Droit

Les critères de
commercialité

DELASALLE Morgane BTS 2

Sommaire
. Introduction

I – La qualité de commerçant

a. Qu’est ce qu’un commerçant ?

b. Les commerçants de droit et de fait

II – L’activité commerciale

a. Les actes de commerce

b. Commercer en son nom et pour son propre compte
c. Le fond de commerce

III – Les conséquences de la qualité de commerçant

a. Le Registre du Commerce et des Sociétés

b. Les obligations comptables et fiscales

1. Les obligations comptables

2. Les obligations fiscales

c. Le régime de la preuve

IV – Présentation d’une organisation touristique remplissant les

critères de commercialité

a. Présentation du camping*** la Courance à Saint Brévin Les Pins.

b. Les éléments qui font que le camping*** la Courance possède les
critères de commercialité

1. Concernant la qualité de commerçant

2. L’activité commerciale de la S.A.R.L Noblet
3. Les obligations de la S.A.R.L Noblet

. Conclusion
. Introduction

A partir de l’article premier du Code du Commerce : « Sont commerçants ceux qui

exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle », il est essentiel d’y
ajouter une autre notion qui est les critères de commercialité.

Pour un acte de commerce, il y a 3 critères à respecter :

- Les actes de commerce par la forme (Ce sont tous les actes qui sont
désignés comme commerciaux par la loi. Un acte est commercial par la
forme à partir du moment où il est désigné comme tel par la loi.)

- Les actes de commerce par nature (Un acte est commercial par nature si
son objet est commercial (et consiste donc en un achat suivi d'une revente,
donc s'il y a distribution). Cela peut aussi correspondre à des activités de
distribution ou de services.)

- Les actes de commerce par accessoire Ce sont des actes de commerce qui
sont par leur nature des actes civils mais on les qualifie quand même
d'actes commerciaux car ils sont accomplis par un commerçant dans
l'exercice de sa profession.

Dans un premier lieu, nous allons voir ce qu’est la qualité de commerçant, puis nous
caractériserons l’activité commerciale, nous dégagerons les conséquences de la présomption
de la qualité de commerçant et enfin nous terminerons par un exemple concret d’une
organisation touristique remplissant ces critères.
I – La qualité de commerçant

a. Qu’est ce qu’un commerçant ?

L’article 121-1 du code de commerce en donne pour partie la définition : « sont

commerçant ceux qui exercent des actes de commerces et qui en font leur profession
habituelle ». Cependant elle suscite une remarque : la jurisprudence y ajoute un autre
critère qui est celui de l’indépendance.

Donc le commerçant répond à 3 critères cumulatifs (2 légaux et un jurisprudentiel) :

_ C’est celui qui exerce des actes de commerce par nature
_ Celui qui exerce à titre de profession habituelle
_ Il doit s’exercer de manière indépendante

Il y a deux catégories de personnes physiques qui exercent des actes de commerces : tout
d’abord, les personnes qui exercent elles mêmes l’activité de commerce. Ces personnes sont
appelés les commerçants de droit où les commerçants de fait. Elle comprend aussi deux
personnes qui ont le statut de commerçant sans pour autant exercer des actes de commerce
par nature : les associés de certaines sociétés commerciales par la forme.

b. Les commerçants de droit et de fait

Les commerçants de droit sont ceux qui exercent le commerce et qui se font
immatriculer au RCS (Registre du Commerce et des Sociétés) qui leur rend applicable
l’ensemble du statut de commerçant, c'est-à-dire l’intégralité des droits et des obligations
pesant sur les commerçants.

Les commerçants de fait sont également des commerçants selon le code et la jurisprudence
mais ils ne sont pas inscrits au RCS pour diverses raisons :
_ L’activité commerciale est licite mais le commerçant néglige de s’inscrire (oubli)
_ L’activité commerciale est illicite et il est donc impossible de s’inscrire au RCS
(trafic d’enfants, armes, drogue mais aussi un notaire qui spécule avec les fonds de
ses clients…)

Cette qualification prive l’intéressé des droits du commerçant mais elle fait peser
sur lui toutes ses obligations. C'est-à-dire que à chaque fois que le commerçant de fait
revendiquera les droits du commerçant celui-ci lui sera refusé. En revanche, à chaque fois
que quelqu’un revendique des obligations à son encontre, elles se verront accueillies.
 En droit français, il n'y a pas d'attestation officielle de la qualité de commerçant.
L'immatriculation au registre du commerce ne peut pas être utilisée pour définir la qualité
de commerçant. De même, le paiement d'une fiscalité commerciale ne prouve pas la
qualité de commerçant, elle montre juste une présomption. La preuve est libre, et peut se
faire par tout moyen.

