit d’accès à la culture

Ces précautions méthodologiques étant prises, précisons à présent la définition

du concept de droit d’accès la culture qui sera utilisée au cours de cette étude. Compte
tenu de la définition du concept de culture choisi ainsi que celle du concept de norme,
le concept étudié regroupe ainsi l’ensemble des obligations et des permissions de
produire des normes destinées à porter au profit d’une catégorie générale de
personnes la connaissance des exercices ritualisés de représentations fictionnelles
d’une société déterminée.

L’étude de ce concept nécessite dès lors de préciser les données relatives à la

production normatives des systèmes étudiés afin de comparer le niveau de protection
accordé au droit d’accès à la culture. Ces données ne peuvent dès lors s’analyser en
vue d’être comparées, qu’à condition de définir la structure des différents ordres
juridiques étudiés.

La structure d’un ordre juridique : cadre conceptuel

L’opposition structurelle des systèmes français et britanniques repose sur les

règles de production normative propres à chacun. Néanmoins, il faut préciser que

17
Otto PFERSMANN, in L. FAVOREU et alii, Droit des libertés fondamentales, éd. Dalloz 2000, p.
123 : à propos de la distinction entre droits fondamentaux et objectifs constitutionnels.

11
chaque ordre juridique, en tant que « système de normes globalement efficace et
sanctionné »18, est organisé autour du concept de hiérarchie des normes. À cet égard,
selon le Professeur Pfersmann, ce concept se présente sous deux aspects « différents
et complémentaires »19 : le rapport de production normative et la force dérogatoire. Le
rapport de production établit les conditions de validité d’une norme. Ainsi, une norme
est valide parce qu’elle est prévue par une autre norme hiérarchiquement supérieure.
La question qui se pose alors est de savoir comment établir la validité de la norme
fondamentale. Pour le Professeur Pfersmann, la validité de cette norme repose
nécessairement sur « une supposition »20, en d’autres termes la structure d’un ordre
juridique repose sur une norme suprême dont la validité est admise, non pas
empiriquement, mais hypothétiquement21. Ainsi, autant la validité de la Constitution
française de la 1958 que le principe de souveraineté parlementaire au Royaume-Uni
reposent sur une supposition. Par ailleurs, la force obligatoire concerne les
« conditions de destruction » d’une norme. Dès lors qu’une nouvelle norme est créée,
qu’advient-t-il d’une norme de même valeur, certes valide, mais contradictoire ? Il
existe deux solutions : soit par la production d’une nouvelle norme par le même
organe qui abroge explicitement l’ancienne norme, soit par l’intervention a posteriori
d’un autre organe qui tranchera le conflit.

Par ailleurs, compte tenu du fait que la présente étude envisagera l’étude du
niveau de protection d’un droit, le droit d’accès à la culture en l’occurrence, il
convient ainsi de définir les différents concepts de permissions d’agir. On distinguera
à cet égard droits fondamentaux et libertés publiques. Les droits fondamentaux sont
des rapports normatifs soumis à quatre conditions22 :

(1) il s’agit d’un ensemble de permissions au bénéfice d’une catégorie

générale de bénéficiaires ;

18
Otto PFERSMANN, in L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, op. cit., p. 60
19
Ibid, p. 62
20
Ibid, p. 64
21
Certains auteurs de l’école « réaliste » considèrent à cet égard que le critère de la validité repose sur
un raisonnement jusnaturaliste, car il se fonde sur une supposition ou sur ce que Kelsen appelait « la
pensée juridique », ce qui serait, notamment selon Alf Ross, une notion « saturée de concepts
idéologiques, correspondant peut-être à des expériences affectives, mais tout à fait inadéquats pour
décrire la réalité, ce qui est pourtant la tâche de la science du droit ». Alf ROSS, « Validity and the
conflict between Legal Positivism and Natural Law », Revista Juridica de Buenos Aires, IV(46 s.), p.
78
22
Otto PFERSMANN, in L. FAVOREU et alii, Droit des libertés fondamentales, op cit., p. 90

12
 (2) ces permissions ont un statut constitutionnel ou conventionnel qui permet
la sanction des actes législatifs ou infralégislatifs qui, « dans une mesure
allant au-delà d’un certain minimum déterminée par la compréhension
habituelle du comportement », iraient à l’encontre de ces permissions ;
(3) il faut par ailleurs un organe juridictionnel de contrôle habilité à annuler
ces normes législatives et infralégislatives fautives ; enfin
(4) une possibilité de saisir ledit organe juridictionnel doit être possible, soit
directement par les bénéficiaires (système d’union des fonctions), soit
indirectement par des organes habilités, les titulaires (système de
séparation des fonctions).

Concomitamment, nous définirons les libertés publiques sur ce même modèle,

il s’agirait des « permissions de rang législatif attribuées à des catégories générales de
bénéficiaires et liées à la possibilité d’un contrôle juridictionnel de normes
infralégislatives fautives »23. Nous utiliserons dès lors ces définitions tout au long de
la présente étude, indépendamment de leur dénomination dans les systèmes juridiques
étudiés.

La structure du système constitutionnel français et du système constitutionnel

britannique

En dépit d’une structure conceptuelle commune à tout ordre juridique, la

concrétisation des concepts peut grandement varier d’un système à l’autre. C’est le
cas des systèmes français et britanniques. En France, la norme fondamentale est une
constitution formelle au sens où les procédures spécifiques de production normative et
de force dérogatoire sont établies par un acte formellement déterminé. La Constitution
du 4 octobre 1958 est la norme fondamentale (dont la validité juridique repose une
supposition) (N1), elle est concrétisée par des lois organiques (N2), qui sont elles-
mêmes concrétisées par des lois ordinaires (N3), qui à leur tour sont concrétisées par
des actes réglementaires (N4), et ainsi de suite jusqu’à la norme la plus particulière et
concrète (N∞).

23
Ibid, p. 91

13
 Le Royaume-Uni repose quant à lui sur une conception matérialiste du droit
constitutionnel, au sens où il s’agit d’un « ensemble des normes de production de
normes générales et abstraites »24 fondé sur une norme fondamentale informelle : le
principe de souveraineté parlementaire. Ce principe, qui selon Dicey est « la
caractéristique dominante des institutions politiques [britanniques] »25, se situe au
sommet de la hiérarchie des normes dans l’ordre de leur production. À partir de
l’approche « dicéenne » de la constitution britannique, la souveraineté est ainsi
assimilée à l’ « autorité suprême de l’Etat »26. Il s’agit d’un principe doté d’une
dimension incontestablement positive, et par là nous entendons distincte de la morale,
selon laquelle le législateur peut à tout moment modifier ou supprimer n’importe quel
type de normes, peu importe leur contenu ou leur « importance ». Cet aspect essentiel
du système britannique ressort très clairement des propos de Lord Reid, lorsque celui-
ci indique qu’« il est souvent dit qu’il serait inconstitutionnel pour le Royaume-Uni de
faire certaines choses à l’encontre de la morale (…) [ou] d’autres raisons (…), qui
seraient si fortes, que la plupart des gens considéraient comme hautement inconvenant
que le Parlement fasse de telles choses », néanmoins si « le Parlement choisi de faire
une de ces choses, les tribunaux ne pourraient pas qualifier la loi (…) d’invalide »27.

La limite de cette conception est qu’elle ne confère aucun « statut normatif

particulier »28 à une catégorie déterminée de droits, par conséquent si l’on veut inclure
un catalogue de droits garantis, la constitution matérielle ne suffit pas. Cette
« insuffisance » tient, comme nous venons de le voir, au fait que le Parlement
britannique peut à tout moment supprimer une norme sans aucune contrainte
matérielle. Ainsi, l’hypothèse selon laquelle une certaine catégorie de droits serait
exclue de la compétence du législateur anglais n’existe pas dans le système
constitutionnel britannique. En d’autres termes, l’existence de droits fondamentaux
constitutionnels est impossible en droit positif britannique. Toutefois, si l’on admet
que les droits fondamentaux peuvent être, pas seulement protégés
constitutionnellement, mais aussi conventionnellement, alors depuis le Human Rights

24
Otto PFERSMANN, in L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, op. cit., p. 74
25
Albert Venn DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th ed., E.C.S. Wade,
1959 (1885), p. 39
26
Hilaire BARNETT, Constitutional and Administrative Law, 3ème ed., Routledge Cavendish, 2000, p.
209
27
In Madzimbamuto v. Lardner-Burke [1969] 1 A.C. 645, 723 (P.C. 1968) (appeal taken from S.
Rhodesia)
28
Ibid

14
Act de 1998 (ci-après nommé « HRA 1998 »), l’existence de droits garantis au-dessus
de la compétence du législateur est une hypothèse devenue possible en droit positif
britannique. Cette loi du Parlement a rendu juridiquement sanctionnable par le juge
national les droits inscrits dans la Convention Européenne des Droits de l’Homme
(CEDH). En somme, le HRA a permis l’existence dans une certaine mesure de droits
fondamentaux au Royaume-Uni.

Néanmoins, une telle affirmation est confrontée à une tautologie : la loi permet
des droits que le législateur est tenu de respecter, mais rien n’empêche le législateur,
étant « souverain », de supprimer cette loi. Dès lors, quelle est la véritable valeur
juridique de ces droits ? Une partie significative de la doctrine britannique considère à
cet égard qu’il y aurait une hiérarchie de valeurs entre les lois du Parlement29.
Certaines d’entre elles ne seraient pas soumises à la procédure d’implied repeal, selon
laquelle la loi ancienne est automatiquement abrogée et remplacée par la nouvelle
loi30, car elles bénéficieraient d’un « statut constitutionnel »31. Pourtant une telle
doctrine ne repose que sur des arguments intuitifs, et rien dans le système
constitutionnel britannique ne pourrait actuellement empêcher le Parlement d’abroger
la Magna Carta 1215, le Bill of Rights 1689 ou encore le HRA 1998, aussi
inconcevable le serait-ce politiquement.

Par ailleurs, une question peut être soulevée compte tenu du système
constitutionnel britannique : qu’advient-t-il lorsque la loi s’avère non conforme à
l’exercice d’un droit fondamental conventionnel ? Le HRA a introduit la possibilité
pour le juge de « déclarer incompatible » une disposition législative contraire aux

29
Voir notamment Hilaire BARNETT, op. cit. ; J.A.G. GRIFFITH, « The Common Law and the
Political Constitution », Law Quaterly Review, vol. 117, 2001 p. 42 et s.; Douglas W. VICK, « The
Human Rights Act and the British Constitution », Texas International Law Journal, vol. 37, 2002, pp.
329-378
30
Cette procédure est l’une des concrétisations dans le système constitutionnel britannique du concept
de force dérogatoire explicité antérieurement.
31
Lord Justice Laws dans la décision Thoburn v Sunderland City Council [2002] EWHC 195
(Admin) explique très clairement cette doctrine : « In the present state of its maturity the common law
has come to recognise that there exist rights which should properly be classified as constitutional or
fundamental. (...) And from this a further insight follows. We should recognise a hierarchy of Acts of
Parliament: as it were "ordinary" statutes and "constitutional" statutes. The two categories must be
distinguished on a principled basis. In my opinion a constitutional statute is one which (a) conditions
the legal relationship between citizen and State in some general, overarching manner, or (b) enlarges or
diminishes the scope of what we would now regard as fundamental constitutional rights. (a) and (b) are
of necessity closely related: it is difficult to think of an instance of (a) that is not also an instance of (b).
The special status of constitutional statutes follows the special status of constitutional rights. Examples
are the Magna Carta, the Bill of Rights 1689, the Act of Union, the Reform Acts which distributed and
enlarged the franchise, the HRA, the Scotland Act 1998 and the Government of Wales Act 1998 ».

15
droits garantis par la CEDH32. Or, ce mécanisme n’a aucun effet contraignant (sauf
symbolique) sur le législateur, il ne s’agit que d’un acte déclaratoire33, même s’il
habilite en parallèle le gouvernement à prendre les mesures, qu’il estime
« nécessaires », en vue d’amender les dispositions législatives déclarées
incompatibles34.

La « compétence culturelle »

Il est à présent important de présenter quels sont les différents organes qui
détiennent une compétence générale de produire des normes en matière culturelle
dans les deux systèmes étudiés, ce qui désigne en langage courant la « politique
culturelle » ou « cultural policy ». Concernant la France, cette compétence relève
directement de l’organe infra-legislatif chargé de l’application des normes générales,
le gouvernement. Ainsi, a été créé en 1959 le « Ministère chargé des affaires
culturelles ». Le décret n° 59-889 du 24 juillet 1959 définit les compétences de cet
organe de la manière suivante (article 1er):

« Le ministère chargé des affaires culturelles a pour missions de

rendre accessibles les œuvres capitales de l’humanité, et d’abord de la
France, au plus grand nombre possible de Français ; d’assurer la plus
vaste audience à notre patrimoine culturel, et de favoriser la création
des œuvres de l’art et de l’esprit qui l’enrichissent ».

D’une interprétation sémantique de la disposition mentionnée, on peut dès lors

distinguer les deux compétences suivantes :

(1) assurer à une certaine catégorie déterminée de personnes l’accès à une

catégorie relativement indéterminée de biens ;
(2) garantir à une catégorie indéterminée de personnes l’accès à une
catégorie déterminée de biens, et d’enrichir cette catégorie en
« favorisant » une catégorie déterminée d’activités produisant de tels
biens.

32
Section 4 du HRA 1998
33
Section 4(6) du HRA 1998
34
Section 10(2) du HRA 1998. Nous reviendrons ultérieurement sur ce point.

16
 Par ailleurs, le décret dispose que la compétence de cet organe est une
compétence générale d’attribution, dans la mesure où il prévoit, au titre de son article
3, « le transfert (…) des services ayant pour missions dans les divers départements
ministériels de promouvoir une action culturelle ou artistique » au Ministre chargé des
affaires culturelles. La plupart des auteurs considèrent que la répartition des
compétences dans le système français en matière de culture repose sur un modèle
centralisé que certains qualifient d’« unitaire »35, alors que d’autres vont même
jusqu’à parler d’« Etat culturel »36. Ce constat a évolué avec les différentes lois de
décentralisation qui ont attribué des compétences en matière de culture aux
collectivités locales37.

La structure de la répartition des « compétences culturelles » au Royaume-Uni

reposerait sur un modèle « fragmenté »38, ou plutôt décentralisé dans la mesure où les
collectivités locales auraient de compétences étendues en matière. Mais, il faut
toutefois mentionner la création d’un département ministériel chargé de la « culture »
et des « médias » et du « sport », le Department of Culture, Media and Sports
(DCMS) pour intervenir dans des domaines très étendus également, et pas seulement
la « culture » comme l’indique son intitulé. En matière de culture, il est notamment
chargé de distribuer des fonds à divers organes qui financeront des activités
artistiques. Ainsi, on voit que, contrairement en France où le Ministre de la Culture
peut intervenir directement, le Secretary of State rattaché à ce département ministériel
à une compétence davantage limitée. L’organe qui à cet titre bénéficie du plus grand
soutien financier de l’État est l’Art Council. Cet organe a été créé par la Charte
Royale de 1946 qui édicte que les « missions » attribuées seraient notamment : « de
développer et améliorer la connaissance, la compréhension et la pratique des arts ; de
rendre les arts plus accessibles au public (…) ». Cet organe détient donc une
compétence non négligeable (et relativement indéterminée par l’interprétation des
textes) dans les domaines de la culture.

35
Bernard GOURNAY, « Les exemples étrangers », AJDA, numéro spécial « Culture et service
public », 20 septembre 2000, p. 35
36
Pierre-Alain COLLOT, « La décentralisation culturelle », RDP, 2008, p. 335
37
Nous reviendrons abondamment sur ce point dans la Partie II Chapitre 1
38
Bernard GOURNAY, op. cit

17
Etat de la recherche et justification du sujet

Concernant l’état de la recherche en droit comparé, il existe plusieurs

approches, mais nous en retiendrons qu’une une seule ici : la méthode conceptuelle,
c’est-à-dire celle qui « permet de décrire les structures de n’importe quel système
juridique à l’aide de concepts généraux présentant une finesse nécessaire et
suffisante »39. C’est cette approche qui va nous conduire à analyser un concept « à
caractère abstrait et universel », en se distinguant de « l’intuition sensible, concrète et
singulière, par [son] caractère abstrait et universel »40, caractère intuitif que nous
allons d’ailleurs retrouver très fréquemment dans la littérature juridique au cours de
cette étude. Par ailleurs, une telle méthodologie va pouvoir fournir l’analyse la plus
claire et objective possible de la « transcription effective »41 du concept dans les
systèmes juridiques étudiés.

L’autre intérêt majeur de cette étude est que ce domaine de recherche a été
relativement peu étudié par une approche véritablement juridique et scientifique. On
peut relever que la doctrine française reconnaît très aisément un « droit à la culture »
sans pour autant argumenter cette affirmation de manière satisfaisant. À cet égard, le
Professeur Pontier déclare par exemple que « avec le <droit à la culture>, la majesté
du pouvoir de l'Etat de conférer une qualité à une activité devient un devoir : la
puissance publique reconnaît que les citoyens disposent d'un droit à se cultiver,
comme ils disposent d'un droit à l'instruction, à la santé, etc. » Ce qui lui permet dès
lors de conclure que « le droit implique des obligations à la charge de l'Etat pour que
ce droit puisse s'exercer effectivement »42 sans apporter de preuve juridique à cette
affirmation, à savoir une possibilité de sanctionner cette obligation. L’utilisation
d’une telle argumentation jusnaturaliste est très fréquente dans les travaux doctrinaux,
notamment par le fait que historiquement « l’intervention de l’État dans le domaine

39
Otto PFERSMANN, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », RIDC, n°
2, 2001, pp. 275-288
40
Jean LADRIERE, “ Concept ”, in Encyclopædia Universalis, Paris, 2002, vol. 6
41
Jean-Philippe DEROSIER, « La limite au pouvoir de révision constitutionnelle, du concept à la
notion », Revue française de droit constitutionnel, n° 76, 2008(4), p. 230
42
Jean-Marie PONTIER, « Le service public culturel existe-t-il ? », AJDA, numéro spécial « Culture et
service public », 2000, p. 12

18
culturel était très largement acceptée, voire souvent sollicitée. Elle paraissait aller de
soi et s’inscrire dans une évolution naturelle. »43

Néanmoins depuis 197144, le Conseil constitutionnel a « reconnu » la valeur

juridique de la Déclaration des droits de l’homme et du Citoyen de 178945 et le
Préambule de la Constitution de 194646. L’alinéa 13 de ce préambule dispose que
« La Nation garantie l’égal accès de l’enfant et de l’adulte, à l’instruction, à la
formation professionnelle et à la culture ». Par cette décision, il a été ainsi affirmé que
« les doutes relatifs à la valeur juridique » de ces deux textes « ont été balayés »47, et
que par conséquent le droit à la culture relèverait de la catégorie des « droits-
créances », dont nous étudierons la substance au cours de cette étude.

Au Royaume-Uni, les travaux des juristes portant sur le « droit de la culture »,

droit à la culture », ou encore sur les « politiques culturelles », sont souvent un
domaine réservé à la sociologie politique, aux sciences politiques, voire même à la
philosophie. On peut certes retrouver dans la doctrine des évocations intuitives d’un
tel droit. Ronald Dworkin par exemple, dans son ouvrage « A Matter Of
Principle » consacre un chapitre entier sur la question de savoir « dans quelle mesure
l’Etat doit-il subventionner pour qu’elles soient fécondes et du niveau le plus élevé
possible ? »48. Mais si la « consécration » d’un droit fondamental d’accès à la culture
en France est quasi unanimement admise, les auteurs britannique font toutefois preuve
de plus de réserve. L’une des principales raisons factuelles avancées est celle de
l’indépendance des activités dites culturelles. Ainsi, l’intervention de l’État devrait
être relativement limitée, afin que celui-ci n’agisse d’une manière ou d’une autre sur
les contenus. Cette position restreint donc les possibilités intuitives et pratiques de la
reconnaissance d’un droit propre d’accès à la culture49. Pour autant, la doctrine des
« droits sociaux fondamentaux », qui inclue la notion de droit-créance évoquée pour

43
Jean-Marie PONTIER, Jean-Claude RICCI, Jacques BOURDON, Droit de la culture, Dalloz, 2ème
ed., 1996
44
Décision n°71-44 DC du 16 juillet 1971, Liberté d’association
45
Décision n°73-51 DC du 27 décembre 1973, Taxation d’office
46
Décision n°74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse
47
Sophie MONNIER, Elsa FOREY, Droit de la culture, ed. Gualino, 2009, pp. 17-18
48
Ronald DWORKIN, « Un État libéral peut-il subventionner la culture ? » in A Matter of Principle,
1985 (trad. par Aurélie Guillain, Une question de principe, PUF, 1996, Chapitre 11, p. 275)
49
Voir notamment sur ce point Nigel ABERCOMBIE, La politique culturelle au Royaume-Uni,
UNESCO, 1983.

19
le cas français, embrasse un succès non négligeable au Royaume-Uni, comme nous le
montrerons au cours de cette étude.

C’est donc une certaine absence de travaux proprement scientifique sur ce

concept juridique qui justifie cette étude. Cette carence peut s’expliquer par plusieurs
raisons. La première est sans aucun doute relative à l’indétermination du concept
même de culture. Comment envisager l’étude d’un concept juridique sans pouvoir en
délimiter l’objet ? C’est pour cette raison que le choix d’une définition, même si celle
que nous avons choisie peut paraître à certains égards contestable et arbitraire, s’est
imposé à nous. Dans le cas inverse, l’absence de choix d’une définition rendrait
l’étude sans intérêt, dans la mesure où, les prémisses n’étant pas fixées,
l’argumentation ne serait que trop imprécise. La deuxième raison pour laquelle ce
champ d’étude a été peu envisagé par la doctrine juridique est la supposée opposition
idéologique et historique entre le droit et les activités artistiques. A cet égard, le
Professeur Pontier indiquait que, selon lui, « le droit est fait, en partie au moins, de
normes, tandis que l'art est perçu comme affranchissement de celles-ci ; le droit
administratif est plutôt du côté de la puissance publique, tandis que l'art est du côté de
l'individu, et plutôt contre le pouvoir »50. On peut également retrouver cette
argumentation dans certains différents travaux britanniques51. Nous ne partageons pas
ce constat car, d’une part, la définition « révolutionnariste » de l’art nous paraît trop
peu objective, et d’autre part, l’idée selon laquelle les activités artistiques seraient
exclues du champ du droit est contestable, dans la meure où les normes juridiques
peuvent porter sur toute pratique humaine, ce qui n’exclut donc guère les pratiques
artistiques. Enfin, la troisième raison est qu’il s’agit également d’une question
relevant éminemment de l’étude des phénomènes politiques (on pourrait parler de
« matter of policy » au sens donné par Ronald Dworkin52), comme l’atteste a
contrario la forte concentration de travaux de politistes sur les politiques culturelles
aussi bien en France qu’au Royaume-Uni.

50
Jean-Marie PONTIER, « Le service public culturel existe-t-il ? », op. cit., p. 8
51
Voir notamment John S. HARRIS, “Government Patronage of the Arts in Great-Britain”, The
University Press of Chicago Press, 1970
52
Il s’agirait des questions qui s’intéressent à la balance des intérêts concurrents : Ronald DWORKIN,
Taking Rights Seriously, 1977, pp. 82-84

20
Problème et annonce du plan

Ayant souligné les principales différences structurelles des deux systèmes au

niveau constitutionnel, il convient à présent préciser notre champ d’étude. Il est ainsi
question d’identifier un concept juridique dans deux systèmes juridiques. En outre, il
s’agira de déterminer si le droit d’accès à la culture relève d’une réalité juridique
observable ou d’un simple abus de langage53. Une attention particulière sera portée
tout au long de cette étude pour distinguer les données juridiques effectives des
volontés politiques ou idéologiques de voir ce prétendu « droit » devenir effectif.

En somme, cette étude portera d’abord sur l’identification du concept de droit

d’accès à la culture dans les deux systèmes observés. Dès lors, s’agit-il d’un droit
fondamental, en tant qu’il est constitutionnellement ou conventionnellement garanti ?
Ou alors s’agit-il d’un droit de rang inférieur (Partie I)? Par ailleurs, une fois le
concept clairement identifié, il nous faudra analyser la signification concrète de celui-
ci en droit positif. Le droit d’accès à la culture étant une donnée juridique, quelles
sont alors les obligations relatives à son organisation pesant les organes producteurs
de normes qui en découlent ? Peut-on à cet égard parler de « devoirs » ou s’agit-il de
simples « objectifs » (Partie II) ?

Il faut noter, à titre liminaire, quelques précisions linguistiques. Le concept de

droit étudié ici étant celui qui renvoi au droit du sujet, c’est-à-dire à une permission
d’agir, le terme anglais correspondant au concept de droit subjectif est celui de
« right ». Nous distinguerons ce terme de celui de « law » qui désigne le droit
objectif.

53
Voir notamment sur l’abus du mot droit Paul ROUBIER, « Le rôle de la volonté dans la création des
droits et des devoirs », in Le rôle de la volonté dans le droit, ed. Sirey, 1957, pp. 1-70 : l’auteur
souligne la confusion entre « les droits proprement dits qui sont acceptés par l’ordre juridique, avec de
multiples prétentions qu’on désirerait élever au rang de droits ».

21
PARTIE I - L’IDENTIFICATION DU
CONCEPT : LE NIVEAU DE PROTECTION
DU DROIT D’ACCES LA CULTURE

Dans quelle mesure l’ordre juridique structure l’accès aux activités

culturelles ? Le niveau de protection s’opère-t-il au niveau constitutionnel,
conventionnel, législatif, infralégislatif ou autre ? Il convient ainsi de réfléchir sur la
possible existence de ce concept dans les systèmes juridiques étudiés. Cette première
partie sera ainsi l’occasion de souligner les différences d’approches entre la France et
le Royaume-Uni en matière de reconnaissance des droits fondamentaux. Le système
français exige toujours, en principe, une reconnaissance formelle - c'est-à-dire par un
acte textuel valide - de ces droits. Il ne faut pas confondre, à cet égard, le formalisme
avec la place de l’écrit en droit, dans la mesure où la validité d’une norme ne repose
pas uniquement sur sa forme mais aussi, et surtout, sur la norme supérieure qui en
permet la formation54. En d’autres termes, une norme positive n’est valide que si elle
repose sur un acte qualifié55. De ces conditions, nous tenterons ainsi de savoir si les
droits dits « sociaux, économiques et culturels », ou ce l’on appelle également les
« droits-créances » sont effectivement reconnus en droit français.

Si dans le premier système cette reconnaissance se matérialise généralement

par une « consécration » explicite, le système britannique repose quant à lui sur une
conception « négative » des droits et libertés56, comme le résume d’ailleurs
l’apophtegme de Sir Winston Churchill : « En Angleterre, tout est permis sauf ce qui
est interdit ». Dès lors, la reconnaissance explicite des « droits sociaux, économiques
et culturels », tout comme les autres droits, est fortement réduite dans ce système.
Pour autant, la doctrine britannique ne renonce pas à reconnaître dans son système
54
Voir notamment Hans KELSEN, General Theory of Law and State, 1945 (trad. par A. Wedberg,
Harvard University Press, 1949, pp. 118-119)
55
A cet égard, la qualification d’un acte est déterminée par l’existence d’une norme fondamentale qui
structure l’ordre juridique et par la qualité de l’auteur de l’acte qui interprète la norme fondamentale.
56
Voir notamment sur ce point Aurélie DUFFY, « La protection des droits et libertés au Royaume-
Uni », LGDJ, Collection des Thèses, n°8, 2007, p. 144 ; David A. O. EDWARD, William ROBINSON
et Aileen McCOLGAN, « La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique du
Royaume-Uni », in : J. ILIOPOULOUS-STRAGAS (dir.), La protection des droits sociaux dans les
États membres de l’Union européenne. Étude de droit comparé, Ant. N. Sakkoulas, 2000, p. 699 et pp.
701-706

22
l’existence de droits sociaux fondamentaux. Notre tâche sera dès lors de déterminer si
ces propositions sont valides juridiquement ou si elles représentent un abus de
langage.

