"GUTIERREZ DE GREGORI, CONSUELO A. c. GARCIA, JUAN C.

y otro"

Acto Jurídico - Capacidad - Incapaz - Mayoría de edad - Nulidad - Menor - Contrato.

Es procedente la acción de nulidad del acto celebrado por un menor no emancipado de

19 años de edad (art. 1166, párr. 2°, Cód. Civil), demandada por el incapaz al alcanzar
la mayoría de edad, si todo lo que puede imputársele es la ocultación de su incapacidad,
al guardar silencio cuando, al leerse en voz alta el boleto en el momento de su
suscripción, se aludió a que todos los compradores eran mayores de edad, así como
también en las tratativas anteriores y posteriores.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C - 1979/12/27 - Gutiérrez de

Gregori, Consuelo A. c. García, Juan C. y otro. - L.L., 1980-B, 267 - ED, 87-246.

2ª Instancia. Buenos Aires, diciembre 27 de 1979.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Alterini dijo:

I Una menor no emancipada de 19 años otorgó un boleto de compraventa de un campo

como copropietaria covendedora en favor de terceros: en uno de los juicios acumulados
para dictar una sentencia única: la promitente de venta accionó por nulidad de la
operación contra los "compradores", fundada en su minoridad al tiempo del boleto y
solicitó la citación en garantía de los "covendedores". Tal pretensión fue resistida por
los "compradores", quienes reconvinieron por escrituración y pidieron la citación del
intermediario y motivó el allanamiento de los otros citados. A su vez, los
"compradores" en el otro juicio acumulado también impetraron la escrituración, pero lo
hicieron con relación a los dos tercios en condominio que les corresponde a los
vendedores capaces. La sentencia de 1ª instancia rechazó la acción de nulidad y admitió
la reconvención y demanda por escrituración promovida por los "compradores", con
costas a los distintos "vendedores". Contra dicho pronunciamiento se agravian los
covendedores capaces a fs. 545 y la nulidicente a fs. 547, memoriales contestados a fs.
551.

II En verdad, como bien lo advirtió el juez en su meditada sentencia, la solución de la

disputa depende del sentido que se le adjudique al art. 1166 del Cód. Civil, pues si bien
un menor en su condición de incapaz tiene la facultad de peticionar la nulidad de los
actos que otorgara (arts. 1042 y 1164), tal posibilidad queda limitada por el mentado art.
1166. Según esa norma: "Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra
parte a contratar, ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el
contrato, a no ser que el incapaz fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultación de la
incapacidad".
Por de pronto ha de partirse de que la menor ocultó esa condición. En el boleto se dejó
constancia de que los comparecientes eran "todos mayores de edad, personas hábiles
para contratar" y su texto fue leído en voz alta y frente a todos ellos, extremo que el juez
tiene por probado con los testimonios que indica a fs. 515, parte de la sentencia que no
fue objeto de ninguna crítica concreta y razonada tal como lo impone el art. 365 del
Cód. Procesal, de allí que quedara firme en los términos del art. 266 del Cód. Procesal.

Esa ocultación importa una omisión dolosa, asimilada en sus efectos por el art. 933 a la
acción dolosa contemplada por el art. 831, pues según aquella norma "la omisión dolosa
causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiere realizado
sin la reticencia u ocultación dolosa".

La mencionada omisión dolosa en principio obstaría al ejercicio de la acción de nulidad

esgrimida por quien para la época del boleto era menor, pues según el primer párrafo
del art. 1166, "si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a
contratar, ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el
contrato...". Sin embargo, el obstáculo legal al que se enfrenta el incapaz que incurrió en
dolo para perseguir la nulidad, desaparece si "el incapaz fuere menor o el dolo
consistiere en la ocultación de la incapacidad".