Par ailleurs, le principe de la qualité de commerçant est attaché à une autre notion
dans une entreprise : l’activité commerciale.
II- L’activité commerciale

Tout d’abord faisons un rappel : le code du commerce définit les commerçants comme
« ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Par
ailleurs, la jurisprudence retient de plus en plus l’idée de recherche du profit pour tenir
compte de l’évolution du commerce (ex : e-commerce).

a. Les actes de commerce

L’activité commerciale se définit par des actes de commerce (ex : l’achat pour la
revente). Les actes de commerce peuvent être objectifs, c'est-à-dire par leur objet même
(actes de commerce par nature où actes de commerce par la forme) ou subjectifs : l’acte de
commerce est fait en fonction de la personne (sujet de droit) qui les réalise (actes de
commerce par accessoire). Les actes de commerce doivent être fréquents et se répéter avec
un caractère permanent pour en faire une activité professionnelle habituelle.

b. Commercer en son nom et pour son propre compte

Le commerçant est un travailleur indépendant, il doit commercer en son nom et à son

propre compte et subit tous les risques de l’exploitation de son commerce. Concernant les
associés, ils sont aussi des commerçants si ils fonctionnent sous le même nom (ex : société
Dupont et Dupond). Tout deux répondent des pertes sociales sur leurs biens propres
(associés de la SNC ou de la société en commandite simple)

c. Le fond de commerce

L’activité commerciale est constituée de principes indispensables à son bon

fonctionnement. Par exemple le fond de commerce, qui est l’ensemble des biens qui
concourent à la réussite de l’activité commerciale, en est une base très importante. Il se
constitue d’éléments corporels (ex : marchandises, matériel et outillage) et d’éléments
incorporels (ex : clientèle, enseigne, nom commerciale, marque de fabrique, brevets
d’invention et propriété artistique). Cependant le fond de commerce se doit d’avoir une
protection assurée contre la concurrence déloyale avec la protection du nom commercial et
de l’enseigne, ainsi que contre la contrefaçon et tout particulièrement la protection de la
marque, de la propriété industrielle, droit de propriété artistique et intellectuelle contre
l’imitation.

Toutefois il existe un régime applicable à l’entreprise commerciale et plus

particulièrement à la qualité de commerçant qui comporte des obligations et des preuves.
III- Les conséquences de la qualité de commerçant

a. Le Registre du Commerce et des Sociétés

Le registre du commerce est un document où sont inscrites toutes les personnes

qui font du commerce. Il est tenu par le greffe de tous les tribunaux de commerce. Toute
personne physique ou morale française ou étrangère exerçant une activité commerciale
sur le territoire français doit s'inscrire au registre du commerce.

Depuis la loi Madelin de 1994, un numéro unique d’immatriculation est attribué (n°
SIREN : système informatique du répertoire des entreprises). Il doit être
obligatoirement porté sur tous les documents commerciaux et administratifs. Les
commerçants individuels doivent dans les 15 jours du commencement de leur activité
déposer une demande d'inscription au greffe du tribunal de commerce du lieu de leur
entreprise. Le commerçant doit alors déclarer les éléments de son état civil, le régime
matrimonial adopté (selon que le commerçant est marqué sous un régime de
communauté (patrimoine commun avec le conjoint) ou de séparation de biens, les
créanciers du commerçant auront d'autant moins de gages, d'assiette patrimoniale sur
lesquels pratiquer une saisie en cas de non-paiement), les qualités de son conjoint
lorsque ce dernier collabore avec lui dans son activité commerciale, le nom de son
entreprise, l'objet de son activité commerciale et le nom du propriétaire du local dans
lequel il exerce son commerce et pour lequel il a passé un bail.

L'obligation de s'inscrire s'impose également aux personnes morales : les sociétés

n'acquièrent la personnalité morale qu'à compter de leur immatriculation. Il n'y a pas
de délai obligatoire. Elles doivent indiquer la forme juridique de la société (SNC, SARL,
SA...), le montant du capital social, l'objet social, l'adresse du siège, la durée de la société
et enfin l'état civil des dirigeants.

Lorsque le commerçant décide de cesser son activité commerciale, il doit absolument

demander sa radiation du registre du commerce le mois qui suit la cessation d'activité.