Par conséquent, nous tenterons d’abord de répondre à la question qui est de

savoir si le concept de droit social fondamental englobe effectivement la culture, et
ainsi dans quelle mesure est-il envisageable dans un ordre juridiquement
organisé (Chapitre 1). De la conclusion que nous pourrons tirer de ce premier point,
il conviendra dès lors d’évaluer la concrétisation de ce concept de droit d’accès à la
culture par l’étude des normes de rang inférieur dans les deux systèmes étudiés
(Chapitre 2).

Chapitre 1 – L’identification d’un droit

fondamental d’accès à la culture dans les systèmes
français et britannique

Une question qui porte sur la « possibilité » d’un droit se réfère à ce qu’un
ordre juridique, au sens générique du terme, peut admettre ou non. Il est important de
noter que l’existence de droits fondamentaux n’est pas une donnée impérativement
inhérente à l’existence de tout ordre juridique fondé sur une idéologie
« démocratique » et « libérale » commune57. Il n’est d’ailleurs pas exclu qu’un tel
système juridique ne connaisse pas de droits fondamentaux, comme nous allons le
voir. Or, leur évocation est très fréquente aussi bien dans la doctrine française que
britannique. Ainsi, notre tâche sera de déterminer dans quelle mesure le concept de
droit social fondamental peut être considéré comme un concept juridiquement
possible (Section 1). Par ailleurs, nous tenterons d’identifier l’existence effective d’un
tel droit concernant l’accès à la culture dans les systèmes juridiques étudiés (Section
2).

57
Nous ne préciserons pas davantage le sens de cette idéologie, n’étant pas notre propos ici. Sur ce
point, nous tenons toutefois à indiquer qu’il s’agit, non pas d’une omission tendant à induire que le
sens admis ici est un sens acquis et incontestable, mais d’une action délibérée de notre afin de limiter le
champ de notre présente étude.

23
 Section 1 – Le rapport entre droit social fondamental
et ordre juridique

Il paraît approprié de préciser à titre liminaire ce que l’on entend par concept
de droit social fondamental dès lors qu’il s’agit d’une étude qui portera, en partie, sur
l’identification de l’un d’eux. Ainsi, nous tenterons en premier lieu de définir ce
concept (Paragraphe 1), et de cette précaution, nous pourrons à ce titre observer
l’usage parfois impropre de la notion (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 – Définition stipulative d’un droit social

fondamental

Pour des raisons historiques et politiques, les droits fondamentaux, tels que
nous les avons précédemment définis, ne représenteraient pas une catégorie
homogène de droits. Nous pourrions dès lors distinguer diverses générations de
droits : les droits politiques, les droits individuels et les droits sociaux, économiques,
culturels et écologiques. Cette classification repose notamment sur la théorie des
« droits subjectifs publics » développée par le juriste allemand Georg Jellinek58. Il y a
aurait ainsi en premier lieu un droit pour le destinataire de participer à la production
normative, ce qui correspondrait aux droits politiques fondamentaux ; puis en
deuxième lieu, un droit pour le destinataire de se protéger contre certaines
interventions étatiques, ce qui correspondrait aux droits individuels fondamentaux ; et
en dernier lieu, un droit de demander à l’État d’agir dans un domaine déterminé, ce
qui correspondrait donc aux droits économiques et sociaux fondamentaux.

Néanmoins, cette théorie, aussi appréciée est-elle parmi la doctrine, n’est pas
exempte de critiques. D’après le Professeur Pfersmann, la classification proposée par
Georg Jellinek repose sur une confusion sur les modalités constitutives d’une norme.
Il faut à ce titre clairement distinguer entre « la modalité sous laquelle est placée
l’action du bénéficiaire » de la permission d’agir et celle « sous laquelle est placée

58
Georg JELLINEK, System der Subjektiven öffentlichen Rechte, 1905

24
l’action du bénéficiaire de l’obligation »59. L’autre confusion soulevée par l’auteur est
que « les obligations des uns sont strictement corrélatives des permissions des
autres »60. Cette idée reprend sur ce point le concept de droit-réflexe développé par
Hans Kelsen qui impliquerait l’existence systématique d’une obligation
correspondante à certaines permissions d’agir61. Par exemple, si d’un côté il existe un
droit pour un bénéficiaire d’exercer un droit d’accès gratuit au musée national, cela
revient à dire que les organes créateurs de normes ont notamment l’obligation de créer
des normes qui empêchent au musée d’exiger le paiement de droits d’entrée. Or, la
théorie des droits publics subjectifs ne prévoit pas cette corrélation. Enfin, la dernière
limite que l’on peut noter est qu’il s’agit d’une théorie de droits publics subjectifs
législatifs, au sens où ceux-ci bénéficieraient d’un niveau de protection de rang
législatif. Il s’agit dès lors d’une conception propre aux libertés publiques, telles que
nous les avons précédemment défini, ce qui ne nous permet donc pas de l’utiliser pour
définir le concept de droit social fondamental constitutionnellement ou
conventionnellement garanti.

La théorie sociale des droits fondamentaux, développée par des auteurs tels
que Lorenz von Stein62 au XIXème siècle ou encore William Böckenförde63 au
XXème siècle a par ailleurs trouvé un grand écho dans la littérature juridique. Elle
permettrait de fournir une justification théorique à la classification historique évoquée
précédemment. Pour Böckenförde, cette théorie implique deux aspects : « d’une part
l’obligation pesant sur l’État et fondée sur un droit fondamental particulier imposant
de créer les conditions sociales nécessaires à la réalisation de la liberté garantie –
sorte de position de garant de la transposition de la liberté dans la réalité
constitutionnelle -, d’autre part, l’établissement de prétentions constitutionnellement
fondées à des prestations étatiques ou à l’accès à des institutions étatiques, ou créées
par l’État, et qui contribuent à la réalisation de la liberté reconnue par les droits
fondamentaux »64. Il ressort de cette définition qu’un droit social fondamental serait
dès lors composé à la fois d’une obligation à la charge de l’organe « État » de créer

59
Otto PFERSMANN, in L. FAVOREU et alii, Droit des libertés fondamentales, op cit, p 125
60
Idem
61
Op cit., p. 135
62
Lorenz von STEIN, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, 1ère éd., Leipzig, 1850
63
William BÖCKENFÖRDE, Reicht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtphilosophie, Staatstheorie und
Verfassungsgeschichte, 1ère éd., 1991 (trad. par Olivier Joujouan, Le droit, l’État et la constitution
démocratique, LGDJ, collection « La pensée juridique », 2000, p. 270 et s.)
64
Ibid, p. 271

25
les « conditions nécessaires » à la liberté proclamée, mais aussi d’une « prétention »
constitutionnellement garantie à des « prestations » ou à l’ « accès à des institutions ».

Cette définition est satisfaisante dans la mesure où elle prévoit l’exigence

d’une sanction, constitutionnellement garantie, de l’obligation. Ainsi, il ne s’agit pas
d’une simple obligation morale ou politique qui lierait le législateur, mais plutôt d’une
obligation juridique ayant une valeur normative. Dès lors, l’obligation des organes
créateurs de normes de garantir l’accès à la culture s’en suivrait d’une permission
corrélative d’agir pour une catégorie de bénéficiaire en vue d’en exiger l’application.
Pour autant, une telle théorie ne nous permet pas d’envisager la possibilité d’existence
de telles normes dans l’ordre juridique. Ainsi, il existerait une obligation à la charge
de l’ « État » de « créer des conditions sociales nécessaires à la réalisation » du droit
garanti. Toutefois, si une obligation est formulée comme telle, comment en envisager
l’application dans la mesure où sa signification est fortement indéterminée ? Par
exemple, considérons l’article 15 du Pacte International des Droits Economiques,
Sociaux et Culturels de 1966 (PIDESC), qui dispose du « droit de chacun de prendre
part à la vie culturelle », comment alors envisager l’application concrète de cette
disposition, dont la signification ne peut être donnée par son analyse sémantique ? En
somme, l’impossibilité de déterminer la signification d’un énoncé, qui semble
pourtant reconnaître l’existence d’un droit social fondamental, représente une limite
sensible à l’effectivité de ce concept dans un ordre juridique déterminé.

Plutôt que de parler de « droits publics subjectifs » ou de « théorie sociale des

droits fondamentaux », d’autres préfèrent parler de la distinction entre « positive
right » et « negative right » pour situer le concept de droits sociaux fondamentaux
dans l’ordre juridique. Selon Charles Fried, le concept de positive right signifie une
permission d’exiger un bien alors que le concept de negative right est le droit que
quelque chose ne soit pas fait65. A cet égard, la différence entre ces deux données,
serait que la première est limitée par des considérations matérielles66 alors que la
seconde n’a « logiquement »67 aucune raison de ne pas être respectée. Pour Cécile
Fabre, il s’agit d’une distinction fondée sur les devoirs (« duties »), au sens où
« certains droits sont négatifs en ce qu’ils prévoient des devoirs négatifs seulement

65
Charles FRIED, Right And Wrong, Harvard University Press, 1978, p. 110
66
L’auteur parle de « scarcity limitation »
67
Idem

26
tandis que d’autres droits sont positifs en ce qu’ils prévoient des devoirs positifs
d’aider et de fournir »68. Pour David Feldman, les « droits sociaux et économiques
positifs » sont corrélés avec des devoirs, non pas de s’abstenir, mais d’apporter « une
assistance active, ce que la société exige de décharger à travers le médium de
l’État »69. Par conséquent, ces droits exigent une intervention de l’État en créant « un
pont entre la valeur de liberté et les différentes valeurs d’égalité et de justice
sociale »70.

Cette conception présente ainsi l’avantage d’identifier plus clairement l’objet

de l’obligation pesant sur les organes normatifs : il s’agit de la fourniture d’un bien.
Toutefois, il est possible de lui adresser plusieurs critiques. D’abord, d’un point de
vue linguistique, il semblerait que cette distinction soit fondée sur la manière dont les
droits, ou les devoirs, sont formulés, alors que l’on parlerait dans les deux cas de la
même chose. Par exemple, le « devoir positif » de l’État de protéger la liberté d’accès
à la culture correspondrait, par le moyen d’une autre formulation, au « devoir
négatif » de ne pas empêcher l’accès à la culture. De plus, cette conception est
relativement simpliste, dans la mesure où elle établit que les « droits positifs »
correspondent simplement à des devoirs positifs, et de même pour les « droits
négatifs ». Or, comme l’admet le Professeur Fredman, certains droits sociaux et
économiques tels que « le droit au logement » implique davantage un devoir négatif
qu’un devoir positif, dans la mesure où il est exigé à l’autorité de police concernée de
ne pas expulser illégalement71. Par ailleurs, si l’on admet intuitivement que ces droits
sociaux et économiques sont des droits positifs, comment justifier leur caractère
fondamental ? Or, cette doctrine des « positive social rights », si elle milite pour
une « constitutionnalisation »72, ne prend guère en compte le niveau de protection
exigé, ainsi que les moyens dont les bénéficiaires disposeraient pour en réclamer
l’exécution. Enfin, cette distinction ne fait point apparaître clairement toutes les
modalités déontiques des normes en ne parlant que de « devoirs ». Le devoir peut

68
Cécile FABRE, « Constitutionalising Social Rights », The Journal of Political Philosophy, vol. 6,
n°3, 1998, pp. 263-264
69
David FELDMAN, Human Rights and Civil Liberties, Clarendon Press, Oxford, 1993, p. 11
70
Idem
71
Sandra FREDMAN, « New horizons: incorporating socio-economic rights in a British Bill of
Rights”, Public Law, 2010, p. 301 : « Not all socio-economic rights give rise to positive duties. The
right to housing includes the negative duty not to evict unlawfully, and the right to education includes
the duty not to interfere with parents' rights to ensure such education is in conformity with their own
religions and philosophical convictions. »
72
Voir notamment l’article de Cécile FABRE, op. cit.

27
correspondre à une obligation, qui pourrait correspondre au « devoir positif », ou à
une interdiction, qui pourrait être rattachée au « devoir négatif ». En outre, on voit que
cette conception n’envisage guère la modalité de la permission. Par conséquent, il est
difficile d’utiliser le concept de devoir dans notre définition des droits sociaux
fondamentaux, celui-ci étant davantage un concept politique, ou même moral comme
le montre la position du Professeur Feldman, que proprement juridique.

Pour résumer l’apport de toutes ces théories, on peut dire qu’un ordre
juridique admet dès lors des rapports de normes entre, d’une part, les obligations et
les interdictions de l’organe État et, d’autre part, les permissions des individus qui
font partie du système organisé par cet organe. De plus, certaines obligations pesant
sur l’État exigeraient une « intervention », une « action positive », ou plus
précisément la fourniture de biens. À cet égard, certains privilégient l’appellation de
« droits-créances », en ce sens que le droit d’exiger un accès à la culture revient à
admettre corrélativement une obligation de fournir cet accès pesant sur les organes
créateurs de normes, considérés ainsi comme « débiteurs » de cette obligation. Il est
néanmoins important de préciser la qualité de cet organe dans l’ordre de production
normative pour pouvoir parler de droits fondamentaux, au sens où nous les avons
précédemment définis. En effet, si cette obligation ne pèse pas sur législateur, il est
vain de qualifier la permission correspondante à cette obligation de droit fondamental.
Nous définirons donc le concept de droits sociaux fondamentaux comme l’ensemble
des permissions d’agir d’une catégorie générale de personne, garanties
constitutionnellement ou conventionnellement, prévoyant corrélativement des
obligations à autre catégorie de personne, dont le législateur, et sanctionnables par
un organe juridictionnel, dont la saisine serait ouverte aux bénéficiaires de ces
permissions.

Paragraphe 2 – L’utilisation confuse de la notion de « droit

social fondamental » et ses effets

Outre les théories qui fondent le concept de droits sociaux fondamentaux, on

peut remarquer l’attrait idéologique que représente la notion. Elle correspondrait à

28
une certaine conception admise de la démocratie libérale73, un « socle idéologique
commun »74, qui « légitimerait » le soutien que l’État devrait fournir à certaines
activités telles que la santé, l’éducation ou encore la culture. Or, si l’on veut étudier la
possibilité d’un concept juridique, il faut souvent bien le distinguer de la
dénomination employée dans les différents systèmes juridiques y afférant. Ainsi,
l’utilisation de la « notion » de droits sociaux fondamentaux peut parfois porter à
confusion, laissant transparaître des occurrences impossibles, confuses, voire même
idéologiques. Dans une certaine mesure, on peut reprendre à ce titre les propos du
Professeur Pfersmann pour clairement souligner cette problématique : « le langage de
formulation des normes est utilisé pour produire des utopies et plus généralement des
idéologies d’État. »75

Il est ainsi fréquent de voir apparaître cette dénomination dans la littérature

juridique alors même qu’il n’est pas établi qu’elle se réfère systématiquement au
concept de droit social fondamental, tel qu’il est entendu ici. La doctrine française, à
cet égard, utilise souvent cette notion pour définir une nouvelle catégorie matérielle
de droits reposant sur une certaine interprétation76 du Préambule de la Constitution de
1946. Par exemple, Laurence Gay définit notamment les « droits-créances »
comme des droits « qui mettent à la charge de l’Etat une obligation d’intervention
positive en vue de répondre à un certain nombre de besoins fondamentaux de la vie
humaine, besoins matériels (droit à l’emploi, droit à la protection contre les risques
ordinaires ou « exceptionnels » de l’existence) et intellectuels (droit à l’éducation,
droit à la culture...) »77. En réalité, une telle définition se réfère à une conception
essentiellement idéologique de l’intervention étatique, en utilisant des notions dont le
sens est difficilement déterminable objectivement, telles que « les besoins
fondamentaux » ou encore les « besoins matériels et intellectuels ».

Cette conception « matérialiste » a également servi de support à une analyse,

quelque peu dogmatique, de la compétence du législateur. À cet égard, le Professeur

73
En son sens philosophique
74
Odile CAMUS, « La norme d’internalité, un concept de psychologie sociale libérale ? », Cahier de
Psychologie politique, [En ligne], numéro 1, Janvier 2002.
http://lodel.irevues.inist.fr/cahierspsychologiepolitique/index.php?id=1662
75
Otto PFERSMANN, in L. FAVOREU et alii, Droit des libertés fondamentales, op cit, p 128
76
Il est à noter que cette interprétation repose sur un consensus très peu contesté dans la doctrine
français, alors qu’elle est contestable, comme nous allons le voir ultérieurement.
77
Laurence GAY, Les droits-créances constitutionnels, Thèses Aix-en-Provence, 2001, p. 16

29
Prétot distingue « les libertés individuelles et collectives », d’une part, et « les droits-
créances », d’autre part, dans la mesure où pour les premiers « la compétence du
législateur [aurait été] étroitement liée » et pour les seconds « un large pouvoir
d’appréciation [aurait été reconnu] au Parlement et au Gouvernement dans l’exercice
de leurs compétences respectives »78. Cette argumentation repose sur l’interprétation
du Conseil constitutionnel des dispositions de la Déclaration des Droits de l’Homme
et du Citoyen de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946, que celui-ci a
développé depuis sa décision de 1971 « Liberté d’association ». Or, s’il l’on se tient à
la lecture de ces textes, il paraît peu aisé de parvenir à une telle conclusion par une
interprétation rigoureuse et non-téléologique79. De ce constat, les considérations
idéologiques de l’analyse avancée par l’auteur sont clairement observables.

L’emploi de la notion de « constitutional social rights » ou de « fundamental

social rights » est aussi courant au Royaume-Uni. Le Green Paper, document publié
par le ministère de la Justice en 2009, indiquait à cet égard que : « les droits sociaux et
économiques pourrait mériter une reconnaissance constitutionnelle dans une
déclaration de droits et de responsabilités afin de signaler leur place durement acquise
dans la vie de notre nation. »80 Pourtant, dans ce même document, il est rappelé
ensuite que ne s’agit en aucun cas de « créer un nouveau droit individuel invocable en
plus de l’ensemble de protections juridiques déjà disponibles », car « le Parlement
demeure le forum le plus approprié pour prendre les décisions politiques sensibles
d’allocation des ressources. »81 Le gouvernement britannique proposait alors, dans ce
document, d’autres moyens de rendre ces « droits » effectifs, que les moyens
juridictionnels, tels que la rédaction d’une « déclaration de droits et de
responsabilités », ayant comme son nom l’indique qu’une force déclaratoire.
Néanmoins, il fut suggéré que cette déclaration puisse d’abord être utilisée comme
« l’expression singulière de ce que les citoyens attendent de l’État », ensuite qu’elle
puisse servir de « source d’interprétation pour les juges », et enfin qu’elle soit perçue
comme une énumération des « principes » que les autorités publiques devraient
prendre en compte lorsqu’elles produisent des normes. En somme, ce document

78
Xavier PRÉTOT, « La Constitution devant le progrès économique et social », Les Petites Affiches,
n°155, 1991, pp. 194-195
79
Nous y reviendrons dans la section 2.
80
Rights and Responsibilities: Developing our Constitutional Framework. Green Paper, Cm 7577
(March 2009), p. 47
81
Ibid, p. 48

30
illustre assez bien la confusion, délibérée ou non, qu’il peut exister au Royaume-Uni à
propos de la frontière entre politique et droit. Il ainsi proposé que les droits sociaux et
économiques soient incorporés dans le « cadre constitutionnel » britannique, sans
qu’ils puissent faire toutefois l’objet d’une sanction correspondante ; autrement dit
sans qu’ils aient d’effets juridiques.

Il apparaît au terme de cette section, qu’en dépit de l’utilisation parfois

inappropriée de la notion, le concept de droit social fondamental est un concept
juridiquement concevable, comme l’affirme également le Professeur Mandel « il n’y a
aucune raison technique pour laquelle les social positive rights d’une constitution ne
puissent être juridiquement invocables »82. Toutefois, il faut préciser que l’intérêt de
cette première réflexion sur cette catégorie de droits est de préciser quels sont leurs
effets juridiques. Il est donc à présent utile d’identifier ces effets dans les systèmes
juridiques étudiés, afin d’être in fine en mesure de dégager ou éventuellement de
denier l’existence matérielle d’un droit fondamental d’accès à la culture en France et
au Royaume-Uni.

Section 2 - L’identification impossible d’un droit

fondamental d’accès à la culture dans les systèmes étudiés

Nous avons pu ainsi établir que le concept de droit social fondamental est une
occurrence possible dans un ordre juridique. Or, il convient à présent de s’interroger
sur sa représentation effective dans les systèmes juridiques étudiés, au sens où la
condition d’existence d’une norme est, certes sa validité, mais aussi son efficacité83.
Ainsi, nous tenterons de déterminer dans quelle mesure les droits sociaux

82
A. MANDEL, « A Brief History of the New Constitutionalism », Israel Law Review, vol. 32, 1998,
p. 290. Voir aussi sur ce point : Keith D. EWING, « Social Rights and Constitutional Law », Public
Law, 1998, pp. 12-13
83
Sur la question du rapport validité-efficacité, en tant que propriétés constitutives d’une norme, il faut
se référer aux débats au sein de l’école du positivisme juridique entre la théorie « normativiste » et la
« réaliste ». Pour ceux qui considèrent que la question de l’efficacité est distincte de la question de la
validité, voir notamment Hans KELSEN, General Theory of Law and State, 1945 (trad. par A.
Wedberg, Harvard University Press, 1949, pp. 118-119) : « [L’efficacité] est une condition sine qua
non mais non une conditio per quam ». Pour ceux qui considèrent que la question de la validité dépend
de l’efficacité, voir notamment Alf ROSS, On Law and Justice, éd. Stevens & Sons, 1958, pp. 34-38.

31
fondamentaux sont globalement efficaces. En d’autres termes, il s’agira d’apporter
des réponses à la question controversée de la « justiciabilité »84 de ces droits
(Paragraphe 1). De cette réflexion, il conviendra alors d’étendre notre analyse du
droit positif au concept de droit fondamental d’accès à la culture et d’en tirer les
conclusions nécessaires sur son (in)existence effective (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La question de la « justiciabilité » des droits

sociaux fondamentaux

La concrétisation du critère d’efficacité des droits fondamentaux diffère

grandement du système français au système britannique. On a vu précédemment que
le modèle britannique ne connaissait pas de protection constitutionnelle des droits
fondamentaux, mais simplement une protection de rang conventionnelle depuis
l’adoption du Human Rights Act en 1998. De son côté, la structure de protection des
droits fondamentaux en France a été pendant longtemps fondée sur un modèle de
protection indirecte, distinguant clairement les bénéficiaires et les titulaires de ces
droits. Cette situation a évolué avec l’entrée en vigueur le 1er mars 2010 de la
procédure de question prioritaire de constitutionnalité dans l’ordre juridique français.
Néanmoins, si ces considérations concernent les droits fondamentaux en règle
générale, la situation est plus complexe pour les droits sociaux fondamentaux.

Au Royaume-Uni, il est important de noter avant tout que les droits sociaux
fondamentaux ne repose sur aucune une source de droit constitutionnel. Le principe
de souveraineté parlementaire, qui est la seule norme constitutionnelle efficace du
système britannique, rend logiquement impossible toutes formes d’obligations
juridiques pesant sur le législateur. Pour Dicey, ce principe n’est autre que la
compétence du Parlement de faire et de défaire toute loi quelle qu’elle soit85. Ainsi,
comment une personne X pourrait-elle être logiquement liée à une obligation, à

84
Sur ce point voir notamment Evangelia GEORGITSI, « De l’ <impossible justiciabilité> des droits
sociaux fondamentaux », in : Association Internationale de Droit Constitutionnel (éditeur scientifique),
National and International Perspectives on Social Rights – Perspectives nationale et internationales
des droits sociaux, Bruylant, pp. 29-71
85
A. V. DICEY, op. cit.

32
laquelle, d’une part, elle s’est engagée unilatéralement et, d’autre part, dont elle peut
se libérer à tout moment ?

Cette constatation n’est pourtant pas unanimement admise par la doctrine.

Pour certains auteurs, ce principe « ne veut pas dire qu’il n’existe pas de principes
constitutionnels importants consacrés sous forme écrite ; au contraire, de nombreuses
lois adoptées par le Parlement ont acquis valeur constitutionnelle en raison de leur
longévité »86. Une telle position, aussi paradoxale soit-elle, repose, comme nous
l’avons évoqué précédemment, sur une décision de la House of Lords, « Thoburn v
Sunderland City Council »87, où Lord Justice Laws opère une distinction de valeurs
entre certaines normes législatives, certaines seraient dotées d’un statut
constitutionnel, et d’autres d’un statut ordinaire. En dépit de ces positions, il est
toutefois impossible qu’une norme juridique ne puisse pas faire l’objet d’une
abrogation ou d’une modification législative, et cela même en dépit de sa
« longévité »88… Autrement dit, le critère de la justiciabilité des droits fondamentaux
constitutionnels au Royaume-Uni est introuvable parce qu’impossible. On peut
également affirmer que ces droits ne remplissant pas la condition de l’efficacité
normative, la protection constitutionnelle des droits fondamentaux dans le système
britannique n’est donc pas une notion de droit positif. Il en résulte, par voie de
conséquence, que le concept de droits sociaux fondamentaux n’a dès lors aucune
concrétisation constitutionnelle dans l’ordre juridique du Royaume-Uni.

Néanmoins, si ces droits ne sont pas protégés constitutionnellement, il

convient de remarquer que sur le plan des sources conventionnelles, le système
britannique a connu une évolution notable depuis 1998 en incluant, même
partiellement, la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales (CEDH) parmi ses normes de références. Auparavant, le
Royaume-Uni a pourtant ratifié des traités internationaux comportant certains
« droits » économiques et sociaux89, mais ceux-ci ne sont que dotés d’une force

86
David A. O EDWARD, William ROBISON, Aileen McCOLGAN, op. cit., p. 707
87
[2002] EWHC 195
88
Comme nous l’avons déjà évoqué, rien n’empêcherait, juridiquement, que le législateur britannique
d’abroger ou de modifier la Magna Carta qui date de 1215 et qui va donc bientôt fêter son 800ème
anniversaire.
89
La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (DUDH), le Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturelles (PIDESC), les Conventions de l’Organisation international du
travail (les Conventions OMC),, le chapitre social de l’UE u encore la Charte sociale européenne.

33
déclaratoire. Tout au plus peuvent-ils servir d’ « outil d’interprétation » des
dispositions législatives ambiguës pour le juge90, sans être pour autant invocables91.
Ainsi, aussi séduisants peuvent-ils être d’un point de vue idéologique pour les
partisans de la matérialisation de tels droits dans l’ordre juridique, il est important de
souligner que l’impact juridique de ces actes est pour le moins inexistant dans la
protection efficace des droits sociaux fondamentaux92.

Certains commentateurs ont par ailleurs soulevé l’idée que les lois ou les
réglementations ayant pour objet la protection des droits sociaux et qui résulteraient
de la transposition de directives communautaires auraient un « statut supra-
législatif »93. Cette « supralegislativité » reposerait sur le fait que depuis la décision
Factortame94, le principe de primauté du droit communautaire est reconnu. Cette
affirmation repose sur plusieurs confusions. La première est qu’il s’agit de lois et de
réglementations, or comme nous l’avons pu le remarquer, le législateur britannique
est libre d’abroger la primary législation autant que la secondary. Ces lois n’ont donc
pas de statut supérieur aux autres lois. La deuxième confusion repose sur
l’impossibilité systémique de la supralegislativité dans l’ordre juridique britannique
car aucune norme ne peut se placer au-dessus du Parlement en vertu du principe de
souveraineté parlementaire. Enfin, le principe de « primauté communautaire » ne vaut
que sur le plan du droit international communautaire, le Royaume-Uni étant un État
dualiste, en ce sens que « les conventions ou les traités internationaux, signés et
ratifiés par l’État, ne font parties du droit national que s’ils sont transposés par une loi
adoptée au Parlement. »95 Ainsi, il est tout à fait envisageable que les individus soient
privés de droits que leur État a pourtant reconnus sur le plan international96, comme
ce fut le cas avec la CEDH avant 1998.