Quiere decir, que si "el incapaz fuere menor", siempre podría articular la acción de
nulidad, pero la doctrina no es pacífica en torno a cuáles son los menores incluidos en la
excepción prevista por el art. 1166. Baldomero Llerena, en posición aislada, ciñe su
interpretación estrictamente a las palabras de la ley y concluye que están involucrados
todos los menores de edad, minoridad que con el régimen de Vélez cesaba a los 22
años, mientras que con el art. 128 nuevo introducido por la ley 17.711 desaparece a los
21 años ("Concordancias y comentarios del Código Civil argentino", p. 242, 3ª edición,
t. 4°, Buenos Aires, 1931).

La gran mayoría de la doctrina propicia limitar los alcances de la excepción en favor de

los menores.

El primero de los comentaristas, Lisandro Segovia, se expide en términos algo confusos

sobre el tema. Expresa que el art. 1166: "No dice menor de edad, y debe entenderse que
el copista ha omitido el adjetivo impúber, que Freitas trae, lo mismo que el art. 2261 -
léase 2259, y es exigido por los arts. 922 y 935 léase 921 y 924. Y aún debió hacerse
extensiva la disposición a los mayores de 10 años y menores de 14 (art. 127), desde que
dicho artículo les reconoce discernimiento para los actos ilícitos, como es el dolo: v.
arts. 1077 y 1109 léase arts. 1076 y 1108, este último derogado por la ley 17.711"
("Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de
notas", t. I. p. 322, nota 51. Buenos Aires, 1881). Adviértase que aunque parece
pronunciarse por incluir en el texto a todos los menores impúberes, o sea a los que no
hayan cumplido 14 años (art. 127), agrega luego que "debió hacerse extensiva la
disposición a los mayores de 10 años y menores de 14", lo que da pie para pensar que en
su criterio no los incluiría, con lo cual sólo estarían abarcados los menores con menos
de 10 años. Tampoco es concluyente José O. Machado, pues si bien puntualiza que la
norma se refiere "a los menores impúberes, cuya palabra ha sido suprimida por error, y
fundamos esta opinión, no sólo en que el artículo ha sido tomado al pie de la letra del
1879 de Freitas, sino en que sólo así se armoniza con las demás disposiciones del
mismo Código", agrega inmediatamente: "La razón que ha podido inducir al legislador
para exceptuar el dolo en los menores sin hacerlos responsables, en su falta de
discernimiento, porque no tienen responsabilidad por los actos ilícitos, cuando tienen
menos de 10 años, art. 921" ("Exposición y comentario del Código Civil argentino", t.
III, p. 471, Buenos Aires, s/f). José M. Saravia se decide inequívocamente por sostener
que únicamente el menor que no haya alcanzado los 10 años es el mencionado por el
art. 1166 ("Capacidad de contratar", Aequitas, Publicación Oficial de la Asociación de
Estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad
del Salvador, Año VI, octubre 1965, núm. 6, ps. 169/170). En esta corriente se ubica
también Jorge Mosset Iturraspe ("Teoría general del contrato", ps. 214/215, Rosario,
1970).

La doctrina dominante afirma que el art. 1166 alude a los distintos menores impúberes,
o sea a los menores de 14 años (José A. Buteler, "Clasificación de las nulidades de los
actos jurídicos", ps. 192/193, Córdoba, 1939: Raymundo M. Salvat, "Tratado de
derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones", 2ª ed. actualizada por Arturo
Acuña Anzorena, núm. 96, p. 100, Buenos Aires, 1954; Héctor Lafaille, "Derecho Civil.
Contratos", vol. I, núm. 169, ps. 185/186, Buenos Aires, 1953; Guillermo A. Borda,
"Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones", t. II, núm. 1235, p. 168, Buenos
Aires, 1967; Alberto G. Spota: "Instituciones de derecho civil Contratos", vol. II, núm.
335, ps. 332/333, Buenos Aires, 1974; Fernando J. López de Zavalía, "Teoría de los
contratos. Parte general", ps. 134/135, Buenos Aires, 1975; Piantoni, "Contratos
civiles", vol. I, p. 96, Buenos Aires, 1975).