Pas ailleurs et inversement, le juge chargé de contrôler le registre du commerce a le

pouvoir d'enjoindre à tout commerçant qui n'a pas demandé son inscription ou fait des
déclarations incomplètes de procéder à une déclaration ou de la rectifier.

Lorsque le greffier qui reçoit les demandes d'inscriptions considère que le dossier est
complet, il l'accepte et attribue au commerçant un numéro d'immatriculation. Ce
numéro comporte plusieurs éléments :

- L'identification RCS (registre du commerce et des sociétés)

- Le nom du tribunal où se trouve le greffe qui a enregistré la demande
- Une lettre, soit « A » (personne physique) soit « B » (personne morale)
- Le numéro de l'INSEE

Pour une personne physique, l'immatriculation entraîne à son profit une présomption de
la qualité de commerçant. Pour une personne morale, l'inscription a pour effet de lui
attribuer la personnalité morale avec toutes les conséquences juridiques qui s'ensuivent.
En ce qui concerne le défaut d'inscription, c'est un délit pénalement sanctionné. Au plan
civil, une personne non-inscrite ne peut pas se prévaloir à l'égard des tiers de sa qualité de
commerçant et ne peut pas bénéficier du régime du droit commercial.
b. Les obligations comptables et fiscales

1. Les obligations comptables

Tout commerçant est soumis à des obligations comptables et fiscales. Pour la

comptabilité, il y a d'abord l'obligation de tenir 3 livres :

- Un livre journal qui enregistre les mouvements d'argent au jour le jour ;

- Le Grand Livre, qui regroupe l'ensemble des comptes de l'entreprise,
- Le livre inventaire, qui récapitule chaque année tous les éléments actifs et passifs de
l'entreprise.

Il y a ensuite l'obligation de tenir 3 documents de synthèse :

- Le bilan, qui décrit les éléments actifs et passifs du patrimoine ;

- Le compte de résultats, qui décrit les produits et les charges de l'année et fait
apparaître les bénéfices ou les pertes de l'année,
- L'annexe, qui complète et commente les informations du bilan et du compte de
résultats.

Le commerçant peut adhérer à un centre de gestion agréé pour contrôler sa

comptabilité (CGA ou AGA)

2. Les obligations fiscales

Au niveau des obligations fiscales, les commerçants doivent payer trois sortes d'impôts :
l'impôt sur le bénéfice, la taxe professionnelle et la TVA.

Les commerçants ont tout d'abord l'obligation de payer l'impôt sur les bénéfices : il sera
différent selon qu'il s'agit d'un individuel ou d'une société commerciale.

- Les commerçants individuels sont assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des
bénéfices industriels et commerciaux (BIC) qu'ils réalisent. Le bénéfice imposable
est déterminé en fonction du résultat comptable. Le bénéfice doit faire l'objet d'une
déclaration annuelle. Ce bénéfice déclaré s'ajoute aux autres revenus pour calculer
l'impôt : revenus fonciers (tirés des biens immeubles) et mobiliers (tirés des biens
meubles). Tous ces revenus et le bénéfice constituent l'assiette sur laquelle sera
calculé l'impôt sur le revenu global des personnes physiques (IRPP). Les bénéfices
industriels et commerciaux sont imposés en même temps que les revenus
personnels du commerçant.

- S'agissant des sociétés de capitaux, étant donné que le patrimoine est séparé des
biens des commerçants, l'impôt est calculé uniquement sur les bénéfices de la
société. C'est donc l'impôt sur les sociétés (IS).

- Dans les sociétés de personnes (noms collectifs, etc.), le régime de l'impôt est
identique à celui appliqué aux commerçants individuels. On calcule sur les bénéfices
plus les revenus personnels de chacun des associés.
Enfin, la TVA (Taxe sur la valeur ajoutée) est un impôt indirect qui frappe toutes les
opérations relevant d'une activité économique et donc commerciale. Le taux de la taxe varie
selon la nature des choses commercialisées.

c. Le régime de la preuve

Il y a plusieurs moyens pour admettre une preuve :

- Les livres de commerce, factures, lettres, témoignages et présomptions

- L’écrit est toujours valable
- La date mentionnée sur un document est opposable aux tiers

De plus, la solidarité des codébiteurs est toujours présumée : le créancier peut donc exiger
l’entier paiement auprès de n’importe quel associé. Celui qui paiera la dette peut ensuite se
retourner contre ses codébiteurs. La mise en demeure du débiteur se fait par tous moyens
(le recours à un huissier est inutile).