90
L’un des seuls cas où le Privy Council a examiné une question de droit en se référant explicitement à
l’article 6 du PIDESC : Stefan v General Medical Council (No. 1) [1999] 1 WLR 1239, PC ;
91
Aurélie DUFFY, op. cit., p. 145
92
Voir sur ce point l’analyse d’Aurélie DUFFY, op. cit., pp. 145-147 ; également celle de Sandra
FREDMAN, «Social Economic and Cultural Rights », in D. FELDMAN et P. BIRKS (dir.), English
Public Law, Oxford University Press, 2004, p. 545 et s.
93
Aurélie DUFFY, op. cit., p. 148
94
Factortame Ltd. v Secretary of State for Transport (No.2) [1991] 1 AC 603, [1991]1 All ER 70
95
David A. O EDWARD, William ROBISON, Aileen McCOLGAN, op. cit., p. 709
96
Par exemple, le Traité de Rome n’avait aucun effet dans l’ordre juridique interne britannique avec
l’entrée en vigueur du European Communities Act 1972, comme Lord DENNING MR l’indiquait
d’ailleurs dans la décision McWhirter/Attorney-General [1972] CMLR 882, p. 886 : « (A)lors même
que le traité de Rome a été signé, il est sans effet, à l’égard des juridictions de céans, avant d’avoir fait

34
 Le HRA 1998 a quant à lui permis la reconnaissance de certains droits
fondamentaux d’origine conventionnelle au Royaume-Uni, permettant au juge de
déclarer une disposition législative incompatible avec les dispositions de la
Convention. La valeur de ce contrôle est lui aussi déclaratoire ab initio , la
souveraineté du Parlement ne pouvant être outrepassée par la compétence judiciaire.
Néanmoins, si l’on analyse le contenu des droits garantis par la CESDH, il est
possible d’avoir des doutes sur la présence de droits sociaux fondamentaux.

Pour certains auteurs, l’article 11 de la Convention ainsi que l’article 1er et 2

du premier Protocole peuvent être interprétés comme des dispositions qui
qualifieraient certains droits de droits sociaux et économiques97. Or, par une simple
analyse sémantique, ni la liberté de réunion et d’association garantie par l’article 1198,
ni la protection de la propriété privée de l’article 1er du premier Protocole99 ne
prévoient une telle chose, reconnaissant seulement des « obligations négatives » des
États membres, à savoir ne pas entraver à ces libertés. Concernant l’article 2 du
premier Protocole, il peut apparaître à première vue que celui-ci prévoit véritablement
un droit social fondamental, au sens où il établirait une obligation de fourniture de
biens par l’État. Il s’agit du droit à l’instruction inscrit à la phrase 2 de l’article 2 du
premier Protocole : « Nul ne peut se voir refuser le droit à l'instruction. L'Etat, dans
l'exercice des fonctions qu'il assumera dans le domaine de l'Éducation et de
l'enseignement… » Mais, par une analyse plus approfondie, il paraît difficile de
conclure que cette disposition prévoit une véritable « obligation positive » de l’État de

l’objet d’une loi adoptée par le Parlement. Une fois qu’il sera transposé par une loi adoptée par le
Parlement, les juridictions de céans devront agir en vertu de celle-ci ».
97
Voir notamment Frédéric SUDRE, « La protection des droits sociaux par la Convention Européenne
des droits de l’homme » in : Les nouveaux droits de l’homme en Europe, XIème Congrès de l’Union
des avocats européens, Bryulant, 1999, pp. 103-126
98
Article 11 de la Convention – « Liberté de réunion et d’association :
1. Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association, y compris le droit
de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.
2. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi,
constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté
publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale,
ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le présent article n'interdit pas que des restrictions
légitimes soient imposées à l'exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou
de l'administration de l'Etat.
99
Article 1er du premier Protocole – « Protection de la propriété :
1. Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa
propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes
généraux du droit international.
2. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en
vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour règlementer l'usage des biens conformément à l’intérêt
général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes. »

35
fournir une instruction dans la mesure où il s’agit d’une obligation de ne pas
restreindre l’accès à l’instruction pesant sur l’État, en d’autres termes une obligation
négative.

En somme, si le HRA « consacre » certains droits fondamentaux civils et

politiques, tels que la liberté d’expression ou le droit à un procès équitable, il est à
noter l’absence formelle de droits sociaux fondamentaux dans ce texte. En dépit des
regrets affichés par certains auteurs qui critiquent l’isolement britannique en la
matière100, ou le fait que « la structure constitutionnelle britannique du vingt et
unième siècle devrait refléter les relations sociales contemporaines »101, et
« confirmerait [ainsi] la conception libérale de la protection des droits et libertés au
Royaume-Uni, au détriment d’une approche sociale »102, une tel constat ne peut être
démenti sur le plan juridique. Ainsi, indépendamment de ces considérations
personnelles et idéologiques, nous sommes finalement parvenus à la conclusion qu’il
est aujourd’hui inapproprié de parler de droits sociaux fondamentaux au Royaume-
Uni, ce qui inclut donc le droit fondamental d’accès à la culture.

En France, la situation est différente à bien des égards. Le système juridique

prévoit d’abord une protection formelle et effective des droits fondamentaux. Il
n’existe pourtant pas de catalogue de ces droits dans le texte même de la Constitution
de 1958, celle-ci étant une constitution essentiellement technique au sens où elle ne
porte que sur les règles de production normative de l’ordre juridique français.
Concernant les droits économiques et sociaux fondamentaux (parmi eux le droit
fondamental d’accès à la culture), ceux-ci trouveraient leur fondement dans le
Préambule de 1946, auquel le Préambule de la Constitution de 1958 renvoie. L’alinéa
13 du Préambule de 1946 aurait ainsi « expressément consacré »103 le droit
fondamental d’accès à la culture.

100
Voir notamment Keith D. EWING, « The Unbalanced Constitution », in : T. CAMPBELL, K. D
EWING et A. TOMKINS (dir.), Sceptical Essays on Human Rights, Oxford University Press, 200, pp.
103-117 ; D. OLIVER, Constitutional Reform in the United Kingdom, Oxford University Press, p. 424
et s.
101
Géraldine VAN BUEREN, « Including the excluded: the case for an economic, social and cultural
Human Rights Act », Public Law, 2002, p. 456
102
Aurélie DUFFY, op. cit., p. 155
103
Sophie MONNIER, Droit de la culture, éd. Lextenso, Gualino, 2009, p. 17

36
 Cette position repose sur l’interprétation de la Constitution (Préambule
inclus), produite par l’organe juridictionnel chargé du contrôle abstrait et a posteriori
de la constitutionnalité des lois - le Conseil constitutionnel -, et qui aurait permis de
« construire » le fondement de la protection des droits fondamentaux dans le système
français. La phrase du Professeur Luchaire, ancien membre du Conseil
constitutionnel, confirme cette position : « la Constitution de 1958 organise l’État et
en répartit les pouvoirs beaucoup qu’elle ne définit les droits et libertés de la personne
humaine ; mais ses articles imposent aux organes de l’État des responsabilités et des
devoirs qui, ou bien supposent ces droits et libertés, ou bien au contraire conduisent à
les limiter (…) »104. Cette formule représente l’interprétation de la Constitution qui est
très généralement admise dans la doctrine française.

Cette position repose sur l’interprétation que le Conseil constitutionnel a

dégagée lors de sa décision 71-44 DC du 16 juillet 1971105, que nous avons déjà
évoqué. Par cette jurisprudence, il a par la suite intégré le Préambule de 1946 et à la
Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 dans le « bloc de
constitutionnalité ». Pourtant, cette affirmation est toutefois soumise à quelques
interrogations, notamment celle de la « justiciabilité » de la DDHC de 1789 et
notamment du Préambule de 1946, qui intéresse particulièrement la présente étude.
Sur ce texte, la doctrine s’accorde généralement à dire que tout le Préambule est
constitutionnel, car toutes les dispositions qui le composent ont fait l’objet d’une
reconnaissance du juge constitutionnel, à l’exception de trois derniers articles
concernant l’Union française qui n’est plus106. Or, cette position est sur plusieurs
points contestables.

Le premier point concerne une question de raisonnement argumentatif. En

effet, l’argumentation qui consiste simplement à admettre qu’un objet existe
uniquement par le fait qu’il est « proclamé », revient à constater l’existence d’un
phénomène, non pas parce qu’il est, mais parce qu’il a été simplement dit qu’il était.
Ceci ne pose pas en soi de difficulté si l’on s’accorde l’authenticité de l’organe qui
énonce la norme. Or, en accordant au juge non plus un pouvoir d’interprétation mais
104
François LUCHAIRE, La protection constitutionnelle des droits et des libertés, éd. Economica,
1987, p. 11
105
Liberté d’association
106
François LUCHAIRE, op. cit., p. 27 ; Jean-Paul COSTA, « Alinéa 13 » in Gérard COGNAC,
Xavier PRETOT, Gérard TEBOUL (dir.), Le préambule de la Constitution de 1946. Histoire et analyse
et commentaires, Paris, Dalloz, 2001 p 318

37
une compétence propre de consacrer des normes constitutionnelles, cela revient à
admettre que l’ordre juridique français repose sur une norme fondamentale
partiellement indéterminée. En conséquence, une telle conclusion se reposant sur un
tel argument d’autorité, délaisse le travail d’identification de l’objet étudié.

Le deuxième point, en rapport avec le premier, concerne la conception du

critère de la validité d’une norme. En effet, si l’on admet dans les prémisses
ontologiques de son argumentation que la validité ne dépend que de l’efficacité,
comme l’affirme les auteurs de l’école « réaliste de l’interprétation »107, alors notre
première critique ne tient plus, dans la mesure où l’existence de la norme est
déterminée par sa seule reconnaissance par le juge, considéré comme l’ « interprète
authentique » de la norme. En revanche, d’un point de vue « normativiste », la
validité et l’efficacité sont deux propriétés distinctes d’une norme. La validité est
déterminée selon un modèle de fonction récursive : N = f(N) ; autrement dit, une
norme est déterminée par une autre norme (sauf pour la norme fondamentale
qui repose sur une supposition). Par conséquent, on ne peut déduire l’existence
d’une norme par sa seule reconnaissance juridictionnelle. Dans notre cas, il apparaît
ainsi insatisfaisant de se contenter de la seule reconnaissance du Conseil
constitutionnel pour confirmer la valeur juridique du Préambule de 1946. Par
conséquent, de ce point de vue, ce texte est une norme invalide. A cet égard, pour
certains auteurs, le Conseil constitutionnel par sa décision du 16 juillet 1971 a ainsi
produit « un véritable coup d’Etat juridique »108.

Enfin, une telle proposition de droit de la doctrine est critiquable si l’on adopte
une méthode d’interprétation originaire, en replaçant la norme à interpréter dans son
contexte. Si on reprend alors les travaux préparatoires de la rédaction du Préambule, il
apparaît que, d’une part, la question de sa valeur juridique ne fut pas l’objet principal
des discussions, et que, d’autre part, lorsque ce fut le cas, les avis étaient relativement
convergents. En effet, il apparaissait clair que ce texte était dénué de force juridique,

107
Voir notamment, Alf ROSS, op. cit. ; Michel TROPER, La théorie du droit, le droit, l’État, PUF
(collection Léviathan), 2001, « Réplique à Otto Pfersmann », RFDC, n° 50, 2002 p. 335-353
108
Didier BLANC, « Les changements de l’État de droit : illustration française des quatre saisons du
contrôle de constitutionnalité des lois », Currentul Juridic, Târgu Mureş, 2010(2), p. 19. Voir aussi sur
ce point l’analyse plus politique Bernard CUBERTAFOND, Le nouveau droit constitution : un démo-
despotisme, Harmattan, 2008. Pour analyse ontologique de cette question, voir notamment Otto
PFERSMANN, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », RFDC, n°50,
2002(2), pp. 279 à 334.

38
comme le montre notamment cette allocution du député et conseiller d’État Lionel de
Tinguy du Pouet prononcé durant ces travaux : « (a)u lieu d’un Déclaration des droits
ayant force obligatoire, d’une Déclaration enserrant l’activité du législateur sous le
contrôle du peuple, il y aura seulement une sorte de chapeau rappelant les règles
générales de notre cité. (…) On peut condenser sa pensée, on peut chercher une
expression plus serrée puisqu’il ne s’agit pas d’une expression juridique en forme
qu’un jour un juge serait en mesure d’appliquer. »109

Il convient ainsi d’établir que la seule consécration opérée par le juge

constitutionnel pour identifier la structure de protection des droits fondamentaux en
France n’est pas suffisante, bien que nécessaire pour déterminer l’efficacité de ces
droits. Mais, outre la question de la validité de ces normes110 que nous ne discuterons
pas davantage au cours de cette étude, il faut noter que les droits sociaux
fondamentaux jouissent d’une protection « globalement »111 efficace aujourd’hui dans
l’ordre juridique français. Cette effectivité est d’ailleurs renforcée par l’introduction
du contrôle de constitutionnalité a posteriori des lois par la réforme par la révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique du 10 décembre 2009.

En somme, on peut alors constater que la question de la justiciabilité des droits

sociaux fondamentaux diffère incontestablement du système britannique au système
français. Si dans le premier il est actuellement impossible de faire valoir un
quelconque droit social fondamental devant un juge, il est revanche possible de le
faire en France. Pour autant, est-il possible d’envisager matériellement une telle
protection pour un droit fondamental d’accès à la culture ?

109
Comptes rendus analytiques de la commission de la deuxième Assemblée nationale, 1946
110
On notera simplement qu’elles ont été introduites dans l’ordre juridique français par une procédure
de production normative non prévue par la Constitution
111
Sur ce point voir Otto PFERSMANN, « Arguments ontologiques et argumentation juridique », in :
Pierre LIVET (dir.), L’argumentation. Droit, philosophie et sciences sociales, Les Presses de
l’Université de Laval, L’Harmattan, collection Dikè, 2000, p. 109 : « Un système normatif est
globalement efficace lorsque les normes qui le composent sont, globalement, respectées au delà d’un
certain seuil de pertinence, si les obligations qu’elles imposent sont en général plutôt respectées que
non respectées quel que soit le respect concret dont bénéficie telle ou telle norme en particulier ».

39
 Paragraphe 2: L’impossible matérialité d’un droit
fondamental d’accès à la culture

Un droit fondamental d’accès à la culture signifierait dès lors que les organes
créateurs de normes, y compris le législateur, auraient certaines obligations de fournir
les moyens nécessaires pour garantir un accès à la culture. De cette affirmation, une
difficulté pratique se pose à nous : qu’est-ce qu’un droit fondamental à la culture
impliquerait concrètement ? Un jugement de valeur a priori nous amènerait
éventuellement à douter que le droit d’accès à la culture puisse bénéficier d’un même
niveau de protection qu’un droit à la présomption d’innocence ou un droit à la liberté
d’expression par exemple. Mais, outre ce raisonnement purement intuitif, on peut
remarquer qu’une difficulté majeure à la concrétisation de ce droit réside souvent
dans le caractère descriptif des énoncés y afférents, notamment dû aux caractères par
essence très généraux des droits fondamentaux et du concept de culture.

Pour Hans Kelsen, « un énoncé sur une norme, qui est une proposition qui
énonce l’existence d’une norme, la validité d’une norme, doit nécessairement être une
proposition normative, et non pas une proposition d’existence, c’est-à-dire qu’elle ne
peut pas être une proposition qui énonce l’existence d’un fait »112. Analysons alors à
la lumière de ces précisions le contenu113 de l’alinéa 13 du Préambule de 1946, qui
selon certains « consacrerait expressément »114 un droit fondamental d’accès à la
culture115 :

« La Nation garantit l’égal accès de l’enfant et l’adulte à

l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture.
L’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à
tous les degrés est un devoir de l’État »

112
Hans KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1979 (trad. Olivier Beaud et Fabrice Malkani,
Théorie générale des normes, PUF, coll. Léviathan, 1996, p. 199)
113
Notons ici qu’il s’agit d’une « analyse contenu » du Préambule, que nous intéresserons pas ici aux
deux autres types d’analyse dégagés par le Professeur Chevallier, à savoir l’ « analyse politique » et
l’ « analyse généalogique », qui selon nous s’écartent du domaine de recherche des sciences juridiques.
Jacques CHEVALLIER, « Essai d’analyse structurale du Préambule » in : Geneviève KOUBI (dir.), Le
Préambule de la Constitution de 1946. Antinomies juridiques et contradictions politiques, PUF, 1996.
pp. 13-36
114
Sophie MONNIER, Elsa FOREY, op. cit, p. 18
115
Claude Patriat parle quant à lui de « consécration d’un droit de l’Homme fondamental » : Claude
PATRIAT, « Utopique politique culturelle : l’intervention publique dans la culture, entre incantation et
métaphore », in : Bruno CHATON (dir.), Utopies : Entre Droit Et Politique - Études en hommage à
Claude Courvoisier, Éditions de l’Université de Dijon, 2005, pp. 413-424

40
 Le sens de cet énoncé nous paraît fortement indéterminable pour plusieurs
raisons :

1) D’abord, il oppose la notion de « Nation » et celle d’ « État ». Dégager une

définition politique et philosophique rigoureuse de ces notions n’entre pas
dans le champ de notre recherche, par conséquent, nous nous contenterons
simplement de leur attribuer, pour les besoins de la cause, le sens d’organes
créateurs de normes.

2) Par ailleurs, un doute subvient sur les actions prescrites. D’un côté, l’organe
« Nation » garantit et d’un autre l’organe « État » doit. Ainsi, il s’agit
d’abord d’un énoncé qui porte sur l’existence d’un fait : l’organe N fait une
chose X ; tandis que la deuxième phrase dispose que l’organe E a le devoir
de faire une chose Y. Ainsi, seule la deuxième occurrence constitue un
énoncé prescriptif, la première étant uniquement descriptive.

3) Enfin, la première occurrence, celle qui intéresse particulièrement cette

étude, attribue le bénéfice de l’ « égal accès » à la culture à une catégorie de
personne composée de « l’enfant » et « l’adulte ». Cette distinction est
fortement énigmatique du point de vue de l’interprétation sémantique du
présent signifié. En effet, un énoncé normatif procède à une distinction de
catégories de bénéficiaires de la norme afin de prévoir une différenciation
d’effets juridiques selon la catégorie à laquelle le bénéficiaire appartient. En
d’autres termes, une norme N qui distingue une catégorie A et une catégorie
B de personnes en leur attribuant exactement le même droit opère une
distinction superfétatoire. On peut toutefois comprendre cette formulation -
certes dénuée de sens logique - par une interprétation contextuelle visant
justement à souligner symboliquement l’absence d’inégalité de droit entre
deux catégories fondées sur une inégalité de fait et en leur attribuant
justement le même droit. Il est d’ailleurs d’usage de retrouver ce genre

41
 d’énoncé dans les normes ayant pour objet d’établir une égalité de droit
entre les hommes et les femmes116.

Par conséquent, on peut d’abord conclure que la phrase 1 de l’alinéa 13 du

Préambule de 1946 n’est pas une norme juridique, dans la mesure où elle ne comporte
aucune des modalités déontiques nécessaires à la constitution d’une norme
(l’obligation, l’interdiction, la permission). Par ailleurs, même si l’on admet qu’il
s’agit d’une norme dans la mesure où le Préambule serait valide et efficace en droit
positif, se pose alors la question de la signification de cette norme. En effet, si cette
occurrence énonçait donc effectivement une norme, quels seraient son objet et ses
destinataires ? Le travail d’interprétation sémantique de ce texte présenté ci-dessus a
sur ce point montré que son objet ainsi que ses destinataires étaient indéterminés, dès
lors comment peut-on répondre à cette question ?

Si l’on adopte une position « réaliste », on devrait pouvoir comprendre la

signification de cet énoncé par la lecture et l’analyse des décisions du juge
constitutionnel qui y font référence. Autrement dit, l’existence d’une norme n’étant
déterminée que par son effectivité, et ce critère dépendant de l’ « interprétation
authentique » du juge, le travail d’identification d’un droit fondamental doit se
concentrer sur l’étude de la jurisprudence constitutionnelle. Or, à cet égard, si l’on
recherche une décision du Conseil constitutionnel « consacrant » un droit d’accès à la
culture, force est de constater que le juge n’a jamais interprété l’alinéa 13 du
Préambule de 1946 à cet effet117. Ainsi, l’on peut voir qu’aussi bien d’un point de vue
strictement « normativiste » que « réaliste », il est impropre d’affirmer qu’il existe
matériellement un droit fondamental d’accès à la culture en droit positif français.
Soulignons alors que le fait d’affirmer l’existence de ce droit relève aujourd’hui

116
Notons néanmoins ici, à titre purement accessoire, que l’inégalité de fait entre les hommes et les
femmes est prima facie plus objectivement déterminable, ou du moins délimitable, que l’inégalité de
fait entre les enfants et les adultes.
117
A noter que le Conseil constitutionnel l’a uniquement fait à propos du droit à l’éducation dans sa
décision n° 2003-471 DC du 24 avril 2003, Assistants d’éducation (JO 2 mai 2003, p. 7641). Toutefois,
certains auteurs ont même émis quelques réserves sur la question de savoir si le Conseil constitutionnel
avait effectivement reconnu l’existence d’un droit fondamental à l’éducation, voir notamment Philippe
RAIMBAULT, « Des ambigüités de la constitutionnalisation du droit de l’éducation », Revue française
de droit constitutionnel, 2003(4), n° 56, pp. 764-772

42
davantage d’une volonté idéologique de le voir exister que d’un raisonnement
scientifique et empirique118.

Il paraît important de noter également que le sens de la notion de « culture »

que l’on peut trouver dans différents textes soulève certains problèmes
d’interprétation à l’égard de la définition présentement adoptée dans cette étude. Dans
le cas de l’alinéa 13 du Préambule de 1946, on peut intuitivement encadrer la notion
de culture aux activités liées à l’éducation. Or, cette conception n’est pas celle qui
correspond à une définition restrictive du concept de culture qui se concentre
uniquement sur les activités de conservation et de présentation des représentations
fictionnelles d’une société donnée.

Une même observation peut être faite à l’égard des textes qui pourraient
hypothétiquement servir de fondement à un droit fondamental d’accès à la culture
dans le système britannique. Dans l’hypothèse où la protection des droits sociaux
fondamentaux serait possible au Royaume-Uni, au sens où une catégorie d’obligations
juridiques pourrait peser sur le législateur, quels seraient les actes sur lesquels le droit
fondamental d’accès à la culture reposerait ? La seule possibilité serait que le Pacte
International des Droits Economiques, Sociaux et Culturels de 1966 (PIDESC), ratifié
le 20 mai 1976, fasse l’objet d’une loi de transposition dans l’ordre juridique
britannique, ce qui n’est actuellement pas le cas en droit positif. L’article 15 .2 de cet
acte dispose :

« Les mesures que les Etats parties au présent Pacte prendront

en vue d'assurer le plein exercice de ce droit119 devront
comprendre celles qui sont nécessaires pour assurer le
maintien, le développement et la diffusion de la science et de la
culture. »

118
Sur l’exigence de la distinction entre ce qui est (« Is » ou « Sein ») et ce qui doit être (« Ought to
Be » ou « Sollen ») propre à tout travail de connaissance, voir les travaux de David Hume ou la loi dite
« loi de Hume » : David HUME, Traité de la nature humaine, livre III : La morale (trad. Ph. Saltel,
Paris, Flammarion, 1993, p. 65). Pour une analyse des implications de cette « loi » sur la
« scientificité » du travail de la doctrine juridique, voir notamment Roland RICCI, « Le statut
épistémologique des théories juridiques : essai de définition d’une pratique scientifique juridique »,
Droit et Société, 2002(1), n°50, pp. 151-184
119
Le droit de chacun à participer à la vie culturelle énoncé à l’article 15.1 du Pacte

43
 Outre les raisons extra-juridiques qui expliqueraient sa non transposition au
Royaume-Uni, comme la manque de « volonté politique » par exemple120, l’analyse
sémantique de ce texte indique font émerger plusieurs éléments en défaveur de la
matérialité du concept de droit fondamental d’accès à la culture. Il s’agit d’abord
d’une disposition relative au « droit de chacun à participer à la vie culturelle », et non
au « droit de chacun (une catégorie générale de personnes) d’accéder à la culture ».
La différence réside précisément dans la détermination de l’objet, la participation
étant d’une part une notion plus subjective que la notion d’accès, et d’autre part, pour
participer à une activité, il faut d’abord pouvoir y accéder. Ainsi, le champ de cet
énoncé est plus large que celui du concept de droit d’accès à la culture.

L’autre élément majeur qui ne nous permet pas de parler d’un droit
fondamental d’accès à la culture est la modalité normative prévue dans cet énoncé. Il
ne s’agit nullement d’une obligation pure de l’État de fournir des biens, à savoir
l’accès à la culture, mais d’une obligation conditionnelle. En effet, ce texte prévoit la
fourniture de certains biens (le maintien, le développement et la diffusion de la
culture), à condition que l’État prenne les mesures pour assurer le plein exercice du
droit de participation, car l’occurrence « les mesures que prendront l’État » ne signifie
pas « l’État doit prendre les mesures ». En d’autres termes, l’énoncé « l’obligation O
pesant sur la personne E existe à condition que E le décide » n’équivaut certainement
pas à l’énoncé « la personne E doit respecter l’obligation O ». Il est par conséquent
difficile d’envisager, d’un point de vue logique, la matérialité du droit d’accès à la
culture sur cette base textuelle, hormis le fait bien sûr qu’il ne s’agisse pas d’une
norme de droit positif britannique.

Nous pouvons dès lors constater que le concept de droit fondamental d’accès à
la culture, s’il n’est pas impossible à envisager in abstracto, un problème de
matérialité survient systématiquement. Si certains énoncés semblent y faire référence,
il n’existe ni dans le système français ni dans le système britannique d’exemples de
concrétisation de ce droit fondamental. Les raisons sont multiples comme nous avons
pu le voir. Il peut s’agir tant d’une impossibilité structurelle comme c’est le cas au
Royaume-Uni qu’une impossibilité de concrétisation en France, si bien qu’il ne nous

120
Voir notamment Roger O’KEEFE, « The "right to take part in cultural life" under Article 15 of the
ICESCR », op. cit.

44
est actuellement pas permis d’identifier un droit fondamental d’accès à la culture dans
les systèmes étudiés.

Il nous faut alors renoncer à identifier un tel droit fondamental, en tant qu’une
permission valide et effective, de rang constitutionnel ou conventionnel, destinée à
une catégorie générale de personnes, et impliquant un ensemble d’obligations à la
charge des organes créateurs de normes, y compris le législateur national, de fournir
des biens déterminés en vue de garantir l’accès à la culture. On peut alors s’interroger
à présent sur les autres niveaux de protection de ce droit - les niveaux inférieurs dans
l’ordre de production normative -, afin d’identifier un droit effectif d’accès à la
culture.

Chapitre 2 – L’identification d’une

représentation concrète du concept de droit d’accès à
la culture au niveau législatif

Si au niveau constitutionnel ou conventionnel, un droit d’accès à la culture est

difficilement identifiable, il est en revanche relativement possible d’observer son
existence par des normes de rang inférieur dans l’ordre de production normative. Les
dispositions tant législatives qu’infralégislatives ayant pour objet la reconnaissance de
ce droit vont nous permettre d’identifier une représentation concrète du concept
étudié, chose dont nous avons peu l’occasion de constater jusqu’ici. Il nous faudra dès
lors identifier quelles sont les normes législatives qui prévoient effectivement la
représentation du concept de droit d’accès à la culture (Section 1). Une telle tâche
nous amènera à conclure qu’il n’existe pas de libertés publiques effectives portant sur
un droit général d’accès à la culture, mais davantage des garanties législatives
parsemées par secteur d’activités culturelles. Cette analyse sera soutenue par l’étude
particulière, mais exemplaire, du droit d’accès aux musées appartenant à la
collectivité (section 2).

45
 Section 1 – Les garanties législatives d’un droit
général d’accès à la culture : tentative d’identification
d’une liberté publique

Rappelons brièvement ce que nous entendons par le concept de libertés

publiques. Il s’agit d’un ensemble de permissions d’agir garanties par des normes
législatives au bénéfice d’une catégorie générale de personnes. L’existence de ce
concept est conditionnée par un critère d’efficacité : ces permissions impliquent un
ensemble d’obligations pesant sur les organes créateurs de normes infralégislatives,
comme les titulaires de la compétence réglementaire générale, sanctionnables par un
organe juridictionnel121. En d’autres termes, on peut parler de libertés publiques ou
de « droit subjectifs », les droits « protégés par le législateur contre des violations
résultant de normes infra-législatives par la voie du recours juridictionnels ou par
d’autres concepts que l’on jugera plus fins »122.