La interpretación defendida por Llerena, que se sujeta sin más a las palabras de la ley,
no resulta convincente, pues prescinden de la "ratio legis", de las fuentes del precepto y
de su imprescindible armonización con otras normas del Código.

Bien dice López de Zavalía (op. y loc., cit.) "que una lectura litoral no es admisible
porque ella conduciría a excluir a todos los menores, y sería extraño que una regla que
históricamente fue estatuida para los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a
ningún menor".

En cuanto a las fuentes del art. 1166, la principal de ellas, o sea el art. 1879 del Esbozo
de Freitas, es muy clara cuando menciona al menor impúber, dice: "Si el incapaz ha
procedido con dolo a efecto de inducir a la otra parte a contratar (art. 467), ni él, ni sus
representantes o sucesores, tendrán derecho para anular el contrato, a menos que el
incapaz sea menor impúber (art. 63), o sea que el dolo sólo consistiese en la ocultación
de la incapacidad (art. 485)". Y por cierto que el menor impúber era para Freitas quien
no había llegado a los 14 años, como se lo infiere del art. 63 al que remite para su
caracterización, texto reproducido por el art. 127 de nuestro Cód. Civil. No se me
escapa que la expresión "impúber" no fue incorporada al art. 1166, lo que podría indicar
una decisión selectiva de Vélez de alejarse de la fuente, sin que ningún criterio certero
revele el primer borrador del Código que aludía al menor impúber (el argumento del
borrador es invocado por Buteler, op. cit., p. 192); pero es evidente que si el alejamiento
de la fuente generara una incongruencia interpretativa, y más aún una contradicción con
alguna otra norma del mismo Código, no debería desdeñarse a la fuente para restablecer
el recto sentido de la norma.

Sin embargo, el sustento decisivo de la tesis mayoritaria, que ya tuviera en mira Segovia
(op. y loc., cit.), y que recogen otros autores (Spota, op. y loc., cit.; López de Zavalía,
op. y loc., cit.), es el concertado con el art. 2259. Según este artículo: "Si el comodatario
incapaz no fuese menor impúber, y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar,
su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada,
como si fuese capaz". Aquí se menciona expresamente que el menor debe ser "impúber"
y la vinculación del art. 2259 con el art. 1166 es innegable, tanto que Segovia lo califica
como "una mera aplicación" (op. cit., nota 6 al art. 2261 léase 2259, p. 617).

Y este art. 2259 no sólo supera la disputa sobre la posibilidad o no de establecer

distintos entre los menores dentro de la órbita del art. 1166, sino que también permite
inclinar al intérprete en favor del concepto técnico de menor impúber, o sea menor que
no llegó a los 14 años. De tal suerte, en el marco del derecho vigente queda dilucidada
la disolución en torno a si debe atenderse a la edad en que se configura el
discernimiento para los actos ilícitos, o sea los 10 años, que se sostiene con apoyo en la
condición de ilícita del dolo (arts. 921, 1076), o al discernimiento para los actos lícitos,
es decir los 14 años, por estar en juego la validez de la integración de la voluntad para
un acto lícito, como lo es por hipótesis el contrato celebrado (art. 921).

En definitiva, si la cuestión traída a la alzada debiera resolverse con apoyo en la primera

de las excepciones incluidas en el art. 1166, cabría concluir en que no podría progresar
la acción de nulidad, pues el acto impugnado fue otorgado por una menor de 19 años,
menor adulto en los términos del art. 127 "in fine" y no menor impúber como debe
entenderse que lo exige el art. 1166.

Corresponde analizar ahora si el dolo que cabe imputarle a la menor adulto no obsta, sin
embargo, al éxito de la acción de nulidad, o sea si cabe considerarla incluida en la
segunda excepción del art. 1166, en que "el dolo consistiere en la ocultación de la
incapacidad".