Pour compléter cet exposé portant sur les critères de commercialité, nous terminerons par
un exemple concret qui sera Le camping la Courance*** à Saint Brévin Les Pins.

IV- Présentation d’une structure touristique remplissant les critères de commercialité

a. Présentation du Camping*** la Courance à Saint Brévin Les Pins

 Le camping*** la Courance est un camping municipal se situant à Saint Brévin Les
Pins. Son activité principale est un terrain de camping et parc pour caravanes ou véhicules
de loisirs ainsi que le rachat et la vente de mobil homes. Sa forme juridique est une S.A.R.L.
(Société à Responsabilité limitée) c’est-à-dire une personnalité morale.

Monsieur NOBLET Edouard en est le gérant depuis 2005 et son capital social est de 7 622,00
euros.

b. Les éléments qui font que le camping*** la Courance possède les critères de
commercialité

1. Concernant la qualité de commerçant

La S.A.R.L. Noblet peut prétendre à la présomption de la qualité de commerçant

puisque Mr Noblet exerce la profession de commerçant à titre habituel et qu’il en fait sa
principale activité.

C’est un commerçant de droit puisqu’il est enregistré au RCS de Nantes il hérite de toutes les
obligations du commerçant, et son activité commerciale est licite.

2. L’activité commerciale de la S.A.R.L. Noblet

L’activité commerciale de Mr Noblet se résume plus particulièrement sur l’achat et la revente

de mobil homes : il effectue donc des actes de commerce objectifs (?). Il commerce en son
propre nom (S.A.R.L. Noblet) et possède même un fond de commerce :

- Pour les éléments corporels on trouve des mobil homes, du matériel

d’entretien et d’outillage, nécessaire à l’entretien du terrain de camping.

- Pour les éléments incorporels, ils sont constitués de la clientèle (régulière

puisque le camping est ouvert à l’année), d’une enseigne (un soleil) et d’un
nom commercial (Camping municipale La Courance)

3. Les obligations de la S.A.R.L. Noblet

Comme toute entreprise commerciale, la S.A.R.L Noblet hérite des obligations lié à son statut :
 - Il est immatriculé au Registre du Commerce et des Société de Nantes au
numéro B (personne morale) 412 030 553.

- Son numéro de Siret est le 41203055300025.

- On peut y trouver toutes les informations nécessaires concernant sa

structure.

Concernant les obligations fiscales et comptables, Mr Noblet tiens tous les documents
nécessaires et paye tous les impôts liés directement à sa structure. Pour le régime de la
preuve, il s’attache à conserver tous les documents (c'est-à-dire contrat de location, facture,
devis, contrat de réservation, …) par une trace écrite.

Nous pouvons donc affirmer par la suite que la S.A.R.L. Noblet camping*** la Courance
remplis biens les critères de commercialité et peuvent donc prétend à la présomption de la
qualité de commerçant.

. Conclusion

En conclusion de cet exposé, nous pouvons retenir que les critères de commercialité
regroupent énormément de principes sur lesquels repose le bon fonctionnement d’une
entreprise.
Il n’existe pas vraiment de « titre » de qualité de commerçant. Il s’agit seulement d’une
présomption que chaque commerçant doit posséder afin de pouvoir exercer sa profession en
toute liberté.
 A l’inverse, les contraintes et les obligations, elles, sont bien réelles et peuvent parfois peser
un très grand fardeau pour les commerçants qui peuvent être privés de leurs biens du jour
au lendemain.
Il sera donc de rigueur d’adopter un comportement droit aux yeux de la loi pour le
commerçant pour s’assurer une bonne activité commerciale.

Synthèse Les critères de commercialité

Introduction :

 Art. 121-1 « sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerces et qui en font leur
profession habituelle »
 3 critères à respecter :

- Les actes de commerce par la forme = actes qui sont désignés comme
commerciaux par la loi.
- Les actes de commerce par nature = actes commerciaux par nature si son
objet est commercial.
 - Les actes de commerce par accessoire = actes de commerce qui sont par
leur nature des actes civils.

I – La qualité de commerçant

a. Qu’est ce qu’un commerçant ?

 3 critères cumulatifs
_ Exercer des actes de commerce par nature
_ Exercer à titre de profession habituelle
_ Exercer de manière indépendante

b. Les commerçants de droit et de fait

 Sont enregistrés au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) sauf si oubli ou activité
illicite (trafic d’armes, d’enfants, drogue, …)
 Qualification de la qualité de commerçant prive l’intéressé des droits du commerçant mais
lui attribue toutes ses obligations

En droit français, il n'y a pas d'attestation officielle de la qualité de commerçant.