En matière de protection législative d’un droit d’accès à la culture, les

différences entre les deux systèmes sont de taille. La première différence relève d’une
donnée purement structurelle. Les libertés publiques au Royaume-Uni sont définies
par les statutes, en particulier par le Human Rights Act 1998, édictés par le Parlement,
qui est l’organe au sommet de la hiérarchie des normes. En revanche, le législateur
français, qui certes garantit lui aussi la protection des libertés publiques, tire sa
compétence de la Constitution, il est en quelque sorte « l’organe de concrétisation »
de la norme fondamentale. Cette précision souligne ainsi les différences de degré de
protection des libertés publiques selon que l’on soit dans le système britannique ou
dans le système français, compte tenu de la place du Parlement dans l’ordre de
production normative123.

L’autre point de différenciation, qui a un lien éventuel avec le premier, est la

manière dont les normes législatives traitent de l’accès à la culture. On pourra

121
Sur ce point voir la définition d’Otto PFERSMANN, in L. FAVOREU et alii, Droit des libertés
fondamentales, éd. Dalloz 2000, pp. 86-87. Contra, voir Patrick AUVRET et Josiane AVRET-FINCK,
« La complémentarité des systèmes juridictionnels de protection des libertés publiques » in :
Gouverner, administrer, juger. Liber Amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, pp. 403-429
122
Otto PFERSMANN, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », op. cit.,
p. 286
123
Sur ce point voir notamment la thèse de Vanessa BARBÉ, Le rôle du Parlement dans la protection
des droits fondamentaux. Étude comparative : Allemagne, France, Royaume-Uni, LGDJ, 2007

46
constater ainsi que dans le système français, la formulation des normes est à la fois
explicite et très générale, ce qui laisse planer certaines ambiguïtés sur leur existence
effective (Paragraphe 1). Même si le système britannique ne connaît pas de norme
ayant pour objet attitré la « proclamation » d’un droit d’accès à la culture, la doctrine
du public duties admet pourtant l’existence de telles « obligations » pesant sur les
organes infralégislatifs (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 – Les garanties législatives « proclamatoires »

d’un droit d’accès généralisé à la culture : une liberté publique peu
effective

Une norme législative est une norme générale et abstraite prise sur le
fondement d’une norme supérieure, à savoir les articles 34 et 38 de la Constitution de
1958 en France, ou le principe de souveraineté parlementaire au Royaume-Uni. Sa
création peut être répartie à deux niveaux comme l’indique Hans Kelsen, soit « en
principe » par un organe désigné comme « un parlement élu par le peuple », soit, « en
cas de circonstances exceptionnelles », par « une autorité administrative »124. Dans le
premier cas, on parle de « loi », dans le deuxième d’ « ordonnance »125, mais dans les
deux cas, il s’agit de norme de rang législatif, donc de même valeur. Le concept
d’ordonnance dans le système britannique est dénommé « secondary legislation », ou
« subordinate legislation » dont le cadre est délimité par le Statutory Instruments Act
1946. En France, on trouve la dénomination d’ « ordonnance » au sens donné par
l’article 38 de la Constitution française de 1958. Dans les deux systèmes, on peut
noter une similarité quant au régime applicable à ces ordonnances, elles doivent dans
tous les cas être autorisées par le Parlement. À cet égard, le terme de « compétence
législative déléguée » nous semble plus adapté que celui d’ « ordonnance », par
conséquent c’est celui que nous privilégierons pour caractériser le concept défini par
Kelsen.

124
Hans KELSEN, Reine Rechtslehre, 2nd ed, 1960 (trad. par Max Knight, Pure theory of law,
University of California Press, 1978, p. 229)
125
Idem

47
 En France, hormis l’alinéa 13 du Préambule de 1946, il y a un autre texte qui
mentionne un droit général relatif à l’accès à la culture : la loi n°98-657 du 29 juillet
1998 dite « loi d’orientation relative à la lutte contre les exclusions ». Ainsi, l’article
140 de cette norme dispose en son premier paragraphe :

« L’égal accès de tous, tout au long de la vie, à la

culture, à la pratique sportive, aux vacances et aux
loisirs constitue un objectif national. Il permet de
garantir l’exercice effectif de la citoyenneté ».

Si on analyse ce texte, il intéressant de voir en premier lieu qu’il ne s’agit pas

véritablement d’un droit dont l’objet est l’accès à la culture, mais plutôt l’égal accès à
la culture. La différence est subtile mais implique néanmoins des conséquences non
négligeables. Le législateur a mis en place une norme générale et abstraite qui prévoit
de garantir l’application du principe d’égalité de droit dans l’accès à la culture, et non
pas celui d’accessibilité. Autrement dit, les personnes bénéficiaires de ce droit
peuvent exiger que chacune d’entre elles puisse accéder dans des conditions
matérielles égales aux activités culturelles. En revanche, cette norme ne permet pas à
ces personnes d’exiger l’accès lato sensu aux activités culturelles, au sens où le critère
d’égalité ne peut être exigé dès lors que l’accès a été établi. Concrètement, un
individu ne peut ainsi envisager d’invoquer cette norme auprès d’un juge pour exiger
de l’Opéra de Paris qu’il programme L’Elisir d’amore ou que le musée du Louvre
ouvre l’accès à ces réserves richissimes. Cette disposition ne s’applique donc que sur
un aspect du droit d’accès à la culture, l’égalité d’accès.

On peut noter ensuite que la formulation choisie dans cette disposition,

lorsqu’elle entend garantir l’égal accès de tous à la culture « tout au long de la vie »,
renvoie implicitement à la contradiction déployée par l’alinéa 13 du Préambule. En
effet, comme nous l’avons souligné antérieurement, celui-ci prévoit un même droit à
la culture tant pour l’enfant que pour l’adulte. Ainsi, il est possible d’induire que cette
précision ait été insérée pour corriger la confusion créée par le Préambule, mais il ne
s’agit là que d’une proposition intuitive s’attachant à analyser l’ « intention » du
législateur, étant a fortiori empreinte de subjectivité et hors de notre champ d’étude.

Il convient alors d’analyser le champ dans lequel s’inscrit ce droit d’égal accès
à la culture au regard de l’article 140. Au même titre que, respectivement, la

48
« pratique sportive », les « vacances » et les « loisirs », ce droit serait un « objectif
national » et serait garant de « l’exercice effectif de la citoyenneté ». L’analyse
sémantique de ce seul énoncé est quelque peu sibylline. En effet, dans quelle mesure
peut-on envisager de déterminer objectivement le sens de la notion de « citoyenneté »
ou encore celle d’« objectif national » ? La lecture du paragraphe suivant, du même
article, apporte du moins quelques éléments de réponse sur la signification du premier
paragraphe :

« La réalisation de cet objectif passe notamment par le

développement en priorité dans les zones défavorisées,
des activités artistiques, culturelles et sportives (…). »

Le mécanisme prévu par ladite disposition pour « lutter contre les exclusions »
tend à réduire les inégalités de fait126 via la production de normes inégalitaires par les
organes administratifs, selon des critères socio-économiques et géographiques non
précisés ici qui constituent la notion de « zone défavorisée ». Ainsi, les activités
culturelles seront développées en priorité dans ces zones afin de poursuivre un
objectif global de réduction des inégalités. La question de la conformité de cette
disposition peut se poser à l’égard du principe d’égalité reconnu par l’article 13 de la
Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, qui dispose que la
répartition des deniers publics doit être égale, en tenant compte toutefois des
« facultés » des citoyens. Certains auteurs interprètent cette disposition comme
admettant la possibilité d’un mécanisme qui mettrait en œuvre une inégalité de droits
pour réduire des inégalités de fait en droit positif français, souvent appelé
« discrimination positive »127. Cette position repose sur l’interprétation produite par le
Conseil constitutionnel de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen,

126
Il est assez difficile ici d’entrevoir que la conception du principe d’égalité soit celle de l’égalité de
droit dans la mesure où l’objet même de la loi est la réduction des inégalités de fait. Pour une analyse
conceptuelle du principe d’égalité, voir notamment Hans KELSEN, « La garantie juridictionnelle de la
Constitution », Revue de droit public, 1928, p. 51. Pour une analyse de la conception du principe
d’égalité en droit constitutionnel français, voir notamment François LUCHAIRE, « Un Janus
constitutionnel : l’égalité », Revue du droit public, 1986, pp. 1229-1274 ; Ferdinand MÉLIN-
SOUCRAMANIEN, Le principe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
Economica Presses Universitaires d’Aix-Marseille, coll. « Droit public positif », 1999
127
Sur ce point voir Anne LEVADE, « Discrimination positive et principe d’égalité en droit français »,
Pouvoirs, 2004(4), n°111, pp. 55-71 ; Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN, « La conception français
des discriminations positives et ses répercussions sur les droits sociaux fondamentaux », in : J.
ILIOPOULIS-STRANGAS et T. ROUX (dir.), Perspectives nationales et internationales des droits
sociaux, ANT.N. Sakkoulas et Bruylant, 2008

49
notamment celle produite à l’occasion du contrôle de la loi de 1998 que nous étudions
ici128, mais aussi sur de considérations purement naturalistes.129

Outre la question de la conformité, il convient d’identifier les destinataires de

cette norme. Cette disposition reconnaît un droit à une catégorie de personne de
bénéficier d’un égal accès à la culture. Il est difficile de déterminer juridiquement la
composition de la catégorie de personnes en situation d’exclusion. Par une analyse
globale de la loi, il s’agirait de personnes se trouvant dans une situation socio-
économique particulière. Cette remarque mérite deux observations. D’abord, une telle
analyse de la loi dans son ensemble devrait également prendre un compte un critère
géographique, si la personne se situe ou non dans une « zone défavorisée », qui est en
elle-même une catégorie que le législateur ne définit pas. En revanche, il semble clair
que les dispositions de l’article 140 vise uniquement les personnes physiques, dans la
mesure où elle garantie l’égal accès à la culture de tous, « tout au long de la vie ». Il
semblerait, en outre, pour le moins inapproprié de considérer que les personnes
morales, au sens entendu ici, ont « une vie ». Ainsi, nous sommes en mesure de
constater, par une analyse sémantique du texte, que le droit reconnu par cette norme
s’adresse à une catégorie générale de personnes relativement déterminée.

Rappelons que la composante nécessaire à l’identification d’une liberté

publique est l’existence d’obligations ou d’interdictions correspondantes à la charge
des organes infralégislatifs. À cet égard, l’énoncé du troisième et du quatrième
paragraphe de l’article 140 identifie clairement quels sont les bénéficiaires de ces
normes correspondantes au droit d’égal accès à la culture, ainsi que leurs rapports :

128
CC 98-403 DC, 29 juillet 1998, Loi d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, cons. 8 :
« Considérant que l’égalité devant la loi est une exigence de valeur constitutionnelle ; en particulier,
aux termes de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « Pour l’entretien de
la force publique et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable.
Elle doit être également répartie entre tous les citoyens en raison de leurs facultés » ; que, cependant, le
principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations
différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et
l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui
l’établit : que, si le principe énoncé à l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
n’interdit pas au législateur de faire supporter à certaines catégories de personnes des charges
particulières, en vue notamment d’améliorer les conditions de vie d’autres catégories de personnes, il
ne doit pas en résulter de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques »
129
Voir notamment Anne LEVADE, op. cit., pp. 69-70 : « (L)e principe d’égalité, initialement conçu
comme une donnée inhérente à la nature humaine, s’est insensiblement transformé en un modèle à
conforter et, dans certains cas, en un objet de conquête ».

50
 « L’État, les collectivités territoriales, les organismes
de protection sociale, les entreprises et les associations
contribuent à la réalisation de cet objectif. Ils peuvent
mettre en œuvre des programmes d’action concertés
pour l’accès aux pratiques artistiques et culturelles.

Au titre de leur mission de service public, les

établissements culturels financés par l’État s’engagent
à lutter contre les exclusions. »

Il s’agit donc notamment de « l’État », des « collectivités territoriales », des «

organismes de protection sociale », des « entreprises » et des « associations ». En
somme, une catégorie générale de personnes morales, pas uniquement créatrices de
normes, « contribue » à la réalisation de ce droit. La disposition autorise la mise en
œuvre de leurs rapports par des « programmes d’action concertés »130 et oblige les
« établissements culturels financés par l’État » de s’engager à lutter contre les
exclusions. Mais si les bénéficiaires de ce droit sont identifiables, on peut toutefois
souligner les ambiguïtés relatives au caractère véritablement prescriptif de cet énoncé.
En effet, la notion d’ « objectif » conduit d’emblée à douter de l’existence d’une
modalité détonique clairement déterminée par le texte131. De même, il est difficile de
déterminer la nature de l’obligation pesant sur les établissements culturels financés
par l’État de s’engager à lutter contre les exclusions. Un tel engagement constitue-t-il
une norme juridique ou une simple déclaration d’intention ?

En somme, si le droit à l’égal accès aux activités culturelles possède l’une des
propriétés constitutives d’une liberté publique, à savoir la protection de rang législatif
de cette permission d’agir, il demeure que quelques doutes subsistent, au terme de
l’analyse de la loi n°98-657, sur l’existence d’obligations juridiques à la charge des
organes créateurs de normes, et par conséquent sur la question de la « justiciabilité »

130
Néanmoins ce type relation a une portée juridique relativement indéterminée, s’agit-il d’une relation
contractuelle ou d’un simple gentlemen agreement ? Sur des « contrats de plan » en droit français, voir
notamment les doutes exprimés sur leur nature juridique dans la doctrine administrativiste : Jean-David
DREYFUS, « Actualité des contrats entre personnes publiques », AJDA, 2000, p. 575 et s.; Jean
WALINE, « Les contrats entre personnes publiques », AJDA, 2006, p. 229 et s.
131
Nous reviendrions sur la question de la juridicité des « objectifs », et en particulier des « objectifs à
valeur constitutionnel » en droit français. On peut néanmoins mentionner dès à présent l’analyse sur ce
point de Thomas DUBUT, « Le juge constitutionnel et les concepts. Réflexions à propos des
« exigences constitutionnelles », RFDC, 2009(4), n°80, pp. 749-764

51
de cette liberté publique apparente. À cet égard, on peut dès lors s’accorder sur ce
point avec les conclusions tirées par le Professeur Frier de sa propre analyse des
normes générales et abstraites relatives au droit d’accès à la culture lato sensu : « Les
compétences obligatoires de l’État semblent en nombre assez réduit. Comme on l’a
vu, la disposition du Préambule n’a que peu d’incidences positives, et il n’y pas
d’obligation pour l’État de mener une politique de grands équipements culturels, de
développement de formations prestigieuses de théâtre ou de musique, de conduire une
politique de soutien au cinéma, ou de façon générale de lancer des actions précises de
diffusion culturelle »132.

Paragraphe 2 –L’utilisation impropre de la doctrine de

« public duties » et les normes législatives d’accès à la culture

La notion de « public duties » en droit britnanique peut avoir un lien évident

avec celui de liberté publique. Pour Professeur Harding, ces public duties sont définis
comme étant l’ensemble des compétences prescriptives des organes de droit de
public. Ces compétences doivent être, au regard du « droit public », obligatoires, et
non permissives133. En réalité, cette notion identifie seulement les obligations qui
pèsent sur les organes créateurs de normes. Ainsi, lorsque les auteurs britanniques
parlent de « duty to provide »134, ils visent simplement la modalité déontique de
l’obligation, l’on parlera dès lors de normes obligatoires de fourniture de biens, les
moyens pour garantir l’accès à la culture le cas échéant. S’il s’avère que ces
obligations sont protégées par des normes législatives, l’on pourra alors identifier des
permissions correspondantes d’en réclamer l’exécution pour une catégorie générale de
personne, autrement dit des libertés publiques.

A cet égard, l’identification de libertés publiques relatives au droit d’accès à la

culture est fastidieuse. Comme nous avons pu l’évoquer lorsque nous avons abordé la
question des droits sociaux fondamentaux au Royaume-Uni, la structure des libertés
publiques repose, non pas sur un modèle de reconnaissance explicite, mais

132
Pierre-Laurent FRIER, « La répartition actuelle des compétences entre l’État et le pouvoir local »,
AJDA, numéro spécial « Culture et service public », 20 septembre 2000, p.60
133
Andrew J. HARDING, Public duties and Public Law, Clarendon Press, Oxford, 1989, p. 5
134
Ibid, pp. 50-63

52
résiduelle135. Par conséquent, la reconnaissance par les statutes d’un droit qui
garantirait un accès généralisé aux activités culturelles est une tâche qui s’avère ardue,
voire chimérique.

Ce constat peut d’ailleurs se vérifier à la lecture du texte majeur qui a pour

objet spécifique la reconnaissance formelle de libertés publiques, le HRA 1998. En
dépit du caractère récent de ce texte, celui-ci ne prévoit nullement d’obligations
positives claires à la charge des organes créateurs de normes. Pour autant, certains
auteurs avancent que les droits dits « civils et politiques » expressément prévus par le
HRA peuvent, dans certains cas, se matérialiser en droits économiques, sociaux et
culturels. C’est également la position que la Court Européenne des Droits de
l’Homme a pu adopter au cours de certaines de ses décisions. Par exemple, celle-ci a
pu déclarer que « l’évolution juridique amorcée [par sa jurisprudence] et le principe
de l’égalité de traitement permettent d’estimer que l’applicabilité de l’article 6-1 [le
droit à un procès équitable] constitue aujourd’hui la règle dans le domaine de
l’assurance sociale, y compris même l’aide sociale »136.

Parmi les partisans de cette thèse, le Professeur Macklem indique selon lui la
distinction traditionnelle entre « devoirs positif » (positive duties) et « devoirs
négatif » (négative duties) est « peut être vraie en pratique mais certainement pas en
principe »137, car la réalisation de certains droits négatifs implique pas uniquement des
devoirs négatifs mais aussi des devoirs positifs, c’est-à-dire la fourniture d’un bien. Il
prend à cet égard l’exemple de la liberté d’expression, « qui est certainement la plus
fondamentale de nos libertés publiques »138 dit-il. Selon lui, cette liberté implique
certes un devoir pour les organes créateurs de normes de ne pas utiliser la censure,
mais également le devoir de fournir des bibliothèques et d’autres sources
d’informations, ce devoir étant aussi « nécessaire en vue d’assurer le plein exercice de
cette liberté »139.

Le problème d’une telle conception est qu’elle repose sur une argumentation
non scientifique et a fortiori sur des considérations naturalistes. En effet, l’auteur ne
135
Pour une analyse de cette structure, voir notamment Steve FOSTER, Human Rights & Civil
Liberties, ed. Pearson Education, 2008, p. 11 et s.
136
CEDH, 24 juin 1993, affaire Schuler-Zgraggen c. Suisse, Série A 263
137
Timothy MACKLEM, « Entrenching bill of rights », Oxford Journal of Legal Studies, vol. 26(1),
2006, p. 116
138
Idem
139
Idem

53
fournit aucune preuve empirique dans son article lorsqu’il déclare que certains récents
bills of rights, contenant des droits économiques, sociaux et culturels « sont compris
comme faisant émerger des devoirs positifs à ceux qu’ils lient. »140 Par ailleurs, une
telle position ne peut pas se justifier par une analyse stricte du droit positif : aucune
loi portant sur la reconnaissance de libertés publiques exige explicitement, en
contrepartie, la fourniture d’un bien par les organes étatiques ou décentralisés. En
somme, la thèse selon laquelle certains droits civils et politiques de rang législatif au
Royaume-Uni impliqueraient l’existence de droits économiques, sociaux et culturels
est empiriquement invérifiable, et donc sans pertinence pour l’identification d’une
liberté publique propre à l’accès à la culture. Il s’agit en l’occurrence d’une utilisation
inappropriée de la doctrine des public duties.

En revanche, si aucune liberté publique de la sorte n’a été jusqu’alors

« proclamée » en droit positif britannique, il est possible d’identifier certaines
représentations spécifiques du concept de droit d’accès à la culture au niveau des
normes législatives. Ainsi, outre l’appellation usitée au sein du système juridique ou
la formulation non proclamatoire de l’énoncé, nous nous attacherons ici à une
interprétation des différentes normes valides à l’aune des concepts que nous avons
préalablement définis - autrement dit par une « interprétation conceptuelle
différenciée »141-, pour étudier le cas spécifique du droit d’accès aux musées.

Section 2 - Les garanties législatives d’un droit

spécialisé d’accès à la culture : le cas de l’accès gratuit aux
musées nationaux

Nous avons pu dès lors souligner l’absence formelle de norme législative

spécifiquement destinée à garantir un droit d’accès à la culture. Néanmoins, il est
possible d’identifier des normes d’un tel rang pour l’accès à des secteurs spécifiques à
la présentation des représentations fictionnelles sociétales. Le législateur tant
britannique que français a pu créer des obligations à la charge des organes
infralégislatifs pour fournir les ressources nécessaires à l’accès de certaines
140
Idem
141
Otto PFERSMANN, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », op. cit.,
p. 285

54
représentations théâtrales ou musicales. Toutefois, l’exemple le plus concret de
libertés publiques culturelles sectorielles, est celui des normes législatives qui
garantissent l’accès gratuit à une catégorie déterminée de musées que l’on peut
identifier dans les deux systèmes étudiés.

Sur ce point, c’est d’abord le législateur britannique qui a mis en place ce

dispositif. Il est important d’indiquer à titre liminaire la définition adoptée par celui-ci
de museums et galleries pour pouvoir les rattacher au concept de culture choisi. Le
Museums and Galleries Act 1992 (c. 44) définit les compétences obligatoires des
organes de direction (« Boards ») de la National Gallery, la Tate Gallery, National
Portrait Gallery ainsi que la Wallace Collection, au titre de la section 2 (1-2-3-4),
comme celle :

« (…) d’entretenir une collection d’œuvres d’art (…)142

et de documents relatifs à ces travaux, et doivent :

(a) de prendre soin, de préserver et de les incorporer à

des œuvres d’art ainsi qu’aux documents de leur
collection ;
(b) s’assurer que les œuvres d’art sont exposées au
public ;
(c) garantir que les œuvres d’art et les documents sont
disponibles aux personnes qui cherchent à les
examiner dans le cadre de leur étude ou de leur
recherche ; et
(d) de façon générale, de promouvoir la jouissance du
public et la compréhension de la peinture et
d’autres beaux-arts à la fois par des moyens de
collecte de l’organe de direction et par tout autre
moyen qu’ils jugent approprié ».

De cet énoncé, on peut ainsi identifier une liberté publique relative au droit
d’accès à la culture, dans la mesure où les organes créateurs de normes
infralégislatives (les « organes administratifs ») chargés de la gestion des musées ont

142
Le contenu de ces collections variant d’un organe à un autre aux termes de la loi.

55
une obligation juridique de garantir, d’une part, l’accès général du « public » aux
œuvres, et, d’autre part, un accès spécifique aux chercheurs et aux étudiants. Dès lors,
une personne appartenant à la catégorie générale du « public » ou à la catégorie
spécifique des chercheurs et des étudiants peut faire valoir son droit d’accès aux
musées mentionnés.

Cette liberté publique a été renforcée par des normes législatives qui ont
permis aux organes infralégislatifs d’imposer la gratuité d’accès aux musées
nationaux, ou plus exactement aux musées nationaux subventionnés, à partir de 2001.
Historiquement, la gratuité est toutefois plus ancienne. Le roi George V mis en place
en 1929 une Commission Royale présidée par le Vicomte D’Abernon à l’issue de
laquelle fut proposée l’abolition des droits d’entrées dès que possible dans les
musées143. Cependant cette proposition ne fit pas l’objet d’une transcription
normative. Ainsi la gratuité ne reposait guère sur des normes législatives, mais plutôt
sur des normes produites par les organes administratifs de direction de la plupart des
musées nationaux. Dans les années 1980, le gouvernement britannique incitait même
ces institutions à établir une entrée payante144. Après quelques étapes vers une gratuité
absolue145146, celle-ci fut finalement mise en place par une disposition législative : le
Finance Act 2001 (c. 9).

L’ « obstacle »147 à la reconnaissance d’un tel droit résultait des normes

relatives à la TVA. En effet, les musées subventionnés qui décidait de la gratuité de
leur accès cessait d’être perçus comme des « business » en vertu de la section 33 du
VAT Act 1994 (c.23), et perdait donc la possibilité de recouvrir leurs frais de TVA en
amont. Il était donc nécessaire de modifier cette disposition, ce que fit le Finance Act
2001 (c.9) à sa section 98(7) : « le montant qui doit être remboursé après demande de
l’organisme (…) doit être tel (…) qu’il aurait été sans s’il n’avait pas été d’accès

143
« Museums and Galleries Royal Commission 1927-1930 », Office Holders in Modern Britain :
Volume 10 : Officials of Oryals Commissions of Inquiry 1870-1939 (1995), pp. 69-79
144
Pour un bref résumé historique de la gratuité, voir notamment dans le mémorandum du Department
for Culture, Media and Sport, « Free access to DCMS-Sponsorised museums and galleries », 23
October 2002 in : National Museums and Galleries : Funding And Free Admission, House of
Commons, Culturel, Media and Sport Committee, First Report of Session 2002-03, HC 85, ev. 30-31
145
Gratuité pour les enfants à partir du 1er avril 1999. Sur ce point, voir la liste de ces décisions dans le
rapport ministériel du Department of Culture, Media and Sport, A New Cultural Framework, 24 juillet
1998 : www.culture.gov.uk/images/puvlications/dept_spending_review.pdf
146
Gratuité pour les personnes âgées de plus de soixante années à partir du 1er avril 2000.
147
Department for Culture, Media and Sport, « Free access to DCMS-Sponsorised museums and
galleries », op. cit., ev. 31

56
gratuit »148. Par conséquent, la loi certes ne prévoit pas explicitement la gratuité
absolue dans tous les musées nationaux subventionnés britanniques, mais en permet
directement la mise en place en modifiant une norme qui la rendait contraignante. On
peut dès lors identifier une telle protection du droit d’accès gratuit à ces musées à
partir du raisonnement suivant :

(a) une norme A prévoit une obligation A1 ;

(b) la réalisation obligation A1 implique l’exercice partiel de la permission
A2 ;
(c) une norme B abroge la norme A qui prévoyait l’obligation A1
(d) l’obligation A1 est supprimée
(e) la permission A2 est pleinement exerçable

La norme de concrétisation de cette loi, à savoir le VAT (Refund of Tax to

Museums and Galleries) Order 2001 (c.2879), a dès lors mis en place la gratuité
d’accès dans les musées nationaux mentionné dans l’annexe de cet acte, et ceci à
partir de 1er décembre 2001149. En somme, le niveau de protection de la norme
garantissant le droit d’accès gratuit à la « culture » fournie par lesdits musées est de
rang législatif. Ce qui revient à dire que l’organe britannique de compétence
réglementaire générale, le Government, ne peut produire de normes interdisant les
organes administratifs chargés de la gestion desdits musées, qui ont décidé la
suppression des droits d’entrée, de demander le recouvrement en amont de la TVA.

En revanche, il convient de préciser encore les effets juridiques de la

permission prévue par le Finance Act 2001 : quels en sont les destinataires ? Il
semblerait qu’à cet égard il faille distinguer la fonction de simple bénéficiaire et celle
de titulaire de la norme, à savoir celui qui peut en exiger l’application aux organes
infralégislatifs devant un organe juridictionnel. Les bénéficiaires de la norme sont les
organismes de direction des musées et aussi dans un certain sens le public, ce que l’on
peut ainsi certainement rattacher à une catégorie générale de personnes.

148
L’énoncé original : « The amount to be refunded on a claim by the body Under this section shall be
such amount as remains after deducing VAT related to the claim such proportion of that VAT as
appears to the Commissioner to be attribuable otherwise than to free admissions »
149
À l’exception du Victoria and Albert Hall qui devait appliquer cette mesure à compter du 22
novembre 2001.