Aunque el sentido del párrafo final del art. 1166 despierta algunas primeras
dubitaciones, en general la doctrina formula consideraciones sustancialmente
coincientes. Según Salvat (op. y loc.,cit.): "Estas palabras deben entenderse en el
sentido de haberse afirmado que el contratante era mayor de edad o que no existía otra
causa de incapacidad, cualquier otro acto de dolo daría lugar a la aplicación de la regla
de excepción contenida en la primera parte del artículo que estudiamos". Lafaille
concluye que quedan excluidos de la alegación de la nulidad "los contratos en que el
engaño consistiera simplemente en afirmar la aptitud legal para celebrarlos" (op.y
loc.,cit.). Saravia expresa que "La segunda excepción debe entenderse referida al caso
en que el incapaz se hubiera limitado a la mera o simple ocultación de su incapacidad,
pero absteniéndose de emplear artificios o maquinaciones aptos para engañar (art.
929)". En el mismo sentido y con particular claridad conceptual, López de Zavalía
puntualiza: "Esta expresión debe ser interpretada también restrictivamente. En efecto, si
el engaño sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, sería dejar al texto
sin aplicación posible entender que quedan exceptuados precisamente los casos en que
haya habido engaño sobre la capacidad. Ello obliga a distinguir entre el engaño y la
ocultación. Ocultación, en el sentido del art. 1166 es la simple reticencia, el no
denunciar la incapacidad, y ocultación es también el limitarse a afirmar la capacidad. El
engaño empieza cuando saliendo del silencio o de las palabras se usan artificios aptos
para engañar" (op. y loc., citados).

En apoyo de las conclusiones las que arriban Lafaille y Saravia invocan tanto el art. 485
de Freitas como el art. 1685 del Cód. Civil chileno; a esta última fuente alude Salvat.
Los artículos citados robustecen la línea de ideas expuesta. Adviértase que el art. 1879
de Freitas, primera fuente indiscutida del art. 1166, cuando contempla la excepción en
tratamiento remite al art. 485 del Esbozo, precepto que dispone: "No afectarán la
validez de los actos lícitos, ni eximirán de la responsabilidad por los actos ilícitos, los
artificios que no son susceptibles de engañar". El art. 1685 del Cód. chileno, que
Segovia menciona como segunda de las fuentes del art. 1166 (op. cit., p. 322),
establece: "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni
sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor
edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad".

La inteligencia que Spota adjudica al párrafo final del art. 1166, no difiere de las
restantes expuestas, dice: "La mera ocultación de la incapacidad no significa el dolo al
cual se refiere el art. 1166 pero si media torpeza del incapaz, o si éste hubiese procedido
a una acción u omisión dolosa (v. gr., incurriendo en adulteración de documento de
identidad, induciendo a la otra parte a permanecer en su buena fe creencia), la excepción
de dolo (exceptio dolis) resulta procedente" (op. cit., p. 333).

III El análisis de las constancias del expediente revela que todo lo que puede
imputársele a la actora es la ocultación de su incapacidad, silencio que de ningún modo
obsta a la acción de nulidad a tenor de la excepción final del art. 1166 del Cód. Civil, en
el sentir coincidente de la doctrina.

La lectura en alta voz del boleto donde se aludía a que todos los comparecientes eran
mayores de edad y la falta de advertencia le la menor sobre la inexactitud a su respecto,
importa precisamente la ocultación a la que alude el art. 1166 al igual que el silencio
sobre su incapacidad durante las tratativas o a posteriori. Nada advierto en el pliego de
posiciones de fs. 446, absuelto en rebeldía por la menor según las constancias del acta
de fs. 361, que exceda el marco de la simple ocultación de la incapacidad. Por cierto,
que la referencia en oportunidad de suscribirse el boleto a que meses después contraería
matrimonio (pos. 8ª y 9ª) no importa la actitud engañosa que descarta la alegación de la
nulidad por un menor, máxime que la mayoría de edad no era lejana, ya que había
nacido el 13 de octubre de 1956 (fs. 2 de autos por nulidad) y el boleto se firmó el 27 de
mayo de 1976. Tampoco es significativo en lo que atañe a la posibilidad o no de alegar
la nulidad que el precio de la operación fuera o no conveniente.