II – L’activité commerciale
a. Les actes de commerce
 Quel est l’exemple type de l’acte de commerce ?
= L’achat pour la revente
 Les actes de commerce peuvent être :
- objectifs : actes de commerce par leur objet même (actes de commerce
par nature et actes de commerce par la forme) ou
- subjectifs : actes de commerce en fonction de la personne (sujet de
droit) qui les réalise (actes de commerce par accessoire).

b. Commercer en son nom et pour son propre compte

 Quelle doit être la fréquence des actes de commerce ?

Ils doivent se répéter et avoir un caractère permanent car c’est l’activité professionnelle
habituelle.

c. Le fond de commerce
 Qu’est-ce qu’un fonds de commerce ?
= l’ensemble des biens qui concourent à la réussite de l’activité commerciale

Il est constitué des :

- éléments corporels : marchandises, matériel et outillage

- éléments incorporels : clientèle, enseigne, nom commercial, droit au bail,
marque de fabrique, dessins-graphismes et modèles, brevets d’invention
(propriété industrielle) et propriété artistique et intellectuelle déposés à
l’INPI
  Protection contre : la concurrence déloyale et la contrefaçon

III – Les conséquences de la qualité de commerçant

a. Le Registre du Commerce et des Sociétés
- Le RCS est tenu au greffe du tribunal de commerce.
- Depuis la loi Madelin de 1994, un numéro unique d’immatriculation est
attribué (n° SIREN : système informatique du répertoire des entreprises). Il
doit être obligatoirement porté sur tous les documents commerciaux et
administratifs.
- L’inscription au RCS entraîne une présomption simple de la qualité de
commerçant.
- Les commerçants non inscrits risquent une amende et ne bénéficient pas de
la présomption de commercialité.
- Toute modification de l’activité professionnelle, de la situation personnelle
ainsi que demande de radiation doit être signalée.

b. Les obligations fiscales et comptables

 L’objectif est de permettre la transparence des activités commerciales.

 La comptabilité doit être établie de façon à refléter l’état réel de l’entreprise (régulière et
sincère : faux en écriture …)
 Les livres comptables ont force probante et peuvent être produits en justice
 Le commerçant peut adhérer à un centre de gestion agréé pour contrôler sa comptabilité
(CGA ou AGA)
 Au niveau des obligations fiscales, les commerçants doivent payer trois sortes d'impôts :
l'impôt sur le bénéfice, la taxe professionnelle et la TVA

c. Le régime de la preuve

 Quels sont les moyens de preuve admis ?

= livres de commerce, factures, lettres, témoignages et présomptions
 L’écrit est toujours valable
 La date mentionnée sur un document est opposable aux tiers

IV – Présentation d’une organisation touristique remplissant les critères de

commercialité
Exemple : Camping*** La Courance, Saint Brévin Les Pins

 Activité principale : terrain de camping et parc pour caravanes ou véhicules de loisirs ainsi
que le rachat et la vente de mobil homes
 Forme juridique : S.A.R.L. (Société à Responsabilité Limitée)
 Capital de l’entreprise : 7 622,00 euros
 Enregistré au RCS de Nantes = activité licite
  Possède une activité commerciale :

- Eléments corporels : des mobil homes, du matériel d’entretien et

d’outillage, nécessaire à l’entretien du terrain de camping
- Eléments incorporels : la clientèle (régulière puisque le camping est
ouvert à l’année), une enseigne (un soleil) un nom commercial (Camping
municipale La Courance)

 Il est immatriculé au Registre du Commerce et des Société de Nantes au numéro B (personne

morale) 412 030 553.
 Son numéro de Siret est le 41203055300025.

Conclusion

 Retenir que les critères de commercialité regroupent énormément de principes sur lesquels
repose le bon fonctionnement d’une entreprise.

 Il n’existe pas vraiment de « titre » de qualité de commerçant. Il s’agit seulement d’une

présomption que chaque commerçant doit posséder afin de pouvoir exercer sa profession en
toute liberté.

 A l’inverse, les contraintes et les obligations, elles, sont bien réelles et peuvent parfois peser
un très grand fardeau pour les commerçants qui peuvent être privés de leurs biens du jour
au lendemain.

 Il sera donc de rigueur d’adopter un comportement droit aux yeux de la loi pour le
commerçant pour s’assurer une bonne activité commerciale.