57
 Mais un doute demeure sur le titulaire effectif de cette norme. En effet, dans
l’hypothèse où le gouvernement déciderait de retirer un musée de la liste des musées
bénéficiant du recouvrement de la TVA en amont prévu par la loi de 2001, sur quel
fondement une personne relevant de la catégorie du « public » pourrait réclamer
l’annulation de cette norme ? La réponse en pratique ne s’est pas encore posée devant
les tribunaux britanniques, mais nous pouvons stipuler que n’existant pas de droit
général d’accès à la culture garanti par le législateur, le juge ne pourra pas admettre la
recevabilité de cette requête, le requérant n’étant pas directement concerné par la
disposition législative visée. Ainsi, il serait davantage envisageable que le juge
admette la recevabilité de la requête qui serait formée par le musée lui-même, étant
directement visé par cette mesure d’éviction prise par le gouvernement. La seule
solution qui pourrait, en dernier lieu, permettre l’annulation de la norme
infralégislative litigieuse serait l’utilisation de la doctrine de « legitimate
expections »150 ou bien celle de « Wednesbury unreasonableness »151, par le juge, si
celui-ci estimait que le requérant avait un « intérêt » dans le maintien de cette
permission issue d’une « pratique suffisamment longue » ou que cette interdiction ne
résistait pas au « test of irrationality ». Il est pourtant difficile de dégager sur cette
seule spéculation que le public d’un musée au Royaume-Uni est titulaire du droit
garanti par le Finance Act 2001.

Par conséquent, il est possible d’établir que les seuls titulaires des droits
accordés par cette loi sont logiquement les musées Des doutes demeurent sur ce point
à propos de leur public. L’idée même que cette dernière catégorie de personnes serait
véritablement bénéficiaire de cette norme - la permission pour les musés nationaux de
demander le recouvrement de la TVA, conformément prévu à la section 33 du VAT
Act 1994 -, tout en ayant supprimer leurs droits d’entrée n’a pas de sens logique en
soi. En effet, lorsqu’une norme N prescrit à une catégorie de personnes M (musées)
une permission d’agir, elle ne prescrit pas cette permission d’agir à une catégorie de
personnes P (public), même si l’action de M permise par N permet à P de bénéficier
d’une permission de fait (l’accès gratuit aux musées). La section 98 du Finance Act ne
vise donc que les musées, et non leur public. Nous ne sommes donc pas en mesure

150
Voir notamment la décision R v North East Devon Health Authority, ex parte Coughlan [2000] All
ER 850
151
Voir Associated Provincial Picture Houses v Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223 ; voir aussi
Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1985] AC 374

58
d’établir qu’il s’agit ici d’une liberté publique, dans la mesure où cette norme, certes
de rang législatif, n’est pas destinée à une catégorie suffisamment large de personnes.
En revanche, il s’agit bien d’une permission au profit des organes de direction des
musées qui s’impose aux organes infralégislatifs.

Dans le système français, l’accès gratuit aux musées est plus récent152, en dépit
de nombreux textes qui semblent « proclamer » l’accès généralisé à la culture, comme
nous avons pu le voir précédemment. Avant d’examiner la question de la gratuité qui
soulève certaines difficultés (notamment pratiques), il convient de préciser quelle est
la définition de l’institution muséale en droit positif français.

La partie législative du Code du patrimoine fournit une définition de la notion

générique de musée. L’article L410-1 dispose ainsi qu’« est considérée comme musée
(…) toute collection permanente composée de biens dont la conservation et la
présentation revêtent un intérêt public et organisée en vue de la connaissance, de
l’éducation et du plaisir du public ». On peut noter que l’on retrouve bien ici les deux
composantes du concept de culture adopté ici, à savoir les activités de conservation et
de présentation. L’article suivant, le L411-1, précise par ailleurs la définition de
« musée de France » comme les « musées appartenant à l’État, à une autre personne
morale de droit public ou à une personne morale de droit privé à but non lucratif. ».
Nous parlerons ici de musées nationaux, le concept étant correspondant, sans
renvoyer à la même signification, le même dans le système britannique en vertu de la
section 2 du Museums and Galleries Act 1992. Enfin, le Code détermine les
compétences obligatoires, ce qu’il appelle « missions permanentes », de ces organes à
l’article L441-2 :

a) « Conserver, restaurer, étudier et enrichir leurs collections ;

b) Rendre leurs collections accessibles au public le plus large ;
c) Concevoir et mettre en œuvre des actions d’éducation et de
diffusion visant à assurer l’égal accès de tous à la culture ;

152
Ce n’est pas tout à fait exact d’un point de vue historique, car un principe de gratuité générale des
musées fut posé sous la Révolution, puis retiré en 1922. Pour une analyse historique de la gratuité dans
les musées français, voir notamment Anne GOMBAULT, « La gratuité dans les musées », in : Les
institutions culturelles au plus près du public, Musée du Louvre, la Documentation française, 2002, p.
63 et s.

59
 d) Contribuer aux progrès de la connaissance et de la recherche
ainsi qu’à leur diffusion. »

Le b) et le c) adressent aux musées deux obligations relatives à l’accès à la

culture : l’obligation générale qui est de permettre l’accessibilité au « public le plus
large » et l’obligation de garantir un accès égal « à tous » à leurs collections. Nous ne
reviendrons pas sur les implications entre le principe d’égalité et le droit d’accès à la
culture que nous avons déjà évoquée antérieurement. On peut en revanche souligner
une certaine ressemblance de la première obligation avec celle prévue par la loi
britannique de 1992 qui, rappelons le, dispose que les musées nationaux doivent
« s’assurer » que leurs œuvres sont « présentées au public »153. La seule différence
déterminante est que la disposition française oblige les musées nationaux à garantir
l’accessibilité à la catégorie de personnes la plus générale, alors que l’élargissement
de la catégorie de personnes dans la disposition britannique n’est pas visé. Sur ce
point, il est possible de déduire que le droit général d’accès aux musées nationaux
bénéficie d’une plus grande protection compte tenu d’un niveau d’exigence plus élevé
en matière de bénéficiaires définit par la loi.

Mais un tel constat est démenti par une analyse rigoureuse des dispositions
relatives à l’exonération totale ou partielle des droits d’entrée des musées nationaux.
La première forme de droit d’accès gratuit aux musées nationaux fut introduite en
2002. L’article 7 de la loi n°2002-5 relative aux « musées de France » dispose ainsi
que :
« (l)es droits d’entrée des musées de France sont fixés
de manière à favoriser l’accès de ces musées au public
le plus large. Dans les musées de France relevant de
l’État, les mineurs de dix-huit ans sont exonérés du
droit d’entrée donnant accès aux espaces de
présentation des collections permanentes. »

Il est dès lors possible de relever à nouveau ici une reconnaissance solennelle
d’un droit général d’accès aux musées, outre la formulation « maladroite » de la

153
Section 2 du Museums and Galleries Act 1992

60
deuxième phrase154. Pourtant, cette disposition a été ultérieurement modifiée par
l’ordonnance n°2004-178 du 20 février 2004 portant codification du Code du
patrimoine. Cette disposition a ainsi exclue la deuxième phrase de l’article 7 de la loi
de 2002 garantissant la gratuité pour « les mineurs de dix-huit ans » (sic) de la partie
législative du Code du patrimoine. Par conséquent, la gratuité d’accès aux musées
nationaux ne fut garantie par une norme de rang législatif que pendant deux ans. La
deuxième phrase fut, à compter de la publication de l’ordonnance de 2004, rattachée à
la partie réglementaire du Code du patrimoine155, qui n’a à ce titre toujours pas été
élaboré et codifié à ce jour, comme a pu le déplorer la Commission supérieure de
codification dans de codification dans son rapport annuel de l’année 2007156.

Cette politique d’exonération des droits d’entrée aux musées nationaux pour
une catégorie large de personnes s’est poursuivie dans les années qui ont suivies.
Dans les faits, la gratuité totale pour les personnes physiques âgées de moins de vingt-
cinq ans a été mise en place à compter du 4 avril 2009. Pourtant, nous avons été
forcés de constater lors de nos recherches que ces « mesures »157 n’avaient à ce jour
point fait l’objet d’aucune norme publiée au Journal Officiel de la République
française158. Se pose ainsi la question élémentaire à toute étude normative de
l’existence même de ces « mesures » au sein du système juridique français. À défauts
d’informations, nous n’intégrerons donc pas ici ces éléments au sein de notre travail
d’identification des normes relatives à l’accès à la culture, bien que la gratuité pour
cette catégorie de personnes ait été mise en œuvre en pratique par les musées
nationaux.

154
En effet, la gratuité concernerait « les mineurs de dix-huit ans ». Or le sens de cette occurrence est
obscur, dans la mesure où elle s’adresse aux mineurs âgés de dix-huit ans, or en France l’âge de la
majorité est fixé à 18 ans. De plus, cela signifierait que seuls les mineurs de ce âge soit exonérés du
droit d’entrée, ainsi un personne (véritablement !) mineure, âgée de 16 ans ne bénéficierait de cette
exonération. Il est probable qu’il s’agisse là d’une faute dactylographique, et que la formulation
originalement souhaitée eût été « les mineurs de moins de dix-huit ans », même s’il aurait suffit
d’indiquer seulement « les mineurs » dans la mesure où l’âge de la majorité peut être une donnée
amenée à être modifier. Cette digression est toutefois purement hypothétique.
155
Article 8-I-11°-c) de l’ordonnance n°2004-178 du 20 février 2004
156
Dix-huitième rapport annuel, La Documentation Française, 2007, ISBN 978-2-076389-1, p. 8
157
C’est le terme employé dans le communiqué de presse du Ministère de la Culture et de la
Communication du 1er avril 2009
158
Nos recherches sur ce point auprès du site officiel de publication des documents juridiques français
(www.legifrance.gouv.fr), mais également auprès du service de la documentation du Ministère de la
Culture et de la Communication se sont avérées infructueuses.

61
 Pour résumer, le droit spécifique d’accès aux musées bénéficie d’une
protection législative mitigée dans les deux systèmes étudiés. Au Royaume-Uni
comme en France, il est possible d’établir que le droit d’accès aux musées nationaux
est une liberté publique. En revanche, concernant la gratuité, cette mesure - aussi
symbolique soit-elle - ne bénéficie pas d’une protection législative dans le système
britannique, car la loi a certes indirectement permis une gratuité de fait, il revient à la
compétence du gouvernement de fixer la liste des musées concernés par cette
permission. En France, l’exonération des droits d’entrée aux musées nationaux est
quant à elle inexistante dans l’ordre juridique159.

Conclusion de la partie I

Le dernier point développé montre à quel point le travail d’identification des

normes relatives au concept de droit d’accès à la culture s’avère difficile. Par cette
première partie, il a ainsi été question d’établir quelle était la valeur juridique des
permissions d’agir pour exiger des organes créateurs de normes un accès à la culture.
Or notre analyse a pu montrer que, en dépit des intuitions et des volontés doctrinales
en faveur de l’existence de ce droit, ce concept avait positivement très peu de
représentations concrètes dans les systèmes juridiques étudiés.

L’identification de la valeur fondamentale de ces permissions dans les

systèmes britannique et français s’est soldée par un échec. Pour cela, nous avons
d’abord été tentés de savoir si leur existence était concevable, dans la mesure où elles
seraient des normes valides et, surtout dans le cas des droits sociaux fondamentaux,
efficaces. Sur ce point, les deux systèmes s’opposent complètement. La structure du
système britannique n’admet pas de normes supérieures à celles produites par le
législateur, ainsi l’existence d’obligations pesant sur cet organe est proprement
inconcevable constitutionnellement. Il l’est néanmoins, dans une moindre mesure,
pour les droits fondamentaux garantis conventionnellement. Pour sa part, la structure

159
En raison de l’absence de toute forme textuelle publiée que nous avons pu constater.

62
du système juridique français admet l’existence de droits fondamentaux. Celle des
droits sociaux fondamentaux en particulier est peu concevable par analyse strictement
positiviste. Ainsi, le droit fondamental d’accès à la culture n’existe pas, dans la
mesure où les normes y afférents (l’alinéa 13 du Préambule de 1946) ne repose pas
sur une norme juridique, une analyse « normativiste » nous amenant à conclure que
cette norme est invalide, alors qu‘une analyse « réaliste » de l’alinéa 13 démontre
pour sa part que le critère d’efficacité fait défaut.

Notre étude s’est donc intéressée au niveau de protection inférieur dans l’ordre
de production normative : le rang législatif. La tâche était donc d’identifier la
transcription effective du concept de liberté publique d’accès à la culture dans les
deux systèmes. Cette fois-ci, une certaine convergence des systèmes a pu être
observée sur deux points : il n’existe pas de droit général d’accès à la culture garanti
par de normes législatives, en revanche une liberté publique d’accéder aux musées
dits « nationaux » a pu être identifiée. De ce dernier constat, nous avons dès lors tenté
de discerner les contours de cette liberté, et particulièrement à l’aune des mesures de
gratuité des musées nationaux instaurées en France et au Royaume-Uni. Ces
« mesures » aussi bénéfiques ont-elles être pu décrites d’un point de vue sociologique,
se sont avérées être, sur la plan juridique, d’un faible niveau de protection dans le
système britannique, voire même inexistante dans le système français. Par
conséquent, nul ne peut invoquer un droit d’accès gratuit dans ces musées à l’encontre
d’une norme infralégislatives le restreignant ou le supprimant.

On donc pu observer au cours de cette première partie que le concept de droit

d’accès à la culture n’a pu être identifié qu’une seule fois et dans un domaine précis.
Ce constat peut nous faire dès lors réfléchir sur les significations de ce concept en
droit positif. Si l’identification d’une permission d’agir garantie
constitutionnellement, conventionnellement ou encore législativement a produit des
résultats forts « décevants », il ne reste pas moins que ce concept peut également se
matérialiser par des obligations spécifiques pesant sur les organes créateurs de normes
afin d’organiser l’accès à la culture. Ainsi, nous étudierons les compétences conférées
dans le cadre de la fourniture d’un accès à la culture. Cette étude nous permettra dès
lors de répondre à la question de savoir si l’organisation du droit d’accès à la culture
répond à un simple objectif, c’est-à-dire les permissions d’agir des organes créateurs

63
de normes générales, ou au contraire exige l’exécution d’une série d’obligations
juridiques pesant sur ces organes.

PARTIE II – LA SIGNIFICATION DU
CONCEPT : LA REPARTITION DES
COMPETENCES EN MATIERE D’ACCES A
LA CULTURE

« L’État est incompétent en matière d’art. »

Gustave Courbet160

« Il est de bon ton, de nos jours, de <faire de l’action culturelle> en raison de

la connotation favorable qui s’attache à cette dernière mais aussi de la demande réelle
du public. L’engagement pour le développement des activités culturelles est manifeste
tant au plan de l’État que les collectivités locale » remarque ainsi le Professeur

160
Correspondance de Courbet, éd Flammarion, Paris 1992

64
Pontier161. Nous discuterons ici de ces propos, mais d’un point de vue strictement
juridique. Il ne relèvera ainsi pas de notre tâche d’évaluer la « légitimité » de l’action
des organes, au sens où cette action devrait être justifiée, une justification « étant un
jugement de valeur, qui a toujours un caractère subjectif et relève de l’éthique et de la
politique. »162 En revanche, nous tenterons de dégager quelles sont les obligations
juridiques relatives à cette action politique. Autrement dit, nous tacherons de savoir
s’il existe des obligations d’organiser l’accès à la culture d’une certaine façon, ou
alors s’agit-il de simples objectifs de politique générale sans valeur juridique.

A ce titre, il paraît important de préciser ce que l’on entend par le concept

d’État afin d’examiner par la suite ses implications. Il faut à cet égard distinguer les
deux conceptions de l’État, celle au sens large qui le définit comme un synonyme de
l’ordre juridique national, et celle au sens étroit qui le définit en tant qu’ensemble
d’organes163. Nous utiliserons cette deuxième conception lors de notre étude de la
répartition des compétences en matière d’accès à la culture.

Il sera donc nécessaire d’étudier une telle structuration d’un point de vue
organique, au sens où l’ « action de l’État » sera entendue ici comme la création et
l’application des normes par des organes. On peut à cet égard distinguer deux aspects
de cette structure de répartition des compétences : la structure verticale d’une part, et
la structure horizontale d’autre part. Par conséquent, il conviendra d’abord d’analyser
les obligations d’organiser l’accès à la culture selon une organisation centralisée ou
localisée des compétences (Chapitre 1). Une telle analyse sera ensuite complétée par
celle de la répartition permise des obligations de mettre en œuvre cet accès entre les
organes créateurs de normes « traditionnels » et les personnes privées, dotées de
compétences normatives déléguées (Chapitre 2).

161
Jean-Marie PONTIER, « Le service public culturel existe-t-il ? », op. cit., p. 20
162
Hans KELSEN, Théorie pure du droit, (trad. par Henri Thévenaz), op. cit., p. 176
163
Sur cette distinction : Ibid, pp. 169-176

65
 Chapitre 1 – Les obligations relatives à la
répartition verticale des compétences : la question de
la décentralisation en matière d’accès à la culture
Notre analyse sera fondée sur la prémisse selon laquelle tout ordre juridique
est plus ou moins (dé)centralisé. Ce qui veut dire qu’il existe des organes centraux,
mais aussi des organes spécialisés, ou localisés, chargés de la création et de
l’application de normes juridiques. En ce sens, on peut à nouveau joindre le
fondement de notre raisonnement à la théorie pure du droit proposée par Kelsen pour
qui une « centralisation ne saurait être complète, car dans certains domaines la
création et l’application du droit resteront toujours décentralisées »164, ainsi un ordre
juridique est toujours « relativement centralisé ».

Il conviendra alors d’établir dans quelle mesure les obligations relatives à

l’accès à la culture sont-elles réparties dans les deux systèmes juridiques étudiés ? A
cette fin, il faudra d’abord établir un premier constat sur la répartition admissible de
ces compétences selon les données structurelles propres à chacun de deux systèmes.
En d’autres termes, il s’agira d’identifier les possibilités de répartition des
compétences en matière d’accès à la culture que le système de répartition des
compétences générales en France et au Royaume-Uni peut autoriser (Section 1).
Outre ces possibilités, il conviendra d’identifier les normes organisant effectivement
cette répartition dans les deux systèmes, afin de déterminer par voie de conséquence
quel est le degré de décentralisation observable des compétences relatives à l’accès à
la culture (Section 2).

Section 1 – La structure générale de répartition

verticale des compétences et les possibilités d’organisation de
l’accès à la culture

Afin d’étudier la structure verticale des répartitions des compétences, il est

nécessaire de définir au préalable le concept de décentralisation admis ici. Pour Jean

164
Ibid, p. 172

66
Dabin, la décentralisation n’est qu’une forme « d’aménagement du pouvoir
politique » constituée de « zones distinctes d’interventions, dont la charge serait
abandonnée à des autorités distinctes, revêtues d’un caractère public, quoique toujours
subordonnées à la puissance publique. »165 Cette définition du concept de
décentralisation ne peut être celle que nous allons adopter pour effectuer notre
comparaison, étant trop imprécise. Si l’idée qu’il y a un transfert de compétences d’un
organe supérieur à organe inférieur subordonné peut être déduite de ces propos, les
termes employés ne peuvent convenir compte tenu de la difficulté de déterminer leur
signification. En effet, le terme d’« autorité publique», et surtout celui de « puissance
publique » possède certainement une signification intuitive pour un juriste français ou
allemand, mais à l’aune d’une analyse comparative, ils sont trop spécifiquement
connotés à un système juridique déterminé, et par conséquent inappropriés. Nous
utiliserons donc le concept d’organe doté de compétence normative, et nous nous ne
parlerons guère de « zone distinctes d’interventions » mais de niveaux d’entités
inférieures ou supérieures dans un ordre juridique hiérarchisé.

La dimension verticale intervient dès lors dans la répartition des compétences

de produire des normes, autrement appelée « pouvoir décisionnel », entre ces entités.
En effet, plus l’entité supérieure est dotée d’un pouvoir décisionnel fort, plus l’ordre
juridique sera centralisé ; a contrario plus l’entité inférieure est dotée d’un pouvoir
décisionnel fort, plus l’ordre juridique sera décentralisé166. Il faut noter toutefois la
limite admise par cette « dialectique »167. Lorsque Kelsen indique que tout ordre
juridique est relativement centralisé ou décentralisé, cela signifie que le degré zéro de
centralisation ou de décentralisation n’existe pas. En effet, une entité inférieure ne
peut se voir attribuer une compétence de produire des normes générales et abstraites
sans se voir exclure de son ordre juridique originaire. Il s’agit dans ce cas d’un ordre
juridique distinct, et non plus décentralisé168.

165
Jean DABIN, Doctrine générale de l’État. Éléments de philosophie politique, éd. Bruylant, 1939, p.
303
166
Sur ce point, voir l’analyse de Jean-Philippe DEROSIER, « Dialectique
centralisation/décentralisation. Recherches sur le caractère dynamique du principe de subsidiarité »,
Revue internationale de droit comparé (RIDC), 2007(1), pp. 107-140, et tout spécialement pp. 109-110
167
Idem
168
Sur ce point, voir notamment Charles EISENMANN, Centralisation et décentralisation : esquisse
d’une théorie générale, LGDJ, 1948 ; Otto PFERSMANN, « Hans Kelsen et la théorie de la
centralisation et de la décentralisation : le cas de la supranationalité », Revue d’Allemagne et des pays
de langue allemande, 1996, p. 178 et s.

67
 De cette prémisse, il faut enfin distinguer les différentes catégories de
compétences. On reconnaît généralement d’abord une distinction entre la compétence
générale et la compétence d’attributions, puis, au sein de cette dernière compétence,
une sous-distinction entre compétences exclusives et compétences partagées. Nous
dénommerons pour les besoins de cette étude l’entité supérieure par « gouvernement
central » ou « organe central », et les entités inférieures par « collectivités locales » ou
« organes décentralisées ».

Au Royaume-Uni, la structure de répartition des compétences est relativement

complexe. Les collectivités locales sont organisées dans une hiérarchie d’entités
géographiquement et démographiquement déterminés : par ordre de grandeur, les
« counties », les « districts » et les « parishes ». Cette organisation est fondée sur une
multitude de normes législatives, dont les plus notables sont les Local Government
Acts de 1972 et de 1974, ainsi que le Local Gouvernment Finance Act 1988. Les
Professeurs Wade et Forsyth indiquent à cet égard que « les collectivités locales ont
leur propre existence indépendante et leurs propres obligations et responsabilités
légales »169.

Concernant la répartition des compétences entre les différents types de

collectivités locales, le Local Government Act 1972 a organisé à cet égard une
« nouvelle hiérarchie des autorités »170. Les county councils se voient attribués des
compétences171 notamment dans les domaines de l’éducation, de transports, des
servies sociaux, des bibliothèques, ou encore des « loisirs ». À cet égard, le domaine
des loisirs (« recreation ») est partagé avec les district councils, qui ont par ailleurs
des compétences en matière de logement, de santé publique, d’aménagement urbain,
ou encore de « divertissements ». Notons à cet égard, la première difficulté qui
resurgit de ce catalogage de compétences concernant l’accès à la culture : la
détermination précise de la signification de la notion de « loisirs » et de
« divertissements » en terme de compétences juridiques. En effet, comment dès lors
169
Sir William WADE, Christopher FORSYTH, Administrative Law, 9ème éd., Oxford University
Press, 2004, p. 109
170
Ibid, p. 114
171
La loi utilise cependant le terme de « functions » qu’elle ne n’avait pas définit. C’est le Local
Government Act 1976, section 44(1) qui a finalement définit ce terme comme l’ensemble des
« powers » et des « duties », que nous traduirons pour les besoins de la cause comme
les « permissions » et les « obligations ».

68
distinguer ces deux notions, si l’on recherche à définir quelles sont les obligations de
fournir certains biens en matière d’accès à la culture ? C’est une question que cette loi
aborde brièvement en tranchant : les compétences d’organisation des « musées » et
des « galeries » seront partagées entre le county et le district.

Outre cette question d’interprétation, il est à noter que cette loi a reconnu dans
un même temps l’application du principe de subsidiarité pour la détermination des
compétences des collectivités locales. Ainsi, la section 111 du Local Government Act
1972 dispose que ces entités ont « le pouvoir de faire toute chose (impliquant ou non
des dépenses, des emprunts ou des prêts d'argent ou l'acquisition ou la cession de
biens ou de droits) en vue de faciliter (…) l'accomplissement de l'un de leurs
fonctions », sous réserve bien sûr de respecter les différentes délimitations définies
par cette loi ou tout autre norme législative172. On voit que cette disposition accorde
donc une compétence très large aux collectivités locales, que certains ont même été
amenés à qualifier d’ « élastique »173.

Pour définir pleinement le cadre de la réparation verticale des compétences au

Royaume-Uni, il est important de mentionner le phénomène de devolution. Le
Professeur Bogdanor définit ce mécanisme à partir de trois éléments : il s’agit « du
transfert à un organe élu subordonné », sur « une base géographique », de
« compétences [functions] à présent exercées par les ministres et le Parlement »174.
Ces compétences transférées peuvent être celles de produire de normes législatives ou
des normes infralégislatives. L’auteur précise que le transfert de compétences
législatives est strictement délimité et l’organe demeure toujours subordonné au
Parlement, qui au nom du principe de souveraineté parlementaire, « demeure le soleil
autour duquel toutes les planètes gravitent. »175 En somme, le mécanisme de
devolution n’est qu’une forme de décentralisation approfondie, et se distingue de

172
Limitation systématiquement exigée par le juge, ce qui délimite assez clairement la détermination de
la signification concrète de cette diposition. Voir notamment sur Regina v Richmond Upon Thames
Borough Council, ex p. McCarthy & Stone (Developments) Ltd [1992] 2 AC 48 ; [1989] UKHL 4 : « A
Local Authority was not able to impose charge for inquiries as to speculative develoments and similar
proposals, or for consultations, and pre-planning advice. There was no statutory authority for such a
charge, and it was therefore unlawful and ultra vires » (Lord Lowry).
173
Barry HOUGHT, « Local authorities as guardians of the public interest », Public Law, 1992, pp.
141
174
William BOGDANOR, Devolution in the United Kingdom, Oxford University Press, 2001, pp. 2-3
175
Ibid, p. 1

69
l’organisation fédérale des pouvoirs en ce sens qu’elle ne divise pas les compétences,
mais les délèguent simplement176.

Les lois de devolution ont ainsi concerné le Pays de Galles177, l’Ecosse178 et

l’Irlande du Nord179 durant l’année 1998. La devolution galloise ne porte que sur un
transfert de compétences infralégislatives à la Welsh Assembly, le Pays de Galles
restant ainsi intégralement soumis aux lois du Parlement de Westminster. En
revanche, la devolution écossaise à transférée à l’organe élu une compétence
législative générale180, avec néanmoins une importante série de limitations181. La
dévolution nord irlandaise enfin repose sur le même modèle que l’écossaise à
l’exception de taille que l’organe élu peut modifier une norme législative du
législateur britannique « dans la mesure où celle-ci fait partie de la loi de l’Irlande du
Nord »182.