En cuanto al progreso de la acción de nulidad, no es relevante que uno de los

"convendedores" fuera el padre de la menor pues su presencia y directa intervención no
saneó la nulidad del acto, ya que la enajenación de los bienes inmuebles de los hijos
impone la autorización judicial (art. 297, Cod. Civil) y en caso contrario es nula (art.
299). Al igual que cuando se prescinde de la ineludible intervención de la Asesoría de
Menores (art. 59). Claro está, que tal actitud del padre debe ser computada al tiempo le
la imposición de las costas, pues lógicamente el conocía la incapacidad de la menor y se
supone "iure et de iure" que también estaba anoticiado de las normas entorno de la
situación jurídica de los menores arts. 20 y 923).

IV Lo expuesto me persuade de que la acción por nulidad debe ser exitosas, con los
efectos previstos por los arts. 1050 y sigts del Cód. Civil, y especialmente, sin perjuicio
de las acciones de daños y perjuicios a las que se crean con derecho los promitentes de
compra frustrados en sus pretensiones.

Debe resaltarse que no sólo se rechaza la escrituración de todo el inmueble incluida la

parte de la menor sino también de los dos tercios restantes prometidos por los otros
covendedores, pues es sabido que el principio de identidad del pago contemplado por el
art. 740 del Cód. Civil funciona activa y pasivamente en favor de acreedores y deudores
(v. Eduardo Busso, "Código Civil anotado, con el concurso de José M. López
Olaciregui, t. V, nota al art. 740, p. 471, Buenos Aires, 1955), de donde los
"vendedores" capaces no pueden ser obligados a escriturar sus porciones indivisas, pues
se negoció el inmueble en su conjunto.

La totalidad de las costas del juicio deben recaer sobre los otros "vendedores": con
relación al padre de la menor, su allanamiento a la nulidad promovida por su hija no
soslaya su actitud culpable al concurrir al otorgamiento de un boleto por una hija menor
incapaz al respecto. Igualmente culposo fue el proceder de la otra "vendedora", quien o
bien conocía la incapacidad de la menor, o debía conocerla, ya que meses antes (octubre
de 1975) había firmado un boleto en torno del mismo inmueble en favor de terceros en
el cual se dejó expresa constancia que la menor de autos por tal condición era
representada por su padre (covendedor en nombre propio y de su hija), quien se
obligaba a tramitar la autorización judicial pertinente para escriturar (fs. 272/377; la
nota mencionada obra a fs. 376 "in fine"). Es sabido que la culpa impide la exención de
costas fundada en el allanamiento (art. 70, inc. 1°, Cód. Procesal).

Por las consideraciones antecedentes, voto por la convocatoria de la sentencia recurrida

y en consecuencia porque se admita la acción de nulidad promovida, la que producirá
los efectos previstos por los arts. 1050 y sigts., desestimándose las escrituraciones
pretendidas por los compradores en ambos juicios acumulados, ya por demanda o por
reconvención, sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios a los que se crean con
derecho. También voto porque las costas de ambas instancias recaigan en su totalidad
sobre los "covendedores" capaces.

Por razones análogas los doctores Cifuentes y Durañona y Vedia, adhirieron al voto que
antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la
sentencia apelada de fs. 511/517, y en consecuencia se admite la acción de nulidad
promovida, la que producirá los efectos previstos por los arts. 1050 y sigts. del Cód.
Civil, desestimándose las escrituraciones pretendidas por los compradores en ambos
juicios acumulados, ya por demanda o por reconvención, sin perjuicio de las acciones
de daños y perjuicios a los que se crean con derecho, con costas de ambas instancias a
cargo de los "covendedores" capaces. Atento el valor que surge de fs. 425, con la
variación monetaria de acuerdo con los índices de los precios al por mayor que
suministra el I. N. D. E. C., para el proceso entre Gutiérrez c. García, Agustin
Durañona y Vedia. Santos Cifuentes. Jorge H. Alterini. (Sec.: José L. Galmarini).