Cette brève présentation structurelle de la répartition verticale des

compétences au Royaume-Uni, nous montre ainsi les différents degrés de
décentralisation mis en place par le législateur, abstraction faite des notions
employées par celui-ci. Il est important de noter d’ailleurs que toutes les normes
relatives à la décentralisation sont des normes législatives, et que par conséquent
nulles d’entre elles ne peut être modifiées ou supprimées par des normes
infralégislatives produites par le gouvernement central. Cette précision tend à montrer
le niveau de protection élevé des normes relatives à la structure décentralisée de
l’ordre juridique au Royaume-Uni. Comme le notent les Professeurs Bradley et
Ewing, ces collectivités sont également soumises à la doctrine de l’ultra vires183, règle
de common law qui interdit une entité d’aller au-delà des compétences qui lui ont été
validement conférées, sous peine d’être susceptible de faire l’objet d’un recours

176
Ibid, p. 3
177
Government of Wales Act 1998 (c.38)
178
Scotland Act 1998 (c.46)
179
Northern Irland Act 1998 (c.48)
180
Section 28 du Scotland Act 1998
181
Elles sont énumérées à la section 29(1).
182
Section 5(6) du Northern Irland Act 1998
183
Anthony W. BRADLEY, Kevin D. EWING, Constitutional and Administrative Law, 12ème éd.,
Longman, 1997, p. 715

70
juridictionnel (judicial review)184. On peut dès lors identifier et hiérarchiser
quantitativement les degrés de compétences du système britannique :

- les « gouvernements locaux », à savoir les counties, les districts et les parishes
qui possèdent des compétences infralégislatives d’attributions exclusives ou
partagées selon les domaines ;
- le Pays de Galles qui possède un organe élu doté d’une compétence
d’attributions exclusives de produire des normes infralégislatives dans certains
domaines définis par la loi. Il s’agit dès lors d’un organe de concrétisation des
normes législatives du Parlement britannique ;
- L’Écosse qui possède un organe élu doté d’une compétence de produire des
normes législatives sous réserve des limitations définies par la loi. Il s’agit
d’une compétence d’attributions exclusives, même si certains prétendent le
contraire en affirmant qu’il s’agit pourtant d’une compétence législative
générale qui conférerait une « importance constitutionnelle manifeste » au
Scotland Act 1998185 ;
- L’Irlande du Nord, enfin, qui possède un organe élu doté d’une compétence
d’attributions exclusives de produire des normes législatives sous réserve des
limitations définies par la loi. Il s’agit du degré de décentralisation le plus
avancée dans la mesure où l’organe peut modifier une loi du législateur
britannique.

Cette répartition nous montre dès lors que l’exercice des compétences
normatives est relativement décentralisé au Royaume-Uni, dans la mesure où au nom
du principe de souveraineté parlementaire, le législateur peut à tout moment
supprimer les compétences des différentes collectivités locales, ce qui a d’ailleurs
amené certains commentateurs à qualifier ces dernières comme de simples « créateurs
de la loi »186. On peut donc dire que certes les obligations d’organisation de l’accès à
la culture peuvent ne pas relever exclusivement de la compétence du gouvernement
central. Toutefois, une décentralisation des compétences dans le domaine de la culture

184
Voir notamment la décision Hazell v Hammersmith and Fulham London Borough Council [1992] 2
AC 1
185
Paul CRAIG, « The courts, devolution and judicial review », Public Law, 1999, p. 289
186
CLRAE (Congress of Local and Regional Authorities in Europe), Recommendation 49 on the
situation of local and regional democracy in the United Kingdom, Council of Europe Publishing, 1998,
section 30.

71
est tout à fait envisageable dans le système britannique actuel, mais sous la réserve
inévitable de la volonté du parlement.

En France, la décentralisation des compétences est un principe inscrit dans la

Constitution depuis la révision de 2003, à l’article 1er phrase 4 qui dispose à propos de
la structure vertical de l’ordre juridique français : « Son organisation est
décentralisée ». Les collectivités territoriales disposent, au titre de l’article 72 alinéa 3
de la Constitution, d’une compétence d’attributions en matière « réglementaire » au
nom du « principe de libre administration ». Néanmoins, cette disposition prévoit que
ces compétences sont délimitées par le législateur, par conséquent ces permissions
d’agir au profit des collectivités locales. Il en résulte de la simple lecture de cet
énoncé une certaine imprécision qui ne permet de mesurer clairement quelle est la
portée de ces garanties constitutionnelles. On pourrait simplement objecter qu’il n’y à
là rien d’« anormal » dans la mesure où une disposition constitutionnelle est par
définition générale et abstraite.

Mais cette indétermination a amené certains auteurs à souligner certaines

contradictions, voire certaines antinomies, entre des dispositions constitutionnelles
relatives à la répartition verticale des compétences. L’article 1er serait ainsi en lui-
même paradoxal en ce qui prévoirait d’une part le principe d’égalité et d’autre part le
principe de décentralisation des compétences187. Le principe d’égalité impliquant que
les normes produites doivent être uniformes « selon que l'on habite une partie ou une
autre du territoire »188 rentrerait en contradiction avec le principe de libre
administration.

Or, ce raisonnement repose d’abord sur une confusion épistémologique entre

la signification du mot « égal » et celle du mot « uniforme », mais aussi sur une
interprétation erronée de l’article 1er de la Constitution. En effet, lorsque cette
disposition prévoit que « l’égalité devant la loi de tous les citoyens », ceci ne revient

187
Voir notamment Bénédicte FLAMAND-LÉVY, « Nouvelle décentralisation et forme unitaire de
l’État », RFDA, 2004, p. 59 et s.
188
Jean-Marie PONTIER, « L'administration territoriale, le crépuscule de l'uniformité », Revue
administrative, 2001, n° 330, p. 634 et s.

72
certainement pas à dire que la loi doit s’appliquer uniformément, mais plutôt que tous
les citoyens ont les mêmes droits garantis par la loi.

Par ailleurs, une telle analyse confond la question de l’application des normes
à leurs destinataires et la question de la répartition des compétences. Lorsque la
Constitution dispose que l’organisation de la République est décentralisée, elle fixe
une obligation pour le législateur de décentraliser l’ordre juridique. Ainsi, les deux
principes ne peuvent s’opposer, ne portant pas sur la même chose.

Enfin, en admettant qu’uniformité et égalité soit synonymes et que le principe

d’égalité impliquerait que les normes produites par les collectivités territoriales
devraient être uniformes, dès lors on pourrait tout de même souligner une dernière
confusion sur le fait que le principe d’égalité irait à l’encontre du « principe de libre
administration » des collectivités locales. Le dispositif du principe d’égalité tel qu’il
est mentionné par la Constitution ne concerne que la loi, au sens strict du terme, il ne
peut donc concerner les normes infralégislatives créées par les collectivités. Il faut
toutefois préciser que ce dernier point est inopérant si l’on interprète « plus
largement » ce principe, en indiquant que la notion de « loi » ne concerne pas
uniquement les normes législatives, mais l’ensemble des normes d’un ordre juridique,
la « Loi ». Nous resterons toutefois à une interprétation « stricte » de la disposition
constitutionnelle, n’étant pas en mesure de pouvoir d’appuyer à partir d’un
raisonnement construit et ordonné l’interprétation « large » proposée par certains
auteurs. En somme, l’exigence d’uniformité des normes locales n’est donc pas une
proposition de droit positif. Cette précision est de taille dans la mesure où l’on peut
alors affirmer que les normes produites à l’échelon local concernant l’accès à la
culture peuvent varier d’une collectivité à une autre.

L’intérêt de présenter de telles données est de dégager quel est le degré de

décentralisation autorisé de l’ordre juridique étudié. Pour cela, il faut dès lors
identifier les compétences attribuées aux collectivités locales. La répartition s’opère
sur une structure de trois degrés d’entités, comme pour le système britannique,
quantitativement : les régions, les départements et les communes. A cet égard, la
Constitution ne prévoit â l’existence même de ces entités, et a fortiori, ni leurs
compétences. Par conséquent, pour certains partisans de la décentralisation des
compétences, cette notion de « libre administration » est « plus prometteuse que

73
précise »189. C’est donc au législateur qu’il est revenu de définir quelles étaient les
compétences transférées. On parle souvent des deux « actes »190 de la décentralisation
pour désigner les deux mouvements de lois produites en 1982-1985 et en 2003-2004
qui ont eu pour objet ce transfert de compétences des entités supérieures aux entités
inférieures de l’ordre juridique. À ce titre, la loi du 13 août 2004 opère une nouvelle
répartition des compétences entre l’État et les collectivités territoriales, notamment
concernant le développement économique, les infrastructures et les réseaux,
l'éducation et la formation professionnelle, la santé et le social, le logement, mais
aussi la culture et le patrimoine comme nous allons le voir.

L’organisation des compétences en France est donc fortement décentralisée,

tout comme le système britannique qui repose aussi sur des normes législatives ou
infralégislatives. Dès lors, nous pouvons affirmer que la structure verticale de l’ordre
juridique français permet d’organiser l’accès à la culture tant au niveau national que
local, et cela par des garanties autant constitutionnelles que législatives, contrairement
au système britannique. Une telle affirmation est désormais utile pour souligner prima
facie la validité des normes spécifiques et localisées relatives à cet accès à la culture
que nous allons à présent étudier.

Section 2 – Le degré de décentralisation des

compétences en matière d’accès à la culture

Ayant ainsi admis que la décentralisation des compétences étaient une

proposition possible, compte tenu de la structure propre des deux systèmes juridiques
étudiés, il apparaît essentiel de s’intéresser dès à présent aux normes spécifiques qui
organisent l’accès à la culture. Cette section aura ainsi pour objectif de dresser un état
du droit positif en matière de décentralisation des compétences en matière culturelles.

Il est courant de trouver dans la doctrine, essentiellement française,

l’expression de « décentralisation culturelle ». Elle signifierait « dans une acception

189
Jean-Louis DUBOUIS, AJDA, 1982, p. 184
190
L’emploi de cette métaphore nous semble toutefois inapproprié, conférant à ces normes un caractère
théâtral, ce qui est un jugement de valeur qui n’a pas sa place dans un étude scientifique. Nous
rejoignons sur ce point le Professeur Marcou : Gérard MARCOU, « Le bilan en demi-teinte de l'Acte
II. Décentraliser plus ou décentraliser mieux ? », RFDA, 2008, p. 295 et s.

74
juridico-institutionnelle, (…) la répartition des attributions entre les différents niveaux
d'administration du territoire en ce domaine »191, et, « dans un sens plus fonctionnel »
elle serait « synonyme de démocratisation dans l'accès à la culture, de participation
active des citoyens à l'élaboration même de la culture »192. Sans aller jusqu’à nous
intéresser au « sens fonctionnel », l’on peut reprendre néanmoins la premier sens
établi pour définir le concept de décentralisation culturelle comme étant l’ensemble
des compétences en matière culturelle transférées par l’entité supérieure (les organes
centraux) à des entités inférieures (les organes locaux).

Cette forme de décentralisation peut être clairement identifiée dans le système

français. Les compétences de l’organe infralegislatif central sont organisées au sein
d’un département ministériel, par conséquent son existence relève des normes
infralégislatives de formation des gouvernements. À cet égard, le ministère de la
culture, qui a d’ailleurs changé plusieurs fois d’appellation, a été créé par le décret
n°59-889 du 26 juillet 1959. Ce texte formule les compétences de cet organe de
manière très large, plus pour établir la teneur idéologique des fonctions de cet organe,
que pour déterminer clairement ses compétences :

« Article 1er : Le ministère chargé des affaires

culturelles a pour mission de rendre accessibles les
œuvres capitales de l’humanité, et d’abord de la
France, au plus grand nombre possible de français ;
d’assurer la plus vaste audience à notre patrimoine
culturel, et de favoriser la création des œuvres de l’art
et de l’esprit qui l’enrichissent. »

Si l’on tente de « déchiffrer » cette disposition pour en dégager les modalités

déontiques prescrites, on se trouve dans l’impossibilité d’établir le sens de la notion
de « mission ». Il semblerait que l’interprétation la plus plausible serait d’établir qu’il
s’agit davantage d’un objectif, au sens d’une permission d’agir pour l’organe, plus
qu’une obligation propre. Ainsi, privée d’occurrence prescriptive objectivement
déterminable, il est difficile d’attribuer une portée juridique effective à cet énoncé.

191
Pierre-Laurent FRIER, op. cit., p. 61
192
Patrick Baleynaud, « La culture, l’oubliée de la décentralisation », RDP, 1991, p. 155

75
Hormis ce point certes déterminant, on retrouve là un indice affirmant la place, même
symbolique, du droit d’accès à la culture en matière de répartition des compétences. Il
est par ailleurs possible d’estimer que cette disposition a été précisée par le décret
n°2002-898 du 15 mai 2002 relatif « aux attributions du ministre de la culture et de la
communication », même si cet acte ne se réfère pas expressément à l’ancien. Voici la
formulation des trois premiers alinéas de son article 1er :

« Le ministre de la culture de la communication

a pour mission de rendre accessibles au plus grand
nombre les œuvres capitales de l’humanité et d’abord
de la France.

A ce titre, il conduit la politique de sauvegarde, de

protection et de mise en valeur du patrimoine culturel
dans toutes ses composantes, il favorise la création des
œuvres de l’art et de l’esprit et le développement des
pratiques et des enseignements artistiques.

Il encourage les initiatives culturelles locales,

développe les liens entre les politiques culturelles de
l’État et celles des collectivités territoriales et participe
à ce titre à la définition et à la mise en œuvre de la
politique du Gouvernement dans le domaine de la
décentralisation »

Outre le premier alinéa qui reprend mot à mot une partie du décret de 1959,
celui-ci est suivi de précisions qui éclaircissent la signification de la notion de
« mission » employée. Il est alors davantage concevable d’identifier à ce titre des
permissions d’agir, autrement dit la formulation de compétences générales. Par
conséquent, le domaine du patrimoine culturel ; le domaine de la création artistique et
intellectuelle ; le domaine des enseignements artistiques relèvent des compétences
l’organe infralegislatif central spécialisé. Il est à noter par ailleurs que le troisième
aliéna de cette disposition semble porter spécifiquement sur les rapports entre les
organes centraux et les organes locaux en matière de compétences culturelles.
Néanmoins le sens de cet énoncé en terme d’effets juridiques est assez limité, les
actions prescrites étant « d’encourager les initiatives », de « développer des liens » et

76
« participer à la définition et à la mise en œuvre » des normes de décentralisation. Par
conséquent, l’objet spécifique juridiquement indentifiable de cet énoncé est la simple
reconnaissance d’un partage de compétences en matière de « politiques culturelles »
entre l’État et les collectivités territoriales. Néanmoins, cette carence est palliée par
l’article 6 du même décret qui dispose que « (p)our l'exercice de ses attributions
définies à l'article 1er, le ministre de la culture et de la communication a autorité
[notamment] sur la direction de l'administration générale (…), la direction des
musées de France, la direction de la musique, de la danse, du théâtre et des
spectacles, la délégation aux arts plastiques, la délégation au développement et à
l'action territoriale, l'inspection générale de l'administration ainsi que (…) sur
l'inspection de la création et des enseignements artistiques ». C’est donc par cette
disposition que l’on peut constater précisément quelles sont les compétences
effectives du ministre en matière d’accès à la culture.

On peut également souligner une certaine continuité avec les compétences

secrétaire général de l’administration centrale du Ministère de la Culture et de la
Communication qui, au titre de l’article 2-II du décret n°2009-1393 du 11 novembre
2009, « coordonne les politiques culturelles transversales », et à ce titre
« concourt à l'élaboration de la politique en matière d'éducation artistique et
culturelle, de développement des pratiques culturelles, d'accès à l'art et à la culture ».
Il faut noter aussi que les compétences culturelles des organes centraux ne sont pas
uniquement concentrées au sein de la structure même du ministère de la culture. En
effet, le décret n°2010-633 du 8 juin 2010 prévoit une délocalisation des compétences
du ministère auprès de divers organes répartis sur le territoire : le direction régionale
des affaires culturelles et les services départementaux de l’architecture et du
patrimoine. Il s’agit là du mécanisme connu en droit administratif français de
déconcentration des pouvoirs, qui se distingue très clairement de la décentralisation
en qu’il n’y a pas délégation de compétences matérielles mais simplement
délocalisation structurelle. Par cette raison, il ne nous paraît pas pertinent
d’approfondir davantage ce point, nous nous intéressant ici qu’à la répartition des
compétences entre les organes normatifs centraux et les collectivités territoriales.

Les collectivités territoriales françaises quant à elles possèdent, notamment

depuis 2004, des compétences culturelles clairement définies par le législateur, même
si dans les faits, et spécialement en termes de dépenses financières, « elles n’ont pas

77
attendu la décentralisation pour intervenir dans ce secteur »193. Les compétences
partagées entre ces différentes entités inférieures s’articulent ainsi, au titre la loi
n°2004-809 du 13 août 2004 relative « aux libertés et responsabilités locales », autour
de deux aspects principaux : le patrimoine et les enseignements artistiques.

En matière de patrimoine, la loi a autorisé les transferts de propriétés, aux

collectivités territoriales ou à leurs groupements, de certains monuments historiques
appartenant à l’État194. Ainsi, le législateur précise les modalités dans lesquelles cette
permission de transfert de biens immobiliers peut être mise en œuvre. Le transfert doit
se faire à titre gratuit et doit être formalisé par une convention entre l’État et la
collectivité territoriale concernée. Cette convention doit également fixer la liste des
objets mobiliers et des personnels transférés. À ce titre, on peut observer que la loi
dispose d’aucun critère de préférence pour ces transferts, ainsi autant une commune
qu’une région peut le bénéfice de ce mécanisme, le représentant de l’État étant libre
de choisir parmi elles compte tenu du projet présenté. Aux termes de cette loi, la
décision de transfert est donc relativement discrétionnaire. Pour certains, il apparaît
que l’objectif de ce dispositif est de « mieux valoriser ces monuments historiques,
expressions d’une identité locale, par des collectivités ayant à la fois une bonne
connaissance de leur histoire et une réelle volonté de les faire connaître au public le
plus large. »195 Sans aller jusqu’à entrer dans une telle analyse des « sphères
métaphysiques » de la volonté du législateur et des collectivités locales, il est
concevable de rattacher ces dispositions à une mise en œuvre concrète du concept de
droit d’accès à la culture.

Toujours sur le plan patrimonial, il convient de souligner l’existence des

dispositions spécifiques aux musées relevant de la propriété des collectivités locales.
À cette effet, l’article L.410-2 du Code du patrimoine dispose que :

« Les musées des collectivités territoriales ou de

leurs groupements sont organisés et financés par la
collectivité dont ils relèvent.

193
Stephane BRACONNIER, « Politiques culturelles locales françaises et principe communautaire de
libre-concurrence », Revue trimestrielle de droit européen, 1995, p. 771 et s., note 21
194
Article 97
195
Olivia BUI-XUAN, « La décentralisation culturelle. Bilan et perspectives », AJDA, 2007, p. 564

78
 Les musées des collectivités territoriales ou de leurs
groupements sont (…) soumis au contrôle scientifique et
technique de l’État (…) »

Ainsi, les collectivités locales disposent d’une compétence d’organisation et

de financement de leurs propres musées. Cela semble « aller de soi ». Néanmoins, il y
a une différence selon qu’il s’agisse d’un musée ordinaire ou d’un musée ayant reçu
l’appellation « musées de France »196. Pour cette seconde catégorie, les organes
centraux ont la compétence d’exercer un contrôle « technique » et « scientifique » sur
l’activité de ces musées. Ce contrôle se concrétise dès par « des missions d’étude et
d’inspection afin de vérifier les conditions dans lesquelles ces musées exécutent les
missions qui leur sont confiées par la loi »197, ce qui implique donc ici un contrôle
relativement large de l’exercice des compétences des collectivités par l’État, compte
tenu de la formulation très générale employée par la loi pour définir les missions des
« musées de France »198.

Concernant à présent les enseignements artistiques, qui constituent

intuitivement l’une des concrétisations observables de l’accès à la culture, la loi n°83-
663 du 22 juillet 1983 dispose que les établissements publics « d’enseignement de la
musique, de la danse et de l’art dramatique » relèvent de « l’initiative et de la
responsabilité des communes, des départements et des régions ». La loi de 2004 a
encadré cette compétence en la « rationalisant »199 de la manière suivante :
l’organisation et le financement des « missions d’enseignement initial et d’éducation
artistique » qui prévoient la délivrance des certificats d’études relèvent de la
commune, et l’organisation et le financement du « cycle d’enseignement
professionnel initial » qui prévoit la délivrance d’un diplôme national relèvent des
régions relève de la région. Il faut préciser également que l’État conserve une
compétence de contrôle sur ces établissements en établissant les qualifications exigées
du personnel enseignant, et en procédant au « classement des établissements en

196
Rappelons que la définition des « musées de France » est contenue à l’article L. 411-1 du Code du
patrimoine, ainsi que leurs missions à l’article suivant.
197
Article L. 442-11 du Code du patrimoine
198
Les missions sont, au titre de l’article L. 441-2 du Code du patrimoine : « Conserver, restaurer,
étudier et enrichir leurs collections ; Rendre leurs collections accessibles au public le plus large ;
Concevoir et mettre en œuvre des actions d’éducation et de diffusion visant à assurer l’égal accès de
tous à la culture ; Contribuer aux progrès de la connaissance et de la recherche ainsi qu’à leur
diffusion. »
199
Olivia BUI-XUAN, op. cit., p. 564

79
catégories correspondant à leurs missions et à leur rayonnement régional,
départemental, intercommunal ou communal »200.

Ce point est particulièrement important car il révèle un critère qualitatif de

répartition des compétences entre l’État et les collectivités locales, et entre les
collectivités locales entre elles. En effet, le décret n°2006-1248 du 12 octobre 2006
prévoit que le ministre de la culture classe, par voie d’arrêté201, ces établissements
d’enseignement de la musique, de la danse et de l’art dramatique en trois catégories :
les conservatoires « à rayonnement régional », les conservatoires « à rayonnement
départemental » et les conservatoires « à rayonnement communal ou intercommunal
». Dès lors, les critères de classement qualitatif pris en compte sont « la nature et le
niveau d’enseignements dispensés, les qualifications du personnel enseignant et la
participation de l’établissement à l’action éducative et culturelle locale »202. Il faut
préciser que l’État conserve aussi la compétence d’organisation et de gestion des
établissements d’enseignements supérieures dans ces domaines203. On voit dès lors
apparaître ici une forme de répartition qualitative des compétences en matière
d’enseignements artistiques, avec une forte centralisation des compétences de
contrôle, ce qui est naturel pour certains auteurs car « on ne concevrait pas, en France,
qu’il puisse en être autrement »204…

Outre cette argumentation strictement idéologique, il est donc possible

d’identifier objectivement le partage de compétences infralégislatives entre les
organes centraux et les organes locaux en matière de patrimoine et d’enseignements
artistiques, selon le modèle suivant : une compétence étatique de supervision et de
contrôle d’une part, et, une compétence locale de concrétisation d’autre part.
Néanmoins, nous ne pouvons nous contenter de cette analyse trop simpliste, la
répartition des compétences entre les entités inférieures étant en réalité plus subtiles.

On peut observer à cet effet qu’entre les collectivités locales elles-mêmes

différents niveaux effectifs de compétences existent. L’analyse des compétences de

200
Article L. 216-2 du Code de l’éducation
201
On peut définir, sur le plan matériel, l’« arrêté » en droit français par une norme infralégislative
spécifique et concrète, ce qui le distingue du « décret » qui une norme infralégislative relativement plus
générale et abstraite.
202
Article 1er dudit décret
203
Article 102 de la loi n°2004-809
204
Jean-Marie PONTIER, « La décentralisation culturelle et la loi du 13 août 2004 », RFDA, 2005, p.
702

80
l’entité « région » en matière culturelle l’illustre assez clairement. L’article L. 4433-1
du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) dispose que l’organe de
direction de cette entité, à savoir le « conseil régional », « a compétence pour
promouvoir le développement économique, social, sanitaire, culturel et scientifique de
la région et l’aménagement de son territoire et pour assurer la préservation de son
identité, dans la respect de l’intégrité, de l’autonomie et des attributions des
départements et des communes ». Sans analyser de manière détaillée ce catalogue des
domaines de compétences de la région, il est possible de remarquer certaines
spécificités propres à l’organisation des compétences culturelles des régions découlant
de cette disposition aux effets larges. Le législateur a dès lors autorisé les régions à
utiliser deux types de moyens pour mettre en œuvre cette compétence « quasi »
générale conférée par le CGCT. Il y a d’abord le système déjà ancien du
subventionnement des activités culturelles de certaines personnes privées, telles que
des associations. Ce système est toujours permis par la loi, mais il est davantage
limité en raison de diverses dérives de gestion de fait qui ont pu avoir eu lieu en
pratique, mais aussi et surtout, avec les importantes exigences normatives de droit
communautaire relative au respect de la concurrence qui ont pu émerger dès lors205.
Par ailleurs, le décret n° 91-1215 du 28 novembre 1991 a autorisé la constitution de
« groupements d’intérêt public », pouvant réunir tout type de personnes allant des
organes étatiques jusqu’aux personnes privées. Ces groupements permettent,
constitués par convention et pour une durée déterminée, pour créer et gérer des
équipements ou des services en matière culturels.

Pour résumer, on peut donc établir que la répartition verticale des

compétences culturelles dans le système juridique français repose sur un modèle
incontestablement décentralisé, si bien que pour certains « on peut aujourd’hui parler
de véritables politiques culturelles locales »206. Il est d’ailleurs intéressant de
remarquer que si les compétences des collectivités locales reposent sur un fondement
législatif, ce n’est certainement pas le cas pour les compétences des organes centraux,
comme le ministre de la culture. En effet, on a pu ainsi observer que celles-ci étaient
ainsi fixées par décret, étant théoriquement susceptibles d’être modifiées, voire
supprimées par une norme de rang supérieur.

205
Sur ce point, voir l’article du Professeur Braconnier, op. cit.
206
Stéphane BRACONNIER, op. cit., p. 772

81
 Au Royaume-Uni, la structure de répartition des compétences en matière
d’accès à la culture est réputée reposer sur une organisation décentralisée. Jennie Lee,
Baronness Lee of Asheridge, première Minister of the Arts déclarait à ce titre en
1965 : « Le gouvernement espère voir une forte augmentation de l'activité locale et
régionale, tout en maintenant le développement des institutions nationales. Ils sont
convaincus que les intérêts de l'ensemble du pays seront mieux servis de cette
manière »207. Cette structure repose sur un socle idéologique fort selon lequel la
culture doit être séparée de la volonté des organes normatifs quant à son contenu.
L’économiste John Maynard Keynes, premier président de l’Arts Council, remarquait
avec précaution que « (l)a tâche d’un organe officiel n’est pas de donner des leçons ou
de censurer, mais de donner du courage, de la confiance et des opportunités. »208

Abstraction faite de la teneur non scientifique de ces déclarations de volonté, il

convient de noter que celles-ci reflètent l’une des raisons extra-juridiques pertinentes
pour lesquelles les compétences de soutien à la culture au Royaume-Uni se seraient
organisées sur un modèle fortement décentralisé. Toutefois, cette observation tend à
faire souligner également le peu d’intérêt de la doctrine juridique, en comparaison
avec leurs homologues français, qu’a suscité la question de la répartition verticale des
compétences en matière de culture209. En règle générale, les juristes britanniques
considèrent que cette question, et pas seulement pour la culture, relève du domaine de
la science politique, « a matter of policy » comme le Professeur Dworkin pourrait
dire. Par conséquent, nous ne pourrons guère fournir une grande diversité de
références doctrinales sur ce point durant notre analyse.

Or, au-delà de cette idéologie, la réalité juridique est moins sibylline. L’organe
central doté de la compétence infralégislative générale, le Department for Culture,
Media and Sports (DCMS) dispose de compétences comparables à celle du ministre
de la culture français. Cependant, les normes qui créent et définissent les compétences
de cet organe ne comportent pas de dispositions établissant ses « missions »
générales, comme on a pu le relever à maintes reprises dans le système français. Elles
se contentent ainsi d’énumérer objectivement les secteurs dans lesquels ce

207
Cmnd. 2601, A Policy for the Arts: The First Steps, 1965
208
« Art and the State », The Listener, 26 août 1936, p. 31
209
C’est ce que nous avons pour notre part pu constater à l’issue de nos recherches.

82
département intervient. On pourra les synthétiser de la manière suivante : les activités
artistiques, les activités relatives au patrimoine culturel, et notamment des musées210,
mais aussi des activités comme le tourisme ou le sport211.

Il est par ailleurs souvent indiqué dans la littérature juridique anglo-saxonne

qu’il existe un échelon décentralisé de compétences culturelles composé de « Non-
Departmental Public Bodies »212. En réalité, il s’agit d’organe de compétences
délocalisées mais toujours sous la tutelle de l’organe central infralégislatifs, le seul
élément qui les différencie de l’administration générale de l’organe ministériel, ce
sont leurs garanties d’indépendance politique. Autrement dit, il ne s’agit que d’une
forme d’organe déconcentré car la compétence est simplement transférée sur un plan
fonctionnel et non organique, alors qu’il demeure directement financé par le DCMS.
Les Arts Council sont à cet égard les organes déconcentrés dotés des compétences les
plus importantes. Ils sont institués par « Royal Charter », acte du monarque ayant
juridiquement qu’une valeur infralégislative, en dépit du « grand prestige »213 qu’il
peut conférer à l’organe qu’il institue sur le plan symbolique. La charte instituant
l’Arts Council of Great Britain (à présent nommé Arts Council of England) dispose
par exemple que « les objets » de cet organe sont notamment :
(a) « de développer et d’améliorer la connaissance, la compréhension
et la pratique des arts ;
(b) d’accroître l’accessibilité des arts au public à travers la Grande-
Bretagne
(c) de conseiller et coopérer avec les Departments du gouvernement,
les autorités locales et tout autre organe sur n’importe quel
domaine en relation direct ou indirect avec les présents objets »214

On peut dès lors observer cette fois-ci une certaine similitude avec les
« missions » générales du ministre de la culture en France, incluant notamment un

210
Voir notamment le Transfer of Functions (Arts, Libraries and National Heritage) Order 1986 (no.
600) (non disponible en version numérique à notre connaissance) et le Transfer of Functions (National
Heritage) Order 1992 (no. 1311)
211
The Secretary of State for Culture, Media and Sport Order 1997 (no. 1744)
212
Voir notamment John S. HARRIS, « Government Patronage of the Arts in Great-Britain »,
University of Chicago Press, 1970, pp. 12-36; Hellmut Wollmann, « Reforming local government and
governance in (seven) European countries. Between convergence and divergence », Local Government
Studies, 2001, pp. 23
213
John S. HARRIS, op cit., p. 319
214
Royal Charter of 1946 (version révisée de 1967)

83
objectif en relation explicite avec l’accès à la culture. Observons à cet égard qu’il
existe aujourd’hui un Arts Council pour l’Angleterre, un pour l’Écosse, un pour le
Pays de Galles et un pour l’Irlande du Nord. On voit ainsi qu’il existe une
dissémination certaine de l’action de ces organes, mais ils restent sous la tutelle du
département ministériel DCMS qui nomme leurs membres et accorde leurs crédits
financiers.

Mais outre cet organe déconcentré, il faut à présent analyser les compétences
des collectivités locales britanniques en matière d’accès à la culture. La première loi
mettant un mécanisme de décentralisation des compétences en la matière est le Local
Gouvernment Act 1948, qui constitue la « pierre fondatrice »215 de l’intervention
locale dans la culture. Néanmoins, cette loi a été presque entièrement amendée par la
suite. À cet égard, le Local Government Act 1972 a permis, comme nous avons le
remarquer précédemment, l’exercice de compétences reposant sur principe de
subsidiarité. Pour Lord Radcliffe-Maud, la section 111 de cette loi qui garantie ce
principe a révélé la « volonté délibérée » du parlement d’ « accroître la liberté
d’action des collectivités territoriales »216. En effet, selon lui, le législateur serait
« malavisé de prescrire comment les councils devrait organiser eux-mêmes le contenu
des arts, même si en temps voulu il convertit les permissions [powers] en obligations
[duties] », le principe de subsidiarité des compétences est donc pour lui « le bon
principe à suivre dans le champ des arts, dans lequel la définition du sujet n’est pas et
où aucun modèle d’administration conviendra à tous les councils »217.

Comme dans le système français, l’exercice de ces compétences a donné lieu à

plusieurs formes contractuelles de collaboration entre différents organes tant centraux
que locaux, tant publics que privés. Le Professeur Harris a dégagé à cet égard quatre
types d’accords autorités par le législateur218 :

(a) Le groupement d’organisations à but spécifique réunit en vue de

fournir un soutien à un projet individuel d’une importance plus que
locale, tel que les orchestres symphoniques régionaux, ou encore
les festivals d’arts ;

215
John S. HARRIS, op. cit., p. 114
216
Lord REDCLIFFE-MAUD, Support for the Arts in England and Wales, éd. Calouste Gulbenkian
Foundation, 1976, p. 45
217
Ibid, p. 46
218
Op. cit., p. 110 et s.

84
 (b) L’association locale constituée pour promouvoir les arts dans ou
autour d’une grande ville or dans une zone d’une taille limitée qui
forme une entité géographique. Il peut s’agir des arts councils de
chaque ville ;
(c) L’association régional à but général organisée pour encourager et
assister les « clubs artistiques » et les associations non directement
financées par les collectivités locales (par exemple le South
Western Arts Association) ; et enfin
(d) L’association régionale à but général couvrant une « zone
géographique substantielle » et supportée financièrement par les
collectivités locales qui la composent, ainsi que les industries et les
autres organes concernés par les arts comme les « local societies ».
C’est notamment la forme de regroupement du Greater London
Arts Association.

Outre ces exemples pratiques d’articulation des compétences entre les

collectivités elles-mêmes, ou entre les collectivités avec des personnes privées,
comme on a pu le voir en France avec les « groupements d’intérêt public », le
législateur a été amené à préciser en 2000 la garantie législative de la compétence
générale des collectivités locales pour « promouvoir le bien-être sociale, économique
et environnemental »219 . La formulation pose des difficultés considérables
d’interprétation. En effet, nul besoin d’entreprendre une interprétation sémantique très
approfondie pour se trouver confronter l’impossibilité de déterminer la signification
ce qu’est le « bien-être » en termes de compétences juridiques. Tout ce que le
législateur a précisé qu’il s’agissait d’une compétence générale de valeur
infralégislative, étant simplement limité par le champ de la loi, comme l’indique la
section 3 de l’ordonnance. En pratique, ces nouvelles dispositions ont permis de
mettre en place divers programmes politiques et stratégiques en matière culturelle,
initiative qui sur le plan juridique était considérablement limitée par l’application
constante en jurisprudence de la doctrine de l’ultra vires220. Le gouvernement central
a par ailleurs mis en application cette loi en indiquant des critères de « performance »

219
Section du Local Government Act 2000 (c.22)
220
Voir notamment Pedgrift v Oxfordshire County Council [1991] 63 P&CR 246 : « It is unattractive
for the Council to rely on its own unlawful act in imposing a planning condition in excess of irs
powers » (LJ Staughton).

85
pour mesurer l’action des différentes collectivités locales221. Par conséquent, ces
critères prennent notamment en compte le nombre d’élèves ayant visités des musées
et des galeries en sortie scolaire ; l’adoption par l’autorité d’une stratégie culturelle
locale ; ou encore les dépenses par habitants en matière d’installations et activités
culturelles et de loisirs222.

En somme, on voit que le système britannique « réputé » être fortement

décentralisé, conserve des caractères saillants de centralisation en matière de
répartition des compétences culturelles. L’indépendance affichée des Arts Council est
très certainement véridique d’un point de vue politique, pourtant ces organes aux
compétences étendues dépendent indéniablement du gouvernement central sur le plan
statutaire et financier. Il faut également préciser pour conclure cette analyse sur le
système britannique que la répartition décentralisée des compétences, et tout
spécialement en matière culturel, bénéficie d’une protection très faible compte tenu de
la prééminence du Parliament. Bis repetita placent.

Si certains commentateurs déplorent « le manque de dispositions

constitutionnelles garantissant l’autonomie des gouvernements régionaux et locaux et
la compétence générale »223, il semblerait que cela soit en réalité un faux problème
dans la mesure où cette « carence » dépend de façon inhérente à la structure même de
l’ordre juridique britannique. Par ailleurs, on a pu constater que l’absence de
« proclamation » de compétences générales et abstraites n’était pas un frein au
développement décentralisé d’un cadre juridique spécifique et adapté en matière
d’accès à la culture, comme a pu le démontrer la typologie des formes contractuelles
de collaboration entre les collectivités territoriales elles-mêmes, et mais aussi avec le
secteur privé également.

L’étude de la structure de répartition verticale des compétences des deux

systèmes nous a donc montré qu’il était juridiquement envisageable tant pour les
organes centralisés que décentralisés de produire des normes en matière d’accès à la
culture. L’analyse en détail de ces normes a dès lors révélé certaines convergences de

221
Voir The Local Government (Best Value) Performance Indicators Order 2000 (No. 896)
222
La liste est fournie à l’annexe 11 (Schedule 11) de l’acte.
223
Ikka HEISKANEN, « Decentralisation: trends in European cultural policies », Policy Note No. 9,
Council of Europe Publishing, 2001, p. 37

86
degré de décentralisation de ces compétences entre ces deux systèmes. Il semblerait
en effet que les compétences des collectivités locales bénéficient dans les deux
systèmes d’une protection législative formelle, alors que les organes centraux, et
particulièrement les organes déconcentrés, ne reposent que sur des normes
infralégislatives, comme c’est le cas des DRAC en France ou des Arts Council au
Royaume-Uni. En revanche, le point saillant de divergence se situerait alors dans
l’étendue des compétences dites « culturelles ». Le champ de la notion de « culture »
est effectivement plus restreint dans le système britannique, elle est ainsi concentrée
essentiellement sur les activités artistiques ainsi que sur les librairies ou les archives.
En revanche, les compétences culturelles semblent entendues plus extensivement,
dans la mesure où elles englobent des domaines tels que la promotion du « bien-être »
ou encore celle de la « langue française ».

Ayant dès lors étudié le degré de décentralisation en matière de répartition

verticale des compétences en matière de culture, il convient à présent de s’interroger
sur la question de savoir si les normes relatives accès à la culture doivent-elles être
nécessairement encadrées par les organes normatifs institutionnels, tels que le
législateur ou les organes infralégislatifs, ou peuvent-elles faire l’objet d’une
délégation à d’autres personnes.

Chapitre 2 – Les obligations relatives à la

répartition horizontale des compétences : la question
de la nature des organes en charge de l’accès à la
culture

Nous sommes ainsi amenés à nous interroger sur la nature des organes qui
organisent l’accès à la culture, afin d’établir si ce domaine doit relever exclusivement
de la compétence de l’État ou au contraire peut-il faire l’objet d’un partage de

87
compétences. Il convient de préciser d’abord ce que l’on entend avec l’utilisation de
la forme impérative « doit ». L’objectif de cette étude est de décrire ce que le droit
positif permet, interdit ou ordonne de faire en matière d’organisation de cet accès à la
culture, c'est-à-dire ce qui « doit être » au regard des normes composant l’ordre
juridique étudié. Il n’agit donc nullement de déclamer ce qu’il « doit être » ou ce qui
« devrait être » sur un autre plan que celui du droit positif, excluant ainsi de notre
analyse toutes propositions de droit que la morale ou l’idéologie exigeraient.

Cette précision liminaire est fondamentale s’il l’on veut aborder la question
des compétences exclusives de l’État224 qui est fréquemment soulevée pour des
raisons extérieures au droit, comme le contexte économique de réduction des déficits
financiers des organes étatiques dans lequel se trouve notamment les deux systèmes.
Ce concept de compétences exclusives désigne dès lors l’ensemble des obligations
d’agir des organes normatifs originaires qui ne peuvent être, selon la norme
fondamentale de l’ordre juridique, transférées à des organes normatifs délégués. Il
s’oppose ainsi au concept de compétences partagées de l’État. On entend ici par
« originaire » ce qui a été établit par l’ordre juridique lors de sa formation. Le
législateur et les organes infralégislatifs dits « traditionnels » font partie de cette
catégorie de personne. Les organes normatifs délégués désignent quant à eux les
personnes, morales ou physiques, qui se sont vues attribuer des compétences
normatives par les organes normatifs originaires.

Cette typologie strictement positiviste des compétences tend à identifier les

compétences indélégables de l’État, que l’on appelle parfois le « noyau dur », « core
competences » ou encore « missions régaliennes »225. Notre tâche sera alors de savoir
si l’accès à la culture est une compétence obligatoire dans les systèmes juridiques
étudiés (Section 1). Etant donné la difficulté de répondre par l’affirmative à cette
première question, nous serons logiquement amenés à établir dans quelles mesures les
compétences en matière d’accès à la culture sont-elles partagées (Section 2).

224
On entend ici par État, la définition précédemment choisi qui désigne l
225
Le terme de régalien provient du mot latin rex, régis qui signifie ce qui est en rapport avec
souverain. L’usage de ce terme par la doctrine français a pour but de designer les missions qui touchent
donc à la souveraineté. Le concept de souveraineté étant selon nous une donnée délicate à manier pour
un juriste, nous n’utiliserons pas la notion de « missions régaliennes » ou de « compétences
régaliennes » au cours de cette étude.

88
 Section 1 – Le concept des compétences exclusives de
l’ « État » et l’accès à la culture

Le concept de compétences exclusives est formalisé d’une manière bien

spécifique dans chacun des systèmes étudiés. Le critère d’indélégabilité de ces
compétences exige qu’une norme pose une telle interdiction. Or, une délégation de
compétences normatives peut être décidée par n’importe quels organes originaires, ce
qui comprend bien évidemment les organes dotés de la compétence législative. En
d’autres termes, la norme d’indélégabilité doit être de rang constitutionnel pour
contraindre la délégation de compétence législative, si on suit l’ordre de production
normative. Pourtant ce constat ne peut être valable pour le système britannique. En
effet, le principe de souveraineté parlementaire, « peut être le seul principe de droit
constitutionnel »226 au Royaume-Uni, empêche l’existence d’une norme supérieure au
législateur. La compétence constitutionnelle et législative étant confondue dans ce
système, les compétences exclusives seront a fortiori garanties par des normes
législatives. Cette précision limite ainsi considérablement la portée de ce concept dans
le système britannique.

En dépit de ces divergences, il n’est pas rare de relever dans les travaux de la
doctrine juridique française et britannique de nombreuses références à ce concept,
même si les dénominations diffèrent, comme nous l’avons relevé dans l’introduction
de ce chapitre. Intuitivement, il apparaît peu évident qu’une compétence en matière de
culturel nécessite un exercice exclusive des organes originaires, contrairement
(toujours sur le plan de l’intuition) aux compétences en matière de défense ou
d’exercice juridictionnel. Néanmoins, certains auteurs ont pu affirmer, ou tout au
moins se demander, qu’une telle exclusivité était exigée concernant patrimoine
culturel national. En effet, seul l’État pourrait être propriétaire de ces biens car il
serait le seul à même de garantir l’accès à la culture. Il convient alors de réfléchir à
présent sur la possibilité d’une compétence exclusive de l’État d’assurer l’accès à la
culture à une catégorie générale de personne. A cette fin, il s’agira de cerner d’abord
la concrétisation du concept de compétences exclusives dans les systèmes juridiques
étudiés afin de savoir s’il s’agit d’une intuition ou d’une donnée juridiquement
observable (paragraphe 1). Nous pourrons dès lors déterminer s’il est a fortiori

226
William BOGDANOR, op. cit., p. 1

89
approprié ou non de parler de compétences exclusives en matière d’accès à la culture
(paragraphe 2).

Paragraphe 1 – Les représentations du concept de

compétences exclusives dans les systèmes français et britannique

Relevons que la question des compétences exclusives repose avant tout sur
une opposition originaire entre droit public et droit privé. Il est néanmoins nécessaire
de prendre certaines précautions avec cette distinction. Celle-ci repose sur l’idée qu’il
y aurait d’un côté l’État et de l’autre le droit, dans la mesure où la « puissance
publique » ne serait pas ou partiellement sujet de droit. Or ce n’est pas tout à fait
exact, il s’agit en réalité d’une distinction fondée sur les modes de formation de
normes juridiques. Ainsi, « la valeur supérieure de l’État par rapport à ses sujets
réside dans le fait que l’ordre juridique confère aux individus ayant la qualité
d’organes de l’État (…) le pouvoir d’imposer des obligations par des déclarations
unilatérales de volonté », tandis que le droit privé se définit par « des contrats, soit des
normes individuelles par lesquelles les parties contractantes s’obligent
réciproquement à une conduite déterminée »227. Par conséquent, nous prendrons donc
soin de nous détacher expressément de l’idéologie jusnaturaliste selon laquelle cette
opposition justifierait la liberté de l’action de l’État et donc son caractère
« exorbitant »228. Il nous faut dès lors aborder la problématique des compétences
exclusives et partagées compte tenu du caractère « purement relatif et
intrasystémique »229 de cette opposition.

La littérature juridique française est abondante sur cette question. Pour autant
l’argumentation est souvent assez peu satisfaisante, étant d’ordre purement naturaliste
la plupart du temps. Il est ainsi courant de trouver des formules telles que « on ne peut
envisager » ou encore « on ne conçoit pas » que ces compétences soit exercées par

227
Hans KELSEN, Théorie pure du droit, (trad. Henri Thévenaz), op. cit., p. 164
228
Voir notamment Olivier BEAUD, « La distinction entre droit public et droit privée : un dualisme
qui résiste aux critiques », in : Jean-Bernard AUBY, Mark R. FREEDLAND (dir.), La distinction droit
public/droit privé : regards français et britanniques. The Public Law/Private Law Divide : une entente
assez cordiale ?, éd. Panthéon-Assas, Colloques, 2004, pp. 29-46
229
Hans KELSEN, op. cit, p. 165

90
d’autres personnes que l’État, sans apporter la moindre preuve juridique à cette
position230. Dans ce même ordre d’idée, pour certains auteurs, l’État ne serait pas
souverain sans la gestion de la police et de la justice, car l’on est en présence de
« fonctions régaliennes classiques de tout État »231. Ainsi, une liste intuitive est
fréquemment fournie par la doctrine regroupant : la sûreté et ordre public, dont
découle justice, police ; les services garants de la souveraineté externe comme la
diplomatie; et ceux garants de la souveraineté économique et financière comme le
recouvrement de l’impôt et la monnaie. Aucun fondement juridique n’est pourtant
apporté à l’appui de telles affirmations.

Par ailleurs, en droit administratif français, il est admis depuis de nombreuses

années une distinction entre « service public par nature » et « service public
classique ». Les services publics dits « par nature » qui désigneraient l’exercice de
compétences exclusives de l’État en vue d’une prestation déterminée est en réalité une
notion jurisprudentielle. Celle-ci n’a jamais été clairement définie le juge qui l’a lui-
même dégagée, si bien qu’elle n’a pas eu une « grande postérité »232 en pratique, et,
plus précisément, est restée une notion doctrinale. La reconnaissance des « services
publics « constitutionnels » par le juge constitutionnel dans une décision 25-26 juin
1986233 a réalimenté les débats. Finalement, leur identification s’avère « impossible »
et leur régime « improbable »234. Si le service public constitutionnel n’a qu’une
existence négative, on a pu remarquer par une décision de 2002 que le Conseil
constitutionnel a indiqué qu’il existait des « fonctions de souveraineté »235
correspondant ainsi à une hypothétique catégorie de compétences exclusives.

Ainsi, même avec la plus grande expertise de la jurisprudence

constitutionnelle française, nul n’est aujourd’hui en mesure d’établir quelles sont les
« fonctions » qui doivent être exclusivement exercées par l’État. Alors si l’on prend

230
Voir notamment Claude BLUMANN, op. cit.,1974, p. 242. Il ajoute par ailleurs, sans précisions
supplémentaires, que « ces activités ne sont pas ordinaires, elles sont le soubassement de la personne
juridique État. (…). La renonciation à l’une de ces activités signifierait disparition de l’État lui-même »
(p. 243).
231
Pierre ESPUGLAS, « Les apports du Conseil constitutionnel au service public », in : Colloque
CEDECE, Service public et construction européenne : entre l’intérêt général et le marché, La
Documentation française, 1998, tome 2, pp. 39-47.
232
Par exemple, en ce qui concerne « le service public par nature » de la diffusion des bases de données
juridiques : CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris, AJDA 1998, p. 362,
concl. J-D Combrexelle, note B. Nouel.
233
Décision n°86-207 DC, 25-26 juin 1986, Privatisations
234
Ramu de BELLESCIZE, Les services publics constitutionnels, LGDJ, 2005
235
Décision n° 2002-461 DC, 29 août 2002, Loi d’orientation et de programmation pour la justice

91
l’exemple de la fonction juridictionnelle : l’article 64 de la Constitution de 1958
établit que « (l)e Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité
judiciaire », on pourrait déduire, comme l’a fait le Professeur Chevallier, que « la
justice est sans aucun doute une partie intégrante de l’État »236 . Mais rien à la lecture
de cette disposition n’indique que l’exercice de la fonction juridictionnelle soit
exclusivement à la charge de l’État. À ce titre, le Conseil constitutionnel a toutefois
précisé que les services publics constitutionnels pouvait être décomposés en fonctions
de base (core functions) et fonctions annexes, purement techniques, susceptibles,
elles, d’être confiées à des personnes privées. De même, le Conseil a observé que
l’externalisation de l’administration fiscale n’était pas contraire à la Constitution car
« aucun principe fondamental reconnu par les lois de la République ne lui impose un
mode particulier de recouvrement »237. On voit donc que le critère d’exclusivité des
missions de souveraineté est très difficilement cernable à la lumière de la
jurisprudence du Conseil constitutionnel français, en dépit des certitudes d’une partie
de la doctrine française238.

Au Royaume-Uni, une telle certitude est moins perceptible. Si les auteurs

parlent de notion de « core competences » ou de « inherent power »239 qui désignerait
certaines prérogatives élémentaires imputées depuis « longtemps »240 au
gouvernement, rien au niveau de la norme fondamentale n’atteste de leur existence. Il
y aurait par ailleurs pour le Professeur Turpin, un principe selon lequel « une autorité
publique ne pourrait pas engager sa propre liberté d’action par contrat »241. Cette
position repose sur une règle de common law qui impliquerait que le gouvernement ne
puisse pas engager ses « actions exécutives futures qui doivent nécessairement être
déterminé par les besoins de la communauté quand la question se pose »242. Ce point
indique certes que le juge contrôle au cas par cas le transfert de certaines

236
Jacques CHEVALLIER, Science administrative, 3è ed., PUF 2000, p. 85
237
Décision n° 90-285 DC, 28 décembre 1990, Loi relative à la CSG
238
Vor notamment Louis FAVOREU, « Service public et Constitution », AJDA, 1997, p. 16 et s.
239
Mark R. FREEDLAND, « Public law and private finance – placing the Private Finance in a public
frame », Public Law, 1998, p. 292 ; voir aussi du même auteur « Government by contract and public
law », Public Law, 1994, pp. 86-104
240
Nicolas THIRION, « Existe-t-il des limites juridiques à la privatisation des entreprises publiques ?»,
Revue internationale de droit économique, 2002, p. 627-654
241
Colin TURPIN, Government Contracts, éd. Penguin, 1972, p. 19
242
Per Rowlatt J. in The Amphrite [1921] 3 K.B. 500, 523

92
« compétences exécutives », mais n’indique pas quelles sont précisément ces
compétences ni aucun moyen de le déterminer d’une part, et ne résout le problème du
caractère fondamental de l’obligation d’exercer exclusivement certaines compétences
d’autre part.

La situation a semblé évoluer avec le Deregulation and Contracting-Out Act

1994, qui, à sa section 71(1), définit quatre types de compétences (functions) qui ne
peuvent pas être externalisées :

(a) Celles qui relèveraient « du ressort d’une court ou de n’importe

quel tribunal qui exerce la compétence juridictionnelle de l’État » ;
(b) Celles dont « l’exercice, ou le manque d’exercice, entraverait
nécessairement ou sinon affecterait la liberté de n’importe quel
individu » ;
(c) Celles qui relèvent d’« une permission [power] ou un droit
d’entrer, perquisitionner ou saisir n’importe quelle propriété » ;
(d) Celles qui relèvent d’ « une permission [power] ou une obligation
[duty] de produire de la législation subordonnée »

Cet énoncé nécessite plusieurs observations. Il convient d’interpréter d’abord

son sens puis sa valeur dans le système juridique britannique et aussi au regard du
concept de compétences obligatoires.
On peut ainsi résumer ces quatre compétences énumérées en trois groupes :
(a) les compétences d’un organe juridictionnel autorisé par le
législateur ;
(b) les compétences de produire des normes ayant pour effet la
restriction d’une liberté publique ; et enfin
(c) les compétences de produire des normes générales et abstraites.

Le premier groupe de compétences ne pose pas de difficultés majeures

d’interprétation, si ce n’est qu’il faille toutefois préciser que le législateur a pris soin
de mentionner les tribunals, qui n’étaient pas des organes juridictionnels propres pour
le législateur (bien qu’ils le soient devenus ultérieurement243). Ce détail nous permet
alors d’affirmer que cette disposition, datant de 1994, prescrit toute externalisation

243
Voir le Tribunal and Enforcement Act 2007

93
des compétences juridictionnelles que ne serait pas autorisée - même implicitement244
- par le législateur.

Le deuxième groupe regroupe deux occurrences de la disposition car elle se

rattache toutes deux à la même catégorie de compétences. En effet, tant la compétence
de restreindre l’exercice d’une liberté individuelle en général, que celle qui concerne
l’exercice spécifique du droit de propriété, elles relèvent toutes deux de la compétence
générale de produire des normes interdisant des permissions d’agir. De plus,
considérant que le droit de propriété est dans le système britannique une liberté
publique, au sens où elle est garantie par des normes de rang législatif, ainsi que
destinée à catégorie générale de personnes (les « individus » en l’occurrence), et
qu’elle peut faire l’objet d’un recours auprès d’organes juridictionnels pour en exiger
le respect. Par conséquent, la compétence de restreindre l’exercice d’une liberté
publique doit être exclusives.

Enfin, le troisième groupe concerne la compétence de produire des normes

générales et abstraites, et non pas seulement, comme il l’est littéralement mentionné,
des compétences de produire de la subordinate legislation. Précisons la subtile
différence qu’il y a entre ce que nous affirmons d’une part et ce que la lettre de la loi
indique d’autre part. La notion de « subordinate legislation » (ou « secondary
legislation ») a une signification propice à certaines confusions. En effet, elle désigne
deux choses bien distinctes : la compétence législative déléguée (dénommée
« delegated legislation ») et la compétence infralégislative déléguée (dénommée
« prerogative legislation »). Il reste que cette occurrence ne mentionne pas la
compétence législative originaire. Mais, il est alors possible de déduire, compte tenu
notamment du groupe de compétences exclusives précédent (qui concernait la
protection des libertés publiques), que cette disposition ne vise pas seulement la
compétence législative déléguée, mais aussi la compétence législative originaire. En
somme, on peut affirmer que cet énoncé vise la compétence normative générale et
abstraite dans son ensemble.

Ayant analysé la signification sémantique de cet énoncé, il convient à présent

d’en saisir ses implications systémiques. En effet, dans quelle mesure peut-on parler

244
Rappelons à ce titre que les compétences des juridictions britanniques dites « traditionnelles » n’ont
pas toutes fait l’objet d’une reconnaissance explicite dans un statute.

94
de compétences indélégables dans la mesure où le législateur peut à tout moment
abroger une loi ? Pour certains auteurs, cette loi est une concrétisation du concept de
compétences exclusives étudié ici, car le législateur anglais donnerait pour la
première fois ici « une définition du noyau dur de l'activité gouvernementale »245.
Cette proposition ne peut être véridique, au sens du concept de compétences
exclusives tels que nous l’avons défini antérieurement, que si l’on considère le
Deregulation and Contracting-Out Act 1994 comme une norme fondamental. Bien
qu’une certaine partie significative de la littérature juridique britannique estime qu’il
y aurait une hiérarchie parmi les lois du parlement, et que certaines d’entres elles
auraient une valeur « constitutionnelle » compte tenu de leur « importance », nous
avons toutefois déjà été amené à démontrer qu’une telle proposition était
inconcevable d’un point de vue positiviste à maintes reprises dans cette étude. Faut-il
d’ailleurs rappeler que le législateur a par ailleurs prévu dans cette même loi que le
gouvernement puisse suspendre l’effet de cette loi dans « certaines circonstances ».
Cet élément de fait renforce par conséquent notre affirmation selon laquelle les
compétences non externalisables définies par cette loi, si elles peuvent certes révéler
une certaine idéologie d’État, ne correspondent en revanche pas au concept de
compétences exclusives.

On se souvient alors que dans l’introduction de cette étude, l’on avait observer
que pour l’économiste Adam Smith le souverain devait remplir trois « devoirs » :
assurer la défense du territoire ; rendre la justice ; et le « devoir d’ériger ou
d’entretenir certains ouvrages publics et certaines institutions que l’intérêt privé d’un
particulier ou de quelques particuliers ne pourrait jamais les porter à ériger ou à
entretenir, parce que jamais le profit n’en rembourserait la dépense à un particulier ou
à quelques particuliers, quoique à l’égard d’une grande société ce profit fasse plus que
rembourser les dépenses »246. Il est néanmoins impossible d’identifier en droit positif
ces devoirs du souverain dans aucun des deux systèmes.

Paragraphe 2 – La question des compétences obligatoires

en matière d’accès à la culture dans les systèmes français et britannique

245
Op. cit., p. 130
246
Adam SMITH, op. cit.,(supra note 7)

95
 Même si l’on suit la liste proposée par la doctrine française de ces
compétences exclusives247, qui semble être certes non-exhaustive248, il est aisé de
remarquer qu’aucune d’entre elles ne font références, même implicitement, au
domaine culturel. Par ailleurs, on a pu conclure dans le paragraphe précédent
qu’aucun des deux systèmes ne fournissait d’éléments positifs permettant d’identifier
ces compétences. Ainsi, nous pourrions logiquement arrêter notre analyse ici et
conclure que les compétences n’étant pas une occurrence observable en droit positif,
l’accès à la culture en serait a fortiori exclu.

Cependant, la question de la propriété du patrimoine culturel national

« réveille » certaines intuitions doctrinales sur l’existence de telles compétences. En
effet, il demeurerait que certains biens relevant de la propriété des organes étatiques
ne pourraient faire l’objet d’un transfert au profit d’une autre personne, telle qu’une
personne privée. Cette question intéresse directement le concept de compétences
exclusives dans la mesure où il serait interdit au législateur d’agir de cette façon. Le
Professeur Frier se demande notamment si « l’État ne serait-il pas tenu pas les normes
constitutionnelles de conserver, sans pouvoir les aliéner, et d’entretenir les éléments
les plus exceptionnels du patrimoine français ? »249. Comme nous l’avons vu, il
n’existe pourtant aucune norme en droit constitutionnel français qui exigerait une telle
chose de la part du législateur. Il s’agit en outre, une fois encore, de l’expression
d’une conviction morale et idéologique sous couvert d’une rhétorique juridique.
L’exemple cité par l’auteur pour appuyer son argument est à cet égard probant. Un
ministre français aurait suggéré durant l’exercice de ses fonctions de vendre le
Château de Versailles pour combler le « trou » de la sécurité sociale, il s’agit pourtant
selon lui d’une « profonde erreur juridique », car « Versailles ou La Joconde ne
relèvent-ils pas obligatoirement du domaine public de l’État, sans qu’ils puissent
jamais être désaffectés, déclassés et vendus ? »250.

Or, comme le Professeur Frier l’admet lui-même251, aucune loi en vigueur, ni

aucune jurisprudence du Conseil constitutionnel, n’a reconnu à tel droit252, l’argument

247
Supra p. 88
248
Notons ici, à titre accessoire, que l’idée même de non-exhaustivité nous semble peu adaptée à celle
d’exclusivité.
249
Pierre-Laurent FRIER, op. cit., p. 60
250
Idem
251
Op cit., note 13
252
S’il l’on admet que le juge constitutionnel français est habilité à créer des droits.

96
« historique » étant d’ailleurs sans valeur dans la mesure où certaines lois antérieures
ont même autoriser la vente de certains « éléments essentiels du patrimoine
national », comme ce fut le cas de la loi du 10 décembre 1886 relative à la vente des
bijoux de la Couronne de France. Sans surprise, rien en droit positif ne peut soutenir
l’idée que la fourniture d’une prestation de conservation du patrimoine culturel
français constituerait une obligation juridique de niveau constitutionnel pesant sur le
législateur.

Au Royaume-Uni, la question se pose très peu sous l’angle constitutionnel. Il

y a un certain nombre de normes législatives qui prévoient une protection de certains
monuments, comme le National Heritage Act 1983 qui met en place un système un
système de classement des biens immobiliers organisé par le Historic Buildings and
Monuments Commission for England253. Le système de classement existe également
en France avec le Code du patrimoine. A cet égard, les biens immobiliers « dont la
conservation présente, au point de vue de l'histoire ou de l'art, un intérêt public sont
classés comme monuments historiques en totalité ou en partie par les soins de
l'autorité administrative »254. Hormis, les nombreuses conséquences juridiques qui
peuvent résulter de telles normes de classement, il ressort que dans les deux systèmes
que le patrimoine culturel national ne bénéfice que d’une protection législative. Par
conséquent, en dépit des intuitions encore une fois, il apparaît que la compétence
relative à la propriété de certains immobiliers ayant une forte valeur symbolique ne
relève du cadre conceptuel des compétences exclusives fondamentales.

N’ayant ainsi guère pu affirmer au moyen de données juridiques pertinentes

qu’il existait dans les deux systèmes étudiés certaines compétences en matière culturel
qui ne pourraient pas relever d’autre organe que celui qui détient une compétence
générale. En d’autres termes, le droit positif autorise le législateur d’externaliser
n’importe quelle de ses compétences en matière de culture. Cette observation nous
amène donc à traiter le partage de compétence en matière d’accès à la culture.

253
Section 32 à section 38 de ladite loi
254
Article L. 621-1 dudit code

97
 Section 2 – L’accès à la culture, une compétence partagée :
la question de l’encadrement du processus de contractualisation

Il est présent nécessaire d’expliquer dans quelle mesure l’accès à la culture

est-il organisé entre les différents organes ? On a d’ailleurs pu voir précédemment que
les compétences d’organisation de cet accès étaient réparties entre les organes
étatiques et les collectivités territoriales. Mais cette analyse est insuffisante pour
identifier toutes les compétences en la matière car elle omet les permissions d’agir des
personnes privées non dotées de compétences normatives originaires mais déléguées.
Comme il est établi que chacun des deux systèmes juridiques n’interdisait pas le
partage de ces compétences, il faut dès lors identifier les normes qui prévoient de
telles permissions.

Il s’agit donc ici d’appuyer notre affirmation selon laquelle le concept d’accès
à la culture trouverait une signification concrète par l’exercice de certaines
compétences, peu important la nature de l’organe qui les exerce. Dès lors, notre
objectif n’est pas de dresser un bilan complet de toutes les compétences partagées
existantes ou même envisageables en matière d’accès à la culture, mais simplement de
présenter succinctement certaines d’entre elles afin d’appuyer notre affirmation. À cet
égard, tant le système britannique que le système français présentent une multiplicité
de possibilités d’organisation de cet accès. La plus représentative de ces permissions
est sans doute le cadre juridique propre à la formation de rapports contractuels en vue
de déléguer certaines compétences d’organisation ou de « gestion ».

Ce qui est souvent désigné comme le phénomène de « contractualisation »

peut être défini comme « le procédé selon lequel les fonctions de service public sont
exercées de plus en plus par des sociétés privées ou de statut semi-autonome ou par
des organismes bénévoles dans des relations contractuelles avec les organismes
publics (…) »255. Si cette définition ne fait que décrire une situation de fait, elle nous
permet de souligner le transfert de compétences exercées par des organes originaire à
des organes délégués par voie contractuelle.

255
Peter VINCENT-JONES, « The régulation of contractualisation in quasi-markets for public
services », Public Law, 1999, pp.304-327, p. 304

98
 Ce type de relation normative est également désigné par la notion de « contrats
d’externalisation » ou de « contracting out » que le Professeur Auby définit comme
« les contrats par lesquels les autorités publiques confient à des partenaires privés
certaines de ces obligations [duties] pour lesquelles elles sont juridiquement
responsables »256. Selon lui, l’encadrement de ce type de norme, autant dans le
système britannique que français, soulève deux questions majeures : la détermination
des compétences transférables – question à laquelle nous avons déjà répondu – et la
détermination « des principes et des valeurs »257 juridiques applicables à ce transfert.
Sur ce dernier point, nous pouvons concentrer notre analyse plutôt sur les normes
applicables à ces transferts de compétences, non pas unilatéralement, mais par voie
contractuelle. En d’autres termes, il s’agit de déterminer dans quelle mesure les
organes publics peuvent contrôler l’exercice des compétences déléguées aux organes
privés.

Au Royaume-Uni, la question du cadre juridique de ce « contract state »258 a

été amplement discutée259. La conception dicéenne du droit administratif britannique
selon laquelle la nature administrative d’un organe dépend de la source législative de
ces compétences. Par conséquent, un organe dont les compétences n’étaient pas
conférées par une norme législative n’était pas soumis au contrôle juridictionnel de
l’action des organes infralegislatif. Autrement dit, toutes décisions ou actions reposant
sur une relation contractuelle n’étaient pas soumises au judicial review260. Cette
tendance a évoluée avec le fameux cas Datafin261 en 1987 qui a reconnu que les
décisions d’un organisme privé exerçant des fonctions de régulation financière « sans
aucune fondement juridique visible »262 tombaient sous le ressort de la procédure de
judicial review. Les juges de la Hight Court ont opéré un « revirement de

256
Jean-Bernard AUBY, « Comparative approaches to the rise of contract in the public sphere »,
Public Law, 2007, pp. 40-57, p. 43
257
Ibid, p. 53 et s.
258
Sandra FREDMAN, Gilian MORRIS, « The Costs of Exclusivity: Public and Private Re-
examined », Public Law, 1994, p. 69
259
Voir notamment Michael TAGGART (dir.), The Province of Administrative Law, Hart Publishing,
1999
260
Par exemple, les décision des tribunals n’étaient pas susceptible de judicial review : R. v Criminal
Injuries Compensation Board, ex parte Lain [1967] 2 QB 864
261
R (Datafin Plc) v Planel for Takeovers and Mergers [1987] QB 815
262
Ibid, 824, per Sir John Donaldson M. R.

99
jurisprudence » de l’approche dicéenne à celle basée sur « la nature des fonctions
effectivement exercées »263.

Cette évolution de l’interprétation par le juge du principe de souveraineté

parlementaire a redéfini les limites du droit public. Le Professeur Craig remarque à
cet égard qu’à présent que le contrôle de l’activité des personnes privées par le juge
peut se fait autour de trois « volets »264. Le premier point c’est que « toutes les
compétences ne sont pas des compétences publiques » car, pour les juges, même si
« les compétences privées peut affecter l’intérêt public et le cadre de vie d’un grand
nombre d’individus », ce n’est pas un critère suffisant, d’autant que tant les normes de
droits privées comme les normes communautaires « peuvent sanctionnées l’excès de
compétences privées »265. Le deuxième volet concernerait la « pertinence des contrôle
de droit public ». La question serait ici de savoir si certains organes dits « publics »
doivent néanmoins faire l’objet de l’application systématique des normes de « droit
public » ? Certaines décisions jurisprudentielles peuvent illustrer cette exemption,
pourtant ni le Professeur Craig, ni les décisions y procédant, ne fournissent des
critères objectifs conditionnant l’application d’une telle exception. Enfin, le troisième
volet serait de poser la question des limites de l’application du droit public aux
organes exerçant effectivement des « public functions ». Une décision de 1993 a ainsi
dénié la recevabilité du judicial review envers l’association nationale de football
professionnel, en dépit de ses publics functions effectives, sous prétexte qu’il
« faudrait le faire pour tous les autres sports du tennis à la course automobile, du golf
au cricket »266.

Sans davantage approfondir notre analyse dans les méandres et les subtilités
de la jurisprudence britannique, il convient de constater que ces observations révèlent
une certaine limitation en pratique de l’encadrement des compétences déléguées par
voie contractuelle. Néanmoins, est-on en mesure d’affirmer objectivement que cette
carence ne soit pas compensée par l’application des normes applicables aux personnes
privées ? En d’autres termes, la question de la « supervision »267 de l’exercice des

263
Ibid, 825
264
Paul CRAIG, « Public Law and Control Over Private Power », in M. TAGGART (dir.), op. cit., pp.
196-216
265
R v Jockey Club, ex p Aga Khan [1993] 1 WLR 909, particulièrement l’opinion du Law Judge
Hoffmann
266
R. V Football Association Limited, ex parte Football League Ltd [1993] 2 All ER 833
267
Jean-Bernard AUBY, op. cit., p. 53

100
compétences transférées doit-elle se résumer au seul contrôle de l’organe
hiérarchiquement supérieur dans l’ordre de production normative ? Il nous paraît que
ceci demeure une question ouverte, dans la mesure où toutes réponses exigeraient un
jugement de valeurs relatif à la légitimité et l’efficacité d’un contrôle vis-à-vis d’un
autre.

Outre ces remarques quelque peu théoriques sur le cadre juridique de ce

transfert, la répartition horizontale des compétences en matière d’accès à la culture
bénéficie peut s’observer concrètement par l’introduction en droit britannique de
nouveaux instruments contractuels comme les « Public-Private Partnerships » (PPP),
qui est une catégorie générale de contrats entre un organe normatif et une personne
privée pour la réalisation d’une prestation destinées à une catégorie générale de
personnes, la « collectivité ». Comme dans de nombreux secteurs d’activités, la forme
la plus utilisée de PPP en matière culturel est le « Private Finance Initiative » (PFI),
qui est soumis aux normes spécifiques de passation de marchés publics, et où l’organe
public va rechercher des capitaux auprès d’une personne privée pour financer un
projet déterminé. Le PFI se distingue de la « privatisation » de biens appartenant aux
organes publics car celles-ci préservent un rôle significatif, soit en tant que principal
acheteur de services, soit comme décideur essentiel du projet. Elle diffère toutefois de
la simple sous-traitance, car la personne privée fournit les capitaux, tout en percevant
les intérêts de l’exploitation du service. Enfin, le PFI diffère des autres en ce que
l'entrepreneur privé organise et décide aussi le financement du projet. Ainsi, il est en
pratique des PFI pour la restructuration du Royal Armouries Museum qui a déménagé
de la Tour de Londres à la ville de Leeds en 1996.

Les questions relatives aux relations contractuelles entre personnes publiques

et personnes privées sont très abondamment abordées en France. Nous ne reviendrons
pas sur toutes les évolutions de la jurisprudence administrative relative aux « contrats
publics », il est en revanche tout à fait important de souligner les contrats de
partenariat prévus par la loi. L’ordonnance n°2004-559 du 18 juin 2004 a mis en
place, sur le modèle de PFI évoqué ci-dessus, le contrat de partenariat. Cette catégorie
est ainsi destinée aux organes normatifs, en leur permettant dès lors de procéder à la
passation de contrat avec des personnes privées pour la réalisation d’un projet

101
déterminé. Cet acte peut ainsi regrouper le financement d’investissements
immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public ; la
construction et la transformation des ouvrages ou équipements ; leur entretien, leur
maintenance, leur exploitation ou leur gestion ; et le cas échéant, à « d’autres
prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la « mission
de service public dont elle est chargée »268. Il s’agit ainsi, avec certaines disparités
incontestables au regard du régime juridique qui en découle269, d’un procédé très
proche du PFI.

Au titre de la répartition des compétences, l’article 2 de l’ordonnance que

toute initiative de passation d’un tel contrat doit faire l’objet d’une évaluation
préalable auprès d’« organismes experts ». Cette même disposition prévoit par ailleurs
les conditions strictes mais non cumulatives qui doivent justifier sa passation :

(a) Le critère de complexité : « la personne publique n'est pas objectivement en

mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses
besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet » ;

(b) Le critère d’urgence : « rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général

affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de
service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une
situation imprévisible ;

(c) Le critère de proportionnalité : « compte tenu soit des caractéristiques du

projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est
chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de
projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les
avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la
commande publique ».

En pratique, ce procédé a été utilisé notamment pour la construction du musée

des civilisations de l’Europe et de la méditerranée (MuCEM) ou encore pour le

268
Article 1er de ladite ordonnance
269
Voir pour analyse comparative des deux systèmes en la matière : Patrick BIRKINSHAW,
Emmanuel BREEN, « Contrats publics et contractualisation de l'action publique : un point de vue
anglais », RFDA, 2006, p. 1015 et s.

102
théâtre de Perpignan. Nous prendrons appui sur ces deux exemples pour tenter de
dégager les compétences de chacune des parties qui ressortent de cette relation
contractuelle. Pour la construction du MuCEM, l’évaluation du projet a été faite
auprès du ministère de l’économie et des finances par l’avis n°2006-9. Sans prétendre
à une analyse des détails techniques du contrôle, on peut toutefois noter qu’il
s’attache notamment à dégager et vérifier les compétences déléguées. Dès lors,
l’expertise révèle que les compétences aux activités scientifiques du musée
(conservation, restauration, communication) ne seront nullement déléguées et
reviendront à la charge de l’organe spécifique central d’organisation des musées
français, la Direction des Musées de France. Par ailleurs, l’organisme ministériel
d’évaluation écarte une proposition de montage contractuel entre la personne privée
(« AOT-LOA »270) car « il ne permet pas de regrouper dans un seul contrat
l’ensemble des prestations que la personne publique souhaite confier au partenaire
privé »271. Cet avis illustre ainsi assez clairement quelles sont les exigences en matière
de répartition des compétences dans le cadre de partenariat « culturel » : d’un côté, les
compétences scientifiques doivent rester à la charge des organes centraux, de l’autre,
il est exigé un certain niveau de « prestation » à la personne privée, qui ne sera pas
uniquement une source de financement externe du projet.

Le contrat de partenariat prévu pour la construction du théâtre de l’archipel à

Perpignan a fait l’objet d’un contentieux où la question était notamment de savoir si
l’une des conditions exigées par la loi pour sa passation était réunie272. Cette décision
va révéler un autre aspect de la répartition des compétences entre les contractants
publics et privés cette fois-ci exigée par le juge. L’une des questions soulevées par
cette espèce était de savoir jusqu’où peuvent aller les compétences de la Commune en
matière de choix esthétiques pris par l’architecte maître d’œuvre de la réalisation de
l’infrastructure. Au terme d’une argumentation essentiellement fondée sur
l’opportunité du projet plutôt que sur sa légalité, le juge va ainsi indiquer, sur le
fondement du critère de la complexité du projet exigée par la loi, que ladite
collectivité n’avait pas de compétence entière concernant l’esthétique décidée par le
maitre d’œuvre :

270
Autorisation d’Occupation Temporaire - Location avec Option d’Achat
271
Page 4 dudit avis
272
TA de Montpellier, 26 février 2010

103
 « Qu’eu égard à la complexité technique de sa
réalisation est à l’importance de l’esthétique du projet,
imposant des contraintes spécifiques de maintenance, la
commune de Perpignan n’était pas objectivement en mesure de
définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant
répondre à ses besoins »273.

Ces deux exemples illustrent ainsi relativement bien dans quelle mesure le
partage des compétences en matière culturel peut s’articuler. À cet égard, le
Professeur Braconnier doutait en 1995 de la clarté des rapports entre la culture et
l’économie, se demandant notamment s’il n’était pas « inconvenant, pour ne pas dire
choquant, d’enserrer ou brider le développement des politiques culturelles (…) dans
des prescriptions d’ordre économique, au nom des préceptes du libéralisme ? »274.
Encore une fois, il serait fort peu pertinent de discuter du caractère scientifique de
l’argumentation développée ici (qui s’apparente d’ailleurs davantage à un jugement
de valeur), néanmoins elle soulève, dans une certaine mesure, la question de la nature
des rapports entre les organes normatifs originaires et les investisseurs privés en
matière de « politiques culturelles ».

Nous pouvons dès lors apporter une esquisse de réponse à cette question, tant
pour le système britannique que français, aux termes de notre analyse succincte du
droit positif : la répartition horizontale des compétences en matière d’action culturelle
repose sur un modèle non exclusif. En revanche, notre analyse n’est pas parvenue à
déterminer quelles étaient les limites fondamentales de ce partage. Certains estiment à
cet égard qu’ils y auraient des domaines de cette intervention qui devraient être
exclusivement réservés aux organes publics, nos observations ont pourtant montré
qu’en matière culturel toutes les activités, y compris le patrimoine national, pouvaient
être déléguées par une norme législative.

273
Ibid
274
Stéphane BRACONNIER, op. cit., p. 773

104
Conclusion de la Partie II

Cette seconde partie a pu faire ressortir l’esquisse d’une structure de

répartition des compétences en matière d’accès à la culture. Ce champ d’action
normative a ainsi été étudié sur deux dimensions. L’étude de la répartition verticale
des compétences a révélé que dans les systèmes, ces compétences pouvaient être
exercées tant au niveau central qu’au niveau local. Néanmoins, l’étude des normes de
droits positifs a également montré que le degré de décentralisation était relatif, dans la
mesure où les organes centraux bénéficiaient toujours d’une compétence très
largement définie en la matière. Ce point est d’autant plus vrai qu’il a pu être vérifié
avec une répartition parfois fondée sur une originalité propre à la culture : le critère
qualitatif. Aussi subjectif soit ce critère, il est réapparu, certes de manière anecdotique
avec la décision du juge administratif français, au cours de l’analyse de la répartition
des compétences entre les organes normatifs originaires et les organes normatifs
déléguées.
Mais l’étude de la répartition horizontale des compétences en matière d’accès
à la culture a pu nous faire observer un autre point. Il était en effet question de
déterminer si les organes originaires avaient certaines obligations d’exercer certaines
compétences culturelles à titre exclusif. Pour répondre, il nous a d’abord fallu
démontrer que de telles compétences n’étaient pas, selon nous, des occurrences
observables en droit positif. Elles l’étaient d’ailleurs d’autant moins pour le système
britannique qui, à titre absolu, ne peut admettre que le législateur soit obligé. Un tel
constat a du être par conséquent appliqué aux compétences culturelles, en dépit d’un
refus idéologique persistant de certains auteurs en matière de patrimoine culturel
national. Les compétences n’étant donc pas exclusives, elles peuvent être logiquement
partagées avec d’autres personnes que les organes normatifs originaires. C’est dès lors
ce qui a pu confirmer la présentation succincte des différentes formes de relations
contractuelles permises entre ces deux entités. Sur ce dernier point, on observera dès
lors que l’encadrement d’un tel partage de compétences a pu néanmoins révéler une
certaine conservation d’un minimum de compétences décisionnelles aux mains des
organes originaires.

105
 L’objet de cette partie était donc d’identifier quelles pouvaient être les
obligations qui pesaient sur les différents organes en matière d’organisation de l’accès
à la culture. Si l’analyse du droit positif a pu certes faire démentir l’illustre Gustave
Courbet qui refusait à l’ « État » la compétence en matière d’art, néanmoins cette
partie nous a une nouvelle fois prouvé que la frontière était fine entre le droit d’accès
à la culture (impliquant une série d’obligations juridiques déterminées) et le simple
objectif (impliquant une permission du législateur d’organiser cet accès à sa guise).

106
 CONCLUSION FINALE

Il convient de résumer brièvement les résultats obtenus par notre analyse de

l’identification et la signification du concept de droit d’accès à la culture.

La question du niveau de protection du droit d’accès à la culture a d’abord pu

apporter des résultats relativement « décevants » dans la mesure où il nous a été
impossible d’affirmer que le droit fondamental d’accès à la culture n’était pas effectif
en droit positif alors que la structure de l’ordre juridique l’admettait. Sur ce point,
toutefois, la comparaison nous a montré de profondes divergences entre les deux
systèmes juridiques étudiés. La protection des droits « sociaux » fondamentaux en
France est à cet égard une occurrence admissible bien que limitée par l’interprétation
que l’on peut faire des normes constitutionnelles, comme nous l’a montré les
problèmes relatifs au Préambule de 1946, qui relèverait sans doute davantage d’un
objectif « constitutionnel »275 qu’à une donnée normative efficace. La situation
britannique est bien différente en ce qu’elle ne peut admettre ab initio l’existence de
droits fondamentaux constitutionnels, au sens où le principe de souveraineté
parlementaire au Royaume-Uni interdit toutes possibilités d’obligations pesant sur le
législateur. Si cette recherche avait été antérieure à 1998, nous aurions pu (ou plutôt
nous aurions du) s’arrêter ici, mais avec l’introduction d’une protection
conventionnelle des droits dans le système britannique, l’éventualité d’une
reconnaissance d’un droit fondamental d’accès à la culture a été évoquée. Cependant,
incapables de déduire par une interprétation sémantique de cette norme de rang
conventionnel l’efficacité d’un tel droit, nous nous sommes intéressés au niveau
inférieur de protection. Là encore, le résultat fut décevant. Si les libertés publiques
sont admises dans les deux systèmes juridiques, il nous a été difficile d’identifier
celles relatives à l’accès à la culture. Dans les deux systèmes, il s’est ainsi avéré que

275
Sur ce concept d’objectif constitutionnel, voir les analyses d’Anne LEVADE, « L’objectif de valeur
constitutionnelle, 20 après. Réflexion sur une catégorie juridique introuvable », Mélanges Pactet,
Dalloz, 2003 ; Pierre de MONTALIVET, Les objectifs de valeur constitutionnelle, Dalloz-Sirey, 2007

107
seuls certains droits sectoriels, tels que le droit d’accès aux musées, bénéficiaient de
garanties législatives.

Par ailleurs, la comparaison des significations concrètes du concept a révélé

quelles étaient les obligations relatives à l’organisation d’accès à la culture. Sur ce
point, nous avons été amenés à étudier cette organisation à partir de la répartition tant
verticale qu’horizontale des compétences « culturelles » dans les deux systèmes
juridiques. À cet égard, il fut important de déterminer si la structure de ces systèmes
autorisait une décentralisation des compétences en matière culturelle. Sur ce point,
leur analyse comparative a pu révéler que les compétences des collectivités
territoriales en la matière étaient attribuées par le législateur, alors que celles des
organes centraux infralégislatifs n’avait pas un tel fondement en droit positif. Nous
sommes donc en mesure de constater que les collectivités territoriales ont, tant en
France qu’au Royaume-Uni, des compétences non négligeables afin de
« promouvoir », « favoriser », « encourager » l’accès à la culture. L’analyse de la
répartition horizontale de ces compétences, nous a fait par ailleurs entrevoir la
possibilité d’un partage entre l’ « État », en tant qu’ensemble d’organes (originaires
en l’occurrence), et les personnes privées. Une telle affirmation ne fut toutefois
possible que dans la mesure où nous avons pu établir que les compétences exclusives
fondamentales des organes originaires étaient une catégorie d’obligations inexistantes,
ce qui excluait a fortiori les compétences culturelles.

Ces réflexions sur l’identification et la signification d’un concept de droit

d’accès à la culture ’achèvent donc sur un constat général : ce concept existe certes,
mais certainement pas aussi pleinement que les intuitions l’affirmeraient. Il nous est
d’ailleurs permis de douter fortement de la pertinence scientifique, mais aussi et
surtout de la véracité d’affirmations proférées parfois par la doctrine publiciste
française, telles que : « (e)n réalité l’intérêt de la notion [de « droit culturel »] dépasse
les inconvénients que son recours présente, et c’est pourquoi il est souhaitable de la
garder. »276 Le relatif scepticisme doctrinal que transporte cette étude ne se justifie
dès lors que sur l’interprétation erronée ou insatisfaisante d’un point de vue
scientifique de données normatives ou même parfois de données qui en ont seulement
l’apparence.

276
Jean-Marie PONTIER, « Le service public culturel existe-t-il ? », op. cit., p. 54

108
 L’analyse comparative de ce concept a révélé par ailleurs que le droit d’accès
à la culture était un champ d’étude qui intéressait inégalement la doctrine juridique.
En effet, s’il fut relativement aisé de déceler en France une littérature abondante sur
cette question, il n’en fut très certainement pas de même à propos de la doctrine
britannique. Les raisons sociologiques et politiques qui expliquent ce clivage sont
nombreuses et il ne nous appartient pas de les énumérer ici. Toutefois, une
observation globale, et très certainement caricaturale, pourrait être suggérée au terme
de cette présente recherche. La formulation des normes, que nous avons été amenés à
analyser ici, révèle une tendance dans le système français à une reconnaissance
générale et proclamatoire du droit d’accès à la culture sans pour autant le rendre
véritablement opérationnel, tandis qu’au Royaume-Uni cette « consécration » est
inexistante, ce qui peut expliquer à cet égard le recours occasionnel à des
interprétations téléologiques d’énoncés implicites en vue d’identifier un tel droit. En
somme, l’évocation d’un droit d’accès à la culture s’agit dans bien des cas d’un abus
de langage.

Paris, le 25 août 2010

109
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